ANAIS DO GRUPO DE TRABALHO 1

Humanizao do Direito Civil Contemporneo:

Perspectivas e Desafios
Artigos Completos e Resumos Expandidos

Adriano Marteleto Godinho

Maria Cristina Paiva Santiago
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
ORGANIZADORES

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Comisso Editorial
Ana Clara Montenegro Fonseca

Gabriel Honorato de Carvalho

Cinthia Caroline L. do Nascimento

Juliana Fernandes Moreira

Filipe Lins dos Santos

Maria Cristina Paiva Santiago

Conselho Cientfico
Adriano Marteleto Godinho

Marcos Augusto de Albuquerque Ehrhardt Junior

Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa

Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa

Heloisa Helena Pinho Veloso

Robson Anto de Medeiros

Henrique Ribeiro Cardoso

Rodrigo Azevedo Toscano de Brito

Jailton Macana de Arajo

Wladimir Alcibiades Marinho Falcao Cunha

Larissa Maria de Moraes Leal

Catalogao na publicao
Biblioteca Setorial do Centro de Cincias Jurdicas da UFPB
Bibliotecria Vnia Maria Ramos da Silva - CRB 15/0243

S471a

Seminrio de Direito Civil-Constitucional (3.: 2016 : Joo Pessoa, PB).

Anais do III Seminrio de Direito Civil-Constitucional: Hipervulnerabilidade,
sade e humanizao do Direito Civil-Constitucional / Organizadores: Adriano
Marteleto Godinho, Maria Cristina Paiva Santiago, Maria Luiza Pereira de
Alencar Mayer Feitosa; Instituto de Pesquisa e Extenso Perspectivas e Desafios
de Humanizao do Direito Civil-Constitucional Joo Pessoa: IDCC / UFPB/
UNIP, 2016.
272 p.
Anais do Grupo de Trabalho 1 - Humanizao do direito civil contemporneo:
perspectivas e desafios.
ISBN978-85-92966-00-3

1. Direito Civil-Constitucional Seminrio. 2. Hipervulnerabilidade. 3. Sade. 4.

Humanizao. I. Godinho, Adriano Marteleto. II. Santiago, Maria Cristina Paiva.
III. Feitosa, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. IV. Instituto de Pesquisa e
Extenso Perspectivas e Desafios de Humanizao do Direito Civil-Constitucional.
V. Ttulo.
CDU 347:342

SUMRIO

APRESENTAO ............................................................................................................... 1
SEO DE ARTIGOS ....................................................................................................... 3
CONSTRUO DA ENTIDADE FAMILIAR E SUAS TRANSFORMAES
LUZ DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL. ......................................................... 4
A TUTELA JURDICA DA DIGNIDADE HUMANA ANTE A PROMOO DO
DIREITO FUNDAMENTAL SADE DOS PACIENTES COM CNCER .......... 20
A HUMANIZAO CONSTITUCIONAL SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO
ALIMENTAO ADEQUADA .................................................................................. 35
PERSPECTIVA CVEL-CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE FILIAO .......... 51
LIBERDADE DE ESCOLHA E AUTONOMIA DA VONTADE NOS
PROCEDIMENTOS DE INTERVENODA VIDA: UM INSTRUMENTO DA
DIGNIDADE HUMANA ............................................................................................. 70
REPERCUSSES DO DANO SOCIAL NA JURISPRUDENCIA BRASILEIRA .... 89
PROJETO NOME LEGAL DO MINISTRIO PBLICO DA PARABA: SUA
ATUAO EXTRAJUDICIAL NO DIREITO DAS FAMLIAS E A PRIORIZAO
DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA .................................................................... 107
DIREITO MEMRIA, DIREITO AO ESQUECIMENTO: UM PARADOXO
AINDA INCONCLUSIVO ......................................................................................... 120
DIREITO

INTIMIDADE

LUZ
DA
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE N 4.815 DISTRITO FEDERAL ............................ 138
HUMANIZAO DO DIREITO CIVIL: ALERTA PARA BANALIZAO DO
PRINCPIO DA DIGNIDADE DO HOMEM ........................................................... 163
ANLISE JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR VCIOS
DE CONSTRUO NO PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA ................ 177
REFLEXOS JURDICOS DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICINCIA NO
SISTEMA BRASILEIRO DE INCAPACIDADE CIVIL .......................................... 192
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE POST-MORTEM E A CRISE DA
NECROFILIA VIRTUAL........................................................................................... 205
NOVAS FORMAS DE FAMLIA COMO ................................................................. 219
REFLEXO DA SOCIEDADE PS-MODERNA ...................................................... 219

AS
TRANSFORMAES
PROMOVIDAS
PELO
DIREITO
CIVILCONSTITUCIONAL E A CONCRETIZAO DA FUNO SOCIAL DA
PROPRIEDADE URBANA ....................................................................................... 230
SEO DE RESUMOS ............................................................................................... 248
A EXECUO DE ALIMENTOS NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
LUZ DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO............................................ 249
A CONSTRUO DA ENTIDADE FAMILIAR E SUAS TRANSFORMAES
LUZ DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL. ..................................................... 252
A HUMANIZAO CONSTITUCIONAL SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO
ALIMENTAO ADEQUADA ................................................................................ 254
A ENFITEUSE EM TERRENOS DA MARINHA E ACRESCIDOS COMO
DESCUMPRIMENTO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE ..................... 256
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA SEPARAO DE
CORPOS NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL .......................................... 258
LIBERDADE DE ESCOLHA E AUTONOMIA DA VONTADE NOS
PROCEDIMENTOS DE INTERVENO DA VIDA: UM INSTRUMENTO DA
DIGNIDADE HUMANA ........................................................................................... 260
HUMANIZAO DO DIREITO CIVIL: ALERTA PARA BANALIZAO DO
PRINCPIO DA DIGNIDADE DO HOMEM ........................................................... 262
DIREITO

INTIMIDADE

LUZ
DA
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE N 4.815 DISTRITO FEDERAL ............................ 263
A CAPACIDADE CIVIL E A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA
PESSOA COM DEFICINCIA PERANTE NOTRIOS E REGISTRADORES .... 264
A IMPORTNCIA DA HUMANIZAO NO PROCESSO DE MEDIAO
FAMILIAR SOB A PERSPECTIVA DA GUARDA COMPARTILHADA ............. 265

II

APRESENTAO
O Instituto de Pesquisa e Extenso Perspectivas e Desafios de Humanizao do
Direito Civil-Constitucional (IDCC), criado no ano de 2012, por iniciativa de docentes da
Universidade Federal da Paraba (UFPB), apresentou, j em sua gnese, os nobres
propsitos de desenvolvimento de atividades acadmicas que pudessem contribuir para o
desenvolvimento das instituies jurdicas no pas, nomeadamente aquelas que se encartam
no amplo e mutvel universo do Direito Civil.
Atualmente, as atividades do Instituto j contabilizam a realizao de trs
seminrios, com participao de juristas de todo o pas e de alm-mar, alm da publicao
de outras obras, tanto eletrnicas quanto impressas, que condensam a vasta produo
cientfica de seus membros, tanto docentes quanto discentes.
A proposta do Instituto notvel e notria: mais do que simplesmente transitar
sobre o j consolidado mtodo de releitura das instituies civis proposto pela escola do
Direito Civil-Constitucional, prope-se um passo adiante: a consolidao da vertente de
humanizao do Direito Civil.
Humanizar os velhos institutos que sustentam os pilares seculares do Direito Civil
implica avanar para muito alm da concepo das pessoas humanas como meros
personagens do mundo jurdico, a atuar como parte em atos e relaes diversas. Para tanto,
cumpre proclamar que o ser humano o incio e o fim do Direito, a verdadeira razo de ser
do ordenamento jurdico, o que permite ultrapassar a ideia da pessoa natural como mero
sujeito de direitos embora, naturalmente, ela tambm o seja. Da decorre que a
personalidade jurdica das pessoas naturais nada mais seja que o reconhecimento de um
estado prioritrio de coisas, em que o ser humano figura como alicerce de todos os
conceitos jurdicos inclusive o de personalidade; da tambm se proclama que a
personalidade humana no pode consistir numa mera atribuio tcnica, cujo rbitro seria o
legislador (ao contrrio do que se passa com as pessoas jurdicas, como restar
demonstrado a seguir).
Impem-se, pois, duas ordens de ideias fundamentais: a primazia do ser humano
enquanto ncleo orientador da ordem jurdica e a superao da concepo da pessoa
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humana como simples sujeito de direitos. Coloca-se a pessoa natural, enfim, como a razo
de ser da lei e do Direito, enquanto ser dotado de uma dignidade que lhe intrnseca.
este o ponto de partida a orientar todas as concepes que se possam extrair sobre os temas
contemporneos de Direito Civil.
A obra que se apresenta fruto da inquietude de seus idealizadores: trata-se de um
amplo compndio dos trabalhos promovidos por ocasio da realizao do evento intitulado
III Seminrio de Humanizao do Direito Civil-Constitucional: hipervulnerabilidade,
sade e humanizao do Direito Civil-Constitucional, realizado no Centro de Cincias
Jurdicas da UFPB, em Joo Pessoa-PB, no perodo de 02 a 04 de maro de 2016.
Assim, este volume condensa os trabalhos avaliados e apresentados no Grupo de
Trabalho 1, intitulado HUMANIZAO DO DIREITO CIVIL CONTEMPORNEO:
PERSPECTIVAS E DESAFIOS, sob a coordenao dos professores Adriano Marteleto
Godinho, Maria Cristina Paiva Santiago e Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa,
que orgulhosamente sadam a comunidade jurdica, por meio da edio deste valioso
contributo boa pesquisa acadmica e cientfica.
Esto lanados os pilares fundamentais da humanizao do Direito Civil. Que os
leitores desta obra nos acompanhem nesta empreitada.

Adriano Marteleto Godinho

Maria Cristina Paiva Santiago
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Coordenadores do GT 1 - Humanizao do Direito Civil Contemporneo: Perspectivas E
Desafios

Joo Pessoa-PB, 10 de maio de 2016.

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SEO DE ARTIGOS

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CONSTRUO DA ENTIDADE FAMILIAR E SUAS

TRANSFORMAES LUZ DO DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL.
Wallace Leonardo de Aguiar 1
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo discorrer e analisar a construo da
entidade familiar e suas alteraes ao longo das transformaes da sociedade chegando at
os dias atuais fazendo uma comparao entre os conceitos de outrora e o seu atual conceito
trazido pela Constituio Federal de 1988 e reproduzido pelo Cdigo Civil de 2002 e
legislaes infraconstitucionais posteriores. Para tanto utilizar-se- do mtodo dedutivo de
pesquisa, atravs de anlise bibliogrficas e outras fontes de informaes. Entender a
construo da entidade familiar e suas alteraes compreender a evoluo da sociedade
como um todo, vez que, a instituio familiar vista por muitos como sendo a base da
sociedade de modo que reflete de forma clara e mais imediata as transformaes,
necessidades e mutaes que sofrem os indivduos e consequentemente a sociedade
cabendo ao direito e ao Estado como ente soberano se adequar a estas novas necessidades
para que se possa atender ao interesse coletivo social. Assim, conclui-se que um dos temas
que mais sofreu mutaes ao longo do tempo sob uma perspectiva jurdica foi sem sombra
de dvidas o direito de famlia e que dele decorre os preceitos e normas inerentes a
instituio familiar chegando at os dias atuais onde se apresentam de uma forma bem
distinta de outrora buscando melhor atender as necessidades daqueles que fazem parte do
seio familiar ou que ainda faro, entendendo-se como famlia uma entidade mais disposta a
oferecer dignidade ao indivduo que dela participe do que preocupada com padres e
conceitos materiais e patrimoniais.
Palavras-chave: famlia; direito; transformaes.

Abstract: This paper aims to discuss and analyze the construction of the family unit and
its changes over the transformation of society coming to the present day making a
comparison between the concepts of the past and its current concept brought by the 1988

Bacharel em direito pela UFPB; advogado, e-mail: wallacedeaguiaradv@gmail.com.

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Federal Constitution and reproduced by Civil code of 2002 and later lesser low legislation.
For this purpose it will be used the deductive method of searching through bibliographic
analysis and other sources of information. Understand the construction of the family unit
and its amendments is to understand the evolution of society as a whole, since, the family
institution is seen by many as the basis of society so that it reflects clearly and more
immediate transformations, needs and mutations suffering individuals and consequently
the company fitting the right and the state as a sovereign entity to adjust to these new
requirements so that it can meet the social collective interest. Thus, it is concluded that one
of the issues that has mutated over time under a legal perspective was undoubtedly the
family law and that it follows the principles and rules inherent to family institution coming
to the present day where present in a very distinctive way of yore seeking better meet the
needs of those who are part of the family environment or even will, be understood as a
family more willing entity to offer dignity to the individual that it participates than worried
about standards and material concepts and equity.
Keywords: family; right; transformations.
Introduo
Partindo de uma anlise sobre a instituio familiar desde o seu surgimento at os
dias atuais, acredita-se que no princpio era na verdade um agrupamento de pessoas que se
uniam por questes de necessidade, com o decorrer do tempo foram ocorrendo diversas
transformaes em sua estrutura podendo ser mencionada a famlia Romana, em uma poca
em que a mesmaera marcada pela autoridade do Pater Famlia para com todos os
indivduos que dela faziam parte, com o advento da igreja catlica adquiriu carter
matrimonial, pois, s reconhecia a sua legitimidade atravs das normas religiosas do
matrimonio.
Com o passar dos tempos e a transformao social que inevitavelmente ocorria, a
instituio familiar passou a ser regulada pelo direito que empregou a ela um carter
jurdico necessrio, passando a ser enxergada como a base da sociedade e por isso sendo
dever do direito regular a forma de constituio e dissoluo, a partir do momento em que
se comeou a se conceber a ideia de possvel dissoluo do casamento, ideia que outrora
era inconcebvel, essas modificaes se ocorreram j no sculo XX, em conformidade com

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diversas mudanas inclusive de funo, composio e concepes que foram trazidas com
o advento do Estado social.
O direito brasileiro cuidou de regular a instituio do casamento em todas as suas
constituies at chegar a atual Constituio Federal de 1988. Nos tempos de outrora
entendia-se, que a nica forma de constituio familiar era atravs do matrimnio, seguindo
esse conceito todas as nossas constituies trouxeram em seu bojo ao menos um artigo que
seguia esse conceito, o que foi claramente evoluindo com as modificaes que ocorriam na
prpria sociedade e as necessidades que surgiam em relao a constituio da entidade
familiar.
Sem dvidas a instituio familiar foi um dos institutos que mais sofreu
modificaes e transformaes em seus conceitos e formas deestruturao, de criao,
extino e papel que exerce junto ao meio social e ao prprio indivduo membro dela.
A Carta Magna de 1988, cuidou do tema buscando dar uma especial proteo para
a famlia e garantir a todos o direito de ser inserido em um seio familiar bem como de
constituir a sua prpria sociedade parental, o que veio a ser seguido pelo Cdigo Civil de
2002 embora ainda de forma reservada, quando passou a tratar da entidade familiar
elevando a primeiro plano a pessoa, ou seja, o indivduo seguindo assim os princpios
trazidos pela CF/1988.

2. COMPREENDENDO A CONSTRUO DA ENTIDADEDE FAMILIAR.

O indivduo, desde que se tem notcias, sempre teve a necessidade de criar laos por
menores que fossem, pois, a convivncia isolada das demais pessoas algo difcil de se
imaginar, esses laos surgiam por diversos motivos podendo ser econmicos, sociais,
emocionais, polticos, religiosos, entre outros.
Inicialmente a famlia era, na realidade, o conjunto ou formao de pessoas que
agrupavam-se devido as afinidades que tinham entre si, passando ento a cuidar, proteger e
zelar uns pelos outros, isso muito antes de existir a figura da igreja como reguladora da
instituio familiar ou at mesmo o Estado como intervencionista nestas relaes que em
sua origem eram puramente privadas, o conjunto familiar nada mais era do que um

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agrupamento informal de formao espontnea que se uniam por uma qumica biolgica2,
ou seja, algo natural e espontneo entre os indivduos, Adhayl Loureno explica isso
demonstrando a necessidade que existe tanto entre os seres humanos como nos animais de
se agruparem graas a atrao das espcies e que atravs disso podem criar afinidades,
laos, construrem um espao onde podem dar e receber afeto, bem como, proteger e ser
protegido, pois, o isolacionismo repelido pela natureza humana3.
Pouco depois, com a ocorrncia da civilizao dos indivduos, comeou a existir
regras e costumes sociais que foram sendo aplicados tambm a instituio familiar como
por exemplo: em Roma, a famlia era entendida como a instituio a qual tinha um
representante, aquele que exercia o poder sobre os demais, o Pater familias, alm do carter
afetivo ela tinha um condo econmico, patrimonial, religioso e at mesmo cultural. O
pater familias era aquele que detinha todo o poder sobre as demais pessoas, inclusive sobre
a sua esposa, filhas, e tambm as mulheres dos seus filhos quando estes se casavam com
manu. Desde a sociedade Romana, a famlia e sua formao passou por diversas
modificaes, mas, sempre foi considerada uma instituio, porm, muito anterior ao
Estado ou at mesmo a valores religiosos, econmicos ou morais. Nesse sentido se
posiciona Oliveira4:
Assim, a famlia, como instituio social, uma entidade anterior ao Estado,
anterior prpria religio e tambm anterior ao direito que hoje a regulamenta,
que resistiu a todas as transformaes que sofreu a humanidade, quer de ordem
consuetudinria, econmica, social, cientifica ou cultural.

Comparativamente, na Idade Mdia, a famlia tinha por base o direto cannico,

poca em que alm do sangue s era constituda por meio o casamento religioso, com o
passar dos tempos e o reconhecimento da famlia como instituio na qual o indivduo
poderia ter o seu completo desenvolvimento, alm de ser considerada, por muitos, a base do
Estado, passou a ser conceituada como sendo o conjunto de pessoas que descendem de um
ancestral em comum isso no seu aspecto biolgico ou aquela que era fundada na unio de
duas pessoas at ento de sexo opostos atravs do casamento, isso no seu aspecto
jurdico/social.
2

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 edio. Revista e atualizada, 2010, p. 27.
DIAS, Adahyl Loureno. A Concubina e o Direito Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 1988, p. 1.
4
OLIVEIRA, Jos Sebastio. FUNDAMENTOS CONSTITUICIONAIS DO DIREITO DE FAMLIA.
Ed. Revista dos Tribunais. So Paulo, 2002.
3

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Com o passar do tempo no advento da Igreja Catlica como reguladora da sociedade

a qual era responsvel por ditar normas e regras, a famlia ganhou um carter matrimonial,
caracterizada pela figura do pai como o chefe, a mulher e os filhos devendo, portanto,
submisso a ele, bem como carter econmico, pois sua estrutura girava em torno de
aquisio de bens, onde cada um deveria contribuir e, mais que isso, tinha como dever e/ou
obrigao a procriao j que um de seus pilares era consubstanciado na afirmativa bblica
crescei e multiplicai-vos5, objetivando o povoamento da terra com novos cristos,
disseminando assim, a religio crist no mbito mundial. Desse modo, a igreja passou a
controlar a forma de constituio familiar, sendoesta que era admitida e aceita no sendo
reconhecidas outras formas diferentes.
Posteriormente, o Estado excluiu da Igreja o poder de regular a instituio familiar,
passando para si o exerccio desse papel, momento no qual editou normas positivadas,
seguindo com o costume de que a nica forma de constituio familiar era aquela advinda
do matrimnio, sendo este indissolvel.
Para o Estado, a famlia era o ncleo sob o qual orbitava a sociedade e, por isso,
merecia especial proteo, de modo que se fazia necessrio ditar normas e regras, como por
exemplo, a instituio do casamento como forma necessria para criao da famlia. A
criao dessas regras foi a forma encontrada para impor limites ao homem, ser desejante,
que na busca do prazer, tende a fazer do outro um objeto6. Por isso a tamanha preocupao
com as formas de criao, regras de conduta, social, moral e at as hipteses de dissoluo,
isso em uma poca que a dissoluo do casamento no punha fim ao vinculo matrimonial.
mister salientar que no se pode dar um nico e exclusivo conceito a palavra
famlia, pois o mesmo sofre mutaes ao longo dos tempos, das culturas e sociedades, mas,
o que se pode observar que os Estados entendem a instituio familiar como o
agrupamento de pessoas, sejam elas unidas por um fator biolgico, afetivo, moral, social ou
at mesmo jurdico, de modo que, nenhum direito, inclusive o brasileiro, conseguiu ou
consegue mostrar uma definio de famlia que acompanha todas as formas atuais.

5
6

SAGRADA, Bblia, Livro de Genesis, cap. 9, versculo 7.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 edio, revista e atualizada. 2010. p. 21.
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Conforme Lbo7:
Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226 da
Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais
comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades
familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do conceito
amplo e indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito
indeterminado depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida,
conduzindo tipicidade aberta dotada de ductilidade e adaptabilidade.

Desse modo, percebe-se que a instituio familiar embora seja contemplada algumas
de suas formas pela Constituio Federal, estas no so as nicas existentes, havendo outras
que tambm merecem proteo.
Alteraes Legais Da Entedide Familiar Ao Longos Do Tempo.

Tanto no direito brasileiro, assim como nos demais direitos do mundo, perceptvel
um avano ou adaptao do entendimento acerca do aspecto conceitual de famlia, a
comear pelas nossas constituies que a priori tratou deste tema, conceituando a famlia
sob seu carter patriarcal sendo aquela que cuidava dos interesses patrimoniais, regulando
apenas a Famlia Imperial", segundo a Constituio Federal de 18248.
A Constituio Federal de 18919 cuidou do tema apenas em um artigo, no qual
afirmava que a Repblica apenas reconhecia o casamento civil como forma de constituio
de famlia. Por isso, desvinculou a instituio matrimonial da religio, uma vez que separou
o Estado da Igreja10. s a partir da Constituio Federal de 1934 que a famlia passou a
receber a proteo do Estado, bem como foi incorporada a ela a temtica da cultura e da
educao.

LBO, Paulo Luiz Neto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numeroscalusus.
Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9408-9407-1-PB.pdf>. Acesso em
15 de abril de 2015.
8
BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brasil. Rio de Janeiro, 1824.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso
em: 24 de outubro de 2015.
9
BRASIL. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro,
1891. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em: 24 de outubro
de 2015.
10
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Dabud. Curso de Direito de Famlia.
Editora Saraiva. So Paulo: 2013. p.58.
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A Constituio Federal de 193711apesar de repetir a ideia de proteo do estado

para com a entidade familiar e que concordava com o casamento, a mesma sofreu
alteraes importantes como, por exemplo, os cuidados que devem ser tomados dentro do
seio familiar, bem como a igualdade de todos os filhos naturais. Esses conceitos foram
praticamente reproduzidos na Constituio Federal de 194612 que, em quase nada,
distinguiu-se da anterior referida.
A constituio de 196713 explicitou a regularizao da forma de constituio da
famlia em seu artigo n 167, no qual trazia, em seu bojo, o entendimento de famlia como
aquela advinda do casamento, tendo a proteo dos Poderes Pblicos, sendo este
indissolvel e de celebrao gratuita, o que fora recepcionado na Constituio Federal
posterior, no ano de 196914.
No ano de 1988, mais precisamente em 5 de outubro, foi promulgada a nossa
atual Constituio Federal15, que ocupou-se de tratar do tema conceitual de famlia em seu
artigo n 226, no qual explicita o conceito de famlia diretamente relacionada base da
sociedade, cabendo ao Estado proteg-la, bem como em seus incisos, o reconhecimento das
unies estveis, dando-lhes, tambm, proteo estatal. Alm disso, fora reconhecida a
famlia monoparental, a igualdade de direitos e deveres entre os sexos, as formas de
dissoluo do casamento, os princpios que devem nortear essa instituio e a assistncia
para cada pessoa.
Essas modificaes observadas nos pargrafos vestibulares referem-se
necessidade que o Direito tem em acompanhar as mutaes nos mbitos sociais. Nesse
sentido, Diniz16 afirma que:
A evoluo da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de maneira que os
legisladores diariamente passam a elaborar novas leis; juzes e tribunais
11

BRASIL. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1937.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso
em: 24 de outubro de 2015.
12
BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1946.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso
em: 24 de outubro de 2015.
13
BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, 1967.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>.
Acesso em 24 de outubro de 2015.
14
BRASIL. Constituio (1969). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, 1969.
15
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 40 edio. So Paulo:
Saraiva, 2007.
16
DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. Editora Saraiva. So Paulo: 1987. p. 73.
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constantemente estabelecem novos precedentes e os prprios valores sofrem

mutaes, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida.

Pode-se entender que as funes que eram atribudas a famlia ao longo do tempo
foram se perdendo no seu prprio tempo, pois, muitas dessas funes deixaram de existir
nos dias atuais, conforme Lbo17 retrata a seguir:
A famlia atual busca a sua identificao na solidariedade (Art. 3, I da
Constituio), como um dos fundamentos da afetividade, aps o individualismo
triunfante dos ltimos sculos, ainda que no retome o papel predominante que
exerceu no mundo antigo.

Portanto, aquele carter puramente patrimonialista e patriarcal extinguiu-se no

espao, em virtude da pluralidade de situaes e relaes formadas nos dias atuais, pois,
no poderia permanecer a famlia restrita a conceitos puramente ultrapassados que, alm de
no refletirem mais a sociedade atual, no englobam mais as suas necessidades e
miscigenao de relao quando se fala em famlia.
O Direito, por conseguinte, busca acompanhar as necessidades dos indivduosvia
efetivao de seu papel, isto , regular a vida em sociedade, de modo que atenda aos seus
interesses. Por isso, no seria justo e nem certo que a famlia viesse a ser uma instituio
fechada e retrgrada, hora controlada pela igreja, hora controlada pelo Estado.
Atualmente, essa instituio tem um papel mais amplo, tanto em sociedade, quanto
para o prprio indivduo que dela faz parte, visto que mudaram as situaes e pocas, e,
consequentemente, modificaram-se as formas de constituio e estruturao familiar, pois o
mundo de hoje no mais se detm a uma viso idealizada de famlia. Seu conceito sofreu
constante mutao e a sociedade concede a todos o direito de buscar a felicidade,
independentemente dos vnculos afetivos que estabeleam18.
Com as novas formas de constituio de famlia e em uma viso moderna e atual do
que seria essa entidade, pode-se afirmar, que o seu papel mudou, de acordo com os dizeres
de Dias19, a qual afirma que o seu principal papel de suporte emocional do indivduo, em
que h flexibilidade e, indubitavelmente, mais intensidade no que diz respeito a laos
afetivos.

17

LBO, Paulo. Direito Civil Famlias. Editora Saraiva. So Paulo: 2011. p. 18-19.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 adio, revista e atualizada. 2010. p. 33.
19
Idem. p. 42.
18

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A famlia deixou de ser aquela que, necessariamente, era criada pelo casamento,
exigncia que deixava a margem uma srie de relaes de afinidade e passou a ser pautada
por princpios que norteiam as relaes matrimoniais, monoparentais, mosaicas,
homoafetivas, eudemonista, proporcionando-lhes proteo especial e assegurando-as
direitos e obrigaes, ainda conforme Dias20:
necessrio uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais diversos arranjos
familiares, devendo-se buscar o elemento que permite alcanar no conceito de
entidade familiar todos os relacionamentos que tm origem em um elo de
afetividade, independentemente de sua conformao.

As Grandes Transformaes Oriundas Da Constituio Federal De 1988.

A mais recente Constituio do Brasil, que fora promulgada em 5 de outubro de

1988, trouxe consigo uma srie de mudanas, inclusive no tema ora discutido que o
direito de famlia.
Baseada em princpios mais humanizados onde passou a refletir a maior
importncia da pessoa humana do que do seu patrimnio e voltada a atender os interesses
sociais e proteger a dignidade da pessoa humana, viu-se o legislador obrigado a efetivar
uma srie de modificaes na forma de criao e conceituao da instituio familiar,
rompendo com a regra anterior de que a famlia s poderia ser criada pelo casamento,
passando ento a aceitar diferentes formas de constituio familiar, o que representou um
salto inigualvel para o Direito, em especial, o Direito da Famlia. A Constituio Federal
de 198821 trata sobre o tema em um dos seus artigos destinados sobre essa instituio:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1. O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 Para efeitos de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
5 O direito e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps previa separao
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a
separao de fato por mais de dois anos.
20

Idem. p. 43.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 40 ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
21

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 7 Fundados nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para a exerccio desse
direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
privadas.
8 O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito das suas
relaes.

Em apenas um nico artigo, a nova Constituio conseguiu dar um salto histrico

em relao a famlia, salto esse necessrio para atender aos interesses da sociedade da
poca, houve uma reestruturao no prprio conceito de famlia Assim, a Carta de 1988
introduziu uma radical mudana no panorama da famlia, com a nova conceituao de
entidade familiar, para efeitos de proteo do Estado, passando a famlia a ser concebida de
forma mais ampla, em decorrncia de sua origem no direito natural, com reflexos no mbito
civil e penal22".
A entidade familiar deixou de ter como nica forma originria o casamento e passou
a ser reconhecida aquela oriunda do casamento civil ou religioso com efeitos civis, bem
como a monoparental, alm de reconhecer tambm as unies estveis formadas por pessoas
de sexos diferentes, sendo assim, um homem e uma mulher como entidade familiar,
conseguindo desse modo englobar um nmero bem maior de indivduos.
Passou a conceder direitos iguais para aqueles que se encontravam em uma
convivncia conjugal, no mais colocando a mulher em situao de subordinao ao
marido, mas sim tornando-os iguais possuindo ambos direitos e obrigaes para com o lar,
filhos, relacionamento conjugal e a famlia.
Pela primeira previu casos de separao e divrcio, no tendo mais o casamento
aquele carter de indissolubilidade que outrora o atingia, considerando-se que, ao se falar
em dignidade da pessoa humana, no seria possvel conceber a ideia de uma convivncia ou
um vnculo onde uma ou ambas as partes no estivessem mais de acordo, pois isso fere
completamente o direito de escolha, de bem estar e de liberdade que acabam por refletir na
prpria dignidade do indivduo.
Incluiu o direito de planejar a famlia, ao dizer expressamente que livre ao casal o
planejamento familiar e que cabe ao Estado proporcionar meios para que esse direito seja

22

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Dabud. Curso de Direito de Famlia.
So Paulo: Editora Saraiva. 2013. p. 63.
Pgina 13 de 270

efetivado conforme j visto no artigo 226 6 acima transcrito, ou seja, passou a entender o
planejamento familiar como algo livre, podendo ser tanto por meios naturais ou
tradicionais, meios cientficos ou meios afetivos, no podendo esquecer do instituto de
adoo que acaba sendo uma alternativa capaz de atender por vezes esse planejamento.
Por ltimo, regulou a famlia via mecanismos para a sua proteo, no s da famlia
como instituio, mas tambm dando proteo especial a cada indivduo que dela faz parte,
inclusive prevendo a criao de meios para inibir possveis violncias que possam ocorrer
interferindo assim nas relaes familiares, como por exemplo o ECA (Estatuto da Criana e
do Adolescente).
Outra grande e importante incorporao trazida pela Constituio de 1988 e
aplicada a entidade familiar, foi o acolhimento de princpios que servem para nortear essas
relaes. Para Lbo23, esses princpios classificam-se em: o princpio da dignidade da
pessoa humana, o princpio da solidariedade familiar, da igualdade e direito a diferena,
liberdade as relaes de famlia, afetividade, convivncia familiar e melhor interesse da
criana.
Embora a Constituio Federal de 1988 tenha se mostrado disposta a regular as
relaes que surgiam na sociedade, a cada dia que passa essas relaes se tornam cada vez
mais plrimas e diferenciadas, de modo que o direito j no mais atende todas elas.
Pode ser citado, como exemplo de evoluo do Direito, em virtude da sociedade,
algumas modificaes que ocorreram no prprio Direito da Famlia, como, por exemplo, a
Emenda Constitucional 66/201024, que veio por um fim a figura da separao que antes
exigia um tempo mnimo e hoje em dia no mais necessrio:
EMENDA CONSTITUCIONAL N 66 DE 13 DE JULHO DE 2010:
D nova redao ao 6 do art. 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a
dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, suprimindo o requisito de
prvia separao judicial por mais de 1(um) ano ou de comprovada separao de
fato por mais de 2 (dois) anos.

Nesse mesmo sentido de modificao, pode ser mencionada aqui, tambm, uma
mais recente, que em relao ao casamento que deixou de ser unicamente aquele entre um

23

LBO, Paulo, Direito Civil Famlias. 4 edio. So Paulo: Editora Saraiva. 2011. p. 55-79.
BRASIL. Constituio (1988). Emenda Constitucional n 66, de 13 de julho de 2010. Braslia, 2010.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc66.htm>. Acesso em 15
de outubro de 2015.
24

Pgina 14 de 270

homem e uma mulher, como consta no art. n 226 da Constituio Federal25, passando a ser
reconhecida tambm o casamento entre pessoas do mesmo sexo, isso atravs da resoluo
do Conselho Nacional de Justia n 175/2013, que obriga a todos os cartrios do pais a
realizarem o casamento homoafetivo bem como a converso das unies estveis
homoafetivas em casamento, tendo ento fora de lei.26
Ao buscar aprofundamento sobre este tema, percebe-se que a doutrina converge a
esse respeito relatando que, uma vez sendo reconhecidas as vrias mutaes que a
sociedade sofreu e sofre cotidianamente um dos institutos que mais acompanhou essas
mudanas sem dvidas a famlia, pois, foram transformaes feitas em sua base de
construo, sua forma de estruturao. Tudo isso com o intuito de atender o real sentido
dela mesma, que proporcionar ao ser integrante, o alcance da plenitude de seus
sentimentos e desejos. Tambm inclui proporcionar a convivncia digna com os seus
decendentes e proteger essa formao que se cria atravs de um contrato privado entre
particulares, ou seja, atravs da sua autonomia de vontade, que merece e deve ser
respeitada. S dessa forma, pode-se chegar a ter a to desejada e almejada dignidade que a
constituio traa como seu pilar fundamental.
Neste sentido diz Lbo:
A famlia atual busca sua identificao na solidariedade (art. 3, I, da
Constituio), como um dos fundamentos da afetividade, aps o individualismo
triunfante dos dois ltimos sculos, ainda que no retome o papel predominante
que exerceu no mundo antigo. Na expresso de um conhecido autor do sculo
XIX, pode-se expressar o contraste de uma maneira mais clara dizendo que a
unidade da antiga sociedade era a famlia como a da sociedade moderna o
indivduo.27

Assim, hoje em dia, no se pode restringir o conceito de famlia apenas quelas que
eram previstas inicialmente pela Constituio, pois a cultura mudou, a sociedade mudou, os
costumes mudaram e a consequncia disso uma srie de novas relaes privadas que so
criadas todos os dias. Hoje, temos vrios tipos de famlias que merecem proteo do
Estado, sem que ele venha intervir como acontecia outrora.
25

Idem. 2007.
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 175, de 14 de maio de 2013. Dispe sobre a
habilitao, celebrao de casamento civil, ou de converso de unio estvel em casamento, entre pessoas de
mesmo sexo. Braslia, DF, 14 de maio de 2013.
27
MAINE, Henry Sumner. El derecho antigo. Trad. A. Guerra. Madrid: Alfredo Alonso, 1893, p.
89, apud, LBO, Paulo, DIREITO CIVIL FAMLIAS, 4 edio, de acordo com a Emenda Constitucional de
2010, Saraiva, 2011, p. 18-19.
26

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A realizao pessoal da afetividade, no ambiente de convivncia e solidariedade,

a funo bsica da famlia de nossa poca. Suas antigas funes feneceram,
desapareceram ou desempenharam papel secundrio. At mesmo a funo
procracional, com a secularizao crescente do direito de famlia e a primazia
atribuda ao afeto, deixou de ser sua finalidade precpua.28

O prprio IBDFAN (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia), ao criar o estatuto

das famlias disps da seguinte forma29:
O conceito de famlia cada vez mais plural. Os arranjos familiares da sociedade
moderna no mais decorrem apenas do matrimnio. A unio estvel, entre
pessoas do mesmo sexo ou no, famlias monoparentais, adoes e a
comprovao de paternidade via testes de DNA atestam que as mais diversas
formas de relao familiar tornam a vinculao afetiva mais importante na
abrangncia e nas novas definies do conceito de famlia.

Assim sendo, esclarecido que a sociedade se transforma, os conceitos evoluem os

preconceitos so vencidos e cabe ao Direito acompanhar cada mudana e dar uma reposta
s necessidades que so colocadas pelos indivduos.

A Famlia Luz Do Direito Civil-Constitucionalizado.

Com o advento da mais recente Constituio brasileira e com a sobreposio dos
direitos fundamentais e sociais aos direitos patrimoniais, que traz a nova Constituio, o
direito de famlia sofreu grandes e importantes transformaes com respaldo em um dos
princpios que o pilar da Constituio atual denominado de a dignidade da pessoa
humana.
Considerando que a Constituio Federal uma norma de carter hierrquico
superior ao prprio Cdigo Civil, havia a necessidade de adapt-lo ao que a Constituio j
previa. Assim o novo Cdigo Civil, ao entrar em vigor, j teria que explicitar normas que
fossem compatveis com as que j eram previstas pela Carta Maior.
O novo Cdigo Civil seguindo a Magna Carta abandonou a ideia de casamento
como nica forma de constituio da famlia, pois passou a regular tambm as famlias
28

LBO, Paulo, DIREITO CIVIL FAMLIAS, 4 edio, de acordo com a Emenda Constitucional de 2010,
Saraiva, 2011, p. 20.
29
Assessoria de Comunicao IBDFAN e Assessoria de Imprensa da Senadora Ldice da Mata. Projeto de
Estatuto das Famlias. 2013. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/noticias/5182/Projeto+de+Estatuto+das+Fam%C3%ADlias+%C3%A9+apresenta
do+no+Senado>. Acesso em 16 de abril de 2015.
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monoparentais, bem como as chamadas unies estveis, o que outrora era inconcebvel.
Alm disso, prev direitos iguais para todos os filhos sendo estes havidos do casamento ou
no, bem como igualdade para ambas as partes e atribui proteo especial a criana.
Pode-se perceber que o atual Cdigo Civil recepcionou o princpio da dignidade da
pessoa humana aplicando-o claramente ao direito de famlia quando prev em seu art. n
1.511, enfatizando que o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cnjuges30.
Essa caracterstica de igualdade entre os cnjuges algo relativamente recente em
nossa sociedade, algo que veio a ser efetivado graas a Constituio Federal de 1988 e,
posteriormente, recepcionado pelo novo Cdigo Civil em 2002, seguindo a ideia de
constitucionalizao do direito civil, ou seja, as normas trazidas pelo atual cdigo civil
devem seguir e respeitar as que so trazidas pela CF/88.
Dentre outras transformaes realizadas com a vigncia no novo cdigo, notvel
que este veio para colocar um fim ao que antes era chamado de ptrio poder, uma vez que
assegurou para todos os indivduos que fazem parte do ncleo familiar, dignidade, bem
como igualou os direitos e deveres do homem e da mulher os colocando em condio
equiparada, em conformidade com a igualdade prevista na Lei Maior.
Assim, a famlia regulada pelo atual Cdigo Civil finda sendo uma estrutura que se
difere bastante das famlias de outrora, pois, hoje em dia, a famlia uma comunho de
pessoas que podem ser ligadas pelo casamento, pelo afeto, pelo sangue, entre outros,
importando veridicamente no mais os fatores econmicos, sociais, culturais ou religiosos,
mas, de fato, em valores afetivos e no interesse de agir como famlia. Segundo Gonalves31:
O Cdigo Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no sculo passado,
regulavam a famlia constituda unicamente pelo casamento, de modelo
patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual
identificada tem indicado novos elementos que compem as relaes familiares,
destacando-se os vnculos afetivos que norteiam a sua formao.

Nessa esteira, tanto a Constituio Federal de 1988 quanto o Cdigo Civil de 2002,
tomaram bastante cuidado quanto as normas reguladoras e formas de criao da famlia,
30

BRASIL. Cdigo Civil, 2002. Cdigo Civil. Art. n 1511, de 10 de janeiro de 2002. So Paulo. Editora
Saraiva. 2002.
31
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia.v.6. So Paulo: Editora Saraiva.
2005. p. 16.
Pgina 17 de 270

no restringindo-a em um grupo ou tipo, isso por que as formas previstas pela prpria
Constituio um rol meramente exemplificativo que se alarga a cada dia, com o passar do
tempo e com as novas relaes que tendem a surgir sempre. Tornar esse rol taxativo traria
um prejuzo imensurvel para a sociedade e para o prprio Direito, o qual passaria a no
corresponder as expectativas dos indivduos, que promover uma resposta e uma soluo
para as transformaes, modificaes e possveis adaptae que venham a surgir com o
decorrer do tempo na convivncia em sociedade.

Consideraes Finais

Analisando os conceitos, formas de criao, finalidade e papeis que eram e so

atribudos a entidade familiar ao longo do tempo e at os dias atuais, incontestvel as suas
transformaes, que ocorreram graas a necessidade que direito possui de acompanhar
mutaes sociais.
O fenmeno da constitucionalizao do direito civil foi algo de extrema importncia
que refletiu diretamente no direito de famlia que era marcado pelo conservadorismo de
outrora e que se estendeu at datas no muito distantes.
Seguindo essa ideia de constitucionalizao o direito civil quando em matria de
direito de famlia passou a se preocupar mais com o ser/indivduo e suas necessidades,
subjetividades e desejos, do que com o seu patrimnio, passou a ser buscado o alcance da
realizao pessoal proporcionando assim uma existncia digna.
Na nsia desse alcance, foram abrindo espao para o reconhecimento de tantas formas
de famlias quantas forem necessrias enxergando as citadas na CF/88 e no CC 2002 como
um rol meramente exemplificativo e no taxativo, pois, trazer princpios constitucionais de
dignidade, igualdade, liberdade entre outros para o campo do direito civil em especial do
direito de famlia representou um salto e benefcio incalculvel para todos os indivduos
que hoje so resguardados pelas novas formas de famlia.

Referencias Bibliogrficas.

Assessoria de Comunicao IBDFAN e Assessoria de Imprensa da Senadora Ldice da

Mata. Projeto de Estatuto das Famlias. 2013. Disponvel em:
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<http://www.ibdfam.org.br/noticias/5182/Projeto+de+Estatuto+das+Fam%C3%ADlias+%C3%A9+
apresentado+no+Senado>. Acesso em 16 de abril de 2015
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Paulo: Saraiva, 2007.

DIAS, Adahyl Loureno. A Concubina e o Direito Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva,

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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 edio. Revista e atualizada,
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DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. Editora Saraiva. So Paulo: 1987.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia.v.6. So Paulo:
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LBO, Paulo Luiz Neto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do
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Disponvel

em:

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Acesso

em 15 de abril de 2015
LBO, Paulo. Direito Civil Famlias. Editora Saraiva. So Paulo: 2011.
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Dabud. Curso de
Direito de Famlia. So Paulo: Editora Saraiva. 2013.
MAINE, Henry Sumner. El derecho antigo. Trad. A. Guerra. Madrid: Alfredo Alonso,
1893, p.
89, apud, LBO, Paulo, DIREITO CIVIL FAMLIAS, 4 edio, de acordo com a
Emenda Constitucional de 2010, Saraiva, 2011.
OLIVEIRA, Jos Sebastio. FUNDAMENTOS CONSTITUICIONAIS DO DIREITO
DE FAMLIA. Ed. Revista dos Tribunais. So Paulo, 2002.
SAGRADA,
Bblia,
Livro
de
Genesis,
cap.
9,
versculo
7

Pgina 19 de 270

A TUTELA JURDICA DA DIGNIDADE HUMANA ANTE A

PROMOO DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE DOS
PACIENTES COM CNCER
Wendson Abrao Fernandes Diniz1
Lavynia Fabrcia Vaz de Oliveira2

Resumo: O presente trabalho se prope a discutir acerca da neoplasia maligna (cncer) e

seus reflexos na seara jurdica nacional e internacional, especialmente sob a perspectiva da
dignidade da pessoa humana, esculpida na Constituio Federal de 1988 como um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Almeja, ainda, analisar conceitos e
problematizar a tutela jurdica da dignidade da pessoa humana, voltando-se ao exorbitante
crescimento em nmero de diagnsticos da neoplasia maligna no mbito nacional,
principalmente sob o enfoque da humanizao do direito civil-constitucional. Alm disso,
objetiva traar um panorama do desenvolvimento das polticas pblicas voltadas
promoo da sade no pas, ressaltando a importncia das medidas de preveno e
multidisciplinariedade no tratamento. Por consequncia, traz tona a imprescindibilidade
de maior eficcia na proteo do direito vida e sade, perpassando pela anlise da
garantia da integridade fsica e psquica do paciente com cncer, aspectos relevantes no que
toca salvaguarda dos direitos da personalidade.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana; Direitos da personalidade; Polticas

pblicas; Sade; Cncer.

Universidade Federal da Paraba, discente do curso de Direito campus Santa Rita, aluno colaborador do
Instituto de Direito Civil-Constitucional (CCJ-UFPB) e extensionista do Programa ERO Endodontia e
Reabilitao Oral (Reconstruo do projeto de vida do paciente com neoplasia de cabea e pescoo)
desenvolvido no mbito do Centro de Cincias da Sade Departamento de Odontologia Restauradora
UFPB,wendson_abraao@hotmail.com.
2
Universidade Federal da Paraba, discente do curso de Direito campus Santa Rita, aluna colaboradora do
Instituto de Direito Civil-Constitucional (CCJ-UFPB) e extensionista do Programa ERO Endodontia e
Reabilitao Oral (Reconstruo do projeto de vida do paciente com neoplasia de cabea e pescoo)
desenvolvido no mbito do Centro de Cincias da Sade Departamento de Odontologia Restauradora
UFPB, lavynia.vaz@gmail.com.
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Abstract: This article proposes to discussing about the malignant neoplasm (cancer) and its
repercussion on national and international law sphere, especially from the perspective of
human dignity, inserted on Federal Constitution of 1988 as one of the foundations of the
Federative Republic of Brazil. Intends, also, analyze concepts and problematize the legal
protection of human dignity, focusing on exorbitant increase in number of diagnosis of
cancer at the national level, mainly with a focus on humanization of civil and constitutional
law. In addition to that, aims to give an overview of the development of public policies
related to health promotion in the country, emphasizing the importance of prevention and
multidisciplinary treatment measures. Consequently, it brings out the indispensability of
more effective protection of the rights to life and to health, passing by the analysis of
guarantee of physical and mental integrity of cancer patients, relevant aspects related to the
safeguard of personality rights.
Keywords: Human dignity; Personality rights; Public policies; Health; Cancer.

Notas introdutrias

A Constituio da Repblica de 1988 veio inaugurar uma nova ordem normativopoltica no tocante positivao dos direitos fundamentais. Assim, ao prever a dignidade
humana como fundamento da repblica, quis a Carta Maior estabelecer o ser humano
enquanto centro da ordem jurdica vigente.
Nessa linha, a dignidade humana se desdobra como a essncia da promoo dos
direitos humanos fundamentais, pois no h sentido proteger o direito vida, segurana,
propriedade, igualdade, liberdade, ao trabalho, moradia, e sade, entre outros
positivados na CF/88 como direitos fundamentais, quando essa proteo no tem como
objetivo mor a preservao da dignidade inerente pessoa humana.
diante dessa dicotomia que se enfatiza a necessidade de discusso acerca dos
institutos jurdicos que salvaguardam a dignidade humana e seu plano de eficcia,
principalmente no que toca s polticas pblicas do governo brasileiro voltadas
concretizao da sade dos pacientes com neoplasia maligna (cncer). Isso porque, tal
patologia merece relevante destaque no campo jurdico, estando diretamente imbricada na
proposio de efetivao do direito vida, esse to discutido na nova perspectiva

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humanizada do Direito Civil, principalmente no que toca efetivao dos direitos da

personalidade.
Desse modo, deveras essencial o estudo do direito social sade entendendo-o no
sentido transindividual, ultrapassando a lgica de disponibilidade estatal e estando
relacionado mutuamente com a defesa dos direitos da personalidade, pois no razovel
pensar na garantia e efetividade da tutela jurdica da integridade fsica e psquica, aspectos
da personalidade, sem uma rediscusso da sade como importante via para proteo da
dignidade humana.

A promoo da sade enquanto direito humano fundamental

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela

Resoluo n 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de
1948, e assinada pelo Brasil na mesma data, figurou como baluarte para a proteo do
humano enquanto sujeito de direitos, na qual a dignidade humana ganhou notvel espao e
reflexo na construo das democracias modernas.
nesse contexto que se pode pressupor que os direitos humanos tm caractersticas
universais, interdependentes e indivisveis3, alm de outras, sendo, portanto, imprescindvel
a sua eficcia na totalidade, como se observa no tocante necessidade de concretizao da
sade como requisito para defesa da vida.
No entanto, v-se que as lies de Karel Vasak, jurista tcheco, apontam para um
delineamento dos direitos humanos em trs geraes/dimenses4, as quais estariam
relacionadas ao momento histrico em que cada grupo de direitos foi conquistado e
efetivada a inteno de resguard-lo, conquistando notvel publicidade a partir da
divulgao e aperfeioamento proposta por Noberto Bobbio5 e Paulo Bonavides, esse
idealista do termo 4 gerao/dimenso6.

PIOVESAN, Flvia. A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos
Humanos. Eos - Revista Jurdica da Faculdade Dom Bosco, Curitiba, v. 2, n. 1, p.20-33, jan. 2008.
Semestral. Disponvel em: <http://www.dombosco.sebsa.com.br/faculdade/revista_direito/3edicao/3 edio
completa.pdf>. Acesso em: 25 fev. 2016.
4
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. So Paulo: Altas,2008. P. 42
5
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992
6
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.570.
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Embora a diviso fosse de maneira despretensiosa, frise-se que muitos Estados

encontraram nela um meio para desarticular a proteo eficaz dos direitos humanos, como
o caso da notvel relevncia dada aos direitos de 1 gerao/dimenso em detrimento
daquela conferida aos de 2 gerao/dimenso.
A promoo da sade, por exemplo, no ordenamento constitucional brasileiro,
elevada a status de direito fundamental de 2 dimenso, ou seja, direito cuja consolidao
de maneira universal e igualitria a todos, fica a cargo do Estado. No entanto, essa
promoo se torna limitada medida que so impostas teorias que visam restringir o custo
do Estado com os direitos sociais, como se pode aferir a partir da anlise da teoria da
reserva do possvel. Essa tese diz respeito garantia do possvel, do economicamente
vivel para o Estado, sem que haja uma desproporcionalidade na promoo dos direitos
sociais7, afinal a economia estatal no suplanta tantas despesas com direitos coletivos,
conforme se destacam as crticas a essa lgica expostas nas palavras do grande mestre
portugus, Jos Gomes Canotilho:
Quais so no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia
constitucional platnica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os
direitos de liberdade no custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser
garantidos a todos os cidados sem se sobrecarregarem os cofres pblicos. Os
direitos sociais, pelo contrrio, pressupem grandes disponibilidades financeiras
por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu construo dogmtica da
reserva do possvel (Vorbehalt des Moglichen) para traduzir a idia de que os
direitos s podem existir se existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito social
sob reserva dos cofres cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao
jurdica.8

Nesse sentido, pode-se denotar que, no obstante o Estado esteja vinculado a uma
efetivao do direito vida, se afasta de uma tutela jurdica garantidora quando limita a
eficcia dos direitos sociais, a exemplo da sade, teoria da reserva do possvel.
Ratificando o exposto, se demonstra o teor do artigo 196, da CF/88,o qual dispe:

7Andreas Krell apud Sarlet (2008, p. 30) SARLET; TIMM, Luciano Benetti (org). Direitos fundamentais,
oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2008.
8 CANOTILHO, J. J. G. e MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991, p. 131
apud
9 PIRES, C. T. ; ALMEIDA, A. B. F. R. . A ponderao proposta por Robert Alexy como forma de
concretizar os direitos sociais: uma alternativa contra o simbolismo dos direitos sociais frente reserva
do possvel. In: XXI Encontro Nacional do CONPEDI/UFU, 2012, Uberlndia. Sistema Jurdico e Direitos
fundamentais individuais e coletivos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2012. p. 8940-8965. Disponvel em
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=6602294be910b1e3>. Acesso em: 25/02/2016.
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Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.9

Ressalte-se que, conforme se encontra esculpido na Carta Maior, a sade ser

garantida por meio de polticas pblicas e econmicas, ou seja, mediante o possvel, a
reserva.
em torno dessa problemtica que figura a necessidade do debate acerca dos
direitos inerentes aos pacientes com cncer, tendo em vista que esto insertos em um
grande paradoxo, baseado no crescente nmero de diagnsticos de casos de neoplasia
maligna em contraposio morosidade das medidas de preveno e do incio do
tratamento da doena, em decorrncia do dficit na excelncia das polticas pblicas.

Consideraes acerca das polticas pblicas voltadas preveno e cura do cncer no

Brasil

O cncer comeou a despontar, ainda de maneira muito tmida, como uma

preocupao pblica no Brasil no governo de Epitcio Pessoa, tendo em vista os crescentes
casos verificados na Europa e Estados Unidos. A relevante necessidade da adoo de
polticas pblicas levou o governo da poca a editar o Decreto n 14.354, proposto pelo
notvel Carlos Chagas, a fim de incluir na rbita nacional uma poltica anticncer.
J os estudos clnicos que comearam a enfrentar o cncer como um problema
sanitrio no Brasil - ensejando na incluso desta patologia na agenda de sade pblica datam dos anos 20, tendo como principais expoentes os pesquisadores Eduardo Rabello;
Mrio Kroeff; e Srgio Barros de Azevedo.
O desenvolvimento de tais discusses acarretou em uma maior ateno por parte do
Estado para tal problemtica, o que culminou na criao de institutos como o Servio
Nacional do Cncer e o Centro de Cancerologia, bem como em campanhas de carter
educativo e conscientizador.10
10

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Pgina 24 de 270

Foi apenas na dcada de 90 que as polticas pblicas de superviso do cncer

prosperaram de forma concreta, com a estruturao do Sistema nico de Sade e com
maior atuao do Instituto Nacional do Cncer (criado em 1957).
importante ressaltar quo notvel esto sendo as pesquisas desenvolvidas pelo
Instituto Nacional do Cncer INCA, contribuindo para a formao e estruturao de
polticas pblicas voltadas aos pacientes com neoplasia maligna. Segundo o Instituto, o
nmero de pessoas que vm a bito em decorrncia do cncer, ultrapassa a marca dos 7
milhes por ano, o que corresponde a um percentual de 12% das mortes ocorridas em todo
o planeta. Embora tais dados j representem nmeros elevados, a expectativa mundial
aponta para um aumento na quantidade de novos casos, que podero chegar a 15 milhes
no ano de 2020.
No Brasil, a partir das estimativas do INCA e dados divulgados pelo DATASUS,
foram registrados 14.000 bitos relacionados ao cncer de mama, 13.000 relacionados ao
cncer de prstata, 5.000 relacionados ao cncer de colo de tero, e 27.000 relacionados ao
cncer de pulmo.11
A intensificao do nmero de diagnsticos decorre no apenas do aumento da
expectativa de vida da populao, mas tambm da crescente exposio dessa a fatores de
risco, bem como se relaciona com a condio socioeconmica e de trabalho.
A partir das pesquisas desenvolvidas, tem-se um resurgente alarme no mbito da
sade no que toca necessidade de estruturao de polticas pblicas. Nessa perspectiva,
frise-se o teor da Portaria do Ministrio da Sade n 874, de 16 de maio de 2013, que
instituiu a Poltica Nacional para a Preveno e Controle do Cncer na Rede de Ateno
Sade das Pessoas com Doenas Crnicas no mbito do Sistema nico de Sade (SUS),
norma que rege as polticas pblicas de sade, com o objetivo de reduzir a mortalidade e
incapacidade ocasionadas pelo cncer nas mais variadas modalidades, bem como busca
diminuir sua incidncia na populao brasileira. Tal dispositivo elege os seguintes
princpios gerais da poltica nacional para a preveno e controle do cncer, in verbis:

11

Brasil. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. A luta contra o cncer: orientaes ao paciente e aos
familiares,
1
ed.
Braslia,
Cmara
dos
Deputados,
2015.
P.
7-8Disponvel
em:
<http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/edicoes/paginas-individuais-dos-livros/aluta-contra-o-cancer-2013-orientacoes-ao-paciente-e-aos-familiares> Acesso em: 25/02/2016.
Pgina 25 de 270

Art. 5 Constituem-se princpios gerais da Poltica Nacional para a

Preveno e Controle do Cncer:
I - reconhecimento do cncer como doena crnica prevenvel e
necessidade de oferta de cuidado integral, considerando-se as diretrizes da Rede
de Ateno Sade das Pessoas com Doenas Crnicas no mbito do SUS;
II - organizao de redes de ateno regionalizadas e descentralizadas,
com respeito a critrios de acesso, escala e escopo;
III - formao de profissionais e promoo de educao permanente, por
meio de atividades que visem aquisio de conhecimentos, habilidades e
atitudes dos profissionais de sade para qualificao do cuidado nos diferentes
nveis da ateno sade e para a implantao desta Poltica;
IV - articulao intersetorial e garantia de ampla participao e controle
social; e
V - a incorporao e o uso de tecnologias voltadas para a preveno e o
controle do cncer na Rede de Ateno Sade das Pessoas com Doenas
Crnicas no mbito do SUS devem ser resultado das recomendaes formuladas
por rgos governamentais a partir do processo de Avaliao de Tecnologias em
Sade (ATS) e da Avaliao Econmica (AE).12

A partir desse instituto normativo, v-se que o Brasil procura instituir uma poltica
pblica social que visa concretizao do direito sade, por intermdio do tratamento e
preveno dessa patologia que assola parte considervel de sua populao.
Tem-se notado, portanto, desde o nascedouro da preocupao pblica com a
neoplasia maligna, um crescimento na positivao de direitos relativos aos acometidos com
cncer, a exemplo da iseno do Imposto de Renda (Lei n 7.713/1988); concesso de
auxlio doena e aposentadoria por invalidez (Lei n 8.213/1991); cirurgia de reconstruo
mamria (Lei n 9.797/1999); prioridade na tramitao de processos e atendimento pela
Defensoria Pblica (Lei n 13.105/2015); saque do FGTS (Lei n 8.922/1994); prazo de at
60 para o incio do tratamento (Lei n 12.732/2012); benefcio de prestao continuada (Lei
n 8.742/1993); prioridade no recebimento de precatrios (art. 100, 2, CF/88); dentre
outros.
Todavia, embora haja inmeras disposies normativas que versam sobre os direitos
dos pacientes com neoplasia maligna nas mais diversas reas, observa-se que ainda so
notrias as dificuldades que tais pessoas encontram ao buscarem o cumprimento dessas

12

Brasil. Ministrio da Sade. Institui a Poltica Nacional para a Preveno e Controle do Cncer na Rede de
Ateno Sade das Pessoas com Doenas Crnicas no mbito do Sistema nico de Sade (SUS).Portaria n
874
GM/MS,
de
16
de
maio
de
2013.
Disponvel
em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2013/prt0874_16_05_2013.html>. Acesso em: 25 abr. 2015.

Pgina 26 de 270

garantias, at mesmo no tocante quelas mais basilares, como o tratamento mdico e o

fornecimento de medicamentos.
Isso se d em virtude da existncia de uma grande escusa por parte do Estado em
relao salvaguarda de direitos, em especial do direito social sade.Tal eximio estatal
se torna ainda mais visvel quando as demandas se relacionam aos pacientes com cncer,
que suscitam a necessidade de tratamentos, frmacos e auxlios que implicam em um
dispndio maior de recursos pelo Estado.

A problemtica da judicializao das demandas em sade e seus reflexos na efetivao

dos direitos sociais

Mediante a situao de completa violao de direitos, a sociedade busca, ento, por

intermdio do Poder Judicirio, a concretizao das garantias que lhes so, teoricamente,
asseguradas no apenas por leis infraconstitucionais, mas pela prpria Constituio Federal.
Em decorrncia disso, o Poder Judicirio vem desempenhando um papel cada vez
mais significante na esfera poltica estatal, atuando de maneira proativa, tornando-se o
detentor do poder final de deciso da atuao das instituies estatais e assumindo a
posio de garante frente total inrcia do Poder Executivo. Denota-se, portanto, uma
massificao da judicializao das demandas sociais, colocando os tribunais na posio de
instncia decisria final destas.13
Enxergar a atuao jurisdicional como um meio para pleitear quaisquer prestaes
ligadas sade, contudo, cria um sistema de esquiva das autoridades pblicas que, sob a
prerrogativa de esperar um posicionamento judicial sobre tais matrias sociais para de fato
agir, mascaram a sua atuao falha, omissa e ineficaz.14
Ademais, a judicializao da sade e a consequente prestao jurisdicional
contribuem para a criao de uma falsa ideia de que o direito sade estaria sendo, de fato,
concretizado. Entretanto, o que de fato ocorre um processo de individualizao de tal
13

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do

direito constitucional no Brasil) apud Regina Quaresma, Maria Lcia de Paula Oliveira e Farlei Martins
Riccio de Oliveira. (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 45.
14
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da
dignidade da pessoa humana 2 ed. ampl. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 306.

Pgina 27 de 270

direito, que passa a se perfazer to-somente como uma prestao individual, restrita a uma
lide de forma singular, reduzindo-se ao fornecimento de um medicamento ou de um
tratamento em um caso especfico. Assim, o Estado acaba por encobrir a real necessidade
da sociedade, qual seja a de coletivizao do acesso sade, possibilitando que essa seja
acessvel a toda a populao, sobretudo aos pacientes com neoplasia maligna, cuja
patologia requer ateno sobremaneiramente urgente.
importante salientar, ainda, que a ineficcia das polticas pblicas aliada
judicializao insucedida das demandas em sade, contribuem de maneira relevante para a
estigmatizao do paciente acometido com neoplasia maligna.

O tratamento do cncer sob o enfoque multidisciplinar

O surgimento de dificuldades no incio do tratamento e os obstculos que vo se

tornando mais notrios ao decorrer desse, tornam evidente o fato de que o paciente
assolado pelo cncer v mitigado no apenas o seu direito vida, sade, mas tambm
integridade. Tal violao da integridade do paciente se d na medida em que muitas vezes
ignora-se o fato de que a efetiva cura do cncer no se consubstancia somente por meio da
realizao de procedimentos mdicos como a quimioterapia e a radioterapia.
Desse modo, de fundamental importncia que o significado do termo sade, em
especial no tocante ao paciente com cncer, alcance dimenses mais abrangentes,
principalmente ao levar-se em considerao uma viso humanizada do direito civilconstitucional.
A garantia da sade, para ser de fato plena, deve ultrapassar a concepo ligada
apenas ausncia de doenas e patologias.15 Nesta toada, diversos documentos, tratados e
pactos internacionais apresentam uma perspectiva desenvolvida, contempornea e de
carter multidisciplinar acerca do conceito de sade.

15

LEMOS, Fbia de Castro. Sade como direito fundamental vida: uma anlise do direito sade e sua
concepo atual na sociedade brasileira. 2012. 117 f. Dissertao (Mestrado) - Curso de Programa de Psgraduao em Educao Profissional em Sade, Fundao Oswaldo Cruz. Escola Politcnica de Sade
Joaquim
Venncio,
Rio
de
Janeiro,
2012.
Cap.
4.
Disponvel
em:
<http://arca.icict.fiocruz.br/handle/icict/8726#>. Acesso em: 28 fev. 2016.
Pgina 28 de 270

Nesse respeito, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

reconhece como direito de todas as pessoas o de desfrutar de plena sade, no aspecto no
apenas fsico, mas tambm mental16.
Semelhante reconhecimento dessa abordagem pluridisciplinar foi conferido na
Declarao de Alma-Ata, formulada quando da Conferncia Internacional sobre Cuidados
Primrios de Sade, realizada em 1978. Tal Declarao estabelece, em seu primeiro
apontamento, as seguintes disposies:
I. A Conferncia reafirma enfaticamente que a sade - estado de completo bemestar fsico, mental e social, e no simplesmente a ausncia de doena ou
enfermidade - um direito humano fundamental, e que a consecuo do mais alto
nvel possvel de sade a mais importante meta social mundial, cuja realizao
requer a ao de muitos outros setores sociais e econmicos, alm do setor da
sade.17

No tocante ao paciente com cncer, de forma especfica, essa necessidade se

demonstra de maneira ainda mais contundente nos mecanismos internacionais. A World
Cancer Declaration, apresentada na Assembleia Mundial de Sade de 2013, estabelece
nove principais metas para o controle e reduo do cncer. Nesse sentido, relevante
destaque merece a stima meta, conforme se afere: Target 07 - Access to accurate cancer
diagnosis, quality multimodal treatment, rehabilitation, supportive and palliative care
services, including the availability of affordable essential medicines and technologies, will
have improved.18
Assim, ao passo que prope o acesso para as pessoas com cncer a um tratamento
multisetorial de qualidade, abarcando inclusive aspectos de extrema relevncia, como a
reabilitao e os cuidados paliativos para os pacientes, tal declarao tambm enfatiza a
notoriedade dos cuidados na esfera psquica do paciente com cncer, a saber:
Raise awareness about the need for multidisciplinary treatment, including
surgery, radiotherapy and systemic therapy. Raise awareness about the need for a
holistic approach to cancer care that encompasses mental health, rehabilitative,
supportive and palliative care.19

16

Brasil. Decreto n. 591, de 6 de julho de 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos,
Sociais
e
Culturais.
Promulgao.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0591.htm> Acesso em: 25/02/2016.
17
Declarao de Alma-Ata. Formulada na Conferncia Internacional sobre Cuidados Primrios de Sade.
Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/saude/almaata.htm> Acesso em: 25/02/2016.
18
World CancerDeclaration. Ratificada pelos Estados-membro na Assembleia Mundial de Sade realizada em
maio de 2013, p.1. Disponvel em: <http://www.uicc.org/world-cancer-declaration> Acesso em: 25/02/2016.
19
Ibidem.p.3.
Pgina 29 de 270

Sendo assim, resta evidente o grande arcabouo normativo-terico de cunho

internacional que pressupe a imperativa necessidade de uma considerao multidisciplinar
da cura do paciente com cncer, abarcando-a nos mbitos fsico, psquico, social e
emocional.

A tutela dos direitos da personalidade diante da perspectiva humanizada do Direito

Civil-Constitucional

A partir da discusso acerca da importncia do tratamento multidisciplinar do

cncer, verifica-se, portanto, a necessidade de uma rediscusso da lgica patrimonial
adotada pelo direito civil brasileiro, uma vez que a cura no decorre apenas do custeio
financeiro, mas de elementos humanizadores do tratamento, como bem delineado acima.
Esse tradicional enfoque pertinente legislao civilista passa a ser reexaminado
pela constitucionalizao do Direito Civil e acaba por ganhar maior notoriedade pela
perspectiva de humanizao desse.
O Direito Civil, a partir do Cdigo de 2002, passa por uma transformao estrutural,
afastando os velhos dogmas de apenas regular a vida econmica dos cidados,
corroborando, portanto, nas lies de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, em uma
despatrimonializao do direito privado e na necessria repersonalizao do ser humano,
concorrendo simultaneamente para o reconhecimento de um novo contedo, uma nova
estrutura do Direito Civil, que passa a estar vocacionado tutela privilegiada e avanada da
pessoa humana.20
A esse respeito, argumenta o Ministro Edson Fachin:
Operou-se, pois, em relao ao Direito dogmtico tradicional, uma inverso do
alvo de preocupaes, fazendo com que o Direito tenha como fim ltimo a
proteo da pessoa humana, como instrumento para seu pleno desenvolvimento.
Faz-se imprescindvel blindar esse texto constitucional. (...) No se pode esquecer
que a Constituio Federal de 1988 imps ao Direito o abandono da postura
patrimonialista herdada do sculo XIX, migrando para uma concepo em que se

20

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. A personalidade jurdica e os direitos da

personalidade. In: Curso de direito civil: parte geral e LINDB. vol. 1. 11 ed. rev. ampl. e atual. Salvador:
Juspodivm, 2013. (p. 208-209)
Pgina 30 de 270

privilegia o desenvolvimento humano e a dignidade da pessoa concretamente

considerada, em suas relaes interpessoais, visando sua emancipao. 21

que, alm da constitucionalizao do Direito Civil, importante referencial terico

para argumentao acerca da regulao da vida civil nos moldes garantidores da
Constituio Federal, a humanizao irriga a teoria civilista com a fixao do ser humano
como centro do ordenamento jurdico.
Assim, o direito integridade fsica e vida, delineados no diploma civilista como
direitos da personalidade22, passam pela busca de uma defesa cada vez mais concreta, que,
sem dvida, comea pela reorganizao dos modelos tradicionais a partir do princpio mor
que a dignidade da pessoa humana, conceituada pelo professor Ingo Wolfgang Sarlet
como:

(...) a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz

merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra tudo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao
ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
com os demais seres humanos.23

Nessa linha, completa tal conceituao as doutas lies de Cristiano Chaves e

Nelson Rosenvald:

Dignidade da pessoa humana, nessa ordem de ideias, expressa uma gama

de valores humanizadores e civilizatrias incorporados ao sistema jurdico
brasileiro, com reflexos multidisciplinares.
Equivale dizer: todas as normas jurdicas do Direito Civil (e, claro, dos
demais ramos da cincia jurdica) relativas personalidade jurdica tm de estar
vocacionadas dignidade do homem.
preciso, pois, efetivar no caso concreto, no cotidiano jurdico, a
afirmao da dignidade humana, como postulado bsico da ordem jurdica.
Equivale dizer: impende exigir, contemporaneamente, que a legalidade
constitucional permeie todo o tecido normativo do Direito Civil. Ou seja,
preciso funcionalizar os institutos privados aos valores constitucionais. 24

21

FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p. 06.
22
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui O Cdigo Civil. Braslia, 2002.
23
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60.
24
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, op. cit. p. 167
Pgina 31 de 270

Desse modo, cabe salientar o quo importante se perfaz a prevalncia da perspectiva

humanizada do Direito Civil-Constitucional quando se trata da temtica acerca do paciente
com cncer, pois, embora os direitos integridade fsica e vida estejam inerentes aos
direitos da personalidade humana, esculpidos no novel civilista, h a crescente necessidade
de polticas pblicas garantidoras da norma, de maneira a produzir um rearranjo do seu
plano de eficcia, tornando-a mais prxima aos anseios daqueles acometidos pela neoplasia
maligna.

Concluso

partir

da

construo

histrica

apresentada,

evidencia-se

que

houve,

inegavelmente, uma maximizao das polticas pblicas relacionadas problemtica do

cncer. O Brasil deveras avanou muito nas pesquisas e nos institutos que buscam
cotidianamente melhorar a condio de sobrevida dos pacientes de neoplasia maligna, bem
como no tratamento dessa patologia.
Diversos foram os dispositivos legais que permitiram a normativizao do direito
das pessoas com cncer nas mais variadas reas, entre as quais a trabalhista, previdenciria,
tributria, processual e no mbito da sade.
Todavia, muito embora deva ser reconhecido esse notvel avano, de se destacar
que a crescente busca pelo Poder Judicirio como mecanismo capaz de promover a soluo
na garantia do direito sade revela uma deficincia na efetivao por parte do Estado.
imprescindvel, portanto, que o direito social sade, esculpido nos dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais, seja visto como uma necessidade pblica, no apenas
como um direito positivo universal e passvel de garantia, mas como uma imposio ao
Estado, um dever efetivo.
Para tanto, mister se faz o aliceramento do direito sade de maneira substancial,
conferindo a esse, dito de 2 dimenso, a mesma relevncia prestada ao direito vida,
tutelado de forma to veemente pelo Estado Democrtico de Direito. Isto porque, em
verdade, o direito vida se encontra intimamente ligado ao direito sade, o que se
desdobra eminentemente a partir da tutela da integridade fsica e psquica do ser humano,
conforme exposto nas doutas acepes de Ingo Sarlet:

Pgina 32 de 270

Para alm da vinculao com o direito vida, o direito sade (aqui considerado
num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado proteo da
integridade fsica (corporal e psicolgica) do ser humano, igualmente posies
25
jurdicas de fundamentalidade indiscutvel.

Destarte, assim se demonstra o quo importante a discusso acerca da tutela

jurdica da dignidade da pessoa humana, consagrada na Constituio Federal de 1988 e
garantida no ordenamento infraconstitucional, principalmente tendo em vista a necessidade
de problematizao dos contornos jurdicos inerentes proteo da integridade fsica e
psquica dos pacientes com cncer, aspectos relevantes anlise dos direitos da
personalidade a partir da perspectiva humanizada do Direto Civil-Constitucional.
Referncias

[1] PIOVESAN, Flvia. A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo

dos Direitos Humanos. Eos - Revista Jurdica da Faculdade Dom Bosco, Curitiba, v. 2, n. 1,
p.20-33, jan. 2008. Semestral. Disponvel em:
<http://www.dombosco.sebsa.com.br/faculdade/revista_direito/3edicao/3 edio completa.pdf>.
Acesso em: 25 fev. 2016.
[2] MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. So Paulo: Altas,2008. P. 42
[3] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992
[4] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2009,
p.570.
[5] Andreas KrellapudSarlet (2008, p. 30) SARLET; TIMM, Luciano Benetti (org). Direitos
fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2008.
[6] CANOTILHO, J. J. G. e MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Ed. Coimbra,
1991, p. 131 apud PIRES, C. T. ; ALMEIDA, A. B. F. R. . A ponderao proposta por Robert
Alexy como forma de concretizar os direitos sociais: uma alternativa contra o simbolismo dos
direitos sociais frente reserva do possvel. In: XXI Encontro Nacional do CONPEDI/UFU,
2012, Uberlndia. Sistema Jurdico e Direitos fundamentais individuais e coletivos. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2012. p. 8940-8965. Disponvel em
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=6602294be910b1e3>. Acesso em: 25/02/2016.
[7] BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
[8] TEIXEIRA, L. A. O cncer na mira da medicina brasileira. Revista Brasileira de Histria da
Cincia, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, p. 104-117, jan./jun. 2009.
25

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p.320.
Pgina 33 de 270

[9]

Brasil. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. A luta contra o cncer: orientaes ao
paciente e aos familiares, 1 ed. Braslia, Cmara dos Deputados, 2015. P. 7-8Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/edicoes/paginas-individuais-doslivros/a-luta-contra-o-cancer-2013-orientacoes-ao-paciente-e-aos-familiares> Acesso em:
25/02/2016.
[10] Brasil. Ministrio da Sade. Institui a Poltica Nacional para a Preveno e Controle do Cncer
na Rede de Ateno Sade das Pessoas com Doenas Crnicas no mbito do Sistema nico de
Sade (SUS). Portaria n 874 GM/MS, de 16 de maio de 2013. Disponvel em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2013/prt0874_16_05_2013.html>. Acesso em: 25
abr. 2015.
[11]

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (o

triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) apud Regina Quaresma, Maria Lcia de Paula
Oliveira e Farlei Martins Riccio de Oliveira. (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p. 45.
[12]

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio
da dignidade da pessoa humana 2 ed. ampl. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.
306.
[13] LEMOS, Fbia de Castro. Sade como direito fundamental vida: uma anlise do direito
sade e sua concepo atual na sociedade brasileira. 2012. 117 f. Dissertao (Mestrado) - Curso
de Programa de Ps-graduao em Educao Profissional em Sade, Fundao Oswaldo Cruz.
Escola Politcnica de Sade Joaquim Venncio, Rio de Janeiro, 2012. Cap. 4. Disponvel em:
<http://arca.icict.fiocruz.br/handle/icict/8726#>. Acesso em: 28 fev. 2016.
[14]

Brasil. Decreto n. 591, de 6 de julho de 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Promulgao. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0591.htm> Acesso em: 25/02/2016.
[15]

Declarao de Alma-Ata. Formulada na Conferncia Internacional sobre Cuidados Primrios de

Sade. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/saude/almaata.htm> Acesso em:
25/02/2016.
[16]

World Cancer Declaration. Ratificada pelos Estados-membro na Assembleia Mundial de Sade

realizada em maio de 2013, p.1. Disponvel em: <http://www.uicc.org/world-cancer-declaration>
Acesso em: 25/02/2016.
[17] Ibidem.p.3.
[18]

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. A personalidade jurdica e os direitos da

personalidade. In: Curso de direito civil: parte geral e LINDB. vol. 1. 11 ed. rev. ampl. e atual.
Salvador: Juspodivm, 2013. (p. 208-209)
[19]

FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 06.
[20]BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui O Cdigo Civil. Braslia, 2002.

Pgina 34 de 270

[21]

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60.

[22]FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, op. cit. p. 167

[23]

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p.320.

A HUMANIZAO CONSTITUCIONAL SOB A PERSPECTIVA DO

DIREITO ALIMENTAO ADEQUADA
Marana Sotero de Sousa1
Rafaella Mayana Alves Almeida Cardins2

Resumo: Este breve estudo objetiva explorar a humanizao do direito constitucional a

partir do direito alimentao adequada, direito pblico subjetivo previsto no artigo 6 da
Constituio Federal do Brasil de 1988. Ainda, intenciona analisar a influncia da
agricultura familiar, atividade agrcola desenvolvida entre membros de uma mesma famlia,
para assegurar o direito humano alimentao. Tamanha a importncia da alimentao
para a vida digna de todo e qualquer ser humano que tornou-se direito constitucionalmente
previsto, mostrando-se como um dos instrumentos a incutir a humanizao, cada vez mais
crescente e necessria, no mbito constitucional.

Nesse esteio, relevante se faz a

abordagem sobre a alimentao adequada e os reflexos que a agricultura familiar causa

naquela,uma vez que ambas agem de modo a contribuir para a humanizao constitucional,
sendo este fator importante para a aplicao e execuo das leis de forma justa, bem como
para a garantia dos requisitos mnimos de vida digna e de uma sociedade pautada na
equidade. Alm disso, a segurana alimentar e nutricional tambm est presente quando se
trata de direito fundamental alimentao adequada, e justamente por ser intrnseca ao
tema, ser igualmente abordada, tendo em vista ser tambm um dos mecanismos a
viabilizar a humanizao constitucional, na medida em que atribui ao Estado o dever de
prestar alimentao adequada aos cidados.Trata-se de um estudo hermenutico, em que
optou-se, para sua elaborao, pela utilizao dos procedimentos bibliogrficos, atravs de
1

Mestranda em Direito Econmico, pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade

Federal da Paraba (PPGCJ/UFPB). Especialista em Educao em Direitos Humanos (UFPB). Especialista em
Gesto Pblica Municipal (UFPB). Graduada em Direito, pelas Faculdades Integradas de Patos (FIP). E-mail
para contato: maranasotero@hotmail.com.
2
Mestranda em Cincias Jurdicas, pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). Bacharela em Direito, pela
Universidade Estadual da Paraba (UEPB). E-mail para contato: rafaellacardins@gmail.com.
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livros e artigos cientficos, alm do mtodo de abordagem essencialmente qualitativo.

Portanto, imperioso explorar os institutos que possibilitam a humanizao do direito
constitucional, a exemplo da alimentao adequada, e que igualmente garantem a vida
digna e a justia social.
Palavras-chave: Direito Humano Alimentao Adequada; Humanizao Constitucional;
Agricultura Familiar.
Abstract: This brief study aims to explore the humanization of constitutional law from the right to
adequate food, subjective public right provided for in Article 6 of the Constitution of 1988 Brazil.
Also intends to analyze the influence of family farming, agriculture developed between members of
the same family, to ensure the human right to food. Such is the importance of food for the dignified
life of any human being who became constitutionally provided right, showing up as one of the
instruments to instill humanization increasingly growing and necessary, within the constitutional
framework. In this context, relevant to make the approach about adequate food and the reflections
that the family agriculture cause on that, since both act to contribute to constitutional humanization,
which is important factor for the implementation and execution of fair laws, as well as to ensure the
minimum requirements of a dignified life and a society based on equity. Besides that, the food and
nutrition security is also present when it is about the fundamental right to adequate food, and
precisely because it is intrinsic to the topic will also be addressed, in this way, also be one of the
mechanisms to facilitate the constitutional humanization, in that it gives the State the duty to
provide adequate food to citizens. It is a hermeneutical study, which was chosen for its preparation,
use of bibliographic procedures, through books and scientific articles, in addition to essentially
qualitative approach method. Therefore, it is very important to explore the institutions that enable
the humanization of constitutional law, the example of adequate foodin order to also ensure a
dignified life and social justice.

Keywords:Human Right to Adequate Food; Constitutional Humanization; Family Farming

Introduo
Nota-se a necessidade cada vez mais crescente de humanizar o direito
constitucional, isto , de cada vez mais inserir na Carta Magna Brasileira a ideia de
extensodos direitos fundamentais toda e qualquer pessoa, necessidade cada vez mais
presente existncia e manuteno da vida digna do ser humano.
possvel perceber, nos artigos 5 e 6 da Constituio Federal de 1988, um rol de
direitos fundamentais, sociais, econmicos e culturais que pertencem pessoa e que devem

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ser garantidos e efetivados maiormente pelo Estado, mas tambm pela sociedade e pela
famlia.
Neste tocante, a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu art. 6, a previso do
direito humano alimentao. Tal direito pode ser visto como uma das maneiras a
contribuir para a humanizao constitucional, na medida em que gera para o Estado o dever
de prestar alimentao para toda e qualquer pessoa, de modo a garantir o mnimo
existencial para uma vida com dignidade.
Entretanto, para a alimentao chegar ao patamar de direito humano previsto
constitucionalmente, foi antes necessrio haver uma constitucionalizao agrarista, de
maneira que a Constituio Federal de 1988 passou a fornecer relevo e importncia s
questes agrcolas, antes negligenciadas, inserindo o mecanismo da reforma agrria e do
cumprimento da funo social da propriedade em seu texto, como forma de diminuir as
desigualdades sociais, a pobreza e a misria no campo, ao mesmo tempo incentivando a
produo da agricultura, principalmente a de cunho familiar.
Com isso, o Estado passou tambm a perceber a importncia da segurana alimentar
e os resultados da produo de cunho familiar para a reduo das desigualdades sociais,
uma vez que fornecer alimentao adequada era uma das maneiras de desenvolver o pas.
Justamente por tais motivos a relevncia da abordagem do direito humano alimentao
adequada junto agricultura familiar e segurana alimentar.
Ainda, evidencia-se o direito humano alimentao como sendo um direito ao
desenvolvimento, uma vez que visa o bem-estar, a vida digna, alm da extino da fome e
da misria, requisitos indispensveis para o atingimento do desenvolvimento de um pas.
Para a elaborao do presente estudo, optou-se pela utilizao dos procedimentos
bibliogrficos, atravs de pesquisa realizada em livros e artigos cientficos sobre o tema,
tratando-se de um estudo eminentemente hermenutico.
Assim sendo, relevante a anlise do direito humano alimentao adequada,
principalmente no tocante sua contribuio como mecanismo de humanizao
constitucional, ainda mais realizando-se um apanhado junto a agricultura familiar e
segurana alimentar, institutos que objetivam o bem-estar, a justia social, a reduo das
desigualdades e a vida digna.

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A CONSTITUCIONALIZAO AGRRIA

A Constituio do Brasil de 1988 trouxe um leque de direitos, expectativas,

previso das liberdades e direitos sociais e fundamentais bem definidos, criando meios para
a construo de uma sociedade democrtica, pautada na justia, incluso social e
diminuio das desigualdades. Portanto, a nova Carta Constitucional inovou, trazendo
consigo grandes avanos democrticos, que podem ser vistos atravs da definio de
polticas pblicas relativas educao, assistncia social, sade e garantia de cumprimento
da funo social da propriedade, por exemplo.
Porm, neste ponto ressalta-se, ttulo de crtica ao avano proposto pela
Constituio de 1988, a questo da reforma agrria. Isto porque, a funo social da
propriedade, sendo uma forma proposta pela Constituio de garantir a reforma agrria, foi
uma maneira bastante tmida, pra no dizer de pouca eficcia, de assegurar a incluso no
direito de acesso terra e a diminuio das desigualdades no setor rural. Portanto:
Se em sua maioria, o texto constitucional de 1988 efetivamente ganhou avanos
democrticos, pode-se abrir como grande exceo e como uma das vitrias mais
desprezveis do setor oligrquico, a questo da reforma agrria, que impedida de
entrar com fora total trouxe em seu bojo o artifcio da produtividade,
demonstrao de fora dos setores dominantes e atrasados, contrariando a
democratizao da terra e eliminao das desigualdades rurais 3.

Logo, a Constituio Federal de 1988 no tocante questo agrria, avanou na

forma e recuou no contedo4, pois foi na Constituio de 1988 que o setor rural encontrou,
pela primeira vez, um tratamento diferenciado, onde lhe foi atribudo maior relevo.
Contudo, segundo Maniglia5 no passou de mera embalagem, escondendo mercadoria de
baixa qualidade. J que no mrito, a Nova Carta contrariou a tendncia histrica que vinha
aperfeioando sucessivamente os instrumentos impositivos da Funo Social da
Propriedade Rural, alm do fato dos mecanismos de redistribuio fundiria estarem
retornando ao patamar da Constituio Federal de 1946.

MANIGLIA, Elisabete. Atendimento da funo social pelo imvel rural. In: BARROSO, Lucas Abreu;
MIRANDA, Alcir Gursen de; SOARES, Mrio Lcio Quinto (Orgs.). O Direito Agrrio na Constituio.
2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Trata-se de um captulo de livro. Tendo em vista que no livro no consta o ano do captulo, a autora deste
ltimo, Elisabete Maniglia, ser referenciada ao longo deste trabalho da seguinte forma: MANIGLIA, 2006.
4
MANIGLIA, 2006, p.27
5
Idem, Ibidem.
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De todo modo, compreende-se que a partir da constitucionalizao da questo

agrria, uma nova etapa rural teve incio.
Assim sendo, o texto constitucional de 1988 traz alguns aspectos de avano rural ao
falar da funo social da propriedade.

O art. 5, incisos XXII e XIII, exemplo j que deixa claro: que a propriedade
protegida, mas ter de cumprir a funo social. Todavia o texto agrrio embaraa
a questo e cria uma antinomia ao inicialmente discorrer que toda propriedade
que no cumprir sua funo social ser desapropriada (art. 184), para, em
seguida, vetar a desapropriao nas terras produtivas, pequenas e mdias.
Retroagiu-se, dessa forma, no que o legislador avanou criando uma expectativa
de cumprimento da funo social e, em seguida, arrependido, preocupado em
desagradar grupos aliados, vetou, de uma forma bem parcial, o que seria o
interesse da maioria6.

foroso reconhecer que o Brasil, um pas rico em terras, sendo um dos maiores
produtores de gros j visto, mesmo com a previso e realizao da reforma agrria e da
funo social da propriedade, ainda tenha tantos problemas rurais, como a escassez de
terras para a produo e para a prpria subsistncias das famlias agrcolas, almda
concentrao fundiria nas mos dos grandes proprietrios.
Logo, a Constituio Federal de 1988 trouxe seus reflexos positivos e negativos
para o campo; na medida em que forneceu relevncia s questes rurais, a partir da previso
constitucional da funo social da propriedade, ressaltou a importncia do setor rural;
porm, o cenrio de concentrao de terras e da no diviso igualitrias desta, permanecem.
Para a efetivao dos direitos humanos no campo e para uma real aplicao da funo
social da propriedade necessrio o apoio da sociedade e da justia, a fim de evitar danos
natureza e principalmente as desigualdades em mbito rural.

O direto alimentao na constituio federal de 1988

Segundo Siqueira, o direito alimentao, enquanto direito positivado, encontra
sua previso legal no texto constitucional, em leis infraconstitucionais e em inmeros
outros dispositivos pertencentes ordem jurdica brasileira7.

MANIGLIA, 2006, p. 29.

SIQUEIRA, Dirceu Pereira. A dimenso cultural do direito fundamental alimentao.Birigui-SP:
Boreal Editora, 2013, p. 35.
7

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O direito alimentao esteve presente na esfera jurdica brasileira ao longo de suas

Constituies, ora de forma mais acentuada, ora de maneira mais discreta. Contudo, apenas
com a promulgao da Constituio de 1988 que tal direito passou a ter destaque e
respaldo no Brasil, passando a ser reconhecido como direito de todo e qualquer cidado,
estando previsto no artigo 6, que assegura os direitos sociais do povo brasileiro. Nesse
esteio, Mller acrescenta que:

[...] finalmente em 2010 o direito fundamental alimentao foi incorporado

Constituio de 1988, no art. 6 por meio de Emenda Constitucional 64, entre os
chamados Direitos Sociais, passando a ser considerado um direito social
fundamental, muito embora em outros artigos da Carta Magna seja possvel
visualizar sua presena. Um conjunto de lei que garantem este direito, e o Estado
tem a incumbncia de garantir, proteger e promover aes e polticas pblicas
para que toda a populao possa ter acesso a este direito e soberania alimentar
garantidos8.

O direito alimentao passa a ser responsabilidade de todos, da famlia e,

essencialmente, do Estado, conforme o artigo 227, da Constituio Brasileira de 1988.
H uma crtica bastante presente no que diz respeito a previso do direito
alimentao ter sido inserido no ordenamento brasileiro to tardiamente, pois representa
justamente a ausncia de uma agenda poltica, social e jurdica voltada para as questes
alimentares. Tal direito por ocasio da promulgao da Carta Constituinte j deveria ter seu
lugar estabelecido9.
Portanto, o direito alimentao, por ser um direito eminentemente humano - uma
vez que garantia bsica ao mnimo existencial e vida digna de qualquer pessoa -,
mostra-se como uma das formas da presena da humanizao na Constituio de 1988,
sendo uma das maneiras a demonstrar sua desburocratizao e sua preocupao crescente
com os direitos intrnsecos dignidade humana.
O direito humano alimentao adequada

MLLER, Marcela. Direito Fundamental alimentao adequadano contexto das organizaes

internacionais. Curitiba: Juru, 2014.
9
MLLER, 2014, p. 59.
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De acordo com Piovesan10, a concepo contempornea dos direitos humanos veio a

ser introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos
Humanos de Viena de 1993. Esta concepo fruto do movimento de internacionalizao
dos direitos humanos, que constitui um movimento extremamente recente na histria,
surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos
durante o nazismo11.
Marcada pela universalidade e contemporaneidade, a chamada concepo
contempornea dos direitos humanos foi inovada pela Declarao de 1948.

Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a
crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de
direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado
de unicidade existencial e dignidade, esta com valor intrnseco condio
humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos
condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e viceversa. [...] Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel,
interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos
civis e polticos com o catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais
(grifo nosso)12.

Objetivando dar mais operatividade Declarao dos Direitos Humanos de 1948, a

Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1996, aprovou o Pacto Internacional de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.
O Brasil, um dos 145 Estados-partes a aderir ao Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, tem a obrigao jurdica de proteo dos direitos
humanos. No que se refere especificamente ao direito alimentao, o artigo 11 do Pacto
consagra que os Estados-partes reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida
adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao (...)13. Ressalta-se
que, no contexto deste Pacto, o direito alimentao adequada realizado quando todo
homem, mulher e criana, sozinho ou em comunidade com outros, tiver acesso fsico e
10

PIOVESAN, Flvia. Proteo dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e do Direito Alimentao
Adequada: Mecanismos Nacionais e Internacionais. In: PIOVESAN, Flvia; CONTI, Luiz Conti (Coords.).
Direito Humano Alimentao Adequada. Rio de Janeiro-RJ: Lumen Juris, 2007.
Trata-se de um captulo de livro. Tendo em vista que no livro no consta o ano do captulo, a autora deste
ltimo, Flvia Piovesan, ser referenciada ao longo deste trabalho da seguinte forma: PIOVESAN, 2007.
11
PIOVESAN, 2007, p. 18.
12
PIOVESAN, 2007, p. 22 e 23.
13
Idem, Ibidem, p. 31.
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econmico, a todo tempo alimentao adequada ou aos meios para sua obteno 14. Ainda,
ressalta-se que a forma mais comum de realizao dos direitos humanos, econmicos,
sociais e culturais atravs do

[...] conjunto de medidas normativas a que se costuma chamar polticas pblicas.

Portanto, os Estados tm o dever de formular e implementar polticas pblicas
eficazes e efetivas que prevejam, em tempo determinado, a consecuo do estado
de segurana alimentar e nutricional de sua populao 15.

Adentrando na esfera do direito humano alimentao propriamente dito, Ziegler16

acrescenta que as necessidades relacionadas alimentao, nutrio e segurana alimentar
passaram a ser percebidas como direito dentro do direito humanitrio, na Conveno de
Genebra de 1864, quando verificou-se o poder sobre o alimento como forma de dominao
de um ser humano sobre o outro, como se fosse uma arma de guerra.
Por ser um direito humano, Mller17 explica que as discusses sobre direito
alimentao somente comearam a apresentar um aspecto legal a partir da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, promulgada em 1948.

Em mbito brasileiro, tm-se duas leis importantes que garantiram o direito

humano alimentao e a soberania alimentar. A primeira a Lei Orgnica da
Segurana Alimentar e Nutricional de 2006 (LOSAN), que traz no art. 2 a
definio do direito humano alimentao e no art. 4 trata da soberania
alimentar, incorporando desta forma as diretrizes internacionais em uma lei,
visando garantir tanto soberania quanto o direito fundamental alimentao. O
papel desta lei foi e imprescindvel para a soberania alimentar no Brasil 18.

Valente entende que o direito alimentao um direito do cidado, e a segurana

alimentar e nutricional pra todos um dever da sociedade e do Estado19.

14

Idem, Ibidem.
ESMUP Manuais de Atuao. Direito Alimentao Adequada. Braslia-DF: ESMPU, 2008. ISBN
16
ZIEGLER, Jean. Relatrio do relator especial do direito alimentao. Submetido de acordo com a
resoluo n. 2000/10 da Comisso de Direitos Humanos. Naes Unidas, Conselho Econmico e Social.
E/CN. 4/2001/53, quinquagsima stima sesso, 7 fev. 2001.
17
MLLER, 2014.
18
Idem, Ibidem, p. 58.
19
VALENTE, Flvio Luiz Schieck (Org.). Fome e desnutrio, determinantes sociais. So Paulo: Cortez,
2002-a. In: SIQUEIRA, Dirceu Pereira. A dimenso cultural do direito fundamental
alimentao.Birigui-SP: Boreal Editora, 2013, p. 35.
15

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Nesse contexto, faz-se ainda relevante analisar a contribuio da agricultura e da

segurana alimentar para garantir o direito alimentao adequada.

Os reflexos da agricultura familiar e da segurana alimentar para o direito humano

alimentao

A alimentao adequada, a segurana alimentar e a agricultura familiar so

institutos indissociveis, na medida em que colaboram e efetivam o direito alimentao,
principalmente no que se refere ao cenrio brasileiro.
A agricultura familiar e a segurana alimentar consistem em polticas pblicas cada
vez

mais

presentes

e necessrias

humanizao do direito

alimentao,

constitucionalmente previsto, e consequentemente da prpria Constituio, de modo a

torn-lo presente na realidade dos brasileiros, intencionando com isso, a reduo da fome,
da pobreza, da misria e das desigualdades sociais, garantindo, antes de tudo, o direito
vida digna e ao mnimo existencial.

A agricultura familiar no brasil, o pronaf e a alimentao adequada

Inicialmente, a pequena produo agrcola de cunho familiar era realizada por

camponeses. A famlia camponesa trabalhava na lavoura e no plantio e a partir disso
geravam sua prpria economia e subsistncia. Posteriormente, conforme as novas
exigncias e necessidades que o meio rural passou a demandar ao longo dos anos, houve
uma espcie de modernizao desse campesinato, passando agora o campons a ser
agricultor, originando a chamada agricultura familiar.
Esse ramo da agricultura emergiu no cenrio brasileiro a partir dos anos 1990, at
atingir status de categoria econmica em 2006, com a promulgao da Lei n 11.326, de 24
de Julho do citado ano. Trata-se de uma atividade agrcola, onde a produo gerida em
ncleo familiar.
Apesar dos muitos entraves, esse tipo de produo agrcola vem se mostrando
crescente, revelando tambm uma grande capacidade competitiva. Para tanto, essencial ao
desenvolvimento agroeconmico que o Estado fornea suporte e assistncia tcnica

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suficientes para o crescimento deste ramo agrcola, orientando o agricultor. Nessa

perspectiva, Moreno e Flores esclarecem:

Reorganizar el modelo de desarrollo rural de Brasil, basado em lapotencialidad de

la agricultura familiar, requiere um amplio proceso de cambiosinstitucionales
destinados a proporcionar um soporte eficiente y eficaz a este tipo de productores.
Entre stastransformaciones, laconstruccin de una nuevaasistencia tcnica y
extensin rural (ATER) es una de lastareas estratgicas para asegurar a
losproductoresrurales
familiares
unapoyo
tcnico
adecuado.
Esta
adecuacindebetener em cuentalosnuevosdesafosgenerados e el entorno
econmico caracterizado por laeconoma globalizada y lasexigencias de
competitividad de losmercados20.

Da a importncia da atuao estatal tanto para o desenvolvimento da produo de

cunho familiar, como para o prprio setor rural do pas.
Inclusive, a produo gerida em ncleo familiar de suma importncia para
combater a insegurana alimentar no Brasil e garantir a alimentao adequada do
cidado,sendo aquela decorrente justamente da inviabilizao da produo agrcola de
pequeno porte, muitas vezes devido falta de financiamento adequado e de incentivo
comercializao, levando a migrao do campo cidade.
A produo familiar objetiva, portanto, configura-se claramente como uma das
formas a assegurar o direito humano alimentao, consistindo igualmente em uma das
formas de amenizar os nveis de pobreza rural, que ainda persistem atualmente. Bonnal
explica:

Como se sabe, a pobreza rural no Brasil bem mais antiga, sendo sua origem
ligada colonizao portuguesa. Poder-se-ia at dizer que a formao da pobreza
rural consubstancial do modelo de colonizao e de desenvolvimento
econmico e social do Brasil. A marginalizao da agricultura de sobrevivncia
iniciou-se nos primeiros tempos da colonizao e no teve trgua seno at o
incio da dcada de 1990 com as medidas de previdncia social, seguidas pelas
polticas dirigidas agricultura familiar. Durante mais de quatro sculos o
sequestro fundirio pelas elites, a ausncia de uma legislao salarial no campo e
de medidas de proteo dos direitos sociais, a interdio ou enquadramento da
ao poltico-sindical, o afastamento da agricultura familiar dos circuitos
comerciais, a falta ou a escassez de servio de educao e de sade no meio rural
20

MORENO, Augusto A.; FLORES, Murilo. Mudanas Institucionais para o Apoio Agricultura Familiar: o
Caso da Extenso Rural. Sesso IV: Iniciativas para o fortalecimento da agricultura familiar, V Simpsio
Latino Americano de Investigao e Extenso em Sistemas Agropecurios (IESA); V Encontro da
Sociedade Brasileira de Sistemas de Produo (SBSP), realizados em Florianpolis, entre 20 e 23 de maio
de 2002 (impresso e disponvel no cd redistribudo no evento).
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fizeram com que se desenvolvessem mecanismos institucionais de aceitao e

reproduo da pobreza no meio rural21.

No tocante s polticas pblicas agrcolas, as manifestaes iniciais acerca destas e

que foram voltadas para o mbito rural iniciaram a partir da agricultura familiar. Cazella22
explica que as primeiras medidas de criao de uma linha de financiamento
descentralizada voltada para projetos que beneficiassem grupos de agricultores familiares
comearam em meados da dcada de 1990, com a criao do PRONAF Infraestrutura e
Servios.
A criao do Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar
(PRONAF), em 1995, foi vista como uma maneira de reconhecer a especificidade da
agricultura familiar. Sobre este programa, Guanziroli explica que:

O PRONAF surge numa poca (1995) na qual o elevado custo e a escassez de

crdito eram apontados como os problemas principais enfrentados pelos
agricultores, em particular os familiares. Aps 10 anos de execuo no cabe
nenhuma dvida que o programa se estendeu de forma considervel por todo o
territrio nacional, ampliou o montante financiado, desenvolveu programas
especiais para atender diversas categorias, assumiu a assistncia tcnica e
reforou a infraestrutura tanto dos prprios agricultores como dos municpios em
que se encontra23.

A agricultura familiar responsvel por mais de 70% dos alimentos presentes na

mesa do brasileiro. Da sua importncia no cenrio brasileiro no que se refere garantia de

21

BONNAL, Philippe. Referncias e Consideraes para o estudo e a atuao dos programas de

desenvolvimento territorial (PRONAT e PTC) na perspectiva da reduo da pobreza em territrios rurais
(captulo 1). In: MIRANDA, Carlos; TIBURCIO, Breno (Orgs.). Polticas de desenvolvimento territorial e
enfrentamento da pobreza rural no Brasil. Braslia: IICA, 2013 (Srie desenvolvimento rural sustentvel;
v.19), 360 p., ISBN: 978-92-9248-475-0. Disponvel em: <http://oppa.net.br/livros/Volume19.pdf>. Acesso
em: 30 mai. 2015.
22
CAZELLA, Ademir Antnio, et. al. Aes e polticas no processo de gesto do programa territrios da
cidadania: anlise a partir dos estudos de caso (captulo 9). In: MIRANDA, Carlos; TIBURCIO, Breno
(Orgs.). Polticas de desenvolvimento territorial e enfrentamento da pobreza rural no Brasil. Braslia:
IICA, 2013 (Srie desenvolvimento rural sustentvel; v.19), 360 p., ISBN: 978-92-9248-475-0. Disponvel
em: <http://oppa.net.br/livros/Volume19.pdf>. Acesso em: 30 mai. 2015.
23

GUANZIROLI, Carlos E.. PRONAF dez anos depois: resultados e perspectivas para o desenvolvimento
rural. Revista de Economia e Sociologia Rural, Braslia, v. 45, n. 2, p. 301-328, Jun. 2007. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-20032007000200004&lng=en&nrm=iso>.
Acesso em: 11 Jul. 2015.
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uma alimentao adequada para o cidado, alm de ser um forte inibidor da insegurana
alimentar e da pobreza rural.

Segurana alimentar e alimentao

Atualmente, vivemos num cenrio brasileiro marcado pela fome, desigualdades e

excluso social. cada vez mais latente a necessidade de programas e polticas pblicas
voltados para o combate da misria e desnutrio. Siqueira expe claramente o paradoxo
em que vive o Brasil, ao dizer que:

A fome, enquanto fenmeno presente na sociedade moderna, surge em meio a um

cenrio desconfortante, pois jamais se produziu tanto alimento no Brasil, onde h
alta tecnologia voltada agricultura, tanto em relao aos meios de produo
quanto nas condies de armazenamento de colheita. Desse modo, difcil
compreender o avano da fome nesse pas 24.

Certamente, a fome um dos graves problemas presentes no mundo, que assola

principalmente os pases em desenvolvimento, como o caso do Brasil. Trata-se de uma
das mais recorrentes e perniciosas violaes da vida digna do ser humano.
O Estado, como um dos responsveis pela alimentao adequada, deve elaborar
polticas pblicas capazes de implementar o catlogo de direitos j enunciados no texto
constitucional, dentre eles, a alimentao. Nesta esteira, tem-se que a segurana alimentar
de responsabilidade prioritria do Estado, tendo ele primeiramente que fornecer alimentos
adequados a quem precise e, de maneira secundria, e o nus, tanto na implementao de
polticas favorveis ao seu reconhecimento, como tambm em sua fiscalizao25.
Com o objetivo de garantir o direito alimentao adequada foi criado, pela Lei n.
11.346/06, o SISAN (Sistema Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional). Esse
sistema possui dois objetivos principais: a promoo ao acesso alimentao e num
segundo plano o incentivo agricultura familiar.
Da percebe-se a ntima relao entre direito alimentao, segurana alimentar e
agricultura familiar, bem como as contribuies destes dois ltimos institutos no fomento
humanizao da alimentao.
24
25

SIQUEIRA, 2013, p. 13.

SIQUEIRA, 2013, p. 28.
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O direito alimentao como mecanismo humanizador da constituio federal de

1988

O direito alimentao pode ser considerado uma das maneiras a humanizar a

Constituio Federal de 1988, na medida em que a mencionada Carta Magna o elevou
condio de direito fundamental, necessrio vida digna da pessoa, fazendo parte do
mnimo existencial para sua sobrevivncia, atravs do artigo 6, sendo reconhecido como
um direito de todos.
Ainda, alm de ter o carter de direito humano, a alimentao igualmente contribui
para o desenvolvimento de um pas. Segundo Feitosa, o direito alimentao pode ser tido
como uma das formas de direito humano ao desenvolvimento, este ltimo podendo ser
caracterizado como direito dos povos e coletividades, em privilgio da dimenso
individual e social, nas relaes que priorizam a dignidade humana26. Alis, o direito ao
desenvolvimento surgiu do reconhecimento da existncia de graves desigualdades sociais,
com vistas promoo de direitos, mas principalmente proteo dos sujeitos e suas
coletividades, objetivando a recuperao de suas capacidades, por intermdio de decises
que no dispensam a consulta ao grupo27.
Inclusive, apropriado entender que atualmente, desenvolvimento trata-se da
possibilidade de todos os habitantes da terra terem acesso gua, alimentao, sade,
educao e democracia 28.
A partir do conceito de desenvolvimento e da abrangncia do direito ao
desenvolvimento, possvel compreender a ntima relao existente entre o direito
alimentao como sendo uma das maneiras de atingir o desenvolvimento, nvel
internacional e no Brasil, e igualmente como sendo um mecanismo a contribuir para a
humanizao do direito constitucional deste pas.

Consideraes finais
26

FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. Direito Econmico do Desenvolvimento e Direito
Humano ao Desenvolvimento. Limites e Confrontaes. In: Direitos Humanos de Solidariedade: Avanos e
Impasses. Curitiba-PR: Appris, 2013, p. 174.
27
FEITOSA, 2013, p. 228.
28
FEITOSA, 2013, p. 180.
Pgina 47 de 270

 possvel perceber o relevo que o meio rural e os problemas vivenciados no campo

ganham a partir da constitucionalizao agrarista, quando a questo fundiria, antes
negligenciada, passa a ser prevista na Constituio Federal de 1988. A partir de tal
previso, possvel discutir a reforma agrria, atravs tambm do cumprimento da funo
social da propriedade.
Apesar das crticas sobre a tmida preocupao constitucional sobre o tema,
imperioso reconhecer que a Constituio de 1988 foi a nica das Constituies Brasileiras a
tratar do tema da diviso de terras, incutindo no texto constitucional o ideal da diviso justa
destas, com o objetivo de promover tambm o combate s desigualdades sociais, a
promoo das culturas agrcolas, como por exemplo a agricultura familiar, alm da
diminuio dos nveis de pobreza rural e promoo da incluso social, garantia da
segurana alimentar e do direito humano alimentao, este ltimo como forma de trazer a
humanizao para o bojo constitucional.
O direito humano alimentao est expressamente previsto no art. 6 da
Constituio Federal de 1988, sendo maiormente de responsabilidade do Estado, mas
tambm da sociedade e da famlia. direito fundamental, portanto, pertencente a todo e
qualquer ser humano.
No contexto do direito humano alimentao adequada imprescindvel reconhecer
sua ntima e necessria relao com a agricultura familiar e com a segurana alimentar,
consistindo estes ltimos em institutos a contribuir com a alimentao; o primeiro,
responsvel por mais de 70% dos alimentos que esto na mesa do brasileiro; o segundo, por
ter como objetivo fornecer alimentos a quem dele precise, possibilitando uma alimentao
adequada.
Finalmente, reconhece-se o direito humano alimentao adequada como um
direito ao desenvolvimento, pois visa, dentre outros, o bem-estar social, a extino da fome,
a alimentao adequada a toda e qualquer pessoa, de modo que se trata de um direito social,
voltado para a coletividade, que possibilita a vida digna e a garantia do mnimo existencial.

Referncias
BONNAL, Philippe. Referncias e Consideraes para o estudo e a atuao dos programas
de desenvolvimento territorial (PRONAT e PTC) na perspectiva da reduo da pobreza em
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2001.

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PERSPECTIVA CVEL-CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE

FILIAO1
Agostinho Almeida de Sousa2
Marcos Virginio Souto3
Israel Lima Braga Rubis4
Wendel Alves Sales Macdo5

Resumo: o presente trabalho tem por finalidade o estudo da filiao sob o enfoque cvelconstitucional. Para a consecuo deste fim foi empregado como mtodo de abordagem o
dedutivo e como mtodos de procedimento o histrico e comparativo, o exegtico-jurdico
e o hermenutico, sendo a pesquisa subsidiada pelo exame de documentao indireta,
sobretudo por meio da pesquisa bibliogrfica em livros, artigos cientficos e jurisprudncia.
A primazia do princpio da dignidade pessoa humana, consagrado na Constituio de
Federal de 1988, como fundamento da Repblica Federativa de Brasil, imps novas
perspectivas ao tema. Este princpio materializa-se na filiao atravs do princpio da
igualdade entre filhos, no importando se havidos ou no na constncia do casamento,
objetivando minorar as desigualdades existentes no ordenamento jurdico brasileiro com
relao filiao. O estudo do direito de filiao passa, essencialmente, por uma
perspectiva cvel-constitucional, uma vez que, gradualmente, o legislador brasileiro foi
ultrapassando paradigmas que impediam o tratamento isonmico dos filhos, at que foi
promulgada a Constituio de 1988, considerando todos os filhos iguais.
Palavras-Chave: Filiao; Enfoque cvel-constitucional; Dignidade da pessoa humana;
igualdade entre filhos.

Trabalho submetido ao GT 1: Humanizao do Direito Civil Constitucional: perspectivas e desafios.

Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande UFCG. Conciliador no Centro de
Conciliao e Mediao do TJPB/NPJ-UFCG, Campus de Sousa-PB. Email: almeida_cbm@hotmail.com.
3
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande UFCG. Ps-graduando (latu sensu)
em Direito Administrativo pelas Faculdades Integradas de Patos FIP. Conciliador no Centro de Conciliao
e Mediao do TJPB/NPJ-UFCG, Campus de Sousa-PB. Email: virginio.direito@gmail.com.
4
Graduado em Direito na UFCG, Ps-graduando em Direito Constitucional e pesquisador. Email:
israelrubis@yahoo.com.br.
5
Advogado e Pesquisador. Integrante do IDCC da UFPB. Integrante do AFROEDUCAO da UFPB.
Monitor da Ps-graduao Damsio de Jesus. Formado em Direito pela UFCG. Especialista em Direito Civil,
em Direito Processual Civil, Direito Constitucional, Direito Administrativo e Tributrio pela FAISA.
Especializao em andamento em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Damsio de
Jesus. Email: wendel_direito@hotmail.com.
2

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Abstract: the present study aims to study the membership under the civil and constitutional
approach. To achieve this end was employed as a method of approach deductive and as
methods of historical and comparative procedure, the exegetical and legal and hermeneutic,
and the research subsidized by examining indirect documentation, especially through
bibliographic research in books, scientific articles and jurisprudence. The primacy of the
principle of dignity the human person enshrined in the Federal Constitution of 1988 as the
foundation of the Federative Republic of Brazil, imposed new perspectives to the topic.
This principle is embodied in the sonship through the principle of equality between
children, whether or not havidos during marriage, aiming to reduce inequality in the
Brazilian legal system with regard to membership. The study of the membership right
passes essentially of a civil and constitutional perspective, since, gradually , the Brazilian
legislature was passing paradigms that prevented equal treatment of the children , until the
enactment of the 1988 Constitution, considering all children equals.
Keywords: Membership; Civil and constitutional approach; Dignity of human person;
Equality between children.

Introduo

A filiao uma relao de parentesco que se estabelece entre duas pessoas. Esse
estado decorre, normalmente, de um vinculo biolgico, mas no necessariamente,
especialmente sob o novo prisma constitucional. Hoje, possvel reconhecer a filiao, to
somente, em razo de um vnculo socioafetivo.
O vnculo afetivo a ligao estabelecida, aps o nascimento, entre pessoas que no
possuem um elo biolgico entre si. O surgimento de laos afetivos faz com que ambas
sejam capazes de coabitar harmonicamente num contexto familiar, ensejando relaes
juridicamente relevantes, que repercutem em diversos sentidos.
A compreenso do tema proposto requer uma abordagem do contexto da filiao
desde o Cdigo Civil de 1916 at o Cdigo atual, considerando-se as mudanas impostas
pela ordem constitucional vigente.

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O Cdigo Civil de 1916 foi ultrapassado pelas notveis mudanas dos valores que a
sociedade atribua s relaes civis de filiao, reclamando uma adequao do ordenamento
jurdico para se adaptar ao contexto garantista que impunha a atual Carta Magna.
As normas do diploma revogado conferiam nfase famlia legtima. Sob sua gide
existia tratamento diferenciado em razo de os filhos serem ou no advindos na constncia
do casamento, o que resultava em consequncias jurdicas distintas conforme o caso.
O novel diploma civil de 2002 confere tratamento inovador ao tema filiao,
ampliando e consolidando garantias fundamentais da pessoa humana. A partir de ento, o
conceito de filiao ganha uma nova roupagem, para abranger, no s, os laos decorrentes
da consanguinidade, mas tambm os decorrentes de vnculos afetivos, aproximando-se do
chamado estado de filiao.
O estado de filiao estabelece a ideia de que necessrio ir alm de uma verdade
cientfica, em que se analisa simplesmente a existncia ou no da compatibilidade gentica.
Deve-se considerar tambm a existncia de laos de confiana, fraternidade e amor.
Ao redor do estado de filiao surgiram alguns critrios determinantes da filiao, a
exemplo, dos critrios da presuno legal, biolgicos, afetivos, da reproduo assistida e da
posse do estado de filho.
O estudo do direito de filiao passa, essencialmente, por uma perspectiva cvelconstitucional. A Constituio de 1988, em seu art. 1, III, eleva o princpio da dignidade da
pessoa humana a fundamento da Repblica Federativa do Brasil, sendo reconhecido por
alguns autores como princpio maior do Estado Democrtico de Direito.
Por essa razo, o novo Cdigo Civil, editado em 2002, e a legislao que lhe seguiu
esto contaminados por valores constitucionais consagrados na Carta de 1988, o que
demonstra a estreita relao entre Direito Civil e Direito Constitucional. O Cdigo Civil de
2002 amplia e consolida garantias conferidas aos filhos, bem como aprofunda o conceito de
filiao e as diversas espcies de vnculos de filiao.
A necessidade de se estudar e reconhecer as interferncias das normas
constitucionais no Direito Civil, especialmente no diz respeito filiao, trazendo novas
perspectivas, justifica a inclinao pelo tema.
Destarte, o estudo passar inicialmente por uma anlise histrica e evolutiva do
instituto da filiao. Em seguida, firmar-se- um conceito para o tema, bem como

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classificaes dele decorrentes. Em fim, sero destacadas inferncias constitucionais sobre

o tema filiao.

Aspectos histricos e evolutivos da filiao

So manifestas as mudanas ocorridas no tratamento conferido filiao no

decorrer dos anos, sobretudo em relao legislao civil que vigeu at 2002, com nfase
especial para o tema da filiao e suas classificaes. Sabendo que o Cdigo Civil de
1916 vigorou por mais de 80 anos, tambm notrio que a sociedade mudou ao longo
desses anos e, deste modo, o legislador buscou adequar o ordenamento jurdico ptrio as
novas realidades que surgiram.
A Constituio Federal de 1988 destaca-se nessa evoluo, impulsionando-a at a
chegada do novo Cdigo Civil em 2002. Com advento deste novo Cdigo houve uma unio
de todas as mudanas que vinham sendo construdas at aquele momento. Por essa razo,
que o Direito Civil atual possui forte ligao com o Direito Constitucional.
Na lio de Silvio de Salvo Venosa: o Cdigo Civil de 1916 centrava suas normas
e dava proeminncia famlia legtima, isto , aquela derivada do casamento, de justas
npcias, em paradoxo com a sociedade brasileira, formada em sua maioria por unies
informais6. Deste modo, a lei civil daquela poca j se mostrava em descompasso com a
realidade social.
Nos termos do Cdigo Civil de 1916 existiam os filhos legtimos7, que eram aqueles
concebidos na constncia do casamento, e os ilegtimos8, que, nos termos do art. 358
daquele Cdigo, eram divididos em incestuosos e adulterinos.
Segundo Elias Antnio Queiroga, citado por Bruna Schlindwein Zeni, a respeito da
classificao dos filhos:

Legtimos eram os que nasciam da relao de casamento civil; ilegtimos

eram os nascidos de relao extramatrimonial. Os ilegtimos dividiam-se
em naturais ou esprios. Filhos ilegtimos naturais eram nascidos de pais
que no estavam impedidos de se casar. Os ilegtimos esprios eram
6

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 228.
Conforme prev o art. 337, do CC/16,so legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda
que anulado, ou nulo, se contraiu de boa f.
8
Nos termos do art. 358, do CC/16,os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos.
7

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nascidos de pais que no podiam se casar, em virtude de impedimento. Os

esprios classificavam-se em adulterinos e incestuosos. Dava-se o
primeiro caso, quando o impedimento decorria de casamento dos pais. (...)
Se o impedimento para o matrimnio procedia de parentesco entre os pais,
o filho nascido dessa relao era chamado incestuoso9.

Neste sentido, Maria Berenice Dias assevera que:

Essa classificao tinha como nico critrio a circunstncia de o filho ter

sido gerado dentro ou fora do casamento, isto , o fato de a prole proceder
ou no de genitores casados entre si. Assim, a situao conjugal do pai e
da me refletia-se na identificao dos filhos: conferia-lhes ou subtraialhes no s o direito identidade, mas tambm o direto sobrevivncia10.

A respeito desta diviso, observa-se que o fator que legitimava a filiao era o
matrimnio, sabendo que os filhos incestuosos e adulterinos no podiam, sequer, ser
reconhecidos, nos termos do art. 358, disposio revogada apenas em 1989 pela Lei n.
7.841/89.
Quanto ao reconhecimento e a investigao de paternidade no antigo cdigo, Bruna
Schlindwein Zeni faz a seguinte anlise:

Ao filho detentor da presuno de legitimidade, que nada mais era do que

o fato de ter nascido durante a constncia de casamento vlido, putativo
ou anulvel, ou de pessoas que faleceram na posse de estado de casadas,
era dada a possibilidade de buscar seu reconhecimento como filho
legtimo, mediante a ao de filiao.11

O art. 357 do CC/16 ditava que: reconhecimento voluntrio do filho ilegtimo pode
fazer-se ou no prprio termo de nascimento, ou mediante escritura pblica, ou por
testamento. O pargrafo nico desse mesmo artigo preceituava que: o reconhecimento

QUEIROGA, Antnio Elias. Curso de Direito Civil Direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p.
212. Apud ZENI, Bruna Schlindwein. A Evoluo Histrico-Legal da Filiao no Brasil. Revistas
Eletrnicas
Uniju,
set.
2009.
Disponvel
em:<https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/viewFile/641/363>. Acesso
em: 08 fev. 2016. p. 62.
10
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 10. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015. p. 387.
11
ZENI, Bruna Schlindwein. A Evoluo Histrico-Legal da Filiao no Brasil. Revistas Eletrnicas Uniju,
set.
2009.
Disponvel
em:<https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/viewFile/641/363>. Acesso
em: 08 fev. 2014. p. 65.
Pgina 55 de 270

pode preceder o nascimento do filho, ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar

descendentes.
Observa-se que os filhos poderiam ser reconhecidos, voluntariamente ou por
intermdio da via judicial, sendo este reconhecimento feito por meio da certido de
nascimento, escritura pblica ou testamento, antes do nascimento ou suceder-se ao
falecimento, caso deixasse algum descendente.

No tocante aos filhos adulterinos ou

incestuosos, Zeni aponta que estes no poderiam ser reconhecidos. Se reconhecidos

fossem, mediante ao de filiao, o ato tornava-se nulo a partir do momento da prova de
que o filho era adulterino ou incestuoso12. Destarte, mostra-se clara a inteno do
legislador em no conceder quaisquer direitos aos filhos de origem adulterina ou
incestuosa, corroborando com o pensamento de Napoleo Bonaparte: a sociedade no tem
interesse em que os bastardos sejam reconhecidos.
Quanto investigao de paternidade, a possibilidade de ingresso com ao para
este intento estava vinculada comprovao de alguma das hipteses estabelecidas no art.
363do CC/16:
Art. 363. Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, I a
VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o
reconhecimento da filiao:
I se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido
pai;
II se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo
suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela;
III se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade,
reconhecendo-a expressamente.

Percebe-se que no caput j existia proibio do ingresso com essa ao pelos filhos
adulterinos ou incestuosos, uma vez que o CC/16 j trazia os casos de impedimentos
matrimoniais ligados relao entre parentes prximos e relacionamento adulterino em seu
o art. 183, I a VI:

Art. 183. No podem casar (arts. 207 e 209):

I. Os ascendentes com os descendentes,seja o parentesco legtimo ou

ilegtimo, natural ou civil.
II. Os afins em linha reta, seja o vnculo legtimo ou ilegtimo.
12

Op. cit. p. 66.

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III. O adotante com o cnjuge do adotado e o adotado com o cnjuge do

adotante (art. 376).
IV. Os irmos, legtimos ou ilegtimos, germanos ou no e os colaterais,
legtimos ou ilegtimos, at o terceiro grau inclusive.
V. O adotado com o filho superveniente ao pai ou me adotiva (art.
376).
VI. As pessoas casadas (art. 203).

Desta forma, inegvel que os filhos eram penalizados pelas atitudes erradas de
seus genitores.
Os incisos do art. 363 CC/16 traziam as hipteses em que os filhos ilegtimos
poderiam se utilizar da justia para conseguir o reconhecimento, sendo necessrio o estado
de concubinato, a combinao da data da concepo do filho com a data em que o pai
investigado havia raptado ou mantido relaes sexuais com a me, ou ento a existncia de
algum escrito, em que o pai investigado atribua a si a paternidade. Assim afirma Maria
Berenice Dias, sobre esta impossibilidade de reconhecimento:

Negar a existncia de prole ilegtima simplesmente beneficiava o genitor e

prejudicava o filho. Ainda que tivesse sido o pai quem cometera o delito
de adultrio que a poca era crime , infringindo o dever de fidelidade,
o filho era o grande perdedor13.

Estas normas comeam a se tornar insustentveis, visto que os filhos ilegtimos

eram penalizados por serem gerados em uma relao adulterina ou incestuosa, no tendo
sequer direito a serem reconhecidos pelo seu genitor. Destarte, em 1942 a legislao
brasileira comea a dar sinais de que alteraria esta ordem, mesmo que discretamente, com a
edio do Decreto-Lei n. 4.737/42. A partir de ento, o ordenamento jurdico passou a
admitir que os filhos havidos fora do casamento pudessem ser reconhecidos aps a
dissoluo da sociedade conjugal pelo desquite.
Em 1949, com advento da Lei n. 883, de 21 de outubro deste mesmo ano, a
legislao ordinria deu um grande salto em direo ao reconhecimento de direitos aos
filhos havidos fora do casamento, pois alm de permitir o reconhecimento destes aps a
dissoluo da sociedade conjugal, ampliou esta possibilidade para que o reconhecimento

13

DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 387.

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pudesse ser feito durante a vigncia do casamento, porm este reconhecimento deveria ser
feito em testamento cerrado, sendo, nesta parte, irrevogvel.
Nesse mesmo diploma legal passou-se a reconhecer o direito herana dos filhos
ilegtimos, que passaram a gozar de um patamar de igualdade ao lado dos filhos legtimos e
dos legitimados do ponto de vista econmico, adquirindo tambm direito a alimentos
provisionais nas aes de investigao de paternidade. A nova lei ainda possua traos
conservadores, uma vez que, alm de s permitir o reconhecimento na constncia do
casamento por testamento cerrado nas aes de alimento, o filho s poderia acionar o pai
em segredo de justia.
Em 1977 foi editada a Lei n. 6.515, conhecida como a Lei do Divrcio, que regula
a dissoluo da sociedade conjugal. O seu art. 14, pargrafo nico, afirma que: ainda que
nenhum dos cnjuges esteja de boa f ao contrair o casamento, seus efeitos civis
aproveitaro aos filhos comuns. Atribuiu assim, direito aos filhos havidos de unio nula ou
anulvel, independente da boa-f dos nubentes.
No entanto, a Constituio Federal de 1988 foi quem se responsabilizou por acabar
de vez com qualquer distino ou discriminao quanto filiao, aps cerca de 70 anos de
vigncia da ordem de filiao trazida pelo Cdigo de 1916, em que havia distino entre
filhos legtimos, legitimados e ilegtimos. Na nova Carta Magna, mais precisamente em seu
art. 227, 6, assim dispe: os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
Sendo assim, no havia mais qualquer distino com relao aos filhos, sejam eles
adotivos, concebidos na constncia de um casamento ou fora deste, possuindo, todos eles,
direitos iguais.
Encerra-se a o ultrapassado modelo, em que o filho era penalizado pelo ato do
genitor, consagrando-se, ento, o princpio da igualdade na filiao, que no ordenamento
ptrio se enlaa com o princpio da dignidade da pessoa humana, objetivando minorar as
desigualdades existentes no ordenamento jurdico brasileiro com relao filiao.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que o 6 do art. 227 da
CF/88 foi de clareza solar ao determinar a igualdade substancial entre os filhos, evitando

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qualquer conduta discriminatria, materializando, de certo modo, a dignidade da pessoa

humana almejada como finalidade precpua da Republica Federativa do Brasil14.
Em 1990, surge o Estatuto da Criana e do Adolescente, regulando matrias
pertinentes a estes, desde tpicos de natureza civil at os de natureza penal, sobretudo
temas relativos adoo e filiao. O art. 27 do referido Estatuto assevera que o
reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
restrio, observado o segredo de Justia.
Assevera tambm o diploma que o alegante no pode dispor deste direito e mais:
no existe um prazo para que este venha interpor a ao. Em 1992 foi editada a lei que
regulava a investigao de paternidade. nesta lei que est previsto o exame de DNA como
meio de prova para reconhecimento de paternidade. Nela est prevista que o pai deve ser
notificado sobre a investigao de paternidade15, independentemente de seu estado civil.
importante tambm fazer meno ao artigo 5 da Lei n. 8.560/92: no registro de
nascimento no se far qualquer referncia natureza da filiao, sua ordem em relao a
outros irmos do mesmo prenome, exceto gmeos, ao lugar e cartrio do casamento dos
pais e ao estado civil destes. Com o exame de DNA e a edio desta nova lei, sem
dvidas, houve um novo entendimento nos Tribunais acerca da prova de filiao.
Com este artigo mais uma vez o legislador corrobora com o entendimento de que
no h uma hierarquia ou distino entre filhos e que todos devem possuir o mesmo
tratamento.

Conceito e classificaes

A evoluo do tema deu uma nova dimenso ao conceito de filiao e possibilitou

um delineamento de uma srie de classificaes sobre o vnculo de filiao, a exemplo, do

14

FARIAS, C. C.; ROSENVALD, N. Curso de Direito Civil: Famlias. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2015. p. 539.
Conforme o Art. 2 da Lei n. 8.560/92:Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade
estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade
e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao. 1. O juiz,
sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e mandar, em qualquer caso, notificar o
suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda.
15

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estado de filiao, da presuno de paternidade, os critrios determinantes da filiao

biolgico e afetivo , da reproduo assistida e da posse do estado de filho.
Para Silvio de Salvo Venosa a filiao : uma relao de parentesco que se
estabelece entre duas pessoas. Esse estado pode decorrer de um vinculo biolgico ou no,
como na adoo e na inseminao artificial heterloga autorizada pelo pai16.
Destarte, o vnculo biolgico no o nico capaz de se levar a filiao. certo que
j existia o instituto da adoo no antigo cdigo, porm com o progresso da cincia, se
avanou tambm muito nos mtodos conceptivos a exemplo da reproduo assistida. A
evoluo, contudo, no foi apenas cientifica, mas tambm de pensamento, estabelecendo
assim uma filiao afetiva. Hoje, a afetividade um princpio norteador da filiao.
O estado de filiao algo que vai alm da verdade biolgica, ou seja, no se
necessita de um exame laboratorial para se comprovar este estado. Paulo Lbo aduz que: a
posse de estado de filiao refere situao ftica na qual uma pessoa desfruta do status de
filho em relao a outra pessoa, independentemente dessa situao corresponder realidade
legal. uma combinao suficiente de fatos indicando um vnculo de parentesco entre uma
pessoa e sua filiao17.
O Superior Tribunal de Justia, baseado no princpio da dignidade da pessoa
humana, possui entendimento firmado no sentido de que o reconhecimento do estado de
filiao constitui direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, que pode ser
exercitado sem qualquer restrio, em face dos pais ou seus herdeiros18. Destarte, o fim
maior que se pretende a garantia da dignidade da pessoa humana, independentemente de
qual vnculo se origina a filiao.
A filiao pode ser presumida. O critrio legal de determinao de filiao
conhecido como presuno pater is est, expresso derivada do latim pater is est quaem
justae nuptiae demonstrant, que significa o pai aquele indicado pelas npcias. Este
critrio tem por base o casamento e est diretamente ligado ao dever de fidelidade, ou seja,
para o critrio legal a filiao se presume pelo casamento, sendo sempre o marido o pai

16

VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit. p. 233.

LBO, Paulo. Direito Civil: famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 236.
18
Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 833712/RS. Terceira Turma. Relator: Ministra Nancy
Andrighi. Data de Julgamento: 16/05/2007, Data de Publicao: DJ 04.06.200.
17

Pgina 60 de 270

(genitor) da criana. Com relao maternidade tem-se a presuno matersemper certa est,
em que a maternidade sempre certa e ser manifesta atravs dos sinais de gestao.
O critrio legal ou presuno pater is est est normatizado no art. 1597, incisos I e
II, do CC/02. Conforme tais dispositivos presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivncia conjugal, bem como os nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo
da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento. J
existia tal presuno no antigo cdigo e o legislador achou por bem sua manuteno no
atual diploma.
Outro critrio para se estabelecer a filiao o biolgico. A filiao biolgica fcil
de identificar. Sabe-se que esta filiao se estabelece pelo lao sanguneo entre o genitor e o
filho, lao este que independe de outra situao legal.
O surgimento do exame de DNA possibilitou ao critrio biolgico uma certeza
quanto paternidade superior a 99%. Tamanha a sua importncia e preciso que a
negativa injustificada em realiz-lo gera presuno juris tantum de paternidade. A Smula
de jurisprudncia n. 301 Superior Tribunal de justia dita que: em ao investigatria, a
recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de
paternidade. evidente que o critrio biolgico no o nico a ser levado em conta para
se admitir a filiao.
A filiao poder ser estabelecida vista da existncia de laos afetivos, mesmo que
no haja laos biolgicos. De acordo com art. 1.593 do CC/02: o parentesco natural ou
civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Observa-se que o legislador
no restringiu o parentesco aos laos sanguneos, antes afirmou que o parentesco pode ter
outra origem. Esta origem a afetiva. Segundo a lio de Maria Berenice Dias, esta
filiao: corresponde verdade aparente e decorre do direito de filiao19. Essa verdade
aparente no a verdade real trazida pelo critrio biolgico, mas aquele estabelecido no
convvio em famlia.
A filiao afetiva capaz de estabelecer laos que a simples presuno legal ou a
consanguinidade, em si, no estabelecem. Claro que numa relao de filiao podem se

19

DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 406.

Pgina 61 de 270

suceder mais de um dos critrios, e o que acontece na maioria dos casos, em que o filho
biolgico recebe afeto dos pais, estabelecendo ambos os critrios.
Alm disso, os avanos da medicina fizeram surgir outras situaes, das quais se
originam algumas relaes de filiao. O Cdigo Civil de 2002 bem avanou e previu
hipteses de reproduo assistida. O art. 1.597 do CC/02, em seus incisos III, IV e V, prev
trs hipteses de presuno decorrentes da concepo artificial. Destarte, presumem-se
concebidos na constncia do casamento os filhos: a) havidos por fecundao artificial
homloga (feita com material gentico do prprio casal), mesmo que falecido o marido; b)
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de
concepo artificial homloga; e c) havidos por inseminao artificial heterloga (feita com
material gentico de terceiro doador), desde que tenha prvia autorizao do marido.
Em relao ao tpico em estudo (CONCEITO E CLASSIFICAES), estas
presunes vo de encontro s estudadas anteriormente, uma vez que naquelas a me
sempre certa e o pai o marido da me. Nestas, porm, a me nem sempre ser certa,
podendo, no caso da chamada gestao por substituio, o filho ser de uma me e gerado no
tero de outra; a presuno pater is est tambm relativizada, visto que o pai em questo
no seria o marido da me que gerou o filho.

Aspectos civeis-constitucionais da filiao

O estudo do direito de filiao passa, essencialmente, por uma perspectiva cvelconstitucional. Segundo Paulo Lbo, como fruto da constitucionalizao das famlias,
houve uma: potencializao da filiao como categoria jurdica e como problema, em
detrimento do matrimnio como instituio, dando-se maior ateno ao conflito paternofilial que ao conjugal20.
No mesmo sentido a lio de Silvio Venosa:

No direito brasileiro, a partir da metade do sculo XX, paulatinamente, o

legislador foi vencendo barreiras e resistncias, atribuindo direitos aos
filhos ilegtimos e tornando a mulher plenamente capaz, at o ponto
culminante que representou a Constituio de 1988, que no mais

20

LBO, Paulo. Op. cit. p. 36.

Pgina 62 de 270

distingue a origem da filiao, equiparando os direitos dos filhos, nem

mais considera a preponderncia do varo na sociedade conjugal21.

Alm disso, a Constituio de 1988, em seu art. 1, III, eleva o princpio da

dignidade da pessoa humana a fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
Sobre a dignidade da pessoa humana, Maria Berenice Dias leciona que:

o princpio maior, fundante do Estado Democrtico de Direito, sendo

afirmado j no primeiro artigo da Constituio Federal. A preocupao
com a promoo dos direito humanos e da justia social levou o
constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor
nuclear da ordem constitucional. Sua essncia difcil de ser capturada
em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situaes que
dificilmente se consegue elencar de antemo. Talvez possa ser
identificado como sendo o princpio de manifestao primeira dos valores
constitucionais, carregado de sentimentos e emoes. impossvel uma
compreenso totalmente intelectual e, em face dos outros princpios,
tambm sentido e experimentado no plano dos afetos22.

O novo Cdigo Civil, editado em 2002, e a legislao que lhe seguiu esto
contaminados por valores constitucionais consagrados na Carta de 1988, o que demonstra a
estreita relao entre Direito Civil e Direito Constitucional. O Cdigo Civil de 2002 amplia
e consolida garantias conferidas aos filhos, bem como aprofunda o conceito de filiao e as
diversas espcies de vnculos de filiao.
O art. 1.596 do CC/02, seguindo o esprito constitucional e garantista da nossa Carta
de Direitos, reproduziu o mesmo teor do art. 227, 6, da CF/88: os filhos havidos ou no
da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
Essa nova redao quis privilegiar o respeito ao princpio da igualdade entre filhos.
Segundo a lio de Pablo Stolze: no h, pois, mais espao para a distino entre famlia
legtima e ilegtima, existente na codificao anterior, ou qualquer outra expresso que
deprecie ou estabelea tratamento diferenciado entre os membros da famlia23.

21

VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit. p. 14.

DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 44.
23
GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de famlia: as
famlias em perspectiva constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. n.p. LIVRO DIGITAL.
22

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Para Flvio Tartuce odioso a utilizao de expresses distintas para nomear as

distintas relaes de filiao, uma vez que todos so juridicamente iguais. Esse autor
descreve que:

Em suma, juridicamente, todos os filhos so iguais perante a lei, havidos

ou no durante o casamento. Essa igualdade abrange os filhos adotivos e
os havidos por inseminao artificial heterloga (com material gentico de
terceiro). Diante disso, no se pode mais utilizar as odiosas expresses
filho adulterino, filho incestuoso, filho ilegtimo, filho esprio ou filho
bastardo. Apenas para fins didticos utiliza-se o termo filho havido fora
do casamento, eis que, juridicamente, todos so iguais24.

Defende Maria Helena Diniz que: a nica diferena entre as categorias de filiao
seria o ingresso, ou no, no mundo jurdico, por meio do reconhecimento25.
Maria Berenice Dias chama ateno para uma srie de mudanas inauguradas pela
nova ordem jurdica introduzida pela Constituio Federal de 1988, que consagra como
fundamental o direito convivncia familiar, adotando a doutrina da proteo integral. Nas
palavras da civilista:

A nova ordem jurdica consagrou como fundamental o direito

convivncia familiar, adotando a doutrina da proteo integral.
Transformou crianas e adolescentes em sujeitos de direito. Deu
prioridade dignidade da pessoa humana, abandonando a feio
patrimonialista da famlia. Proibiu quaisquer designaes discriminatrias
filiao, assegurando os mesmos direitos e qualificaes aos filhos
nascidos ou no da relao de casamento e aos havidos por adoo (CF
227, 6).
Todas essas mudanas se refletem na identificao dos vnculos de
parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma nova
linguagem que melhor retrata a realidade atual: filiao social, filiao
socioafetiva, estado de filho afetivo etc. Ditas expresses nada mais
significam do que o reconhecimento, tambm no campo da parentalidade,
do novo elemento estruturante do direito das famlias. Tal como aconteceu
com a entidade familiar, a filiao comeou a ser identificada pela
presena do vnculo afetivo paterno-filial. Ampliou-se o conceito de
paternidade, que compreende o parentesco psicolgico, que prevalece
sobre a verdade biolgica e a realidade legal. A paternidade deriva do
estado de filiao, independentemente de sua origem, se biolgica ou

24

TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil: volume nico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
Mtodo, 2015. n.p. LIVRO DIGITAL.
25
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.125.
Pgina 64 de 270

afetiva. A ideia da paternidade est fundada muito mais no amor do

que submetida a determinismos biolgicos26. (grifo nosso)

Destarte, o princpio da dignidade da pessoa humana passa a justificar o

estabelecimento de novos vnculos filiais para alm da verdade biolgica ou legal. O estado
de filiao estabelece-se baseado eminentemente num vnculo afetivo.
Nessa concepo Bullos alude que:
O contedo do princpio da dignidade da pessoa humana amplo e
pujante, envolvendo valores e espirituais e materiais. A dignidade humana
reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao
patrimnio do homem. Seu contedo jurdico interliga-se s liberdades
pblicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos,
polticos e sociais do direito vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos
direitos meta individuais (difusos, coletivos e individuais homogneos),
dos direitos econmicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais
etc. abarca uma variedade de bens, sem os quais o homem no subsistiria.
A fora jurdica do prtico da dignidade comea a espargir efeitos desde o
ventre materno, perdurando at a morte, sendo inata ao homem.27

Essa fora jurdica que emerge do princpio da dignidade da pessoa humana

amparou as evolues, pelas quais passou o tema filiao, at que tal lao pudesse ser
determinado to somente por vnculos afetivos.
O estado de filho possui intima ligao com a filiao socioafetiva. Para Paulo
Lbo: o estado de filiao compreende um conjunto de circunstncias que solidificam a
presuno da existncia de relao entre pais, ou pai e me, e filho, capaz de suprir a
ausncia do registro do nascimento28.
Assim, ganha fora a ideia de separao entre pai e genitor, pois para a teoria do
estado de filiao no basta apenas gerar, mas tambm dar cuidado, afeto, amor, respeito.
Estes so sentimentos que vo sendo construdos ao longo do convvio familiar.
Depreende-se, ento, que o estado de filho algo constitudo com o passar do tempo;
recebe-se todo cuidado e ateno, mesmo no havendo vinculao biolgica entre pai e
filho.

26

DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 389.

BULOS, UadiLammgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 512.
28
LBO, Paulo. Op. cit. p. 236.
27

Pgina 65 de 270

Segundo Maria Berenice Dias a doutrina apresenta trs requisitos para a

caracterizao da posse do estado de filho:

(a) tractatus - quando o filho tratado como ta l,criado, educado e

apresentado como filhopelo pai e pela me; (b)nominatio- usa o nome ela
famlia e assim se apresenta; e (c)reputatio- conhecido pela opinio
pblica como pertencente famlia de seus pais.

Sobre o assunto, Silvio Venosa defende que: para benefcio dos prprios
envolvidos, dever preponderar a paternidade afetiva e emocional e no a do vnculo
gentico29.
No julgamento do Recurso Especial 1328380/MS30, a Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justia, sob a relatoria do Ministro Marco Aurlio, deu provimento a um
Recurso Especial, para anular sentena, em razo do reconhecimento de cerceamento de
defesa, sob os seguintes argumentos:

[...] 2.2 Efetivamente, o que se est em discusso, e pende de

demonstrao, se houve ou no o estabelecimento de filiao
socioafetiva entre a demandante e a apontada me socioafetiva, devendose perquirir, para tanto: i) a vontade clara e inequvoca da pretensa me
socioafetiva, ao despender expresses de afeto, de ser reconhecida,
voluntariamente, como me da autora; ii) a configurao da denominada
'posse de estado de filho', que, naturalmente, deve apresentar-se de forma
slida e duradoura. Todavia, em remanescendo dvidas quanto
verificao dos referidos requisitos (em especial do primeiro, apontado
pelo Tribunal de origem), aps concedida oportunidade parte de
demonstrar os fatos alegados, h que se afastar, peremptoriamente, a
configurao da filiao socioafetiva. de se ressaltar, inclusive, que a
robustez da prova, na hiptese dos autos, h de ser ainda mais
contundente, a considerar que o pretendido reconhecimento de filiao
socioafetiva refere-se pessoa j falecida. De todo modo, no se pode
subtrair da parte a oportunidade de comprovar suas alegaes.
2.3 Em ateno s novas estruturas familiares, baseadas no princpio
da afetividade jurdica (a permitir, em ltima anlise, a realizao do
indivduo como consectrio da dignidade da pessoa humana), a
coexistncia de relaes filiais ou a denominada multiplicidade
parental, compreendida como expresso da realidade social, no pode
passar despercebida pelo direito. Desse modo, h que se conferir parte
o direito de produzir as provas destinadas a comprovar o estabelecimento
29

VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit. p. 239.

Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1328380/MS. Terceira Turma. Relator: Ministro Marco
Aurlio Bellizze. Data de julgamento: 21/10/2014, Data de publicao: DJe 03/11/2014.
30

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das alegadas relaes socioafetivas, que pressupem, como assinalado, a

observncia dos requisitos acima referidos. [...] (grifo nosso)

Destarte, a afetividade tem sido determinante nas relaes de filiao norteado pela
necessidade de concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana.

Consideraes finais

A filiao o vnculo que liga duas pessoas numa relao de parentesco. Esse
vnculo, normalmente, decorre de fatores biolgicos ou legais, porm, sob o prisma da nova
ordem constitucional, possvel reconhecer a filiao, to somente, em razo de um
vnculo afetivo.
Atualmente, inconcebvel que se faa um estudo do tema sem filtr-lo pelas novas
diretrizes trazidas pela Constituio Federal de 1988. Os princpios constitucionais
espraiam seus raios sobre todo o ordenamento jurdico brasileiro, especialmente sobre o
Direito Civil, de modo que a aplicao deste e de seus institutos deve observar valores
maiores consagrados na Carta Magna.
O art. 1.596 do Cdigo Civil de 2002, coincidentemente, traz a mesma redao do
6 do art. 227 da Constituio Federal de 1988. Este dispositivo trata especificamente, e de
forma indita, do direito igualdade entre filhos. Isso significa que no importa se os filhos
foram ou no fruto da relao matrimonial. Agora, todos possuem os mesmos direitos e
qualificaes. Ainda esto proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao.
Houve um alargamento dos vnculos tradicionais de filiao para permitir que o
indivduo pudesse encontrar amparo num seio familiar. Isso somente possvel graas ao
princpio da dignidade da pessoa humana, manto justificador da realizao do ser pela sua
simples condio de humano. Desse modo, laos socioafetivos passam, suficientemente, a
abonar vnculos de filiao em detrimento dos tradicionais critrios biolgico e legal.
A fora jurdica desse princpio deu sustentao s evolues, pelas quais passou o
tema filiao, at que tal lao pudesse ser determinado to somente por vnculos
socioafetivos capazes de solidificar a presuno da existncia de relao entre pais e filhos,
podendo at dispensar o registro de nascimento.
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 importante concluir que os pais tm o dever de cuidar dos seus filhos sob pena de
incidir o instituto denominado de abandono afetivo. Nesse caso, os pais que no cuidarem
dos filhos esto sujeitos a responsabilizao.

Referncias

BRASIL. Constituio (1998). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,

DF: Senado Federal, 2016.
______. Lein. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Vade Mecum Saraiva. 21.
ed. So Paulo: Saraiva, 2016.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2014.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 10. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
FARIAS, C. C.; ROSENVALD, N. Curso de Direito Civil: Famlias. 7. ed. So Paulo:
Atlas, 2015.
GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de direito civil, volume 6:
direito de famlia: as famlias em perspectiva constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2014. LIVRO DIGITAL.
LBO, Paulo. Direito Civil: famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
QUEIROGA, Antnio Elias. Curso de Direito Civil Direito de famlia. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.p. 212. Apud ZENI, Bruna Schlindwein. A Evoluo Histrico-Legal da
Filiao no Brasil. Revistas Eletrnicas Uniju, set. 2009. Disponvel
em:<https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/viewFile/6
41/363>. Acesso em: 08 fev. 2016.
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil: volume nico. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2015. LIVRO DIGITAL.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 13. ed. So Paulo: Atlas,
2013.
ZENI, Bruna Schlindwein. A Evoluo Histrico-Legal da Filiao no Brasil. Revistas
Eletrnicas Uniju, set. 2009. Disponvel

Pgina 68 de 270

em:<https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/viewFile/6
41/363>. Acesso em: 08 fev. 2014.

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LIBERDADE DE ESCOLHA E AUTONOMIA DA VONTADE NOS

PROCEDIMENTOS DE INTERVENODA VIDA: UM
INSTRUMENTO DA DIGNIDADE HUMANA
Maria Cristina Paiva Santiago1
Maria Thereza Santiago M. De Moura2
Torben Fernandes Maia3

Resumo: A dignidade humana foi assunta a um patamar grandioso pela Constituio

Federal de 1988, revelando consequncias singulares ao ordenamento jurdico brasileiro; o
presente trabalho tem como objetivo discutir a liberdade e a autonomia como ferramentas
que compem e garantem aquele princpio. Valores como democracia, pluralismo e
diversidade so institutos inerentes ao Estado Democrtico de direito; destarte, baseados na
premissa de que defender o direito de escolha diferente de defender a escolha, acredita-se
que para a carga axiolgica constitucional brasileira de 1988, o poder de decidir de
pacientes vtimas de doenas terminais e irreversveis sobre a interveno ou no no
procedimento morte, uma prerrogativa dos cidados brasileiros.
Palavra-chave: Dignidade Humana; Autonomia; Morte; Biotica;

Abstract: Human dignity was exalted to an extreme level by the Federal Constitution of
1988, revealingsingulars consequences to the Brazilian legal system; this paper aims to
discuss freedom and autonomy as tools that compose and guarantee that principle.Values
such as democracy, pluralism and diversity are institutes inherent in a democratic state of
law; therefore, based on the premise that defending the right to choose is different to defend
the choice, its believed that for the Brazilian constitutional axiological load of 1988, the
power to decide whether make the intervention or not in the death of patients suffering
from irreversibleand terminalsillnesses, its the prerogative of Brazilian citizens.
Keywords: Human dignity; Autonomy; Death; Bioethics;
1

Professora Me. e Doutoranda pela Universidade Federal da Paraba UFPB. E-mail:

kiusantiago@gmail.com.
2
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba UFPB. E-mail: therezasantiago@hotmail.com
3
Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba UFPB. E-mail: torben@paulomaia.adv.br
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Introduo
No atual Estado Democrtico de Direito brasileiro, instalado pela Constituio
Federal de 1988, a envergadura conquistada pela dignidade humana foi tremenda. O ser
humano foi alado como o destinatrio final de todas as normas jurdicas, de forma que
todo o ordenamento deva ser um meio para atingir a ordem social e valorizao da
dignidade, tendo sempre a pessoa humana como foco final. Tal prova se faz no fato de que
direitos sociais, individuais e coletivos passam a ser considerados bens jurdicos
irrevogveis, mediante o instituto de clusulas ptreas.
Valores como a democracia, o pluralismo e a diversidade tambm foram
fundamentos vistos pelos constituintes como bens a serem profundamente defendidos e
implementados na sociedade. Assim, pelo presente trabalho, iremos defender esses
postulados como sendo ferramentas que compem o princpio da dignidade da pessoa, onde
viver em um Estado Democrtico de Direito que respeita o pluralismo de ideologias e a
diversidade de crenas, , necessariamente, respeitar tambm a prpria dignidade humana.
Dessa forma,buscando defender essa tese, o presente escrito foi estruturado em
quatro partes. Inicialmente, abordaremos os conceitos que sero utilizados durante a
discusso, sobre os diversos procedimentos de morte. Em seguida,debruaremo-nos sobre a
conceituao preliminar do princpio da dignidade humana para nosterceiro e quarto
momentos, abordarmos o direito de escolha de optar por uma antecipao da morte em
situaes excepcionais, o qual embasado por valores constitucionaisde liberdade e
autonomia individuais, e so na verdade uma forma de valorizar a dignidade da pessoa
humana.
A limitao das escolhas acerca de como reagiriam as pessoas ao depararem-se com
o esgotamento de suas perspectivas de melhoras, - quando em estados avanados de
doenas, sem expectativa de cura ou crescente ameaa de dor e degradao, - constitui uma
possvel afronta ao prisma dos princpios e direitos fundamentais dos seres humanos, vez
que ferem o valor intrnseco condio humana, -qual seja a dignidade - foram aqui
explorados em consonncia com o ordenamento jurdico brasileiro.
As discusses provenientes da temtica so amplas e possuem muitas vezes
opinies diametralmente opostas, onde muitas vezes so fundamentadas pelo mesmo
princpio, conforme demonstraremos mais a frente. Iremos apresentar ambas as

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fundamentaes, e demonstrar os pensamentos a favor da liberdade de escolha, que permite

a cada pessoa o direito de ser juiz de seu destino, quando posta a situaes extremas, pois
esse o corolrio da nossa Democracia.
Contudo escolhemos to somente apresentar vertentes desses julgamentos, por
acreditar que incansvel e infinito o mbito de laborao da temtica abordada; em
ateno s escolhas esclarecidas feitas por pacientes, bem como seus familiares e/ou
responsveis legais, submetidos a uma limitao prpria de todo e qualquer direito do nosso
ordenamento, foi o que motivou os autores aos esclarecimentos aqui apresentados.
Por fim, notamos que a visualizao da autonomia, bem como da liberdade, como
efetivaes do princpio da dignidade representam uma valorizao intrnseca ao indivduo,
em consonncia com os direitos fundamentais da Carta Magna. Atravs dela, elementos
como a pluralidade, diversidade e democracia so inevitavelmente promovidas, e uma vez
respeitadasas condies e limitaes provenientes das rotas de colises de direitos,
objetivando uma convivncia harmoniosa do corpo social, escolhas individuais merecem e
devem ser consideradas.

Procedimentos de interveno da morte

No decorrer da histria, o conceito da eutansia sofreu profundas alteraes, vez que

esse termo abrangeu em seu incio e durante muito tempo, toda interveno mdica que
visava de alguma forma alterar o ciclo natural da vida, conduzindo a um conceito negativo
de abreviar direta e intencionalmente, a vida humana 4. Dessa forma, julgamos necessrio
que, antes de adentrar ao mrito da discusso, de fundamental importncia tecer
esclarecimentos acerca dos termos tcnicos essenciais para a discusso do presente tema,
sepultando desde j qualquer possvel confuso terminolgica.

Eutansia

PESSINI, Lo. EUTANSIA: por que abreviar a vida?, p. 285.

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A eutansia, morfologicamente derivada do grego, eu -bem- e thanatos -morte-,

pode ser compreendida como a ao de induzir morte com o mnimo de sofrimento 5,
consistindo na aplicabilidade de formas suaves e indolores6;
Faz-se mister afirmar que a essncia motivadora do ato de ceifar a vida de algum
nesses casos deve inegavelmente estar pautada na compaixo, sendo esta ensejada pela
nsia de findar imenso e irremedivel sofrimento do semelhante.
primordial ressaltar que em nosso ordenamento, em razo da atual inexistncia da
forma da eutansia, tal conduta compreendida como crime de homicdio, visto que o
paciente, mesmo nos casos em que relata sua vontade ativamente, no promove os atos
executrios.
Em linhas gerais podemos afirmar quepara discutir a temtica desejada diversos
conceitos podem vir a surgir, de modo que, para nosso estudo, pertinente tratar
individualmente de cada uma, a fim de distingui-las com clareza.

Suicdio e suicdio assistido

O suicdio puro e simples o ato voluntrio de tirar a prpria vida, podendo
representar um grito de liberdade, um ato de liberdade individual, que reiteradamente
sufocada e agredida.7Aqui, a grande e maior caracterstica reside na ausncia de
determinao e participao de terceiros.
O suicdio assistido, tambm conhecido como autoeutansia, constitui mais uma
espcie de eutansia, verificada quando o terceiro presta auxlio -material ou moral- ao
paciente, por motivos completamente benvolos; nesta modalidade, o ato executrio
realizado pelo doente, jamais pelo terceiro, caso contrrio estaramos diante do tipo penal
de homicdio e da figura da eutansia direta.8.

Eutansia x Ortotansia

S, Maria de Ftima. Direito de morrer: eutansia, suicdio assistido. p. 32, 2001

LOPES, Antnio Carlos; LIMA, Carolina Alves de Sousa; SANTORO, Luciano de Freitas. Eutansia,
ortotansia e distansia: aspectos mdicos e jurdicos. 2011. p.17.
7
CARDOSO, lvaro Lopes. O Direito de Morrer: Suicdio e Eutansia. Lisboa: Publicaes EuropaAmrica. 1984. p. 37
8
BITTENCOURT, Cezar Robert. Tratado de Direito Penal. 2009. p. 108
6

Pgina 73 de 270

Dalmo Dallari entende como ortotansia a no interferncia de qualquer modo para

prolongar ou apressar a morte, deixando a natureza agir9; Para Maria Elisa Villas-Bas,
o resgate do morrer cercado, sobretudo, de afeto, e no penas de artefatos; o morrer a que
todos esperamos ter direito.10.
Nesse fenmeno, fundamental que o processo morte j tenha sido iniciado, de
modo que distingue-se da eutansia por esta ser resultante de uma atuao ou omisso do
agente.

Eutansia x Distansia
A distansia, ao contrrio do que representa a eutansia, constitui a negao da
morte atravs do prolongamento artificial de uma vida, quando esta j alcanou o fim.
Os estudos doutrinrios consideram a distansia como uma persistncia teraputica
ou mera frivolidade, onde o foco resta no mais na pessoa do paciente, mas na essncia de
sua patologia, de modo que culmina em um afastamento da natureza antropocentrista no
campo da medicina.
Assim, como aponta Jos Eduardo de Siqueira, presidente da Sociedade Brasileira
de Biotica, essa batalha ftil, travada em nome do carter da vida, parece negar a
prpria vida humana naquilo que ela tem mais essencial: a dignidade 11.
Restando provada a importncia do super-princpio a dignidade -, debrucemo-nos
agora sobre seus fundamentos e razes de ser, a fim de melhor compreender o
desenvolvimento da temtica aqui tratada.

Notas Preliminares Sobre A Dignidade Humana

Nas palavras de Lo Pessini12, o conceito de dignidade j ocupa, h pelo menos
cinquenta anos, um lugar de destaque nas diversas declaraes internacionais, alm de
espaos em constituies e legislaes das mais variadas naes; em 1945, o prembulo da
Declarao Universal de Direito Humanos ressaltou que: O reconhecimento da dignidade

Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Direito vida e a liberdade para morrer. 2009. p. 43
BAS, Maria Elisa Villas. O direito fundamental ortotansia. 2010. p. 242
11
SIQUEIRA, Jos Eduardo de. A terminalidade da vida. 2005, p.152-153.
12
PESSINI, Lo. EUTANSIA: por que abreviar a vida?, p.133
10

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inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis

constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo

13

. Mais adiante, o

mesmo texto, em seu artigo primeiro preceitua que: Todos os seres humanos nascem livres
e iguais em dignidade e em direitos. 14.
Mediante uma simples interpretao das redaessupracitadas, percebemos que a
referida declarao prope que a dignidade seja um padro comum a todos os povos,
independente de cor, raa ou etnia, procurando enquadrar todas as pessoas em uma mesma
espcie, qual seja a do ser humano;o objetivo claro: tornar aquele padro um direito
subjetivo de todo membro da humanidade. Outrossim, relevante apontar que
concomitantemente a ascenso da dignidade, a liberdade erigida a uma alta patente, onde
tal qual uma simbiose, ou ainda num processo de fuso, so os dois institutos
interdependentes considerados carssimos aos seres humanos.
Diante do que j foi exposto percebemos que a Constituio Federal de 1988 iniciou
um importante projeto de valorizao da pessoa humana; a partir de um movimento de
superposio desse texto legal sobre os demais, deu-se incio a uma nova hermenutica
constitucional: um fenmeno definido por Ingo Sarlet comohorizontalizao dos direitos
fundamentais15, onde toda a carga axiolgica inovadora positivada na magna carta, a qual
visa, sobretudo, o soerguimento da pessoa humana e a sua dignidade, - atravs de direitos
fundamentais, individuais, sociais e coletivos, - eleva o ser humano envergadura maior de
todo o ordenamento jurdico, seja ele da esfera privada ou pblica.
Destarte, a eficcia dos direitos fundamentais passa a exercer influncia sobre toda
e qualquer esfera do arcabouo jurdico brasileiro, nas suas dimenses objetivas e
subjetivas. A pessoa humana e a sua valorizao passaram a ser os motivos e as razes da
essncia do Direito.
Embora parea bvia, na atualidade, a necessidade de se reconhecer o
papel central do Direito que deve atribuir pessoa, foi h bem pouco tempo que
se colocou

a pessoa humana no seu devido lugar.(...)Apesar de, desde os

primrdios da existncia do homem, as normas jurdicas se direcionarem

regulamentao de atividades e garantia de interesses humanos, a percepo de

13

Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada em 10 de dezembro de 1948.

Declarao Universal dos Direitos Humanos, op. cit.
15
SARLET, Ingo Wolfgang.Aeficcia dos direitosfundamentais. p. 392-400.
14

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que a pessoa, como fim em si prpria e no o indivduo, ou , ainda pior, este em

funo do Estado constitui o ponto fulcral de todo o fenmeno jurdico(...).

Termos remetendo dignidade passaram a ser amplamente explorados e

invocados em todas as vertentes jurdicas, vez que tal princpio passou a ser um imperativo
teleolgico: todomandamento normativo deve ter como produto, ainda que minimamente, a
valorizao de tal fundamento.
Ao tomar por base as palavras de Antnio Junqueira de Azevedo, pessoa um
bem, e a dignidade seu valor.16, percebemos queo princpio da dignidade deve ser
encarado como uma norma impositiva e um direito subjetivo de todo ser humano, no
apenas mera diretiva interpretativa, da qual se pode extrair outros princpios17. Assim, o
papel que desempenha no sistema jurdico brasileiro atual, preponderante e central,
funciona como uma garantia, verdadeiro direito subjetivo inerente a qualquer pessoa, e de
observncia obrigatria em qualquer situao jurdica.
Dessa feita, visando promoo da dignidade da pessoa humana, acima de tudo
como mecanismo norteador, que nos lanamos nessa discusso acerca do procedimento da
morte. Portanto, partindo da premissa de que os autores desse artigo no defendem a
morte por si s, mas sim, por saber que tal evento uma incgnita inevitvel e certa para
todos aqueles que vivem, que debruamos o olhar acerca desse processo, tendo por base
que dor e sofrimento no so, necessariamente, partes integrantes desse fenmeno.

A dignidade e seu carter polissmico

O princpio da dignidade, embora seja muito explorado e bastante intuitivo no
tangente aos seus contornos, representa na delimitao de seu contedo uma tarefa
excessivamente rdua para juristas, socilogos e filsofos; destarte, o conceito de dignidade
prova ser, de fato, polissmico18, de forma que d margens para vrias interpretaes, bem
como instrumento para fundamentar intenes antagnicas. Um bom exemplo de tal
alegao se faz no fato de tal conceito produzir argumentos para ambos os lados da
discussoacerca da eutansia, bem como do direito a uma morte digna.

16

AZEVEDO, AntnioJunqueira de.Caracterizao juridical da dignidade da pessoahumana.p.15, 2002.

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. A gentica no limiar da Eugenia e a reconstruo do conceito de
dignidadehumana.2002, p.561.
18
PESSINI, Lo. Op. cit., p.141.
17

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De um lado existe o grupo contrrio aprovao da eutansia, patrocinada por uma

viso crist e paternalista sobre a vida, o qualbaseado num conceito objetivo, a vida
considerada uma ddiva sagrada, concedida por uma criatura divina, que a detentora
exclusiva do poder de tirar ou abreviar uma vida, retirando do paciente ou de seus
responsveis legais a opo de tomar decises a este respeito. A vida uma bno, de
forma que o seu encurtamento por meios diretostorna-sealgo condenvel, emborareste
demonstrado que tal conjunturapoder acarretar profundos sofrimentos ao paciente.
O princpio da sacralidade da vida considerado absoluto, no cabendo a nenhuma
pessoa decidir acerca do procedimento ativo de morte19, ainda que o direito vida se
confunda com um dever vida

20

, fazendo com que a busca incessante pelo

prolongamento da vida de pacientes acometidos por doenas graves, contrria vontade do

enfermo ou do seu responsvel legal, venha acompanhada de sofrimento, dor e humilhao,
em uma possvel afronta dignidade humana, em seu espectro da liberdade e da
autonomia; importante ressaltar, entretanto, que cabe um juzo de valor sobre si mesma no
que se refere ao quesito prprio da vida21, de modo que o mbito de limitao permanece e
concentra-se no que tange o procedimento da morte.
Do outro lado, existe uma viso baseada na deontologia mdica, que v na liberdade
e na autonomia do ser humano ferramentas que compe o instituto da dignidade. Aqui, a
autonomia e a liberdade de escolha so vistas como complemento dignidade, quando o
paciente submetido a situaes extremas e irreversveis.
Reconhecendo que o direito brasileiro no enxerga a vida como um direito
absoluto222324, se faz necessrio aprofundar o debate, para que no se incorra no risco de

19

Faz-se mister lembrar da distino entre eutansia e ortotansia previamente discutida, visto que a Igreja
Catlica a favor da segunda, evidenciada pela escolha do Papa Joo Paulo II ao declarar: Quando a morte
inevitvel iminente apesar dos meios usados, permitido, em conscincia, tomar a deciso de recusar
formas de tratamento que apenas asseguram um precrio e doloroso prolongamento da vida.. (Urban CA,
Simon A, Bardoe W, Silva IM.2003. Cap. 55, p. 524.)
20
BARROSO, Lus Roberto; MARTEL, Letcia de Campos Velho. A MORTE COMO ELA :
DIGNIDADE NO FINAL DA VIDA. P. 13.
21
A esse respeito, o Papa Pio XII declarou: O afastar a dor e a conscincia por meio de drogas quando razes
mdicas o aconselham permitido pela religio e moral quer ao paciente quer ao mdico, mesmo que o uso
das drogas abreviem a vida..
22
Vide a Constituio Federal /88, em seu artigo 5 declara: XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo
em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.
23
Vide o Cdigo Penal Brasileiro: Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto
necessrio: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de
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compreender, equivocadamente, que essa linha de pensamento difunda a banalizaoda

vida, entregando aos indivduos,de forma ilimitada e irracional, poderes plenos sobre o
direito de viver. Qualquer movimento jurdico que busque flexibilizar o direito vida deve
ser analisado com muita cautela, sempre acompanhado de intensos debates e numerosos
olhares atentos. Contudo, em algumas situaes o procedimento de interveno mdica
sobre a morte se confunde com o prprio direito dignidade, como nos casos de doenas
terminais irreversveis,a exemplo da distansia j conceituada previamente por esses
autores -, situaes em que o prazer em viver convertido em uma luta descomedida pela
sobrevivncia a qualquer custo e sob as agruras de um pesado fardo.

Dignidade Humana Como Instrumento Da Autonomia / Autonomia Da Vontade

Como Emanao Da Dignidade Humana

Em uma anlise atenta Carta Magna, evidente o espao de proeminncia e relevo

que entregue dignidade; sua eficcia e efeitos atingem a todo o ordenamento jurdico,
devendo penetrar de forma intensa,norteando a interpretao de todo o sistema jurdico,
pois foi inserido, no despropositadamente, j no primeiro artigo do texto constitucional,
demonstrando o real peso desse princpio. Vejamos:
Art. 1o - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamento: [...] III - a dignidade da pessoa
humana.(Grifos nossos).

perceptvel que o Estado Democrtico de direito justificado, dirigido e deve ter

como finalidade o respeito a tal princpio, onde o exerccio do mnus pblico e a
movimentao da mquina estatal s se justificam quando em consonncia com tal
fundamento, legitimando o Estado, e no o contrrio. Coadunamos com o pensamento de
Ingo Sarlet, quando fala que:

estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal..
24
Vide ADPF n 54 julgada em 2012 pelo STF: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto doRelator,
julgou procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a
interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II,
todos do Cdigo Penal(...).

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O Constituinte de 1988, alm de ter tomado uma deciso fundamental a

respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e
do prprio Estado, reconheceu categoricamente que o Estado que existe em
funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o ser humano constitui a
finalidade precpua e no meio da atividade estatal.25

Ainda na Constituio Federal, em seu prembulo, institutos como liberdade,

igualdade e pluralidade so definidos como valores a serem perseguidos pelo Estado
Democrtico, visando sempre a harmonia social e a ordem interna. Dessa forma, tal qual
espcies que derivam de um gnero, a dignidade - como um super princpio - s pode ser
plenamente exercida quando aqueles tambm o so garantidos.

Direitos Assegurados pela Dignidade Humana/ Um Direito Multifacetrio

Concretizar a dignidade humana no tarefa fcil, vez que por se tratar de conceito
complexo e plural, o seu alcance implica em ir ao encontro da igualdade de direitos, da
independncia e da autonomia do ser humano.
Assim, respeitar a dignidade da pessoa humana, traz quatro importantes
consequncias: a) igualdade de direitos entre todos os homens, uma vez
integrarem a sociedade como pessoas e no como cidados; b) garantia da
independncia e autonomia do ser humano, de forma a obstar toda coao
externa ao desenvolvimento de sua personalidade, bem como toda atuao
que implique na sua degradao e desrespeito sua condio de pessoa, tal
como se verifica nas hipteses de risco de vida;(...)26.(Grifos nossos).

Portanto, acreditam os autores desse texto que garantir a dignidade humana

igualmente assegurar aos pacientes terminais o direito de optar por qual tratamento ser
submetido, e alm: deixar o mesmo, ou o seu representante legal, optar diante da iminncia
da morte, por procedimentos de interveno mdica que venham a incorrer na essncia da
vida, quando o submetido a situaes extremas e irreversveis, de dor e sofrimento.
esse respeito, Renata de Lima Rodrigues afirma:

25

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2001. p. 103.

NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa humana.
2000. p. 4.
26

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A dignidade humana reside na possibilidade de autodeterminao: dizer de seus

prprios desgnios e poder escolher seus objetivos que faz da vida humana um
bem precioso a ser protegido.27

Defender o direito de escolha diferente de apoiar a escolha. Defender o princpio

da dignidade diferente de aceitar seu uso arbitrrio e discricionrio.
Interessante

nos

parece,

nesta

oportunidade,

referenciar

Habermas28,cujo

pensamento defende que no campo democrtico todas as pessoas devem formar uma
concepo pessoal do que seja boa vida, segundo critrios prprios que no devem ser
sujeitados prescrio da maioria.
justamente por acreditar que numa sociedade democrtica, a pluralidade um
imperativo, que pressupe uma faculdade a todas as pessoas: o direito de decidir como gerir
o seu prprio destino, diante da condio suprema do livre-arbtrio29. Outrossim,
necessrio ressaltar que nesse escrito o que se defende no uma escolha com liberdade
absoluta, mas a que preste especial ateno regras basilares, que pode em casos extremos,
acreditamos ser este o posicionamento mais democrtico, ter o poder de escolha entregue
ao prprio cidado- quando este for plenamente capaz30 do ponto de vista jurdico e
psicolgico -, evitando sempre uma autonomia ilimitada e incondicional.
Permitir a interveno no procedimento de morte sejapara atingi-la de forma natural
- como na retirada de aparelhos e instrumentos que prolonguem a vida- ou pratic-la de
forma ativa com todas as ressalvas j apresentadas31, constitui a defesado direito de
escolha, no implicando em uma relativizaodo direito vida; fundamental ressaltar que
27

RODRIGUES, Renata de Lima. Incapacidade, curatela e autonomia privada: 2005. p. 151.

HABERMAS, Jrgen. O futuro da natureza humana. 2004.
29
Para So Toms de Aquino Livre-arbtrio a causa de seu prprio movimento, porque pelo seu livrearbtrio o homem move a si mesmo para agir. Mas por necessidade no pertence liberdade que o que
livre deveria ser a primeira causa de si mesmo, como tambm para uma coisa ser a causa de outra precisa
ela ser a primeira causa. Deus, ento, a primeira causa, Quem move causas tanto naturais quanto
voluntrias. E assim como por mover causas naturais Ele no evita que seus atos sejam naturais, por mover
causas voluntrias ele no evita que suas aes sejam voluntrias: mas ao invs disto Ele a prpria causa
disto neles; pois Ele opera em cada coisa de acordo com sua prpria natureza. (Suma Teolgica I.83.1)
30
Pertinente lembrar-se do recente debate no que tange capacidade ante a interpretao do Estatuto do
Idoso; A este respeito, Fbio Ulhoa afirma: A velhice por si s, no causa de incapacidade. Por mais
avanada na idade, a pessoa tem plena aptido para cuidar diretamente de seus negcios, bens e interesses. Se,
pressentindo a proximidade do fim, quiser gastar considervel volume de suas reservas patrimoniais em
atividades de pura diverso e lazer, poder faz-lo sem que os descendentes ou outros eventuais sucessores
tenham direito de impedi-la. No se pode considerar prdigo quele que, no tendo responsabilidade pelo
sustento e educao de mais ningum, gasta ludicamente as economias construdas durante a vida (ULHOA,
Fbio. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 178.).
31
Onde h ausncia de perspectiva de melhoras, sofrimento irremedivel e incessante, iminncia da morte,
entre outros fatores que findam por no incluir, por exemplo, a espcie do suicdio.
28

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o respirar e desenvolver- ainda que de forma relativa- as atividade cerebrais por um

indivduo, deve ser compreendido como sobrevivncia, no se confundindo de maneira
alguma com o conceito da vida.Parece-nos muito oportuna a declarao de Eduardo
Rabenhorst, quando fala que:
Se existe algum fundamento nico para a democracia, ele no pode ser outra
coisa seno o prprio reconhecimento da dignidade humana. Mas tal dignidade ,
ela prpria, destituda de qualquer alicerce religioso ou metafsico. Trata-se
apenas de um princpio prudencial, sem qualquer contedo pr-fixado, ou seja,
uma clusula aberta que assegura a todos os indivduos o direito mesma
considerao e respeito, mas que depende, para a sua concretizao, dos prprios
julgamentos que esses indivduos fazem acerca da admissibilidade ou
inadmissibilidade das diversas formas de manifestao da autonomia humana. 32

Assim, diante de uma esperana de Estado Democrtico de Direito, inegvel a

necessidade de uma vida associada dignidade, exercida e reclamada pelo prprio cidado
autnomo e capaz, de modo que S33 defende que a vida no deve ser encarada como sendo
mais extraordinria, quando diante da liberdade e dignidade.

O problema da autonomia ilimitada ou incondicional

imperial esclarecer, precipuamente, que no estamosnos debruando sobre
hipteses de estados temporrios ou reversveis, onde o indivduo escolhe morrer por
simples motivaes pessoais e outros se excluemdeimpedir ou participam ativamente
prestando-lhe auxlio, aqui tratamos de pacientes que, encontrando-se em situaes de
efetiva degradao, dor e sofrimento incalculveiscogitam a possibilidade de reclamar o
poder de renunciar a intervenes mdicas de prolongamento da vida, ou em um segundo
momento optar pela abreviao direta da vida, por ato prprio ou alheio, por serem vtimas
de doenas terminais extremamente dolorosas ou por enfermidades degenerativas que
findamnagradativa perda de sua prpria dignidade.
Sabemos que as motivaes para reclamar a autonomia como efetivao de
mecanismo de dignidade quando na perspectiva de interveno ativa de procedimentos que
culminem na morte so extremamente delicadas e especficas, de modo que se torna
impossvel uma defesa de liberdade ilimitada e incondicional de tal poder de escolha;
32
33

RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica.2001. p. 48

S, Maria de Ftima Freire de. Direito de morrer. 2005.
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essencial que a ordem pblica, em respeito aos bons costumes e intencionando preservar os
indivduos e a sociedade, negue a validade jurdica de decises imperativas que no
respeitem devidamente s normas legais de nosso ordenamento.
Ressalta-se com veemncia que a exaltao e a defesa do elemento da autonomia
no constituem uma aceitao da finalidade definida pelaescolha, h, portanto uma
pluralidade de opes, incluindo o prolongamento a qualquer custo da vida, onde poder se
optar dentre vrias possibilidades, que incluem a prorrogao mxima da vida, sua no
prorrogao artificial e, em situaes extremas, sua abreviao.
A esse respeito, segue o pensamento de Lus Roberto Barroso:
Todavia, a prevalncia da dignidade como autonomia no pode ser ilimitada ou
incondicional. Em primeiro lugar, porque a o prprio pluralismo pressupe,
naturalmente, a convivncia harmoniosa de projetos de vida divergentes, de
direitos fundamentais que podem entrar em rota de coliso. Alm disso, escolhas
individuais

podem

produzir

impactos

no

apenas

sobre

as

relaes

intersubjetivas, mas tambm sobre o corpo social e, em certos casos, sobre a

humanidade como um todo. Da a necessidade de imposio de valores externos
aos sujeitos.34

mister ressaltar ainda a evidente impossibilidade de cura ou reverso do quadro

clnico, importando o tratamento em extenso da agonia e do sofrimento, sem qualquer
perspectiva para o paciente, restringindo ainda mais a livre e desmensurada escolha por
parte daquele que se submeteria ou se recusaria- a interagir com o panorama mdico.
O objetivo do nosso escrito no defender a entrada em nosso ordenamento de toda
e qualquer forma de abreviao da vida ou de outra maneira, da aproximao da morte -,
mas to somente incentivar um olhar, a princpio na realidade da ortotansia, para que em
um segundo momento, debrucemo-nos sobre atuaes mais incisivas como a eutansia e
o suicdio assistido que inevitavelmente geram um maior impacto sobre a sociedade. Em
consonncia com esta ideia, Lus Roberto Barroso afirma:
A prevalncia da noo de dignidade como autonomia admite, como escolhas
possveis, em tese, por parte do paciente, a ortotansia, a eutansia e o suicdio
assistido. Todavia, onde a ortotansia disciplinada adequadamente, do ponto de

34

BARROSO, Lus Roberto; MARTEL, Letcia de Campos Velho. A MORTE COMO ELA :
DIGNIDADE NO FINAL DA VIDA. p. 21 e 22
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vista mdico e jurdico, a eutansia e o suicdio assistido perdem muito de sua

expresso, ficando confinados a situaes excepcionais e raras. 35

E ainda:
Nessas situaes extremas, aparecem outros direitos e interesses que
competem com o direito vida, impedindo que ele se transforme em um
insuportvel dever vida. Se, em uma infinidade de situaes, a dignidade o
fundamento da valorizao da vida, na morte com interveno as motivaes se
invertem.36

Sabemos que exaustivo e enrgico seria o debate aqui sugerido, entretanto, por
compreender que no constitui em todos os casos- o no ordenamento jurdico brasileiro
tipificado como prtica de homicdio, defendemos com afinco a discusso da temtica.

A necessidade da existncia de um consentimento livre e esclarecido no cenrio

envolvendo a morte
Sabemos que a morte em si mesma uma fatalidade inevitvel, de modo que as
escolhas feitas pelo indivduo, -sejam para aproxim-la, sejam para afast-la- no alteraro
o resultado ftico e finalstico da vida; considerando que concordamos que,
independentemente da pessoa, o direito a uma morte digna deve ser universal e imperioso,
cabvel afirmar que a dignidade humana essencialmente justifica a proposio de que o
indivduo um fim nele prprio, sendo pertinente que na maioria dos casos, esteja em suas
mos escolha relacionada aos procedimentos teraputicos que ir se sujeitar nos casos
neste escrito abordados; Assim, tudo se resume em um nico e complexo elemento: a
vontade.
O consentimento pode ser compreendido como sendo a expresso da manifestao
de vontade do indivduo, de modo que Casabona37 associa sua definio de autonomia;
Andr Rger afirma:
A finalidade maior do consentimento informado a concretizao (ou
no) de um acordo sobre o escopo, as finalidades e os limites da atuao mdica.
Alm disso, consiste no nico meio possvel de definir, num caso concreto

35

BARROSO, Lus Roberto; MARTEL, Letcia de Campos Velho. A MORTE COMO ELA :
DIGNIDADE NO FINAL DA VIDA. P. 39 e 40
36
BARROSO, Lus Roberto; MARTEL, Letcia de Campos Velho.Op. Cit., p.13.
37
CASABONA, Carlos Mara Romeo. O consentimento informado na relao entre mdico e paciente:
aspectos jurdicos. 2005. P. 128-172.
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unicamente aplicvel a esse, aquilo que possa ser considerado como bom para o
interessado38

Assim, imprescindvel nos casos aqui abordados onde o paciente est consciente
e capaz de exprimir suas intenes- que sua vontade em consonncia com o que lhe
proposto pelo cenriomdico seja exprimida, e ainda coadunamos com o pensamento
exposto por Gilson Ely Chaves de Matos, qual seja:
[...] o ato de consentir tem que ser qualificado, ou seja, livre de qualquer
ingerncia externa capaz de viciar a deciso do paciente. [...] os defensores desse
consentimento qualificado entendem que sua validade no se atm liberdade de
escolha frente informao e exigem que essa informao seja um
esclarecimento pleno sobre todas as implicaes inerentes ao tratamento 39.

A autonomia e poder de autodeterminao do homem representam a efetivao da

dignidade da pessoa humana. O ser humano o nico capaz de pensar e se questionar
acerca dos fatos e conjunturas que o circundam, de modo que, a partir da reflexo e tomada
de atitudes, o homem est efetivando sua prpria liberdade e exercendo sua prpria
dignidade.
Diante do que foi exposto verifica-se a pertinncia e o cabimento de defender em
tais conjunturas a liberdade mesmo que no absoluta- do paciente de realizar e submeterse a suas prprias decises, sendo ele mesmo direta ou indiretamente- o responsvel pelo
resultado obtido.

Concluso
A dignidade da pessoa humana , por si s, soberana, de modo que ela constitui
argumentos para opinies diametralmente opostas e convida a essncia de todos os direitos
fundamentais, desde o direito vida at o que podemos chamar de direito morte 40; seu
conceito alicia a uma aplicao valorativa para garantir as bases da existncia dos seres
humanos, melhor dizendo, em sua ideia defesa dos direitos pessoais no mbito de suas
autonomias e liberdades.
Ademais, percebemos que ao defender a supramencionada autonomia, no estamos
em consonncia com o resultado escolhido pelo indivduo, visto que o embate encontra-se
38

RGER, Andr. Conflitos familiares em gentica humana. 2007. p.160.

MATOS, Gilson Ely Chaves de. Aspectos jurdicos e bioticos do consentimento informado na prtica
mdica. 2007, p.201.
40
Aqui no sentido de morte digna.
39

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entre polos extremamente delicados e antagnicos: quele que primapela preservao da

vida a qualquer custo, independente do fator ausente de perspectiva de melhoras, versus,
oimpedimentotaxativo de determinar aos indivduos tratamentos que impem fortes
sofrimentos e desconfortos; a deciso, entretanto, deve ser escolhidacom base emprticas
seguras, atentando liberdade, conscincia e elucidao das conjunturas enfrentadas,
sempre em consonncia com as limitaes estabelecidas pela Constituio Federal e demais
normas do ordenamento jurdico brasileiro.
No Brasil no h quaisquer distines significativas entre as figuras aqui discutidas
onde h a obstinao teraputica, de um lado, e as condutas ativas e intencionais de
abreviao da vida, de outro -de modo que em um cenrio jurdico onde a ortotansia, em
princpio, distinga-se da eutansia e do suicdio assistido, por exemplo, trar um
esclarecimento

uma

mudana

gradativa

envolvendo

conceituao

moral

de

menorpotencial ofensivo sociedade como um todo.

Portanto, o presente escrito buscou uma reflexo no que tange morte em
submisso ao princpio da dignidade da pessoa humana, de modo a concluir que o
indivduo, atravs de seu consentimento, deve poder exercer sua autonomia e liberdade,
respeitando os limites cabveis, no contexto dos procedimentos de morte, com interveno
passiva em um primeiro momento ortotansia prevalecendo os fundamentos
constitucionais que equilibram as escolhas individuais s metas da coletividade, atravs de
um reconhecimento filosfico especfico, qual seja: aconsiderao do indivduo como um
ser moral, capaz de escolher e consequentementeapropriar-se das responsabilidades
provenientes de tais escolhas.
Reconhecemos que o ordenamento jurdico ao respeitar o direito de escolha do
indivduo, est mediatamente respeitando valores democrticos, e, igualmente, a dignidade
da pessoa humana.
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acessado

no

dia

06/02/16.

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REPERCUSSES DO DANO SOCIAL NA JURISPRUDENCIA

BRASILEIRA1
Marcos Virginio Souto2
Israel Lima Braga Rubis3
Wendel Alves Sales Macdo4
Agostinho Almeida de Sousa5
Resumo: o presente trabalho objetiva o exame do dano social, a partir da jurisprudncia
firmada pelo judicirio brasileiro e do dilogo Cvel-Constitucional de normas e valores
que norteiam o tema. Para a consecuo deste objetivo, foi empregado como mtodo de
abordagem o hipottico-dedutivo e como mtodos de procedimento o exegtico-jurdico e o
hermenutico, sendo a pesquisa subsidiada pelo exame de documentao indireta,
nomeadamente por meio da pesquisa bibliogrfica em livros, artigos cientficos e
jurisprudncia. Esta espcie de dano tem fundamentado uma srie de decises judiciais,
responsabilizando civilmente, entes ou pessoas que praticam condutas socialmente
reprovveis. A anlise da responsabilidade civil por danos sociais ganha fora a partir do
estudo dos direitos fundamentais, especialmente os de terceira dimenso, que tratam
especialmente dos direitos difusos e coletivos, os quais se fundamentam na solidariedade,
objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, que impe aos indivduos um
dever moral de assistncia recproca no desempenho de suas atividades, impedindo a
ocorrncia de uma leso ao patrimnio moral ou material da coletividade, ou ressarcindo-a
caso o dano se concretize. Nesse ltimo caso, o poder judicirio, no obstante tratar-se o
dano social de uma espcie relativamente nova, j acena positivamente para a existncia de
responsabilidade civil decorrente dos danos socialmente reprovveis por violao
tranquilidade social.
1

Trabalho submetido ao GT 1: Humanizao do Direito Civil Constitucional: perspectivas e desafios

Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande UFCG. Ps-graduando (latu sensu)
em Direito Administrativo pelas Faculdades Integradas de Patos FIP. Conciliador no Centro de Conciliao
e Mediao do TJPB/NPJ-UFCG, Campus de Sousa-PB. Email: virginio.direito@gmail.com
3
Graduado em Direito na UFCG, Pos-graduando em Direito Constitucional e pesquisador. Email:
israelrubis@yahoo.com.br
4
Advogado e Pesquisador. Integrante do IDCC da UFPB. Integrante do AFROEDUCAO da UFPB.
Monitor da Ps-graduao Damsio de Jesus. Formado em Direito pela UFCG. Especialista em Direito Civil,
em Direito Processual Civil, Direito Constitucional, Direito Administrativo e Tributrio pela FAISA.
Especializao em andamento em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Damsio de
Jesus. Email: wendel_direito@hotmail.com
5
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande UFCG. Conciliador no Centro de
Conciliao e Mediao do TJPB/NPJ-UFCG, Campus de Sousa-PB. Email: almeida_cbm@hotmail.com
2

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Palavras-Chave: Danos Sociais; dilogo Cvel-Constitucional; Direitos Fundamentais;

Jurisprudncia.

Abstract: the present study aims at examining the social damage from the jurisprudence set
by the Brazilian judiciary and the Civil and Constitutional dialog norms and values that
guide the subject. To achieve this goal, was employed as the hypothetical-deductive method
of approach and the procedure of methods exegetical and legal and hermeneutic, and the
research subsidized by examining indirect documentation, including through literature in
books, scientific articles and jurisprudence. This kind of damage has founded a number of
judgments, responsible civilly, entities or people who do socially reprehensible conduct.
The analysis of liability for social harm gains strength from the study of fundamental rights,
especially the third dimension, dealing especially of diffuse and collective rights, which are
based on solidarity, a fundamental objective of the Federative Republic of Brazil, which
imposes individuals a moral duty to assist each other in carrying out their activities,
preventing the occurrence of an injury to the moral worth or collective material, or
compensating it if the damage materializes. In the latter case, the judiciary, despite treating
the social damage a relatively new species, beckons positively to the existence of liability
for socially reprehensible damages for violation of social tranquility.

Keywords: Social damage; Civil-Constitutional dialogue; Fundamental rights;

Jurisprudence.

Introduo

O dano social emerge como uma nova espcie de dano. A relevncia do tema gira
em torno da possibilidade de responsabilizao civil de quem o comete. O ressarcimento ou
a reparao pelos prejuzos causados a bens pertencentes coletividade tem sido objeto de
discusso no judicirio brasileiro, especialmente pelas inferncias das normas e valores
constitucionais no Direito Civil.

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A citada espcie de dano visa inibir, atravs de sano civil, a ao de indivduos ou

entes, que, dolosa ou culposamente, pratiquem atos que causem instabilidade social,
comprometendo a segurana coletiva ou a qualidade de vida da populao. Mas tambm, de
forma no menos importante, o reconhecimento do dano social deixa claro a existncia de
uma espcie de preveno geral civil, conferida a partir da proibio da proteo deficiente
do Estado, tudo para garantir o exerccio e o respeito aos Direitos Fundamentais.
O objetivo principal demonstrar o tratamento conferido pela jurisprudncia
brasileira ao dano social, entretanto, subsidiariamente, se pretende expor, ainda que
sinteticamente, a sistemtica da responsabilidade civil no ordenamento jurdico brasileiro,
bem como estabelecer a correlao entre direitos fundamentais e danos sociais.
Para a consecuo dos objetivos deste trabalho empregou-se como mtodo de
abordagem o hipottico-dedutivo, que permite inferir concluses a partir hipteses
previamente formuladas. Como mtodos de procedimento foram utilizados o exegticojurdico, atravs o qual se analisar a legislao e a jurisprudncia ptria, sobretudo para
determinar a legitimidade da responsabilidade civil por danos sociais no ordenamento
jurdico brasileiro, e, ainda, o hermenutico, em que o interprete empresta suas impresses,
a fim de extrair do complexo de normas constitucionais ou infraconstitucionais aquela
interpretao que se mostre mais coerente. A investigao foi subsidiada pelo exame de
documentao indireta, nomeadamente por meio da pesquisa bibliogrfica em livros,
artigos cientficos e jurisprudncia.
A problemtica posta cinge-se ao exame do dano social, a partir dos julgados
firmados pelo judicirio brasileiro, especialmente dos Tribunais Superiores, os quais so os
responsveis por harmonizar as diversas teses que surgem em torno dos mais variados
temas levados a juzo.
Este trabalho justifica-se pela sua contemporaneidade e pela importncia que possui,
no s, para a comunidade acadmica e profissional, especialmente da rea jurdica, mas
tambm para os membros da coletividade, que, no raras vezes, tem seu patrimnio
coletivo lesionado, porm lhes falta o conhecimento necessrio para buscar a
responsabilidade civil dos autores do dano. A compreenso do dano social de grande
estima, nos dias atuais, uma vez que a responsabilidade civil pela sua ocorrncia visa o
reequilbrio do patrimnio moral e material da coletividade, tendo conta o alargamento

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protetivo trazido pela Constituio Federal de 1988, sobretudo em relao aos direitos
difusos e coletivos.
Assim, impe-se a premissa de que este estudo, apesar de no exauriente,
certamente contribuir para a compreenso do novo momento, pelo qual passa o tema da
responsabilidade civil, que aquele em que danos socialmente reprovveis podem ensejar
indenizao reparadora, desestimulando a atuao predatria e o enriquecimento ilcito de
pessoas e entes, amparados por valores constitucionais que servem a toda sociedade.
O estudo estabelecer, inicialmente, uma correlao entre os direitos fundamentais e
o dano social. Por conseguinte, far uma sntese da responsabilidade civil no ordenamento
jurdico brasileiro. Enfim, tratar especificamente do dano social luz da jurisprudncia
brasileira, observando, obviamente, posies doutrinrias sobre tema, seguindo-se as
consideraes finais.

O dano social sob o enfoque dos direitos fundamentais

A responsabilidade civil passa pelo cerne da prestao eficiente do Estado na

proteo dos Direitos Fundamentais. Cumpre ao Estado garantir aos cidados, individual ou
coletivamente, meios de recomposio do seu patrimnio, em decorrncia dos danos
provocados sofridos. Ao se definir Direitos Fundamentais, tem-se como sendo aqueles
direitos inerentes pessoa humana positivados numa determinada ordem jurdica. No Brasil
esses direitos esto prioritariamente previstos na Constituio Federal ou dela decorrem.
Para o constitucionalista Uadi Lammgo Bulos, os Direitos Fundamentais fundamentam-se
da dignidade da pessoa humana, sendo a Constituio a sua fonte de validade6.
A evoluo histrico-social da humanidade trouxe consigo uma srie de valores
cada vez mais sensveis que mereceram e merecem a absteno ou interveno do Estado
para a sua concretizao. Para tanto, os Direitos Fundamentais foram didaticamente
estratificados em geraes, para melhor possibilitar o seu estudo e possibilitar a
compreenso do momento histrico em que cada uma delas resplandeceu com mais fora
na sociedade.

BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 525.
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Trs geraes so majoritariamente reconhecidas pela doutrina: na primeira

dimenso esto dos direitos civis e polticos; na segunda, os direitos econmicos, sociais e
culturais; e na terceira, os direitos difusos e coletivos. No entanto, existem aqueles que
reconhecem uma quarta, quinta e sexta gerao, a exemplo, do constitucionalista Uadi
Lammgo Bulos7.
Os Direitos Fundamentais de primeira gerao, que tem como princpio norteador a
liberdade, buscam limitar a atuao do Estado sobre o indivduo, visando impedir que este
seja indevidamente lesado pela interveno abusiva daquele. Consagram-se nesta dimenso
as liberdades negativas, as quais indicam que os direitos fundamentais estaro garantidos
quando o Estado no agir abusivamente sobre a vida privada do indivduo.
J os Direitos Fundamentais de segunda gerao, que se fundamentam na igualdade,
implicam um agir positivo. A garantia desses direitos constitui para o Estado uma
imposio de fornecer uma prestao positiva aos indivduos.
Na terceira gerao situam-se os Direitos Fundamentais coletivos ou difusos, os
quais ultrapassam esfera individual das pessoas e as alcanam de formal global. Pode-se
citar como exemplos desses direitos o direito paz, ao desenvolvimento, qualidade do
meio ambiente, conservao do patrimnio histrico e cultural8.
No julgamento do MS 22.164-0 SP9, o Supremo Tribunal Federal sintetizou o
entendimento da Corte sobre o tema:
Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que
compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o
princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades
positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os
direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade
coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consegram
o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no
processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis,
pela nota de uma essencial inexauribilidade.

BULOS, Uadi Lammgo. op.cit. p. 529-530.

MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 138.
9
MS 22164, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/1995, DJ 17-11-1995.
8

Pgina 93 de 270

A lio do Professor Gilmar Ferreira Mendes10 no sentido essas geraes no

sucedem umas as outras, mas, na verdade, se complementam, na medida em que novas
demandas reclamam concepes jurdicas e sociais compatveis como momento vivido.
Para ele:

Essa distino entre geraes dos direitos fundamentais estabelecida

apenas com o propsito de situar os diferentes momentos em que esses
grupos de direitos surgem como reivindicaes acolhidas pela ordem
jurdica. Deve-se ter presente, entretanto, que falar em sucesso de
geraes no significa dizer que os direitos previstos num momento
tenham sido suplantados por aqueles surgidos em instante seguinte. Os
direitos de cada gerao persistem vlidos juntamente com os direitos da
nova gerao, ainda que o significado de cada um sofra o influxo das
concepes jurdicas e scias prevalentes nos novos momentos. Assim,
um antigo direito pode ter o seu sentido adaptado s novidades
constitucionais. Entende-se, pois, que tantos direitos a liberdade no
guardem, hoje, o mesmo contedo que apresentavam antes de surgirem os
direitos de segunda gerao, com as suas reivindicaes de justia social,
e antes que fossem acolhidos os direitos de terceira gerao, como o da
proteo ao meio ambiente. Basta que se pense em como evoluiu a
compreenso do direito propriedade, desde a Revoluo Francesa at a
incorporao s preocupaes constitucionais de temas sociais e de
proteo do meio ambiente. Os novos direitos no podem ser desprezados
quando se trata de definir aqueles direitos tradicionais.

V-se que os Direitos Fundamentais de terceira gerao fundamentam-se sobre o

princpio da solidariedade. Este princpio foi alado pelo Constituinte brasileiro de 1988 ao
patamar de objetivo fundamental. Segundo o art. 3, I, da Constituio Federal de 1988,
construir uma sociedade solidria constitui uns dos objetivos da Repblica Federal do
Brasil.
o dever de mutualidade que deve existir entre os membros da sociedade, ora
atuando positivamente, ora negativamente. O agir dos indivduos deve antever
possibilidade de danos aos demais membros da sociedade e, assim, pautar sua conduta de
modo a no provoc-los. Deste modo, h um imperativo tico e moral que impe ao
indivduo no agir para causar danos sociedade. De outro modo, o agir do indivduo
poder ser positivo no sentido de melhorar a situao daqueles que sofreram um dano.
Sendo assim, as atividades desempenhadas por uns devem corresponder s expectativas dos

10

MENDES, Gilmar. op. cit., loc. cit.

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outros, seja individual ou coletivamente, de modo que no haja perturbao na harmonia da

convivncia humana em sociedade.
Segundo o consumerista Rizzatto Nunes, a solidariedade se impe a toda sociedade,
como um dever tico, a partir do qual os seus membros devem assistncia uns aos outros, j
que a somatria individual resulta num todo, coletivamente considerado.

E, como de forma organizada do grupamento social que se trata e esta

composta de pessoas, cuja dignidade se garante e que tm para dirigi-las,
orient-las, norte-las em suas condutas normas de ordem jurdica e
moral, de crescer queles elementos sistmicos tidos como de fato
outro, ligado ao sistema social concretamente em funcionamento, elevado
a uma categoria moral. Trata-se de um dever tico que se impe a todos os
membros da sociedade, de assistncia entre seus membros, na medida em
que compem um nico todo social.11

O princpio da solidariedade cria um manto valorativo e protetivo que se sobrepe

aos interesses individuais. A segurana coletiva ou a qualidade de vida da populao so
valores imprescindveis para a convivncia harmnica em sociedade. inconcebvel que
indivduos que os ignorem fiquem civilmente ilesos, especialmente quando os danos
causados sociedade decorrem de atividades lucrativas. Da necessidade de proteo e
garantia dos Direitos Fundamentais, especialmente os difusos e coletivos, decorre a
legitimao para a imposio de sano civil aos que violarem tais valores.

Eptome Da Responsabilidade Civil No Ordenamento Jurdico Brasileiro

A origem da palavra responsabilidade remete palavra latina spondeo, que revelava

a vinculao solene do devedor nos contratos verbais do direito romano.
luz da doutrina atual, prevalece a noo de responsabilidade que privilegia a
realidade social. Assim, a responsabilidade estar intrincada em toda atividade
desenvolvida em sociedade, individual ou coletivamente, que acarrete um prejuzo. O seu
objetivo principal retorno ao statusquoante, ou seja, pretende-se obter do autor do dano o
restabelecimento da harmonia e a recomposio do equilbrio moral e material.

11

NUNES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 2015.p.
90.
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Em tempos longnquos no havia clara distino entre responsabilidade civil e

criminal. A preocupao imediata desaguava na imposio de uma sano estatal em
virtude da transgresso da norma. Com o passar do tempo houve a ciso entre
responsabilidade penal e civil12. A partir de ento a sano deixou de incidir sobre o corpo
do indivduo e passou a representar uma constrio sobre o seu patrimnio.
A constitucionalizao do Direito Civil imprimiu ao instituto da responsabilidade
civil funes que vo alm da simples reparao do dano. Busca-se a preservao de
valores, a exemplo da tranqilidade social, que transcendem a esfera individual e
patrimonial da recomposio do patrimnio e moral lesada.
O art. 186 do Cdigo Civil de 2002 prev que todo aquele que causar dano a outrem
ficar obrigado a repar-lo, in verbis: aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito. A partir desse dispositivo que so extrados os
pressupostos constitutivos da responsabilidade civil.
Segundo a lio de Carlos Roberto Gonalves, so em nmero de quatro os
elementos essenciais da responsabilidade civil: ao ou omisso, culpa ou dolo do agente,
relao de causalidade e o dano experimentado pela vtima13.
A conduta humana pode se dar por ao ou omisso. No primeiro caso, o indivduo
age positivamente, provocando um dano no patrimnio alheio. J a omisso configura-se
quando o indivduo deixa de agir e, com isso, causa a leso. Na prtica, a sua comprovao
no to fcil, uma vez que precisa ficar provado o dever de agir, bem como que o agir, no
caso concreto, teria evitado o dano.
O dolo consiste na vontade deliberada de praticar um ato danoso ao patrimnio
material e/ou moral de outrem. J a culpa a inobservncia das cautelas necessria durante
a execuo de determinado ato ou atividade. Vale ressaltar que no Direito Civil a
culpabilidade do agente assume uma conotao latu sensu, abrangendo a culpa strictu sensu

12

O marco da diviso entre responsabilidade civil e penal ocorreu ainda no Direito Romano com o advento da
chamada Lex PoeteliaPapiria em 326 a.C.
13
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
2012. p. 52.
Pgina 96 de 270

e o dolo, porm os reflexos, no que diz respeito indenizao, so iguais, com exceo da
culpa, que poder ser valorada14.
O nexo de causalidade diz respeito relao de causa e efeito existente entre a
conduta do agente e o resultado danoso. Para que o agente seja responsabilizado civilmente
necessrio que ele tenha concorrido para a ocorrncia do dano. Caso contrrio
desaparecer a obrigao de indenizar.
Finalmente, passamos a anlise de um dos elementos da responsabilidade civil que
possui extrema importncia dentro do tema proposto, que o dano, sem o qual a ningum
poder ser atribuda a obrigao de indenizar.
O dano poder consistir numa leso ao patrimnio ou a um direito da personalidade
do indivduo. No primeiro caso, temos o denominado dano patrimonial, que consiste numa
leso concreta, implicando na perda ou deteriorao de bens materiais, suscetveis de
avaliao pecuniria. De outro modo, existem leses que no representam uma perda
patrimonial, mas uma afronta aos direitos da personalidade de uma pessoa natural ou
jurdica: so os danos morais, espcie de dano imaterial, que encontra respaldo direito na
Constituio Federal de 198815.
A partir da CF/88 houve uma tendncia de ampliao das espcies de danos
reparveis. A Smula n 37 do Superior Tribunal de Justia consolidou, segundo o qual
possvel que o mesmo fato enseje indenizao por dano moral e material16.
O Enunciado n 456 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal
avanou bastante ao reconhecer, entre outras espcies, a existncia do dano social: A
expresso dano no art. 944 abrange no s os danos individuais, materiais ou imateriais,
mas tambm os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogneos a serem
reclamados pelos legitimados para propor aes coletivas.

14

Segundo preceitua o art. 944 do Cdigo Civil de 2002 a indenizao ser aferida de acordo com extenso
do dano, mas se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
equitativamente, a indenizao. Ainda de acordo com o art. 945 no novel diploma legal, se a vtima tiver
concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade
de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
15
O inciso V do art. 5 da Constituio Federal de 1998 prev que assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. O inciso X do mesmo
artigo ainda prev que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas,
assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
16
Smula n 37 do STJ: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo
fato.
Pgina 97 de 270

Destarte, o reconhecimento da responsabilidade civil pelo dano social privilegia um

novo momento da realidade social, ultrapassando a barreira do patrimonialismo individual.
Constitui-se em instrumento limitador das condutas danosas ao patrimnio da coletividade,
visando se aproximar o mximo possvel dos valores constitucionais atuais, especialmente
dos direitos fundamentais.

Repercusses Jurisprudenciais Do Dano Social

As normas estampadas no Cdigo Civil de 2002 perseguem valores que buscam

privilegiar a dignidade da pessoa humana nas suas relaes civis. A sociabilidade, a
eticidade e a operabilidade so paradigmas que norteiam a aplicao desse diploma civil.
A proteo das relaes civis calcadas exclusivamente na satisfao de interesses
individuais no traduz mais a realidade social vivida. Agora se deve olhar para a
coletividade, tendo sempre em conta os seus interesses, ainda que se trate de relaes
eminentemente privadas.
Invocamos a definio de sociabilidade trazida pelos civilistas, Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald, para os quais:
A sociabilidade, ou funo (fim) social, consiste exatamente na
manuteno de uma relao de cooperao entre os partcipes de cada
relao jurdica, bem como entre eles e a sociedade, com o propsito de
que seja possvel, ao seu trmino, a consecuo do bem (fim) comum da
relao jurdica17.

O bem comum de uma relao jurdica pressupe, no s o respeito aos interesses

individuais, mas tambm um agir que considere os valores e interesses da sociedade. As
atenes se voltam em relao a este ltimo aspecto, uma vez que incontroverso o
reconhecimento da responsabilidade civil pelo dano individual.
Paralelamente ao dano individual violao do patrimnio ou de direito da
personalidade , surge o dano social, que consiste numa violao de bens ou direitos, sobre
os quais incide diretamente o interesse da coletividade. So leses que causam instabilidade
social, demandando, portanto, a interveno do Direito Cvel-Constitucional para san-la.

17

FARIAS, C.C.; ROSENVALD, N. Curso de Direito Civil. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 50.
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O conceito de dano social pode ser extrado da lio do civilista Antnio Junqueira
de Azevedo18:
Portanto, a nossa tese bem clara: a responsabilidade civil deve impor
indenizao por danos individuais e por danos sociais. Os danos
individuais so os patrimoniais, avaliveis em dinheiro, danos
emergentes e lucros cessantes , e os morais, - caracterizados por excluso
e arbitrados como compensao para a dor, para leses de direito de
personalidadee para danos patrimoniais de quantificao precisa
impossvel. Os danos sociais, por sua vez, so leses sociedade, no seu
nvel de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimnio moral
principalmente a respeito da segurana quanto por diminuio na
qualidade de vida. Os danos sociais so causa, pois, de indenizao
punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que
reduzem as condies coletivas de segurana, e de indenizao
dissuasria, se atos em geral da pessoa jurdica, que trazem uma
diminuio do ndice de qualidade de vida da populao.

Enquadram-se nessa espcie de dano aquelas condutas socialmente desabonadas que

representam uma leso ou ameaa de leso segurana das relaes naturalmente
desenvolvidas em sociedade. So relaes sistmicas e harmnicas que interligam os
indivduos em sociedade, fazendo com que a convivncia coletiva das pessoas se torne
possvel.
O paradigma da sociabilidade, o princpio da solidariedade, os Direitos
Fundamentais e a dignidade da pessoa humana19 so fundamentos que chancelam a
possibilidade da reparao civil pelo dano decorrente de condutas socialmente reprovveis
que reduzem o nvel da qualidade de vida da sociedade.
Destarte, o dano social caracteriza-se como nova espcie de dano indenizvel. Esse
o entendimento que vem sendo adotado nos Tribunais brasileiros, especialmente nas
Cortes Superiores. Em consonncia com a doutrina, a 2 Seo do Superior Tribunal de
Justia, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no nesse sentido:

18

AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano
social. In: FILOMENO, Jos Geraldo Brito; WAGNER JR., Luiz Guilherme bda Costa; GONALVES,
Renato Afonso (coord.). O Cdigo Civil e sua interdisciplinariedade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.
376.
19

A dignidade da pessoa humana foi erigida a fundamento da Repblica Federativa do Brasil no inciso III do
art. 1 da CF/88.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAO,

EX OFFICIO, DE INDENIZAO POR DANOS SOCIAIS EM AO
INDIVIDUAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES.
8/2008 DO STJ). nula, por configurar julgamento extra petita,a deciso
que condena a parte r, de ofcio, em ao individual, ao pagamento de
indenizao a ttulo de danos sociais em favor de terceiro estranho
lide.Inicialmente, cumpre registrar que o dano social vem sendo
reconhecido pela doutrina como uma nova espcie de dano reparvel,
decorrente de comportamentos socialmente reprovveis, pois
diminuem o nvel social de tranquilidade, tendo como fundamento
legal o art. 944 do CC. Desse modo, diante da ocorrncia de ato ilcito,
a doutrina moderna tem admitido a possibilidade de condenao ao
pagamento de indenizao por dano social, como categoria inerente
ao instituto da responsabilidade civil, alm dos danos materiais,
morais e estticos. Registre-se, ainda, que na V Jornada de Direito
Civil do CJF foi aprovado o Enunciado 455, reconhecendo a
existncia do denominado dano social: "A expresso dano no art. 944
abrange no s os danos individuais, materiais ou imateriais, mas
tambm os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogneos
a serem reclamados pelos legitimados para propor aes coletivas". A
par disso, importa esclarecer que a condenao indenizao por dano
social reclama interpretao envolvendo os princpios da demanda, da
inrcia e, fundamentalmente, da adstrio/congruncia, o qual exige a
correlao entre o pedido e o provimento judicial a ser exarado pelo Poder
Judicirio, sob pena da ocorrncia de julgamento extra petita. Na hiptese
em foco, em sede de ao individual, houve condenao da parte r ao
pagamento de indenizao por danos sociais em favor de terceiro estranho
lide, sem que houvesse pedido nesse sentido ou sem que essa questo
fosse levada a juzo por qualquer das partes. Nessa medida, a deciso
condenatria extrapolou os limites objetivos e subjetivos da demanda,
uma vez que conferiu provimento jurisdicional diverso daquele delineado
na petio inicial, beneficiando terceiro alheio relao jurdica
processual posta em juzo. Impende ressaltar que, mesmo que houvesse
pedido de condenao em danos sociais na demanda em exame, o pleito
no poderia ter sido julgado procedente, pois esbarraria na ausncia de
legitimidade para postul-lo. Isso porque, os danos sociais so admitidos
somente em demandas coletivas e, portanto, somente os legitimados para
propositura de aes coletivas tm legitimidade para reclamar acerca de
supostos danos sociais decorrentes de ato ilcito, motivo por que no
poderiam ser objeto de ao individual20.(Grifo nosso)

Nesse mesmo julgado a Corte Superior decidiu que, no obstante fique

caracterizado o dano social, no possvel a sua condenao em sede de ao individual,
uma vez que tal espcie de dano somente pode ser demandada em ao coletiva. Assim,
somente tm legitimidade para reclamar danos sociais os legitimados para aes coletivas.

20

STJ. 2 Seo. Rcl 12.062-GO, Rel. Ministro Raul Arajo, julgado em 12/11/2014 (Info 552).
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H que se ressaltar que os danos sociais no se confundem com os danos materiais,

morais e estticos, nem tampouco sinnimo de dano moral coletivo. Segundo Flvio
Tartuce21, este ltimo atinge vrios direitos da personalidade, violando direitos individuais
homogneos ou coletivos em sentido estrito vtimas determinadas ou determinveis , e a
indenizao arbitrada destinada para as prprias vtimas, enquanto que no dano social h
um rebaixamento do nvel de vida da coletividade, violando direitos de vtimas
indeterminadas toda a sociedade vtima da conduta e a indenizao ser destinada a
um fundo de proteo ou instituio de caridade.
Em recente julgado o Tribunal Superior do Trabalho reforou a tese que reconhece e
legitima o dano social ao condenar uma empresa que permitiu que trabalhadores
laborassem em condies insalubres de trabalho:

RECURSO DE REVISTA DO SINDICATO-RECLAMANTE.

INDENIZAO POR DANO SOCIAL - DESRESPEITO S NORMAS
DE SADE E SEGURANA NO TRABALHO. No caso, ficou
comprovado nos autos que a empresa permitiu que os substitudos
laborassem em condio insalubre de trabalho sem a devida proteo,
descumprindo as normas do MTE e tambm o disposto nas clusulas
coletivas pactuadas com o sindicato a respeito da manuteno de
condies de trabalho que preservem a sade do trabalhador. Alm de no
cuidar do aspecto preventivo, a r tambm sonegou aos substitudos o
pagamento do adicional de insalubridade correspondente. A ofensa atinge
mais que cada trabalhador em sua individualidade, porquanto o
desrespeito a normas de segurana e sade no trabalho engendra o
perecimento do ambiente de trabalho experimentado por todos os
empregados da reclamada, assim como porque ofende direitos sociais
pactuados e preservados pela sociedade como um todo, que os elegeu
fundamentais na afirmao do Documento Constitucional de 1988. O
fenmeno abordado, cujos pressupostos restaram bem delineados no
caso concreto (conduta ilcita, culpa, nexo causal e dano
extrapatrimonial) consiste no que a doutrina empresarial tem
reconhecido como "dano social", modalidade de dano injusto de
natureza extrapatrimonial e transcendente a situaes individuais que
amparado pela teoria da responsabilidade civil, em seu momento
evolutivo mais avanado. O reconhecimento e a coibio desse tipo de
dano se amparam em fundamento constitucional: decorrem da
funo social da propriedade (da qual se extrai a funo social da
empresa) insculpida no art. 5, XXIII, da Constituio Federal de
1988. Entretanto, cumpre observar que a plasticidade da responsabilidade
civil no pode transform-la em panaceia. importante considerar que a
21

TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil: volume nico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
Mtodo, 2015.
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identificao do dano social, com suas consequncias jurdicas, pressupe

a adoo de critrios consistentes. Deve-se evitar a banalizao do seu uso
a fim de que o instituto no resulte esvaziado. A gravidade e a natureza
extrapatrimonial do dano social exigem que se pense na responsabilidade
civil no apenas sob a tica tradicional (compensatria). O debate envolve
a discusso sobre as distintas funes da responsabilidade civil e sobre o
equilbrio entre elas: (I) compensatria, (II) preventiva, (III) normativa ,
(IV) equitativa (evitar o locupletamento ilcito) e (V) punitiva, embora
essa ltima perspectiva envolva muitas controvrsias. Em se tratando de
dano de natureza extrapatrimonial, a problemtica que se coloca refere-se
possibilidade de traduzir em um montante pecunirio algo que, por
definio, no est sujeito tal mensurao. Os pressupostos tericos da
responsabilidade civil, nesses casos, devem ser invocados em favor da
construo de um valor concreto, que seja proporcional ao dano. Nesse
sentido, enquanto valores mnimos podem gerar o estmulo prtica
ilcita, valores excessivos, alm de incompatveis com os pressupostos da
indenizao, podem comprometer a preservao da empresa. Como
parmetros de quantificao, devem ser considerados: a) Reprovabilidade
da conduta: se a responsabilidade objetiva discutvel, no h dvidas de
que casos de reincidncia, dolo (violao calculada) e culpa grave devem
ser tratados com rigor; b) capacidade econmica e patrimonial da
empresa; c) montante da vantagem ilicitamente obtida. A perspectiva de
uma poltica jurisdicional de enfrentamento de tais questes, que
comumente invocado sob a terminologia imprpria de combate ao
"dumping social", muitas vezes reverberam em iniciativas no isonmicas
podem gerar distores. As mltiplas funes da responsabilidade civil
precisam ser harmonizadas com o princpio da manuteno da empresa e
com a necessidade de se observar os mltiplos interesses que sobre ela se
projeta. Da porque sobreleva-se a importncia do raciocnio
consequencialista, no sentido de compreender os impactos das
condenaes sobre a empresa e tambm sobre os consumidores, e,
sobretudo, sobre o errio pblico, quando se tratar de empresa integrante
da Administrao Pblica indireta. O princpio da preservao da empresa
no incompatvel com o reconhecimento e a reparao de danos sociais,
mas deve ser importante parmetro para a identificao, o tratamento e a
quantificao de tais danos. Indenizao por dano social fixada no valor
de R$ 30.000,00, destinados ao treinamento de mo de obra no local base,
em programas de sade ocupacional, a serem definidos previamente e em
comum acordo entre o sindicato autor e o Ministrio Pblico do Trabalho,
comprovado nos autos o efetivo gasto. Recurso de revista conhecido e
provido.22 (grifo nosso)

O referido julgado destaca mais um fundamento para o reconhecimento do dano

social: a funo social da propriedade, insculpida no art. 5, XXII, da Constituio Federal

22

TST - RR: 18509220105030111, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento:
23/09/2015, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT 23/10/2015.
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de 1988. Para Uadi Lammgo Bulos Seu objetivo otimizar o uso da propriedade, de sorte
que no possa ser utilizada em detrimento do progresso e da satisfao da comunidade23.
V-se tambm a preocupao dos julgadores com os limites da responsabilidade
civil pelo dano social, a fim de que tal instituto no seja esvaziado em suas finalidades.
Portanto, necessria a adoo de critrios consistentes, com repercusso alm da mera
compensao. Assim, uma condenao por dano social deve envolver a anlise das funes
compensatria, preventiva, normativa, equitativa e punitiva.
Outro julgado pertinente ao tema proposto discutiu a responsabilidade civil por dano
social em face de fraude que vitimou vrios consumidores de um sistema de loterias, no Rio
Grande do Sul:

TOTO BOLA. SISTEMA DE LOTERIAS DE CHANCES MLTIPLAS.

FRAUDE QUE RETIRAVA AO CONSUMIDOR A CHANCE DE
VENCER. AO DE REPARAO DE DANOS MATERIAIS E
MORAIS. DANOS MATERIAIS LIMITADOS AO VALOR DAS
CARTELAS COMPROVADAMENTE ADQUIRIDAS. DANOS
MORAIS PUROS NO CARACTERIZADOS.POSSIBILIDADE,
PORM, DE EXCEPCIONAL APLICAO DA FUNO PUNITIVA
DA RESPONSABILIDADE CIVIL. NA PRESENA DE DANOS MAIS
PROPRIAMENTE SOCIAIS DO QUE INDIVIDUAIS, RECOMENDASE O RECOLHIMENTO DOS VALORES DA CONDENAO AO
FUNDO DE DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. No h que se falar em perda de uma
chance, diante da remota possibilidade de ganho em um sistema de
loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das cartelas
comprovadamente adquiridas, sem reais chances de xito. Ausncia de
danos morais puros, que se caracterizam pela presena da dor fsica ou
sofrimento moral, situaes de angstia, forte estresse, grave desconforto,
exposio situao de vexame, vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos
da personalidade. Presena de fraude, porm, que no pode passar em
branco. Alm de possveis respostas na esfera do direito penal e
administrativo, o direito civil tambm pode contribuir para orientar os
atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a
punio econmica de quem age em desacordo com padres mnimos
exigidos pela tica das relaes sociais e econmicas. Trata-se da funo
punitiva e dissuasria que a responsabilidade civil pode,
excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clssica funo
reparatria/compensatria. O Direito deve ser mais esperto do que o
torto, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilcito, custa dos
consumidores de boa f. Considerando, porm, que os danos verificados
so mais sociais do que propriamente individuais, no razovel que haja
uma apropriao particular de tais valores, evitando-se a disfuno alhures
23

BULOS, Uadi Lammgo. op.cit. p. 616.

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denominada de overcompensantion. Nesse caso, cabvel a destinao do

numerrio para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pela Lei
7.347/85, e aplicvel tambm aos danos coletivos de consumo, nos termos
do art. 100, pargrafo nico, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido
no mbito do Estado do Rio Grande do Sul, a condenao dever reverter
para o fundo gacho de defesa do consumidor. Recurso parcialmente
provido24.

Nesse caso, o Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ressaltou a

importncia do Direito Civil Constitucional na regulao da vida em sociedade. Segundo o
julgado, algumas condutas podem ser desencorajadas a partir da aplicao de sanes
econmicas para aquelas pessoas ou instituies que se desviam dos padres mnimos
exigidos pela tica das relaes sociais e econmicas.
Segundo depreende-se do julgado, o dano social revela, excepcionalmente, a face
punitiva e dissuasria que a responsabilidade civil em detrimento de sua clssica funo
reparatria/compensatria.
firme a posio dos Tribunais no sentido de que os danos que lesam a sociedade, a
exemplo, do desrespeito s normas de sade e segurana no trabalho e a fraude contra os
consumidores devem ser desestimulados. Assim, a responsabilidade civil um dos
institutos de que dispe os julgadores para evitar que condutas lesivas a coletividade sejam
reiteradamente praticas por indivduos na busca de seus interesses privados em detrimento
da segurana da vida em sociedade.

Consideraes Finais

O dano social caracteriza-se pela diminuio do nvel social de tranqilidade. O

mencionado dano um comprometimento da segurana coletiva e da vida em sociedade,
em razo de condutas socialmente reprovveis.
A reparao do dano social tem funo eminentemente punitiva e dissuasria, e sua
aplicao se legitima em face de valores constitucionais supremos que devem ser
preservados e garantidos, a exemplo da dignidade da pessoa humana. Essa reparao

24

Recurso Cvel N 71001281054, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Ricardo
Torres Hermann, Julgado em 12/07/2007.

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objetiva inibir, atravs de uma sano civil, a ao de indivduos ou entes, que, dolosa ou
culposamente, pratiquem atos que causem instabilidade social, comprometendo a segurana
coletiva ou a qualidade de vida da populao.
notvel o dilogo entre os institutos do Direito Civil e Direito Constitucional.
Deste advm vrios fundamentos que legitimam a responsabilidade civil pelo dano
decorrente de condutas socialmente reprovveis, a exemplo, do paradigma da sociabilidade,
o princpio da solidariedade, os Direitos Fundamentais, a dignidade da pessoa humana e a
funo social da propriedade. A limitao das condutas danosas ao patrimnio da
coletividade visa se aproximar o mximo possvel dos valores constitucionais atuais,
especialmente dos Direitos Fundamentais.
A jurisprudncia dos Tribunais brasileiros vem reconhecendo o dano social como
espcie de dano indenizvel e chancelando a responsabilizao civil pelos danos
socialmente reprovveis por violao tranqilidade social.
Ainda que fique caracterizado o dano social, no possvel a sua condenao em
sede de ao individual, uma vez que tal espcie de dano somente pode ser demandada em
ao coletiva. Assim, somente tm legitimidade para reclamar danos sociais os legitimados
para aes coletivas, como por exemplo, o Ministrio Pblico, associaes e entidades de
classe.
No dano social, como toda a sociedade vtima da conduta, os valores decorrentes
das indenizaes sero destinados a fundos de proteo ou instituies de caridade, j que
os direitos violados pertencem vtimas indeterminadas.
Algumas condutas j foram reconhecidas como lesivas ao nvel de tranqilidade da
vida em sociedade, como o caso, daquelas que desrespeitam as normas de sade e
segurana no trabalho ou que caracterizam fraude ou leso contra os consumidores, razo
pela qual legitimaram condenaes por danos sociais.
Destarte, a responsabilidade civil por danos sociais um dos institutos de que
dispe os julgadores para evitar que condutas lesivas coletividade sejam reiteradamente
praticadas por indivduos na busca de seus interesses privados em detrimento da segurana
da vida em sociedade.

Referncias

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AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade
civil: o dano social. In: FILOMENO, Jos Geraldo Brito; WAGNER JR., Luiz Guilherme
bda Costa; GONALVES, Renato Afonso (coord.). O Cdigo Civil e sua
interdisciplinariedade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
BRASIL. Constituio (1998). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,
DF: Senado Federal, 2016.
______. Lein. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Vade Mecum Saraiva. 21.
ed. So Paulo: Saraiva, 2016.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2014.
FARIAS, C.C.; ROSENVALD, N. Curso de Direito Civil. 12. ed. Salvador: Juspodivm,
2014.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 8. Ed. So Paulo:
Saraiva, 2015.
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil: volume nico. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense;
So
Paulo:
Mtodo,
2015.

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PROJETO NOME LEGAL DO MINISTRIO PBLICO DA

PARABA: SUA ATUAO EXTRAJUDICIAL NO DIREITO DAS
FAMLIAS E A PRIORIZAO DA PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA
Guilherme Pinto do Nascimento1
Resumo: O Projeto "Nome Legal" do Ministrio Pblico da Paraba (MP-PB) surgiu para
atender demanda de crianas e adolescentes que no possuam a paternidade reconhecida.
A situao encontrava-se catica, pois apenas 25% das crianas (uma a cada quatro) em
idade escolar na Paraba no possuam o nome paterno em seus registros de nascimento
quando essa valorosa iniciativa foi criada, em abril de 20112 e que aproximadamente cinco
milhes e meio de crianas brasileiras no possuam o nome do pai no registro civil, de
acordo com estimativa do Conselho Nacional de Justia, no Censo Escolar de 20113.O MPPB, atravs de sua louvvel e destacvelatuao extrajudicialno Direito das Famlias,
proporcionou a resoluo dessas questes de maneiramais gil e eficiente, evitando assim
os desgastes que poderiam ser ocasionados por uma demanda judicial vagarosa. Cumpre-se
destacar, por fim, a sobreposio da paternidade socioafetiva quando contraposta com a
paternidade exclusivamente biolgica ou gentica. Ao final, aps a anlise das questes
expostas e dos resultados obtidos, chegou-se concluso que Projeto "Nome Legal" do
MP-PB obteve grande sucesso durante o seu perodo de vigncia, prova disso que se tornou
um ncleo permanente em 2015,visando dar continuidade aos procedimentos j instaurados
e institucionalizando a prtica nas Promotorias de Justia do Estado da Paraba.
Palavras-chave: Projeto "Nome Legal"; Ministrio Pblico da Paraba, socioafetividade;
Direitos das Famlias

Abstract: The "Nome Legal" Project of Public Ministry of Paraba (MP-PB) came to meet
the demands of children and adolescents that didn't have their paternity recognised. The
situation was found to be chaotic, as only 25% of the children (one in four) school aged in
1

Graduando do 10 perodo em Direito pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). Email:

guylherme_guylherme@hotmail.com
2
MINISTRIO PBLICO DA PARABA, Cartilha Nome Legal. 2012. p. 2.
3
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, Pai Presente e Certides. 2 edio. 2015. p.10.
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Paraba did not have the father's name on their birth records when this worthy initiative was
created in April of 2011 and that approximately five and a half million brazilian children
did not have the name of the father in Civil Registry, according to estimate of the Nacional
Council of Justice in the school census of 2011. The Public Ministry of Paraba, through its
laudable and highlighted extrajudicial activities on Families Law, provided the resolution of
these issues in a more agile and efficient way, thus avoiding the damage that could be
caused by a lingering lawsuit. At the end, one must emphasise that the socioaffective
paternity overlaps with the exclusively biological or genetic paternity. On a final note, after
the analysis of the issues and the obtained results, it was concluded that the "Nome Legal"
Project of the Public Ministry of Paraba obtained great success during its period of
validity, and the proof is that it became a permanent core in 2015, aiming to continue the
already established procedures and institutionalizing the practice in the Courts of Justice in
the state of Paraba.
Notas introdutrias
O presente estudo possui como base a anlise do Projeto "Nome Legal", de
iniciativa do Ministrio Pblico da Paraba que, a grosso modo, buscava encontrar o pai das
crianas e adolescentes que no o tinham na certido de nascimento: objetivos iniciais,
como funcionou, a adeso dos promotores no Estado, os resultados, a repercusso junto
sociedade e o desfecho.
Entretanto, antes da avaliao supracitada, far-se- imprescindvel o estudo
da atuao extrajudicial do MP-PB no Direito das Famlias, a partir de suas competncias e
incumbncias presentes nos mais diversos dispositivos legais, principalmente na
Constituio Federal de 1988.
Outro ponto de grande relevncia, que necessita de uma abordagem especial
e minuciosa, a questo da paternidade socioafetiva, visto que essa se encontra em erupo
e com protagonismo atualmente, tanto na sociedade civil como nos debates jurdicos,
sobretudo quando se fala em Direito Civil e Direito das Famlias, suas consequncias no
cotidiano e os efeitos jurdicos gerados pelo reconhecimento espontneo de paternidade;
alm da questo de que o "Nome Legal" est intrinsecamente ligado a essa tendncia da
priorizao do afeto sobre laos estritamente sanguneos.
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Desse modo, compreendendo a atuao extrajudicial do Ministrio Pblico e

paternidade socioafetiva, a anlise crtica e a compreenso do Projeto "Nome Legal" se
tornam bem mais natural e de fcil entendimento.

Paternidade socioafetiva: breve abordagem histrica at os dias de hoje

No Brasil, desde a Colnia, a famlia patriarcal e exclusivamente

matrimonial era o modelo dentro do ordenamento jurdico. A questo biolgica era
imprescindvel famlia, com a ntida e discriminatria distino entre filhos legtimos e
no legtimos. Ao redor do mundo no era diferente:
Por muito tempo reinou e em sua plenitude o princpio da filiao em
favor do matrimnio, considerando superiores os filhos conjugais,
afirmando-se na Frana, com Luis IX, o princpio romano partusventremsequitur (...).

Em 1804 o Cdigo Civl francs de Napoleo (...) sustenta no ter o Estado

interesse na verificao da filiao dos filhos naturais havidos fora do casamento, onde o
critrio dominante era o da filiao legtima do casamento.4
Maria Berenice Dias afinca que na Revoluo Industrial esse perfil
hierarquizado e patriarcal no resistiu, visto que as mulheres foram obrigadas a trabalhar
devido necessidade mo-de-obra, acabando com o carter meramente reprodutivo, e
iniciando-se, mesmo que vagarosamente, o prestgio da afetividade.5
Com o passar do tempo, as famlias foram ficando cada vez mais complexas
em suas relaes afetivas, de modo que nos dias atuais, a partir da Constituio de 1988,
tem-se a verdade gentica/biolgica em segundo plano quando se fala em filiao,
principalmente quando j existe uma convivncia duradoura dentro do mbito familiar.6
Curiosamente, a priorizao da socioafetividade se instaura em tempos de aperfeioamento
do exame de DNA, onde o resultado para determinar a filiao beira a certeza absoluta.

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 3 ed. rev.atual e ampl. So Paulo:Forense, 2009. p. 427.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 9 ed. rev.atual e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 28.
6
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus.Novas Modalidades de Famlia na Ps-Modernidade.
So Paulo: Atlas. 2010. p. 40
5

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Acerca do tema tratado, o civilista Paulo Lbo nos contempla com a

seguinte afirmao:
A famlia patriarcal, que a legislao civil brasileira tomou como modelo,
desde a Colnia, o Imprio e durante boa parte do sculo XX, entrou em
crise, culminando com sua derrocada, no plano jurdico, pelos valores
introduzidos na Constituio de 1988.

Como a crise sempre perda dos fundamentos de um paradigma em virtude

do advento de outro, a famlia atual est matrizada em paradigma que explica sua funo
atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haver famlia, unida por laos de
liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaborao, na
comunho de vida.7
Visto isso, no resta a menor dvida que a afetividade constitui um princpio
jurdico aplicado no mbito familiar8, princpio esse de importncia imensurvel. Maria
Berenice Dias - mais uma vez - assevera que a afetividade, apesar de no estar presente
explicitamente na Constituio Federal, representa um princpio constitucional da famlia,
visto que o rol de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade da
pessoa humana, nada mais do que o compromisso de assegurar o afeto9.
Rolf Madaleno trata da questo quando afiana a derrocada no plano
jurdico da famlia patriarcal a partir dos valores introduzidos pela Constituio Federal de
1988. O civilista trata do afeto como mola propulsora dos laos familiares e das relaes
entre pessoas, movido pelo amor e sentimentos, de modo a concretizar a dignidade da
existncia humana. Os vnculos consanguneos no se sobrepem aos liames afetivos, de
modo que o este ltimo prevalece sobre o primeiro, at porque o afeto advm da liberdade
individual de cada indivduo de afeioar-se ao outro, a partir da convivncia diria e da
criao de laos sentimentais que vo muito alm de um simples exame.10
Cumpre-se salientar que o Cdigo Civil em vigor no possui expressamente
o termo "paternidade socioafetiva", de modo que o mesmo oriundo da doutrina. O cdigo
supra prev indiretamente a questo no artigo 1.593 quando colaciona que "o parentesco
7

LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 17.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil, volume 5: direito de famlia. 9 ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2014. p.86.
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 9 ed. rev.atual e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 72.
10
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. So Paulo:Forense, 2009. p. 65
8

Pgina 110 de 270

natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem." Isso no significa,

de forma alguma, a diminuio na importncia ou relevncia da mesma, muito pelo
contrrio, posto que a paternidade socioafetiva uma realidade incontestvel no
ordenamento jurdico ptrio, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia.
Visto o que seria afeto, Paulo Lbo, mais uma vez, afirma de maneira
bastante elucidativa:
A paternidade e a filiao socioafetiva so, fundamentalmente,
jurdicas, independentemente da origem biolgica. Pode-se afirmar
que toda paternidade necessariamente socioafetiva, podendo ter
origem biolgica ou no biolgica; em outras palavras, a
paternidade socioafetiva gnero do qual so espcies a
paternidade biolgica e a paternidade no biolgica.
Tradicionalmente, a situao comum a presuno legal de que a
criana nascida biologicamente dos pais que vivem unidos em
casamento adquire o status jurdico de filho. Paternidade biolgica
a seria igual a paternidade socioafetiva. Mas h outras hipteses de
paternidade que no derivam do fato biolgico, quando este
sobrepujado por valores que o direito considera predominantes.
(...)
A chamada verdade biolgica nem sempre adequada, pois a certeza
absoluta da origem gentica no suficiente para fundamentar a filiao, especialmente
quando esta j tiver sido constituda na convivncia duradoura com pais socioafetivos
(posse de estado) ou quando derivar da adoo. Os desenvolvimentos cientficos, que
tendem a um grau elevadssimo de certeza da origem gentica, pouco contribuem para
clarear a relao entre pais e filho, pois a imputao da paternidade biolgica no substitui
a convivncia, a construo permanente dos laos afetivos.11
O Projeto "Nome Legal" do Ministrio Pblico, antenado com tendncia
contempornea, contemplou em sua ao a questo da paternidade socioafetiva em
contraposio com a exclusivamente gentica, com a prevalncia do amor sobre
determinismos biolgicos, deixando de lado o carter econmico, social e religioso, para se
afirmar no companheirismo e afetividade (desbiologizao da paternidade).12

11

LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 17.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 9 ed. rev.atual e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 363.
12

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Ora, e no poderia ser diferente, pois como afirmam Pablo Stolze Gagliano e
Rodoldo Pamplona Filho, "a preocupao maior com o prprio menor, na existncia de
um referencial paterno que possibilite uma adequada formao para a convivncia social."13
Sobre o Ministrio Pblico, sua atuao extrajudicial no Direito das Famlia,
atentando-se priorizao da paternidade socioafetiva, foi de suma importncia para as
crianas e adolescentes beneficiados.
A atuao extrajudicial do Ministrio Pblico da Paraba no Direito das Famlias
O artigo 127 da Constituio Federal de 1988 dispe que "o Ministrio
Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis."
Paulo Gustavo Gonet Branco, em sua obra conjunta com Gilmar Mendes,
dois notrios juristas, afinca de forma bastante esclarecedora:
O Ministrio Pblico na Constituio de 1988 recebeu uma
conformao indita e poderes alargados. Ganhou o desenho de
instituio voltada defesa dos interesses mais elevados da
convivncia social e poltica, no apenas perante o Judicirio, mas
tambm na ordem administrativa. Est definida como 'instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis' (art. 127). A
instituio foi arquitetada para atuar desinteressadamente no arrimo
dos valores mais encarecidos na ordem constitucional. 14
Alm do art. 127 da Constituio Federal, o artigo 227 dispe:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

13

GAGLIANO,PabloStolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de

Famlia - As famlias em perspectiva constitucional. 4 ed. rev. e atual So Paulo: Saraiva, 2014, p. 629.
14
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 898
Pgina 112 de 270

Cristiano Chaves de Farias, Promotor de Justia do Estado da Bahia, destaca

a importncia da atuao ostensiva e incessante do MP no Direito das Famlias, visto que a
este se incumbe a defesa das crianas e dos adolescentes, bem como a preservao, garantia
e efetivao dos direitos assegurados infncia e juventude, visto que se tratam de
interesses sociais e individuais totalmente indisponveis, independente da situao a que se
remeta. Ou seja, envolvendo criana ou adolescente, maquinalmente impe-se a atuao
ministerial, pois o Parquet protetor natural e fundamental da infncia e juventude:
Tratando a questo de interesses de menores - portanto indisponveis - fica
incontroversa, e torna-se necessria, a atuao do Parquet, sendo-lhe
possvel utilizar de qualquer medida, seja perante a Justia, seja fora dela.
Descortinou-se, via de consequncia, uma gama infindvel de garantias
voltadas s crianas e adolescentes, trazendo consigo, como consectrio
lgico, um incontvel volume e possibilidade de atuao ministerial, seja
de forma repressiva, seja no modo preventivo. Essa ampla possibilidade
de atuao do Parquet, atravs das inumerveis medidas colocadas sua
disposio, a servio da nobre causa menorista, vieram a conferir-lhe
excepcional poder de fogo na defesa da mesma, permitindo uma ao
eficaz centrada na proteo integral da infncia e juventude. 15

Visto isso, pode-se auferir que a linha de atuao do MP no possui

restries no Direito de Famlias, a mais abrangente possvel, atentando-se questo de
que o rol de direitos presentes no artigo 227 da Carta Magna meramente exemplificativo
(e no poderia ser diferente), de forma que a doutrina da proteo integral deve ser
respeitada, ou seja, "assegurar s crianas e adolescentes a satisfao de suas necessidades
bsicas vitais, independendo de formalismos ou questes instrumentais, processuais."16
Tratando sobre a atuao extrajudicial do Ministrio Pblico como forma de
salvaguardar os direitos das crianas e dos adolescentes, o Ilustre Promotor de Justia do
Ministrio Pblico do Estado do Paran, Julio Ribeiro de Campos Neto, assevera
briosamente:
possvel aferir, pois, que existe uma enorme distncia entre a realidade
vivida por nossas crianas e adolescentes e a retrica empregada por
nossos governantes, agentes polticos, e, sociedade em geral, pois, ao

15

FARIAS, Cristiano Chaves de. A atuao do MP na defesa e proteo da Infncia e Juventude.

Disponvel em <http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_14_2_1_2.php> Acesso em 23 de fev de
2016.
16
Ibidem.
Pgina 113 de 270

mesmo tempo em que reconhecem a importncia da criana para o futuro

da nao nada fazem de concreto para que isto venha a ocorrer.

Buscando a superao desta distncia, o Ministrio Pblico tornou-se um paladino

da causa infanto-adolescente, promovendo as mais variadas aes, judiciais e extrajudiciais,
voltadas realizao dos direitos deste segmento da populao. Diga-se aqui que as aes
extrajudiciais so de suma importncia para a implementao da doutrina da proteo
integral, quer por meio da divulgao da legislao em vigor, quer por meio de articulaes
polticas junto aos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, aos Conselhos dos Direitos
da Criana e do Adolescente e Conselhos Tutelares, quer promovendo a articulao e
funcionamento da rede de atendimento colocada disposio da populao infanto-juvenil.
Afinal, 'sendo uma instituio de tutela do interesse social, cabe ao Ministrio Pblico
aproximar-se da coletividade, de organismos e entidades de representao social,
mantendo-se aberto e acessvel populao, lutando para assegurar o respeito aos seus
direitos, de modo dinmico e, preponderantemente, como rgo promovente.' 17
Visto tudo isso, pode-se auferir que cabe ao MP resguardar os direitos da
sociedade como um todo, incluindo-se as crianas e adolescentes (principlamente). Na
maioria dos casos, a defesa desses direitos se d pela via judicial, entretanto, de maneira
louvvel e destacvel, o Ministrio Pblico da Paraba atuou de maneira extrajudicial com o
Projeto "Nome Legal", em cumprimento funo de zelar com efetivo respeito ao que
assegurado pela Constituio Federal.18
Ter o nome do pai em sua certido de nascimento um direito da personalidade e
identidade de toda pessoa, influindo diretamente em uma srie de questes que advm
dessa filiao, como, por exemplo, a penso alimentcia e o direito herana. Todavia, o
ponto mais importante do projeto era, quando possvel, o reconhecimento de um pai que
participasse ativamente da vida da criana ou do adolescente, que no estivesse ligado
exclusivamente pela questo biolgica, a j elucidada paternidade socioafetiva.
Faz-se de supra importncia destacar que a atuao extrajudicial do Ministrio
Pblico da Paraba no Direito das Famlias, atravs do "Nome Legal", possibilitou, na
17

CAMPOS NETO, Julio Ribeiro. O Ministrio Pblico e a infncia e juventude: por uma
(re)formulao
da
forma
de
ver,
pensar
e
atuar.
Disponvel
em<http://www.gnmp.com.br/publicacao/127/o-ministerio-publico-e-a-infancia-e-juventude-por-uma-reformulacao-da-forma-de-ver-pensar-e-atuar>Acesso dia 23 de fev de 2016.
18
BULOS, UadiLmmego. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2013. p.
1418
Pgina 114 de 270

maioria dos casos, conforme ser demonstrado mais adiante, que os conflitos fossem
solucionados de maneira mais gil, algo de grandessssima relevncia no ramo do direito
civil em voga, resguardando e protegendo a criana ou adolescente, posto que estes eram os
mais prejudicados com uma demanda judicial e a sua vagareza.
Anlise do Projeto "Nome Legal" do Ministrio Pblico da Paraba
O Projeto "Nome Legal" do Ministrio Pblico da Paraba surgiu em abril de
2011, principalmente devido estimativa do Conselho Nacional de Justia (CNJ)19 de que
5,5 milhes de crianas brasileiras no possuam o nome do pai no Registro Civil, de
acordo com

o Censo Escolar 2011. Na Paraba, o prprio MP registrou o nmero

assustador de 25% das crianas (1 a cada 4) em idade escolar sem o nome paterno em seus
registros de nascimento.20
O projeto buscou resgatar a figura paterna dentro da vida das crianas e dos
adolescentes, indo muito alm de um simples processo de registro, priorizando-se a questo
da socioafetiviade, visto que a presena do pai imprescindvel para o jovem, prevenindo
alguns problemas, inclusive escolares, como o baixo rendimento e a evaso.
O prprio Ministrio Pblico, em cartilha lanada no ano 2012, explicou o
funcionamento do projeto nas escolas:
O NOME LEGAL visita as escolas onde faz a escuta pessoal das mes em busca
de dados dos supostos pais que, em um segundo momento, so convidados a
comparecer ao projeto para reconhecerem voluntariamente a paternidade que lhes
atribuda ou submeterem-se, gratuitamente, a exame de DNA para determinao
da paternidade. Em caso de recusa do possvel responsvel legal no
reconhecimento da paternidade ouna realizao do exame, o Ministrio Pblico
se encarregar dos procedimentos legais para averiguao dos fatos e aplicao
21
da lei.

Cumpre-se aqui destacar e enaltecer a iniciativa do Ministrio Pblico da

Paraba e sua atuao extrajudicial no Direito das Famlias, onde o mesmo enxergou a
realidade social e compreendeu a necessidade da populao, principalmente das crianas e
adolescentes, que se viam totalmente prejudicados com a ausncia do nome paterno em seu
registro de nascimento.
19

MINISTRIO PBLICO DA PARABA, Cartilha Nome Legal. 2012. p. 2.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, Pai Presente e Certides. 2 edio. 2015. p.10.
21
MINISTRIO PBLICO DA PARABA, Cartilha Nome Legal. 2012. p. 5.
20

Pgina 115 de 270

Alm do mais, a partir da explicao do MP de como funcionou a sua

atuao nas escolas, percebe-se claramente a priorizao pela paternidade socioafetiva, seja
essa advinda de questes biolgicas ou no, conforme j foi exaustivamente tratado no
presente trabalho. As mes poderiam, e eram aconselhadas a isso, a nomear os possveis
pais da criana ou adolescente baseado no afeto. evidente que, caso no houvesse essa
pessoa, o MP iria a busca do pai meramente biolgico, pois aquele menor no poderia ter o
seu direito fundamental identidade suprimido, alm do fato de que a filiao traz uma
srie de efeitos jurdicos.
Silvio de Salvo Venosa faz um apanhado desses efeitos da filiao que merecem ser
mencionados:
No processo civil, esto impedidos de depor como testemunha, alm do
cnjuge da parte, seu ascendente ou descendente em qualquer grau, assim
como o colateral at o terceiro grau, seja consanguneo ou afim (art. 405,
2, 1, do CPC).
No direito penal, h crimes cujo parentesco entre o agente causador e a
vtima agrava a intensidade da pena.
No direito fiscal, o parentesco pode definir isenes, dedues ou o nvel
de tributao.
No direito constitucional e no direito administrativo, h restries de
parentesco para ocupar certos cargos.
No direito de famlia, os efeitos do parentesco fazem-se sentir com mais
intensidade, ao estabelecer impedimentos para o casamento, estabelecer o
dever de prestar alimentos, de servir como tutor etc.
No direito sucessrio, o parentesco estabelece as classes de herdeiros que
podem concorrer herana, limitando-se, na classe dos colaterais, queles
at o quarto grau.22

Alm de atuar nas escolas, o "Nome Legal" visitou os presdios, dando a

oportunidade aos pais privados de liberdade a possibilidade de reconhecimento dos filhos,
conferindo assim o direito de visita e convivncia com o mesmo.
de suma imprescindibilidade destacar que o projeto s foi possvel devido
s parcerias realizadas pelo Ministrio Pblico da Paraba, contando com a participao do
Governo do Estado, da Coordenadoria da Infncia e Juventude do Tribunal de Justia da
Paraba, dos Cartrios de Registro Civil, do Fundo de Apoio ao Registro de Pessoas
Naturais (FARPEN), da UFPB, atravs do Departamento de Prtica Jurdica, do UNICEF
22

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, volume 6: direito de famlia. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2013.p.
226.

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(por termo de cooperao tcnica), do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia na Paraba

(IBDFAM/PB), do Instituto Unigente e do Movimento "Ns Podemos Paraba". Percebe-se
assim que foi montada uma verdadeira fora-tarefa em busca dos ideais do projeto.
Atuaram no "Nome Legal" 46 (quarenta e seis) Promotores de Justia em
todo o estado. A princpio, o projeto tinha como membros os Promotores com atribuio na
rea de famlia, mas nada impedia a participao de Promotor de outra rea. Realizaram-se
92 mutires, chegando a incrvel marca de 3.41123 reconhecimentos voluntrios de
paternidade e 2.20824 exames de DNA.25
Como j visto, o "Nome Legal" tomou enormes propores, devido a sua
atuao concisa e relevante perante sociedade, de modo a ganhar credibilidade da mesma,
alcanando atuao em mais de 100 municpios da Paraba. O sucesso foi to grande que se
passou a acolher demandas espontneas (sem matrcula nas escolas) e, posteriormente, os
cartrios passaram a encaminhar ao "Nome Legal" a relao de crianas registradas sem a
indicao paterna.
Logo, o projeto no poderia simplesmente encerrar, de modo que em 2015
foi transformado em Ncleo Permanente de Paternidade Nome Legal (NUPAR NOME
LEGAL), objetivando dar continuidade aos procedimentos instaurados no projeto e
institucionalizar as prticas nas Promotorias de Justia da Paraba.
Concluso
Depois de tudo o exposto no presente estudo, pode-se auferir que o
Ministrio Pblico da Paraba foi muito perspicaz e visionrio na criao e implementao
do Projeto Nome Legal.

23

298 em 2011;
1.263 em 2012;
570 em 2013;
1.122 em 2014;
158 em 2015.
24
154 em 2011;
563 em 2012;
542 em 2013;
613 em 2014;
336 em 2015.
25
MINISTRIO PBLICO DA PARABA. Divrcio no Cdigo Civil e atuao do promotor na rea da
famlia so debatidos em congresso do MPPB. Disponvel em <http://www.mppb.mp.br/index.php/noticiasandroid/94-familia/2038-divorcio-no-codigo-civil-e-atuacao-do-promotor-na-area-da-familia-sao-debatidosem-congresso-do-mppb Acesso 22 de fev de 2016
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O MP-PB atuou no Direito das Famlias, conforme disposto na Constituio

Federal, de modo a priorizar crianas e adolescentes e resguardar o seu direito identidade.
A Constituio no deve ser encarada como utopia, mas sim ser colocada em prtica, como
foi com o projeto discutido.
Entretanto, o principal objetivo a ser alcanado no era simplesmente o de
ter o nome paterno na certido de nascimento, e sim de ter um pai que correspondesse s
expectativas amorosas da criana ou adolescente, priorizando-se o afeto sobre o
determinismo biolgico. Isso s demonstrou a ateno do MP realidade social
contempornea, de modo que a paternidade socioafetiva sobrepuja a meramente sangunea.
Por fim, conclui-se que o Ministrio Pblico da Paraba e o Projeto Nome
Legal, atravs de suas inmeras parcerias e de sua atuao conjunta com a sociedade,
conseguiram um grande respeito e respaldo, de modo que o sucesso nos resultados obtidos
e a sua transformao em um ncleo permanente falam por si s.

Referncias
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988. Braslia: Senado Federal, 2013.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 23fev 2015.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 9 ed. rev.atual.eampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013.
LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 3 ed. rev.atual e ampl. So
Paulo:Forense, 2009.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil, volume 5: direito de famlia. 9 ed. rev. atual e ampl. Rio
de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2014.
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Novas Modalidades de Famlia na PsModernidade. So Paulo: Atlas. 2010.

Pgina 118 de 270

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, volume 6: direito de famlia. 13 ed. So Paulo:
Atlas, 2013.
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Novas Modalidades de Famlia na PsModernidade. So Paulo: Atlas. 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Direito de Famlia - As famlias em perspectiva constitucional. 4 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2014.
MINISTRIO PBLICO DA PARABA. Divrcio no Cdigo Civil e atuao do promotor
na rea da famlia so debatidos em congresso do MPPB. Disponvel em
<http://www.mppb.mp.br/index.php/noticias-android/94-familia/2038-divorcio-no-codigocivil-e-atuacao-do-promotor-na-area-da-familia-sao-debatidos-em-congresso-do-mppb
Acesso 22 de fev de 2016.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2013.
FARIAS, Cristiano Chaves de. A atuao do MP na defesa e proteo da Infncia e
Juventude.
Disponvel
em
<http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_14_2_1_2.php> Acesso em 23 de fev
de 2016.
BULOS, UadiLmmego. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2013.
CAMPOS NETO, Julio Ribeiro. O Ministrio Pblico e a infncia e juventude: por uma
(re)formulao
da
forma
de
ver,
pensar
e
atuar.
Disponvel
em<http://www.gnmp.com.br/publicacao/127/o-ministerio-publico-e-a-infancia-ejuventude-por-uma-re-formulacao-da-forma-de-ver-pensar-e-atuar>Acesso dia 23 de fev de
2016
MINISTRIO PBLICO DA PARABA, Cartilha Nome Legal. 2012.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, Pai Presente e Certides. 2 edio. 2015.

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DIREITO MEMRIA, DIREITO AO ESQUECIMENTO: UM

PARADOXO AINDA INCONCLUSIVO
Adriano Marteleto Godinho1
Breno Pereira Marques de Melo2
Isaas Moreira Ferreira3
Jos Albuquerque Toscano Jnior4
Rebeca Resende de Frana Rodrigues5
Notas introdutrias

O presente trabalho fruto das pesquisas realizadas na Universidade Federal da Paraba,

no mbito do projeto destinado ao estudo dos direitos da personalidade, especificamente sob a
tica do direito privacidade.
O Direito ao Esquecimento est cada vez mais em voga no Judicirio brasileiro, um tema
que desperta opinies diversas sobre fatos de mbito particular ou pblicos, mas todos estes
contextos desaguando em um mesmo embate entre o direito memria, de um lado, e odireito ao
esquecimento, de outro lado. Cumpre definir, essencialmente, at que ponto devemos esquecer
fatos pblicos de grande repercusso social, para que estes no venham a ocorrer novamente. O
direito ao esquecimento deve se sobressair, mesmo quando determinado fato, em relao ao qual
se pretenda eventualmente deixar esquecido, de grande notoriedade social e interesse coletivo?
Com estes linhas, pretende-se equacionar a tese do direito ao esquecimento,
estabelecendo-se seus limites, justificativas legais e principiolgicas e mbito de incidncia,
inclusive em ordenamentos jurdicos aliengenas. Para alm de se estabelecer a anlise da
possibilidade de as pessoas naturais pleitearem o esquecimento de fatos que compem sua
trajetria biogrfica, ver-se- de que modo tambm as pessoas jurdicas, excepcionalmente,
podero requerer idntica tutela.

Direito ao esquecimento: delimitaes conceituais

Professor da Universidade Federal da Paraba. Doutor em Cincias Jurdicas pela Universidade de Lisboa e
Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais. Advogado.
2
Acadmico do 10 perodo de Direito da Universidade Federal da Paraba.
3
Professor da Universidade Federal da Paraba. Graduado em Licenciatura Plena em Letras pela Universidade
Federal da Paraba. Acadmico do 10 perodo de Direito da Universidade Federal da Paraba.
4
Acadmico do 9 perodo de Direito da Universidade Federal da Paraba.
5
Advogada, graduada em Direito pela Universidade Federal da Paraba.
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A memria veementemente considerada e caracterizada como uma habilidade

desenvolvida individualmente por cada ser humano, enquanto a capacidade individual ou coletiva
de lembrar ou relembrar determinada informao relevante. Por meio de mdias, inclusive, pode
ser realizada a coleta das informaes por mtodos seletivos, sendo a memria uma funo do
sistema nervoso responsvel pela captao deste arcabouo.
A produo de sentido sobre o passado (experincias vividas ou transmitidas) ocorre por
meio da memria e, por meio desta, muitas vezes, busca-se modificar o presente, partindo da
recordao de fatos e acontecimentos ocorridos em um passado muitas vezes um tanto distante. A
memria seria uma gnese social de lembrana que objetiva reconstruir o passado; no entanto, o
fato de relembrar alguns acontecimentos e fatos pode, para alguns, significar uma caminhada
rdua rumo ao futuro.
Em um estado com bases democrticas, o direito informao se destacacom
proeminncia.A sociedade tem amplo acesso aos meios tele comunicativos e informacionais, a
exemplo da internet. Passam os tempos, mas certos dados histricos so facilmente armazenados
nas redes virtuais e o passado, com isto, acaba se misturando ao presente, o que poder causar
prejuzos a determinados indivduos.
Em meio a tantas controvrsias e debates surge, pois, um direito novio, denominado
direito ao esquecimento, sob o enfoque de princpios constitucionais e basilares, a exemplo do
postulado da dignidade da pessoa humana. Fatos so lembrados e relembrados, matrias
jornalsticas e programas televisivos sobre eventos passados so produzidos e, assim, pessoas
podem ser submetidas a situaes de extremo constrangimento.
O esquecimento, portanto, propicia ao indivduo ter seu passado deixado para trs, em
proveito de uma existncia presente livre de mculas preexistentes. Anderson Schreiber explica o
direito ao esquecimento como sendo o direito de impedir que dados de outrora sejam revividos
na atualidade, de modo descontextualizado,gerando-lhe risco considervel6.
O direito ao esquecimento difundiu-se mais peremptoriamente aps o estabelecimento do
Enunciado 531 pela VI Jornada de Direito Civil,7 promovida pelo Conselho da Justia Federal

SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 197.

Os enunciados da Jornada no tm qualquer fora vinculativa, mas desempenham significativa autoridade
doutrinria, servindo de referncia interpretativa e constituindo fundamento para muitas decises judiciais por no
7

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(CJF). Este enunciado constitui uma orientao doutrinria baseada na interpretao do Cdigo
Civil, elencando o direito de ser esquecido entre os direitos da personalidade, bem como
assegurando a preservao da intimidade, da imagem e da vida privada, mediante o imprio do
princpio de proteo dignidade da pessoa humana, por reconhecer que a tutela da dignidade
da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao esquecimento. Assim, o direito
de no ser lembrado eternamente por um equvoco pretrito ou por situaes constrangedoras ou
vexatrias constitui um instrumento jurdico de salvaguarda dignidade humana.
Apesar de o enunciado contribuir sobremodo para a discusso do tema, ainda h
necessidade de maior amadurecimento para sua plena aplicao, de modo a serem fixados seus
parmetros, para que seja acolhido o esquecimento de determinado fato, com a decretao
judicial de retirada de informaes a seu respeito, tendo em vista que quem se sentir lesado em
seus direitos personalssimos pode pleitear o cancelamento de informao, tanto dos meios de
comunicao em mdia fsica, quanto do prprio mundo virtual.
O surgimento desse direito, como um direito personalssimo a ser protegido, teve origem
na esfera criminal, mas atualmente foi estendido a outras reas, como, por exemplo, s novas
tecnologias de informao. Ele tem sido abordado na defesa dos cidados diante de invases de
privacidade pelas mdias sociais, provedores de contedo ou buscadores de informaes.
Ressalva-se, no entanto, que tal direito no atribui a ningum o direito de apagar fatos ou
reescrever a prpria histria, mas to somente garantir a possibilidade de se discutir o uso de
informaes atinentes a fatos pretritos, mais especificamente ao modo e finalidade com que
so lembrados mediante arquivo em banco de dados.
Com efeito, preciso estabelecer as bases em que o direito ao esquecimento pode
medrar.Paulo R. Khouri explana: Ponderar caso a caso os valores em jogo (pois) pode ocorrer
que o direito ao esquecimento deva ser sacrificado em prol da liberdade de informao 8. este o
desafio a vencer: admitir o esquecimento e limar o passado do presente, sem propiciar, contudo,
inaceitvel ofensa liberdade de expresso e necessria preservao da memria de um povo e
da histria de uma nao.Impe-se, neste contexto, uma balia imprescindvel: dissociar os fatos
que compem a esfera privativa da vida de um indivduo daqueles que, ao contrrio, suscitam
configurar a opinio de um nico autor, mas a smula do pensamento de grande parte dos civilistas nacionais
integrantes do evento.
8
KHOURI, Paulo R. O direito ao esquecimento na sociedade de informao e o Enunciado 531 da VI Jornada
de Direito Civil. Revista de Direito do Consumidor, v. 89,| p. 463 e ss., set. 2013.

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relevante interesse pblico. Segregam-se, assim, as informaes de cunho estritamente privado,

suscetveis ao esquecimento, e os dados de interesse predominantemente coletivo, impassveis de
esquecimento, sob pena de se comprometer o passado no de uma nica pessoa, mas de uma
sociedade como um todo.
Estas noes desafiam prudente anlise, que ser necessariamente casustica. Apenas as
circunstncias de cada caso em concreto podero revelar, em um jogo de ponderao de direitos e
valores, quais devem prevalecer e quais podem sucumbir. Apenas se admitir o sacrifcio da
liberdade de expresso caso determinadas informaes possam ser legadas ao esquecimento sem
que tal implique prejuzo memria de um povo.

A internacionalizao do direito ao esquecimento

A tese do direito ao esquecimento no suscitada apenas no Brasil. Relatos diversos,

alguns mais antigos, outros mais recentes, demonstram que a controvrsia viva, em particular,
no ordenamento jurdico de pases europeus e nos Estados Unidos da Amrica.
As razes intelectuais do direito a ser esquecido so provenientes da Frana, sendo no
referido pas denominado de ledroit l'-oubli; no entanto, um caso analisado pelo Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha em 1973, conhecido como caso Lebach, ganhou
repercusso internacional. O caso se refere ao assassinato brutal de quatro soldados alemes
responsveis pela guarda e segurana de um depsito de munies sendo os trs acusados
condenados, dois deles priso perptua e o terceiro a uma pena de recluso de seis anos. Prestes
a ser liberto, o terceiro acusado, as vsperas de cumprir integralmente sua pena, toma
conhecimento de certo documentrio, produzido por uma emissora televisiva, e decide mover
ao judicial, tendo por objetivo impedir a ida ao ar do tal documentrio, pautando-se em um
direito assegurado e amplamente propagado pela Constituio Alem, o direito ao
desenvolvimento da personalidade, que seria violado, caso a obra fosse ao ar. O autor da
demanda teve acolhida sua pretenso, ficando evidentes as limitaes estabelecidas quanto
liberdade de expresso e comunicao, que no podem atingir direitos fundamentais dos
indivduos.
Em treze de maio de 2014, a Grande Corte Europeia instaurou uma seo para possibilitar
a discusso de um caso que chamou a ateno de juristas por todo o planeta. O caso envolvia a

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empresa Google, de um lado, e o espanhol Mrio Costeja Gonzlez, de outro,tendo este solicitado
judicialmente a retirada de determinadas informaes procedentes dos resultados de busca do
portal.A Corte Europeia decidiu pela procedncia do pedido e determinou a retirada das
informaes referentes venda em hasta pblica de um determinado imvel, que davam aos
usurios da internet a impresso de ser o Sr. Gonzlez um devedor inadimplente. O Tribunal
reconheceu a supremacia do direito vida privada, previsto na Carta dos Direitos Fundamentais,
e o direito proteo dos dados pessoais, includo no mesmo diploma.
O Tribunal defendeu em sua sentena a busca pelo equilbrio entre o interesse dos
internautas pelas informaes contidas no meio virtual e os direitos fundamentais da pessoa
atingida, que logicamente teriam sido afetados. O interesse pblico, no entanto, pode fazer cair
por terra deciso prolatada pela Corte Europeia, tendo os casos que serem analisados em
particular, o que foi suscitado pela pessoa jurdica demandada.
A empresa Google alegou no ser responsvel pelas informaes contidas em sua base de
dados; no entanto, o portal mesmo assim foi obrigado a retirar as informaes referentes ao
reclamante, fazendo a Corte prevalecer direitos e garantias constitucionais basilares. O tribunal
reconheceu, com base na Diretiva 95/46/CE, promulgada pelo Parlamento Europeu, que o motor
de busca de responsabilidade direta do site ou portal responsvel pela hospedagem das
informaes. O Tribunal estabeleceu, portanto, que o Google responsvel pelo manuseio virtual
de informaes pessoais, sendo responsvel tambm pelos meios de busca utilizados assim como
o processamento das informaes. Assim, a empresa Google deveria adequar suas atividades,
para que os direitos da personalidade, que compem a essncia das pessoas naturais, no sejam
atingidos de forma malfica ou prejudicial.
Aps a deciso tomada pela Corte Europeia, o Google tornou-se obrigado a retirar
informaes pessoais do seu banco de dados, quando as pessoas detentoras assim solicitarem.
Milhares de pedidos foram feitos aps a deciso, o que vem ocasionando despesas imensurveis
para o Google. Mesmo assim, preciso equacionar o problema, tendo-se em conta a possibilidade
de ocorrerem danos de ampla repercusso, dada a profuso rpida e de vastssima extenso das
informaes lanadas na internet, em especial, o que refora a necessidade da existncia de meios
de se conter danos. Nas palavras de AntonioRulli Junior e AntonioRulli Neto, avelocidade como
as informaes circulam no permite mais que pensemos to somente em mecanismos de

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absteno e represso, mas de meios eficazes para evitar os abusos e exclu-los, ou impedir que
gerem resultados continuados ou mais gravosos9.
Na Alemanha, em 2009, dois alemes, responsveis pelo assassinato de um ator, ocorrido
no ano de 1990,demandaram judicialmente a entidade que administra a enciclopdia virtual
intitulada Wikipedia requerendo a retirada de informaes referentes ao crime, contidas na base
de dados da empresa. No caso, os assassinos alegaram que a lei alem garante a supresso dos
nomes de criminosos de pginas eletrnicas e documentrios, quando estes j tiverem respondido
pelos crimes que comentaram. A divulgao de informaes ligadas aos assassinos e ao crime por
eles cometido geraria flagrante estigmatizao de suas imagens, alm de violar o direito
privacidade de ambos e o reconhecido direito de ser deixado em paz.
No caso encimado, os assassinos alegaram que a lei alem lhes assegura o direito a
supresso dos seus respectivos nomes nas pginas eletrnicas e documentrias (da ento
enciclopdia) que tratam do assunto, tendo em vista j terem respondido pelo crime praticado. A
divulgao de determinadas informaes ligadas relacionadas ao crime, geraria, segundo os
condenados, flagrante estigmatizao de suas imagens, alm de violar o direito privacidade,
garantido a ambos, e o suposto direito de ser deixado em paz. No entanto, a Suprema Corte
Alem10 no atendeu aos pedidos realizados11.
A Corte Europeia j firmou a base deque preciso, como premissa fundamental, que se
examine o papel desempenhado por pessoas que possuem suas informaes divulgadas em
mdias e portais, pois tais dados podem se revestirde um carter eminentemente pblico, o que
inviabilizaria o exerccio de um suposto direito ao esquecimento. Portanto, torna-se possvel o
conhecimento geral de algumas informaes, ainda que desabonadoras da conduta de certos
indivduos, quando o interesse pblico for fator preponderante no mbito de conhecimento de
certos fatos de contexto histrico e social proeminente. Ademais, a utilizao e divulgao de
informaes pessoais, segundo a Diretiva 95/46/CE, s poder ser feita mediante motivos e
objetivos legtimos e lcitos, portanto, os dados mencionados s podero ser utilizados para fins
especficos e determinados.

NOVOS MECANISMOS PARA MINIMIZAR O CYBERBULLYING EM UM CONTEXTO DE

SOCIEDADE DA INFORMAO. JUNIOR, Antnio Rulli e NETO, AntonioRulli. Disponvel
em:http://cidp.pt/publicacoes/revistas/ridb/2013/11/2013_11_12995_13002.pdf.
10
BGH, VI ZR 227/08, deciso de 15/12/2009.
11
_Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/publicacoes/c178h0tg/v614rl37/YreX6aYS0x4INA8l.pdf
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Em 2011, a Comisso Parlamentar Francesa expediu o relatrio 384, reconhecendo o

direito de determinados cidados serem mantidos no anonimato, ou seja, o direito a promover a
supresso de dados pessoais. Os parlamentares recomendaram a execuo de meios que permitam
a harmonizao de regras referentes privacidade e liberdade dos meios informacionais.
V-se, pois, que a Unio Europeia, por intermdio de tribunais e normas legais, vem
trazendo tona o direito a ser esquecido ou, simplesmente, o direito a deixar fatos e pessoas
legados ao anonimato,que posto frente a uma das principais garantias asseguradas pelas
constituies de pases de bases democrticas: a liberdade de expresso.
Nos Estados Unidos, a liberdade de expresso, vista com ares de enorme eminncia,
coloca em xeque a aceitabilidade do direito a ser esquecido ou, simplesmente, o direito a ser
mantido no anonimato ou ter informaes assim tratadas.
No dia 13 de maio de 2013 foi realizada uma conferncia em Berlim, na qual estiveram
presentes autoridades e representantes de empresas norte-americanas. Na aludida conferncia, foi
suscitada a possibilidade de adequao das leis referentes privacidade nos Estados Unidos ao
sistema de proteo de dados global. Ao final do evento, mais de 90 pases foram notificados
para adequao de seus sistemas.O direito ao esquecimento, em meio a tantos debates, chega a
ser reconhecido nos EUA; no entanto, para muitos a admissibilidade do direito ao esquecimento
gera flagrante violao da constituio americana.
J na jurisprudncia norte-americana, destaca-se o caso envolvendo uma prostituta
condenada pela prtica de homicdio, que, anos aps ter cumprido a pena, observa a retratao do
fato por meio do filme The RedKimona12.A Suprema Corte da Califrnia, ao apreciar o caso,
reconheceu que a suposta vtima teria direito a viver uma vida de retido, sendo privada de
violaes desnecessrias e extemporneas sua dignidade.
possvel argumentar-se que a aplicabilidade do direito ao esquecimento gera violao
imediata do direito liberdade de expresso, amplamente assegurada pela Constituio dos
Estados Unidos. O que visto como meio de simples proteo de dados pessoais pode
representar um mecanismo para tentar apagar o passado e a histria de determinadas pessoas, a
exemplo de polticos que no querem ter seus nomes associados a alguns fatos e situaes, e de

12

LIBERDADE DE INFORMAR E DIREITO MEMRIA - uma crtica ideia do direito ao esquecimento

NETO, Joo dos Passos Martins e PINHEIRO, Denise. Disponvel em: file:///I:/6670-18054-1-SM.pdf.

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criminosos que lutam para que o passado delituoso no se torne presente a ponto de supostamente
prejudic-los na vida em sociedade.
O direito a ser esquecidoou, simplesmente, a ser mantido no anonimato, deve, de fato, ser
ponderado e sopesado com outros valores, em especial o interesse pblico quanto ampla
divulgao de certos fatos que, mais do que simples componentes da trajetria individual de
certas pessoas, so cruciais para a formao da memria de um povo e de uma nao.

O direito ao esquecimento no Brasil

A exemplo do que ocorre em diversos pases em que se discute a viabilidade da incidncia

de um direito ao esquecimento, tambm no Brasil a tese ganha adeptos e, por vezes, coloca em
questo a proteo dos direitos da personalidade de pessoas notrias.
fato que quem conheceu a apresentadora Maria da Graa Xuxa Meneghel em meados
da dcada de 90 e anos posteriores, jamais tomaria conhecimento de certo ato que a colocou em
situao bastante constrangedora se for observada em nome da moral e dos bons costumes da
sociedade. No ano de 1982, fora lanado um filme de cunho ertico intitulado Amor Estranho
Amor, em que a referida apresentadora atuava como a personagem Tamara, responsvel pela
iniciao da vida sexual de um garoto de 12 anos.
Xuxa, inconformada com a enorme projeo do filme, que somente se deu aps tornar-se
ela mundialmente conhecida como apresentadora de programas televisivos infantis, moveu ao e
obteve deciso favorvel ao recolhimento de todas as fitas originais do referido filme das lojas de
todo o pas. A deciso judicial proibiu que o filme fosse comercializado dentro do Brasil, mas em
2005 ocorreu seu lanamento nos Estados Unidos, podendo a obra ser acessada atualmente por
brasileiros em pginas eletrnicas hospedadas em diversos pases. Xuxa ainda tentou, sem
sucesso, uma ao judicial para impedir a divulgao do filme nos Estados Unidos.
O art. 20 do Cdigo Civil de 2002 j protege, na circunscrio dos direitos da
personalidade, o direito imagem, ao preceituar que:

Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da

ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a
exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu

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requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

13

Ou seja, sabido que h um limite para a exposio de imagens, e que este limite a
vontade do seu titular, ressalvadas as hipteses em que se tratar de informao que vise
promoo da ordem pblica. Ainda que se entenda ser possvel suscitar o texto do art. 20 como
fundamento para as pretenses de Xuxa, que chegou inclusive a obter xito em uma contenda
judicial movida contra a empresa Cinearte, que ensaiava relanar o aludido filme, torna-se
praticamente invivel combater a expanso dos danos no mbito da internet. Com efeito, a
apresentadora no logrou xito quanto ao impedimento de haver pesquisas em seu nome
vinculado pedofilia no sistema de buscas do site Google, em deciso unnime da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ).14
Em um primeiro momento, quanto ao julgamento de antecipao de tutela, chegou-se a
determinar que a empresa deveria retirar os resultados das pesquisas que vinculassem o nome da
apresentadora ao termo pedofilia e a imagens que indicassem o mesmo contexto. Aps o recurso
por parte da empresa, houve a determinao de que apenas algumas imagens fossem suprimidas.
No STJ, a Ministra relatora, Nancy Andrighi, abraou o entendimento de que seria invivel
prosseguir com a determinao do juiz de primeira instncia, tendo em vista que, alm de ser uma
tarefa que no intrnseca ao servio prestado, isto poderia inviabilizar as livres pesquisas
referentes ao nome da apresentadora.
No mesmo ano de 2012, um programa televisivo da Rede Record tornou pblica a
exposio de algumas fotos de Xuxa em ensaio nu, realizado h mais de duas dcadas. A
apresentadora ajuizou uma ao em face da emissora, alegando que tal ensaio fora feito com seu
pleno consentimento limitado, todavia, exposio exclusiva em revistas masculinas, tese
qual aderiu o desembargador Eduardo Gusmo Alves de Brito, que assim decidiu no processo de
n 0029206-40.2012.8.19.0000 julgado da 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro: 15
13

BRASIL. Cdigo Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
14
Jusbrasil. Google ganha batalha contra Xuxa no STJ. Disponvel em: <http://oabrj.jusbrasil.com.br/noticias/3165196/google-ganha-batalha-contra-xuxa-no-stj>Acesso em 26 de maio de
2014.
15
mbito jurdico. TJ probe Record de exibir imagens da apresentadora Xuxa nua. Disponvel em:
<http://www.ambitoPgina 128 de 270

No tem razo a agravante quando diz que a autora, ao tornar pblica sua nudez, optou
por renunciar a seus valores de privacidade e intimidade. Veja-se, nesse contexto, que
quando a agravada aceitou fazer o ensaio nu, ela o fez a um determinado grupo de
pessoas que, embora indeterminveis quanto ao nmero de destinatrios, eram
perfeitamente identificveis quanto ao gnero: homens. Agora, quando a agravante
expe essas mesmas imagens na rede aberta de televiso, num domingo e em horrio de
pico de audincia, ela, a toda evidncia, amplia significativa e inoportunamente esse rol
de destinatrios, que passa a incluir mulheres, crianas e adolescentes.

Faria a apresentadora, ento, jus tutela pretendida pelo instituto do direito ao

esquecimento? Naturalmente, ela uma pessoal natural e, por s-lo, titular dos denominados
direitos da personalidade. Tais direitos possuem como caractersticas a inalienabilidade e a
imprescritibilidade, e independentemente da vontade de seu titular, estes atributos da existncia
humana se manifestam, imperiosos e dignos da mxima proteo.
Mais precisamente quanto ao direito imagem da apresentadora, compete-lhe a
prerrogativa de delimitar o seu exerccio e de proteg-lo, de modo a evitar ofensas sua
integridade moral e psicolgica. No caso em questo, a apresentadora atribuiu certos limites
circulao de sua imagem, tanto nos vdeos quanto nas fotografias, no se admitindo extenses
que no apenas ultrapassam os limites de seu consentimento quanto tambm no se qualificam
como informaes de interesse pblico digno de resguardo jurdico.
Outra ocorrncia no plano nacional de informaes que tocam a pessoa notrias o caso
do ex-presidente Fernando Collor de Melo. Em 1992, o Congresso Nacional, por meio de
processo de impeachment, tirou do poder o presidente mais jovem a ser eleito no Brasil. Fernando
Collor de Melo assumiu a presidncia da Repblica aos 41 anos de idade, em 1989, com mais de
35 milhes de votos, assumindo o governo em um cenrio altamente crtico da economia
brasileira. Em meio a este contexto, o ento presidente adotou uma medida enrgica, dando incio
ao chamado Plano de Reconstruo Nacional, dividido em duas fases, Collor I e Collor II. A
partir de maro de 1990, houve uma demisso em massa de funcionrios pblicos, congelamento
de salrios e preos, confisco de depsitos bancrios e a volta do cruzeiro como moeda, medidas
que no surtiram nenhum efeito positivo, causando, ao revs, tremenda revolta social.
Para tentar sanar toda esta desestabilizao financeira, Collor, por meio de sua equipe de
governo, engendrou outros planos, que no obtiveram xito, chegando-se ao estopim que
juridico.com.br/site/?n_link=visualiza_noticia&id_caderno=20&id_noticia=86206>Acesso em 22 de maio de
2014.

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culminou no pice de sua crise governamental: as denncias de corrupo veiculadas pelo seu
irmo, em maio de 1992, e o envolvimento do seu tesoureiro de campanha Paulo Csar Farias.
Fernando Collor de Melo, afinal, teve o seu mandato cassado e perdeu a prerrogativa do
livre exerccio de seus direitos polticos por oito anos.
No ms de abril de 2014, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o ltimo processo que
envolvia como parte o ex-presidente Collor, absolvendo-o das acusaes do uso de cargo pblico
para desvio de recursos, peculato, falsidade ideolgica e corrupo passiva; por insuficincia
probatria, o ru foi inocentado.
Pelo que consta no acervo do Infogrfico do stio eletrnico da Revista Veja, Collor
deixou a Presidncia da Repblica com 14 inquritos no STF, oito peties criminais, quatro
aes penais e constava como parte em mais de duas dzias de habeascorpus, saindo ileso em
todos os casos.16
Em meio a todo esse histrico envolvendo uma personalidade pblica de grande
notoriedade, em que todos os seus fatos polticos e privados foram conectados, sem possibilidade
de desassoci-los, entramos na discusso dos direitos do ex-presidente de ter certos fatos da sua
vida esquecidos, em contrapartida ao direito de a populao de ter uma memria poltica viva.
Naturalmente, o ex-presidente Collor jamais poder pretender que sejam esquecido o fato de ter
sofrido o processo de impeachment, por se tratar de evento que compe a histria poltica do pas;
tal no significa, contudo, que eventuais acintes sua honra devam ser perpetrados e perpetuados,
em especial na internet.
Em meio ao contexto do caso anterior, podemos fazer uma correlao acerca dos fatos
polticos da vida de Collor e qualquer poltico, que anos depois de sua participao no cenrio
nacional, pretendem manter certas questes de ordem pessoal afastadas da memria nacional. A
discusso enseja muitas outras questes que abarcam no s personalidades polticas, mas
pessoas notrias, de uma maneira geral. O direito ao esquecimento deve ser estudado
minuciosamente e aplicado a casos prticos com parcimnia, para no transpassar as barreiras do
que viria a ser uma possvel censura. Apenas se admitir o esquecimento se se tratar de fatos que
compem a esfera da estrita privacidade de um indivduo, quando se puder concluir, enfim, que
rememor-los no apenas em nada contribuir para manter acesa na memria coletiva uma

16

Disponvel
em:
http://veja.abril.com.br/infograficos/rede-escandalos/perfil/fernando-collor-demello.shtml?Scrollto=conteudo-rede. Acesso em 04/05/2014.
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informao digna de relevo histrico, como tambm representar uma afronta prpria dignidade
humana.

A extenso do direito ao esquecimento para a proteo de dados de interesse de pessoas

jurdicas

Na sociedade ps-moderna, a informao exerce relevncia capital para o exerccio de

quaisquer atividades, tanto pessoais quanto empresariais, pois at mesmo, os atos mais simples e
cotidianos da vida pessoal ou empresarial podem ser divulgados em escala global, em velocidade
impressionante, com efeitos consideravelmente deletrios imagem da pessoa fsica ou jurdica.
Isto tem ocorrido devido a duas constataes: primeiro, preciso resguardar a honra das pessoas,
inclusive da pessoa jurdica, por meio de sua respectiva marca e reputao (honra objetiva);
segundo, a veiculao das marcas empresariais atingiu patamares inimaginveis. As novas
mdias, em face da escalada tecnolgica se, por um lado tem resultado em significativo avano
concernente ao acesso, envio, arquivo e disseminao gil e simples de informao, por outro,
tem acarretado vasta gama de violaes de direitos da personalidade, notadamente no campo da
imagem, da intimidade e da privacidade.
De fato, isto ocorre, porque como esclarece o desembargador Rogrio Fialho Moreira:17
Verifica-se hoje que os danos causados por informaes falsas, ou
mesmo verdadeiras, mas da esfera da vida privada e da intimidade,
veiculadas atravs da internet, so potencialmente muito mais nefastos
do que na poca em que a propagao da notcia se dava pelos meios
tradicionais de divulgao. Uma retratao publicada em jornal podia
no ter a fora de recolher as penas lanadas ao vento, mas a resposta
era publicada e a notcia mentirosa ou injuriosa permanecia nos
arquivos do peridico. Com mais raridade era ressuscitada para
voltar a perseguir a vtima.18

17

Desembargador do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, Rogrio Fialho Moreira, coordenador da Comisso de
Trabalho da Parte Geral na VI Jornada VI Jornada de Direito Civil, evento organizado pelo Centro de Estudos do
Judicirio da Justia Federal (CJE/CJF), visando delinear posies interpretativas sobre o Cdigo, adequando-as s
inovaes legislativas, doutrinrias e jurisprudenciais, a partir do debate entre especialistas e professores nas
comisses temticas de trabalho.
18
2. http://ebook-direito.com.br/novidades/o-direito-ao-esquecimento-e-o-enunciado-531. Acesso em 18-11-2013.
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Surge, neste contexto, uma questo ftica de discusso inadivel e de resoluo

primordial, a saber: tem a pessoa jurdica de direito privado igual direito ao esquecimento ou
deve-se preservar tal direito personalssimo adstrito s pessoasnaturais?
Na tentativa de apontar uma possibilidade de resposta, pode-se proceder anlise de um
caso envolvendo a multinacional de bebidas mundialmente conhecida: a Coca-Cola (Processo N:
0020617-36.2004.8.26.0100 TJ-SP). O caso relaciona-se RedeTV e outras duas empresas
ligadas ao refrigerante Dolly (Detall-Part, detentora da marca, e Ragi Refrigerantes, responsvel
pelo engarrafamento e comercializao do produto), que foram condenadas a pagar R$ 1 milho
em indenizao multinacional Coca-Cola. Conforme o relatrio do processo, o Programa
100% Brasil tentou prejudicar a reputao do refrigerante Coca-Cola em notcias, debates e
entrevistas, com o objetivo de incrementar as vendas da concorrente Dolly. No referido
programa, falava-se sobre supostas prticas ilcitas da Coca-Cola, como sonegao fiscal,
corrupo ativa, concorrncia desleal e adio de substncia entorpecente ao xarope do
refrigerante. Apesar disso, as empresas Detall-Part e Ragi Refrigerantes alegaram que seus
representantes participaram do programa apenas como entrevistados e que no receberam
orientao sobre suas declaraes; ao passo que a RedeTV afirmou que no tinha
responsabilidade sobre o contedo do programa, j que a compra do espao na grade de
programao do canal foi ajustado entre a Dolly e um terceiro. A deciso final inferiu que as
reportagens e entrevistas veiculadas no programa tinham por nico objeto explorar denncias de
irregularidades envolvendo a empresa autora (Coca-Cola), tanto que foram entrevistados
basicamente ex-funcionrios, parlamentares e outras autoridades pblicas que, de alguma forma,
guardavam relao com as acusaes desferidas contra a requerente (Coca-Cola). Segundo o
desembargador Francisco Loureiro, relator do processo supracitado, possvel concluir, sem
sombra de dvida, que o objetivo maior do programa no era informar o pblico acerca de fatos
relevantes e de notrio interesse pblico, mas sim ofender a Coca-Cola.
Embora o caso tenha sido judicializado para salvaguardar a respeitabilidade pblica da
Coca-Cola, nada obsta que, em outra situao, as acusaes de que foi inocentada a referida
empresa possam ser reavivadas com igual teor, sem a devida ressalva de que as acusaes foram
infundadas. Nesta situao hipottica, teria a Coca-Cola o direito de requerer em juzo a tutela do
direito ao esquecimento, de modo a preservar sua imagem e sua respectiva credibilidade?
possvel concluir-se que sim, considerando-se alguns aspectos fundamentais, a saber: a

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possibilidade de extenso de certos direitos da pessoa fsica pessoa natural (concebida como
conjunto de seres humanos ou de bens constitudos sob a forma da lei e aos quais se confere uma
personalidade distinta da personalidade dos seus integrantes); assim como a garantia de que a
atividade econmica desenvolvida pela empresa supracitada no sofra qualquer dano em funo
de informaes inverdicas veiculadas em quaisquer mdias.
A propsito, convm ressalvar que, conforme a Smula 227 do STJ, a pessoa jurdica pode
sofrer dano moral. O referido dano decorre de violao honra objetiva e mesmo imagem
da pessoa jurdica. Considera-se que o dano moral da pessoa jurdica est muito mais associado
ao desconforto extraordinrio que afeta o nome e a tradio de mercado, com repercusso
econmica, do que aos atributos das pessoas naturais que compem a empresa. Inclusive,
paraLuiz Alberto David Arajo19,a imagem deve ser classificada necessariamente em dois
grupos: imagem-retrato e imagem-atributo. A primeira mais aplicvel pessoa natural e a
segunda aplicvel tambm em relao pessoa jurdica, por constituir-se de um conjunto de
atributos de uma pessoa (fsica ou jurdica) identificados no meio social. o que se chama de
retrato moral. Destarte, viola-se a imagem-atributo toda vez que se ataca a imagem moral do
indivduo ou de uma empresa.
Sob essa premissa, depreende-se que qualquer empresa que se constitua legalmente como
pessoa jurdica de acordo com os pressupostos do art. 45 do Cdigo Civil e segundo a teoria da
realidade das instituies jurdicas, defendida pelo constitucionalista francs HAURIOU
dotada de personalidade, o que lhe confere a possibilidade de assumir obrigaes e contrair
direitos (direitos personalidade, direitos reais e industriais, sobretudo) na ordem civil. Isto
ocorre porque tanto a pessoa natural quanto a jurdica apresentam certa identidade comum: ambas
tm nome; ambas tm domiclio; ambas tm patrimnio, bem comopossuem uma reputao a
zelar, admitindo-se, por isso, o dano moral para a pessoa jurdica, desde que seja para proteger
sua honra objetiva, dado o conceito e a credibilidade que tem na sociedade. Logo, se a pessoa
jurdica susceptvel de ser lesionada moralmente em sua imagem e, por conseguinte, demandar
reparao pelos danos que vier a sofrer, tambm por extenso, tem o direito de requerer
judicialmente a tutela ao seu respectivo direito ao esquecimento de quaisquer atos ou fatos em

19

ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo Constitucional da Prpria Imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
Pag. 74.

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que tenha sido envolvida e cuja divulgao contnua possa acarretar considerveis danos ao
exerccio de sua atividade econmica.
Reexaminando o caso em apreo, a ttulo de anlise meramente exemplificativa tendo
em vista que no houve qualquer requisio judicial por parte da Coca-Cola no sentido de
resguardar-se seu direito ao esquecimento dos fatos anteriormente citados , cumpre apontar para
o inequvoco direito de ter garantido o esquecimento do que foi objeto de litgio. Primeiro,
porque aps devida apurao mediante farta e diversificada comprovao dos fatos, as acusaes
imputadas Coca-Cola se evidenciaram infundadas; segundo, porque caso se permitisse que os
fatos fossem novamente divulgados ou permanecessem constantemente ativos (e mesmo
reativados) sem as devidas ressalvas, poderiam implicar em srios prejuzos marca, com
possvel reduo de vendas. E, por fim, porque constitui consenso de que a veiculao de
quaisquer informaes inverdicas ou tendenciosas que possam causar prejuzo imagem pblica
de uma pessoa natural ou jurdica passvel de direito retratao e de reparao por danos.
Sendo assim, em se comprovando irrefutavelmente que as informaes mantidas em certas bases
de dados eletrnicas possam ocasionar perdas irreparveis tanto materiais, quanto morais,
razovel que se assegure pessoa jurdica o direito ao esquecimento como forma de se
salvaguardar o direito ao trabalho e a livre iniciativa, estipulados pela Carta Magna como pilares
de nossa Repblica Federativa do Brasil.
Portanto, constata-se que a extenso do direito ao esquecimento pessoa jurdica
representa possibilidade efetiva e imprescindvel defesa do seu direito imagem, embora sua
aplicao no possa ser automtica ou simplria. preciso ponderar a fim de no se tolher o
direito, no caso da imprensa televisiva, radiofnica ou impressa, de divulgar, de modo
contextualizado, fatos relevantes e de interesse pblico; por outro lado, deve-se sopesar o direito
ao esquecimento de atos e fatos cuja lembrana s tragam memria o que possa constituir-se
em prolongamento de mal-estar que impeam a continuidade do andamento normal da atividade
econmica desenvolvida pela pessoa jurdica. Em sendo possvel constatar que o esquecimento
de certos fatos nocivos ao bom nome empresarial se revela crucial para o bom andamento das
atividades da pessoa jurdica, vigora a tese do direito ao esquecimento, conquanto no se esteja a
impedir o acesso dos cidados a informaes (mormente verdicas) de contedo e interesse social
relevante.

Pgina 134 de 270

Concluses

A tese do direito ao esquecimento ganha adeptos em idntica velocidade com que suscita
confrontaes. Como falar-se em esquecimento na sociedade da informao? Como apagar da
memria coletiva dados e informaes, sem que se possa validamente atestar violao ao direito
fundamental de liberdade de expresso? Seria vivel, enfim, resguardar a hiptese de se
determinar a remoo ou apagamento de notcias e fatos, ao mesmo tempo em que se preserva o
direito ao conhecimento de informaes que podem ser fundamentais composio da cultura de
um povo?
As respostas a todos estes questionamentos no se revelam simples. fato, todavia, que,
apesar de haver dificuldades para tal desiderato, torna-se possvel contrapor as informaes que
podem e devem ser rememoradas, de modo a se preservar a histria de uma nao e de uma
sociedade, dos fatos que compem apenas e to somente a trajetria de vida de um indivduo (ou,
ocasionalmente, de uma pessoa jurdica). Fatos inverdicos e desabonadores da honra, imagem,
privacidade e outros direitos que compem a esfera da personalidade merecem o devido
esquecimento; mas, para alm disso, at mesmo alguns fatos verdicos podem ser legados ao
esquecimento. Afinal, a verdade, fora de seu contexto, pode revelar mais do que deveria; mal
posta, em maus termos, a verdade pode induzir mentira. Todo acontecimento tem seu contexto
histrico; isolada deste contexto, os fatos se perdem em sua essncia e em seu lugar. E neste
espao, de difcil concretizao (eis que se revela tarefa rdua precisar o que ou no
componente da memria coletiva ou apenas da vida privada das pessoas), que reluz a tese do
direito ao esquecimento.
Em relao s pessoas naturais, cuja dignidade deve ser preservada, e mesmo quanto s
pessoas jurdicas, cuja honra objetiva e interesses patrimoniais merecem resguardo jurdico,
possvel invocar-se, pois, um direito ao esquecimento. Trata-se no mais do que deixar que as
pessoas, afinal, sejam deixadas em paz, e possam seguir suas trajetrias sem que sejam atingidas
pelas mgoas e mculas do passado.

Referncias

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a
sofrer
processo
de
impeachment.Portal
EBC.
2014.
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PRAGMATISMO POLTICO.Xuxa vs. Deputado evanglico Deputado evanglico
Pastor Eurico cita filme adulto para hostilizar Xuxa. Disponvel em:
<http://www.pragmatismopolitico.com.br/2014/05/xuxa-vs-deputado-evangelico.html>
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REVISTA VEJA ABRIL. Rede de Escndalos.Veja. 2014. Disponvel em:
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NYS, Herman. Towards a Human Right 'to Be Forgotten Online'?HeinOnline. 2011. 468475.

Pgina 137 de 270

DIREITO INTIMIDADE LUZ DA AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE N 4.815 DISTRITO FEDERAL
Marcela Santiago Pereira de Melo1
Maria Cristina Paiva Santiago2

Resumo: O presente artigo pretende expor as divergncias entre os direitos da

personalidade e a liberdade de expresso, adotando comoparadigma a Ao Direta de
Inconstitucionalidade 4815 Distrito Federal. Iniciamos o estudo com a constitucionalizao
do direito privado, que surgira no Brasil ao final do sculo XX, e trouxe consigo inmeras
mudanas tanto na nossa Constituio, quanto no Cdigo Civil. Continuamos com a
conceituao de dignidade da pessoa humana, com o objetivo de esclarecer a base do Novo
Cdigo Civil, voltada para o valor humanitrio, e tambm o foco da nossa Constituio. Ao
adentrarmos nos direitos da personalidade, passamos a explanar as divergncias
existentesentre odireito intimidade, privacidade e o direito informao, liberdade de
expresso e de imprensa. Tem como objetivo especfico o estudo dessa dicotomia e a
anlise do caso que chegou ao Superior Tribunal de Justia acerca das biografias. A
presente pesquisa ser feita mediante disposies doutrinrias, buscando remover o tema
discutido do mbito terico para o prtico. Visto que a coliso entre os direitos da
personalidade e os direitos informao no possuem uma construo legislativa ampla,
nosso estudo fora realizado por mtodo dedutivo, baseando-se nos direitos fundamentais
listados na Constituio Federal, para que dessa forma possamos compreender melhor o
confronto existente entre tais direitos e suas consequncias.
Palavras-chave: Constitucionalizao do direito privado; Dignidade da pessoa humana;
Direitos da personalidade; Liberdade de expresso; Liberdade de imprensa.

Resum: Cet article vise exposer les diffrences entre les droits de la personnalit et de la
libert d'expression, en prenant comme exemple l'action directe en inconstitutionnalit 4815
District fdral. Nous avons commenc l'tude avec la constitutionnalisation du droit priv,
1

Bacharela no curso de direito do Unip, email: marcelasantiago__@hotmail.com

Maria Cristina Paiva Santiago, professora de direito do Unip e da Universidade Federal da Paraba, email:
kiusantiago@gmail.com
2

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qui a merg au Brsil la fin du XXe sicle et a apport de nombreux changements la

fois dans notre Constitution, comme dans le Code civil. Nous continuons avec le concept
de la dignit humaine, afin de clarifier la base du nouveau Code civil, dirig la valeur
humanitaire, et aussi la mise au point de notre Constitution. En traitant des droits de la
personnalit, nous expliquons les diffrences entre le droit de l'intimit, la vie prive et le
droit l'information, la libert d'expression et le droit de la presse. Nous avons, comme
objectif spcifique de l'tude, cette dichotomie et l'analyse de l'affaire qui a atteint la Cour
suprme sur les biographies. Cette recherche se fera par des dclarations doctrinales,
cherchant retirer le sujet discut du domaine thorique le domaine pratique. Depuis la
collision entre les droits de la personnalit et le droit l'information n'a pas de structure
lgislative approfondie, notre tude a t ralise par la mthode dductive, bas sur les
droits fondamentaux numrs dans la Constitution, de sorte que, de cette manire, nous
pouvons mieux comprendre la confrontation existante entre ces droits et leurs
consquences.

Mots-cls: Constitutionnalisation du droit priv; Dignit humaine; Droits de la

personnalit; Libert d'expression; Libert de la presse.

Introduo

Para apresentar o devido trabalho, o intitulamos como: Direito Intimidade luz da

Ao Direta de Inconstitucionalidade N 4.815 Distrito Federal.
Temos que a questo debatida pelo tema bastante atual, por existirem diversas
controvrsias e discusses a respeito do direito intimidade e privacidade em confronto
com as liberdades de informao.
O determinado estudo expe as ponderaes entre mencionados direitos e garantias
fundamentais, que so a base do nosso ordenamento jurdico, voltado sempre para a tutela
da dignidade humana.
Diante do empasse entre os cones dos direitos da personalidade, em especial, os
direitos imagem, honra, intimidade, privacidade, nome e os direitos de informao,
liberdades de expresso, de imprensa, aplicaremos a anlise no caso prtico perante um

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julgamento ocorrido no Superior Tribunal Federal, acerca das biografias, tido como: Ao
Direta de Inconstitucionalidade 4815 Distrito Federal.
Desse modo, podemos vislumbrar mais ainda a importncia do tema abordado se
considerarmos a sociedade do nosso pas nos dias de hoje, e se pesarmos tambm, o avano
tecnolgico, virtual e informativo em que vivemos, capaz de propagar notcias de maneira
desenfreada e incontrolvel. Por isso, nos vm as seguintes perguntas: at onde ir o direito
informao e o direito privacidade? A sociedade pode se informar, mas a vtima ou a
famlia da vtima no possui o direito intimidade? Qual direito se sobrepe em face do
outro?
A humanidade passou por diversas atrocidades e perdas, causando assim um certo
receio em qualquer movimento que demonstrasse o mnimo de censura em seus direitos.
Todavia, sabemos que os direitos fundamentais devem ser ponderados em cada caso
concreto, passando por uma certa relativizao evisando sempre condutas que no causem
danos a outrem.
No caso, o direito que prevalecer aquele que apoia a proteo do homem, que o
defende e conserva a sua dignidade. Nessa tica, discutiremos durante toda a pesquisa
sobre a melhor maneira de por tal direito em prtica.
As questes problemticas do tema so encontradas no nosso dia dia, por estarmos
sempre rodeados de informaes, pela internet, celulares, televises, jornais; impossvel
no ser manter informado sobre algo ou algum. Dessa maneira, o avano na tecnologia,
apesar de trazer muitos benefcios, acaba de certa maneira afetando a vida privada das
pessoas, pois, a qualquer momento podemos acessar informaes sobre elas ou qualquer
outro tema.
Por isso, preciso discutir como se deve agir diante de tais situaes que
confrontam nossa intimidade, pois se no houver uma ateno maior, este mundo
informativo pode chegar a atingir nossa imagem, nossa honra, nosso nome e, por fim, nossa
dignidade.
Ento, por abordarmos um tema amplo, no possvel estud-lo isoladamente,
sendo indispensvel iniciarmos pelos primrdios da reforma no Cdigo Civil, em que o
centro de estudo passa do patrimnio para a tutela do ser humano e adentrar nas garantias
fundamentais, que pressupem qualquer outro tipo de direito, como a liberdade de

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expresso, liberdade de imprensa e direito informao, quesitos regulares e assegurados

pela nossa Constituio.

Contituionalizao do direito privado e dignidade da pessoa humana

Para

exata

compreenso

do

sentido

alcance

do

fenmeno

da

constitucionalizao, primeiramente revisitaremos alguns tericos para, em seguida,

abordarmos o tema da constitucionalizao.
Assim, para Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, a hierarquizao
das normas, onde atravs de uma pirmide jurdica, explicita que logo em seguida a uma
norma hipottica fundamental, a Constituio deve estar acima de normas gerais (leis,
costumes, valores, decretos, jurisprudncias) e normas individualizadoras (decises
judiciais e negcios jurdicos)3.
Desse modo, afirma Jos Afonso da Silva:

A Constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, que

confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na
medida em que ela o reconhea e na proporo por ela distribudos.
, enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontram a
prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela
que se acham as normas fundamentais de Estado, e s nisso se
notar a sua superioridade em relao s normas jurdicas4.
Seguindo essa mesma linha de pensamento, tal tese fora aceita por grandes
pensadores, dentre os quais destacamos Noberto Bobbio, filsofo italiano defensor do
positivismo jurdico, que em sua obra Teoria do Ordenamento Jurdico, atesta que:
[...]essa teoria serve para dar uma explicacao da unidade de um
ordenamento jurdico complexo [...] a norma fundamental e o termo
unificador das normas que compemum ordenamento jurid ico [...]
sem uma norma fundamental
, as normas constituiriam um
amontoado, no um ordenamento5.
3
4

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.1934,p.246-247

SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo.1989, p. 45
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico.1994, p.49
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A partir dessas ideologias foram verificadas divergncias s diretrizes que o

ordenamento jurdico se encaminhava, fazendo-se necessrio uma atualizao do direito em
um plano geral.
O

fenmeno

que

concretizou

tal

renovao

ficou

conhecido

como

constitucionalizao do direito privado, que se d pelasregras embasadas no mbito do

direito constitucional. Como mudana, pode-se constatar que os princpios constitucionais
esto cada vez mais presentes no texto civil, provocando, inclusive, uma reforma
neste.Desta feita, veio tona o Cdigo Civil de 2002, onde o centrodo sistema privado
deixa de ser o patrimnio e passa para a tutela da pessoa humana, assim como afirma Paulo
Lbo6.
Desse modo, o evento que podemos tambm chamar de repersonalizao do direito
civil desviou-se do foco material, para dar nfase dignidade da pessoa humana,
centralizando-a no nosso ordenamento jurdico7.
Tambm, nessa linha de pensamento, diz Eugnio Facchini:
O patrimnio deixa de estar no centro das preocupaes privatistas
(recorde-se que o modelo dos cdigos civis modernos
, o Code
Napoleon, dedica mais de 80% de seus artigos a disciplina jurdica
da propriedade e suas relaes), sendo substitudo pela
consideraocom a pessoa humana8.
Ainda sobre o assunto, o desmembramento original entre as reas do direito em
pblico e privado, ocasionou com o tempo, uma individualizao do direito civil no tocante
as demais vertentes, mxime ao direito constitucional9.
Nesse sentido, Tereza Negreiros explica que:
[] oparalelismo entre direito civil e direito constitucional fica
representado pela existncia de duas Constituies: ao lado da
Constituio dirigida disciplina da vida pblica, o Cdigo Civil
era concebido como a Constituio da vida privada, baseada na
propriedade e no contrato10.
6

LBO, Paulo. Artigo sobre: Constitucionalizao do direito civil: novas perspectivas.2013

LBO, Paulo. Artigo sobre: Constitucionalizao do direito civil: novas perspectivas.2013
8
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito
privado. 2006, p. 212
9
PASTRE, Daniel Fernando. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Privado na Interpretao dos
Contratos: Anlise Doutrinria e Jurisprudencial. 2011.
10
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato novos paradigmas.2006, p. 49
7

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Como vem sendo elaboradopelos estudos dos civilistas, no se trata, apenas, de

estipular a necessria comunicao entre os diversos conhecimentos jurdicos, com
destaque entre o direito pblico e o direito privado. No h, to somente, a inteno de
apurar a incluso do direito civil na Constituio jurdico-positiva, mas os princpios de sua
legalidade, que dela devem ser retirados11.

Breves Ponderaes Histricas Sobre A Constitucionalizao

Para Silva, o marco inicial da constitucionalizao do direito privado, ocorre com o

caso Luth12, onde a deciso do Tribunal Constitucional Alemo se manifestou, dizendo:

A Constituio, que no pretende ser uma ordenao

axiologicamente neutra, funda, no ttulo dos direitos fundamentais,
uma ordem objetiva de valores, por meio da qual se expressa um
(...) fortalecimento da validade (...) dos direitos fundamentais. Esse
sistema de valores, que tem seu ponto central no livre
desenvolvimento da personalidade e na dignidade humana no seio
da comunidade social, deve valer como deciso fundamental para
todos os ramos do direito; legislao, administrao e
jurisprudncia recebem deles diretrizes e impulsos13.
O supracitado caso, influenciar bastante o direito constitucional, manifestando-se,
assim, toda a organizao da constituio como relao de valores e da eficcia transmitida
dosdireitos fundamentais, entendendo-se por eficcia perante terceiros14.
11

LBO, Paulo. Artigo sobre: Constitucionalizao do direito civil: novas perspectivas.2013

Sobre o caso Luth, Murillo Sapia Gultier explica que: no caso concreto, um cineasta fez um filme e um
jornalista propagou uma grande campanha de boicote, dizendo que o cineasta era nazista. Entretanto, o filme
em si nada falava acerca do nazismo, consistindo em uma comdia romntica. O boicote era em razo do
cineasta e de seu pretenso passado e no quanto ao filme. A represlia surtiu efeito e o filme fracassou,
resultando em prejuzo ao cineasta que investiu na produo. Em razo disso, o cineasta ingressou com um
pedido de indenizao, com base em uma norma do Cdigo Civil Alemo, a qual prev que todo aquele que
causa dano ao outrem tem o dever de indenizar. O cineasta logrou xito nas instancias originrias, mas a corte
constitucional reverteu o julgamento, uma vez que entendeu que as normas do ordenamento devem ser
interpretadas luz dos valores propostos pelos direitos fundamentais. Assim, em que pese o dispositivo do
Cdigo Civil Alemo determinando a indenizao, este deveria ser interpretado de acordo com o direito
fundamental de liberdade de expresso. (GULTIER, 2010)
13
SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo, 2005, p. 42
14
GUTIER, Murillo Sapia.Constitucionalizao do Direito Civil: A eficcia da Constituio e dos Direitos
Fundamentais no direito privado.2010
12

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No Brasil, a constitucionalizao do direito civil, fortalecida a partir da ltima

dcada do sculo XX, foram realizadas diversas pesquisas e estudos, que trouxeram tona
a dimenso dos valores discutidos e a insuficincia na codificao do ordenamento jurdico,
obrigando, dessa forma, insero das regras constitucionais no tocante a crucial relevncia
da pessoa humana, que sobrepe-se, imensuravelmente, sob a idia patrimonialista15.
Aps a Segunda Guerra Mundial, o mundo necessitava de uma ordem que
respeitasse os direitos dos seres humanos. Aps sofrerem inmeras barbries que vetassem
seus direitos liberdade em sentido amplo, fora proclamada a Declarao Universal de
Direitos Humanos DUDH, marco inicial para o pice da humanizao dos direitos e
garantias fundamentais16.
Como visto no prembulo da Declarao Universal de Direitos Humanos, destacase sem cessar, os direitos e liberdades de todos, igualdade, o reconhecimento da dignidade
e do valor do ser humano, e a importncia da compreenso de todos esses princpiospara o
seu devido cumprimento.
Lembramos nessa oportunidade, que a referida declarao inspirou a criao de um
tratado, conhecido como Pacto de San Jos da Costa Rica, que fora assinado entre os
integrantes da Organizao dos Estados Americanos - OEA, durante a Conferncia
Especializada Interamericana sobre direitos humanos, passando a vigorar no dia 18 de julho
de 197817.
A Conveno tem por objetivo fixar um regime de liberdade pessoal e de justia
social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais, sendo estes fundamentados nos
prprios atributos da pessoa humana, e no derivando do fato de ser ela nacional de
determinado Estado, como prescreve o prembulo do supracitado pacto, de modo que
conclui-se a eficincia da Declarao Universal de Direitos Humanos no ordenamento
jurdico em geral18.
Conforme, Ingo Wolfgang Sarlet, em sua discusso sobre os pontos de contato entre
a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, cita que:
15

LBO, Paulo. Constitucionalizao do direito civil: novas perspectivas.2013

SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 2011, p. 76
17
Decreto N 678: Pacto de So Jos da Costa Rica. 1992, p. 1
18
Declarao Universal dos Direitos Humanos.1948, p. 2-3
16

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[...] a Constituio, a despeito de seu carter compromissrio,

confere uma unidade de sentido, de valor e concordncia prtica ao
sistema de direitos fundamentais, que, por sua vez, repousa na
dignidade da pessoa humana, isto , na concepo que faz da pessoa
fundamento e fim da sociedade e do Estado, razo pela qual se
chegou a afirmar que o princpio da dignidade da pessoa humana
atua como o alfa e mega do sistema das liberdades
constitucionais e , portanto, dos direitos fundamentais19.
A dignidade da pessoa humana como parmetro em nossa Constituio, a torna, por
primazia, diante do reconhecimento e proteo ao ser humano, puramente voltada ao
interesse do indivduo, fazendo, por conseguinte, com que esse princpio afirme-se com
legitimidade, conforme evidencia o artigo 5 da Constituio20.
Sobre o modo como interpretado a utilizao da dignidade da pessoa humana, so
muitas as controvrsias existentes, pois, apesar desse fundamento intervir como agente
primordial dos direitos e garantias fundamentais, h uma vasta viso respeito da conexo
entre eles.Oessencial, porm, compreender que em meio s diversas mincias da
Constituio Brasileira, apesar de nem sempre haver uma ligao direta de que a causa dos
direitos fundamentais seja explicitamente a dignidade da pessoa humana, no a diminui em
continuar como parmetro primordial e via de significado ao conjunto dos direitos
fundamentais21.
Vale ressaltar que:

[...] a idia de acordo com a qual o princpio da dignidade da pessoa

humana imprime unidade de sentido ao sistema de direitos
fundamentais no resulta imune a controvrsias, visto que no
19

SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio

Federal de 1988.2011, p. 91
20
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes
s emendas constitucionais.
21
SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988.2011, p. 94
Pgina 145 de 270

afasta alguns pontos problemticos, a comear pela ampla gama de

contedos e dimenses que se atribui noo de dignidade da
pessoa humana em si, bem como na j referida, e no
necessariamente linear e incontroversa, relao entre a dignidade e
os direitos fundamentais22.
Segundo o firmado por Jeremy Waldrom, a dignidade pode ser tanto o parmetro
dos direitos humanos e fundamentais, como o contedo desses direitos, dando-se o nome de
dualidade de usos, mas, que no se trata de um conflito sobre qual funo de dignidade
ser aplicada23.
O fato que o princpio da dignidade, como outros fundamentais expostos em nossa
Constituio, conclui-se por critrio material em diversas esferas. E que cada vez mais as
sentenas adotadas em nossos Tribunais so baseadas unicamente na violao da dignidade,
sem qualquer pressuposto aditivo, explanando os motivos pelos quais uma conduta
ofensiva a tal princpio. Na circunstncia, consequentemente, elenca a dignidade como
soluo fundamental para as controvrsias existentes, porm, ocorre tambm o oposto, pois
muitos casos terminam por contribuir mais para uma desvalorizao do princpio, do que
para sua eficcia24.
So vrias as decises tomadas, partindo do pressuposto da dignidade humana,
como bem lembra Sarlet, nos seguintes exemplos:
[...]em relao aos casos de priso civil na ordem jurdica brasileira,
cumpre apontar a mudana de orientao por parte do Supremo
Tribunal Federal, que a despeito de reconhecer diversamente do
julgado do Superior Tribunal de Justia referido apenas a
hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos (superando,
todavia, a tese anterior, da mera paridade ente tratado e lei
ordinria), considera revogada a legislao permissiva da priso do
depositrio infiel, invocando, alm disso, os princpios da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. Outra hiptese
demonstra no nosso sentir, de modo adequado a utilizao da
dignidade da pessoa humana como fundamento da deciso (ainda
que no se cuide do nico fundamento legtimo), diz respeito
garantia de que uma pessoa idosa, acometida de doena grave,
22

SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio

Federal de 1988.2011, p. 94
23
WALDROM, Jeremy. Dignity and Rank.2007, p. 203-204
24
SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988.2011, p. 95-96
Pgina 146 de 270

mesmo tendo sido condenada priso pela prtica de trfico de

entorpecentes, possa ainda assim cumprir a pena em regime de
priso domiciliar em regime fechado25.
Ainda, a deciso proferida no Recurso Especial n 1120676 (15.12.2010), em que se
debatia o disposto no artigo 3 da Lei 6.194/74:

[...]s indenizaes pelo fato da morte, conceito que, de acordo com

a exegese proposta pelo Ministro Paulo Tarso Sanseverino
(acompanhada dos demais julgadores, vencido o Relator), deve
abranger o nascituro, na condio de ser humano plenamente
formado, embora ainda no tero materno, portanto, ainda no
considerado pessoa na acepo do Cdigo Civil. A matria, de
qualquer sorte, controversa e dialoga com outros aspectos de
relevo, inclusive no que diz com a proteo da dignidade nessa fase
do desenvolvimento humano, bem como no tocante ao
reconhecimento da titularidade de direitos humanos e fundamentais
ao nascituro e mesmo em etapas mais precoces. Assim, no sendo o
caso de aqui adentrar o debate, o que importa a referencia a mais
uma deciso invocando a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais como parmetro hermenutico, no sentido de uma
interpretao conforme a dignidade e os direitos fundamentais26.
Destarte, resgatamos, enfaticamente, a necessidade do princpio da dignidade da
pessoa humana, posto como referencial no mbito do processo hermenutico, mesmo no
adentrando no mrito das prprias decises, e de plena normatividade para a resoluo dos
diversos conflitos jurdicos27.
Como precursores do princpio da dignidade, os direitos fundamentais tambm
devem ser utilizados no somente como critrios interpretativos para solucionar as
adversidades no plano ftico, mas o peremptrio de que diante da dignidade no h
dubiedade. Nessa lgica, afirma Alexandre Pasqualini, que:
[] o fato de que ambos (dignidade e direitos fundamentais) atuam
no centro do discurso jurdico constitucional, como um DNA, como
um cdigo gentico, em cuja unifixidade mnima, convivem, de
25

SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio

Federal de 1988. 2011, p. 97
26
SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 2011, p. 97-98
27
SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988.2011, p. 98
Pgina 147 de 270

forma indissocivel, os momentos sistemtico e heurstico de

qualquer ordem jurdica verdadeiramente democrtica28.
Assim, temos que levar sempre como parmetro para a resoluo dos conflitos
jurdicos, os direitos fundamentais dispostos em nossa Constituio, e, mais ainda,
priorizarmos a dignidade humana, que a essncia destes princpios bsicos.

Tutela Dos Direitos Da Personalidade No Ordenamento Civil Brasileiro

Embora a maioria dos institutos jurdicos de direito civil tenham surgido na

Antiguidade Romana, a tutela dos direitos da personalidade no foi introduzida pelo Direito
Romano. Entretanto, podemos afirmar que na antiguidade clssica j se tinha notcia deuma
ao chamada de actio injuriarum (contra a injria), que cuidava dos casos pertinentes
violao contra a pessoa29.
Sendo assim,verificamos que no existia uma categoria jurdica que tutelasse os
direitos da personalidade, deixando muito vasto o real conceito e entendimento acerca
deles30.
Contudo, desde o pensamento clssico at os dias de hoje, notadamente por
influncia do Cristianismo, pregava-se uma doutrina de valorizao do ser humano. Nas
diversas religies testemunhadas desde os primrdios da humanidade, em especial na crist,
o texto bblico do Antigo e Novo Testamento apresentava passagens no sentido de que o ser
humano fora feito imagem e semelhana de Deus e que esse possui um valor prprio,
que lhe intrnseco, no podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento31.
Ainda,na antiguidade clssica, o direito personalidade dependia da posio social
ocupada pelo indivduo, tornando-o digno ou menos digno e, j no pensamento estico,era
tida como qualidade prpria do ser humano, que o diferenciava das demais criaturas32.

28

PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e sistema jurdico. 1999, p. 80-1.

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.134
30
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.135
31
SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 2011, p. 34)
32
SARLET, Ingo Wolfgang.Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 2011, p. 34-35)
29

Pgina 148 de 270

No entanto, apenas aps a Segunda Guerra Mundial, seguidado enorme massacre

contra a humanidade, foi que o ser humano levou com seriedade a carncia de uma ordem
totalmente voltada para pessoa humana, que acautelasse sua prpria raa, e assim, em
1948, expediu-se a chamada Declarao Universal de Direitos Humanos33.
Os diversos Cdigos Civis foram retificados com o ps-guerra, pregando
diretamente os direitos da personalidade. Essas normas manifestaram-se de forma mais
explcita a partir do texto Constitucional de 1988, subsequente ao Projeto do Cdigo Civil
elaborado por Orlando Gomes, na dcada de 60. Tal projeto compreendia 16 artigos, que
serviram de base para a formao das normas vigentes34.
Mas, foi somente o Cdigo Civil de 2002 que reconheceu verdadeiramente os
direitos da personalidade, elencando-os dos artigos 11 ao 21 e trazendo consigo uma nova
imagem ao direito privado na ps-modernidade, dando incio a grandes mudanas de
comportamento e compreenso de institutos jurdicos.35Nessa sequncia, sobre os direitos
da personalidade, temos que:

[...] os chamados direitos da personalidade, enraizados na esfera

mais ntima da pessoa e no mensurveis economicamente, voltados
afirmao dos seus valores existenciais.Em sendo assim,
considerando que a personalidade um conjunto de caractersticas
pessoais, os direitos da personalidade constituem verdadeiros
direitos subjetivos, atinentes prpria condio de pessoa.Enfim,
no dizer de Incio de Carvalho Neto e rika Harum Fugie, so eles,
verdadeiramente, a medula da personalidade36.
Esses direitos concorrem para o desenvolvimento da pessoa humana, abrangendo-a
em toda sua formalidade (fsica, psquica e intelectual), tornando-a como ser nico, regido
por suas determinadas caractersticas e com seus direitos assegurados para a preservao de
tal individualidade e consequentemente, de sua dignidade37.
Diante de tudo o que foi visto, podemos afirmarserde extrema importncia a
fundamentao de uma doutrina voltada para a valorizao do ser humano, tendo toda ela,
33

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.135.

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.135
35
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.136
36
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.136
37
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.137
34

Pgina 149 de 270

desde os primrdios dos pensamentos histricos, influenciado sua implementao no

campo jurdico atual. Segundo Immanuel Kant, um dos principais precursores desta teoria,
temos que :
O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como
um fim em si mesmo, no simplesmente como meio para o uso
arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo contrrio, em todas as suas
aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que s
dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado
simultaneamente como um fim...Portanto, o valor de todos os
objetos que possamos adquirir pelas nossas aes sempre
condicional. Os seres cuja existncia depende, no em verdade da
nossa vontade, mas da natureza, tm contudo, se so seres
irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se
chamam coisas, ao passo que os seres irracionais se chamam
pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si
mesmos, quer dizer, como algo que no pode ser empregado como
simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o
arbtrio (e um objeto de respeito)38.
O ditame sobre as fontes dos direitos da personalidade so bastante discutidas,
dividindo-se entre as razes jusnaturalistas e positivistas. Porm, no nosso ordenamento
jurdico, prevalece que esses direitos so construdos no plano do direito positivo, e no
meramente inerentes ao ser humano, como defende a corrente do direito natural, ainda
propagada entre muitos doutrinadores39.
Desse modo, podemos afirmar que surgiu uma necessidade social e apreenso
propagada pelo avano cultural devido a indiferena da era moderna e o desinteresse do
Estado para com as questes humanitrias. Assim, o ser humano viu-se na responsabilidade
de agir e criar uma poltica que o desviasse de qualquer fato comprometedor da sua
integridade, encorajando, portanto, os tribunais germnicos a serem os precursores no
mbito dos direitos da personalidade40.
Porm, essa luta se difunde at os dias atuais em pases ainda adeptos a formas de
punio que maltratam a dignidade do homem, como os seguintes exemplos:

38

KANT, Emmanuel. Fundamentos da Metafsica dos Costumes.1785, p. 134-135

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.138
40
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.139
39

Pgina 150 de 270

[...] situaes ainda hoje existentes, nas quais queda inerte a tutela
da humana, como nos pases muulmanos com suas penas
corporais, nos pases africanos com suas cirurgias de mutilao dos
rgos sexuais femininos e nos pases que admitem a pena de
morte. [...] Outro exemplo eloquente diz respeito aos direitos
autorais que, embora classificados como direitos da personalidade,
no so, s escncaras, inatos, destruindo a tese jusnaturalista.
Enfim, como afirmou Hannah Arendt, em passagem eloquente e
clebre, os direitos humanos no so um dado, mas um
construdo41.
No obstante, os direitos da personalidade se firmaram no ordenamento jurdico
brasileiro, tomando uma dimenso geral e abrangendo todos os ramos do direito. Esses
direitos tm como caracterstica fundamental sua indisponibilidade relativa, com exceo
dos casos previstos em lei, que podem ser cedidosao exerccio, como por exemplo o direito
imagem, capaz de ser transmitido attulo oneroso ou gratuito42.
A concesso dos direitos da personalidade exequvel, desde que no seja de
natureza absoluta e genrica, ou seja, no pode ser perptua.Essa permisso precisa ser
passageira e singular, ainda respeitando a dignidade do titular.Ningum pode renunciar ao
direito da sua prpria dignidade, pois, esta lhe concedida em decorrncia da sua condio
humana43.
Ainda sobre o assunto, temos como exemplo:

[...] uma pessoa que consente em participar de um programa de

televiso em que a sua integridade fsica aviltada. No caso, a sua
aquiescncia irrelevante, pois atenta contra a sua dignidade. Bem
ilustra a hiptese, o interessante acrdo prolatado pelo Conselho
Constitucional da Frana no clebre caso do arremesso de anes.
Trata-se de importante precedente da jurisprudncia francesa,
cuidando de um estranho jogo, no qual os anes eram lanados
distncia, com o auxlio de um canho de presso. Insurgindo-se
contra decretos das prefeituras locais onde o jogo era praticado,
proibindo a diverso pblica, os promotores do jogo (e, pasmem!
Os anes em litisconsrcio com os organizadores da diverso)
ingressaram com medidas judiciais tendendo liberao do
certame. Confirmando a vedao administrative, a Casa Judicial
41

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.139

42

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.140-141

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.141

43

Pgina 151 de 270

francesa reconheceu que o respeito dignidade humana, conceito

absoluto que , no poderia cercar-se de quaisquer concesses em
funo de apreciaes subjetivas que cada um possa ter a seus
prprio respeito. Por sua natureza mesma, a dignidade da pessoa
humana est fora do comrcio44.
Deste modo, devemos lembrar que esses direitos possuem tambm a caracterstica
de vitalcios, atingindo sua extino com a morte do titular, o que constata a sua
intransmissibilidade45.
Ressaltamos que, a tutela da personalidade jurdica de um morto permanece, assim
como a de uma pessoa viva, como bem nos lembra o artigo 12 do Cdigo Civil:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da

personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para
requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou
qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau46.
Ento, mesmo queestedireito seja intransmissvel, se propaga o direito indenizao
e reparao do dano moral, ou seja, uma transmisso no carterpatrimonial,abrangendo os
lesados em linha diretaou colateral at o quarto grau, assim como o previsto em lei47.

Direito Da Personalidade Nas Relaes Privadas: Direito Intimidade Versus

Liberdade De Expresso No Estado Democrtico De Direito

De acordo com os artigos do Cdigo Civil que tratam dossupracitados direitos

personalssimos, encontramos os seus principais cones que se inserem nos aspectos
fundamentais da personalidade, como por exemplo: honra, imagem48, nome, privacidade49,
dentre outros50.

44

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.141-142

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p.143.
46
Cdigo Civil. 2002
47
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p. 144
48
Vale a pena citar o texto de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em que a imagem corresponde
exteriorizao da personalidade, englobando, a um s tempo, a reproduo fisionmica do titular e as
sensaes, bem assim como as caractersticas comportamentais que o tornam particular, destacado, nas
relaes sociais. (FARIAS E ROSENVALD, 2009, p. 186)
45

Pgina 152 de 270

Quanto a estes cones existem diversas discusses entre os doutrinadores brasileiros,

pois no so abordados de forma especfica pelo cdigo. Tal fato ocorre porque o
surgimento de novos valores incorporados na sociedade surgem medida que a cincia e
tecnologia avanam, e, por isso, preciso compreender que estes direitos abrangem uma
clusula geral de proteo da personalidade.Esta universalidade dos direitos existe pois, na
velocidade em que se operam as novas descobertas cientficas e tecnolgicas e
considerando o estgio evolutivo da cincia, faz-se necessrio uma proteo geral da
personalidade, de modo a salvaguardar a tutela da pessoa humana51.
Nesse sentido, pela caracterstica desses direitos inesgotveis, amparados por essa
ampla defesa, temos que:

[...] considerando a multiplicidade de situaes a que se expe a

pessoa humana na (ps) modernidade, somente com o
reconhecimento de uma clusula geral de proteo (CF, art. 1, III),
de contedo principiolgico, a ser preenchido no caso concreto pela
jurisprudncia, auxiliada pela doutrina, que se pode garantir,
eficazmente, a tutela da pessoa humana, impedindo violaes das
mais variadas naturezas ao ser humano52.
Ainda sobre as citadas espcies de direitos personalssimos, identificamos entre elas
um fator comum: so tuteladas pela integridade psquica. Todas regem a higidez mental do
ser humano, que sem elas, perderia automaticamente sua dignidade53.
Com a evoluo da modernidade, esses direitos ficaram cada vez mais vulnerveis,
sendo a Internet54principal ferramenta de tantos atentados integridade moral, abrangendo
um mundo digital fcil e rpido capaz de ofenderem inmeras maneiras dignidade
humana55.

49

Quanto privacidade: Trata-se, pois, da vida pessoal do ser humano, perpassando de um aspecto interior,
incluindo aspecto amoroso, sexual, religioso, familiar, sentimental de uma pessoa, at um aspecto externo,
muito mais amplo. que o direito vida privada trascende o direito de estar s. No que este aspecto lhe seja
estranho, mas porque mais do que isto. (FARIAS E ROSENVALD, 2009, p. 193)
50
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral.2009, p. 185
51
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 159
52
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 161
53
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 185
54
Internet Rede mundial de computadores que conecta universidades, laboratrios governamentais,
indivduos, etc. (DICIONRIO TROPICAL, 1998, p. 385)
55
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 158
Pgina 153 de 270

Quanto imagem, segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, constitui a

expresso exterior sensvel da individualidade humana, digna de proteo jurdica.
Podemos afirmar, ento, que o direito imagem de imensa magnitude por apresentar-se
tanto na Constituio Federal quanto no Cdigo Civil, conforme os seguintes artigos56:
Constituio Federal de 1988
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material
ou moral decorrente de sua violao;
Cdigo Civil de 2002
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da
justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos,
a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a
utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815)
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes
legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou
os descendentes.
A partir da leitura dos artigos acima transcritos, verificamos que se utilizado
qualquer meio capaz de ofender imagem, intimidade, honra ou vida privada de outrem de
forma abusiva, atingindo de tal maneira que viole algumdesses direitos, suscitar ao infrator
a responsabilidade pelo dano moral ou material, obrigando-o a indenizar o ofendido.
Questo polmica a que envolve o conflito de direitos fundamentais.De um lado
tem-se o direito intimidade, ao segredo, e de outro, tem-se o direito liberdade de
expresso. Para ilustrar tal situao, passamos a anlise do caso das biografias.

Anlise Da Ao Direta De Inconstitucionalidade 4815 Distrito Federal

Nessa sequncia, segue explicao da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4815

Distrito Federal:
56

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.Novo curso de direito civil.2010, p. 220

Pgina 154 de 270

O objeto da presente ao, como antes relatado, exatamente a

interpretao de normas do Cdigo Civil relativas divulgao de
escritos, a transmisso da palavra, a produo, publicao,
exposio ou utilizao da imagem de pessoa biografada,
distinguindo-se obras biogrficas de outros contedos que podem
vir a ser divulgados, transmitidos, produzidos, publicados ou
expostos (arts. 20 e 21 do Cdigo Civil) e que, submetidos s
normas de proteo daquele diploma legal, poderiam manter-se no
espao mais alargado atualmente adotado nas regras jurdicas
vigentes e mesmo na jurisprudncia predominante sobre a matria.
Liberdade de expresso e direito liberdade de expresso57.
Diante da deciso deferida pelo Supremo Tribunal Federal, pela relatoria da
Ministra Carmen Lcia, nos deparamos com diversos embates de direitos fundamentais,
que de praxe se resumem no direito intimidade versus direito liberdade de expresso.
Nessa sequncia, importante adentrarmos na questo da limitao desses direitos,
que embora sejam vistos como primordiais e de carter decisrio, perdem essa
diferenciao, a partir do momento que colidem com as garantias fundamentais de proteo
dignidade da pessoa humana58.
Na audincia pblica da discutida ao, um dos argumentos utilizados para esta ser
deferida, foi o direito do cidado informao e liberdade de expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao. Sabemos que em um Estado Demortico
de Direito, crucial que exista a liberdade e direito de se informar e de ser informado, bem
como revela nossa Constituio, no seu artigo 559.
Nessa perspectiva, Luiz Alberto David Arajo, prescreve que:

O direito de informar, ou de passar informaes, tem um sentido

constitucional de liberdade para informar. Em outras palavras, tratase de um direito fundamental de primeira gerao, cuja preocupao
consiste em impeder que o Poder Pblico crie embaraos ao livre
fluxo das informaes.
[]
O direito de se informar traduz igualmente uma limitao estatal
diante da esfera individual. O indivduo tem a permisso
57

Voto da Ministra Carmen Lcia sobre a Publicao da Biografia. 2015, p. 27.

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 146
59
Voto da Ministra Carmen Lcia sobre a Publicao da Biografia. 2015, p. 27
58

Pgina 155 de 270

constitucional de pesquisar, de buscar informaes, sem sofrer

interferncias do Poder Pblico, salvo as matrias sigilosas, nos
termos do art. 5, XXXIII, parte final60.
Temos como destaque no texto acima, que o direito informao tambm vem
presente na Constituio Federal, mostrando-se dessa maneira um direito fundamental to
quanto os direitos da personalidade.
Desta maneira, diante desse confronto de direitos, ambos essenciais serem
respeitados para que haja harmonia e ordem nas relaes sociais, nos vem a pergunta: qual
sofrer limitaes para a fixao do outro?
Para respondermos tal pergunta, adentramos no aspecto concreto dos casos, que
com suas particularidades, tero que ser solucionados na seara do Judicirio, acarretando na
maioria das vezes em perdas e danos61.
Por esse ngulo, Luis Roberto Barroso explica que:

A questo saber a extenso do poder judicirio na resoluo destes

conflitos entre direitos fundamentais, principalmente no que diz
respeito possibilidade de impeder previamente a liberdade de
expresso em deferncia intimidade e vida privada de
terceiros62.
Com isso, de acordo com a Ao Direta de Inconstitucionalidade 4815, quanto ao
conceito de biografia, temos que:
[] a escrita (ou o escrito) sobre a vida de algum, relatando-se o
que se apura e se interpreta sobre a sua experincia mostradae que,
no sendo mostrada voluntariamente, no foi autorizado pelo sujeito
ou por seus familiares a passarem para a coletividade. [] a
histria de uma vida. Essa no acontece apenas a partir da soleira da
porta de casa como anotado. Ingressa na intimidade sem que o
biografado sequer precise se manifestar63.
Deste modo, a partir do momento que a autorizao para relatar a histria da vida de
algum, sua intimidade, suas relaes pessoais e sua privacidade, for abdicada, como ser
60

ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional.2003, p.110

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 146-147
62
BARROSO, Luis Roberto. Revista Trimestral de Direito Civil.2002, p. 365
63
Voto da Ministra Carmen Lcia sobre a Publicao da Biografia.2015, p. 98
61

Pgina 156 de 270

possvel controlar para que os direitos integridade moral no sejam feridos?

Sabemos que o direito liberdade de expresso e informao, so tidos como
fundamentais para a existncia de um pas abenoado pela democracia, mas, no podemos
caracteriz-los como direitos absolutos, porque antes deles, est o mago da nossa
Constituio, a prpria dignidade do ser humano, o seu direito ao resguardo, decncia, a
sua moralidade.
Nesse sentido, preceitua Gilberto Haddad Jabur:

A liberdade de imprensa no , a exemplo do direito que a institui

(liberfdade de pensamento), absoluta. O direito de informar no
maior que outros direitos de igual envergadura, os quais, de tal
sorte, recebem o mesmo tratamento constitucional que observa,
decerto, temperamentos em prestigious dos valores sociais e ticos,
e, em primeiro plano, a dignidade humana64.
Como o discutido pelo embate, no plano bibiogrfico, no apenas o bibiografado
sofrer danos, mas tambm, no caso desse estar morto, o cnjuge, ascendentes ou
descendentes sero os lesionados responsveis65.
Nessa perspectiva, para compreendermos melhor a importncia da conservao dos
direitos perssonalssimos diante dos direitos liberdade de imprensa, informao e
expresso, devemos nos ater a preservao do ser humano. Assim comoconstata Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

Por isso, embora a liberdade de imprensa tambm se apresente

proteo especial e diferenciada, aada ao status de direito
fundamental constitucional, no poder o seu exerccio ultrapassar o
limite bem definido das demais garantias fundamentais. [] Em
casos tais (coliso de direitos da personalidade e liberdade de
imprensa), certa e incontroversa a inexistncia de qualquer
hierarquia, merecendo, ambas as figuras, uma proteo
constitucional, como direito fundamental. Impe-se, ento, o uso da
tcnica de ponderao dos interesses, buscando averiguar, no caso
concreto, qual o interesse que sobrepuja, na proteo da dignidade

64

JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de Pensamento e Direito Vida Privada: conflitos entres Direitos
da Personalidade. 2000, p. 336
65
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 144

Pgina 157 de 270

humana66.
Ante a citao acima, aproveitamos para mergulhar na maneira como lidar com
determinada coliso de direitos, pois, como explicita a passagem, preciso o uso da tcnica
de ponderao dos interesses, analisando cada caso concreto em sua peculiaridade e
mantendo como base de eleio, a proteo da dignidade humana67.
Ora, sabemos, pois, a importncia da liberdade de informao e da imprensa,
especialmente no mbito de pessoas pblicas, que,sem dvida, so tratadas com maior
evidncia, e, mais ainda, quando certa notcia em prol do interesse coletivo. Como bem
frisa Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: as liberdades pblicas funcionam a
partir de garantias contitucionais impondo condutas positivas ao Estado para que estejam
assegurados os direitos da personalidade68.
Nesse aspecto, destacamos que:

Interessante hiptese formulada por GUSTAVO TEPEDINO,

inspirado em STEFANO RODOT,lembrando do politico que
professa um exacerbado moralismo e, posteriormente,
surpreendido, pela imprensa, em situaoo que contradiz as idias
pregadas. Conclui ser possvel veicular a notcia desse caso, a bem
do interesse pblico. Identicamente, a divulgao de fatos que
envolvem sonegao fiscal comprovada no atenta contra os
direitos da personalidade, bem assim como no caracteriza abuso a
veiculao normal de informao sobre eventuais apuraes
procedidas no mbito de inqurito policial69.
Dessa forma, entendemos a presena da relativao no ordenamento jurdico
brasileiro, reconhecendo que no possuem carter absoluto, nem so ilimitados, podendo
sofrer alteraes a partir da hiptese apresentada70.
Conforme o debatido pela Ao Direta de Inconstitucionalidade 4815, nos voltamos
a apresent-la, ante uma tica relativista, e recordamos um dos argumentos utilizados para
sua validade, em que, persistir na autorizao para a publicao de uma biografia, seria uma

66

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 146
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 146
68
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 145
69
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 146.
70
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 146-147
67

Pgina 158 de 270

afronta democracia, caracterizando-se em meio de censura71.

No instante, rebatemos com a seguinte tese de que o controle da liberdade de
imprensa no probe de exercer seu papel, mas apenas pe na balana sua conduta.
Logo, normal numa abundante Constituio como a nossa, impor uma relativizao no
exerccio de todo e qualquer direito, quando colidir com outros valores, tambm
constitucionais, de proteo da pessoa humana72.
Nessa lgica, registra Edlsom Farias que, no possvel:
[] confundir censura com controle jurisdictional da legalidade no
exerccio da liberdade de comunicao social, que funo
reservada aos juzes e tribunais na democracia constitucional []
Isto , no constituem censura as medidas judiciais decretadas para
apurar a responsabilidade dos meios de comunicao social no
exerccio de sua atividade informativa73.
Dessa forma, discernimos o carter no absoluto dessas liberdades comunicativas,
diante de uma sociedade massificada pela quantidade de informaes, que propaga notcias
sem o condo da veracidade, de cunho meramente sensacionalista, mas que, ao mesmo
tempo, so regras constitucionais fundamentais para nossa democracia, se, todavia,
respeitarema barreira de limites, propagando de forma saudvel todo o tipo de publicao74.
Nesse ponto de vista, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, exps em
seu artigo 11 que:

A livre manifestao do pensamento e das opinies um dos

direitos mais preciosos do homem: todo o cidado pode portanto
falar, escrever, imprimir livremente exceo do abuso dessa
liberdade pelo qual dever responder nos casos determinados pela
lei75.
Assim sendo, chegamos a contemplar a utilizao do instituto da ponderao de
interesses, em que o atrito existente entre os direitos da personalidade e a liberdade de
71

Voto da Ministra Carmen Lcia sobre a Publicao da Biografia.2015, p. 62

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 147-148
73
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem
versus a Liberdade de Expresso e Informao. 1996, p. 284)
74
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 191-192
72

75

Declarao dos direitos do homem e do cidado de 1789, artigo 11

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expresso devero ser solucionados conforme apreciao casustica, com a anlise do caso
concreto, para assim definir qual direito triunfar sobre o outro76.

Consideraes Finais

O meio informativo, a celeridade e o progresso tecnolgico, no nos possibilita mais

viver sem que sejamos observados, fotografados, nem esquecidos. Hoje, at na hora da
nossa refeio, tiramos uma foto para publicar nas redes sociais a nossa comida. Pois bem,
o mundo virtual adentrou em nossa casa.
Conforme o embate discutido nos captulos acima, entre direitos da personalidade e
liberdade de expresso, devem ser averiguados com cautela, tratando de cada caso concreto
pela sua singularidade e no esquecendo, no entanto, a premissa de priorizarmos a tutela da
dignidade humana.
Acerca da questo das biografias, muito criticado por diversos doutrinadores o uso
da autorizao para public-la, pois atestam que dessa maneira acaba ferindo as liberdades
de expresso, de informao, de pensamento e motivam a censura. Entretanto, no
concordamos com isto.
Sabemos que a biografia a histria da vida de algum, das suas experincias,
relaes pessoais, enfim, a sua imagem, intimidade, honra e privacidade so expostas de
alguma maneira. Logo nos perguntamos, como algum pode ser privado do direito de
escolha sobre querer externar ou no sua vida?
De fato, entendemos que os fatos histricos, as notcias que interessam ao povo, no
podem e nem devem ser vetadas. direito do cidado ter acesso todas as informaes e
dever do Estado propag-las, garantindo assim a seguridade social.
Por isso, o que verdadeiramente importa o respeito aos limites impostos pela
coliso desses direitos fundamentais, optando sempre por quele que proteger a dignidade
do homem.
Finalmente, a razoabilidade se encontra na ponderao dos interesses, que deve
lidar com cada caso concreto, elegendo sempre o que ir beneficiar o ser humano.

76

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson.Direito Civil: Teoria Geral. 2009, p. 146-147

Pgina 160 de 270

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Pgina 162 de 270

HUMANIZAO DO DIREITO CIVIL: ALERTA PARA

BANALIZAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DO HOMEM
Ana Flvia Velloso Borges d'Avila Lins1

Resumo: O presente artigo se prope a apresentar os fenmenos da constitucionalizao e

da humanizao da seara jusprivatista, a partir de uma retrospectiva histrica das Teorias do
Direito, a fim de que sejam percebidos os benefcios e os riscos a serem enfrentados, aps a
mudana do cenrio jurdico-social. A modificao axiolgica a que foi submetida a
Cincia Jurdica destaca o princpio da dignidade da pessoa humana como o pilar bsico de
sua estruturao, evidenciando a preocupao com a essncia do homem antes desassistida.
A positivao dos direitos da personalidade na Constituio de 1988 e posteriormente no
Cdigo Civil de 2002 e o uso indiscriminado da dignidade do homem como fundamento
genrico em peas jurdicas so sintomas diametralmente opostos de vantagem e de
prejuzo, respectivamente, causados pelas alteraes ocorridas no sistema. Uma nova
perspectiva , ento, enfocada, ao ser ressaltada a banalizao da aplicao dessa regraprincpio, a partir da anlise de casos concretos. Dessa forma, pretende-se reforar a
importncia da interligao das vertentes privada e pblica, ressaltando a necessidade de
razoabilidade nesse estreitamento de relao, ao alertar para a tendente hipertrofia do
standard.

Palavras-chave: Humanizao; Princpio; Dignidade; Personalidade; Ponderao.

Abstract: This article aims to introduce the phenomena of constitutionalization and

humanization of jusprivatista harvest, from a historical retrospective of Law Theories, so
that the benefits and risks are perceived to be faced, after changing the legal landscape social. The axiological modification that was submitted to Legal Science highlights the
principle of human dignity as the basic pillar of its structure, showing concern for the
essence of man before unassisted. The positivization of personality rights in the 1988
1

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Voluntria do Projeto de Extenso Mediao:
Em busca de uma cultura de paz, sob a orientao da Profa. Raquel Moraes. Membro do Projeto de Iniciao
Cientfica sobre Direito Econmico, sob a orientao da Profa. Flavianne Bitencourt. Email:
aflaviavb@gmail.com.
Pgina 163 de 270

Constitution and later in the Civil Code of 2002 and the indiscriminate use of human
dignity as a general foundation in legal parts are diametrically opposed symptoms of
advantage and injury, respectively, caused by changes in the system. A new perspective is
then focused , to be emphasized the trivialization of application of this rule-principle, based
on the analysis of concrete cases .Thus, we intend to reinforce the importance of links
between private and public aspects, emphasizing the need for reasonableness in this closer
relationship, aimed to draw attention to the standard of hypertrophy.

Key words: Humanization ; Principle; Dignity; Personality; Weighing.

Introduo
O Direito, no Brasil, possui um histrico cunho econmico, bastando-se observar a
dedicao dos instrumentos regulao de bens e de contratos majoritariamente. O estudo
das teorias jusnaturalista, juspositivista e ps-positivista atrelado aos acontecimentos
sociais permite um entendimento conjuntural de que a codificao, a constitucionalizao e
a humanizao da Cincia Jurdica so resultados interligados que evidenciam o papel
central crescente e inovador do ser humano.
A compreenso da transio entre o enfoque do Cdigo Civil para o destaque da
Constituio requer uma noo bsica de que o jusprivativismo puro cedeu lugar para a
relativizao das regras positivadas, em detrimento das normas principiolgicas que regem
o sistema internacional e adentraram no mbito interno. O fenmeno da humanizao,
ento, simboliza essa abstrao ocorrida na seara privada, atravs principalmente da
insero da dignidade do homem como axiologia bsica de todo o Direito.
Os civilistas se veem hodienarmente aproximados dos direitos fundamentais
constitucionais, uma vez que a interligao se estabeleceu precisamente. Percebeu-se a
ascenso dos direitos da personalidade, em virtude de sua positivao, como resultado
efetivo benfico dessa transformao do sistema. Por outro lado, o standard da dignidade
da pessoa humana foi recebido pelos juristas como ferramenta de uso genrico, na
expectativa de que serviria de mtodo prtico e objetivo de encaixe em diversas situaes
concretas.
Torna-se evidente uma nova perspectiva e desafio a ser enfrentado, quando se
percebe uma aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana desregrada. O erro dos
Pgina 164 de 270

aplicadores de que esse seria um meio de simples manuseio, devido ao alto grau de
generalidade aparente, ocasiona um descontrole de qualidade, que afeta a funcionalidade
geral da Cincia Jurdica. O objetivo desta obra , finalmente, apresentar o carter humano
que se pode atribuir ao Direito Civil, a partir de concluses tericas evolutivas do sistema, e
alertar a sociedade para a preocupante banalizao do standard, que pode ser comprovada
pela vislumbraro breve de casos.

Teorias do Direito Como Embasamento Para Compreenso dos Fenmenos de

Constitucionalizao e de Humanizao da Seara Jusprivatista

As vertentes tericas do Direito analisam ontologicamente a estrutura jurdica, em

observao concomitante s outras vertentes de conhecimento inseridas na sociedade, na
tentativa de compreender a funcionalidade da ferramenta que detm os juristas e de faz-la
mais acessvel e esclarecida. O jusnaturalismo, o juspositivismo e o ps-positivismo
constituem os pilares orientadores das modificaes sistemticas que resultaram, de uma
maneira geral, na constitucionalizao e na humanizao da seara jusprivatista.
O modelo defendido pelos jusnaturalistas apresentava uma dupla dimenso jurdica
de planos posto e natural como inferior e superior consecutivamente. Havia uma tendncia
valorativa desses tericos a identificarem uma sistematizao alopoitica, na medida em
que demonstravam suas crenas em uma interligao indissocivel do Direito, da tica e da
Moral. A cincia dos juristas manter-se-ia, assim, imersa em uma infinidade de conceitos e
de matrias, ocasionando um distanciamento da racionalidade necessria e um
aprofundamento da subjetividade.
A proposta dos juspositivistas, por outro lado, pode ser mais bem vista, sucedida e
aplicada nos ordenamentos at os dias hodiernos, na medida em que atendeu, durante muito
tempo, s expectativas de segurana e de objetividade, em meio a uma tendncia crescente
de complexidade social. A autopoiese sugerida firmou a noo de que a Cincia Jurdica
deve ter um acoplamento com as outras reas de saber, mas manter tambm um fechamento
cognitivo, para facilitar sua compreenso e aplicao. A multiplicidade caracterstica do
Jusnaturalismo cedeu lugar supremacia da lei do Juspositivismo.

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O processo de estabelecimento dos caracteres de autorreferncia, de procedimento e

de demonstrao do Direito evidenciou o plano de codificao desencadeado pela
influncia do Movimento Juspositivista e Iluminista, como assevera Noberto Bobbio2:
Este projeto nasce da convico de que possa existir um legislador
universal (isto , um legislador que dita leis vlidas para todos os tempos
e para todos os lugares) e da exigncia de realizar um direito simples e
unitrio. A simplicidade e a unidade do direito o Leitmotiv, a ideia de
fundo, que guia os juristas que nesse perodo se batem pela codificao.

No Brasil, vigorou a reunio de contedos de relevncia no Cdigo Civil, que

durante muito tempo foi considerado expoente nico e perfeito de soluo de conflitos at
que o homem ps-moderno passou a exigir maior versatilidade e eficincia de seus
ordenamentos e o ideal da codificao foi desfeito. Foram notadas as diversas falhas que
compunham esse instrumento esttico, em meio a um mundo dinmico, tornando-se visvel
a premissa de que "o direito produto da cultura"3.
A frustao de a justia e a estabilidade no terem sido alcanadas pela codificao
associada conjuntura posterior da Segunda Grande Guerra permitiu uma fragmentao do
Direito, conhecida como Era de Descodificao de Natalino, referindo-se ao surgimento
consequente de novos conjuntos de determinaes normativas, e possibilitou a modificao
das vises humanas acerca dos direitos e dos deveres que possuem. Concomitantemente,
torna-se imprescindvel a correlao de tal circunstncia ao ps-positivismo jurdico, teoria
bastante adequada a essa organizao conjuntural.
Os ps-positivistas identificaram a necessidade da modificao da agenda, isto , do
deslocamento da importncia demasiada dada feitura do texto da lei para o
reconhecimento de que maior ateno deve ser oferecida capacitao dos profissionais no
momento de sua aplicao aos casos concretos. A subsuno, mtodo tcnico positivista,
sofre alteraes suficientes para uma tendncia liberdade criativa do operador do Direito,
j que a mutabilidade e as variaes apontam para novos desafios. Contemporaneamente, o
complexo social-jurdico encontrou no desmembramento do sistema em outros autnomos
e especializados uma alternativa para maior sistematizao harmnica generalizada.

BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone Editora Ltda,
1996, p. 65.
3
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: Direitos Fundamentais, polticas pblicas e
protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 56.
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A fracassada codificao encontrou na Constituio um pilar estruturado nas bases

dos direitos fundamentais interessante a ser expandido e aplicado suplementar e
complementarmente. A influncia do Direito Constitucional tornou-se central e
caracterizou o fenmeno da constitucionalizao. O atendimento das normas da Carta
Magna s aclamadas garantias conquistadas na Histria dos Direitos Humanos permite
maior eficincia e conexo s reorganizaes internas e externas ocorridas no mundo.
Os direitos fundamentais foram alcanados aps a superao de inmeras e de
graves diferenas entre os homens, a partir de uma lenta e difcil evoluo, passando a
simbolizar a pedra angular de praticamente todas as ordens jurdicas. Essa conquista fruto
do idealismo da soberania popular e ascendeu como ferramenta essencial ao
desenvolvimento das naes. Todas as reas do Direito foram invadidas pela sensibilizao
advinda dos princpios firmados e defendidos, incluindo a seara jusprivatista, fazendo-se
refletir e influenciar na relativizao das regras e na proposio do ser humano como o
enfoque da defesa e da proteo jurdicas, como ressalta Gustavo Tepedino4:
Com efeito, vive-se hoje cenrio bem distinto: a dignidade da pessoa
humana impe transformao radical na dogmtica do direito civil,
estabelecendo uma dicotomia essencial entre as relaes jurdicas
existenciais e as relaes jurdicas patrimoniais. Torna-se obsoleta a
summa divisio que estremava, no passado, direito pblico e direito
privado bem como ociosa a partio entre direitos reais e direitos
obrigacionais, ou entre direito comercial e direito civil.

A constitucionalizao e a consequente humanizao do Direito Civil acarretam

uma visvel conexo das searas privada e pblica, gerando variadas reaes nas matrias
abrangidas principalmente pelo Cdigo Civil e Constituio. As regras positivadas passam
a ser relativizadas pelos standards, especialmente pelo da dignidade da pessoa humana, e
os princpios abrangentes exigem maior especializao do profissional para a aplicao
coerente.
A funcionalidade jurdica sofreu uma guinada de transformaes cujo plano de
fundo eram as teorias do Direito e palco eram as mudanas sociais. A compreenso
histrica e conceitual da constitucionalizao e da humanizao das reas privadas
despertou a curiosidade pelo entendimento do novo papel do homem em sociedade jurdica,
pela influncia desses fenmenos nos direitos da personalidade e pela perspectiva
4

TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. So Paulo: Revista da Faculdade de Direito
de Campos. Ano IV, n 4 e ano V, n 5, 2003-2004, p. 170.
Pgina 167 de 270

paradoxal de que o excesso do enfoque na proteo dignidade pode trazer problemas

sua aplicao coerente e, assim, comprometer os desafios que precisam ser embasados
intelectualmente nesse standard.

Ser Humano no Centro do Ordenamento Jurdico: Princpio da Dignidade como

Clusula Geral de Tutela da Pessoa
Registros desde a poca dos esticos e do incio do Cristianismo apontam para as
discusses acerca do princpio da dignidade humana, que sofreu alteraes. deveras
verdade a acepo religiosa vinculada Deus como fundamento desse standard,
perdurando at a Idade Mdia com as contribuies de Toms de Aquino. Pico Della
Mirandola, na Era Moderna, com sua oratio hominis dignitate, desenvolveu pioneiramente
a justificao da proposta do ser humano centralizado em sociedade fora da teologia.
Nos Sculos XVII e XVIII, por outro lado, foi identificada a necessidade do
respeito dignidade de e por todos, tendo Samuel Pufendorf ainda se atido influncia do
poderio poltico e firmado entendimento de que o monarca era o nico que no precisava
seguir ao corolrio. Imanuel Kant, no entanto, sugeriu uma noo categrica e uniforme de
que o homem um fim em si, no podendo ser coisificado ou utilizado como meio de
obteno de qualquer objetivo. A Segunda Guerra Mundial interrompeu esse processo de
sensibilizao, sendo resultado dos horrores nela acontecidos o surgimento de extrema
validade da despatrimonializao e a consequente positivao do princpio.
A Declarao Universal das Naes Unidas de 1948, em seu artigo 1, aponta para a
dignidade da pessoa humana como fundamental, surtindo efeito em ordenamentos jurdicos
diversificados, inclusive no Brasil. A partir da Constituio de 1988, os brasileiros
observaram o inciso III no artigo 1 como reservado tutela envolvendo situaes de
violaes pessoa, evidenciando a diferente perspectiva de proteo prestada pelo Direito.
A variabilidade histrico-cultural associada axiologia aberta do fundamento torna
difcil uma significao precisa, sendo bastante utilizada a conceituao negativa pelos
autores, isto , o apontamento de atitudes que no podem ser realizadas, em virtude da
dignidade humana. Porm, evidente o papel do Estado para a garantia do standard,
devendo ser positivo e negativo, como assevera Ingo Sarlet5:
5

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. p. 62.

Pgina 168 de 270

(...) por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de

cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao
por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa
tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir condies existenciais mnimnas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
com os demais seres humanos.

A dignidade da pessoa humana no pode ser acentuada atravs de um conceito

nico, uma vez que est interligada a outros aspectos, como a igualdade, a liberdade, a
integridade psicofsica e a solidariedade, de acordo com Maria Celina de Moraes6. A
conexo desses substratos materiais permite a diminuio do valor atribudo aos
intercmbios econmicos, em virtude da fixao da apreenso pelo oferecimento do bemestar individual do homem em meio coletivo.
O aparato que a igualdade oferece transcende a formalidade, isto , a garantia de
paridade perante lei, alcanando uma ideia moderna de que materialmente deve-se
garantir o tratamento desigual dos desiguais, em virtude de se estabelecer o equilbrio
devido. As minorias passam a ser, portanto, atendidas e acolhidas. A liberdade procura
sanar o desafio de tutelar a privacidade e o exerccio desprendido da vida privada, em meio
a uma sociedade diversificada. A integridade psicofsica atualiza, de certa maneira, o
Direito s novas searas, como a biotica e o biodireito, buscando proteger os dados
genticos,

a disposio do prprio corpo e outros sentidos da personalidade. Para

proporcionar a formao de uma rede nica de atendimentos ao homem, a preocupao

com a coletividade minimizada, na medida em que a solidariedade includa no patamar
de defesa, almejando o implemento de aes de redistribuio de renda e de justia fiscal,
por exemplo.
Os seres humanos passaram, ento, a serem valor cardeal do sistema, sendo
identificados como sujeitos de direitos. A dignidade constitui o princpio basilar que regula
e indica as diretrizes a serem seguidas pelos operadores do Direito e, apesar de no existir
hierarquia entre os standards, esse o epicentro da ordem constitucional, que no ceder
em face de qualquer outro.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana. So Paulo: Revista da Faculdade de Direito de
Campos, Ano VII, N 8, 2006, pp. 81-117.
Pgina 169 de 270

O paradigma patrimonialista cedeu espao ascenso da importncia dos direitos da

personalidade como consequncia dessa alterao do foco do Direito. A necessidade de
abrangncia de garantias e a consequente dificuldade de taxativas situaes a serem
tuteladas tornou a dignidade da pessoa humana como clusula geral de tutela, de acordo
com o que pontua Maria Celina de Moraes7:
Aqui, e desde logo, toma-se posio acerca da questo da tipicidade ou
atipicidade dos direitos de personalidade. No h mais, de fato, que se
discutir sobre uma enumerao taxativa ou exemplificativa dos direitos da
personalidade, porque se est em presena, a partir do princpio
constitucional da dignidade, de uma clusula geral de tutela da pessoa
humana. Como regra geral da decorrente, pode-se dizer que, em todas as
relaes privadas nas quais venha a ocorrer um conflito entre uma
situao jurdica subjetiva existencial e uma situao patrimonial, a
primeira dever prevalecer, obedecidos, assim, os princpios
constitucionais que estabelecem a dignidade da pessoa humana como o
valor cardeal do sistema.

Direitos da Personalidade: Noes Bsicas

Os direitos da personalidade, inicialmente, foram introduzidos na Magna Carta de
1988, que j era embasada no princpio da dignidade humana. A crescente valorizao do
ser social permitiu a incluso de algumas garantias em outras leis e normas do ordenamento
jurdico, tendo sido o Cdigo Civil o instrumento em que houve mais especfico destaque
para esse ramo de benefcios, devido ao Captulo II ter sido reservado exclusivamente para
a matria.
Pode-se entender a enumerao no instrumento civil dos direitos como
exemplificativos, uma vez que so alguns dos vrios tutelados pelo Estado. O tratamento do
assunto foi limitado e genericamente abordado em dez artigos, ensejando a necessidade de
uma interpretao analtica e extensiva aproximao entre os estatutos que possuem tais
previses. Apesar de no haver conceituao expressa positivada, h que se considerar a
analogia feita por Silvio Beltro8:
(...) os direitos da personalidade distinguem-se dos direitos pessoais, pois
a base dos direitos da personalidade a o fundamento tico da dignidade
da pessoa humana, enquanto que os direitos pessoais so desprovidos
deste fundamento, e acabam por significar um direito no patrimonial, em

MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. Cit., p. 117 e ss.

BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo cdigo civil. So Paulo: Atlas,
2005. p. 50.
8

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relao aos direitos suscetveis de avaliao em dinheiro, com um campo

muito mais vasto de incidncia (...)

Apesar das divergncias doutrinrias, reconhecida a titularidade para pessoas

naturais e jurdicas, naquilo que for cabvel, de acordo com o artigo 52 do Cdigo Civil,
incluindo ainda no rol dos protegidos os nascituros. Algumas caractersticas dos direitos de
personalidade os apontam como singulares no cenrio do Direito Privado, como os
caracteres de absolutos, de gerais, de extrapatrimoniais, de indisponveis, de
imprescindveis, de impenhorveis e de vitalcios.
A proteo aos valores fundamentais do ser humano possui uma tendncia crescente
de expanso, sendo difcil uma classificao taxativa de searas tuteladas e se tornando
compreensvel a disposio bsica de subdivises relativas tricotomia corpo, mente e
esprito, como Pablo Stolze9 prope. A vida e a integridade fsica, a integridade psquica e
as criaes intelectuais e a integridade moral so os trs grandes pilares em que se
encaixam os mbitos defendidos consequentes dos direitos da personalidade.
A preocupao fsica engloba o direito ao corpo e voz; o grupo relativo ao
resguardo da psique humana desdobra-se em direito liberdade, liberdade de pensamento,
s criaes intelectuais, privacidade e ao segredo profissional, domstico e pessoal; e a
ltima vertente referente tutela valorativa abrange os direitos honra, imagem e
identidade. Percebe-se, ento, a busca por um suporte eficiente do Direito ao homem, que
procura atend-lo em uma infinidade de questes concernentes a sua natureza. Carlos
Alberto Bittar10 comprova tal ideia, ao apontar:
Esses direitos correspondem, portanto, a diferentes planos em que a
pessoa enfocada, ou seja, em seu desenvolvimento fsico e mental e em
seus relacionamentos com a coletividade como um todo e com seus
ncleos integrantes. Voltam-se para a posio do ser na coletividade: vale
dizer, com a situao pessoal, ou familiar, da pessoa humana na
coletividade.

As ameaas e as leses que afetam a natureza do homem tornam-se cada dia mais
comuns, sendo as previses legais instrumentos de defesa judicial. O antigo descaso s
ofensas pessoais esquecido em face da luta individual e coletiva das pessoas pelo
9

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 1 (parte geral).
16 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 199.
10
BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR, Eduardo C. B. Os direitos da personalidade. 6. ed./ rev., atual. e ampl.
por Eduardo C. B. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. p. 29.
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reconhecimento e respeito s diferenas. O fundamento, no entanto, utilizado pelos afetados

recai no standard da dignidade humana, e o uso indiscriminado enfraquece o vigor de tal
princpio.
A humanizao do Direito Civil, evidenciada atravs dos direitos da personalidade,
bastante oportuna organizao e ao desenvolvimento jurdico e social, contudo o
manuseio do princpio para causas controvertidas e, muitas vezes, contrrias s regras
previstas no ordenamento servem de alerta para uma nova perspectiva e um diferente
desafio a ser enfrentado pelos juristas.

Alerta Para Aplicao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: Balanceio Entre

Humanizao e Jusprivativismo
O standard da dignidade humana ocupa o espao de epicentro axiolgico da ordem
constitucional e a falta de compreenso do real sentido de tal situao ocasionou uma
desordem no uso dessa ferramenta jurdica. Em detrimento de regras positivadas e a fim de
justificar criaes dos julgadores, o "princpio dos princpios" hoje encontrado
fundamentando indiscriminadamente questes diversas, sendo aplicado de maneira
distorcida e identificado como um instrumento facilmente manusevel.
A posio que a ideia principiolgica possui leva a sociedade a obter um
entendimento absoluto do carter totalitrio do standard, quando verdadeiramente
necessria e possvel a relativizao, atravs de um juzo de ponderao e de razoabilidade,
na tentativa de compatibilizar o conflito especfico noo da dignidade. O sucesso na
utilizao do princpio, ento, requer um nvel de abstrao alto e conseguido com a
prevalncia do subprincpio que mais se aproxime da realizao do corolrio principal.
Contemporaneamente, preocupante o grande nmero de peas jurdicas em que
no se observa um efetivo trabalho mental desenvolvido, em virtude de um bombardeio de
princpios, majoritariamente o da dignidade da pessoa humana. A humanizao uma
tendncia que pode, muitas vezes, ser interpretada como plo oposto ao jusprivativismo,
devido dificuldade dos operadores do Direito de encontrarem um meio-termo em suas
atividades. Dessa forma, enquanto se observa o alerta para a hipertrofia do standard,
identificado o esquecimento das normas positivadas.

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Alguns julgados precisam ser apresentados para ilustrar o problema ora debatido. O
primeiro caso diz respeito a um condmino inadimplente que, com base no standard,
requereu que fosse determinado o parcelamento do seu dbito junto ao condomnio. O
pedido foi julgado improcedente e a sentena confirmada pelo Tribunal competente. Do
voto do relator, colhe-se:
Quanto s alegaes meritrias alegadas pela apelante, entendo serem
desprovidas de adminculo de juridicidade que possa sustentar a reforma
da r. sentena hostilizada. A apelante restringiu-se a insistir no
parcelamento dos dbitos condominiais, o que simplesmente no pode ser
imposto pelo Julgador, se no for de interesse da parte autora-credora.
Embora possa ela lamentar as dificuldades financeiras enfrentadas, no
pode esquecer de que as taxas condominiais tm tratamento legal especial,
pelos simples fato de que a inadimplemncia contumaz prejudica toda
uma coletividade, o que no pode ser endossado pelo Poder Judicirio. Tal
proceder no afronta os princpios sociais norteadores da Carta
Constitucional de 1988, nem atinge o princpio da dignidade da pessoa
humana. (TJ-MG - Ap. Cv. n. 380.174-5, Ac. unn. da 4 C. Cv. - Rel.
Juiz Saldanha da Fonseca - Julg. em 04/12/2002)11

notvel o vazio normativo consequente da aplicao exacerbada da ideia da

dignidade da pessoa humana. A banalizao do standard alarmante e precisa ser
combatida, para que o sistema jurdico brasileiro atue de forma balanceada. Eis a
perspectiva negativa da humanizao do Direito Civil Constitucional: o homem, apesar de
protegido pelos direitos da personalidade, encontra sua natureza sendo posta como
justificativa para quaisquer pleito.
De outra maneira, tem-se como segundo exemplo um recurso extraordinrio em que
se utilizava o princpio da dignidade da pessoa humana atrelado ao direito da percepo de
salrio para o cancelamento de descontos em folha de pagamento, antes aceitos, e
permitidos pela Constituio. evidente o esquecimento do arcabouo de regras
normativas, na medida em que se busca o atendimento a um interesse especfico atravs da
alegao de que o caso de repercusso geral, ao se fazer a interligao ao standard. O
Supremo Tribunal Federal logo percebe o equvoco e indefere a ferramenta recursal,
esclarecendo a ministra Ellen Grace:
Emprstimo. Consignao em folha de pagamento autorizada pelo
muturio, no limite de 30% de sua remunerao. Alegao de violao aos
arts. 1, III (dignidade da pessoa humana) e 7, X (proteo do salrio),
11

Disponvel em: <www.tj.mg.gov.br>. Acesso em: 21 de Fev. de 2016.

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ambos da Constituio Federal, em face da ausncia de interesse do

recorrente no prosseguimento dos descontos em folha. Inexistncia de
repercusso geral, tendo em vista que a questo no ultrapassa os
interesses subjetivos da causa.
(...)
2. O recorrente alega violao dos arts. 1, III e 7, X, tendo em vista que
os descontos em folha de vencimentos, embora tenham sido autorizados
pelo recorrente, no presente momento encontram-se em contrariedade
sua manifesta vontade.
3. Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso
extraordinrio, passo a anlise da existncia de repercusso geral.
Verifico que o pedido de cancelamento do desconto em folha de
pagamento, em face da falta de interesse do recorrente no seu
prosseguimento, questo versada no presente apelo extremo, no
ultrapassa os interesses subjetivos da causa, nos termis do 1 do art. 543A do Cdigo de Processo Civil.
4. Ante o exposto, manifesto-me pela inexistncia de repercusso geral.
(RE 584536 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em
04/12/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT
VOL-02349-08 PP-01665)12

As situaes apresentadas serviram de base para comprovar a impresso de que o

princpio da dignidade da pessoa humana visto como artimanha facilitadora de ganho de
causas, perdendo evidentemente o valor que detm e a especificidade que requer seu
tratamento. Como assevera Wesley Louzada Bernardo13:
Utilizar-se do princpio da dignidade da pessoa humana como
fundamento jurdico de pedidos insignificantes como os apontados,
que em nada se relacionam com o projeto constitucional, serve
apenas para desacredit-lo e fundamentar as posies positivistas
contrrias aplicao direta dos princpios constitucionais s
relaes privadas.
Dessa forma, um novo desafio a ser enfrentado pela sociedade jurdica o incentivo
aplicao correta do standard, prezando-se o equilbrio no manuseio desse instrumento na
realidade do Direito, aps a humanizao, e se devendo interligar a axiologia ao
jusprivativismo posivitista. O reflexo do estudo das Teorias do Direito visvel, a partir da
anlise doas vises benficas e malficas ocasionadas pela supremacia do homem no
ordenamento jurdico. A incluso prtica de direitos da personalidade o registro de um

12

Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28dignidade+da+pessoa+humana%
29&base=baseRepercussao>. Acesso em: 21 de Fev. de 2016.
13
BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. O princpio da dignidade da pessoa humana e o Novo Direito
Civil: Breves Reflexes. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 8. Junho de 2006.
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grande avano, mas a aplicao exacerbada e indiscriminada da dignidade da pessoa

humana o alerta que chama a ateno atualmente de todos para a melhora do sistema.

Concluso
A humanizao do Direito Civil pode ser considerada o pice da evoluo jurdica,
em virtude da elevao que foi concedida posio do homem no ordenamento. A
retrospectiva histrico-social desenvolvida a partir das teorias da Cincia Jurdica atrelada
aos fenmenos da codificao e da constitucionalizao permitiram a conscientizao de
que a transformao sofrida pelo sistema acompanhou a sociedade.
Percebeu-se que a dignidade da pessoa humana o eixo central de toda articulao
tica a que a sociedade est preordenada e constitui, enfim, especialmente nas culturas
ocidentais, a mais alta expresso da convergncia a que a humanidade foi capaz de chegar.
Em razo da importncia atribuda ao standard, tal fundamento acabou por ganhar a
propriedade de caber para tudo. Empobreceu-se. Esvaziou-se. Tornou-se um tropo oratrio
que tende flacidez absoluta, se no alarmado tal problema.
Constata-se, portanto, que a humanizao civilista possui uma perspectiva
paradoxal e um desafio audacioso a ser enfrentado, uma vez que pleitos jurdicos e decises
judiciais alertam para o uso indiscriminado do princpio da dignidade do homem. A
banalizao dessa vertente principiolgica alarmante, tornando-se imprescindvel a busca
constante dos juristas pelo uso da razoabilidade na utilizao do standard, da mesma forma
como o estudo especfico da norma relativa permite maior capacidade para a aplicao
coerente e eficaz.

Referncias Bibliogrficas
BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo cdigo civil.
So Paulo: Atlas, 2005. p. 50.

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. O princpio da dignidade da pessoa humana e

o Novo Direito Civil: Breves Reflexes. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano
VII, N 8. Junho de 2006.

Pgina 175 de 270

BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR, Eduardo C. B. Os direitos da personalidade. 6. ed./

rev., atual. e ampl. por Eduardo C. B. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. p. 29.
BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo:
cone Editora Ltda, 1996, p. 65.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: Direitos Fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 56.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil.
Vol. 1 (parte geral). 16 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 199.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana. So Paulo: Revista da
Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 8, 2006.
NBREGA, Flavianne Fernanda Bitencourt. Anlise Econmica da preciso da norma
jurdica: Uma Abordagem Pragmtica da Clusula Geral da Boa-f Objetiva, 2015. Tese de
Doutorado - Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade
Federal de Pernambuco.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. p. 62.
Supremo Tribunal Federal, RE 584536 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em
04/12/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-08
PP-01665.Disponvel

em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28dignidade+da
+pessoa+humana%29&base=baseRepercussao>. Acesso em: 21 de Fev. de 2016.
TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. So Paulo: Revista da
Faculdade de Direito de Campos. Ano IV, n 4 e ano V, n 5, 2003-2004, p. 170.
Tribunal de Justia de Minas Gerais, Ap. Cv. n. 380.174-5, Ac. unn. da 4 C. Cv. - Rel.
Juiz Saldanha da Fonseca - Julg. em 04/12/2002. Disponvel em: <www.tj.mg.gov.br>.
VILLELA, Jos Baptista. Variaes impopulares sobre a dignidade da pessoa humana. in:
Superior Tribunal de Justia - Doutrina - Edio Comemorativa - 20 anos, Braslia, 2009,
pp. 562-581.

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ANLISE JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL

POR VCIOS DE CONSTRUO NO PROGRAMA MINHA CASA,
MINHA VIDA
Luisa Carcio da Fonsca1

Resumo: O presente trabalho objetiva debater os diferentes posicionamentos da

jurisprudncia brasileira acerca da possibilidade de responsabilizar a instituio financeira
Caixa Econmica Federal, por vcios de construo em contratos de financiamento, no
mbito do Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV). A metodologia utilizada foram
artigos publicados sobre o tema, a legislao correspondente e, principalmente, o
comparativo entre diversas decises nacionais, a fim de realizar uma pesquisa exploratria
na rea da execuo do PMCMV. luz de um direito civil-constitucional e diante do
direito fundamental moradia, imputar apenas ao construtor do imvel a responsabilidade
por eventuais defeitos na edificao, fere a boa-f dos contratantes. Alm disso, muitas
vezes os beneficirios do programa habitacional no recebem a devida indenizao moral e
material, em razo de a referida responsabilidade limitar-se ao patrimnio das respectivas
sociedades empresrias. Outro fator relevante a qualificao da Caixa como empresa
pblica federal, na esfera da Administrao Pblica indireta, com papel exclusivo de
promotora da casa prpria a pessoas de baixa renda. Sendo assim, o PMCMV constitui
verdadeira poltica pblica e, como tal, requer uma anlise mais atenta e humanizada por
parte do Poder Judicirio. A legislao sobre o tema, a Lei 11.977/09, no assegura a
legitimidade do ente financeiro em responder caso existam vcios ocultos no imvel
financiado. Por ser uma problemtica relativamente recente, a jurisprudncia oscila bastante
e o Supremo Tribunal Federal ainda no se manifestou sobre o assunto. Nesse sentido, no
podem os magistrados brasileiros ignorar as inmeras demandas judiciais sobre a matria,
bem como a ausncia de efetiva indenizao aos muturios lesados, quando apenas o
construtor responsabilizado.
Palavras-Chave: Responsabilidade civil.Vcios de construo. Programa Minha Casa,
Minha Vida. Jurisprudncia.
1

Graduanda em Direito, no Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba.

E-mail: luisacaricio93@gmail.com
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ABSTRACT: The presente work objects to discuss different positions of Brazilian

jurisprudence about the possibility to impute responsibility to the financial institution
Caixa Econmica Federal, for construction defects on financing contracts, inside Minha
Casa, Minha Vida Program (PMCMV). The methodology used was published articles
about the theme, corresponding laws and, mostly, comparative among various national
decisions, in orderto do an exploratory research in PMCMVsex ecution rea. Illuminedby
a civil-constitucional law and faced with fundamental right to housing, ascribe
responsibility only to the constructor of the property for eventual edification damages,
injureshirersgood faith. Besides that, the beneficiaries of the habitational programmany
times

dont

receive

proper

moral

and

material

reparation,

duetothementionedresponsibilitybelimitedtocompanysassets.AnotherrelevantfactorisCaixa
squality as a federal publiccompany, onIndirectAdministrationssphere, with exclusive
functionpromoting home ownershiptolow-incomepeople.Thus, the PMCMV constitutes
real publicpolicyand, as so, requiresa closerandhumanized look bythe Judicial
Power.Legislationonthesubject,

Law

11.977/09,

does

notsecurebankslegitimacytobechargedwhenexistshiddendefectsonfinancedproperty.
thereasonthatthisis

relatively

recente

issue,

jurisprudencevariates

For
a

lot,

alsotheSupremeCourthasnotyetmanifestedonthematter.Accordingly, brazilianjudgescannot
ignore

thecountlesslawsuitsaboutthesubject,

apart

fromthelackofeffectivecompensationtoinjuredmortgagee, whenonlythebuilderisliable.
Keywords: Civil responsibility.Constructiondefects.Minha Casa, Minha Vida Program.
Jurisprudence.

Introduo
O Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV, regulamentado pela Lei n
11.977, de 7 de julho de 2009, inegavelmente constitui um avano no direito fundamental
moradia, alm de representar a tendncia atual de um direito civil-constitucional. Nesse
sentido, no estamos diante de um mero financiamento habitacional, mas de uma poltica
pblica de fomento a uma garantia constitucional por meio da aquisio da casa prpria.
Contudo, no raras vezes a edificao de tais imveis realizada por construtoras
descompromissadas, o que acarreta diversos vcios de construo, bem como danos para os

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adquirentes do bem. A responsabilidade civil do construtor por vcios ocultos j matria

pacfica no mbito civil e consumerista. Porm, responsabilizar apenas a empresa
construtora, na situao descrita, no traz garantias ao muturio, uma vez que a referida
responsabilidade limita-se ao patrimnio da sociedade empresria.
Desse modo, muitos participantes do PMCMV lesados por imveis mal construdos
ingressaram no Judicirio, com intuito de responsabilizar tambm a instituio financeira
fomentadora da poltica a Caixa Econmica Federal. Esse o ponto gerador de
controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, visto que, em regra, as instituies bancrias
no respondem por eventuais defeitos na propriedade financiada.

Motivaes Criao Do Programa Minha Casa, Minha Vida

Em 2009, ano de criao do PMCMV, o contexto nacional, no mbito da habitao,
era de um dficit enorme, fruto da histria brasileira desde o Imprio. Alm disso, as
polticas habitacionais anteriores haviam fracassado, uma vez que a populao de baixa
renda no possua acesso aos financiamentos elitizados. Dessa forma, os principais
atingidos pela falta de moradia prpria eram as famlias com renda de at trs salrios
mnimos2. Outro fator importante, poca, era a recente ecloso da crise financeira
mundial.
Assim, durante o governo Lula, foi editada a Medida Provisria n 459, de 25 de
maro de 2009, posteriormente convertida na Lei n 11.977, do mesmo ano. A instituio
do MCMV possua, portanto, um vis social e outro econmico. O primeiro deles almejava
garantir a justia social e o acesso moradia por parte dos indivduos de baixa renda,
enquanto que a segunda vertente estava associada ao crescimento econmico do pas,
mediante incentivo ao setor da construo civil.
Decorrente do acesso a uma habitao digna, diversas liberdades podem ser
conquistadas, a exemplo da reduo da pobreza, da mortalidade infantil e do aumento do

ANDRADE, G. V. M. Polticas Habitacionais Brasileiras: uma avaliao do Programa Minha Casa Minha
Vida em suas duas edies. 2012. 86 f. Monografia (Graduao em Engenharia de Produo) Universidade
Federal do Rio de Janeiro/Escola Politcnica, Rio de Janeiro RJ. Disponvel em:
<http://monografias.poli.ufrj.br/monografias/monopoli10004918.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2016.
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patrimnio familiar. Conforme o art. 1, da citada lei3, o PMCMV subdividido em dois

programas:
Art. 1o O Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV tem por finalidade criar
mecanismos de incentivo produo e aquisio de novas unidades habitacionais
ou requalificao de imveis urbanos e produo ou reforma de habitaes rurais,
para famlias com renda mensal de at R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e
cinquenta reais) e compreende os seguintes subprogramas: (Redao dada pela
Lei n 12.424, de 2011)
I - o Programa Nacional de Habitao Urbana (PNHU); (Redao dada pela Lei
n 13.173, de 2015)
II - o Programa Nacional de Habitao Rural (PNHR); e (Redao dada pela Lei
n 13.173, de 2015)

Entre os citados subprogramas, o PNHU recebeu maiores investimentos, devido a

maior carncia de habitao nos centros urbanos do que no meio rural. A fim de atingir os
seus objetivos, o MCMV conta com variados fundos, dentre eles: Fundo Garantidor da
Habitao Popular (FGHab), Fundo do Desenvolvimento Social (FDS) e Fundo de
Arrendamento Residencial (FAR). Desse modo, torna-se possvel o financiamento com
juros reduzidos e prazos dilatados.
Para fomentar a poltica pblica, a Caixa Econmica Federal, empresa de capital
cem por cento pblico e com experincia na rea habitacional, foi escolhida:
Art. 9o A gesto operacional dos recursos destinados concesso da subveno
do PNHU de que trata o inciso I do art. 2o desta Lei ser efetuada pela Caixa
Econmica Federal - CEF. (Redao dada pela Lei n 12.424, de 2011)
[...]
Art. 16. A gesto operacional do PNHR ser efetuada pela Caixa Econmica
Federal4.

Como se observa, a funo da Caixa de gesto operacional, de forma a englobar

no s o financiamento, mas tambm a fiscalizao do empreendimento, com fins de liberar
os subsdios necessrios ao construtor5.
Em resumo, as ideias que permearam a criao do PMCMV foram no intuito de
reduzir o dficit habitacional brasileiro e de aquecer o desenvolvimento econmico do pas,
tendo por gestora a Caixa Econmica Federal. Pode-se dizer que, de modo geral, seus
3

BRASIL. Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009. Dispe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida
PMCMV e a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas; altera o Decreto-Lei no
3.365, de 21 de junho de 1941, as Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 6.015, de 31 de dezembro de
1973, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 10.257, de 10 de julho de 2001, e a Medida Provisria no 2.197-43, de
24 de agosto de 2001; e d outras providncias.Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 8 jul. 2009. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11977.htm>. Acesso em: 17 fev. 2016.
4
5

Ibid.
ANDRADE, op.cit., p. 50.
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objetivos foram e esto sendo atingidos. Contudo, a qualidade dos imveis entregues com
frequncia no atende aos padres mnimos, fato diversas vezes reportado pela mdia.
Assim, relevante o debate acerca dos sujeitos responsveis a realizar a devida reparao.

Da Relao De Consumo
Antes de discutir a responsabilidade civil propriamente dita, fundamental
esclarecer se a relao entre o adquirente do imvel e a instituio financiadora regida
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor ou no. J h entendimento sumulado pelo Superior
Tribunal de Justia acerca dessa possibilidade: Smula 297: O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplicvel s instituies financeiras 6.
Desse modo, vislumbra-se nos contratos de emprstimo a aplicabilidade das normas
consumeristas, posio amplamente defendida pela doutrina e jurisprudncia. O mtuo
feneratcio em questo possui natureza social e tem por objetivo atender o direito
fundamental moradia, previsto no art. 6, da Constituio Federal7.
O referido contrato firmado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao SFH
e configura uma relao de consumo formada por fornecedor de servios (Caixa) e
consumidor (muturio). A legislao consumerista assim dispe8:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto
ou servio como destinatrio final.
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade
de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

Por conseguinte, a responsabilidade do fornecedor de servios por fato do servio

tambm disciplinada pela legislao de consumo:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de
culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos
6

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Seo. Smula 297. Braslia, 12 de maio de 2004. Dirio da
Justia, 09 de setembro de 2009, p. 149. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp>.
Acesso em: 28 fev. 2016.
7
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.Braslia, DF: Senado Federal,
Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2008. 464 p.
8
BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras
providncias.
Dirio
Oficial
da
Unio,
Braslia,
DF,
12
set.
1990.
Disponvel
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078compilado.htm>. Acesso em: 28 fev. 2016.

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 prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou

inadequadas sobre sua fruio e riscos.
1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor
dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre
as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi fornecido.
2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas.
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante
a verificao de culpa.9

Importante observar que o fornecedor responde objetivamente por fatos do produto

ou do servio, ou seja, independentemente da aferio de culpa. Sendo a Caixa fornecedora
de servios dos financiamentos existentes no PMCMV, responder nesta qualidade por
eventuais defeitos na prestao de tal atividade.

Da Responsabilidade Civil Por Vcios De Construo

Como visto acima, a Caixa atua enquanto fornecedora de servios nos contratos de
financiamento junto ao MCMV e, por isso, recai responsabilidade civil objetiva sobre
defeitos nas funes prestadas. primeira vista, poder-se-ia pensar que a ocorrncia de
vcios de construo no teria relao com as funes a serem exercidas pela mencionada
empresa pblica. No entanto, esse entendimento no deve prevalecer.
Primeiramente, por todos os motivos j elencados acerca do PMCMV: poltica
pblica direcionada populao de baixa renda; meio de atingir o direito moradia e
reduzir o dficit habitacional brasileiro; fragilidade em se responsabilizar apenas
construtoras; Caixa enquanto gestora operacional do programa.
Ora, a prpria Lei n 11.977/09 determina que a empresa pblica federal no exerce
papel de mera instituio financiadora e, por conseguinte, ela tem o dever de fiscalizar as
execues das obras. Por outro lado, mesmo que fosse caso de financiamento habitacional
fora do MCMV, j h entendimento sobre a responsabilizao do banco por defeitos na

Ibid.
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construo, quando a participao da instituio financeira fundamental na aquisio dos

bens. Nas palavras do Defensor Pblico Federal Feliciano de Carvalho10:
De modo mais efetivo a proteger o adquirente em face do agente
financiador haver responsabilidade por vcios de construo, caso tenha de
algum modo influenciado a aquisio, ainda que no tenha financiado a produo
e nem emprestado sua marca ou desfrutado de qualquer vantagem sobre
determinado empreendimento imobilirio.
Pelo prprio princpio da boa-f objetiva, todas as circunstncias acima
citadas transmitem para o consumidor inequvoca segurana sobre a idoneidade
da aquisio do bem. Quebra o valor contratual de lealdade e cooperao o fato
de o agente financeiro passar para o consumidor que este estar fazendo um
timo negcio, em face das demonstraes de qualidade do bem, somente para
conseguir prestar o servio de financiamento para mais um consumidor que ser
muito bem remunerado pelos juros pagos pelo adquirente, diga-se de passagem
e, caso surjam defeitos que desequilibram o contrato, discursar no sentido de
inexistir responsabilidade do empresrio/banco financiador.

Assim como explanado, a Caixa tambm passa a ideia de confiana e estabilidade

aos adquirentes de imvel junto ao programa de habitao popular. H ainda o contexto de
criao do PMCMV, bem como a finalidade em se atingir justia social.
Desde a entrega das primeiras residncias do programa, foram noticiados inmeros
casos de vcios ocultos nos imveis espalhados por todo o pas. A seguir, algumas
manchetes dimensionam a repercusso do tema:
1) Minha casa na mira: Prefeituras e Ministrio Pblico Federal fecham o cerco a
habitaes com problemas construtivos do Minha Casa, Minha Vida11
(julho/2012);
2) Imveis do Minha Casa Minha Vida tm rachaduras e infiltraes: Reportagem
constatou diversos problemas com o programa durante 40 dias de investigaes12
(maro/2015);
3) MPF recebe mil queixas contra o Minha Casa, Minha Vida: Problemas vo de
venda e aluguel irregular a invases, passando por m construo dos imveis 13
(maro/2015);
10

CARVALHO, F. Vcios de construo do imvel financiado: conexo contratual e responsabilidade do

agente financeiro. Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 42-50, jan./abr. 2013. Disponvel em:
<http://www.jf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/1680/1706>. Acesso em: 16 fev. 2016.
11

NAKAMURA, J. Minha Casa na mira. Construo Mercado. So Paulo, jul. 2012. Edio 132. Disponvel
em:
<http://construcaomercado.pini.com.br/negocios-incorporacao-construcao/132/artigo284024-1.aspx>.
Acesso em: 28 fev. 2016.
12
SILVA, A.; TREZZI, H. Imveis do Minha Casa Minha Vida tm rachaduras e infiltraes. ZH Notcias.
Porto Alegre, 21 mar. 2015. Disponvel em: <http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2015/03/imoveis-dominha-casa-minha-vida-tem-rachaduras-e-infiltracoes-4722956.html>. Acesso em: 28 fev. 2016.
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4) Problemas do Minha Casa, Minha Vida reforam necessidade de reforma urbana

14(abril/2013).
Por consequncia lgica, so cada vez mais frequentes as demandas judiciais
envolvendo a execuo das obras do MCMV. E o Poder Judicirio no pode quedar-se
alheio a essa realidade social. Para tanto, preciso ter em mente que o dever de fiscalizao
da Caixa no simplesmente quantitativo, mas tambm qualitativo. H um parmetro de
qualidade mnimo a ser cumprido e cabe empresa pblica em comento supervisionar os
referidos padres.
Dentro do papel de gestora operacional do MCMV, a Caixa detm as seguintes
funes:
a) Atuar como instituio depositria e gestora dos recursos do FDS e FNHIS. b)
Definir e implementar os procedimentos operacionais necessrios aplicao dos
recursos, com base nas normas elaboradas pelo Conselho Gestor e pelo
Ministrio das Cidades. c) Controlar a utilizao dos recursos financeiros
colocados disposio na construo dos empreendimentos habitacionais. d)
Prestar contas e analisar a viabilidade das propostas selecionadas pelo Ministrio
das Cidades. e) Firmar contratos de repasse de recursos a estados, municpios e
Distrito Federal em nome do Sistema Nacional da Habitao de Interesse Social
(SNHIS). f) Oferecer informaes ao Ministrio das Cidades que permitam
15
acompanhar a execuo do PMCMV, de maneira a avaliar o seu sucesso.

Alm disso, a empresa pblica federal atua ainda como agente financeiro do SFH e
como representante jurdico do FGHab. Sendo assim, a legitimidade da Caixa em responder
por eventuais vcios de construo se funda no argumento de que, agindo na qualidade de
fomentadora de poltica pblica destinada populao de baixa renda, responsvel pela
solidez e segurana do imvel por ela financiado.

Do Posicionamento Dos Tribunais

Considerando tudo o que foi exposto, resta agora a anlise das decises do
Judicirio nacional sobre a questo da responsabilidade civil da Caixa por vcios de
construo, em contratos de mtuo no contexto do PMCMV. Devido proximidade
geogrfica, foram selecionados acrdos do Tribunal Regional Federal 5 Regio e, em
13

TREZZI, H. MPF recebe mil queixas contra o Minha Casa, Minha Vida. ZH Notcias. Porto Alegre, 22
mar. 2015. Disponvel em: <http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2015/03/mpf-recebe-mil-queixascontra-o-minha-casa-minha-vida-4723835.html>. Acesso em: 28 fev. 2016.
14
BARROSO, H. Problemas do Minha Casa, Minha Vida reforam necessidade de reforma urbana. A
Verdade. So Paulo, 16abr. 2013. Disponvel em: <http://averdade.org.br/2013/04/problemas-do-minha-casaminha-vida-reforcam-necessidade-de-reforma-urbana/>. Acesso em: 28 fev. 2016.
15
D`AMICO, Fabiano. O Programa Minha Casa, Minha Vida e a Caixa Econmica Federal. Cap. 2. 8/1/11.
Curitiba-PR. p. 33 a 54.
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razo da repercusso nacional, decises do STJ. Por sua vez, o STF ainda no se
manifestou sobre o mrito da questo. Houve apenas um acrdo, no qual o Ministro
Relator Teori Zavascki decidiu pela inexistncia de repercusso geral do tema, nesses
termos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO.
AO DE INDENIZAO AJUIZADA EM FACE DE CONSTRUTORA.
VCIOS NA EDIFICAO DE IMVEL ADQUIRIDO ATRAVS DO
PROGRAMA GOVERNAMENTAL MINHA CASA, MINHA VIDA. CAIXA
ECONMICA FEDERAL. LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO.
CONSEQUENTE COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL. AUSNCIA DE REPERCUSSO GERAL. 1. A
controvrsia relativa existncia ou no de litisconsrcio passivo necessrio entre
a Caixa Econmica Federal e a parte demandada, com o consequente
reconhecimento da competncia da Justia Federal para julgar a ao, configura
questo que envolve nica e exclusivamente juzo a respeito dos termos da
demanda (causa de pedir e pedido) e das normas processuais,
infraconstitucionais, que disciplinam a existncia ou no de litisconsrcio passivo
necessrio. No h, portanto, matria constitucional a ser apreciada. 2. cabvel a
atribuio dos efeitos da declarao de ausncia de repercusso geral quando no
h matria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa Carta
Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, DJe de 13/3/2009). 3. Ausncia de repercusso geral da questo
suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. 16

Como visto, o STF entende que no h repercusso geral, por falta de matria
constitucional a ser apreciada, relativa legitimidade passiva da Caixa nas demandas sobre
defeitos de edificao no mbito do MCMV e consequente competncia da Justia
Federal. Quando acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da empresa pblica, o feito
se extingue na Justia Federal e remetido Justia Comum Estadual.
Sobre o assunto, j se posicionou de diversas formas o TRF 5 Regio. Seja pela
ausncia de legitimidade da Caixa para figurar no polo passivo,
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA
- PMCMV. LEI N 11.977/2009. IMVEL RESIDENCIAL USADO. VCIO DE
CONSTRUO. NO COBERTURA FUNDO GARANTIDOR DA
HABITAO POPULAR - FGHAB. EXPRESSA MENO NO CONTRATO.
CONFORMIDADE DA CLUSULA COM O ESTATUTO DO FGHAB E A
LEI DE REGNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CAIXA.
EXTINO DO PROCESSO, SEM RESOLUO DO MRITO. APELAO
PROVIDA. 1. A Lei n 11.977/2009 instituiu o Programa Minha Casa, Minha
Vida - PMCMV, iniciativa do governo federal que tem por finalidade criar
16

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio com Agravo 891653 Repercusso Geral / MG.
Recorrente: CONSTRUTORA CHEREM LTDA. Recorrido: MARTA FERREIRA DE ARAJO
ALMEIDA. Relator: Ministro Teori Zavascki. Braslia, 25 de junho de 2015. Dirio da Justia Eletrnico.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ARE%24%2ESCLA%2E+E+89
1653%2ENUME%2E%29+OU+%28ARE%2EPRCR%2E+ADJ2+891653%2EPRCR%2E%29&base=baseR
epercussao&url=http://tinyurl.com/pc49ewu>. Acesso em: 29 fev. 2016.
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mecanismos de incentivo produo e aquisio de novas unidades habitacionais

ou requalificao de imveis urbanos e produo ou reforma de habitaes rurais,
abrangendo o Programa Nacional de Habitao Urbana - PNHU e o Programa
Nacional de Habitao Rural - PNHR. 2. O art. 20 do diploma legal em apreo
dispe sobre o Fundo Garantidor da Habitao Popular - FGHab, concebido,
dentre outros objetivos, para assumir o saldo devedor do financiamento
imobilirio, em caso de morte e invalidez permanente, e as despesas de
recuperao relativas a danos fsicos ao imvel. 3. Hiptese em que a demandante
pugna pela condenao da CAIXA realizao de reparos no imvel financiado,
que passou a apresentar goteiras, infiltraes e rachaduras, dentre outros
problemas decorrentes de vcio de construo, conforme Laudo de Vistoria s fls.
124/126. 4. Compulsando os autos, verifica-se que o contrato de mtuo e
alienao fiduciria, firmado entre as partes sob a gide do PMCMV, exclui
expressamente (fl. 59) a cobertura de "(...) despesas de recuperao de imveis
por danos oriundos de vcios de construo, comprovados por meio de laudo de
vistoria promovido pela Administradora (...)". de salientar que o dispositivo
contratual simples reproduo do art. 21 do estatuto do FGHab, ao qual a Lei
11.977/2009 (pargrafo 1, art. 20) incumbiu definir as condies e os limites das
coberturas do fundo em questo. 5. De mais a mais, na presente hiptese, a
empresa pblica se limitou a financiar a compra do imvel escolhido pela
promovente, ora apelada, sem que tenha participado de nenhuma etapa da
respectiva construo, de modo que no h que se falar em culpa in eligendo ou
in vigilando. Precedentes desta Corte Regional. 6. Nesse contexto, foroso
reconhecer a ilegitimidade ad causam da r, extinguindo-se o processo, sem
resoluo do mrito. 7. Apelao da CAIXA provida para acolher a
preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e extinguir o feito, sem
resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, VI, da Lei Adjetiva Civil.17(grifo
nosso)

Seja pela defesa da legitimidade da citada empresa pblica:

Civil e Processual Civil. Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV. Imvel
Residencial financiado. Vicio de construo. Em se tratando de
empreendimento de natureza popular, destinado a muturios de baixa renda,
o agente financeiro parte legtima para responder, solidariamente, por
vcios na construo de imvel cuja obra foi por ele financiada com recursos
do Sistema Financeiro da Habitao. Legitimidade Passiva ad causam da
Caixa. Nulidade da sentena. Retorno dos autos ao juzo de origem, para
prosseguimento da ao. Apelao provida.18 (Grifo nosso)

A divergncia aqui encontrada no exclusiva do Tribunal em comento, mas

verdadeiro reflexo do que ocorre nos tribunais espalhados pelo territrio brasileiro. At
ento inexiste um entendimento dominante ou fixado por uma corte superior. No mbito do
STJ, a Ministra Isabel Gallotti defende interessante tese:
RECURSOS ESPECIAIS. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. SFH.
VCIOS NA CONSTRUO. SEGURADORA. AGENTE FINANCEIRO.
17

BRASIL. Tribunal Regional Federal, Regio 5. Apelao Cvel 549807/PE. Apelante: EMGEA e outro.
Apelado: Edna de Arajo Cabral. Relator: Desembargador Federal: Edlson Nobre, Quarta Turma. Recife, 27
de novembro de 2012. Dirio da Justia Eletrnico. Disponvel em: <>. Acesso em: 19 fev. 2016.
18
BRASIL. Tribunal Regional Federal. Regio 5. Apelao cvel n. 0803064-72.2013.4.05.8400. Apelante:
Lenize Valentin. Apelado: Caixa Seguradora S/A e outros. Relator: Desembargador Federal Jos Lzaro
Alfredo
Guimares.
Recife,
9
de
julho
de
2014.
Disponvel
em:
<https://pje.trf5.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/listView.seam?signedIdProcesso
Trf=cf6694c6d01dffe8b060c5e8f614ac4c#>. Acesso em: 19 fev. 2016.
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LEGITIMIDADE. 1. A questo da legitimidade passiva da CEF, na condio

de agente financeiro, em ao de indenizao por vcio de construo, merece
distino, a depender do tipo de financiamento e das obrigaes a seu cargo,
podendo ser distinguidos, a grosso modo, dois gneros de atuao no mbito
do Sistema Financeiro da Habitao, isso a par de sua ao como agente
financeiro em mtuos concedidos fora do SFH (1) meramente como agente
financeiro em sentido estrito, assim como as demais instituies financeiras
pblicas e privadas (2) ou como agente executor de polticas federais para a
promoo de moradia para pessoas de baixa ou baixssima renda. 2. Nas
hipteses em que atua na condio de agente financeiro em sentido estrito, no
ostenta a CEF legitimidade para responder por pedido decorrente de vcios de
construo na obra financiada. Sua responsabilidade contratual diz respeito
apenas ao cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, liberao do
emprstimo, nas pocas acordadas, e cobrana dos encargos estipulados no
contrato. A previso contratual e regulamentar da fiscalizao da obra pelo agente
financeiro justifica-se em funo de seu interesse em que o emprstimo seja
utilizado para os fins descritos no contrato de mtuo, sendo de se ressaltar que o
imvel lhe dado em garantia hipotecria. Precedentes da 4 Turma. 3. Caso em
que se alega, na inicial, que o projeto de engenharia foi concebido e aprovado
pelo setor competente da CEF, prevendo o contrato, em favor da referida empresa
pblica, taxa de remunerao de 1% sobre os valores liberados ao agente
promotor e tambm 2% de taxa de administrao, alm dos encargos financeiros
do mtuo. Consta, ainda, do contrato a obrigao de que fosse colocada "placa
indicativa, em local visvel, durante as obras, de que a construo est sendo
executada com financiamento da CEF". Causa de pedir deduzida na inicial que
justifica a presena da referida empresa pblica no polo passivo da relao
processual. Responsabilidade da CEF e dos demais rus que deve ser aferida
quando do exame do mrito da causa. 4. Recursos especiais parcialmente
providos para reintegrar a CEF ao polo passivo da relao processual.
Prejudicado o exame das demais questes. 19 (Grifo nosso)

O referido julgamento foi inclusive transformado no Informativo de Jurisprudncia

n 0506 do STJ, no qual se esclarece que a Caixa parte legtima para responder por vcios
de construo em contratos do SFH, quando incorrer em culpa in eligendo. Noutras
palavras, todas as vezes em que atuar alm dos limites da atividade bancria em sentido
estrito. Exemplos de tal atuao podem ser descritos como: promoo do empreendimento,
responsabilidade na elaborao do projeto, escolha da construtora e negociao dos
imveis.
Apesar de ser um avano, se comparada aos julgamentos pela ilegitimidade da
Caixa como r, a mencionada deciso deixa de assegurar aquelas hipteses do MCMV, em
que a instituio financeira se limita a financiar o imvel pretendido, sem qualquer outra

19

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n. 1163228/AM. Recorrente: Caixa Seguradora
S/A. Recorrido: Caixa Econmica Federal. Relator: Ministra Maria Isabel Galotti. Braslia, 9 de outubro de
2012.
Disponvel
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=1163228&b=ACOR
>. Acesso em: 19 fev. 2016.
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atuao. Nesses casos, consoante o posicionamento acima descrito, a empresa pblica no

seria parte legtima a responder por eventuais danos no bem financiado.
Da, a importncia de um direito civil-constitucional e da contextualizao
necessria do PMCMV, enquanto poltica pblica incentivadora do direito social moradia.
papel dos magistrados alcanar a finalidade da norma a ser aplicada, de modo a garantir a
humanizao do direito civil e o efetivo acesso justia.
H muito se revisitou a clssica teoria dos contratos, a fim aplic-los nos limites
permitidos pelos princpios constitucionais. A mxima o contrato faz lei entre as partes j
no tem incidncia irrestrita. No contexto atual, reconhece-se que os contratantes nem
sempre se encontram em uma relao horizontal, isto , de igualdade.
A situao existente no financiamentodo MCMV reflete a hipossuficincia dos seus
adquirentes perante a Caixa Econmica Federal, alm da vulnerabilidade previamente
estabelecida por ser uma poltica dirigida populao de baixa renda. Obviamente, cada
caso dever ser analisado especificamente, mas a deciso de excluir a Caixa da controvrsia
necessita de ponderao acerca de todos os aspectos aqui discutidos.

Concluses
O Direito deve estar atento realidade social, sob pena de tornar-se matria
abstrata, dissociada do mundo dos fatos. Sendo assim, a situao aqui debatida tambm
deve ter o mesmo tratamento, a fim de que possamos alcanar a finalidade ltima da esfera
jurdica: a justia. Quando um jurista se depara com uma norma, diversas so as maneiras
de interpret-la e, consequentemente, aplic-la. No entanto, temos a obrigao de observla luz dos mandamentos e princpios constitucionais. O caso do PMCMV no diferente,
ainda mais por se tratar de poltica pblica que visa a garantir o direito fundamental
moradia.
Regra geral, as instituies bancrias, quando financiadoras de emprstimos
destinados habitao, no respondem por eventuais vcios da edificao, mas to somente
verificam se o valor do mtuo corresponde ao imvel pretendido. Contudo, o PMCMV
possui algumas particularidades: a CAIXA, apesar de ser sujeito de direito privado, uma
empresa pblica federal; o programa uma poltica pblica destinada populao de baixa

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renda e promovida exclusivamente pelo citado ente da Administrao Pblica indireta, no

mbito do Programa Nacional de Habitao Urbana e Rural.
Tais peculiaridades no podem ser olvidadas em futura imputao de
responsabilidade advinda de danos causados por falhas na edificao. O Judicirio,
principalmente, deve levar em conta os aludidos fatores na tomada de decises, uma vez
que ainda no h amparo legislativo nesse sentido. Ento, fundamental as ideias de
humanizao jurisdicional, de justia social e de hermenutica teleolgica, na qual se
interpreta conforme a finalidade da norma.
Como vimos, h basicamente trs posicionamentos da jurisprudncia nacional
acerca da matria: a) a instituio financeira no responsvel por eventuais vcios de
construo;b) a instituio bancria poder ser responsabilizada, mas apenas se houver
participado em alguma fase da construo, a exemplo da escolha do imvel ou da indicao
do construtor;c) na qualidade de fomentadora de poltica pblica de habitao, a Caixa deve
responder em caso de falhas na construo.
Assim, diante dos argumentos expostos, nos filiamos ao ltimo entendimento.
Posio mais garantista, com fins a atender a necessidade de reduo do dficit habitacional
do Brasil, mas no apenas de forma quantitativa. Ademais, no podemos ignorar a ateno
ao direito social moradia. Contudo, a responsabilizao solidria da Caixa e da
construtora no se d de forma automtica, sendo imprescindvel a realizao de percia e a
devida instruo processual, para evitar litigncia de m-f. Conclumos, portanto, ser
fundamental o exame casustico e sob os moldes do direito civil-constitucional.

Referncias

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<http://monografias.poli.ufrj.br/monografias/monopoli10004918.pdf>. Acesso em: 27 fev.
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agosto de 1964, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 8.036, de 11 de maio de 1990, e
10.257, de 10 de julho de 2001, e a Medida Provisria no 2.197-43, de 24 de agosto de
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______. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n. 1163228/AM. Recorrente: Caixa
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______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio com Agravo 891653
Repercusso Geral / MG. Recorrente: CONSTRUTORA CHEREM LTDA. Recorrido:
MARTA FERREIRA DE ARAJO ALMEIDA. Relator: Ministro Teori Zavascki.
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D`AMICO, Fabiano. O Programa Minha Casa, Minha Vida e a Caixa Econmica Federal.
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NAKAMURA, J. Minha Casa na mira. Construo Mercado. So Paulo, jul. 2012. Edio
132. Disponvel em: <http://construcaomercado.pini.com.br/negocios-incorporacaoconstrucao/132/artigo284024-1.aspx>. Acesso em: 28 fev. 2016.
SILVA, A.; TREZZI, H. Imveis do Minha Casa Minha Vida tm rachaduras e infiltraes.
ZH Notcias. Porto Alegre, 21 mar. 2015. Disponvel em:
<http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2015/03/imoveis-do-minha-casa-minha-vidatem-rachaduras-e-infiltracoes-4722956.html>. Acesso em: 28 fev. 2016.
TREZZI, H. MPF recebe mil queixas contra o Minha Casa, Minha Vida. ZH Notcias.
Porto Alegre, 22 mar. 2015. Disponvel em:
<http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2015/03/mpf-recebe-mil-queixas-contra-ominha-casa-minha-vida-4723835.html>. Acesso em: 28 fev. 2016.

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REFLEXOS JURDICOS DO ESTATUTO DA PESSOA COM

DEFICINCIA NO SISTEMA BRASILEIRO DE INCAPACIDADE
CIVIL
Andreza Fernanda de Souza Clementino
Eloisa Lopes Claudino
Resumo: O presente trabalho visa abordar os impactos causados pela edio da Lei
ordinria n 13.146/2015, que institui o Estatuto da Pessoa com Deficincia, na teoria da
incapacidade civil. Em sntese, o referido estatuto atribui plena capacidade legal a pessoa
com deficincia, a retirando, portanto, do rol de pessoas incapazes presente nos artigos 3 e
4 do Cdigo Civil. Logo, essas pessoas passam a ser plenamente capazes para diversos
atos da vida civil, como, por exemplo, o casamento e a unio estvel. Foi feito um
levantamento bibliogrfico e jurisprudencial acerca do tema, onde foi realizado um estudo
detalhado da legislao, especificamente no tocante ao Cdigo Civil, tanto a vigente como
a revogada, procurando trabalhar uma abordagem comparativa entre os respectivos
dispositivos. O Estatuto da pessoa com deficincia fundamentado em princpios
constitucionais e visa estabelecer igualdade de direitos aos deficientes ao alterar diversos
dispositivos

legais,

implicando,

assim,

diversas

consequncias

jurdicas.

Tais

consequncias residem, especificamente, no mbito dos contratos e da responsabilidade

civil. Em relao aos contratos, grande consequncia consiste na desobrigao da
representao para a manifestao de vontade da pessoa com deficincia. Ademais, com a
manifestao sendo expressa diretamente pela pessoa com deficincia, consequentemente, a
responsabilidade civil, ante a ocorrncia de danos, passa a ser inteiramente desta.
Entretanto, parte da doutrina confere ao Cdigo Civil uma funo protetiva em relao s
pessoas com deficincia, em virtude de possurem discernimento reduzido, atribuindo,
assim, crticas ao estatuto. Desse modo, conclui-se que, ante a divergncia relatada, de
suma importncia que haja a problematizao acerca do tema, visando analisar quais
vantagens e desvantagens os deficientes adquiriram com a garantia da sua capacidade
plena.

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Palavras-chave: Estatuto da pessoa com deficincia; deficientes; capacidade legal;

consequncias jurdicas.
Abstract: This study aims to address the impacts caused by the issue of Ordinary Law No.
13,146 / 2015 establishing the "Statute of person with Disabilities" in the civil disability
theory. In short, that status gives full legal capacity the person with disability, removing
thus the list of people unable present in 3 and 4 Articles of the Civil Code. So these people
become fully able to various acts of civil life, for example, marriage and stable union. It
was done a literature review and case law on the subject, where a detailed study of the
legislation was carried out, specifically with regard to the Civil Code, both current as
revoked, looking to work a comparative approach between the respective devices. The
disabled person's status is based on constitutional principles and aims to establish equal
rights for the disabled to change various legal provisions, thus implying different legal
consequences. Such consequences reside specifically in the context of contracts and civil
liability. For contracts, great consequence is the release of the representation to the person's
declaration of intent with disabilities. Furthermore, with the event being expressed directly
by the person with disabilities, therefore, liability, before the occurrence of damage, is
utterly this. However, part of the doctrine gives the Civil Code a protective function in
relation to persons with disabilities, by virtue of having reduced discernment, giving thus
the critical status. Thus, it is concluded that, given the reported divergence is of paramount
importance that there is a questioning about the issue to consider what advantages and
disadvantages the disabled acquired with the guarantee of full capacity.
Keywords: Person Statute with disabilities; disabled; legal capacity; legal consequences.
Introduo
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a aplicao de seus respectivos
princpios e garantias fundamentais adentrou para alm dos limites do mbito pblico,
implicando em grandes reflexos na esfera privada.
Ao ser estabelecido, nas relaes jurdicas particulares, a igualdade entre as partes,
fundamentando-se tal tratamento nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
cidadania. Desse modo, visando a garantia de tal postulado, institudo o estatuto da pessoa
com deficincia, por meio da lei 13.146/2015, o qual trouxe como principal inovao para o
nosso ordenamento a retirada das pessoas com deficincia do rol dos incapazes. Ao atribuir
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capacidade legal ao deficiente, os atos civis praticados por estes passam a ter plena
validade, consequentemente, a teoria das incapacidades sofre desfalque, sofrendo o
Cdigo Civil, alm de outros instrumentos legais, grandes alteraes promovidas pelo
referido estatuto.
Diante de tais alteraes, surgem diversas consequncias, principalmente no que diz
respeito a desobrigatoriedade de alguns instrumentos, os quais antes possuam funo
protetiva aos deficientes. Dessa forma, significativos dispositivos do Cdigo Civil foram
revogados, bem como a devida incluso de outros, no sentido de harmonizar o ordenamento
jurdico, no que concerne
Cabe ressaltar o surgimento de significativas crticas quanto ao referido estatuto, ante
a elidio da proteo civil anteriormente conferida a essas pessoas, em virtude se seu
reduzido discernimento. Restando imprescindvel que haja uma adequao entre a realidade
e a lei, para que no haja descompasso.
A dignidade da pessoa com deficincia a luz do processo de constitucionalizao do
Direito Civil
Com o fenmeno da constitucionalizao do direito civil e consequentemente da sua
humanizao, o mesmo passa a ser interpretado sob a luz dos princpios e garantias
constitucionais. Com o advento da Constituio Federal de 1988, h uma releitura desse
instituto, antes extremamente patrimonialista, no sentido de priorizar uma concepo social,
coletiva das relaes jurdicas firmadas entre os particulares.
O cdigo civil, agora orientado nos ditames da justia social e boa-f, institui uma
igualdade nas relaes jurdicas, ante a aplicao do princpio da isonomia, expresso no
artigo 5 da nossa Constituio federal/88. De acordo com Julio Csar Finger, os princpios
constitucionais possuem como meta orientar a ordem jurdica no sentido de promover a
realizao de valores da pessoa humana como titular de interesses existenciais, para alm
dos

meramente

patrimoniais.

Nesse

sentido,

fala-se

em

um

processo

de

despatrimonializao do direito civil. (Constituio e direito privado, p.94-95)

Ademais, percebe-se que a concretizao das garantias fundamentais na esfera
privada sobreleva-se de importncia no nosso ordenamento, refletindo para essa esfera a

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necessidade de incluso social das pessoas marginalizadas, especialmente os deficientes,

tido muitas vezes no como uma doena, mas como um preconceito.
Como medidaprotetiva para essa camada social, surge a teoria das incapacidades do
direito civil que, em virtude do reduzido discernimento dos deficientes, os qualifica como
absolutamente incapazes de exercer, embora sejam titulares de direitos civis, por si atos na
vida civil. Nesse sentido, segundo Caio Mrio da Silva Pereira, "a lei no institui o regime
das incapacidades com o propsito de prejudicar aquelas pessoas que delas padecem, mas,
ao contrrio, com o intuito de lhes oferecer proteo, atendendo a que uma falta de
discernimento, de que sejam portadores, aconselha tratamento especial, por cujo intermdio
o ordenamento jurdico procura restabelecer um equilbrio, rompido em consequncia das
condies peculiares dos mentalmente deficitrios
No obstante, consolidada tal proteo civil, advindo a necessidade de possibilitar o
amplo exerccio dos direitos civis, de forma igualitria, o processo de integrao social das
pessoas com deficincia caminha para uma nova roupagem, proporcionando uma reanlise
da forma como esto dispostos os institutos civis, dentre eles os referentes capacidade.
Como produto desse processo, foi editado o Estatuto da pessoa com deficincia, cujo
projeto foi de autoria do Senador Paulo Paim PT/RS e entrou em vigncia em 5 de janeiro
de 2016, possuindo alicerce no princpio da dignidade da pessoa humana, ao promover a
incluso social da pessoa com deficincia, capaz de exercer seus direitos e liberdades
fundamentais. Outrossim, referido estatuto consiste em um mecanismo de emancipao
civil e social, onde essas pessoas passam a ser tratadas plenamente como cidads,
garantindo-se o princpio da cidadania.
Desse modo, fortifica-se o regime democrtico brasileiro, pois sabe-se que os
princpios da dignidade da pessoa humana e da cidadania constituem em fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1 CF/88). Nesse sentido dispe o art. 8 da lei
13.146/2015:
Art. 8o dever do Estado, da sociedade e da famlia assegurar
pessoa com deficincia, com prioridade, a efetivao dos
direitos referentes vida, sade, sexualidade, paternidade
e maternidade, alimentao, habitao, educao,
profissionalizao, ao trabalho, previdncia social,
habilitao e reabilitao, ao transporte, acessibilidade,
cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, informao,
comunicao, aos avanos cientficos e tecnolgicos,
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dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia familiar e

comunitria, entre outros decorrentes da Constituio Federal,
da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e
seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que
garantam seu bem-estar pessoal, social e econmico.

Em contrapartida aos referidos fundamentos legitimadores da edio da Lei n

13.146/2015, surge o premente questionamento se acertada foi a edio do referido
dispositivo, bem como essa nova conjuntura legislativa dialogar, de forma efetiva, com as
limitaes mentais presentes nos deficientes.
No obstante, antes de tecer algumas consideraes que vo de encontro com
asconcepes trazidas pelo estatuto, torna-se necessrio um estudo detalhado da legislao,
especificamente no tocante ao Cdigo Civil, tanto a vigente como a revogada, procurando
trabalhar uma abordagem comparativa entre os respectivos dispositivos.
Conceito de deficiente e as alteraes da capacidade para atos da vida civil
Ante o exposto, de suma importncia que seja entendido o que caracteriza o
deficiente, como a lei e os profissionais de sade conceituam essas pessoas e o que acarreta
a classificao de alguns indivduos no rol de pessoas com deficincia.
O conceito presente no artigo 2 da lei 13.146/15 de que:
Art. 2o Considera-se pessoa com deficincia aquela que tem
impedimento de longo prazo de natureza fsica, mental,
intelectual ou sensorial, o qual, em interao com uma ou
mais barreiras, pode obstruir sua participao plena e
efetiva na sociedade em igualdade de condies com as
demais pessoas..

Portanto, pode-se perceber que um rol bem amplo de deficincias que deixam certas
pessoas em desigualdade de condies com as demais. Sabendo que o Direito uma cincia
multidisciplinar, essencial analisar como a medicina trata dessa questo. Segundo a
Poltica Nacional de Sade da Pessoa com Deficincia, o deficiente a pessoa que
apresenta, em carter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou funo
psicolgica, fisiolgica ou anatmica, que gerem incapacidade para o desempenho de
atividades dentro do padro considerado normal para o ser humano.

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A deficincia mental est conceituada no decreto n 5.296/04, em seu artigo 5:

d)
deficincia
mental:
funcionamento
intelectual
significativamente inferior mdia, com manifestao antes dos
dezoito anos e limitaes associadas a duas ou mais reas de
habilidades adaptativas, tais como:
1. comunicao;
2. cuidado pessoal;
3. habilidades sociais;
4. utilizao dos recursos da comunidade;
5. sade e segurana;
6. habilidades acadmicas;
7. lazer; e
8. trabalho.

Com a edio da lei 13.146/2015, foi atribuda plena capacidade s pessoas com
deficincia, reconhecendo, portanto, como vlidos todos os atos da vida civil praticados
diretamente pelos mesmos, dessa forma dispe o art. 6 da lei:
Art. 6o A deficincia no afeta a plena capacidade civil da
pessoa, inclusive para:
I - casar-se e constituir unio estvel;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o nmero de filhos e de
ter acesso a informaes adequadas sobre reproduo e
planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilizao
compulsria;
V - exercer o direito famlia e convivncia familiar e
comunitria; e
VI exercer o direito guarda, tutela, curatela e adoo,
como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades
com as demais pessoas.

Assim, clara a redao do artigo 84 da mesma leiao assegurar pessoa com

deficincia o exerccio igualitrio da capacidade legal, perante as demais pessoas:
Art. 84. A pessoa com deficincia tem assegurado o direito ao
exerccio de sua capacidade legal em igualdade de condies
com as demais pessoas.

Nesse sentido, verifica-se que o aludido estatuto alterou diversos dispositivos do

nosso ordenamento jurdico, visando harmoniz-lo diante das novas perspectivas atribudas
s pessoas com deficincia.

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O Cdigo Civil de 2002 vinha tratando dos deficientes primordialmente no que tange
a questo das incapacidades. O referido diploma classificava os absolutamente incapazes
para exercer atos da vida civil:
Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil:
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem
o necessrio discernimento para a prtica desses
atos;(REVOGADO).

No entanto, a edio da lei 13.146/15 revogou esse inciso II e alterou a situao dos
deficientes, retirando esses indivduos da categoria de incapaz. Assim, essas pessoas
passam a ser plenamente capazes para a prtica de diversos atos da vida civil, devendo-se
ressaltar, em alguns casos, necessria a adoo de institutos especficos.
Ademais, outra significativa alterao consiste na revogao do inciso I do art. 1.548
do aludido cdigo, o qual antes estabelecia que deveria ser determinada a nulidade do
casamento, se contrado por enfermo mental:
Art. 1.548. nulo o casamento contrado:
I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os
atos da vida civil; (REVOGADO).

Nessa acepo, em contrapartida a tal revogao, o estatuto incluiu no art. 1.550 o

2oreconhecendo, de forma expressa, a validade do casamento se contrado por essas pessoas
diretamente:
Art. 1.550. anulvel o casamento:
[...]
2oA pessoa com deficincia mental ou intelectual em idade
nbia poder contrair matrimnio, expressando sua vontade
diretamente ou por meio de seu responsvel ou curador.

Partindo-se da premissa de estabelecer igualdade de direitos e deveres entre

deficientes e no-deficientes, foram revogados os incisos II e III do art. 228 do CC, nos
quais no se admitia a pessoa com deficincia figurar na qualidade de testemunha:
Art. 228. No podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no
tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil;
(REVOGADO).
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III - os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer

provar dependa dos sentidos que lhes faltam; (REVOGADO).

Destarte, com a incluso do 2ono mesmo art. 228, passa a ser legtimo o
depoimento proveniente de um deficiente:
2o A pessoa com deficincia poder testemunhar em
igualdade de condies com as demais pessoas, sendo-lhe
assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva.

Entretanto, ainda no que diz respeito legitimidade do deficiente para testemunhar,

verifica-se uma contradio em nosso ordenamento ao analisar o novo Cdigo de Processo
Civil, o qual ainda se encontra no perodo de vacatio legis, tendo em vista o mesmo no ter
sofrido alteraes pelo estatuto. Sendo assim, se comparado o 2 do art. 228 do Cdigo
Civil com o artigo 447 do novo Cdigo de Processo Civil, este ltimo, no reconhece o
deficiente como capaz de testemunhar no processo:
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas,
exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
1o So incapazes:
I - o interdito por enfermidade ou deficincia mental;
II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental,
ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los, ou,
ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as
percepes;
III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos
sentidos que lhes faltam.

Apesar da existncia de tal contradio, aferi-se compatibilidade do estatuto com o

novo CPC, no que diz respeito ao pleno acesso prtica de atos processuais, por meio
eletrnico, assegurado ao deficiente pelo referido cdigo.
Art. 199. As unidades do Poder Judicirio asseguraro s
pessoas com deficincia acessibilidade aos seus stios na rede
mundial de computadores, ao meio eletrnico de prtica de atos
judiciais, comunicao eletrnica dos atos processuais e
assinatura eletrnica.

Desse modo, as alteraes expostas, conferidas pela lei 13.146/2015, implicaram

relevantes consequncias no mbito jurdico, no que concerne a prtica de atos civis pelos

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deficientes, principalmente nos institutos do casamento, curatela, contratos e da

responsabilidade civil.

Consequncias jurdicas a partir da vigncia da Lei n 13.146/2015

Como j foi relatado, as pessoas que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil e os
excepcionais, sem desenvolvimento mental completo deixaram de ser, respectivamente,
absolutamente e relativamente incapazes. Esse fato trouxe uma srie de consequncias
prticas para a realidade jurdica atual.
A primeira mudana diz respeito curatela, principalmente ao seu atual carter
excepcional.Caso uma pessoa com deficincia pretenda praticar atos da vida civil, precisa
de um representante legal, na qualidade de curador, para represent-la. Com a mudana,
essa representao no ser mais obrigatria, devendo somente ocorrer de forma
excepcional, conforme estabelece o 2o do art. 85 do Estatuto:
2oA curatela constitui medida extraordinria, devendo
constar da sentena as razes e motivaes de sua definio,
preservados os interesses do curatelado.

Ocorre ai a primeira dificuldade prtica: existem pessoas que no conseguem

exprimir sua vontade, em decorrncia de fatores fsicos. Pode-se tomar como exemplo o
contrato de doao, onde necessrio que o indivduo capaz exprima sua vontade. Seria de
extrema dificuldade esse ato para algumas pessoas com deficincias que dificultam essa
manifestao de vontade. Alm disso, o deficiente, agora plenamente capaz, que tenha um
dficit cognitivo, no pode se beneficiar das invalidades presentes nos artigos 166, I, e 171,
I do Cdigo Civil, que afirmam que:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei,
anulvel o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;

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No que diz respeito ao instituto dos contratos, dever ser obedecido aos ditames
presentes nos arts. 421 e 422 do Cdigo Civil:
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e
nos limites da funo social do contrato.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f.

Desse modo, ao considerar os deficientes plenamente capazes, a proteo civil ao

deficiente, de certo modo, se restringe boa-f e a justia contratual. Com isso, caso realize
um contrato desvantajoso, esse negcio dever ser vlido, sendo necessria a prova de
vcios do consentimento para requerer a anulao, alm de no ter mais os benefcios
acerca dos prazos, correndo a prescrio e decadncia contra eles.
Outra dificuldade repousa na questo da responsabilidade em decorrncia do dano.
Com a vigncia dessa norma, o deficiente passa a responder pelos danos causados a bens de
terceiros. Portanto, a responsabilidade perante a possvel existncia de danos, antes tida
como indireta ou por ato de terceiro, tendo em vista que era o responsvel legal que arcava
com a reparao do dano. Assim, em virtude de ser considerada legtima a manifestao de
vontade do deficiente e, ao partir da premissa de que a este dever ser atribudo um
tratamento isonmico em relao s demais pessoas, caso algumas pessoas com perda ou
reduo de discernimento, por exemplo, danifiquem algum bem alheio, ela responder por
esse fato, no subsidiariamente como era feito, mas precipuamente, sem a presena de
representante ou curador.
No que tange ao Direito de famlia, a edio do novo dispositivo legislativo trouxe
mudanas no que diz respeito ao casamento. Conforme exposto, com a revogao do inciso
I do art. 1.548 do CC, o qual prev nulidade do casamento praticado pelo enfermo mental,
trazendo, nesse aspecto, uma vantagem para os indivduos com deficincia que querem
construir famlia.
Nesse sentido, o caso prtico deve ser analisado com cautela. certo que nem toda
deficincia influencia na deciso de casar. Porm, h de se ter em mente que esse fato um
ato de vontade, e esta no pode estar ligada ou prejudicada pela deficincia, corroborando
tal entendimento a incluso j supracitada do pargrafo 2 no art. 1.548 do CC.

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Entretanto, pode-se notar, de inicio, uma contradio legislativa entre o artigo 85 do

Estatuto, que afirma que o curador s dever ser solicitado em assuntos patrimoniais, e o
seu 1,que institui que a curatela no afetar o direito ao matrimnio:
Art. 85. A curatela afetar to somente os atos relacionados
aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
1o A definio da curatela no alcana o direito ao prprio
corpo, sexualidade, ao matrimnio, privacidade,
educao, sade, ao trabalho e ao voto.

O curador tem vontade prpria, portanto, admitir a vontade de um terceiro em um

contrato de casamento, onde as vontades que devem ser levadas em considerao viciar a
essncia desse ato civil. Vale salientar que a vigncia do novo artigo tem efeito ex tunc, no
retroagindo, com isso, os casamentos realizados por pessoas com deficincia permanecem
invlidos.
Consideraes finais
Toda edio de dispositivos legais afeta direta ou indiretamente na vida dos
indivduos, principalmente aquela que altera diretamente parcela da populao, inclusive
quando essa parcela dita vulnervel, devendo ser protegida.
Segundo dados atuais do IBGE, 6,2% da populao tm algum tipo de deficincia.
Assim, diante dessa significativa camada social, preciso ter cautela ao estabelecer
mudanas nas normas que a regulamenta, principalmente no que concerne a validade da
prtica de atos civis por essas pessoas.
Ante as dificuldades prticas narradas, deve-se analisar com ponderao s alteraes
supracitadas, especialmente, quanto nova redao dos artigos 3 e 4 do Cdigo Civil,
para que tal mudana legislativa no venha a causar um efeito in pejus para esses
indivduos que devem ser protegidos pelos cdigos brasileiros. Respeitar o princpio da
isonomia, por vezes, no traz garantias imediatas aos indivduos que dele dependem. Ao
defender uma igualdade material entre as pessoas, para Nlson Nery Jnior, dar tratamento
isonmico s partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na
exata medida de suas desigualdades.

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Alm de lutarem diariamente para vencer preconceitos e seguir suas vidas, apesar de
todas as dificuldades, no se pode colocar mais obstculos aos indivduos com algum tipo
de deficincia. Certo que o estatuto resguarda algumas precaues, pois concede algumas
medidas de apoio, como, por exemplo, a tomada de deciso apoiada, aquela em que o
deficiente elege duas pessoas de confiana para prestar-lhe apoio na tomada de decises de
atos civis, auxiliando a pessoa com deficincia a exercer sua capacidade.
No obstante, o estatuto ao elidir grande parte da proteo, conferida pelo Cdigo
Civil, aos deficientes, sob um pressuposto de incluso social, deixa margens para um
possvel aproveitamento da incapacidade de autodeterminao desses indivduos. Diante do
surgimento de divergncias quanto ao efeito que surtir na vida das pessoas com
deficincia, se realmente ocorrer a dita integrao dos mesmos na sociedade, somente com
o percurso do tempo a Doutrina e Jurisprudncia, conjuntamente, sanaro tais divergncias.
Referncias
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em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituio.htm>. Acesso em: 13
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2002.

Disponvel

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Pessoa com Deficincia (Estatuto da Pessoa com Deficincia). Dirio Oficial da Unio,
Braslia, N 127, tera-feira, 7 de julho de 2015. Seo 1, 1677 7042. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art114>.
Acesso em: 18 de fevereiro de 2016.
FERNANDO

SIMO,

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Estatuto

da

Pessoa

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Deficincia

causa perplexidade (Parte I). Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-06/josesimao-estatuto-pessoa-deficiencia-causa-perplexidade>. Acesso em: 15 de fevereiro de
2016.
FERNANDO

SIMO,

Jos.

Estatuto

da

Pessoa

com

Deficincia

causa perplexidade (Parte II). Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-agoPgina 203 de 270

07/jose-simao-estatuto-pessoa-deficiencia-traz-mudancas>. Acesso em: 15 de fevereiro de

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NERY JNIOR, Nlson. Princpios do processo civil luz da Constituio Federal.So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da, Instituies de Direito Civil, 25.ed, Rio de Janeiro,
Forense, 2012, v. 1.
STOLZE, Pablo. O Estatuto da Pessoa com Deficincia e o sistema jurdico brasileiro de
incapacidade civil. Disponvel em: <https://jus.com.br/artigos/41381/o-estatuto-da-pessoacom-deficiencia-e-o-sistema-juridico-brasileiro-de-incapacidade-civil>. Acesso em: 19 de
fevereiro de 2016.

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OS DIREITOS DA PERSONALIDADE POST-MORTEM E A CRISE DA

NECROFILIA VIRTUAL
Gabriel Honorato de Carvalho1
Raphael Carneiro Arnaud Neto2

Resumo: O presente trabalho tem como escopo analisar os direitos da personalidade, postmortem, sob o vis da crise identitria que aflige aos usurios das redes sociais, que
rotineiramente compartilham fortes contedos (fotografias e vdeos) de pessoas j falecidas,
ultrapassando, aparentemente, os limites da privacidade, da honra e dos direitos imagem.
A este comportamento atribumos o termo crise da necrofilia virtual. O caso emblemtico
para o presente estudo o episdio ocorrido com a morte do cantor Cristiano Arajo,
vtima de acidente automobilstico, no ano de 2015, especialmente no que atine filmagem
realizada pela equipe mdica que procedeu a necropsia do cantor; registro este que circulou
por todas as regies do Brasil. Um atentado dignidade, honra e imagem daquele ser
humano, que, mesmo falecido, deveria ter respeitado os legtimos direitos sobre o seu
corpo. Faz-se uma anlise a respeito da legitimaoprocessual para a postulao da tutela
tanto dos direitos patrimoniais, como dos direitos extrapatrimoniais. Avalia-se, de igual
modo, a responsabilizao dos agentes envolvidos: se apenas cometem dano indenizvel
aqueles que produzem o contedo ou se tambm todos aqueles que ocompartilham, atravs
das redes sociais, como o Facebook, ou de outros meios de comunicao, como o
Whatsapp. A estas pessoas, atribumos denominao de pseudonecrologistas. , como
dito, justamente este o foco do presente estudo, que busca compreender a mente humana,
no que diz respeito ao que chamamos de crise da necrofilia virtual, como forma de
apresentar um caminho jurdico para tal problema. Pergunta-se, sobretudo, em que ponto o
direito pode ser til matria; qual caminho trilhar na resoluo de conflitos gerados por tal
1

Ps-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Superior da Advocacia ESA/PB; Psgraduado em Direito Material e Processual do Trabalho pela Escola Superior da Magistratura Trabalhista
ESMAT13; Presidente da Comisso de Estgio e Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil,
Seccional Paraba OAB/PB; Advogado e Consultor Jurdico.
2
Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade de Lisboa; Coordenador da Escola Superior da Advocacia,
Seccional Paraba ESA/PB; Presidente da Comisso de Direito, Arte e Cultura da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seccional Paraba OAB/PB; Diretor Cientfico e Acadmico do Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia IBDFAM/PB; Professor e Advogado.
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comportamento humano. Objetiva-se, finalmente, pois, conclamar a sociedade a refletir

como lidar com esta nova realidade e como construir uma nova cultura que faa um
contraponto a tudo isto.

Palavras-Chaves: Direitos da Personalidade; Post-mortem; Necrofilia virtual.

Notas Introdutrias

A humanidade, em toda a sua histria, sempre passou por constantes transformaes

que refletem diretamente nos novos ideais, novos valores e, consequentemente, na forma
como o ser humano vislumbra o mundo e seus semelhantes3.
Os avanos tecnolgicos, sobretudo os da ltima dcada, tem grande relevncia para o
presente estudo, em especial no que diz respeito ampliao e facilitao dos meios de
comunicao. Mensagens de texto, udios, imagens, vdeos e notcias passam a ser
compartilhados de forma bem mais fcil e instantnea do que se podia imaginar, muitas
vezes tomando propores assustadoras.
Diz-se isto porque, se por um lado tais avanos trazem enormes ganhos para a
sociedade, como, por exemplo, a possibilidade de se avisar, antecipadamente, toda uma
comunidade a respeito de fortes chuvas que podem causar a inundao de toda a cidade,
permitindo tempo hbil para a autoproteo; por outro lado, a desvirtuao da utilizao
destas ferramentas pode causar danos irreparveis ao cidado comum.
Exemplificando, so diversos os casos de fotografias ntimas, no mais das vezes de
adolescentes, que so vazadas por terceiros ou at mesmo pelos receptores originais,
criando uma rede de compartilhamento que vai se ampliando, como uma pirmidede
marketing multinvel, e espalhando-se por todo o pas. Assim aconteceu em Porto Alegre
RS, onde uma jovem de apenas de 16 (dezesseis) anos, aps ter fotografias ntimas

Sobre a crise de identidade na ps-modernidade, ou Modernidade Liquida, como prefere, escreve Bauman:
Psiquicamente a modernidade trata da identidade: da verdade de a existncia ainda no ser a daqui, ser uma
tarefa, uma misso, uma responsabilidade. Como o restante dos padres, a identidade permanece
obstinadamente frente: preciso correr esbaforidamente para alcan-la. E, portanto, se corre, puxado pela
esperana e impelido pela culpa, embora a corrida, por mais rpida que seja, parea estranhamente
arrastada.In: BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Ps-Modernidade. Zahar, 1998. p.91.
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divulgadas por seu ex-namorado4, tomando-se dimensonacional em razo de uma

corrente que circulou o pas atravs do aplicativo Whatsapp noachou outra soluo
para seu problema, seno o suicdio. L homme est coupable diria, Albert Camus5, que
prosseguiria: lest de navoirsutirer de luimme algo como: mas ele no seria capaz de
tomar de volta para si essa responsabilidade6.
No fosse o bastante, a realidade nos mostra que nem mesmo os falecidos so poupados
desta invaso de privacidade. Por mais que no se queira, facilmente se v, em grupos do
Whatsappou em blogs policiais, imagens de pessoas mortas, algumas expondo o corpo sem
nenhuma tarja ou em situaes de maior vulnerabilidade; vdeos de acidentes que mostram
cenas horrveis de pessoas sendo despedaadas, ou at mesmo gravaes de cidados, no
pice de sua fraqueza ou de sua dor emocional, se suicidando.
De uma ausncia extrema de sensibilidade/solidariedade, usurios das redes sociais
divulgam tais cenas como quem acabara de encontrar o tesouro perdido, pouco se
importando com aquele ser humano que ali est sendo devassado ou com os familiares
deste.Assim ocorreu no caso do cantor Cristiano Arajo, vtima de acidente automobilstico
fatal, que teve o momento de sua necropsia filmado por um aparelho smartphone e
circulado atravs dos j mencionados canais de comunicao. Violaram a privacidade, a
intimidade, os direitos da personalidade e a dignidade humana do cantor e de sua famlia,
os profissionais da sade que fizeram o registro, assim como todos aqueles internautas
que contriburam com a circulao do contedo.Parecemos assistir o antevisto por Hannah
Arendt quando proferiu a clebre frase: a autonomia do homem transformou-se na tirania
das possibilidades7.
So, pois, estes tipos de condutas e posturas acima narradas que o presente escrito passa
a denominar de crise da necrofilia virtual.

Essa parece ser a grande marca dos tais Tempos Lquidos antevistos pelo professor de Leeds, o Socilogo
polons ZygmuntBauman, uma sociedade onde as relaes no so feitas pra durar, mas os traumas so
indelveis. Mais em: BAUMAN, Zygmunt. Amor lquido: sobre a fragilidade das relaes humanas. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2004.
5
Albert Camus (Mondovi, 7 de novembro de 1913 Villeblevin, 4 de janeiro de 1960) foi um escritor,
romancista, ensasta, dramaturgo e filsofo francs nascido na Arglia, ganhador do prmio Nobel de
Literatura de 1957.
6
CAMUS, Albert. Carnet. janvier 1942 mars 1951. Paris, Puiseaux. p. 29. 1985.
7
Citada por AGUIAR, Odilio Alves. A questo social em Hannah Arendt. Trans/Form/Ao, v. 27, n. 2, p. 720, 2004.
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Um importante registro se faz necessrio: a palavra necrofilia advm da juno da

expresses gregas nekros, que quer dizer morto ou cadver, e fila, que significa amor.
Desta feita, os dicionrios da lngua portuguesa atribuem a esta palavra o interesse sexual
decorrente da viso ou do contato com um cadver. O presente estudo, porm, em uma
leitura mais ampla e genrica, apoiando-se na base etimolgica da palavra, emprega a
expresso necrofilia no sentido de desejo e/ou vontade (no necessariamente sexual) de ver
pessoas mortas. o que tambm chamaremos, por oportuno, de pseudonecrologistas.
Anote-se, ainda, que tal anlise ser realizada atravs da abordagem aos direitos da
personalidade post-mortem, sob o vis da constitucionalizao do direito civil e seus trs
princpios bsicos, conforme lies de Gustavo Tepedino8: a proteo da dignidade da
pessoa humana (princpio dos princpios); solidariedade social; e o princpio da isonomia
ou igualdade lato sensu.
Para encerrar este introito, o que mais importante para o objetivo do trabalho: chamar
ateno do leitor e de toda a comunidade para a necessidade de uma mudana significativa
para uma nova cultura, mais sensvel e solidria pelo ser humano para o prprio ser
humano, como perfeitamente pontua Anderson Schreiber:
O cerne do problema no est na deteriorao dos valores tradicionais, mas na
sua flagrante insuficincia diante das novas tecnologias que, sem prejuzo da sua
imensa utilidade, tornam extremamente vulnerveis a imagem, a privacidade e a
intimidade alheias. Essas novas tecnologias exigem uma nova cultura, capaz de
fazer frente crescente exposio do ser humano. Vivemos uma era decisiva, em
que cada sociedade precisa decidir como lidar com essa nova realidade.Podemos
continuar assistindo passivamente, com mero constrangimento, invaso
desautorizada da esfera alheia ou podemos estabelecer novos padres de
comportamento, ticos e jurdicos9.

Se a sociedade brasileira frustrou-se ao ver os primeiros passos dos direitos da

personalidade no pas sendo interrompidos pelo golpe de 1964 e a instituio do regime
militar; foi apenas com a Constituio Federal de 1988 e o Cdigo Civil Brasileiro de 2002
que passou a respirar novos ares de esperana. Destaque-se, na Carta Cidad, a instituio
de princpios como a dignidade da pessoa humana e o da solidariedade, e, no Cdigo
Civilista, a inaugurao de todo um captulo endereado aos direitos da personalidade,
8

TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de
direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 1-22.
9
SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 126.
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assim como a adoo de uma base triangular para sustentao do diploma, reafirmando os
deveres da eticidade, socialidade e operabilidade.
Surge, da anlise sistemtica destes dois diplomas, o Direito Civil Constitucional, que,
seguindo as lies de Flvio Tartuce, nada mais do que um novo caminho metodolgico,
que procura analisar os institutos privados a partir da Constituio e, eventualmente, os
mecanismos constitucionais a partir do Cdigo Civil, em uma anlise de mo dupla10.
Ou, com albergue nos ensinamentos do insigne Ministro Luiz Edson Fachin, a
incidncia franca da Constituio nos diversos mbitos das relaes particulares luz de
comandos inafastveis de proteo pessoacomo a grande tendncia do Direito Civil11.
justamente este o cerne da questo quando se fala nesta constitucionalizao do
direito civil, ou ainda quando se menciona a eficcia horizontal dos direitos fundamentais: a
proteo do ser humano como objetivo primordial e prioritrio de todo o ordenamento
jurdico, estejamos falando do direito pblico ou privado.
Anote-se, pela preciso das colocaes, a doutrina de Maria Celina Bodin de Moraes:
Correta parece, ento, a elaborao hermenutica que entende ultrapassada a
summadivisioe reclama a incidncia dos valores constitucionais na normativa
civilstica, operando uma espcie de despatrimonializao do direito privado,
em razo da prioridade atribuda, pela Constituio, pessoa humana, sua
dignidade, sua personalidade e seu livre desenvolvimento 12.

Observa-se, desde j, o direcionamento harmonioso da doutrina no sentido de se

priorizar a dignidade da pessoa humana e assim os seus direitos intimidade, vida
privada, honra e imagemdas pessoas, como bem preconiza a Carta Magna em seu art.
5, inciso X, frise-se, principal dispositivo no que tange aos direitos fundamentais do
brasileiro.

10

TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2015, p.
54.
11
FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil. Sentidos, transformaes e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 1011.
12
MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional, in Revista de Direito
Civil, vol. 65, p. 26.
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Tem-se a a consagrao do direito privacidade;e essa expresso em sentido amplo

para abarcar todas as manifestaes da esfera ntima, privada e da personalidade das
pessoas13.
Neste diapaso, cumpre trazer baila o inconformismo do constitucionalista Dirley da
Cunha Jnior com os casos de violao ao direito privacidade na era da tecnologia da
informao:
No apangio dos tempos hodiernos a violao ao direito privacidade. H
muito a privacidade das pessoas vem reclamando maior proteo em face dos
meios de comunicao. Com o aperfeioamento da tcnica, os veculos de
comunicao tornaram-se mais sofisticados e eficazes, de sorte que o homem,
mesmo no recesso de seu lar, tem sido vtima de intrusos e inescrupulosos que,
atravs de lentes teleobjetivas e aparelhos eletrnicos de ausculta, entre outros
recursos, vm devassando a sua privacidade e de sua famlia, numa intolervel
ofensa a um direito agora expressamente assegurado constitucionalmente14.

Embora a preocupao do autor seja abordada por um vis um pouco distinto do ora
trabalhado, demonstra-se como alarmante a extenso dos danos provocados pela ausncia
de uma regulamentao eficiente para o mundo virtual. O autor deixa claro, em outras
palavras, o quo perigosos podem ser os instrumentos de comunicao na difuso da
privacidade alheia, por cidados intrusos e inescrupulosos.
Comportamento este que anda em trilhar diametralmente oposto aos preconizados pelo
Direito Civil Constitucional, o qual, ao menos na teoria, estabelece o ser humano como
interesse central do ordenamento e bem juridicamente relevante. Nos dizeres de Rafael
Garcia Rodrigues, trata-se do reconhecimento da personalidade como valor tico
emanado do princpio da dignidade da pessoa humana e da considerao pelo direito civil
do ser humano em sua complexidade15.
O que se est a dizer, destarte, que a noo de personalidade assume uma natureza
pr-normativa, visto estar intimamente relacionada prpria condio humana,
preexistindo, portanto, ordem legislada. Fala-se no apenas pelo vis ontolgico, mas,
sobretudo, no vis axiolgico, estreitando-se o ser e o valor, pois, como bem disseram

13

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros. 1999, p.
209.
14
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Bahia: Editora Jus Podivm: 2011, p.
700.
15
RODRIGUES, Rafael Garcia. A Pessoa e o Ser Humano no Cdigo Civil, in TEPEDINO, Gustavo
(Coord.). O Cdigo Civil na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 20.
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Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, o homem vale porque
, e inconcebvel que um ser humano seja sem ser16.
Este valor, intrnseco ao homem, o acompanha mesmo antes de sua existncia tanto
que so diversas as normas de proteo ao feto, desde o campo civil at o ramo do direito
trabalhista, como ocorre com a estabilidade provisria conferida a gestante para resguardar
aquele ser que nem sequer nasceu , persistindo e eternizando-se mesmo aps a morte.
Assim, embora o Cdigo Civilista disponha, em seu art. 6, que a existncia da pessoa
natural termina com a morte, a tutela honra, imagem e todos os demais direitos,que
continuam sendo tutelados pelo Estado.
Neste linear, traz-se baila a doutrina de Diogo Leite de Campos:
Entre a concepo e a morte, o ser humano uma pessoa jurdica, por o direito se
limitar a adoptar a realidade biolgica, integrando-a no mundo da cultura.
Querer isto dizer que, antes da concepo e depois da morte, no h nada, para a
natureza e para a cultura? Antes da concepo, h o amor entre os pais, e clulas,
contudo um cdigo, que vo dar lugar a um ser humano. H tambm a
necessidade de proteger uma pessoa futura, de garantir que o processo de sua
formao no lhe provocar danos. A pessoa futura projetar, para o perodo de
antes da concepo, os seus direitos, para se proteger. A exemplo da
personalidade jurdica que ser, que exige uma proteo jurdica antes da morte, a
personalidade jurdica que foi exige defesa para alm da morte17.

E no poderia ser diferente. Enquanto a vida de um sujeito tenha se esvado por

qualquer que seja o motivo, toda a sua histria, sua honra, sua boa fama, sua imagem e sua
privacidade devem ser respeitados. No seria admissvel permitir que um cidado, que
lapidou sua reputao em razo de uma vida digna, se tornando uma referncia para a
sociedade, tenha sua vida pessoal devassada por outrem, de forma inescrupulosa, com a
nica finalidade de deturpar a imagem alheia. Condutas como estas, quando inverdicas e
distorcidas, geram abalos irreparveis na reputao e consequentemente na vida da famlia
da vtima e, em alguns casos, at mesmo das prximas geraes. Contudo, deve-se deixar
claro que a tutela conferida pelo ordenamento jurdico no somente aquela decorrente dos
danos indiretos (famlia, amigos, comunidade), mas tambm e especialmente honra e a
imagem da prpria pessoa j falecida.
16

MUNIZ, Francisco Jos Ferreira; OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. O Estado de Direito e os Direitos
da Personalidade, in Revista dos Tribunais, 535, fev. 1980, p. 11-23.
17
CAMPOS, Diogo Leite de. Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, ano IV, n 7. Rio de Janeiro:
Forense. 1988, p. 93-95, in in TEPEDINO, Gustavo (Coord.). O Cdigo Civil na Perspectiva CivilConstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 26.
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Insta ressaltar, neste ponto, que aqui no se est a defender a proibio de se falar a
respeito dos cidados que j partiram. No isto. Em verdade, aqui se est a defender que
no se ultrapasse o limite da liberdade de informao, evitando-se a invaso da esfera de
privacidade da pessoa j falecida. De tal modo, seguindo a renomada obra de Humberto
vila, h de se sopesar o conflito de princpios e valores aqui descritos, de um lado a
liberdade de informao, e de outro, o direito privacidade e a todos os direitos da
personalidade. Como se chegar a resposta de tal enigma? Bom senso e razoabilidade,
partir de uma ponderao de valores ticos e morais18.
Analisemos tal conflito no caso concreto do cantor Cristiano Arajo, caso emblemtico
para o presente estudo, como j antecipado nas notas introdutrias. Acontecimento que
chocou o Brasil e, at mesmo, a comunidade internacional, apontou o quo frio se mostra o
homem moderno.
Recordemos, por oportuno, o caso. No dia 24 de Junho de 2015, o cantor sertanejo se
envolveu em um acidente na BR-153, no interior de Gois, no trajeto entre um show que
acabara de fazer e o destino de sua residncia. No banco da frente, o motorista e o
segurana; no banco de trs, o jovem cantor Cristiano Arajo e sua noivaAllana Moraes,
ambos arremessados para fora do veculo no momento da capotagem. Allana faleceu
instantaneamente e Cristiano, mesmo socorrido, no sobreviveu ao impacto.
Assim comoacontecido em outras tragdias envolvendo pessoas pblicas, boa parte do
pas parou em comoo. Parece, entretanto, no se poder dizer o mesmo da equipe mdica,
que, mesmo no momento da necropsia, lanou-se a gravar um vdeo expondo o cadver em
situao degradante, chegando ao ponto de se autoenquadrarem ao lado dos restos
mortais.Rapidamente a gravao ganhou notoriedade atravs de aplicativos de mensagense
redes sociais, principalmente oYouTube,Facebook e o Whatsapp.
Chama ateno a postura dos usurios da rede, aqui nominadospseudonecrologistas,
que, em meio a crticas gravao, buscam e solicitam o contedo para assisti-lo, assim
como compartilham ao prximo, como quem apenas registra um absurdo ocorrido, como se
em nada estivessem contribuindo para aquela leso.

18

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. 13 ed. So
Paulo: Malheiros, 2012.
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 justamente este o cerne da questo ora discutida. Qual o limite da liberdade de

informao? At que ponto deve ira tutela aos direitos da personalidade? E quanto s
pessoas falecidas? Qual a responsabilidade de quem fez o registro? E qual a
responsabilidade de quem apenas o compartilhou?
No que diz respeito a esse confronto liberdade de informao versus direitos da
personalidade, imperioso trazer baila a dico do art. 4 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, que assim dispe: a liberdade consiste em poder fazer tudo que
no prejudique o prximo.Existe, portanto, uma notria diferena entre noticiar um fato,
como informar de um acidente e a morte de uma personalidade, e, por outro lado, expor
para toda a comunidade uma vdeo-gravao das partes internas do corpo do falecido.
Sobre o assunto, Anderson Schreiber, com a preciso que lhe peculiar, aponta os
parmetros para aferir o grau de realizao do exerccio de liberdade e a intensidade do
sacrifcio imposto ao direito de imagem:
Em termos gerais, podem-se indicar os seguintes parmetros para aferir o grau de
realizao do exerccio de liberdade de informao por meio da veiculao de
imagens: (i) o grau de utilidade para o pblico do fato informado por meio da
imagem; (ii) o grau de atualidade da imagem; (iii) o grau de necessidade da
veiculao da imagem para informar o fato; e (iv) o grau de preservao do
contexto originrio onde a imagem foi colhida. Para aferir a intensidade do
sacrifcio imposto ao direito de imagem, cumpre verificar: (i) o grau de
conscincia do retratado em relao possibilidade de captao da sua imagem
no contexto de onde foi extrada; (ii) o grau de identificao do retratado na
imagem veiculada; (iii) a amplitude da exposio do retratado; e (iv) a natureza e
o grau de repercusso do meio pelo qual se d a divulgao da imagem 19.

No que atine tutela dos direitos da personalidade, especificamente no que tange s

pessoas j falecidas, encosta-se novamente na doutrina em albergue:
Os direitos da personalidade projetam-se para alm da vida do seu titular. O
atentado honra do morto no repercute, por bvio, sobre a pessoa j falecida,
mas produz efeitos no meio social. Deixar sem consequncia uma violao desse
direito poderia no apenas causar conflitos em familiares e admiradores do morto,
mas tambm contribuir para um ambiente de baixa efetividade dos direitos da
personalidade. O direito quer justamente o contrrio: proteo mxima para os
atributos essenciais condio humana.
Da a necessidade de se proteger, post mortem,a personalidade, como valor
objetivo, reservando a outras pessoas uma extraordinria legitimidade para
pleitear a adoo das medidas necessrias a inibir, interromper ou remediar a
violao, como autoriza o art. 12 do Cdigo Civil.

19

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 116.

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Neste aspecto, chama-se ateno para o descompromisso de alguma parcela da mdia

para com os direitos da personalidade do falecido, desencadeandoefeitos diretos no meio
social e contribuindo para uma sociedade de baixa efetividade dos direitos inerentes
pessoa humana.
Ora, veja-se, por exemplo, a exposio da personalidade humana por reprteres
policiais, que insistem emdifundir a infelicidade alheia como se fora produto
comercializvel. A televiso, sem sombra de dvidas, tem inestimvel influncia na
formao cultural de uma comunidade, prestando enorme contribuio para a situao em
que vivemos.
Conquanto tenha o Marco Civil da Internet, Lei n. 12.965/14, em seu art. 7, I, previsto
a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, nos parece que o legislador preocupou-se,
sobremaneira, em amenizar a responsabilidade civil dos provedores e operadores da
internet. Em que pese alguns avanos da lei, acredita-se que esta poderia e deveria ser mais
abrangente.
Retornando ao Cdigo Civilista, insta ressaltar a disposio do seu art. 12: pode-se
exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e
danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei, que complementado pelo seu
pargrafo nico que assim estabelece: em se tratando de morto, ter legitimao para
requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em
linha reta, ou colateral at o quarto grau.
Por sua vez, o art. 20, do mesmo Diploma, que trata da divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem, prev,
tambm em seu pargrafo nico, que em se tratando de morto ou de ausente, so partes
legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Chama-nos a atenoo fato do legislador pautar todo o Cdigo Civil a partir da
priorizao do ser humano (sua dignidade e personalidade),como prioridade mxima do
ordenamento; preconizar que so indisponveis os direitos da personalidade; e,
posteriormente, elencar taxativamenteaqueles que podem postular a respectiva tutela
judicial.
Vejamos.

Pgina 214 de 270

No que diz respeito aos direitos patrimoniais, incontroverso que apenas devem
possuir tal legitimao aqueles previstos nos roles taxativos dos dispositivos em anlise
acrescentando-se, obviamente, o companheiro, esquecido pelo legislador em perfeita
ateno aos direitos sucessrios. Contudo, mesma certeza no se verifica, de plano, quanto
aos ditos direitos pessoais indisponveis, a exemploda honra do falecido.
A esse respeito, no nos parece vazio de sustentao jurdica que o operador do
direito, aplicando a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, atingiria em cheio as
disposies ora debatidas, expandindo tal legitimao para almdos previstos, alcanando
toda e qualquer pessoa capaz que manifeste judicialmente o intento de impedir ou
suspender a divulgao de um contedo lesivo.
Tal leitura, poderia traduzir-se como aplicao do princpio constitucional da
solidariedade (direitos fundamentais de 3 gerao). Trilhar-se-ia, deste modo, em sentido
efetividade dos direitos da personalidade, numa compreenso completa e complexa do
ordenamento.
Ocorre que no basta estender a legitimao para toda a comunidade. O grande
passo, sem titubeio, a responsabilizao de todos os agentes envolvidos na cadeia de
criao e divulgaodo contedo necrfilo. Assim, pensamos que a responsabilizao(civil
e/ou criminal) do agente de fundamental importncia para a mudana cultural que se
deseja.
Precisa-secompreender que to gravosa quanto a conduta do cidado que produz o
vdeo ou a imagem, tambm extremamente grave e danosoo comportamento daquele que
apenas compartilha o registro, razo pela qual, tendo contribuindo para o dano, tambm
de forma significativa, merece ser responsabilizado.
Veja-se que o Diploma Civil, em seu art. 186, preconiza que aquele que, por ao
ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Ora, se o dano mede-se por sua
extenso, nos parece incontestvel que concorrem para este tanto quem produz o contedo,
como quem o compartilha, afinal de contas, inegvel que a dimenso se dar a partir dos
compartilhamentos (propagao) do registro.
A leitura do dispositivo apontado alerta que tambm comete ato ilcito aquele que,
por omisso, causar dano a outrem. Nos parece que tal dispositivo ainda encontra margem

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para punir, por exemplo, aquele integrante do grupo do Whatsapp, por exemplo, que
mesmo no tendo assistido ou compartilhado, nada fez para cessar o dano, leia-se, nenhuma
atitude (denncia, por exemplo), fez a este respeito.
Registre-se, ainda, a doutrina de Srgio Cavalieri Filho, que, lecionando a respeito
da teoria da equivalncia dos antecedentes (tambm aplicada no ordenamento brasileiro),
afirma que:essa teoria no faz distino entre causa (aquilo de que uma coisa depende
quanto existncia) e condio (o que permite causa produzir efeitos positivos ou
negativos), concluindo, em seguida, que se vrias condies concorreram para o mesmo
resultado, todas tm o mesmo valor, a mesma relevncia, todas se equivalem20.
Destarte, como dito, induvidoso que concorrem para a dimenso do dano no
apenas o captador do contedo, mas tambm aquele que o compartilha na rede, uma vez
que ganha maior extenso cada compartilhamento.

Consideraes Finais
Diante do estudo desenvolvido no presente texto, chega-se concluso da
necessidade imediata de construo de uma nova cultura que faa frente a esta era de
promoo banalizada do desrespeito aos direitos da personalidade.
Pensa-se, portanto, que tal construo inicia-se pela qualificao da mdia e dos
meios

de

comunicao,

reprimindo-se

os

sujeitos

que,

sem

nenhuma

sensibilidade/solidariedade, expem, abertamente, a imagem, a honra, a privacidade da

pessoa j falecida, agindo em contraposio tamanha ao pilar central da Constituio
Federal: o princpio da dignidade da pessoa humana. Diz-se isto justamente por entender a
inestimvel influncia da mdia na cultura de uma sociedade.
De igual modo, registra-se a importncia da iniciativa de cada sujeito, seja atravs
do exemplo de conduta, seja negando e reprimindo aqueles pseudonecrologistas, ou, ainda,
judicializando os casos de necrofilia virtual, tanto para cessar a leso personalidade, como
para responsabilizar civilmente o infrator.
Pensa-se, de igual modo, que a responsabilizao civil apresenta-se como fator de
grande relevncia para consecuo desta mudana cultural que se intenta, considerando-se
tanto o seu vis compensatrio, como, sobretudo, a vertente scio-pedaggica (ou punitivo20

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 64.
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educativa). Ressaltando-se, conforme retro mencionado, a aplicao desta responsabilidade

no apenas para quem produz o contedo, mas tambm para que o compartilha, por
convergir diretamente com a dimenso do dano.
Em uma sociedade cada vez mais capitalista, nos parece que o cidado comum
apenas passa a refletir sobre determinado assunto quando lhe tocado o bolso. A
atribuio, portanto, do dever de indenizar o dano moral, tambm se mostra como uma via
adequada e essencial para o fim desta crise.
O mais importante que sociedade passe a constatar o quo prejudicial a conduta
que intitulamos de necrofilia virtual; perceba que no se pode assistir, inerte, a tudo isto;
que precisa estabelecer novos padres de comportamento, ticos e jurdicos; que necessita,
sobretudo, agir, pois, como bem canta Lenine,o mundo anda cada vez mais veloz, a gente
espera do mundo e o mundo espera de ns.

Referncias Bibliogrficas
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2, 2004.
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Pgina 218 de 270

NOVAS FORMAS DE FAMLIA COMO

REFLEXO DA SOCIEDADE PS-MODERNA

Cinthia Caroline Luiz do Nascimento1

Resumo: Desde os primrdios de sua existncia a humanidade vem sofrendo constantes
mudanas. Da Idade da Pedra, onde o homem vivia em uma cultura extremante rudimentar,
passando pela descoberta do fogo, da roda, da eletricidade, dentre tantas outras que foram
evidenciadas ao passar dos sculos. Tais mudanas refletiram diretamente nas sociedades e
suas maneiras de agir, comportar-se, vestir-se e principalmente de relacionar-se. Assim,
estas transformaes constantes chegaram at a base estrutural da humanidade, qual seja, a
famlia, e, principalmente no que tange a sua formao. As famlias atuais tm composies
diferentes daquelas da dcada de 50, por exemplo. O objetivo deste trabalho demonstrar
um pouco da verdadeira metamorfose ocorrida no mbito familiar, fazendo um liame destas
mudanas como sendo uma consequncia dessa era fluida e efmera denominada de PsModerna. Atravs de uma pesquisa puramente bibliogrfica, procura-se ilustrar que foi
aps a Revoluo Industrial e por conseguinte do Capitalismo, onde houve a necessidade da
insero da mulher no mercado de trabalho, que iniciou-se o passo decisivo para o aumento
do nmero de divrcios e com eles o surgimento dos rearranjos familiares. Alm disso, a
liberdade sexual foi aflorando onde as pessoas passaram exigir o direito de relacionar-se
livremente, o que acarretou o surgimento das comunidades LGBT. Da em diante, foram
aparecendo famlias com apenas um membro, ou compostas por dois homens ou duas
mulheres, com a me sendo a chefe da famlia, dentre outras. O que so consequncias de
uma alterao no perfil da sociedade, bastante tpico da era ps-moderna em que se vive.
Isso gerou uma verdadeira revoluo na seara jurdica, sendo refletida atravs da
jurisprudncia, onde gradativamente, os juzes se deparam com situaes at ento
impensveis e onde os limites da lei ainda no alcanavam. A consequncia foram decises
verdadeiramente revolucionrias, indo at mesmo em contraponto a legislao
infraconstitucional e abraando as novas famlias com base no afeto, norteados pelo
1

Graduada em Direito pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP, Ps-graduanda em direito civil e
processo
civil
pela
Escola
Superior
da
Advocacia

ESA.
Advogada.
E-mail:
cinthianascimento.adv@gmail.com.
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princpio da dignidade da pessoa humana, influenciando alteraes legislativas e a criao

de novas leis para abraar as novas relaes familiares.
Palavras-chave: Famlia; Multiparentalidade ; Ps-Modernidade ; Sociedade ; Afeto
Abstract: Since the beginning of its existence, mankind has been undergoing constant

change. Stone Age where the man lived in a extremante rudimentary culture, through the
discovery of fire, the wheel, electricity, among many others that were shown to over the
centuries. Such changes reflected directly in societies and their ways of acting, behaving,
dressing and mainly relate. Thus, these constant changes came to the structural basis of
humanity, namely the family and especially with regard to their training. Today's families
have different compositions from those of the 50's, for example. The objective of this work
is to demonstrate some of the true metamorphosis occurred in the family, making a bond of
these changes because of that was fluid and ephemeral called Postmodern. Through a
purely bibliographical research, seeks to illustrate that it was after the Industrial Revolution
and therefore Capitalism, where there was a need of women entering the labor market,
which began the decisive step to increase the number of divorces and with them the
emergence of family rearrangements. In addition, sexual freedom was outcropping where
people began demanding the right to relate freely which led to the emergence of LGBT
communities. Henceforth, families were coming up with only one member, or composed of
two men or two women, with the mother being the head of the family, among others. What
are the consequences of a change in the profile of the society, fairly typical of the
postmodern age in which we live. This created a true revolution in the legal harvest, being
reflected through case law, which gradually judges are faced with situations previously
unthinkable and where the limits of the law has not yet reached. The result was truly
revolutionary decisions, even going as opposed to infra-constitutional legislation and
embracing the new family based on affection, guided by the principle of human dignity and
influencing legislative changes and the creation of new laws, to embrace the new family
relationships
Keywords: Family; Multiparentalidade; Post-Modernity; Society; Affection.
Introduo

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A famlia a base da sociedade, assim diz a Constituio da Repblica

Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 226. , alm disso, o local onde o ser humano
se refugia e desenvolve sua personalidade e carter2.
Nas civilizaes antigas, a famlia era administrada pelo pater familias, que era
a figura do pai, onde todas as decises e tudo que dizia respeito a seu mbito familiar era
por ele decidido. Naquela poca, as famlias eram compostas pelo pai, pela me e pelos
filhos, alm dos filhos solteiros, noras, netos e demais descendentes, formando um
verdadeiro cl. Opater familias, como era conhecido o pai, era o senhor absoluto da casa,
o sacerdote que presidia o culto aos antepassados e o juiz que julgava seus subordinados,
almde administrador dos negcios da famlia3.
A mulher, tinha o papel apenas de cuidar dos filhos e da casa, extremamente
submissa ao homem, no tinha qualquer poder de deciso. Entretanto, ao passar do tempo,
esse poderio predominantemente masculino foi perdendo fora, principalmente aps a
Revoluo Industrial, onde a mulher passou a inserir-se no mercado de trabalho.
Os tempos modernos trouxeram mudanas no comportamento humano,
principalmente na viso de homem e mulher que se tinha antes nas civilizaes ocidentais,
que possuam suas razes na antiguidade clssica greco-romana e na cultura judaico-crist4,
ambas amplamente patriarcalistas.
Com o advento da Era Industrial, as mulheres saram de suas casas e passaram a
dividir o espao com os homens, integrando o mercado de trabalho.Com isso vieram as
primeiras mudanas na formao da famliadaquela poca, pois muitas delas passaram a
sustentar a si prpria e aos seus filhos, quando se viam sem a figura masculina dentro de
casa, seja por morte, seja por separao ou at mesmo abandono. A partir da, o conceito de
famlia mudou para sempree as pessoas passaram a unirem-se com basenas novas
possibilidades, descobrindo sua liberdade sexual, com a livre escolha de seus cnjuges,
tudo combaseno afeto5.
2

POPPE, Laila Letcia Falco. Novas conformaes jurdicas e sociais da famlia e o afeto como meio de
efetivao desse direito fundamental. Dissertao (mestrado) Universidade Regional do Noroeste do
Estado do Rio Grande do Sul (Campus Iju). Direitos Humanos.
3
FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo/ Czar Fiuza 17 Ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais; Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2014.
4
PETRINI, J. C.: Ps-modernidade e famlia: um itinerrio de compreenso, Bauru, EDUSC, 2003, 228 p.
5
COSTA, Fabrcio Borges Da Multiparentalidade do Sculo XXI. Percurso Acadmico, Belo Horizonte, v.
5, n. 9, jan./jun. 2015.
Pgina 221 de 270

Com a Revoluo Sexual de 1960, ocorrida no ocidente, as pessoas saram s

ruas requerendoo direito a sua liberdade sexual, uso de contraceptivos e da plula, sexo fora
das relaes conjugais, dentre outros. As consequncias foram vrias. A mulher ao adquirir
sua independncia e por vezes oprimida, passa a no aceitar o comportamento muitas vezes
brutal de seu cnjuge, tendo a liberdade de viver sem a necessidade de manuteno de sua
famlia por meio dele.O homem ou mulher que sentiam atrao por pessoas do mesmo sexo
comeam a viver sua liberdade e despertam para o desejo de constituirfamlia.Surgiram
famlias menores e diferentes, por exemplo, as formadas apenas por avs que cuidam de
seus netos e, dentre outras, foi abrindo o grande leque de composiofamiliar que se v
hoje, nesta era por alguns denominada de ps-moderna.

A famlia na sociedade ps-moderna

Conforme se v atualmente e demonstrado acima, a famlia passou por diversas
mudanas quanto a sua formao. Isso se deve as grandes alteraes ocorridas com a
sociedade nas ltimas dcadas e a vrios elementos que surgiram concomitantemente, quais
sejam, as inovaes na medicina, as manipulaes genticas, a automao das indstrias, a
valorizao do consumismo, a revoluo sexual, entre outros fatores, que foram essenciais
para o surgimento de uma nova forma de pensar entre homens e mulheres6.
Essa era em que se fala sobre tamanhas mudanas , por muitos autores,
denominada de Ps-Modernidade. Na viso de Jair Ferreira dos Santos
Ps-modernismo o nome aplicado s mudanas ocorridas
nas cincias, nas artes e nas sociedades avanadas desde 1950,
quando, por conveno, se encerra o modernismo (19001950)7.
Essa poca contempornea em que se vive marcada pelo imediatismo,
segundo Bauman,a era ps-moderna caracterizada pela liquidez ou fluidez dos slidos
padres conservadores das dcadas passadas8. Neste sentido, o que se valoriza no ps6

PETRINI, J. C.; MOREIRA, L. V. C.; ALCANTARA, M. A. R. Desafos al estudio de la familia

contempornea. Revista Krnein - Universidad Catlica de Santa F. Argentina. ISSN 1850-3217, v. 5, p. 161180, 2008.
7
SANTOS, Jair Ferreira dos. O que ps-moderno. So Paulo: Brasiliense, 2004. Coleo primeiros
passos; 165) 22 reimpr. da 1 ed. de 1986.
8
BAUMAN, Zigmunt. MODERNIDADE LQUIDA. traduo, Plnio Dentzien. - Rio de Janeiro:Jorge Zahar
Ed., 200.
Pgina 222 de 270

modernismo a individualidade da pessoa humana, tornando as relaes e padres mais

flexveis e abertos, com a rejeio das estruturas rgidas e hierrquicas do passado. Assim,
surge a valorizao da incluso dos diferentes, com a finalidade de realizao pessoal 9.
Alm disso, as relaes fluidas desta poca contempornea, perderam um pouco da ideia do
felizes para sempre, tendo como consequncia disso o aumento do nmero de divrcios e
com isso os rearranjos familiares.

O instituto do casamento, com todas as suas

formalidades, tambm perdeu foras nas ltimas dcadas e as pessoas passaram apenas a
conviverem, nascendo um novo tipo de relao, atualmente tambm protegida pela
Constituio Federal, que a unio estvel. Da por diante foram se formando as novas
estruturas familiares conhecidas hoje e tambm j classificadas por vrios estudiosos, que
sero vistos adiante.

As Novas Famlias E O Direito Brasileiro

Como se sabe, as leis so criadas para nortear as relaes em sociedade e por

este motivo que elas necessitam acompanhar as transformaes que vm ocorrendo nela.
Entretanto, com processos legislativos to demorados, como o caso do ordenamento
jurdico brasileiro, isso no tem sido possvel.Diante de tobruscas mudanas nem sempre
possvel que a lei acompanhe a evoluo social, fazendocom que situaes desse jaez,
cheguem ao gabinete dos magistrados sem que os mesmos possuam base terica ou at
mesmo jurisprudencial para julgar tais situaes.
No Brasil, aps o advento da Constituio Federal de 1988, as pessoas
foramconsideradas na sua individualidade, o que fez atrair um anseio por fazer desse bemestar pessoal o maior interesse da famlia ps-moderna. Os filhos passaram a ser
Constitucionalmente iguais e a terem os mesmos direitos e deveres, sem distinesentre os
que foram concebidos fora do casamento e os que foram adotados.Tambm, atravs da
famigerada Emenda Constitucional 66/2010 houve a facilitao do divrcio, outra
novidade, foi o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar e ainda
efinalmente as pessoas reconheceram que o fim de um matrimnio e/ou unio estvel no

MALUF, C. A. D.; MALUF, A. C. R. F. D. A famlia na ps-modernidade: Aspectos civis e bioticos. R.

Fac. Dir. Univ. So Paulo, v. 108, 2013.
Pgina 223 de 270

desvincula ou desfaz a maternidade ou paternidade. O termo a famlia foi dando espao

ao termo as famlias abraando as diversidades e dando abertura a novas classificaes
como famlia monoparental, anaparental, homossexual, dentre outras10.
O direito, a duras penas, vem tentando acompanhar o avano e as mudanas
ocorridas nas famlias, entretanto, pelo menos no Brasil, pode-se reconhecer que muito j
foi realizado. O Judicirio tem feito, no pas, quase que um papel de legislador, tendo que
se desdobrar para decidir os mais diversos e inovadores pedidos. Assim, nos ltimos anos
tem surgido emblemticos julgados, que foram capazes de mudar toda forma de pensar dos
legisladores, ao perceberem a necessidade de novas leis para abraar as alteraes da
sociedade. A exemplo disso temos o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da
unio homoafetiva, que defendeu a unio entre pessoas do mesmo sexo, como entidade
familiar. A CF/88, em seu artigo 226, pargrafo 4, tambm j reconheceu como entidade
familiar as famlias compostas por apenas um dos pais e os filhos, mais conhecida como
famlia monoparental11.
A aceitao das novas formas de famlias pelo direito, nada mais que uma
consagrao e respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, que o grande cerne
da sociedade contempornea, priorizando a pessoa, ultrapassando a questo patrimoniale
valorizandoas relaes pessoais, que so atualmente mais baseadas no afeto, transpondo
inclusive o vnculo biolgico12.

Classificaao Das Famlias Contemporneas

Pois bem, a partir da viso constitucional de famlia, o consagrado princpio da

dignidade da pessoa humana permitiu maiores possibilidades de composio e formao da
mesma. De incio, pode-se verificar atravs do artigo 226, da CF/88 que as famlias so
geradas a partir dos institutos do casamento e da unio estvel, tambm j foi reconhecida
10

PRETTO, Camila Gabriela. Multiparentalidade: Possibilidade Jurdica e Efeitos Sucessrios. Trabalho

de concluso de curso, Universidade Federal de Santa Catarina, 2013.
11
SIMES, Fabrcio dos Santos. Multiparentalidade: O Moderno Conceito de Famlia. Disponvel em:
http://jus.com.br/artigos/33726/multiparentalidade-o-moderno-conceito-de-familia. Acesso em 16/10/2015.
12
KIRCH, Aline Taiane. COPATTI Lvia Copelli. O reconhecimento da multiparentalidade e seus efeitos
jurdicos. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XVI, n. 112, maio 2013. Disponvel em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12754&revista
_caderno=14>. Acesso em out 2015.

Pgina 224 de 270

como famlia aquela formada por apenas um dos genitores e sua prole. Entretanto, Flvio
Tartuce13 ensina que, para a doutrina e a jurisprudncia, este rol no taxativo e sim
meramente exemplificativo e que atravs das lentes constitucionais, permitida a admisso
de outras formas de famlia, a exemplos das que segue:

Anaparental Etimologicamente, o prefixo grego ana significa negao,

privao14, portanto pode-se interpretar anaparental a famlia que no possui a
figura dos pais. Essa expresso foi elaborada por Srgio Resende de Barros15 e j
serviu como base para julgados, a exemplo, dos julgados que consideraram como
bem de famlia o imvel de pessoa solteira;

Monoparental Diz-se da famlia que composta de um dos pais e pelos filhos,

predominantemente pela me, que jfora reconhecida pela ConstituioFederal de
1988, em seu artigo 226, pargrafo 4. Nas ltimas dcadas tem aumentado este tipo
de famlia, visto a grande quantidade de divrcios existentes e nada mais justo que
reconhec-la e proteg-la;

Homoafetiva a famlia cujo casal formado por pessoas do mesmo sexo. O

reconhecimento deste tipo de famlia ocorreu em 2011, por deciso do Supremo
Tribunal

Federal

atravs

da

ADPF

132/RJ

da

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade 4.277/DF. Por unanimidade, os ministros equipararam a unio

homoafetiva com a unio estvel, em todos os efeitos jurdicos e erga omnes.
Atualmente, j se consegue a celebrao de casamento entre pessoas do mesmo
sexo, utilizando-se da argumentao que se fundamenta na equiparao da unio
estvel ao casamento consagrado na Carta de 88;

Mosaico ou pluriparental tambm reconhecida como famlia reconstituda. Este

tipo de famlia formado por pessoas vindas de outras relaes, que junto aos filhos

13

TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. Volume nico. 1 ed. So Paulo, editora: Mtodo, 2011.
AFONSO, Digenes. Prefixos Latinos. diafonsoparanapuka.blogspot.com.br. Disponvel em:
<http://www.educacional.com.br/upload/blogSite/5094/5094442/9140/PREFIXOS%20GREGOS%20E%20L
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15
BARROS, Srgio Resende de. In: V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, 2006. A tutela
constitucional do afeto. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 921
14

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das unies anteriores formam uma nova famlia. A famlia mosaico amplamente
encontrada nos dias de hoje e tambm tem sua formao como consequncia dos
muitos divrcios existentes16. Diante do grande nmero de famlias reconstitudas,
foi criada a Lei 11.924 de 17 de Abril de 2009, que altera artigo 57, pargrafo 8, da
Lei de registros pblicos, concedendo o direito aos enteados de serem adotados e
adquirirem o nome do padrasto ou madrasta no seu registro de nascimento.
Tais denominaes so puramente doutrinrias.Esclarecem e facilitam o
entendimento,ilustrando o que ocorre nessa era ps-moderna, a respeito das famlias. O
direito por sua vez, vem tentando acompanhar aevoluo da sociedade para que as pessoas
no fiquem sem a devida proteo jurdica. Entretanto, h controvrsias de pensamento,
onde algumas pessoas acreditam que a famlia tem perdido fora e que um dia ser extinta.
De certo que esse perodo contemporneo seja amigo do individualismo e que cada vez
mais as pessoas tm a tendncia a no se relacionarem ou pelo menos no criarem vnculos
afetivos, mas ainda existem aqueles que lutam para ter uma famlia, mesmo que seja fora
dos padres de outrora.
A despeito do futuro das famlias contemporneas, Czar Fiuza faz o seguinte
questionamento,
Mas qual seria o futuro da famlia ocidental?
Responder a essa pergunta impossvel. As injunes
histricas so as mais sub-reptcias, mudando o curso de todas
as previses que se possa fazer. As inovaes mdicas
revolucionam o mundo a cada instante. O tema deve ser
analisado, sem preconceito ou falsos critrios religiosos. O
amor ao prximo deve ser a nica regra a nos guiar nesses
meandros to conturbados.

Como bem ilustrado pelo autor acima mencionado, no se deve olhar para essas
mudanas sociais em torno da famlia com preconceito ou desrespeito, tambm sem falsos

16

ALVES,
Jos
Eustquio
Diniz.
A
famlia
mosaico.
Disponvel
em:
<http://www.ie.ufrj.br/aparte/pdfs/a_familia_mosaico_16nov08.pdf>. Acesso em: 17 de outubro de 2015.

Pgina 226 de 270

moralismos ou religiosos. Ademais, essa classificao doutrinria, revela claramente o

reflexo da ps-modernidade nas relaes interpessoais, entretanto, para melhor proteger
juridicamente as novas famlias necessrio que a lei se renove.
Foi com essa viso que o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM)
elaborou o Projeto de Lei, n. 470/2013, o polmico Estatuto das Famlias, apresentado ao
Senado Federalpela senadora da Repblica Ldice da Mata do PT da Bahia. Este estatuto
foi criado justamente para abraar todas as mudanas ocorridas na sociedade no mbito da
famlia, a exemplo, pode-se citar o reconhecimento expresso do parentesco socioafetivo17 e
da unio homoafetiva, dentre outras, que no sero aqui demonstradas por no ser o norte
primordial deste artigo18.
Para o IBDFAM, faz-se necessrio apartar as normas relativas ao direito de
famlia do Cdigo Civil, cujas normas so voltadas em sua maioria para questes
patrimoniais.Entretanto, o projeto gerou polmica e disparidade de pensamentos,
principalmente pela bancada religiosa que atacou alguns dos pontos do projeto, a exemplo
do reconhecimento das unies estveis de pessoas j casadas, pois atualmente, quem
casado no pode constituir unio estvel. Ocorre que existe alguns julgados aceitando tal
possibilidade e a proposta assimila a posio de que, se h separao de fato, a pessoa
pode constituir unio estvel.19
Embora os magistrados e doutrinadores estejam trabalhando em prol das
mudanas ocorridas na famlia, a Comisso Especial do Estatuto da Famlia da Cmara dos
Deputados, munida de conservadorismo, aprovaram recentemente um Projeto de Lei que
define a famlia a partir da relao formada por um homem e uma mulher, indo totalmente
a contrario sensu do que tem decido o STF. O projeto ainda ser encaminhado para votao
na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, mas causou grande revolta de alguns

17

o parentesco criado pelo vnculo afetivo.

18

SILVA, Pedro Francisco Mosimann da. A MULTIPARENTALIDADE NAS FAMLIAS

RECONSTITUDAS: DA REALIDADE SOCIAL (UMA NOVA) REALIDADE JURDICA.
Trabalho de concluso de curso da Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis, 2014.
19

CMARA DOS DEPUTADOS. Cmara aprova o Estatuto das Famlias. Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/191903-CAMARAAPROVA-O-ESTATUTO-DAS-FAMILIAS.html>. Acesso em: 20 de outubro de 2015.
Pgina 227 de 270

deputados, inclusive os da bancada LGBT20. Estas discusses esto longe de serem

concludas, posto que a sociedade est justamente nesta fase de transio de padres
conservadores e moralistas para uma sociedade que aceita as diferenas e que respeita a
opinio do prximo.

Concluso
A partir do que foi explanado, conclui-se que a ps-modernidade tem relao
proporcionalmente direta com as mudanas ocorridas na sociedade, principalmente nos
assuntos relativos a famlia.
O imediatismo dos comportamentos, a falta de tempo, o trabalho excessivo, a
busca do prazer, do dinheiro e do poder, o consumismo exacerbado, dentre tantas outras
caractersticas desta Era, refletem imediatamente nas relaes interpessoais. A
consequncia disso, pode-se ver nos relacionamentos relmpagos, na falta de
comprometimento para com o outro.O que realmente importa o bem-estar
prprio.Partindo desse pensamento pode-se dizerque a ps-modernidade considerada
como a erada consagrao do eudemonismo21.
Estas mudanas comportamentais da sociedade, refletiram diretamente na
famlia, trazendo as mais diversas formas de composio familiar que se v na atualidade.O
fato que o direito, como cincia que regula a sociedade, tem que andar lado a lado com
essas mudanas, mas nem sempre possvel.De toda forma, alguns avanos j foram feitos,
mas ainda existe uma longa estrada at que se consiga uniformizar os entendimentos acerca
das diferenas. Enquanto isso a sociedade caminha em frente com suas mudanas, em
busca de uma igualdade entre as pessoas e respeito a diversidade.

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21
Cincia (doutrina) que, se baseando na procura pela felicidade ou por uma vida feliz, leva em considerao
tanto o aspecto particular quanto o global e caracteriza como benficas todas as circunstncias ou aes que
encaminham o indivduo felicidade.
Pgina 228 de 270

AFONSO, Digenes. Prefixos Latinos. diafonsoparanapuka.blogspot.com.br. Disponvel

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outubro de 2015;
MALUF, C. A. D.; MALUF, A. C. R. F. D. A famlia na ps-modernidade: Aspectos civis
e bioticos. R. Fac. Dir. Univ. So Paulo, v. 108, 2013;
PETRINI, J. C.: Ps-modernidade e famlia: um itinerrio de compreenso. Bauru:
EDUSC;
PETRINI, J. C. ; MOREIRA, L. V. C. ; ALCANTARA, M. A. R. . Desafos al estudio de
la familia contempornea. Revista Krnein - Universidad Catlica de Santa F. Argentina.
ISSN 1850-3217, v. 5, p. 161-180, 2008;
POPPE, Laila Letcia Falco. Novas conformaes jurdicas e sociais da famlia e o
afeto como meio de efetivao desse direito fundamental. Dissertao (mestrado)
Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Campus Iju).
Direitos Humanos;
SANTOS, Jair Ferreira dos. O que ps-moderno. So Paulo: Brasiliense, 2004.
Coleo primeiros passos; 165) 22 reimpr. da 1 ed. de 1986;
SILVA, Pedro Francisco Mosimann da. A multiparentalidade nas famlias
reconstitudas: da realidade social (uma nova) realidade jurdica. Trabalho de
concluso de curso da Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis, 2014;
SIMES, Fabrcio dos Santos. Multiparentalidade: O Moderno Conceito de Famlia.
Disponvel em:http://jus.com.br/artigos/33726/multiparentalidade-o-moderno-conceito-defamilia. Acesso em 16/10/2015;
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. Volume nico. 1 ed. So Paulo, editora:
Mtodo, 2011.

Pgina 229 de 270

AS TRANSFORMAES PROMOVIDAS PELO DIREITO CIVILCONSTITUCIONAL E A CONCRETIZAO DA FUNO SOCIAL

DA PROPRIEDADE URBANA
Vinicius Salomo de Aquino1
Resumo: A propriedade imobiliria exerce um papel fundamental na estrutura da nossa

sociedade, no s do ponto de vista do desenvolvimento econmico, mas tambm por

conferir um necessrio espao para vivncia e moradia aos cidados. O carter absolutista e
individualista da propriedade foi gradualmente superado medida que o direito incorporou
os ideais do Estado Social e passou a resguardar os interesses de toda coletividade e no
somente do proprietrio. A democratizao do espao urbano um dos grandes desafios
contemporneos, conferir a todos um espao para construrem suas habitaes essencial
para garantia de uma vida digna e o exerccio dos seus direitos bsicos. Este ensaio tem
como objetivo investigar a evoluo do instituto da propriedade com a influncia do Direito
Civil-Constitucional e analisar os institutos do direito civil, como a usucapio, direito real
de habitao, regularizao fundiria, entre outros capazes de ajudar a promoo de uma
justa distribuio do espao urbano que viabilize o gozo de direitos bsicos, principalmente
a moradia.
Palavras-chave: Direito Civil Constitucional; Direito propriedade; Funo social da
propriedade.

Abstract:Real

state

plays

termsofeconomicdevelopment,
thecitizenstolive.

key

role

butalsobecause
The

in
it

oursocietystructure,
provides

absolutistand

wayofportrayingpropertyhasgraduallychanges

notonly

neededspace

in
for

individual
as

thelawhasincorporatedideasfromtheWelfareStateandstartedtoprotectinterestsofthewholecom
munityinsteadofthelandlordalone.

The

urbanspacedemocratizationisoneofthegreatchallengesofour time, provideeveryone some

landto build their homes isessentialtosecure a lifewithdignityandthemostbasicrights.
ThispaperaimstoinvestigatetheevolutionofpropertywiththeinfluenceoftheupcomingConstitut
1

Mestrando em Direito Econmico pelo PPGCJ/UFPB. viniciusdeaquino@hotmail.com

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ional

Civil

Law

andanalyzeusucaptios,

lawconceptstharcah

help

urbanlandregularizationandother
topromote

na

civil
qua

distributionoftheubanlandthatenablestheprotectionofhumanrights,
especiallytherighttohousing.
Keywords: Constitutional civil law; Righttoproperty; social functionofproperty.

Notas Introdutrias

O direito propriedade milenar e acompanhou o desenvolvimento das civilizaes

humanas, mas ele no permaneceu imutvel por todo esse tempo. O seu conceito ganhou
complexidade para abranger as novas dinmicas sociais. No obstante o desenvolvimento
econmico e a melhoria nos indicadores sociais, o pas ainda convive com uma grande
desigualdade social o que acaba refletindo tambm na diviso do espao urbano. Esta
disparidade, fora um grande contingente de pessoas a viver em condies dessumas e/ou
ocupar terrenos irregularmente.
Desta forma, seria possvel o Estado interferir, a partir de polticas pblicas ou
textos legais, na propriedade para democratizar o seu acesso? Este trabalho tem como
objetivo analisar a evoluo do conceito de propriedade e a sua relao com o Estado para
ento analisar alguns institutos do direito civilque podem ajudar a tornar mais equnime e
justa a distribuio de espao nos centros urbanos.

Volta Coprnica E O Direito Civil Constitucional

A sociedade est em constante transformao e o direito, consequentemente, no

poderia ficar inerte. Casamento entre pessoas do mesmo sexo, filhos adotivos com os
mesmos direitos que os filhos biolgicos, princpio da boa-f, proteo especial aos
consumidores, dentre outras so realidades que at poucas dcadas seriam inimaginveis.
O perfil do Estado tambm foi gradualmente alterado, desde o absolutismo, liberalismo at
chegar ao Estado social, consistindo em outra fora motriz de mutao das relaes
jurdicas.

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A doutrina clssica do direito civil tem como base os valores do Estado Liberal que
defendem a plena liberdade entre as partes contratantes. O movimento liberal,
especialmente a partir da segunda metade do sc. XVIII, representava os desejos da
burguesia de estabelecer uma nova ordem onde o Estado atuaria como um mero
coadjuvante, garantindo a liberdade formal para as partes pactuarem livremente seus
contratos seguindo a lgica do laissez-faire.
Por conseguinte, nesse contexto, havia a valorizao do princpio da autonomia da
vontade. Caio Mrio aponta quais seriam os quatro aspectos fundamentais do referido
princpio: a)faculdade de contratar e de no contratar, ou seja, a possibilidade de decidir,
segundo os interesses e convenincias, se deseja firmar o contrato; b) a liberdade escolher
com quem deseja contratar, bem como o tipo de negcio a ser efetuado; c) liberdade de
fixar o contedo do contrato; d) uma vez concludo o contrato, este passa a constituir fonte
formal de direito, autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do Estado
para faz-lo respeitar integralmente, na forma que foi originalmente pactuado entre as
partes.2
poca, os juristas acreditavam que os contratos criados seguindo esse modelo no
poderiam criar injustias, uma vez que os seus desdobramentos j teriam sido aceitos pelos
contratantes exteriorizarem a sua vontade no momento da sua celebrao. Ou seja, a plena
liberdade e a igualdade formal, sozinhas conduziriam justia contratual.
Havia tambm uma clara distino entre o direito privado e o direito pblico,
seguindo os moldes da diviso concebida no Corpus Juris Civilisonde o direito pblico
seria voltado ao Estado, a coisa romana, enquanto o direito privado corresponderia volta
utilidade de cada um dos indivduos a partir dos preceitos naturais, civis ou das gentes.3
Na mesma poca que os ideias burgueses ascendiam, o movimento de codificao
do direito civil se intensificou. Daniel Sarmento aponta que esse perodo representou o
coroamento dos ideais racionalizadores do iluminismo que deveriam estar fincadas em
2

PEREIRA, Caio Mario da Silva - Instituies de Direito Civil - Volume III - Contratos - Rio de Janeiro:
Forense, 2014.
3
Digesto I.1.1.2:Huiusstudiiduae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est, quod as statum
rei Romanaespectac; privatum, quod ad singulorumutilitatem; sunt enimquaedam publice utilia,
quaedamprivatim. Publicum ius in sacris, in cacerdotibus, in magistratibusconsistit. Privatum iustripertitum
est; collectumetenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, autcivilibus.KRIEGEL, Albert; KRIEGEL,
Moritz; HERRMANN, Emil; OSENBRGGEN,Eduard. CuepodelDerecho Civil Romano. Promera Parte
Institua Digesto. Barcelona : Jaime Molinas, 1889. p. 197
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bases seguras e organizadas. Um instrumento legal nico possibilitaria uma aplicao da lei
com mais generalidade e abstrao o que conferiria mais segurana para as relaes
jurdicas.4
Neste contexto, o Cdigo Napolenico de 1804 o diploma legal mais
representativo, sobre ele, PabloStolze e Rodolfo Pamplona assinalam que:O cdigo marca
a tendncia ideolgica do seu momento, com um fator agravante: sua vocao fagocitria e
totalizadora pretende agir com plenitude, todas as facetas da complexa e multifria cadeia
de relaes privadas5
Correlato questo da codificao, est a Escola da Exegese desenvolvida na
Frana que prezava pela aplicao fria da lei, restringindo o papel criativo dos juzes. Deste
modo, foi constitudo um sistema que prezava pela segurana das relaes para impulsionar
o desenvolvimento das atividades econmicas, contudo esta segurana no comtemplava os
desejos da populao e a promoo dos seus direitos, o papel do direito privado se
resumiria a resguardar os interesses dos proprietrios e burgueses, tendo como base a
autonomia de cada indivduo.
A Cdigo Civil Brasileiro de 1916 foi fortemente influenciada pelo Cdigo
Napolenico, absorvendo suas virtudes e seus defeitos. Ela refletia uma sociedade
patriarcal que ainda colocava o homem em posio de superioridade, diferenciava filhos
havidos fora do casamento e elitista por resguardar os interesses dos mais abastados sem
conferir maior proteo aos sujeitos mais vulnerveis.
Ocorre que os ideais liberais aplicados irrestritamente trouxeram consequncias
incompatveis com o desejo de construir uma sociedade mais justa e igualitria. Logo,
percebeu-se que os detentores dos meios de produo e os grandes comerciantes
acumulavam a maior parte das riquezas enquanto que nas classes mais humildes ficavam
concentradas as externalidades negativas das relaes privadas sem qualquer contrapeso
para equilibr-las.
A estrutura do Estado e da sociedade estavam centradas na proteo a interesses
individuais e no no bem-estar coletivo. Reflexos desta lgica perversa podiam ser

SARMENTO, Daniel. A normatividade da constituio e a constitucionalizao do Direito Privado. Revista

da EMERJ , Rio de Janeiro, v. 6, n.23, p. 272-297, 2003. p. 280
5
STOLZE, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. vol. I, 12 ed. Saraiva, 2010.
p. 88
Pgina 233 de 270

constatados nos vrios ramos do direito civil, no s nos contratos, mas tambm no direito
de famlia, responsabilidade civil etc. Os problemas sociais ficavam cada vez mais
evidentes e o sistema vigente no tinha respostas, ou melhor, era condizente no sentido de
manter as riquezas e direitos concentrados nas mos de poucos.
Vrios autores passaram a denunciar essa realidade injusta aos olhos do povo, mas
legal para os detentores do poder. Nesse sentido, Andr Luiz Menezes Sette6 destaca a
Encclica RerumNovarum publicada em 1891 pelo Papa Leo XIII e os estudos de John
Maynard Keynes denunciando a falcia da justia da poltica do laissez-faire.
Rodrigo Toscano de Brito aponta que a superao da ideia de cdigos civilistas
como centro do universo jurdico ocorreu em funo do processo de desenvolvimento
histrico que influenciou o perfil da legislao. Dentre os vrios fatores, o referido autor
aponto o contrato como o principal vetor de transformao por sua conexo com o
dinamismo da economia.7
O liberalismo provou no ser perfeito como os liberais deduziam, principalmente
por causa da falta de regulamentao dos mercados que priorizam o lucro em detrimento de
qualquer garantia de proteo aos cidados. Nesse contexto, houve a ascenso do Estado
Social que confere uma proteo especial aos direitos polticos, econmicos e dos
trabalhadores. As constituies, alm de demarcar os limites do poder do Estado e a
garantia das liberdades fundamentais, passaram a incorporar uma viso mais social e
poltica para o sistema econmico. Nesse processo de evoluo merecem destaque as
constituies do Mxico de 1917, Weimar de 1919 e a brasileira de 1934.
O constitucionalismo contemporneo que acompanhou este novo modelo marcado
pela ideia de uma Constituio dirigente, onde o Estado deve interferir na economia, e que
contm vrias normas programticas visando a conquista da to almejada justia social.
Os princpios socioeconmicos contidos no texto constitucional no podem ser
compreendidos como meros desejos ou objetivos distantes. Na linha do pensamento de
Konrad Hesse, a Constituio deve ser considerada como a ordem jurdica fundamental e

SETTE, Andr Luiz Menezes Azevedo. Direito dos Contratos: seus princpios fundamentais sob a tica do
Cdigo Civil de 2002. 1. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. pp. 56-57
7
BRITO, Rodrigo A. T. Desapropriao judicial' e usucapio coletivo: uma anlise comparativa.
ParahybaJudiciria , v. 8, 2012, pp. 197-220. p.
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detentor de uma fora normativa capaz de assegurar a realizao dos objetivos elencados no
seu texto:
No se deve esperar que as tenses entre ordenao constitucional e realidade
poltica e social venham a deflagrar srio conflito. No se poderia, todavia, prever
o desfecho de tal embate, uma vez que os pressupostos asseguradores da fora
normativa da Constituio no foram plenamente satisfeitos. A resposta
indagao sobre se o futuro do nosso Estado uma questo de poder ou um
problema jurdico depende da preservao e do fortalecimento da fora normativa
da Constituio,bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de
Constituio.8.

Deste modo, os mandamentos constitucionais devero nortear toda atuao do

Estado, nas trs esferas de poder. H, portanto, uma mudana de paradigmas, as grandes
codificaes perdem parte da sua importncia e o seu fetiche de aplicao integral e literal,
revolucionando a percepo dos juristas sobre a funo de cada norma da mesma forma que
Nicolau Coprnico transformou a astrologia.
Antes dos estudos de Coprnico, acreditava-se que a Terra era o centro do universo
e que os demais astros orbitavam ao seu redor (teoria geocntrica), o astrnomo e
matemtico polons desenvolveu a teoria heliocntrica, contrariando a Igreja Catlica, onde
o sol seria o centro do sistema solar e os planetas, na verdade, estavam na sua rbita e
esclarecia que os dias e noites so resultantes do movimento da rotao da Terra.
A Constituio equipara-se ao sol, que se tornou o novo centro das aes com a
virada de Coprnico. As normas infralegais devem, no apenas, respeitar a Constituio
no sentido formal, mas tambm incorporar os valores contidos neste para formar um
sistema jurdico harmnico.9No h mais um carter absoluto da interpretao literal dos
cdigos, que sempre deve estar de acordo com o esprito da Constituio que agora o
centro e a razo de ser de todo ordenamento jurdico. Luiz Edson Fachin afirma que:
Assim,uma virada de Coprnico se registra desde o princpio dasrazes expostas
s razes histricas e sociolgicas da vida privada captada nos Cdigos. As
transformaes se do notrplice vrtice, vale dizer, do contrato, a seu modo do
pactoparcelar obrigao como processo, da propriedade, datitularidade singular
ao significante plural, propriedades, eda famlia, esta (sem deixar o que realmente
, ontologicamente)alm do numerusclausus.10
8

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. p.32
9
MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade, v.9, n.29, p. 233-258 - jul/dez 2006. p. 234
10
FACHIN, Luiz Edson. Direito civil: sentidos, transformaes e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015. p.58
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As constituies, a exemplo da brasileira de 1988, passam a conter dispositivos

voltados para o futuro que tem a inteno de transformar a sociedade e no s espelh-la.11
Assim, a prtica do Direito Civil no poderia ficar estagnada no tempo, surge o
Direito Civil Constitucional que prope uma nova viso sobre os institutos histricos deste
ramo do direito.
A releitura do Direito Civil luz da Constituio, conforme lio de
GustravoTrepedino, representa a incorporao de valores no-patrimoniais, principalmente
a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, direitos sociais e a
justia distributiva, objetivos pelos quais os agentes econmicos tambm devem cooperar
para a sua consecuo.12
Paulo Lboassevera que o Direito Civil Constitucional no pode ser compreendido
como uma disciplina autnoma do Direito Civil, muito menos deve competir com ela.
Aquele precisa ser entendido como uma metodologia ou tcnica de estudo e pesquisa do
Direito Civil. Destarte, o mrito do Direito Civil Constitucional promover a
ressignificao dos pilares do Direito Civil, promovendo a sua adequao s
transformaes da sociedade e justia a todos os segmentos da populao.13
Pode-se apontar a palavra humanizao como a chave do novo Direito Civil. As
relaes jurdicas no podem ser pensadas apenas com o uso da lei, deve-se ter em mente
que nos contratos, relaes de famlia, direitos reais h sempre uma pessoa que deve ter a
sua dignidade resguardada e protegida contra os interesses meramente econmicos do
capital. A seguir, ser abordado como o Direito Civil Constitucional est influenciando o
instituto da propriedade, um dos trs pilares do direito civil, juntamente com a famlia e os
contratos.
Funcionalizao da propriedade privada e a superao do paradigma individualista

11

FACCHINI NETO, Eugnio. A constitucionalizao do direito privado. Revista do Instituto do Direito

Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa - RIBD , v. 01, p. 185-244, 2012. p. 201
12
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. ed 4. Rio de Janeiro : Renovar, 2008. p. 23
13
LBO, Paulo. Metodologia do direito civil constitucional. In: Carlos Eduardo PianoviskyRuzyk, Eduardo
Nunes de Souza, Joyceanne Bezerra de Menezes; Marcos Ehrhardt. (Org.). Direito civil constitucional.
1ed.Florianpolis: Conceito, 2014, v. 1, pp. 19-27. p. 20
Pgina 236 de 270

A propriedade est atrelada prpria convivncia do homem em sociedade, assim

afirma-se que ela inerente natureza do homem (teoria da natureza humana)14.
Apropriao de bens visando satisfao das necessidades fsicas, alimentcias e morais
contribuiu para evoluo das primeiras sociedades. A propriedade, pincipalmente a terra,
viabilizou a fixao do homem em uma determinada rea, tornando desnecessrio a
manuteno de fluxos migratrios, concomitantemente devido sua relevncia para vida
comunitria ela passou a ser concebida como um direito e a receber a devida proteo pelas
normas jurdicas aplicveis a cada civilizao.
O constitucionalista portugus J. J. Gomes Canotilho enfatiza que a propriedade
um vetor natural de desenvolvimento econmico, social e cultural.15Indiscutvel sua
importncia para a produo de bens, fomento das relaes comercias, estruturao da
sociedade e a identidade cultural de um povo. Esta pode ser constatada desde o modo como
as propriedades so divididas e utilizadas pela sociedade, existncia de bens culturais at as
caractersticas de construo dos prdios que exprimem o seu modo de vida.
No princpio, nas civilizaes mais antigas e em tribos indgenas, a propriedade tem
um carter comunitrio, h um domnio comum das coisas teis e da terra, enquanto s
alguns bens como redes, armas e utenslios de uso prprio so individualizados.16
Fustel de Coulanges, na sua obra clssica A Cidade Antiga, destaca que a
propriedade em conjunto com a religio domstica e a famlia estavam solidificadas desde
as mais antigas eras nas sociedades gregas e itlicas. A deia de propriedade estava contida
na prpria religio praticada por essas sociedades. Cada famlia adorava certos deuses que
s aquele ncleo poderia venerar e este Deus s protegeria aquela propriedade. Desta forma
a entidade divina se instala em determinada rea e ao homem no era permitido sair dali
seno por extrema necessidade ou expulso por um inimigo, ou seja, a terra destinada
quela pessoa e torna-se sua propriedade.17
Entre os romanos, a propriedade tinha um carter absoluto e individualista, no
obstante existissem algumas limitaes fundamentadas no interesse pblico e dos vizinhos.
14

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4 : Direito das Coisas. 27. ed. So Paulo :
Saraiva, 2012. p. 127
15
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Proteco do ambiente e direito de propriedade: crtica de
jurisprudncia ambiental. Coimbra: Coimbra editora, 1995. p. 9-10
16
DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 121
17
COULANGES, Numa-Denys Fustel. A Cidade Antiga. Trad. Frederico Ozanam Pessoa de Barros. So
Paulo :EDAMERIS, 1961. p. 88-89
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Ele era oponvel a todos, erga omnes, perptuo, exclusivo e ainda carregava um forte cunho
religioso.18O direito propriedade era exercido com jus utendi(direito de usar a coisa como
lhe for mais conveniente), jus fruendi(direito de usar os frutos e produtos da coisa) e jus
abutendi (direito de dispor da coisa).19
Durante a Idade Mdia a propriedade, concentrada nas mos de poucos, garantia o
comando dos senhores feudais, reafirmando seu status de nobreza e dominando os meios de
produo com os quais subjugavam a fora de trabalho dos camponeses.20
O modo de produo capitalista manteve aqualidade individualista da propriedade e
atribuindo-lhe um carter cada vez mais absoluto. O Cdigo Napolenico de 1804
concebeu a propriedade como um espao de liberdade e privacidade da pessoa, rechaando
intervenes do Poder Judicirio capazes de deduzir as faculdades de fruio e disposio
do proprietrio. Esse cdigo valorizava a esfera patrimonial dos sujeitos, seguindo os
anseios burgueses de proteo aos interesses privados e liberdade negocial.21
Nesse contexto histrico, destaca-se tambm a Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado de 1789, fruto da Revoluo Francesa, que proclamava a propriedade como
um direito natural e imprescindvel para o homem: Artigo 17- Como a propriedade um
direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado, a no ser quando a necessidade
pblica legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condio de justa e prvia
indemnizao.
As primeiras constituies brasileiras de 182422 e 189123 tratavam a propriedade
como um direito absoluto, que s poderia sofrer interveno estatal em rarssimas excees,

18

CARVALHO, Natalie de Paula. Ronald Coase e a propriedade privada: uma nova viso para o velho
direito? In: Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona; Ana Rita Nascimento Cabral; Nathalie de Paula
Carvalho; Jos Martnio Alves Coelho; Valter Moura do Carmo. (Org.). As Garantias da Propriedade e as
Intervenes Estatais. 1ed.Curitiba: Juru Editora, 2012, v. 1, pp. 233-242. P. 236
19
PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. A teoria da funo social da propriedade rural e seus reflexos na
acepo clssica de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Coord.). A questo agrria e a justia. So
Paulo: RT, 2000. pp.88-129. p 93.
20
FARIAS, C. M. C.; FARIAS, M. E. C. ; ANDRADE, M. D. . Funo Social da Propriedade no mbito do
Direito Internacional Privado. In: Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona; Ana Rita Nascimento Cabral;
Nathalie de Paula Carvalho; Jos Martnio Alves Coelho; Valter Moura do Carmo. (Org.). As Garantias da
Propriedade e as Intervenes Estatais. 1ed.Curitiba: Juru Editora, 2012, v. 1, pp. 78-87. p. 80
21

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Direitos reais volume 5.8
ed. rev. amp. e atual. Salvador :Juspodivm, 2012.
22
Art. 179, XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente
verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidado, ser elleprviamenteindemnisado do valor
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segundo os moldes das constituies francesa e portuguesa. O Cdigo Civil de 1916,

manteve esta viso sobre a temtica, ainda espelhando as doutrinas individualista e
voluntarista presentes no cdigo Napolenico.
Esta realidade s comeou a ser alterada com a Constituio de 1934, j com
influncia da Constituio de Weimar de 1919, que garantia o direito de propriedade, mas
fazia a ressalva de que no ele no poderia ser exercido contra o interesse social ou
coletivo. A partir de ento, comeou um lento e gradual processo que resultou na
consolidao da funo social da propriedade conferindo novo significado ao milenar
instituto.
Orlando Gomes conceituava propriedade a partir de trs critrios: o sinttico, o
analtico e o descritivo:
Sinteticamente, de se defini-lo, com Windscheid, como a submisso de uma
coisa, em todas as suas relaes, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar,
fruir e dispor de um bem, e de reav-lo de quem injustamente o possua.
Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo, pelo qual
uma coisa fica submetida vontade de uma pessoa, com as limitaes da lei. 24

Percebe-se que a definio trazida por um dos maiores civilistas que influenciou os
operadores do direito ptrios por dcadas descreve a propriedade como um bem que est
submetido quase que exclusivamente vontade do seu proprietrio que estaria livre para
dispor ou deixar de dispor da propriedade. No obstante a qualidade com que o referido
civilista trabalha as caractersticas centrais do conceito de propriedade, hodiernamente sua
resposta estaria incompleta por no contemplar os deveres inerentes propriedade para que
ela atinja a sua funo social. Rudolf von Ihering, em A luta pelo direito, j destacava
que tornar a propriedade produtiva condio para sua existncia: A propriedade no
pode conservar-se s e vivaz seno por uma contnua conexo com o trabalho. nessa

della. A Lei marcar os casos, em que ter logarestaunicaexcepo, e dar as regras para se determinar a
indemnisao.
23
Art. 72 17 - O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia. As minas pertencem aos proprietrios do solo,
salvas as limitaes que forem estabelecidas por lei a bem da explorao deste ramo de indstria.
24
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 21 ed. rev. e atual. por Luiz Edson Fachin. - Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 103
Pgina 239 de 270

fonte somente, em que a propriedade incessantemente se regenera e vivifica, que mostra

clara e lucidamente, at o fundo, o que para o homem.25
A Constituio Federal de 1988 conferiu um tratamento especial ao tema, incluindo
a funo social da propriedade no rol dos direitos e garantias fundamentais, alm de elencalo como um dos princpios gerais da ordem econmica. Eros Grau26ressalta que o princpio
da funo social da propriedade impe ao proprietrio, ou aquele que detenha o seu
controle, o dever de exerccio da propriedade em benefcio de outrem e no, apenas, de se
abster a us-la com prejuzo alheio. O princpio atua como fonte de imposio de
comportamentos positivos, ou seja, prestao de fazer e no, meramente, um no fazer.
O artigo 182, 2 da Constituio dispeque a propriedade urbana cumpre sua
funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas
no plano diretor.Aqui, possvel constatar outra caracterstica do Direito Civil
Constitucional, o dilogo das fontes. Nesse caso as normas que regularo a propriedade
estaro em leis municipais (plano diretor), cujas diretrizes esto contidas no Estatuto da
Cidade, norma de carter eminentemente pblica demonstrando tambm a superao da
separao radical entre o direito pblico e privado.
O cdigo civil de 2002, j influenciado pela nova ordem constitucional, mesmo que
a sua tramitao tenha se iniciado na dcada de 1970, alm de determinar o exerccio do
direito de propriedade em harmonia com as questes sociais, tambm atribui ao proprietrio
o dever de proteger a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
No tocante propriedade rural, o constituinte foi mais explcito ao elencar os
requisitos para que a funo social seja respeitada.27
Complementando a temtica, valiosas as consideraes escritas por Cristiano Farias
e Nelson Rosenval sobre o novo perfil da propriedade:
25

IHERING, Rudolf von, A luta pelo direito. Trad. Joo de Vasconcelos. So Paulo : Martin Claret, 2009. p.
51
26
GRAU, Eros. Parecer. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Coord.). A questo agrria e a justia. So Paulo:
RT, 2000. pp. 195-201. p. 197
27
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Pgina 240 de 270

A propriedade no o retrato do imvel com as caractersticas fsicas, mas

a feio econmica e jurdica que a representa formalmente, dotando o
proprietrio de uma situao ativa que lhe permita o trnsito jurdico de
titularidades e a proteo plena do aparto jurisdicional. O ttulo representativo da
propriedade apenas a parte visvel de um bem intangvel que resume um
conjunto integrado e controlvel de informaes que circulam entre cartrios,
registros, instituies financeiras e Estado, promovendo segurana e confiana
intersubjetiva.
Podemos assim conceituar a propriedade como uma relao jurdica
complexa formada entre o titular do bem e a coletividade de pessoas. 28

Deste modo, evidencia-se que a propriedade deve servir ao bem comum e no

unicamente ao se dono, cujo direito sobre ela apenas relativo. As mudanas ocorridas com
o direito propriedade simbolizam bem as transformaes promovidas pelo Direito Civil
Constitucional para superao do paradigma individualista e valorizao da pessoa humana
ao invs de apenas resguardar as relaes jurdicas.
Como visto, a propriedade exerce uma importante funo para viabilizar uma vida
digna, principalmente no que diz respeito a um lugar para as pessoas habitarem. Destarte,
zelar pelo cumprimento da funo social das propriedades fundamental para garantir uma
sociedade mais justa.

O direito civil a servio da justia fundiria urbana

Este tpico destina-se a apontar alguns institutos de direito civil que podem auxiliar
na efetivao do princpio da funo social da propriedade urbana e promover o acesso ao
espao urbano e o direito moradia.
Concesso Especial de Uso para Fins de Moradia sabido que os imveis
pblicos so insusceptveis s aes de usucapio, contudo os isenta do dever de cumprir a
sua funo social como qualquer outra propriedade. Este instituto, regulado pela Medida
Provisria n 2.200/2001, com previso constitucional no 1 do artigo 183 e na alnea g,
inciso V, do artigo 4 do Estatuto da Cidade e includo no rol de direitos reais do artigo
1.225 do Cdigo Civil em 2007, possibilita a manuteno do cidado na posse de um
imvel sem que o ente pblico tenha que transmitir/perder seu imvel.
O artigo 1 da referida medida provisria estatui que aquela pessoa quepossuiu
como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at 250 m2 de imvel pblico

28

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.Op. Cit. p. 263

Pgina 241 de 270

situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito
concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde
que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou
rural.
O pedido de concesso deve ser feito junto Administrao Pblica que ter o
prazo mximo de doze meses para decidir, em caso de recusa ou omisso deste, o pedido
pode ser feito pela via judicial. O concessionrio s perder a concesso caso confiraao
imvel destinao diversa da moradia para si ou para sua famlia e no caso de aquisio de
uma propriedade ou a concesso de uso de outro imvel urbano ou rural.
Lgia Melo29, destaca que a concesso de uso permite ao Poder Pblico manter o
domnio do bem e o controle do seu uso ao mesmo tempo que inibe a especulao
imobiliria e a retirada forada de pessoas humildes que encontraram naquele imvel um
lugar para morar.
Regularizao Fundiria - O instituto da regularizao fundiria no uma
inovao recente do ordenamento jurdico ptrio, mas ela ganhou fora com a edio da Lei
11.977/2009 que dispe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV e a
regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas. O fato da sua
regulao estar situada dentro da lei do maior programa habitacional do pas demonstra que
uma das principais funes do instituto conferido pelo legislador o combate crise
habitacional.Ele vem atacar diretamente o problema das ocupaes irregulares, com a falta
de recursos monetrios que permitiriam o acesso ao mercado, somada carncia
institucional, para muitos a possibilidade de acesso terra fica ento restrita a uma ao
coletiva de ocupao em terrenos ou imveis, o que gera inmeras disputas polticas e
jurdicas.
O artigo 46 da referida lei define regularizao fundiria da seguinte forma:
A regularizao fundiria consiste no conjunto de medidas jurdicas, urbansticas,
ambientais e sociais que visam regularizao de assentamentos irregulares e
titulao de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social moradia, o pleno
desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana e o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.

29

MELO, Lgia. Direito moradia no Brasil: poltica de acesso por meio da regularizao fundiria. Belo
Horizonte : Frum, 2010. p. 224

Pgina 242 de 270

A partir da leitura do dispositivo acimo, possvel identificar duas finalidades

imediatas da regularizao fundiria30: 1) Regularizao do prprio assentamento com um
conjunto de aes urbansticas para oferecer todos os equipamentos pblicos bsicos
populao; 2) Titulao dos seus ocupantes para conferir-lhes os ttulos aquisitivos e
possibilitar o gozo total dos direitos relativos propriedade.
Direito Real de Habitao O artigo 1.831 garante ao cnjuge sobrevivente
(tambm ao companheiro, segundo jurisprudncia dos nossos tribunais), independente do
regime de bens que foi adotado, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba
na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da
famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
Esta norma tem como escopo a proteo do direito de moradia do cnjuge
suprstite, dando aplicao ao princpio da solidariedade familiar. Nesses casos, entende-se
que filhos devem, em garantir ao seu ascendente a manuteno do lar para que este no
fique desamparado, ademais, seguindo a ordem natural da vida, os filhos provavelmente
sobrevivero ao habitador, justificando assim a limitao nos seus poderesinerentes
propriedade. O Superior Tribunal de Justia j decidiu inclusive que a aquisio de outro
imvel pelo cnjuge suprstite no implica na perda imediata do seu direito real
habitao31.
UsucapioA usucapio uma forma de aquisio originria da propriedade, onde
o possuidor de coisa alheia, aps o transcurso de um determinado perodo de tempo, pode
pleitear a aquisio da propriedade. As origens do instituto remontam Roma antiga 32 e ele
j constava no Cdigo de 1916, portanto, no podemos qualifica-la como uma inovao,
todavia o Direito Civil Constitucional vem moldando a usucapio, principalmente com a
diminuio do lapso temporal exigido.

30

RODRIGUES, Daniela Rosrio. O direito propriedade titulada por meio de regularizao fundiria In:
NALINI, Jos Roberto; LEVY, Wilson (Coords.). Regularizao Fundiria. 2 ed. ver., atual e ampl. Rio de
Janeiro : Forense, 2014. p.35
31
DIREITO DAS SUCESSES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSO ABERTA NA VIGNCIA DO
CDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAO. ART.
1.831 DO CDIGO CIVIL DE 2002. [...] 4. No caso concreto, o fato de a companheira ter adquirido outro
imvel residencial com o dinheiro recebido pelo seguro de vida do falecido no resulta excluso de seu direito
real de habitao referente ao imvel em que residia com o companheiro, ao tempo da abertura da sucesso.
[...]. REsp 1249227/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em
17/12/2013, DJe 25/03/2014
32
DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 170
Pgina 243 de 270

O Cdigo Civil de 2002 reduziu o prazo da usucapio extraordinria de vinte para

quinze anos e da usucapio ordinria de dez e quinze anos para cinco e dez, a depender do
cumprimento de certos pressupostos. Posteriormente, atravs da lei 12.424/2011, foi
instituda a usucapio especial familiar introduzida pela que estabelece o prazo de apenas
dois anos nos casos caso o possuidor, ininterruptamente e sem oposio, exera posse
direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinquenta metros
quadrados) cuja propriedade dividia com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o
lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
Destaca-se tambm a usucapio coletiva destinada s reas urbanas com mais de
2

250 m , ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, onde no for possvel
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor prevista no Estatuto da Cidade como
instrumento de planejamento urbano.

Consideraes finais
A pesquisa realizada ao longo do trabalho revela que o instituto da propriedade
sofreu profundas transformaes ao longo do tempo para gradualmente afastar a viso
individualista e absolutista em favor de uma interpretao que confere a ela uma distinta
importncia para conquista da justia social. A propriedade no pode mais ser
compreendida somente como o domnio sobre um bem, mas como um vetor de
desenvolvimento econmico, social e cultural.
Paralelo ao desenvolvimento do Direito Civil Constitucional, que preza pelo
respeito dignidade da pessoa humana e a interferncia, quando necessrio, do Estado para
equilibrar as relaes entre particulares, houve o surgimento da funo social da
propriedade que passa a integrar o conceito desta para relativizar as ideias existentes sobre
o instituto. Devido a sua importncia para sociedade, o proprietrio tem o dever de manter a
propriedade produtiva e sem prejudicar a coletividade. Atrelado funo social esto
aspectos ambientais, laborais e sociais, no meio urbano clara tambm a importncia da
gesto do espao urbano para que todos possam ter uma moradia digna.
Infelizmente, o Brasil convive com uma grave crise habitacional que obriga
milhares de brasileiros a viver em condies precrias e ocupar irregularmente diversas

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reas. O Estado diante das mazelas sociais no pode ficar inerte e deve ajudar a promover a
justia social, deste modo ele deve promover polticas pblicas e moldar a legislao para
melhor gerir a disposio da propriedade nos centros urbanos. Os instrumentos destacados
neste artigo so de grande valia para assegurar o cumprimento da funo social da
propriedade seja atravs da transmisso do ttulo de propriedade ou a posse, mesmo que
temporria, do imvel ajudando a reduzir a segregao econmica-espacial onipresente nos
grandes centros urbanos.
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Pgina 247 de 270

SEO DE RESUMOS

Pgina 248 de 270

A EXECUO DE ALIMENTOS NO NOVO CDIGO DE PROCESSO

CIVIL LUZ DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
Thiago da Fonseca Rodrigues1

Resumo: Inicialmente, imperioso esclarecer que, atualmente, constata-se a crescente

influncia do pensamento constitucional em todos os ramos jurdicos, tendo em vista a
formao do recente fenmeno da Constitucionalizao do Direito. Nesse sentido, observase que o Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/2015) reforou as garantias
constitucionais relativas a executividade dos alimentos, conforme se demonstrar a seguir.
O presente trabalho objetiva analisar as novas disposies contidas no Novo Cdigo de
Processo Civil, no que se refere execuo de alimentos, em consonncia com o disposto
na Constituio Federal e nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, a fim de se
comprovar a insero da legislao no recente movimento de Constitucionalizao do
Direito. A presente pesquisa apresenta carter qualitativo e terico, com a utilizao da
tcnica de reviso bibliogrfica, a partir da consulta doutrina atualizada, jurisprudncia e
anlise da Lei n 13.105/2015. O mtodo de abordagem ser o dedutivo, a partir da
utilizao dos principais autores ptrios que abordam a temtica em apreo, dentre eles,
Maria Berenice Dias, Luiz Edson Fachin, Jones Figueirdo Alves, Pablo Stolze e Flvio
Tartuce. A Carta Magna traz, expressamente, em seu artigo 5, inciso LXVII, a nica
hiptese de priso civil por dvida permitida no ordenamento jurdico ptrio, qual seja, ... a
do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia
(STF/Smula Vinculante n 25). Nesse sentido, constata-se que, em consonncia com o art.
7 do Pacto de So Jos da Costa Rica, o legislador constituinte objetivou garantir
amplamente ao alimentando o fiel cumprimento da prestao alimentcia. Por essa razo,
observa-se que o Novo Cdigo de Processo Civil trouxe em seu bojo uma srie de
disposies favorveis ao alimentando. Dentre elas, pode-se destacar, inicialmente, os
artigos 528, 4 c/c art. 911, pargrafo nico, e art. 528, caput c/c art. 911, caput, os quais,
no primeiro caso, mantiveram o prazo de 03 dias para justificao do devedor, aps a sua
intimao, ao invs dos 10 dias pretendidos, durante a tramitao da proposta, assim como,
1

Graduando do curso de Direito

thiagorodrigues329@gmail.com.

da

Universidade

Federal

da

Paraba

UFPB.

E-mail:

Pgina 249 de 270

no segundo caso, no permitiram a substituio do regime fechado de cumprimento da pena

pelo regime semi-aberto. Alm disso, observa-se que o Novo Cdigo extirpou a dvida
existente na doutrina a respeito do cabimento da execuo dos alimentos fixados por ttulo
executivo extrajudicial, com a criao do Captulo Da Execuo de Alimentos (arts. 911
a 913), possibilitando, assim, a execuo de alimentos fixados por escritura pblica, por
exemplo. Por fim, merece destacar a criao de uma nova modalidade coercitiva de
cumprimento da obrigao alimentcia, qual seja, o protesto do pronunciamento judicial
(art. 528, 3), o qual permite, assim, que o tabelio torne pblico o inadimplemento do
devedor perante os rgos de proteo ao crdito (SPC, Serasa, etc.), comprometendo,
assim, a sua capacidade creditcia. Ante o exposto, conclui-se que a nova legislao
processual-civil

pode

ser

considerada

como

um

reflexo

do

fenmeno

da

Constitucionalizao do Direito, na medida em que reforou as garantias constitucionais

relativas execuo dos alimentos.
Palavras-chave: Novo CPC. Execuo de Alimentos. Constitucionalizao do Direito.

Referncias
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FACHIN, Luiz Edson. Priso civil do devedor de alimentos no novo CPC. Disponvel
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STOLZE, Pablo. O Novo CPC e o Direito de Famlia: Primeiras Impresses. Disponvel
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Janeiro:
Forense;
So
Paulo:
MTODO,
2015.

Pgina 251 de 270

A CONSTRUO DA ENTIDADE FAMILIAR E SUAS

TRANSFORMAES LUZ DO DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL.
Wallace Leonardo de Aguiar.1
Resumo: Desde os primrdios antes de mesmo de se ter conhecimento do conceito
jurdico do que vinha a ser a entidade familiar, os indivduos por necessidades de
diversas naturezas j possuam o instinto de se agruparem como forma de facilitar a sua
mantena no meio em que viviam criando assim grupos com aspectos em comum dos de
famlia. Com o passar do tempo e o surgimento do Estado como regulador das situaes
e aes da vida em sociedade foi surgindo diversos conceitos dentre eles o de entidade
familiar, que desde sua origem at os dias atuais passou por grandes e importantes
transformaes deixando de lado o seu carter patrimonial e elevando o indivduo a
sujeito primeiro dessa instituio, essas transformaes ocorrerem visando atender as
necessidades que eram impostas pela sociedade.O presente trabalho tem como objetivo
discorrer e analisar a construo da entidade familiar e suas alteraes ao longo das
transformaes da sociedade chegando at os dias atuais fazendo uma comparao entre
os conceitos de outrora e o seu atual conceito trazido pela Constituio Federal de 1988 e
reproduzido pelo Cdigo Civil de 2002 e legislaes infraconstitucionais posteriores.
Para tanto utilizar-se- do mtodo dedutivo de pesquisa, atravs de anlise bibliogrficas
e outras fontes de informaes. Entender a construo da entidade familiar e suas
alteraes compreender a evoluo da sociedade como um todo, vez que, a instituio
familiar vista por muitos como sendo a base da sociedade de modo que reflete de forma
clara e mais imediata as transformaes, necessidades e mutaes que sofrem os
indivduos e consequentemente a sociedade cabendo ao direito e ao Estado como ente
soberano se adequar a estas novas necessidades para que se possa atender ao interesse
coletivo social. Assim, conclui-se que um dos temas que mais sofreu mutaes ao longo
do tempo sob uma perspectivajurdica foi sem sombra de dvidas o direito de famlia e
que dele decorre os preceitos e normas inerentes a instituio familiar chegando at os
dias atuais onde se apresentam de uma forma bem distinta de outrora buscando melhor
1

Bacharel em direito pela Universidade Federal da Paraba UFPB, Email: wallacedeaguiaradv@gmail.com

Pgina 252 de 270

atender as necessidades daqueles que fazem parte do seio familiar ou que ainda faro,
entendendo-se como famlia uma entidade mais disposta a oferecer dignidade ao
indivduo que dela participe do que preocupada com padres e conceitos materiais e
patrimoniais.

Pgina 253 de 270

A HUMANIZAO CONSTITUCIONAL SOB A PERSPECTIVA DO

DIREITO ALIMENTAO ADEQUADA
Marana Sotero de Sousa1
Rafaella Mayana Alves Almeida Cardins2

Resumo: Este breve estudo objetiva explorar a humanizao do direito constitucional a

partir do direito alimentao adequada, direito pblico subjetivo previsto no artigo 6 da
Constituio Federal do Brasil de 1988. Ainda, intenciona analisar a influncia da
agricultura familiar, atividade agrcola desenvolvida entre membros de uma mesma famlia,
para assegurar o direito humano alimentao. Tamanha a importncia da alimentao
para a vida digna de todo e qualquer ser humano que tornou-se direito constitucionalmente
previsto, mostrando-se como um dos instrumentos a incutir a humanizao, cada vez mais
crescente e necessria, no mbito constitucional.

Nesse esteio, relevante se faz a

abordagem sobre a alimentao adequada e os reflexos que a agricultura familiar causa

naquela,uma vez que ambas agem de modo a contribuir para a humanizao constitucional,
sendo este fator importante para a aplicao e execuo das leis de forma justa, bem como
para a garantia dos requisitos mnimos de vida digna e de uma sociedade pautada na
equidade. Alm disso, a segurana alimentar e nutricional tambm est presente quando se
trata de direito fundamental alimentao adequada, e justamente por ser intrnseca ao
tema, ser igualmente abordada, tendo em vista ser tambm um dos mecanismos a
viabilizar a humanizao constitucional, na medida em que atribui ao Estado o dever de
prestar alimentao adequada aos cidados.Trata-se de um estudo hermenutico, em que
optou-se, para sua elaborao, pela utilizao dos procedimentos bibliogrficos, atravs de
livros e artigos cientficos, alm do mtodo de abordagem essencialmente qualitativo.
Portanto, imperioso explorar os institutos que possibilitam a humanizao do direito
constitucional, a exemplo da alimentao adequada, a fim de igualmente garantir a vida
digna e a justia social.
1

Mestranda em Direito Econmico, pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade

Federal da Paraba (PPGCJ/UFPB). Especialista em Educao em Direitos Humanos (UFPB). Especialista em
Gesto Pblica Municipal (UFPB). Graduada em Direito, pelas Faculdades Integradas de Patos (FIP). E-mail
para contato: maranasotero@hotmail.com.
2
Mestranda em Cincias Jurdicas, pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). Bacharela em Direito, pela
Universidade Estadual da Paraba (UEPB). E-mail para contato: rafaellacardins@gmail.com.
Pgina 254 de 270

Palavras-Chave: Direito Humano Alimentao Adequada; Humanizao Constitucional;

Agricultura

Familiar.

Pgina 255 de 270

A ENFITEUSE EM TERRENOS DA MARINHA E ACRESCIDOS

COMO DESCUMPRIMENTO DA FUNO SOCIAL DA
PROPRIEDADE
Gustavo Troccoli Carvalho de Negreiros1

Resumo: O presente trabalho se prope delinear alguns dos principais aspectos do instituto
da enfiteuse, resqucio da ordem jurdica anterior ao Cdigo Civil de 2002, especificamente
aquela instituda em terrenos da marinha e acrescidos, analisando-a sob o filtro do princpio
constitucional da funo social da propriedade. Nesse sentido, procura-se desenvolver um
conjunto de razes terico-pragmticas com o fito de demonstrar a desnecessidade da
manuteno, por parte da Unio, do instituto jurdico em apreo, tendo em vista a
obrigatoriedade de, cada vez mais, garantir que a propriedade cumpra a funo social
predicada pela Carta Magna de 1988 (arts. 5., XXIII; 170; 182, 2.; e 186, caput).
Destarte, sobretudo em virtude do trmite doPL 951/2015, visando a eliminar a cobrana de
foro, taxa de ocupao e laudmio pagos Unio Federal, objetiva-se aqui esboar os
fundamentos que conduzem prescindibilidade de tais pagamentos. A metodologia do
estudo em anlise, indutiva, contou com pesquisa doutrinria e legal, em observncia
tramitao do PL 951/2015, buscando-se, desse modo, tecer comentrios tendncia
legislativa alusiva s cobranas enfituticas. O Cdigo Civil de 2002, apesar de ter proibido
a constituio de novas enfiteuses e subenfiteuses, subsistindo apenas aquelas j existentes
(art. 2.038, caput), previu que a instituda em terrenos de marinha e acrescidos regula-se
por lei especial (art. 2.038, 2.). Perscrutando os direitos reais sobre coisa alheia, atesta-se
a amplitude do instituto em comento, o qualpermite at que o enfiteuta aliene seus direitos
sem aaquiescncia do senhorio. Atualmente, a enfiteuse sobre os terrenos da marinha e
acrescidos regrada pelo Decreto-Lei n. 9.760/46, devendo o foreiro ou o ocupante, alm
do foro ou taxa de ocupao anuais, pagar Unio o denominado laudmio, quando da
alienao do seu direito a outrem. Registre-se, por oportuno, que as pessoas consideradas
carentes ou de baixa renda, nos termos do art. 1, 1. e 4., do Decreto-Lei n. 1.876/81,
1

Graduando em Direito pelo Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba. Foi monitorvoluntrio de Direito Civil I, monitor-bolsista de Direito Penal II e estagirio-bolsista da Justia Federal
SJPB. Atualmente, estagirio-bolsista do Ministrio Pblico Federal, lotado na Procuradoria Regional
Eleitoral. Endereo de e-mail: gtroccoli@hotmail.com.
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so isentas desses pagamentos, configurando uma previso deveras adequada ordem

constitucional vigente. Entretanto, ao indiscutvel arrepio do princpio da funo social da
propriedade, somente o vido desejo arrecadatrio da Unio Federal justifica a manuteno
da enfiteuse sobre os imveis sitos nos terrenos da marinha e acrescidos, o que contradiz,
por completo, as finalidades preceituadas pela Constituio Federal de 1988. Ante o
exposto, obedecendo-se aos ditames constitucionais, torna-se imperativo concretizar, com
maior nitidez e amplitude social, os preceitos ali estabelecidos, sendo imprescindvel a
aprovao do PL 951/2015, extinguindo a cobrana de foro, taxa de ocupao e laudmios
aos enfiteutas contemporneos.
Palavras-chave: enfiteuse; extino; laudmio; taxas.
Referncias
BRASIL. Constituio, 1988.
BRASIL. Decreto-Lei n. 1.876, de 15 de julho de 1981.
BRASIL. Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
BULOS, UadiLammgo. Curso de direito constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
CONGRESSO

NACIONAL.Projeto

de

Lei

951/2015.

Disponvel

em

<http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=60EFE056D
3261456122FD348875B54E5.proposicoesWeb2?codteor=1314768&filename=PL+951/20
15>. Acesso em 20.02.2016.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 30 ed. So
Paulo: Saraiva, 2015.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direitos
reais. 8 ed. Salvador: Podivm, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.25 ed. So Paulo:
Malheiros,

2005.

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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA SEPARAO

DE CORPOS NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Thiago da Fonseca Rodrigues1

Resumo: Inicialmente, imperioso esclarecer que o Novo Cdigo de Processo Civil (Lei
n 13.105/2015), no mbito do Direito de Famlia, fez referncia, de forma genrica, ao
instituto da separao, em alguns dos seus dispositivos, dentre eles, os artigos arts. 53,
inciso I, 189, 2 e 693, gerando, assim, um intenso debate doutrinrio a respeito do seu
retorno ao ordenamento jurdico ptrio. Ocorre que,no que se refere ao instituto da
separao de direito, a questo se encontra bastante discutida pela doutrina, de forma
diversa do que ocorre com o instituto da separao de corpos, razo pela qual, tendo em
vista a sua enunciao expressa na nova legislao (art.189, II), demonstra-se necessria a
anlise da sua constitucionalidade. O presente trabalho objetiva realizar uma anlise a
respeito da insero do instituto da separao de corpos, no mbito do Novo CPC, em
consonncia com o exposto na Constituio Federal, no Cdigo Civil e na prpria evoluo
doutrinria e jurisprudencial ptria, a fim de se constatar, ao final, a sua
(in)constitucionalidade. A presente pesquisa apresenta carter qualitativo e terico, com a
utilizao da tcnica de reviso bibliogrfica, a partir da consulta doutrina atualizada,
jurisprudncia ptria e anlise da Lei n 13.105/2015. O mtodo de abordagem ser o
dedutivo, a partir da utilizao dos principais autores ptrios, que abordam a temtica em
apreo, dentre eles, Lenio Luiz Streck, Paulo Lbo, Pablo Stolze e Flvio Tartuce. De
antemo, deve-se esclarecer que a Constituio Federal de 1988 garante em seu art. 5,
caput, a inviolabilidade do direito vida, enquanto premissa bsica do ordenamento
jurdico. Ademais, observa-se que, em que pese ser pacfica, na doutrina civilista, a
supresso do instituto da separaode direito do ordenamento jurdico ptrio, aps a edio
da Emenda Constitucional n. 66/2010, responsvel por alterar o art. 226, 6, da CF/88 (o
casamento pode ser dissolvido pelo divrcio), imperioso asseverar que o mesmo
entendimento no se aplica ao instituto da separao de corpos, previsto no art. 189, inciso
II, do Novo CPC. Conforme esclarece doutrinadores de escol como Paulo Lbo, o instituto
1

Graduando do curso de Direito

thiagorodrigues329@gmail.com.

da

Universidade

Federal

da

Paraba

UFPB.

E-mail:

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desdobra-se como medida essencial para o garantia da integridade fsica de determinado

cnjuge, quando este sobre ameaas ou violncias fsicas do outro parceiro(a), antes do
ajuizamento da ao de divrcio, garantindo o Cdigo Civil que o juiz atue com a maior
brevidade possvel (art. 1562 do Cdigo Civil). Por essa razo, as discusses relativas
impossibilidade de retorno da separao no ordenamento jurdico ptrio no se aplicam
hiptese da separao de corpos. Ante o exposto, considera-se como constitucional o
dispositivo do Novo Cdigo de Processo Civil, que faz referncia ao instituto da separao
de corpos (art.189, inciso II), tendo em vista o entendimento doutrinrio e jurisprudencial j
consolidado no pas, em relao a sua relevncia e aplicabilidade no ordenamento jurdico
ptrio.
Palavras-chave:

Novo

CPC.

Separao

de

corpos.

Constitucionalidade.

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LIBERDADE DE ESCOLHA E AUTONOMIA DA VONTADE NOS

PROCEDIMENTOS DE INTERVENO DA VIDA: UM
INSTRUMENTO DA DIGNIDADE HUMANA
Torben Fernandes Maia1
Maria Thereza Santiago Moura De Moura2
Maria Cristina Paiva Santiago3
Resumo: A dignidade humana foi assunta a um patamar grandioso pela Constituio
Federal de 1988, revelando consequncias singulares ao ordenamento jurdico brasileiro; o
presente trabalho tem como objetivo discutir a liberdade e a autonomia como ferramentas
que compem e garantem aquele princpio. Valores como democracia, pluralismo e
diversidade so institutos inerentes ao Estado Democrtico de direito; destarte, baseados na
premissa de que defender o direito de escolha diferente de defender a escolha, acredita-se
que para a carga axiolgica constitucional brasileira de 1988, o poder de decidir de
pacientes vtimas de doenas terminais e irreversveis sobre a interveno ou no no
procedimento morte, uma prerrogativa dos cidados brasileiros. Dessa forma, o presente
trabalho ir defender essa tese, o qual vai estruturado em 4 partes. Inicialmente,
abordaremos os conceitos que sero utilizados durante a discusso, sobre os diversos
procedimentos de morte. Em seguida, debruaremo-nos sobre a conceituao preliminar do
princpio da dignidade humana para em um terceiro e quarto momentos, abordamos o
direito de escolha de optar por uma antecipao da morte em situaes excepcionais, o qual
embasado por valores constitucionais de liberdade e autonomia individuais, so na
verdade uma forma de valorizar a dignidade da pessoa humana. O procedimento utilizado
foi uma pesquisa, sobretudo, bibliogrfica, doutrinria e legislativa, todas realizadas luz
dos princpios da Constituio Federal de 1988. Iremos passear pelas doutrinas mais
renomadas, buscando sustento para a toda nossa tese, desaguando na pesquisa
jurisprudncia brasileira, para verificar como esto se posicionando os tribunais ptrios,
fazendo uma anlise crtica sobre a posio encontrada, e como ela encontra reflexos na
1

Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba UFPB. E-mail: torben@paulomaia.adv.br

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba UFPB. E-mail: therezasantiago@hotmail.com
3
Professora Me. e Doutoranda pela Universidade Federal da Paraba UFPB. E-mail:
kiusantiago@gmail.com
2

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vida da sociedade. Assim, a concluso quebuscamos encontra foi ade reflexo no que tange
morte em submisso ao princpio da dignidade da pessoa humana, de modo a concluir que
o indivduo, atravs de seu consentimento, deve poder exercer sua autonomia e liberdade,
respeitando os limites cabveis, no contexto dos procedimentos de morte, com interveno
passiva em um primeiro momento ortotansia prevalecendo os fundamentos
constitucionais que equilibram as escolhas individuais s metas da coletividade, atravs de
um reconhecimento filosfico especfico, qual seja: a considerao do indivduo como um
ser moral, capaz de escolher e consequentemente apropriar-se das responsabilidades
provenientes de tais escolhas.
Palavra-chave: Dignidade Humana; Autonomia; Morte; Biotica;

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HUMANIZAO DO DIREITO CIVIL: ALERTA PARA

BANALIZAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DO HOMEM
Ana Flvia Velloso Borges d'Avila Lins1

Resumo: O presente artigo se prope a apresentar os fenmenos da constitucionalizao e

da humanizao da seara jusprivatista, a partir de uma retrospectiva histrica das Teorias do
Direito, a fim de que sejam percebidos os benefcios e os riscos a serem enfrentados, aps a
mudana do cenrio jurdico-social. A modificao axiolgica a que foi submetida a
Cincia Jurdica destaca o princpio da dignidade da pessoa humana como o pilar bsico de
sua estruturao, que passou a se preocupar com a essncia do homem antes desassistida. A
positivao dos direitos da personalidade na Constituio de 1988 e posteriormente no
Cdigo Civil de 2002 e o uso indiscriminado da dignidade do homem como fundamento
genrico em peas jurdicas so sintomas diametralmente opostos de vantagem e de
prejuzo, respectivamente, causados pelas alteraes ocorridas no sistema. Dessa forma,
pretende-se reforar a importncia da interligao das vertentes privada e pblica,
ressaltando a necessidade de razoabilidade nesse estreitamento de relao, ao alertar para a
tendente hipertrofia do standard.

Palavras-chave:

Humanizao;

Princpio;

Dignidade;

Personalidade;

Ponderao.

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Voluntria do Projeto de Extenso Mediao:
Em busca de uma cultura de paz, sob a orientao da Profa. Raquel Moraes. Membro do Projeto de Iniciao
Cientfica sobre Direito Econmico, sob a orientao da Profa. Flavianne Bitencourt. Email:
aflaviavb@gmail.com.
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DIREITO INTIMIDADE LUZ DA AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE N 4.815 DISTRITO FEDERAL
Marcela Santiago Pereira de Melo1
Maria Cristina Paiva Santiago2

Resumo: O presente artigo pretende expor as divergncias entre os direitos da

personalidade e a liberdade de expresso, adotando como paradigma a Ao Direta de
Inconstitucionalidade 4815 Distrito Federal. Iniciamos o estudo com a constitucionalizao
do direitoprivado, quesurgira no Brasilao final do sculo XX, e trouxe consigo inmeras
mudanas tanto na nossa Constituio, quanto no Cdigo Civil. Continuamos com a
conceituao de dignidade da pessoa humana, com o objetivo de esclarecer a base do Novo
Cdigo Civil, voltada para o valorhumanitrio, e tambm o foco da nossaConstituio. Ao
adentrarmos nos direitos da personalidade, passamos aexplanar as divergncias existentes
entre o direito intimidade, privacidade e o direito informao, liberdade de expresso
e de imprensa. Tem comoobjetivoespecfico o estudo dessa dicotomia e a anlise do caso
que chegou ao Superior Tribunal de Justia acerca das biografias. A presente pesquisas era
feita mediante disposies doutrinrias, buscando remover o tema discutido do mbito
terico para o prtico. Visto que a coliso entre os direitos da personalidade e os direitos
informao no possuem uma construo legislative ampla, nosso estudo fora realizado por
mtodo dedutivo, baseando-se nos direitos fundamentais listados na Constituio Federal,
para que dessa forma possamos compreender melhor o confront existente entre tais direitos
e suas consequncias.

Palavras-chave: Constitucionalizao do direitoprivado; Dignidade da pessoahumana;

Direitos

da

personalidade;

Liberdade

de

expresso;

Liberdade

de

imprensa.

Bacharela no curso de direito do Unip, email: marcelasantiago__@hotmail.com

Maria Cristina Paiva Santiago, professora de direito do Unip e da Universidade Federal da Paraba, email:
kiusantiago@gmail.com
2

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A CAPACIDADE CIVIL E A EFICCIA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS DA PESSOA COM DEFICINCIA PERANTE
NOTRIOS E REGISTRADORES
Rafaella Mayana Alves Almeida Cardins1
Marana Sotero de Sousa2

Resumo: A promoo e proteo do pleno e equitativoexerccio de todos os direitos

humanos e liberdades fundamentais para todas as pessoas com deficincia, bem como a
promoo da sua dignidade inerente se configura como objetivo disposto na Conveno
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia assinado em Nova Iorque,
Estados Unidos da Amrica, em 30 de maro de 2007. Deve-se ressaltar que referida
conveno equivalente s emendas constitucionais, nos termos do artigo 5, pargrafo 3
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O Estatuto da Pessoa com
Deficincia (Lei n. 13.146/2015), elaborado com base na Conveno citada, revogou e
alterou a capacidade civil prevista no Cdigo Civil. Assim,considerando o atual debate em
torno das modificaes legislativas concernentes capacidade civil das pessoas com
deficincia, considerando, tambm, que os notrios e registradores so profissionais do
direito que se deparam com amudana legal bem antes das provocaes judiciais, foi
realizado, mediante reviso bibliogrfica e documental, estudo sobre a eficcia dos direitos
fundamentais relacionados ao exerccio da capacidade civil das pessoas com deficincia
perante os oficiais de registro e notrios. Destarte, importante a anlise da capacidade
civil das pessoas com deficincia, da atividade notarial e registral e da eficcia dos direitos
fundamentais da pessoa com deficincia ante os mencionados profissionais.
Palavras-Chave: Capacidade Civil; Pessoa com Deficincia; Eficcia Direitos
Fundamentais

Perante

Terceiros;

Notrios

Registradores.

Mestranda em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). Bacharela em Direito pela
Universidade Estadual da Paraba (UEPB). E-mail para contato: rafaellacardins@gmail.com.
2
Mestranda em Direito Econmico, pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade
Federal da Paraba (PPGCJ/UFPB). Especialista em Educao em Direitos Humanos (UFPB). Especialista em
Gesto Pblica Municipal (UFPB). Graduada em Direito, pelas Faculdades Integradas de Patos (FIP). E-mail
para contato: maranasotero@hotmail.com.

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A IMPORTNCIA DA HUMANIZAO NO PROCESSO DE

MEDIAO FAMILIAR SOB A PERSPECTIVA DA GUARDA
COMPARTILHADA
Rassa da Silva Lima
Resumo: A sociedade vive em contnuo processo de transformao. E, com as mais
variadas mudanas nas relaes sociais, o Direito necessita acompanhar este processo,
atendendo s novas demandas impostas pela sociedade e regulando as condutas dos
indivduos em uma real conjuntura social, para que no se torne uma letra morta sem
aplicabilidade. Tendo em vista as alteraes no modelo nuclear de famlia e o surgimento
de novos arranjos e composies familiares na atualidade, verificamos o crescente nmero
de separaes e divrcios que do origem a famlias monoparentais. Tal contexto reflete
diretamente nos filhos e no exerccio do poder familiar, preconizado nos artigos 21 e 22 do
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90). Com base na garantia estabelecida
pela Constituio Federal, em seu artigo 229, que assegura aos pais o dever de criar, educar
e assistir os filhos menores e diante destes novos arranjos familiares, a LEI N 11.698/2008
altera a redao dos artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro, instituindo e
disciplinando a guarda compartilhada dos filhos. O presente trabalho objetiva ressaltar a
importncia da mediao familiar no processo de guarda compartilhada, contemplando o
papel da humanizao como caracterstica fundamental. Entre os objetivos especficos
deve-se fazer uma anlise geral e (re)pensar se a situao da guarda compartilhada
exercida atravs da imposio de deciso judicial a soluo mais benfica para a
criana e o adolescente quando no h um acordo entre os pais, no processo de ruptura
conjugal. Quanto metodologia aplicada, utilizar-se- a pesquisa qualitativa, onde se
verifica a aplicabilidade da mediao familiar no que tange guarda compartilhada. As
tcnicas de pesquisa utilizadas so a pesquisa bibliogrfica de artigos cientficos e anlise
de textos legais. Diante do estudo realizado, verificou-se que, embora a legislao vise
contemplar o princpio da igualdade imposto pela nossa Carta Magna, se no houver a
caracterstica da humanizao no processo de mediao familiar, visando, sobretudo, o
superior interesse da criana e do adolescente, estar-se-ia submetendo tais atores situaes
ainda mais danosas para o desenvolvimento da sua personalidade. Visando, ainda, dirimir
os conflitos que perpassam num processo de separao em sentido amplo e formao da
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coparentalidade indispensvel que a mediao esteja inserida no bojo do processo de

guarda. Tendo em vista que a criana e o adolescente encontram-se num contexto de
disputas entre seus genitores, pelos mais diversos motivos (interesses patrimoniais,
afetivos, entre outros), que resultam em srias consequncias danosas, a ttulo de exemplo,
a alienao parental. Apesar de vrias decises adotarem a guarda compartilhada
compulsria, visando o interesse da criana e do adolescente, muitas vezes tal imposio
judicial no est cingida pela humanizao, que deve estar calcada no iderio de paz social.
Tal caracterstica serve como um instrumento propulsor para a efetivao da mediao
familiar. Portanto, chega-se um entendimento que a humanizao se faz necessria para
que o magistrado ultrapasse o direito civil constitucionalizado, aplicando a mediao como
o instrumento capaz de efetivar a guarda compartilhada, salvaguardando os direitos e os
interesses das partes envolvidas, sobretudo, dos filhos.
Palavras chaves: mediao; humanizao; criana e adolescente; guarda compartilhada;
coparentalidade.
Referncias:
BARBOSA, guida Arruda. Guarda Compartilhada e Mediao Familiar - Uma Parceria
Necessria.
So
Paulo,
2014.
Disponvel
em:
http://editoramagister.com/doutrina_26542223_GUARDA_COMPATILHADA_E_MEDI
ACAO_FAMILIAR__UMA_PARCERIA_NECESSARIA.aspx. Acesso em: 20/04/2016.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Braslia: Senado, 1988.
_______. Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n 8.069/ de 13.7.1990. Dirio Oficial da
Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DOU 16.7.1990 e retificado em 27.9.1990.
_______.Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Dirio Oficial da
Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DOU de 11.1.2002.
_______. Lei n 11.698, de 6 de junho de 2008. Dispe sobre a alterao dos artigos 1583
e 1584 do Cdigo Civil. Dirio Oficial [da] Unio, Braslia, 13 jun. 2008.

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