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Derechos Reales de Garanta


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Presentacin
Introduccin
Los derechos reales de garanta. Generalidades
Garantas personales y reales
La Prenda
La anticresis y la hipoteca
Bibliografa consultada
Anexos

Presentacin
Antes de empezar una obra es bueno tener una idea general de lo que se va a hacer
Presentamos el presente trabajo de investigacin respecto al curso de Derechos reales sobre el tema :
Derechos Reales de Garanta. La metodologa y tcnicas que se empleado en este trabajo de investigacin
es a travs de la recoleccin de datos Bibliogrficos en las Bibliotecas de de diversas universidades y
consulta de Fuentes bibliografas obtenidas por los estudiantes, asimismo, los responsables de este
trabajo nos reunido en diversas oportunidades para analizar, interpretar y de este modo comprender y
obtener conclusiones de la presente investigacin , guiada con y profundizar respecto a la presente
materia, guiados y conducidos en forma brillante por el . Dr. Cesar Sobrino Espinoza, el cual quedamos
muy gratamente agradecidos por transmitirnos sus experiencias como forma de construir un pas cada vez
mejor.
Es menester indicar tambin que fue una excelente experiencia obtenida con los estudiantes de PEL 7
Derecho de la Universidad Peruana de las Ameritas , responsable de esta investigacin cuyos alumno es ,
Jos jayme Prez Santa Cruz, puesto que ha dado hincapi para seguir investigando y profundizar an ms
en el curso de derechos reales que son problemas de derechos reales y que estn latentes dentro de una
sociedad tan problematizada y que da a da surgen problemas de esta naturaleza.
Lima, 20, de Setiembre del 2014.

Introduccin
El presente trabajo de investigacin que se presenta a continuacin esta dividida en tres partes.
En la primera parte, que se ha desarrollado los temas respecto a los obligaciones de los derechos reales,
la accin de simulacin, las garantas personales y reales, como tambin su importancia econmica de la
garanta real.
En la segunda parte se ha desarrollado el tema sobre la anticresis: generalidades y todo lo relacionado a la
hipoteca , su naturaleza e importancia en los tiempos contemporneos, que como forma de comprender un
poco mejor este tema se ha estableado un anexo respecto a un caso practico que se esta llevando en el
poder judicial respecto a un caso reobligacin de dar suma de dinero por la suma de s/. 70,000.00 , donde
se observa claramente que las entidades financieras como es en este caso el Banco Continental que trabo
medidas de embargo y lo Inscribe las propiedades en los Registros Pblicos a la empresa Importaciones
Wisbard S.R.Ltda., que no pudo cumplir con las clusulas estipuladas en el Contrato bilateral firmado entre
ambas partes
Y finalmente en la tercera parte se habla respecto a la hipoteca que garantiza ttulos transmisibles,
figurando entre ellos sus caracteres, los diversas clases de ttulos, como tambin la inscripcin de la
escritura de emisin de ttulos valores, entre otros temas y al final se seala las fuentes bibliogrficas
consultadas y los anexos elaborados en el presente trabajo de investigacin como forme de mejorar y
comprender mejor los temas de derechos reales que existen en nuestro pas.
TEMA : DERECHOS REALES DE GARANTIA
831.EL PATRIMONIO PRENDA COMUN DE LOS ACREEDORES.- Sin constituirse en forma
expresa en garanta de las obligaciones del deudor, todo su patrimonio est afectado a responder por ellas.
Dentro del derecho de crdito, se ha estimado siempre que los bienes que constituyen el patrimonio del
deudor, sirven de garanta a sus DERECHOS REALES

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Los derechos reales de garanta. Generalidades


TITULO I
Obligaciones.
Cuanto ms amplio y slido sea el patrimonio del deudor, cuanto ms crdito gozar. Si los bienes no
estn expresamente destinados a responder por determinada obligacin, todos los acreedores tendrn
como garanta el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio del deudor. El derecho se encargar de
resolver patrimonialmente todas las obligaciones, inclusive aquellas que sean personalsimas o relativas a
bienes jurdicos no patrimoniales.
Debe entenderse como patrimonio del deudor, todo el conjunto de sus bienes Borda dice; patrimonio es
la prenda comn de los acreedores y las cargas no podrn ser garanta de s mismas.
Si estimamos que el patrimonio es la parte positiva, el conjunto de bienes creados por el trabajo,
estimaremos entonces que la garanta de los acreedores no pueden ser sus propias deudas, sino ms bien
el conjunto de bienes del deudor, sean ellos materiales o inmateriales.
No aceptamos tampoco la tesis de que el patrimonio sea la expresin de la personalidad del hombre y
que por mucho de que el individuo no tenga bien alguno, siempre tendr un patrimonio, porque tiene la
aptitud de crear bienes en cualquier momento.
Este conjunto de bienes, es una garanta virtual de las obligaciones del deudor y como tal no otorga
preferencia alguna en favor de ninguno de los acreedores, quienes concurrirn sobre dicho patrimonio en
igualdad de condiciones.
(1) Carlos Ferdinand Caudros Villena, Derechos Reales de Garanta Pg. 10, 11 Capitulo I
Generalidades, Titulo I
(2) Tratado de Derecho Civil Guillermo Antonio Borda
832.
LAS ACCIONES DEL ACREEDOR EN DEFENSA DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR.- Por lo
mismo que ninguno de los bienes del patrimonio del deudor, est adscrito al pago de determinada
obligacin, ese patrimonio puede ser disminuido en agravio de los acreedores. Salvat (Parte General T. II
p. 596) dice que el acreedor puede encontrarse en dos situaciones respecto de su deudor.
a) Haber hecho otorgar una garanta real con la cual se asegura el pago de la obligacin, o
b) No haber asegurado su crdito con garanta real, de tal modo que slo el conjunto de bienes del
deudor constituyen su garanta, como la de todos los dems acreedores. En este segundo caso, su
derecho estar librado a la buena fe del deudor, quin podr o no enajenar sus bienes que podran
incrementar su patrimonio.
El deudor puede disminuir su patrimonio de varias maneras. Por omisin, en la que internacionalmente
dispone de su patrimonio en agravio del acreedor. Por disposicin simulada de sus bienes. En la
disposicin real, habr fraude en agravio del acreedor, y en la disposicin simulada habr simulacin
tambin en agravio del acreedor.
En todos estos casos, sin que concurra el concierto entre acreedor y deudor la ley ha protegido los
intereses del acreedor, concedindole varias acciones.
833.
LAS ACCIONES SUBROGATORIA U OBLICUA.- Por la cual el acreedor se sustituye al deudor y
en su nombre acepta los bines que este no habra aceptado, incrementando de este modo el patrimonio
y consiguientemente la garanta de las obligaciones.
Esto es, que el acreedor podr subrogar el deudor en el ejercicio de su derecho, por la va de accin o
defendindolo si este no desea defenderse y esta falta de defensa puede disminuir el patrimonio o dejar de
incrementarlo.
Como dice Planiol, esta formalidad, tiene por objeto dar a la decisin carcter de cosa juzgada frente al
deudor, titular real del derecho ejercitado por el creador. El acreedor podr promover la accin sin
autorizacin judicial previa, ni consentimiento de deudor, pero indudablemente, estar obligado a hacer citar
al deudor en el juicio que resulte de la accin promovida.

(1) Salvat (Parte General T. II p. 596) Pg. 11


(2) Carlos Ferdinand Cuadros Villena Pg. 11 y 12, Derechos de reales de Garanta Generalidades
parte I

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834.
LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA.- Cuando el deudor dispone de su patrimonio o parte de
l, para perjudicar al acreedor, se configura el fraude. Puede el deudor disponer de sus bienes ttulos
gratuitos u onerosos. Las disposiciones a ttulo gratuito pueden ser de buena o mala fe, es decir sin
conocimiento por parte del tercero del perjuicio que se ocasionar, al acreedor o con conocimiento de
ese perjuicio. En ambos casos, el acreedor podr solicitar que se declaren ineficaces los actos jurdicos
dispositivos del patrimonio del deudor. Pero de igual modo, actuar en concierto fraudulento con el
tercero y trasmitirle su patrimonio a titulo oneroso, a sabiendas que con esa trasmisin se reducir el
patrimonio en agravio de los acreedores.
La accin paulina est destinada a declarar la ineficacia de los actos jurdicos dispositivos del
patrimonio del deudor, que ocasionen perjuicio al acreedor.
Exige determinados requisitos:
1.El principio del acreedor. Si el acto dispositivo, ha de estimarse como perjuicio la
diminucin del patrimonio que haga impagables los crditos, es decir la disminucin de los bienes del
deudor que impida el pago normal de sus obligaciones.
2.El concierto fraudulento (consciusfrudis) entre el deudor y el adquiriente: que ambos tengan
conocimiento de que sus actos acentuarn la insolvencia del deudor o disminuirn el patrimonio destinado al
pago de sus obligaciones. El nimo de defraudar consistir en la intencin de burlar los derechos de los
acreedores y realizar el acto transitorio a sabiendas que el reducir el patrimonio del deudor o acentuar su
insolvencia. Los actos a ttulo gratuito son revocables aunque el tercer adquiriente haya obrado de buena
fe, es decir sin conocimiento de la intencin fraudulenta, de la insolvencia o de la disminucin del patrimonio
del deudor. Su gratuidad los hace revocables y los bienes son consiguientemente recuperables para
asegurar el derecho de los acreedores.
En los actos a ttulo oneroso, es preciso que concurra la complicidad en el fraude para que
puedan ser revocables. Es decir que haya concierto perjudicial entre el deudor y el tercer adquiriente. En
el caso de buena fe del tercer adquiriente, no proceder la accin revocatoria.
Su adquisicin puede ser de buena o de mala fe. Si los adquirientes obran de una buena fe,
su adquisicin ser inatacable, por mucho que el tercer adquiriente haya obrado de mala fe, en concilio
fraudulento.
3.El acto impugnado puede ser anterior o posterior al crdito. Considera que puede ser
posible la accin pauliana para declarar la ineficacia de actos de disposicin realizados con anterioridad a la
constitucin de crdito, si es que tuvieron una pre-ordenacin dolosa, es decir si estuvieron destinados a
burlar la obligacin por constituir. As lo norma el mismo artculo 198.
4.El ejercicio de la accin revocatoria no beneficia a todos, en el artculo 69 de la ley Procesal
de Quiebras n 7566, Como se ha visto, al definir la accin pauliana, el artculo 198 del cdigo civil, dice que
el acreedor, aun cuando el crdito est sujeto a condicin o plazo puede pedir que se declaren ineficaz
respecto de l, los actos de disposicin del patrimonio que le ocasionen perjuicio.
Si todo el patrimonio es prenda comn de los acreedores y el bien reivindicado vuelve a
integrar ese patrimonio, no ser posible hacer que hacer que los efectos de la accin pauliana, slo
beneficien al acreedor que le ejercit.
5.No importan que las obligaciones sean condicionales o a plazo. Si bien en cuanto al plazo,
este podr darse por vencido en el momento en que se hayan cometido los actos perjudiciales al inters del
acreedor.
835.
LA ACIN DE SIMULACIN.- El deudor puede tambin reducir su patrimonio, en perjuicio del
acreedor con actos simulados, es decir con aquellos actos en los que se hace una disposicin fingida de
los bienes.
No existe a disposicin real, El acreedor se ver entonces en la difcil situacin de
diferenciar el acto de verdadera disposicin, del acto de disposicin simulada, para segn eso poder
disponer o la accin pauliana que correspondera a la disposicin real o la accin de simulacin que
correspondera a la disposicin fingida, deben existir elementos que demuestren la naturaleza fingida.
La simulacin absoluta, es aquella que aparenta la disposicin sin que haya acto real alguno de
disposicin. La accin de simulacin estar destinada a obtener la declaracin de nulidad del supuesto acto
dispositivo. En cambio cuando se trata de simulacin relativa, se habr un acto jurdico real, encubierto por
el acto simulado. Entonces el acreedor ejercitar simultneamente las acciones de simulacin para
invalidar el acto simulado y la accin pauliana, para declarar la ineficacia del acto real de disposicin.
836.
LA ACCION DE NULIDAD.- La accin de nulidad, mejor las acciones de nulidad, estn directamente
vinculadas a la declaracin de quiebra del deudor. Si el deudor hubiese sido declarado en quiebra,
porque su pasivo era superior, es decir si sus deudas fuesen mayores que sus bienes, estaran impedido

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de la administracin de esos bienes y consiguientemente no podra realizar acto jurdico alguno de


gravamen o disposicin. El proceso de quiebra priva de la administracin de sus bienes al fallido, que se
halla representado por el Sndico de Quiebras. Pero antes de la declaracin de quiebra, el deudor tiene
capacidad para disponer sus bienes y puede realizar actos jurdicos que disminuyan su patrimonio.
Ambas situaciones han sido contempladas por la ley.
a) Actos de disposicin o gravamen realizados despus de la declaratoria de quiebra. El artculo 69 de
la ley Procesal de Quiebras n 7566, dispone que son los nulos y sin ningn valor los actos y
contratos celebrados por el fallido en relacin con los de la mesa despus de declarada a quiebra,
an cuando sta no se hubiese inscrito en el registro de la propiedad
Quiere decir que no solo los actos de enajenacin de sus bienes por el fallido, sino cualquier acto o
contrato que celebre en relacin con sus bienes, ser nulo, debido a que el patrimonio del fallido est
directamente Asignado al pago de sus obligaciones y el fallido no tiene facultades de administracin sobre
sus bienes.
b) Actos de disposicin o gravamen de los bienes realizados antes de la declaratoria de quiebra.
Dispone el artculo 71 de la propia ley procesal de quiebra. Dispone el artculo 71 de la propia ley
procesal de quiebras, modificado por la Ley N 162 de 13 de octubre de 1966, que son nulos los
gravmenes y enajenaciones relativos a bienes del deudor, hechos dentro de los seis meses
anteriores a la declaratoria de quiebra. Consiguientemente esa nulidad se halla incursa en el inciso 7
del artculo 219 del cdigo civil, esto es que el acto jurdico ser nulo por declaracin expresa de la
ley.
Estos actos de gravamen o disposicin pueden ser a titulo oneroso o gratuito. La misma norma
establece la nulidad de los actos realizados dentro de la sesenta das anteriores a la declaratoria de quiebra,
relativos ha:
1.Las cesiones de inmuebles en pago de deudas de plazo no vencido.
2.Las hipotecas o anticresis constituidas en garanta de obligaciones anteriores o que no tuviesen la
condicin de derechos reales de garanta.
Todas las nulidades analizadas, no afectarn al derecho del tercer adquiriente de buena fe, pero el
precio de la enajenacin o la cantidad que se le pagase por la operacin, ir al fondo de bienes del deudor
para pagar sus obligaciones
837.
PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS.- Deben concurrir en igualdad de condiciones al cobro de sus
crditos, la ley ha establecido en ciertos casos la prelacin en el pago de las obligaciones del deudor,
dando preferencia a unos frente a otros acreedores. De donde resulta que la preferencia o privilegio
constituye la declaracin legal de que ciertos crditos deben ser pagados con preferencia a otros. Es
lgico que no todas las obligaciones son iguales, y consiguientemente la igualdad de los acreedores
sobre el patrimonio del deudor es ms bien ficticia antes que real.
Estimamos que la naturaleza de la obligacin, hace preferente su pago, porque existen obligaciones
fundamentales que estn destinadas a atender la propia subsistencia del individuo o la defensa de la
dignidad y que lgicamente no pueden equiparse con otras obligaciones que no tienen la urgencia social y
econmica que tienen las primeras. Entonces se ha dado preferencia a las obligaciones del pago de
alimentos para subsistencia del individuo, habitacin, vestido y asistencia mdica segn el cdigo civil, debe
ser oportunamente satisfecha, por eso, inclusive el cdigo tributario le da preferencia a la obligacin de los
alimentos antes, frente a los pagos de tributos.
Tambin al pago de los salarios y beneficios sociales, que debe percibir el trabajador, se trata del salario
cuyo pago es la obligacin del empleador, ya que es la contraprestacin por la energa del trabajo que
recibe, el sueldo el gaje la compensacin por cualquier otra forma de remuneracin del trabajo.
Entonces, la obligacin consiste en el pago de la remuneracin actual del servidor, sea que se trate de
sus beneficios sociales, se trata de una obligacin fundamental, y urgente que debe ser satisfecha
preferentemente a cualquier otra obligacin, con excepcin de los alimentos.
Por su naturaleza tambin tiene preferencia en el pago de las obligaciones Tributarias, Tributos que
constituyen el aporte a los administrados para la realizacin del Servicio Pblico, el Tributo es la principal
fuente de ingreso del Estado.
838.
DIFERENCIA ENTRE PREFERENCIAS YPRIVILEGIOS.- No existe diferencia entre preferencia y
privilegio: El Privilegio otorga privilegio en el pago. Pero en el lenguaje Jurdico se atribuye la preferencia
al derecho real de garanta, privilegio al derecho que tiene el acreedor no garantizado, (iuspreferendi)
que es el derecho a ser pagado antes de cualquier acreedor.
839.
LOS PRIVILEGIOS EN LA LEGISLACIN PERUANA.- No existe una ley que en trminos
generales haya establecido el orden en que deben ser satisfechas las obligaciones. Los privilegios
resultan de una diversidad de normas jurdicas que los establecen:

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1.- En el primer rango corresponde a las obligaciones por alimentos, lo reconoce el cdigo tributario articulo
44, el tributo se establecer despus de las obligaciones por alimentos, y de los beneficios sociales art.
21, .D.L. 128, mientras est vigente la sentencia que ordene la prestacin de alimentos, porque es dada en
la norma como una garanta real.
2.- El segundo rango corresponde a las obligaciones relativas al pago de salarios y beneficios sociales, el
salario est destinado a atender las necesidades del trabajador de su familia.
3.- En el rango de los privilegios, el tercer lugar lo ocupa el pago de las obligaciones tributarias a cargo del
deudor. En el artculo 6 del cdigo tributario dice El acreedor tributario tendr preferencia sobre los dems
acreedores, excepto en los casos de alimentos, beneficios sociales, hipoteca u otra garanta real inscrita en
el correspondiente registro, preexistente a la notificacin de la deuda tributaria, el privilegio del fisco. El
cdigo tributario considera preferentemente el pago de la obligacin tributaria.
En ese mismo sentido se pronunciaban varias de las leyes orgnicas de los bancos del sector pblico
nacional.
4.- El artculo 869 del cdigo civil, que tendrn preferencia para ser pagados con los bienes de la masa
hereditaria los gastos de funeral y en su caso los de incineracin. Estimamos que si los bienes de la
herencia fueron hipotecados en garanta de algunas obligaciones, solamente despus de que esas
obligaciones hayan sido pagadas podrn atenderse las de funeral o incineracin.
5.- Otro privilegio. El damnificado o sus herederos tendrn preferencia por la reparacin civil exigir que las
nuevas obligaciones garantizadas inclusive con hipoteca, se haya adquirido despus de cometido el delito.
L preferencia para el pago de la obligacin a la reparacin civil exigir que las nuevas obligaciones
garantizadas con hipoteca, se hayan adquirido despus de cometido el delito. Si las obligaciones
garantizadas con hipoteca, hubiesen sido constituidas antes de la comisin del delito, indudablemente
tendrn preferencia frente a la obligacin de pago de la reparacin civil.
6.- La ley procesal de quiebras, existen tres rdenes de privilegios, en relacin con los bienes
inmuebles, con los bienes muebles y con otros bienes del deudor. En cuanto a la prelacin sobre los
bienes muebles, tendrn preferencia los crditos del fisco y municipalidades por los impuestos
adeudados; luego se pagaran los crditos hipotecarios y finalmente los censos inscritos en el Registro
de la propiedad.
Al segundo (orden de preferencias) pertenecen los locadores, los posaderos y navieros, los
acreedores prendarios, los comisionistas y los aseguradores, cada cual en su respectivo caso.
La exposicin de Motivos de la ley procesal de quiebras, que en el tercer grupo van todos los dems
crditos; puntualizndose especialmente algunos que, sean quirgrafos
La ley reconoce la necesidad de otorgarles un privilegio relativo o sea respecto de los acreedores
personales simples y aun de los escriturarios sin hipoteca.
7.- Que los equipajes y los dems bienes entregados o introducidos por el husped responden
preferentemente, por el pago de la retribucin del hospedaje y por los daos y perjuicios, que aquel
hubiese causado, al establecimiento, pudiendo el hospedaje retenerlo hasta su cancelacin. De la
norma legal, nacen dos derechos: el privilegio o preferencia y la relacin. El privilegio es para el pago
del monto del hospedaje y de los daos y perjuicios que el hospedado hubiese causado. El acreedor
no tiene el derecho para sacar a la venta los v bienes del deudor, solo tiene derecho para detener su
posicin hasta que la obligacin sea pagada.

8.- El artculo 31 de la ley orgnica del banco agrario del Per. Decreto Legislativo n 201 del 12 de
Junio de 19881, dispona que El crdito del banco es preferencial a cualquier otra obligacin del
prestatario en favor de terceros, con las siguientes excepciones.
a)
El pago por alimentos o por beneficios sociales.
b) Los pagos en favor de incapaces por concepto de merced conductiva o por saldo de precio, y
c) Los casos previstos en el artculo 39 del presente D.L.
9. Del mismo modo el Banco Industrial del Per, gozaba de preferencia para el pago de sus crditos
en el caso de afectacin total de activo inscrita en el registro mercantil, que otorgase un privilegio
general sobre todos los bienes y cuentas del activo prestatario existentes en el momento de realizarse
el cobro de la deuda o de trabarse embargo
10. El artculo 39 de la Ley orgnica del Banco de la Vivienda del Per, D. L N 203, dispona que los
compromisos que contraiga del prestatario del Banco, garantizando crditos del Banco con futuros
ingresos, inclusive provenientes del trabajo personal, subsistirn hasta la total cancelacin de los

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crditos garantizados y se cumplirn con la misma preferencia que favorece a los crditos con
garanta real.
11. El cdigo civil de 1984 ha llamado pendas legales a lo realmente son privilegios establecidos por la
ley, en favor de terminados acreedores.
Desde mi punto de vista, no se trata pues ni de prendas ni de hipotecas legales. Se trata en
puridad de doctrina de privilegios establecidos por la ley en favor de determinados acreedores. La prenda o
la hipoteca son Derechos reales de garanta que nacen de la voluntad de las partes.
(1) Artculo 69 de la ley Procesal de Quiebras n 7566, accin pauliana, el artculo 198 del cdigo civil,
Pg. 12
(2) ley n 162 de 13 de octubre de 1966, del Cdigo Civil, nulidad se halla incursa en el inciso 7 del
artculo 219 del cdigo civil,
(3) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Derechos Reales de Garanta Pg. 12, 17, 19, 21, 23
(4) Cdigo tributario articulo 44, beneficios sociales art. 21, .D.L. 128,
(5) El artculo 869 del cdigo civil de 1984
TITULO II

Garantas personales y reales


840.- Sin embargo de que la ley otorga al acreedor para que acte en defensa de sus derechos frente a los
actos de disposicin del deudor. El deudor que pueda disponer sus bienes, puede deudor su patrimonio en
agraviado del acreedor y resultar as no cumplidas muchas de sus obligaciones. Surge entonces la
necesidad de garantizar su pago. Pues aun en el caso deudor solventes con ejecutoria de cumplimiento,
puede ellos incumplir sus obligaciones debido a causas de fuerza mayor. La garanta de la obligacin
resulta una parte completara de ella. Se constituye la obligacin y va unida a su respetiva garanta.
Es elemental, que la garanta resulta principalmente de la insolvencia del deudor, si el deudor es
solvente y tiene ejecutoria de cumplimiento de sus obligaciones, raras veces se le exigir una garanta.
Quiere decir entonces que la necesidad de la garanta, resulta no solamente del deudor sino ms bien de la
necesidad de garantizar el cumplimiento de la obligacin.
841. LA IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA GARANTA. La garanta juega un papel importante en el
crdito. Si la obligacin es oportunamente cumplida, no sern necesarios los intereses moratorios. El
crdito es institucin necesaria y exigente en la sociedad de consumo, en la que se utilizan muchos
instrumentos para inducir a las personas a endeudarse en la adquisicin de bienes y servicio. Es importante
realizar una venta de pago aplazado, si no es con la debida garanta de su pago. Slo si est debidamente
garantizado por un fiador o por una garanta real, tendr posibilidades de realizar la operacin. Ser la
propiedad mueble sobre todo, la que se moviliza ms rpidamente a travs de la venta a crdito.
De otro lado la sociedad contempornea se desplaza sobre las espaldas del crdito y de la
propiedad mueble. Son muebles los millones de automviles que se desplazan en el mundo; son muebles
los millones de artefactos domsticos que se comercian diariamente; son muebles las acciones de las
sociedades con las que se desplazan grandes capitales, en fin la sociedad contempornea est
caracterizada por una fuerte movilizacin de la propiedad mueble. Y gran parte de esa sociedad se mueve
debido al crdito, a la venta del precio aplazado.
842
CLASES DE GRANTA. Las garantas son personales y reales. Personales son aquellas en las
que incrementa la solvencia del deudor reclamando la presencia de otro deudor a su lado, que asume
responsabilidad conjunta o solidara. En realidad, no hay ms que una garanta personal: la fianza, cuya
evolucin, como veremos ha dado lugar a otros instituciones jurdicas como el aval y el seguro. Las
garantas reales son aquellas que se establecen adscribiendo un bien al cumplimiento de la obligacin.
843
LA FIANZA. Es una garanta personal, cuyo objeto es fortalecer la solvencia del deudor, haciendo
que junto con el sea responsable otro persona que asume la obligacin de pagar en lugar del deudor si este
no cumple con la obligacin. La fianza nace del contrato que celebra el acreedor con el fiador en el que se
estipulan las condiciones de la fianza, si es conjunta o solidaria; si es por toda o parte de la obligacin, si es
plazo determinado o indeterminado, si es divisible con otros fiadores, etc.
La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor, si no de otro fiador. El objeto de la fianza
es garantizar el pago de la obligacin.
844.
NATURALEZA JURIDICA DE LA FIANZA. La naturaleza Jurdica de la fianza es la de ser un
contrato de garanta. En toda fianza, siempre existir una obligacin que garantizar. La doctrina estima que
es un contrato celebrado nicamente por el acreedor con el fiador. La fianza nace en la propia voluntad del

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deudor. El primer contacto que tiene el fiador no es con el acreedor, sino con el deudor posible deudor. Su
aceptacin al constituirse en fiador, ser la que posteriormente lo lleve a celebrar el contrato con el
acreedor.
Otra cosa es decir que la relacin contractual se establece solo entre el acreedor y el fiador, aunque
no en todos los casos el contrato nace solamente nace de esas dos voluntades. En las fianzas onerosas
ser el deudor el que cubra los gastos de la fianza, y ese hecho ya le concede participacin en el contrato.
845.
CARACTERES DE LA FIANZA. El anlisis de los caracteres de la fianza, nos permitir un mejor
conocimiento de la institucin. Son caracteres de la fianza: su voluntariedad, su accesoriedad, su
determinacin, su divisibilidad, y su literalidad. La voluntariedad de la fianza, consiste en que solamente la
voluntad de las partes es fuente de este contrato. No existe fianza establecida por la ley.
La accesoriedad de la fianza, significa que para constituir la fianza como garanta del cumplimiento de la
obligacin debe existir la obligacin en el momento de constituirse la fianza o existir la posibilidad de su
existencia. El carcter de determinacin de la fianza, consiste en que deber establecerse en forma
expresa la obligacin o la parte de la obligacin que el fiador cumplir por la falta del deudor en pagarla. La
divisibilidad de la fianza, significa que ella puede ser asumida por varios fiadores quienes sern deudores
conjuntos o solidarios del acreedor por las obligaciones del deudor. La fianza es un contrato estrictamente
literal.
846.
EL BENEFICIO DE EXCUSIN. Si el deudor no cumple la obligacin, el acreedor podr ejecutar la
fianza, pero no podr compeler al fiador el pago de la obligacin si previamente o ha hecho excusin de los
viene del deudor. El fiador requerido por el pago, podr oponer el beneficio de excusin, acreditando los
bienes libres del deudor realizables dentro del territorio de la republica, que sean suficientes para pagar la
obligacin. As lo dispone el artculo 1880 del cdigo civil.
847.
EL AVAL. Una de la formas de la fianza que ha adquirido autonoma en el derecho cambiario es el
aval. Su diferencia de la fianza, en que para dirigir la accin contra el avalista, es suficiente el protesto de la
letra de cambio; no habr necesidad de hacer excusin de los bienes del deudor.
848.
SUJETOS AVALISTAS. La doctrina no es uniforme en cuanto a las personas que pueden dar
garanta en forma de aval. Unos autores opinan que el aval siempre debe provenir, de una persona ajena a
las que firmaron la letra de cambio. Otros opinan porque pueden ser avalistas cualesquiera de los obligados
en la letra de cambio. Nuestra ley de ttulos valores, admite que el aval pueda ser otorgado por cualquiera
de los que intervienen en la letra de cambio, o por un tercero, con excepcin del aceptante.
Creemos que no debe estimarse el aval del aceptante, porque este es quin asume la
responsabilidad al pago de la letra de cambio y por consiguiente no puede ser garantizador de s mismo.
850.
EJECUCIN DEL AVAL. El tenedor de la letra, no necesitar requerimiento previo al aceptante o a
los dems signatarios de la letra, para exigir su pago directamente al avalista.
851.
EL SEGURO DE GARANTA. El seguro es un contrato, por el que una empresa aseguradora
paga la indemnizacin en dinero cuando se ha producido el riesgo asegurado, en cambio de una prima o
remuneracin. El seguro pondr a las rdenes del beneficiario, el monto que haya sido asegurado, para
pagar la obligacin que el deudor no pago. Esa condicin del seguro, de garanta, lo aleja de su fuente, el
seguro de riesgo. Se pagar la indemnizacin asegurada, si se produce el riesgo, pero si no se produce el
riesgo la empresa aseguradora no desembolsara cantidad alguna por concepto de indemnizacin, y habr
ganado las primas pagadas por el asegurado.
Cabanellas, define al seguro de crdito, como contrato y Pliza que asegura a un acreedor contra
el riesgo de insolvencia de su deudor. Es una especie singular de fianza en que el acreedor paga inters (la
prima), por la certeza del pago. Es utilizado principalmente por los banqueros, industriales y comerciantes
que operan en gran escala, con el crdito y a plazos largos. El seguro es necesariamente oneroso.
El contrato de seguro debe constar necesariamente por escrito. No existe norma que sancione con
nulidad la falta de documento escrito que contenga el contrato de seguro. Consiguientemente, si bien no
ser nulo el contrato de seguro que no conste por escrito, la existencia escrita del contrato, resulta una
necesidad del propio contrato.
852.
OTRA FORMA DE GARANTA PERSONAL. En el derecho comercial sobre todo han desarrollado
formas de garanta que a veces no se subsumen en las instituciones de derecho civil.
853.
EL SEGURO DE DEPSITO. Tiene por objeto garantizar los crditos de las personas de derecho
privado o pblico constituido a cargo de instituciones financieras. Las entidades financieras que reciben los
depsitos del Estado y del Pblico, se inscriben en el fondo de garantas pagando una prima cuya
acumulacin servir de fondo de garanta de los depsitos
854.
EL CREDITO DOCUMENTO DE REEMBOLSO. Es una forma de apertura de crdito por medio del
cual un banco acepta o paga la letra girada en su contra, por el vendedor, en virtud de un convenio precio
realizado directamente con el comprador o con el Banco de ste. El crdito documentado de reembolso

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tiene un efecto garantizador de las obligaciones del comprador, porque la obligacin deja de ser personal
del comprador, para convertirse en obligacin del Banco que ha abierto el crdito en favor del comprador.
855.
LA CARTA ORDEN DE CREDITO. El diccionario Jurdico Omeba, la define como El acto por el
medio del cual el otorgante llamado asignante o dador, expresa su voluntad en el sentido de autorizar a otra
persona llamado asignado o destinatario para que haga una provisin de fondos determinados, por cuenta
del asignante y as mismo autoriza al portador de la carta llamado tomador o asignatario, a recibir en forma
parcial o total los fondos autorizados en nombre propio.
El objeto de carta orden de crdito es facultar al tomado de la carta, a retirar fondos en uno o
distintos lugares, hasta pro la cantidad mxima establecida y por el plazo determinado.
859.
IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA GARANTA REAL.
La garanta real ha contribuido
importantemente al desarrollo del crdito. En cuanto al acreedor tuvo la seguridad de que la obligacin iba
a ser pagada de todos modos, fue ms fcil conseguir el crdito La seguridad que otorga la garanta real,
promueve el desarrollo del crdito. Y mucha mayor razn cuando entre las garantas reales se cuenta la
hipoteca que le permite al deudor seguir trabajando con el bien grabado y con sus rentas pagar inclusive la
obligacin.
(1) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Titulo II Garantas Personales y Reales Pg. 33, 34 35, 36, 37, 38,
39, 40 , 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 52, 53,
TITULO IV

La Prenda
878.
ETIMOLOGIA DE LAPALABRA PRENDA.- La voz latina pignus deriva pugnos (puo) y la voz
castellana prenda deriva el verbo latino aprehender que significa, asir prender, agarrar alguna cosa
880.
EL CONTRATO DE PRENDA. Es el acto jurdico por el cual se conciertan las voluntades
destinadas a hacer que una persona entregue a otra un bien mueble en garanta del cumplimiento de una
obligacin.
881.
ELEMENTOS DE CONTRATO DE PRENDA. Cmo todo acto jurdico el contrato de prenda, tiene
elementos subjetivos y objetivos. Los elementos subjetivos son relativos a los objetos que lo celebran y los
elementos son relativos a los sujetos que lo celebran y los elementos objetivos son relativos al objeto del
contrato y al bien mueble que se en garanta.
883.
EL BIEN OBJETO DE LA PRENDA.- el cdigo civil de 1984, no define ni el derecho real de
garanta en qu consiste la prenda, ni el contrato de prenda que la origina. El artculo 1055 define a la
prenda: la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar
el cumplimiento de cualquier obligacin. Esto es que para nuestro cdigo la prenda es el bien mueble que
se entrega.
886.
PRENDA TACITA.- E artculo 1063 del cdigo civil vigente dispone que la prenda que garantiza
una deuda sirve de igual garanta a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que
la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta. No se trata entones, de una declaracin de voluntad
tacita es decir de aquella que se infiere de circunstancia de comportamiento como lo establece el artculo
151 del cdigo civil.
890.
PRENDA DE TITULOS VALORES. Admite el cdigo civil que pueden ser dados los ttulos
valores. Dispone el artculo 1987: si la prenda consiste en ttulos- valores, estos deben ser entregados.
Cuando se trata de ttulos a la orden y nominativos debe observarse la ley de la materia.
891.
PRENDA DE DINERO. Admite tambin el cdigo civil, la prenda de dinero. Dispone el
artculo1089la prenda de dinero, da derecho al acreedor a hacer efectivo su crdito con cargo al dinero
prendado.
897.
LA PRENDA TIENE CONDICION DE DERECHO ACCESORIO. Se trata de un bien mueble que se
graba en garanta de una obligacin as lo establece el artculo 1055 del cdigo civil peruano.
As mismo desde mi punto de vista la prenda, la prenda tiene diversas formas de entenderle como
es el carcter de especialidad, tal como lo estipula el artculo 1062 de nuestro cdigo civil; de igual modo es
un derecho mobiliario porque en cosa muebles o en derechos sobre muebles, valores o ttulos de crdito,
porque es accesorio de un derecho principal mobiliario, y tiene naturaleza mobiliaria, tambin la prenda es
indivisible, esto significa que aun el bien dado en garanta sea divisible o partible, mientras no se haya
pagado ntegramente la obligacin garantizada no podr cancelarse, tal como lo encontramos en el artculo
1056 de nuestro cdigo. Es pertinente que la prenda tambin tiene carcter de publicidad. El artculo 1061,
1059 habla de ello.

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(1) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Titulo II Garantas Personales y Reales Pg. 90, 93, 101, 106, 891,
113,

La anticresis y la hipoteca
LA ANTICRESIS.Definicin.- La anticresis es un vocablo compuesto de dos palabras griegas, que significan contra y uso. En
este contrato existe un verdadero uso; ya que mientras el acreedor disfruta de la casa del deudor,
apropindose sus frutos, este, en cambio, disfruta o se sirve del dinero de aquel, por cuya razn se le ha
llamado tambin contrato de gozar y gozar. (1)
En otros trminos, la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l,
ponindolo en posesin de un inmueble y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses del crdito si son debidos, y, en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital
solamente si no se deben intereses. Para algn autor, la anticresis es una variedad de la prenda (2)
En nuestro Cdigo Civil en su Artculo 1091, respecto a la Anticresis encontramos la siguiente definicin:
Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concedindole al acreedor el derecho
de explotarlo y percibir sus frutos.
ORIGEN HISTRICO DE LA ANTICRESIS.Segn algunos autores estiman que la anticresis naci con los caldeos. Etimolgicamente proviene de la
palabra griega: Anticresis significa contra uso.
Es importante destacar que a consecuencia de la prohibicin de la usura en la Edad Media y por
contradecir el principio de la gratuidad del mutuo, el derecho cannico conden la anticresis.
(1) Diccionario Jurdico Elemental. Pg. 35.
Guillermo Caballeras de Torres. Editorial Heliasta. 2011.
(2) Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial Heliasta 2010.
(3) Cdigo Civil. Jurista Editores. E.I.R.L
Seccin Cuarta. Derechos Reales de Garanta. Titulo II.
Anticresis. Pg. 260.
Miguel Aljovin N 201. Lima Per.
En el derecho espaol bajo la influencia de la doctrina cannica, la anticresis, tambin lo reprob. En las
partidas estableca: El que perciba esquilmo o fruto de la cosa que tuviera en prenda, debe descontarlo de
lo dado sobre ella o restituirlo a su dueo. (L .2 .Tic XIII Partida 5). (4)
En el Derecho Francs, recogiendo la inspiracin del Derecho Cannico se pretendi suprimir la anticresis;
sin embargo, la intervencin de algunos jueces que invocaron el derecho a la costumbre (Droit Coutunier)
hizo que se incluyese en el Cdigo de Napolen, de donde ha llegado hasta nosotros, a travs del Cdigo
de 1852.
En el Derecho Alemn, no se consider la anticresis. Lafaile, estima que muchos de los aspectos de la
anticresis podran ser asimilables a la hipoteca y al usufructo. En el Derecho Alemn se utiliza en la prctica
el llamado usufructo de garanta, que consiste en que el propietario de una casa para alquilar establezca el
usufructo a favor del acreedor, para que este reciba directamente el alquiler.
En el concepto moderno la anticresis se extendi a la compensacin de los intereses y frutos y a la
amortizacin del capital.
En el Derecho Contemporneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real importante. El
perfeccionamiento de la hipoteca , unido a las enormes ventajas que concede , ha hecho perder la
importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado , porque la tradicin del inmueble priva de
fuete de crdito al deudor, con cuanto mayor razn si en la anticresis no se admiten garantas sucesivas
como en la prenda.
Tal como lo hizo el Cdigo de 1936, nuestro Cdigo Civil de 1984, le dedica sus artculos a la organizacin
de la anticresis, revelando la poca importancia que le concede al instituto.
(4) Carlos Ferdinand Cuadros Villena
Derechos reales. Tomo Cuatro. Primera Edicin.
Derechos reales de Garantia. Lima 1966. Titulo IX.

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La Anticresis: Generalidades. Pg. 202.


NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERES
Es menester considerar que la anticresis es u derecho real de garanta, en el que se entrega al acreedor un
inmueble, para que lo explote, mientras se cumple la obligacin, atribuyendo los frutos al pago de los
intereses que devengase la obligacin o al pago del principal.
Por consiguiente, la obligacin puede ser de diversa naturaleza, producir o no intereses.
En la enciclopedia Ameba (T. P. 781) , se lee: Si bien una acepcin generalizada concibe la deuda como
sinnimo de obligacin , con mayor tecnicismo designa, el aspecto pasivo del vinculo , la prestacin que el
deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor (5), en base a ello, rededuce que la deuda , no es pues
solamente la deuda en dinero , en trminos generales debe entenderse el derecho de exigir la cosa que es
el objeto de obligacin ; se trata de un crdito y la obligacin de hacer o no hacer, o de dar una cosa, en
una deuda.
La anticresis es un Derecho Convencional. No puede nacer sino de la voluntad de las partes, no nace de la
ley o de la decisin judicial. En la anticresis como en la prenda que es un contrato, hay que distinguir el
derecho real de garanta.
Para celebrarlo debera tenerse capacidad y quienes obrasen en representacin de menores o incapaces,
debern hacerlo, previa la autorizacin judicial.
La anticresis, es un derecho real inmobiliario. Se trata de un inmueble susceptible de tradicin. Slo es
objeto de la anticresis las cosas inmuebles y no los derechos sobre inmuebles y que tambin son
inmuebles, pues los derechos no son susceptibles de tradicin. Tal como lo establece el Articulo 901 del
Cdigo Civil, la tradicin es la entrega fsica de la cosa, por tanto, no podr darse en el caso de los bienes
inmateriales, es decir, de los derechos . Slo podrn ser susceptibles de ser dadas de garanta anticrtica,
las cosas inmuebles, cabe aclarar que slo podrn ser entregados en garanta, los inmuebles que
pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles del estado no son susceptibles de garanta. Art. 885.
CC.
Son Bienes inmuebles: El suelo, el subsuelo y el sobresuelo; el mar, los lagos, los ros, los manantiales, las
corrientes de agua y las aguas vivas o estncales; las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos; las
naves y aeronaves; los diques y muelles; los pontones, plataformas y edificios flotantes; las concesiones
para explotar servicios pblicos, las concesiones mineras obtenidas por particulares; las estaciones y vas
de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio; los derechos sobre inmuebles inscribibles en el
registro; los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad. (6)

( 5) Cdigo Civil. Segunda Edicin.


Titulo I. Clases de Bienes. Pg. 888.
La Anticresis es un contrato solemne. Articulo 1092. CC. El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo
sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters de su parte.
Es un acto formal que debe constar en escritura Pblica, bajo sancin de nulidad, si no se hace de esta
forma ser nulo. No se puede celebrar anticresis por documento privado.
La solemnidad de la Escritura Pblica aparece en el Articulo 2010 del Cdigo de 1852, donde se hacia
constar el precio del inmueble , los gravmenes del que era responsable anualmente, la renta mensual
descrita en los tres ltimos aos, el capital o la cantidad que se daba prestada y el inters, si alguno se
estipulaba.
El Cdigo de 1936 tambin exiga forma escritutaria. Su Articulo 1005 estableca que el contrato se otorgar
por Escritura Publica, expresndose la renta del inmueble y el inters que se pacte, y el Cdigo de 1984,
recin concede la anticresis su naturaleza del acto formal y solemne, al establecer que la omisin de la
escritura publica , determinar la nulidad del acto jurdico.
El Articulo 219 Inciso 6 de Cdigo Civil, expresa que el acto jurdico es nulo, cuando no emite la forma
prescrita bajo sancin de nulidad y el Articulo 140 de Cdigo Civil , para la validez del acto jurdico , se
requiere la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad; por ello , la anticresis celebrada por
documento privado u oralmente, ser un acto jurdico inexistente, es decir nulo , cuya nulidad puede
solicitarla cualquiera que tenga inters y no slo podr subsanarla por la confundicin.
Ahora bien, el Contrato de Anticresis celebrada por Escritura Pblica podr o no inscribirse en el Registro
de Propiedad Inmueble. El hecho obedece que en el Per el sistema registral es voluntario y no
obligatorio.

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Por lo tanto, la anticresis no tiene la publicidad que debera merecer, como derecho real de garanta sobre
inmuebles. De inscribirse, estara comprendida en el inciso 1) del Artculo 2019 del Cdigo Civil, referente a
los actos o contratos, que limiten o modifiquen los derechos reales sobre inmuebles.
La anticresis por su naturaleza constituye una limitacin en el derecho de propiedad, transfiere en forma
del acreedor las facultades de uso y disfrute del bien.(6) Ob. Cit. Carlos Ferdinand Cuadros Villena.
Derechos Reales de Garanta. Pg. 205.
LA HIPOTECA
DEFINICIONES.Esta palabra de origen griego, significa gramaticalmente suposicin, como accin o efecto de poner una
cosa debajo de otra, de substituirla, analizarla o emplearla. De esta manera, hipoteca viene hacer lo mismo
que cosa puesta por sostener, apoyar y asegurar una obligacin (1)
Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles para garantizar con ellos la efectividad de un crdito
en dinero a favor de otra persona. Generalmente, el inmueble gravado es propiedad del deudor, pero
tambin una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para
responder de la deuda de otra persona.
En cualquier supuesto, el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del
vencimiento de la deuda (que puede no ser de vencimiento de la hipoteca). Si el deudor no paga, el
acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crdito sobre el inmueble hipotecado, mediante un
procedimiento judicial ejecutivo. Con el importe de la venta del bien se cubren la deuda principal, los
intereses y las costas; queda el remanente, si lo hubiese, a favor del propio deudor.
Si la deuda es pagada a su vencimiento, queda levantada la hipoteca. La hipoteca, es un derecho real de
garanta, por el que se asegura el cumplimiento de una obligacin con un inmueble, que queda en poder del
deudor. Esta definicin corresponde, al concepto clsico de hipoteca, que solo la considera factible sobre
inmuebles (2)
Existe tambin una hipoteca mobiliaria, en que los muebles todos en garanta no se desplazan de poder del
deudor. Es que la diferencia, entre prenda e hipoteca, no reside en la naturaleza mobiliaria e inmobiliaria de
la garanta, sino en la tradicin del bien.
(1)Diccionario Jurdico Elemental
Guillermo Cabanellas de Torres
Editorial Heliasta 2011. Pg. 188
(2)
Diccionario de Ciencias Jurdicas, polticas y Sociales.
Editorial Heliasta 2010. Pg. 478.
La prenda exige, la entrega del bien inmueble dado en garanta al acreedor, mientras que la hipoteca no
transmite la posesin. El bien queda en poder del deudor, de ah su gran importancia jurdica y econmica.
(3)
Castan Tobeas (Madrid 1965) nos dice: Que la palabra hipoteca procede de la griega, que expresa la idea
de poner debajo, someter una cosa a otra. Es un derecho real constituido en garanta de una obligacin
sobre bienes inmuebles ajenos o derechos reales enajenables, que sobre bienes races recaigan y que
permanecen en la obligacin de su dueo, para satisfacer con el importe de la venta de estos, aquella
obligacin cuando sea vencida y no pagada
Planiol y Ripert ) La habana 1943, T.12. P. 313) dicen: La hipoteca es una garanta real, que sin desposeer
al propietario del bien gravado, permite al acreedor embargarlo al vencimiento; hacerlo vender, a pesar de
que se halle en poder de tercero y cobrar con cargo al precio con preferencia a los dems poseedores.
Consiste, por tanto, esencialmente en la afectacin con preferencia y sin desplazamiento de un bien
particular, separado del conjunto del patrimonio de que forma parte, al cumplimiento de una deuda
determinada, quedando ese bien, por otra parte, sujeto al derecho de prenda genrico propio de todas las
obligaciones del dinero
Se trata del derecho, que se transmite al acreedor, de hacer vender el bien dado en garanta y satisfacer
con su precio la obligacin incumplida. De ah que caractericen el IUS DISTRAENDI, IUS PREFERENDI Y
EL IUS PERSEQUEND. El acreedor, tiene derecho a la realizacin del valor del bien hipotecado, a hacerse
pago preferente a otros acreedores quirogrficos o hipotecarios posteriores, y a perseguir el bien hipotecado
en poder de quien lo tenga.

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DEFINICION DEL CODIGO CIVIL DE 1984


El Cdigo Civil de 1984 en su Articulo 1097 define la hipoteca as: Por la hipoteca se afecta un inmueble en
garanta de un cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero. La garanta no determina la
posesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado
El Cdigo Civil de 1936, no defini la hipoteca y la diferencia que da el Artculo 2020 del Cdigo Civil de
1952 es diminuta.
Desde mi punto de vista considero que la definicin del Cdigo Civil de 1984, tiene la ventaja de
caracterizar la hipoteca como derecho posesorio o inmobiliario, que otorga los derechos de venta judicial,
persecucin y preferencia y que no desposee al deudor del bien sobre el cual se constituye la garanta , y
que no slo se refiere a las deudas dinerarias , si no en trminos generales se refiere al cumplimiento de
cualquier obligacin, hecho que significa un desplazamiento mucho ms importante de la hipoteca, para
garantizar cualquier tipo de obligaciones .
Nuestro Cdigo Civil se ha limitado a repetir el criterio legal y doctrinario, que considera la hipoteca como
un derecho que recae solamente sobre bienes inmuebles. Es justamente esta definicin que precisa los
caracteres de la garanta.
Concede al acreedor el derecho de hacer vender el bien ( Ius Distraendi) , el derecho de pagar
perfectamente el crdito garantizado ( Ius Preferendi) y el derecho de recaer en el inmueble , sobre el cual
se ha constituido la garanta, an que haya salido el poder del deudor y se encuentra bajo la posesin o
propiedad de tercero ( Ius Persequendi) .
Son pues, estas facultades que extrae la doctrina, la naturaleza del derecho real de la hipoteca, derecho
todava discutible.
Por consiguiente, una obligacin de dar, hacer o no hacer , puede garantizar con hipoteca , lo que facultara
al acreedor a la realizacin del valor del bien, si es que acaso la obligacin - cualquiera sea su naturaleza
no ha sido cumplida.
Hasta aqu, cabe destacar que la definicin de hipoteca se refiere slo al rea de seguridad, aquella que se
otorga en garanta de cumplimiento de una obligacin, no alude siquiera a la Hipoteca de Crdito, aquella
que nace de la voluntad unilateral del propietario del bien hipotecado, antes de que se haya constituido la
obligacin y a la que se refiere el Artculo 1108 del Cdigo Civil.
REFERENCIA HISTORICA
Se dice que el origen de la hipoteca esta en Grecia. Al prohibir Soln, la costumbre de vender al deudor
que no poda pagar, debi nacer la hipoteca afectando el patrimonio del deudor.
Valverde.- Nos dice que posiblemente hasta los ltimos tiempos de la republica y primeros del imperio, no
debi empezar a practicarse la hipoteca en la forma adoptada por los griegos. Es importante destacar que
la hipoteca en Grecia, no adquiri el desenvolvimiento que tuvo en Roma. Tena una limitada accin, desde
que el deudor no poda sin el consentimiento del primer acreedor constituir crditos sucesivos sobre el bien,
y el acreedor tena la facultad de adjudicarse el bien en pago de la deuda, razn por la que siempre
quedaba limitada la posibilidad de nuevos crditos, sin su consentimiento.
La Compra Venta con fiducia, que brota del hecho de no conocerse en el derecho romano, ms derechos
reales que la propiedad y la servidumbre, se paso al pignus: En el derecho romano primitivo se llam a
todas las garantas pignus, fiducia o fianza o rei obligatorio, que era una especie de hipoteca. La compraventa con pacto de fiduccia, permite al acreedor volver a entregar la posesin del predio al deudor, en la
forma de retrocesin. El predio vendido bajo fiduccia, poda ser dado en alquiler o en precario al mismo
deudor.. Ya no se concede el derecho de propiedad sobre la cosa, sino solamente la posesin.
El acreedor no era dueo de la cosa dada en garanta, sino nicamente su poseedor.
En el Pignus, el deudor entrega a su acreedor un bien, mueble o inmueble, para que lo retenga en su poder,
hasta que se le pague la obligacin.
El pignus para el derecho espaol es recogido por las siete partidas, con la denominacin de peo. El
Peo, puede recaer en bienes muebles o inmuebles que pueden o no entregarse al acreedor. Peo, es
propiamente, aquella cosa que un hombre empea a otro, apoderndose de ellos, o mayormente cuando es
mueble.
Las dos formas de garanta: La enajenacin con pacto de fiduccia y el pignus, tenan los inconvenientes de
dejar al deudor librado de la buena fe del acreedor, en el primer caso, y de poseerlo en ambos casos. La
tercera forma de garanta que apareci es el pignus sin tradicin o hipoteca, en que el deudor conserva el
bien en su poder, pero si no paga, el acreedor entra en posesin del bien y se hace pago.
Los tratadistas estn de acuerdo en que la hipoteca nace en el arrendamiento de los predios rsticos,
cuando es necesario asegurar la renta al arrendador y cuando el arrendatario no tena sino sus bienes

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muebles esclavos, animales, aperos de labranza- de los que no poda despojarse, sin riesgo de no poder
realizar su actividad.
Tambin es muy importante considerar que la primera forma de hipoteca se constituye sobre bienes
muebles, son los invecta e Illata del arrendatario de los que no se puede desprender, pues lo ha de utilizar
en su actividad agro pecuaria, la primera garanta hipotecaria.
Para asegurar los derechos del acreedor, se creo por el Pretor Servio, un interdicto que permita
embargarse de la misma finca y los bienes del arrendatario. El Pretor Salvio, perfecciono el procedimiento y
cre una In rem Actio, por la cual, se podra reivindicar las cosas de propiedad del arrendatario del poder
de quien las tuviere.
La hipoteca es una derivacin espontnea del Pignus. La naturaleza inmobiliaria, con caracteres de
publicidad y especialidad, nace indudablemente en Grecia.
En Roma las hipotecas fueron generales y ocultas. Hasta el momento, es incierto el origen de la hipoteca.
Los muebles son ms susceptibles de disposicin y prdida que los inmuebles. Era mejor que su posesin
la tuviera el acreedor quien de ese modo, tena la seguridad de que su crdito se encontraba garantizado.
La hipoteca romana, poda ser general o especial. Es decir, que poda recaer sobre todo el patrimonio del
deudor o solamente sobre determinada parte de l.
La hipoteca romana, abarcaba no slo las cosas inmuebles, sino tambin los derechos sobre inmuebles. Se
hipotecaba las cosas y sus desmembraciones, tales como el usufructo, la superficie, las servidumbres.
Inclusive los crditos u obligaciones, que recaan sobre los predios, podan ser susceptibles de hipoteca.
Tambin el propio derecho de hipoteca (Pignus Pignosis).
Estos caracteres de la hipoteca romana y griega, llegan a Amrica Latina, a travs del Cdigo de Napolen,
que recibi la influencia del derecho romano. Nuestro Cdigo Civil de 1852, se inspir en el Francs de
1804. As como en el derecho romano, nuestro cdigo legislo sobre la hipoteca convencional, legal y judicial.
En 1888, cuando se crea el Registro de Propiedad, se sustituy los oficios de hipoteca que estaba a cargo
de los escribanos pblicos e implant el sistema de de la publicidad obligatoria, determinando la regulacin
del derecho de propiedad, que debera estar inscrito para ser susceptible de hipoteca.
El Cdigo de 1852, tambin como el derecho romano, legislo sobre las hipotecas generales y las
especiales. Eran generales las hipotecas legales, que recaan en todo el patrocinio del deudor, mientras que
las convencionales y judiciales recaan solamente en los bienes designados para garantizar la obligacin.
El cdigo de 1936, se concibe la hipoteca como una institucin contempornea, con los caracteres de
realidad, accesoriedad, independencia, indivisibilidad, especialidad, publicidad y naturaleza inmobiliaria, que
tiene ahora. El Cdigo de 1936, conserv todava la vieja institucin francesa, en cuanto a las hipotecas
legales, pues ella solo otorgaba al acreedor un derecho para pedir la escriturizacin de la hipoteca y no
haca nacer un derecho inscribible directamente. Art. 1027 .c.c. 1936.
Por primera vez, en nuestra legislacin fue en el cdigo de 1936, cuando se legisl junto a la hipoteca de
seguridad sobre la hipoteca de crdito. Su artculo 1014, reproducido por el artculo 1108 del cdigo civil de
1984, norma la hipoteca en garanta de ttulos valores transmisibles por endoso o al portador.
En este momento, y de acuerdo a la doctrina del cdigo civil de 1984, la hipoteca en el derecho peruano,
presenta los siguientes caracteres:
1.- Es hipoteca de garanta y tambin hipoteca de crdito.
2.- Se legisla sobre las hipotecas convencionales y legales. Ya no se ocupa el cdigo de las hipotecas
judiciales.
3.- Tiene todos los caracteres de realidad, accesoriedad, indivisibilidad, especialidad y de recaer en bienes
inmuebles.
De lo enunciado se deduce que la hipoteca es una institucin de crdito y como tal ha evolucionado de
acuerdo a la evolucin de las relaciones de propiedad. Es una institucin de propiedad privada. Slo puede
constituir hipoteca, quien tiene la libre disposicin de sus bienes o est autorizado para ello. El derecho ya
no puede dejar de advertir, que los sistemas jurdicos del mundo socialista y del mundo capitalita, son
distintos.
La hipoteca, es pues una institucin fundamental de derecho privado sobre los bienes de produccin. Su
importancia econmica, se desarrolla en el mundo capitalista y no en el mundo socialista.
IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA HIPOTECA.La hipoteca y la sociedad annima, son dos instituciones jurdicas que ms han gravitado en el desarrollo
econmico y social de la sociedad capitalista. Se dice, que el derecho, es resultado de la evolucin de la
sociedad capitalista.
Se dice, que el derecho, es resultado de la evolucin de la sociedad, pero tambin el derecho es
instrumento de transformacin y cambio social.

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La hipoteca empieza a cobrar importancia econmica, en cuanto la sociedad ha salido del medioevo y ha
ingresado a la sociedad contempornea. Es cuando, las necesidades de capitales perfeccionan el instituto
y lo hacen cada da ms demandado.
Si embargo, debi haber sido la Edad Media, la etapa de desarrollo de la hipoteca, puesto que ella se
asienta sobre la propiedad inmueble y el medioevo, acuo el brocardo de res mobili res vilis, que otorga
importancia sin igual a la propiedad territorial, que otorga importancia sin igual a la propiedad territorial.
La propiedad territorial medieval, es la propiedad de los seores feudales a quienes interesa no la
transformacin de las relaciones econmicas, sino simplemente el agrandamiento de sus feudos para que
puedan cobijar mayor cantidad de colonos que trabajen para ellos.
Es pues, la presencia de la industria, la que exige la presencia del capital que sea capaz de desarrollarse y
extenderla. Y con la industria llega la necesidad del crdito, que debe asegurarse sobre todo con la
propiedad inmueble. Pero esa seguridad, no ser desposesoria del bien garantizado, lo que permitir al
deudor, constituir otras garantas sobre el mismo bien o seguir trabajando es bien para cubrir las
obligaciones impuestas por el crdito.
Resulta as la hipoteca, una institucin fundamentalmente burguesa, pero es tambin institucin del campo.
No pocos predios rsticos son objeto de hipoteca. Sin embargo, la hipoteca afecta principalmente a los
predios urbanos. De ese modo los bienes con los que se garantizan las obligaciones son los terrenos, las
casas, las fabricas. Y con garanta de esos bienes se movilizan ingentes cantidades de dinero.
Esto es, que la hipoteca es inicialmente garanta de deuda dineraria. Son los capitales requeridos para la
construccin, la industria, la agricultura, los que son objeto de prstamo garantizado.
La Revolucin Industrial , que haba transformado la naturaleza de las relaciones de propiedad y hace del
hombre el centro de atencin principal del Estado y de la sociedad; genera las relaciones dentro de las
cuales, es la propiedad inmobiliaria la cual tendr la virtud de movilizar los capitales, con los cuales, se ha
de transformar la sociedad. Sin embargo, de que la sociedad capitalista ha desarrollado la importancia de
los bienes muebles, se sigue todava rindiendo culto a la propiedad inmobiliaria la que adquiere importancia
social y econmica, capaz de poder producir la transformacin integral de la propia sociedad.
En el momento actual, sin embargo, de que los bienes muebles generan la mayor parte de las operaciones
de cambio de la sociedad; sin embargo, de que los muebles se hacen cada ves ms pequeos y eficientes,
debido a la revolucin tecnolgica y son susceptibles, entonces, de ser trasladados fcilmente en mayor
cantidad; sin embargo, de que el valor de los bienes muebles puede ser superior al valor de los inmuebles,
todava la propiedad inmobiliaria, es la que asegura mejor el prstamo y lo hace recuperable. De ah su
importancia econmica y jurdica, y de ah tambin la tendencia doctrinaria de seguir considerando, que la
hipoteca debe recaer en inmuebles.
El prstamo hipotecario de edificacin, no slo permite multiplicar las viviendas o los locales comerciales, y
con su renta pagar el prstamo; permite sobre todo al estado, programas para ayudarlo a resolver el
problema de la vivienda social, no resuelto an por pas alguno. El Estado puede utilizar con xito una
institucin jurdica, no muy utilizada en la sociedad capitalista: El derecho de superficie, que permite al
superficiario, construir por encima o por debajo del suelo ajeno. Esta institucin sobre tierras del Estado,
permitira que la hipoteca pueda afectar lo construido por el superficiario y de ese modo, sera posible
ofrecer gran nmero de viviendas o locales comerciales, multiplicando el efecto desarrollador del crdito.
Pero donde se advierte con mucha mayor intensidad la trascendencia econmica y social de la hipoteca, es
a travs de los crditos especializados, oficiales o particulares, que se otorgan en los mbitos comercial,
minero, naval, agrcola, industrial, etc.
De acuerdo con el Cdigo de comercio, el prstamo es mercantil, cuando alguno de los contratantes es
comerciante o cuando los bienes prestados, se destinan a la actividad mercantil o cuando se trata de
prstamo con garanta de efectos cotizables, hecho en pliza con intervencin de agente colegiado.
La hipoteca desarrolla un importante papel propulsor en el campo de la minera. Gran parte de la actividad
minera, se encuentra financiada sea por el Estado, sea por instituciones particulares, con garanta de
hipoteca que recae como lo establece el artculo 172 de la Ley General de Minera sobre derechos mineros
inscritos. Los derechos mineros susceptibles de hipoteca, sern tanto los denuncios como las concesiones.
Las concesiones, generan un derecho a la exploracin o a la explotacin, la labor general o transporte
minero, el beneficio, la refinacin, es decir, la potestad de realizar cualesquiera de estas actividades
mineras.
El objeto de la hipoteca popular, es financiar la vivienda de los moradores de los llamados no sin eufemismo
pueblos Jvenes y de las urbanizaciones populares. Su finalidad es fundamental y directamente la
construccin de vivienda popular.
El xodo del campesinado hacia las urbes, he determinado la formacin de grandes y numerosas
concentraciones, a las que se ha denominado Pueblos jvenes o urbanizaciones populares . Se trata del

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cinturn de miseria, que rodea las ciudades, tan caracterstico de la fisonoma latinoamericana. Esas
concentraciones, antes privadas de la opcin de acceder al prstamo, podrn hacerlo a travs de la
hipoteca popular, que como se ha dicho, tiene por objeto principal y directo la construccin de vivienda. De
este modo, en lugar de una reforma agraria profunda, que realmente haga productiva la tierra para sus
propietarios los campesinos, se pretende resolver el xodo del campesino a la ciudad, concediendo a los
inmigrantes, condiciones ventajosas para obtener el financiamiento que permita la construccin de la
llamada Casa Propia
La importancia econmica y social de la hipoteca, ha determinado que trascienda de la mera naturaleza
privada de las relaciones de crdito e ingrese en las relaciones de derecho pblico. El Estado, a travs de
los Bancos de Fomento ( Agrario, Mimnero, Industrial, de la Vivienda, etc) y directamente por medio de la
Corporacin Nacional de Desarrollo ( CONADE) que es empresa de derecho pblico; participa en el fomento
y apoyo financiero de la empresa privada, segn el artculo 12 del Decreto Legislativo N 206 del 12 de
Junio de 1981.
NATURALEZA JURIDICA DE LA HIPOTECA.La teora que se construye sobre la naturaleza jurdica de la hipoteca, parte de los presupuestos
establecidos, para definir los derechos reales. Los derechos reales significaban desmembraciones del
derecho de propiedad y que como la hipoteca no constitua una limitacin al derecho de propiedad, como lo
era la servidumbre o el usufructo, no era un derecho real.
Vallet de Coytozolo, que realiza un ensayo ordenado del debate sobre la naturaleza de la hipoteca, dice
enfticamente que no es teorema jurdico indiscutible, que la hipoteca tenga naturaleza de derecho real y
menciona que en Alemania, Buchel, en 1833 sent afirmacin de que la relacin jurdica hipoteca, es
idntica que la relacin jurdica crdito. En Francia Marcad asegur en 1876, que la hipoteca no es un in
rem, sino un ius ad rem, observando que su constitucin no significa desmembracin del dominio. Deca
que esta servidumbre no constitua un derecho sobre el predio, sino un derecho a que el predio no se
levante a ms altura, la hipoteca supona nicamente el derecho a accionar contra el inmueble.
Existe dos derechos fundamentales para estudiar la naturaleza jurdica de hipoteca: el Ius distrahendi y el
Ius preferendi. La tesis relativas al Ius distrahendi, estn destinadas a demostrar que el hacedor, tiene una
potestad de realizacin del valor de la cosa hipotecada, si al vencer el plazo de la obligacin, ella no ha sido
satisfecha. Carecera de su naturaleza de garanta, s no se pudiese vender el bien hipotecado y pagar con
su precio la obligacin incumplida. La hipoteca surge antes del crdito , la hipoteca llamada de si mismo o
del propietario , en cuanto la cdula hipotecaria tiene un titular , que h aportado una fraccin de crdito ,
la hipoteca juega una funcin de garanta de ese crdito y autoriza al acreedor a realizar el valor del bien
hipotecado.
La esencia de la hipoteca no es el valor de la cosa hipotecada, ni la facultad de enajenarla, su esencia
reside en que su objeto es la garanta de la obligacin y que esa garanta se obtiene, concediendo al
acreedor la potestad de vender el bien del deudor, en poder de quien est; esto es, que se le concede no
slo el Ius distrahendi , sino adems el Ius persequendi. Miorca (.) una particular relacin del acreedor
con la cosa vinculada: relacin de seguridad. En la hipoteca de lo que se trata es de asegurar el pago de la
obligacin.
Mairca, II pegno di cosa futura e il pegno de la cosa altrui. Milano 1938.
(citado por Vallet de Goytizolo)
Para otros autores, el derecho real de la hipoteca, nace del derecho de preferencia que otorga al acreedor.
La hipoteca, concede al acreedor, el derecho de ser pagado preferentemente, con el precio del bien
hipotecado y en caso de concurrencia de varios acreedores hipotecarios, se ha establecido un rango de
acuerdo con la fecha de la inscripcin de la hipoteca en los Registros Pblicos, conforme al cual se har el
pago preferente.
El Ius preferendi, no caracteriza al derecho real de hipoteca. Es una consecuencia de la relacin de
seguridad. No tendra trascendencia para el acreedor la hipoteca, si es que ella no le concediese la
seguridad del pago de su crdito, seguridad en la que est contenida tambin la preferencia. El acreedor, no
slo ha de tener la seguridad de ser pagado, sino la seguridad de ser pagado preferentemente.
Ni el Ius persequendi, ni el Ius preferendi, hacen de la hipoteca un derecho real. Son potestades que se
conceden al acreedor para ser ejercitadas, en cuanto sea incumplida la obligacin.
La doctrina clsica del derecho real, lo estim como una relacin entre el sujeto y el objeto. Se dijo en su
contra, que no podan existir relaciones con las cosas, sin comprender que no se habl de relaciones
jurdicas de las cosas. Pueden existir relaciones de hecho con las cosas de la naturaleza y son relaciones
sociales; pro no sern jams relaciones jurdicas, porque estas son relaciones sociales.

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Esta doctrina clsica establece que para que haya un derecho real sobre el bien ajeno, era necesario que
se establezca una desmembracin de la propiedad y algunas de las potestades del propietario pasen al
titular del derecho real sobre el bien ajeno.
Por lo tanto deduciendo de esta doctrina clsica del derecho real, no considera a la hipoteca como un
derecho real, porque no otorga la posesin del bien hipotecado, ni constituye desmembracin de la
propiedad.
El autor Carlos Ferdinand Cuadros V, considera que la hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, pero
no porque conceda el Ius preferendi, sino porque el deudor transmite condicionalmente sus potestades de
cambio sobre la cosa hipotecada, a favor del acreedor. Si no te pag la obligacin, puede hacer vender el
bien.
Entrando ms a fondo en el anlisis se deduce que el titular del derecho de propiedad, tiene dos clases de
potestades sobre los bienes de que es dueo: Las potestades sobre el valor de uso, que le dan facultades
de utilizacin y aprovechamiento y las potestades sobre el valor de cambio, que le dan facultades de
disposicin del bien. Cuado ambas potestades son ejercitadas por un solo titular, se dan los derechos
reales, sobre el bien propio. Pero esas potestades, pueden ser transmitidas a otra persona y esa
transmisin, puede ser tambin del valor de uso o del valor de cambio. Entonces nacen los derechos reales
sobre bien ajeno, que pueden ser de dos clases: aquellos en que se transmite las potestades sobre el valor
de uso de las cosas y entonces el titular del derecho real sobre bien ajeno, puede utilizar los bienes y
aprovecharlos usufructo, uso, habitacin, servidumbres, superficie-, y aquellos otros en que se transmite
las potestades de disposicin, cuando el propietario transmite al acreedor la facultad de vender o hacer
vender el bien, para pagar con su valor la obligacin incumplida prenda, hipoteca, anticresis-.
La naturaleza de derecho real de la garanta no nace de las facultades que conceden Ius persequendi,
ius preferendi, sino, de la transmisin de las potestades dispositivas del propietario. En el momento, en que
se ha constituido la garanta, se ha transmitido al acreedor el derecho de hacer vender el bien dado en
garanta y esa transmisin de facultades, es la que constituye el derecho real. No es pues, el derecho real,
la relacin fsica del bien y el titular. Aqu el derecho real nace de la transmisin de facultades sobre el valor
del cambio del bien.
El acreedor, no necesita ms que la obligacin sea exigible para hacer vender el bien en poder de quien
est. El acreedor por s solo, podr en cuanto la obligacin sea exigible, solicitar la venta del bien, sea en
la forma convenida o sea a travs del procedimiento correspondiente. Este es un ejercicio de las potestades
de disposicin, sin intermediario, sin reclamar la intervencin del deudor. Entonces, existe pues, en la
hipoteca tambin la inmediatividad del derecho real, que permite al acreedor actuar directamente, an sin
intervencin del deudor. Por ello, el hipotecante tiene que ser el propietario del bien ofrecido en garanta, tal
como lo establece el Articulo 1099 del Cdigo civil:(..)Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien al propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la
Propiedad Inmueble.
Cabe indicar tambin que gran parte de la fuerza de garanta, reside en su inscripcin en el registro de la
propiedad inmueble. Esto es, que no existir hipoteca mientras no haya inscripcin en el registro.
La hipoteca antes de la inscripcin, ya es un derecho real. Esa naturaleza nace del acto jurdico, que
constituye la hipoteca. Cuando se constituye la hipoteca sobre un bien determinado, en favor de
determinada persona y determinada obligacin, se esta autorizando al acreedor a ejercitar las facultades
dispositivas del dueo y hacer vender el bien si es que la obligacin, no ha sido cumplida. Es en este
momento, en que nace la naturaleza real de la hipoteca., o cuando la ley considera hipotecas legales tal
como lo establece el Artculo 1118 del Cdigo Civil, donde estable hipoteca legal la del inmueble enajenado
sin que su precio haya sido pagado totalmente o haya sido con el dinero de un tercero; la del inmueble para
cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto
que el comitente se haya obligado a pagarle; la de los inmuebles adquiridos en una particin con la
obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
CARACTERES DE LA HIPOTECA:
Dentro de los caracteres para su estudio y comprensin de la hipoteca encontramos:
1.- LA ENUMERACION.1.1.- Es un derecho real
1.2.- Es un derecho accesorio
1.3.- Es un derecho Inmobiliario
1.4.- Es un derecho indivisible
1.5.- Recae especialmente sobre un bien y por cantidad especialmente determinada.

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1.6.- Es un derecho que nace de un contrato solemne.


1.1.- Derecho Real.- Los derechos reales en si no son, sino la organizacin jurdica de las relaciones de
propiedad del hombre sobre los bienes con los cuales atiende sus necesidades materiales y espirituales.
Dentro de esas relaciones, el hombre ejercita sobre las cosas, sus valores de uso y de cambio. Tiene
facultades para poder aprovecharlas y obtener de su uso la satisfaccin de sus necesidades, y tiene
tambin facultad para disponer de las cosas, sea enajenndolas, sea gravndolas.
La hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, porque como en todo derecho real de garanta el
hipotecante transmite a favor del acreedor sus potestades de disposicin del bien. Lo autoriza para sacar el
bien a venta y hacerse pago con su valor. El derecho real nace en el momento en que se transmite al
acreedor las potestades dispositivas sobre el bien gravado.
Camarota ( 1942, p.40) estima que la naturaleza del derecho real de la hipoteca nace de la ley, y que por
tanto, es suficiente que la ley califique a la hipoteca de derecho real inmobiliario, para que ella tenga esa
naturaleza. Es cierto que en los sistemas de numerus clausus, los derechos reales son solamente los
admitidos y creados por la ley; el acto jurdico no puede crear ms derechos reales, que los que estn
establecidos en la ley.
En los sistemas de numerus apertus, existe la libertad para crear derechos reales, por decisin contractual.
En estos sistemas, el criterio de que los derechos reales nacen de la ley, no sera aplicable.
La hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, porque recae en el derecho de propiedad de otra persona.
1.2.- Derecho Accesorio.- No existe la hipoteca, sin el crdito al que garantiza. La hipoteca es un derecho
accesorio. La hipoteca es una garanta y como tal tiene que estar ligada al crdito que garantiza El artculo
1108 del cdigo Civil, establece que se constituye hipoteca para garantizar ttulos transmisibles por endoso,
en el momento en que el titulo ha sido adquirido por un acreedor, que aporta parte de la financiacin, la
garanta hipotecaria, se constituye necesariamente en un accesorio de este crdito.
Ahora bien las consecuencias del derecho accesorio frente a la hipoteca esta:
a.- Que no podr transferirse la hipoteca, independientemente del crdito. Esto significa que la hipoteca no
podr transferirse autnomamente. Pero si podr transferirse el bien principal, el crdito sin la hipoteca;
caso en el que ya no se tratara de un crdito hipotecario sino simplemente de un crdito quirografario.
Puede ser adquirido el crdito, sin exigirse la transferencia de la hipoteca.
b.- Si el crdito se encuentra sometido a alguna de las modalidades del acto jurdico, esto es s est
sometido a condicin o plazo, la hipoteca tendr eficacia desde que se cumple el plazo o la condicin. No
ser exigible la obligacin mientras no se haya cumplido el plazo o la condicin. Nuestro Cdigo Civil en su
Articulo 1105 establece: La hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo. En la generalidad de los
casos la modalidad ms utilizada es el plazo.
c.- La hipoteca se extinguir, en cuanto se haya pagado la obligacin que garantiza. El artculo 112 2,
inciso 1 del C.C, establece que la hipoteca se acaba por Extincin de la obligacin que garantiza, por lo
tanto es consecuencia de la condicin accesoria de la hipoteca. Ella va unida al crdito, y si esta es pagada,
se extinguir su garanta.
d.- si el crdito fuese anulado, o fuese fenecido por rescisin o resolucin de la obligacin, tambin la
hipoteca se acabar. El artculo 1122 del C.C en su inciso 2 en relacin a la hipoteca nos dice que se
acaba: Por anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin, ello quiere decir que , si la obligacin
garantizada, es declarada nula, o se ha rescindido o resuelto de alguna otra forma , el acto jurdico del cual
deriva, se acabara la garanta y fenecer entonces la hipoteca.
e.- La hipoteca es garanta de un crdito y no existe sin el crdito. Puede suceder que la hipoteca
aisladamente del crdito, fuese objeto de cuestionamiento judicial por vicios de forma. De acuerdo al
Artculo 24 del cdigo Procesal Civil, ser competente el juez del lugar sealado para el cumplimiento de la
obligacin. El debate sobre la hipoteca, sea sobre sus condiciones de fondo o de forma, habr de realizarse
en el lugar designado para el cumplimiento de la obligacin. Es decir , que la naturaleza accesoria de la
hipoteca, hace que ella, an desde el aspecto procesal, siga necesariamente la suerte del crdito que
garantiza..
f.- de acuerdo a su naturaleza accesoria, la hipoteca tambin prescribir al prescribir la obligacin principal.
Tanto la prescripcin del crdito como la prescripcin de la hipoteca, son formas de prescripcin extintiva,
que de acuerdo con el artculo 2011 del Cdigo Civil, se opera a los diez aos. Si pasado diez aos, desde
que era exigible el crdito, no ha sido reclamado, el deudor podr oponer la excepcin de prescripcin, y
extinguir la obligacin. En ese caso tambin se extinguir la hipoteca.
g.- La cesin de crdito, es tambin la cesin de la hipoteca. La hipoteca no puede transmitirse
independientemente del crdito.
1.3.- Derecho Inmobiliario.-

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La hipoteca tiene naturaleza de derecho inmobiliario, porque recae fundamentalmente en bien inmueble.
Nuestro Cdigo Civil de 1984, establece que Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercer ( Articulo 1097 C.C) , y en su Articulo 1100 en
forma reiterativa y como para no dejar lugar a duda , establece que : La hipoteca debe recaer sobre
inmuebles especficamente determinados.
No debe confundirse la naturaleza accesoria de la hipoteca con su carcter de gravamen inmobiliario. La
hipoteca es un accesorio de un crdito y tiene carcter de bien mueble.. Por ejemplo el Inciso 5 del
Articulo 888 del Cdigo Civil establece que son muebles: Los ttulos valores de cualquier clase o los
instrumentos donde conste la adquisicin de crditos o derechos personales, hay que tener en cuenta que
la norma no considera directamente como muebles a los crditos. Para asegurar el cumplimiento de la
obligacin, vale decir, del crdito se afecta expresamente un inmueble, en cuyo valor recae la garanta.
Cdigo Civil. Jurista Editores. Pg. 263
Carlos Ferdinand Cuadros V. Derechos Reales de Garanta.
Pg. 278
(3)
Carlos Ferdinand Cuadros Villena
Derechos reales. Tomo IV. Primera Edicin , 1966. Pg. 257
Cdigo Civil. Jurista Editores. Pg. 263
Carlos Ferdinand Cuadros V. Derechos Reales de Garanta.
Pg. 278
El Ius
(3)
Carlos Ferdinand Cuadros Villena
Derechos reales. Tomo IV. Primera Edicin , 1966. Pg. 257
CLASIFICACION DE LA HIPOTECA.CRITERIOS DE CLASIFICACION.Un estudio sistemtico de la hipoteca, exige sealar los criterios de su clasificacin del siguiente modo:
La Publicidad.- Las hipotecas pueden ser ocultas y conocidas, comprendiendo consiguientemente el
sistema romano, el sistema alemn, el sistema francs, el sistema Torremes y el sistema peruano actual.
Por su Origen.- La hipoteca puede ser convencional, legal o judicial, segn sea el acuerdo de voluntades,
la voluntad legal, o la decisin judicial la que establezca la hipoteca.
Por su naturaleza.- La hipoteca puede ser de seguridad o de crdito, segn est destinada a asegurar el
cumplimiento, de una obligacin o a financiar alguna actividad.
Por su Destino.- La hipoteca comprender las formas especiales de hipoteca, naval, minera, agrcola, la
edificacin, el Banco Central Hipotecario y la Hipoteca Popular.
Por la presencia de la obligacin que se garantiza, la hipoteca puede ser de garanta de obligacin presente
y garanta de obligacin futura o eventual.
OBJETO DE LA HIPOTECA.PRELIMINAR.- El estudio de los bienes, que pueden hipotecarse, es decir del objeto de la hipoteca, tiene
por propsito establecer indubitablemente, qu quienes pueden servir para constituir sobre ellos garanta
hipotecaria de una obligacin, y sobre qu bienes no se puede constituir esa garanta. El cdigo Civil de
1984 en su artculo 1097 nos dice que la hipoteca se afecta a un bien inmueble en garanta de una
obligacin. No considera el Artculo 1010 del Cdigo Civil de 1936.
LOS INMUEBLES POR NATURALEZA.- Son aquellos que no pueden trasladarse por que participan de la
inamovilidad del suelo. Son bienes fsicos, es decir, cosas inmuebles: entindase por cosas, los bienes
materiales susceptibles de valor. Son los inmuebles por antonomasia, susceptibles de hipoteca. Es a esta
clase de bienes a los que alude la ley, cuando habla de inmuebles. La hipoteca grava el inmueble, en todas
sus partes fsicas.
LOS DERECHOS SOBRE INMUEBLES INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO.- Estos bienes son los que
legtimamente constituyen los inmuebles por representacin. Se trata de de derechos que recaen sobre
cosas inmuebles, que adquieren la condicin de muebles. La ley exige dos condiciones para este efecto:
Que sean derechos que recaen sobre inmueble y que sean susceptibles de inscribirse en el Registro de
Propiedad Inmueble. Lo que querra decir que los derechos sobre inmuebles no inscribibles no se
consideraran bienes inmuebles, y que todo derecho sobre inmuebles, que sea susceptible de inscripcin,
es un inmueble. El articulo 2019 del cdigo Civil, refiere todos los derechos sobre inmuebles inscribibles.
LA COPROPIEDAD.- La copropiedad, es un derecho de propiedad anmalo, en que el derecho de
propiedad corresponde a varios titulares, sobre una cosa indivisa. Esto es que mientras la cosa sobre la que

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recae el derecho de propiedad, se mantiene indivisa y consiguientemente, ningn copropietario sabe en


qu radica su derecho; el derecho de propiedad si esta dividido y cada co propietario sabe que proporcin
le corresponde.
EL USUFRUCTO.- En el usufructo, se produce del desdoblamiento del derecho de propiedad, de tal modo,
que mientras uno es titular del valor de uso de la cosa objeto de usufructo, otro es titulo de valor de cambio.
El usufructo, es el que tiene derecho sobre el valor de uso y ejercita las facultades de uso y disfrute del bien,
por determinado plazo. El articulo 1002 del codigo Civil de 1984, establece que con excepcin del usufructo
legal, cualquier usufructo podr ser transferido o gravado, respetndose su duracin y siempre que no
haya prohibicin expresa.
EL DERECHO D SUPERFICIE.- Entre los derechos hipotecables, estn tambin los derechos derivados
del derecho de superficie. En la superficie concurren los derechos de propiedad, el permanente que
corresponde al propietario del suelo y el derecho de propiedad temporal que corresponden al superficiario.
Ambos derechos son susceptibles de hpoteca. El superficiario tendr facultad para garantizar el
cumplimiento de cualquier obligacin constituyendo hipoteca sobre su derecho de propiedad, es decir, sobre
el derecho que recae en la construccin y por el plazo que se haya establecido. La construccin, puede
haber sido realizada sobre o debajo del suelo y el plazo mximo por el que se establece el derecho de
superficie es de 99 aos.
BIENES QUE NO PUEDEN HIPOTECARSE: LOS BIENES DE LA NACION.- Es menester considerar que
el estado no es titular de derecho alguno de propiedad. Es solamente el administrador de los bienes de la
nacin. Los bienes nacionales, pueden ser de dos clases: los de uso directo de la Nacin ( las vas
publicas, las plazas y los dems bienes que antes se consideraba en el patrimonio publico del estado y los
de uso indirecto de la nacin, que son aquellos con los cuales se atiende al servicio pblico por el Estado
los edificios de los ministerios, los bienes con los cuales se atiende la realizacin de los servicios pblicos
respectivamente.
LAS SERVIDUMBRES.- Las servidumbres, como derecho autnomo no son hipotecables. La servidumbre
es inseparable de ambos predios y slo puede transmitirse con ellos. Asi lo establece el artculo 1036 del
Cdigo Civil de 1984. Por consiguiente no ser posible garantizar ninguna obligacin hipotecando una
servidumbre activa independientemente del predio al cual beneficie.
LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION.- Tampoco sern hipotecables los derechos de uso y
habitacin, que recayesen en inmuebles. La prohibicin es en consecuencia de la naturaleza de esos
derechos. Pues ellos no son susceptibles de acto jurdico alguno, salvo la consolidacin. As lo establece el
artculo 1029 del Cdigo Civil.
LOS DERECHOS DE CREDITO Y ARENDAMIENTO.- Tampoco podrn ser hipotecados los derechos de
crdito, es un mueble, mientras que el artculo 1097 dice que en la hipoteca se afecta un inmueble de
garanta. Esa es la razn por la que inclusive el derecho de hipoteca, no es hipotecable, porque la hipoteca
es la garanta de un crdito, por tanto, no podr constituirse hipoteca sobre el derecho de hipoteca.
EXTENSION DE LA HIPOTECA.- Dispone el articulo 1110 del Cdigo Civil, que la hipoteca se extiende a
las partes integrantes accesorias del bien y el importe de las indemnizaciones de seguros y de
expropiacin, salvo pacto distinto. La norma regula la extensin de la hipoteca que bien puede ser objeto de
renuncia. Se trata de una norma de derecho privado, que puede ser alterada por el convenio de las partes.
Si es que ellas no han convenido otras cosas, la hipoteca entonces comprender a las partes integrantes y
accesorias del predio y las indemnizaciones del seguro y de la expropiacin.
Las partes integrantes, son aquellas que conforman el predio y que no podrn separarse sin destruirse y sin
destruir el bien principal. Su naturaleza esta comprendida en el artculo 887 del Cdigo Civil. En cambio el
concepto de parte accesoria, lo considera el artculo 868 del Cdigo Civil, como el de los bienes que sin
perder su individualidad estn permanentemente afectados al fin econmico de otro bien.
LA COMERCIABILIDAD DEL BIEN HIPOTECADO.- No es suficiente que el objeto de la hipoteca sea un
bien inmueble. Es adems necesario que ese bien inmueble sea comerciable, es decir, que sea alienable.
La comerciabilidad del bien objeto de la hipoteca, es su aptitud de ser vendido. Este es un carcter
fundamental, puesto que si no se cumple la obligacin, deber sacarse a la venta el bien que garantiza su
cumplimiento. Parecera de objeto de garanta que no fuese vendible, porque no habra modo de
realizacin de su valor de cambio. La hipoteca constituye una posibilidad de la realizacin del valor del
cambio de la cosa hipotecada. Si ese valor no ha de de poder realizarse: si la cosa hipotecada no puede ser
vendida, carece de objeto la garanta.
EFECTOS DE LA HIPOTECA.UBCACION DEL TEMA.- La hipoteca, es un derecho real de garanta, por el cual se afecta un bien
inmueble al cumplimiento de una obligacin. Su ventaja es que no desposee del bien al deudor o al

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hipotecante, quienes pueden seguir ejercitando su derecho de propiedad. La hipoteca produce efectos
desde el momento mismo de constituirse. No es necesario que la hipoteca est inscrita para que produzca
efectos. La teora de que la hipoteca nace con la inscripcin, e ms bien culto a la forma. El derecho nace
en el momento en que se constituye el derecho real de garanta. La inscripcin es su forma perfeccionante,
pero no es el gravamen mismo. La hipoteca produce efectos entre los sujetos de la relacin obligacin al e
hipotecaria y entre los terceros, ajenos a esas relaciones.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES.- Debemos dejar establecido que en la hipoteca concurren dos clases de
obligaciones. La obligacin crediticia, relacionada con el crdito que constituye la obligacin principal y la
relacin hipotecaria que es la que constituye la garanta. Ambas relaciones pueden ser establecidas por el
deudor y adems un fiador hipotecante. Por eso, para los efectos de la hipoteca estimamos como partes
tanto al deudor como al hipotecante.
DERECHO DE PROPIEDAD DEL DEUDOR O HIPOTECANTE.-El primer efecto que produce la hipoteca,
entre las partes, es el de no privar al deudor o al hipotecante, de la posesin del bien gravado- El articulo
1097 del Cdigo Civil nos dice que la garanta no determina la desposecin y otorgar al acreedor los
derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
La hipoteca fue calificada como la reina de las garantas precisamente porque dejaba en poder del deudor
el bien gravado, no slo para que ejercite su derecho de propiedad, sino inclusive para que trabajando con
dicho bien pudiese cubrir la obligacin.
DERECHO AL USO Y DISFRUTE.- Consecuentemente el propietario deudor o hipotecante-, ejercitar la
posesin del bien gravado, pocin que le permitir el uso y el disfrute del bien, es decir el ejercicio de los
derechos de propietario. Art. 923.
El propietario podr usar el bien, de acuerdo a su destino econmico y podr obtener frutos de l. Podr
poseerlo directamente o ceder su uso en cambio de una renta. Asimismo, en el ejercicio de la posesin, uso
y disfrute del bien, cuidar de no ocasionar perjuicio al acreedor.
DERECHOS A IMPONER SEGUNDAS Y ULTERIORES HIPOTECAS.El propietario del bien gravado, no podr renunciar al derecho de constituir nuevas hipotecas sobre l.
Dispone el Articulo 1113 de nuestro Cdigo Civil: No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien en
segunda y ulteriores hipotecas La norma es concordante con el articulo 882 del cdigo civil, que contiene
la garanta de la libertad de enajenacin. No se puede concertar por acto jurdico la prohibicin de enajenar
o gravar un bien.
Por consiguiente, no puede de ninguna manera impedirse que el propietario puede gravar el predio con
segunda o ulteriores hipotecas.
OBLIGACION DE NO CAUSAR PERJUICIO AL ACREEDOR.El propietario del bien gravado, no podr en ejercicio de su derecho causar perjuicio al acreedor, ni disminuir
el valor del bien dado en garanta. Dispone el articulo 1110 del cdigo Civil: Si los bienes hipotecados se
pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, pueden pedirse el cumplimiento de la obligacin
aunque no est vencido el plazo, salvo que se garantice sta a satisfaccin del acreedor, ahora bien hay
que considerar que el articulo 181 del cdigo civil establece que el deudor pierde el derecho a utilizar a
plazo : Cuando las garantas disminuyeron por acto propio del deudor, o desaparecieron por causa no
imputable a ste, a menos que sea inmediatamente sustituidas por otras equivalentes a la satisfaccin del
acreedor, por consiguiente la caducidad del plazo, ser tambin efecto entre las partes.
DERECHO A LA REDUCCION DE LA HIPOTECA.Las partes pueden concertar la reduccin de la hipoteca. Dispone el artculo 1115 del cdigo civil, que El
monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor
La reduccin slo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el registro.
DERECHO A LA VENTA JUDICIAL DEL BIEN HIPOTECADO.Derecho del acreedor es la venta judicial del bien hipotecado si la obligacin no es cumplida. La venta del
bien hipotecado, es la realizacin de la garanta y el pago de la obligacin con su valor. El articulo 1097 del
cdigo civil, dice que la hipoteca otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien hipotecado.
LAS ACCIONES PERSONAL Y PERSECUTORIA DEL ACREEDOR.Dispone el articulo 1117 del codigo civil, que el acreedor puede exigir el pago al deudor por la accin
personal o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la accin real. Y dispone adems en norma
que ser objeto de comentario, que El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el
hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de tercero, salvo disposicin
diferente de la ley se trata de un privilegio especialsimo al acreedor, que contradice algunos principios
elementales de democracia procesal.

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La accin personal, es pues un derecho muy amplio del acreedor, expresivo de un privilegio especial. El
cumplimiento de la obligacin ya no est asegurado ni garantizado con la hipoteca, sino adems concede al
acreedor el derecho de recaer en cualquier bien del deudor.
EFECTOS CONTRA TERCERO. LA ACCION PERSECUTORIA.
La hipoteca no afecta las facultades de disposicin que tiene el deudor o el hipotecante sobre el bien
hipotecado. Consiguientemente, este bien puede cambiar de dueo con o sin conocimiento del acreedor.
LOS DERECHOS DE TERCERO.Los efectos de la hipoteca frente a terceros, nacen desde el momento de la inscripcin del gravamen, es
decir desde que es conocido. Por ende cualquier adquisicin a titulo oneroso o gratuito del bien hipotecado,
postraos a la inscripcin del gravamen, tendr que someterse a los efectos de la accin persecutoria. Tal
como lo dispone el articulo 2016 del cdigo civil.
EFECTOS FRENTE A TERCEROS HIPOTECANTES.Los efectos de la hipoteca, no slo son con relacin al tercer adquiriente del bien hipotecado. Existen
tambin efectos en relacin a los dems acreedores.
EFECTOS FRENTE AL CREDITO.La hipoteca no slo produce efecto entre las partes y frente a terceros. Ofrece tambin efectos respecto del
propio crdito. Dispone el articulo 1107 del cdigo Civil, que la hipoteca cubre el capital los intereses que
devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.
EL PACTO COMISIORIO Y SU INVALIDEZ.El acreedor no puede hacerse pago de la obligacin con el bien gravado; debe necesariamente hacerlo
vender judicialmente. El articulo 1097 del cdigo civil, concede al acreedor hipotecario, el derecho a obtener
la venta judicial, concede al acreedor hipotecario, el derecho a obtener venta judicial. Y el articulo 1111,
establece Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el
valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.
CONCLUSIONES DE LA HIPOTECA
Finalmente a manera de conclusin decimos que la hipoteca es una garanta real y que es considerada
como la reina de los inventos, puesto que ha transformado las estructuras de la vida en sociedad, desde
sus orgenes producidos en Roma, Grecia, pasando por la s diferentes etapas de la sociedad como
revolucin industrial
hoy ms que nunca que la tecnologa y las ciencias de los conocimientos se
reproducen y avanzan gracias al sistema de la hipoteca.
La hipoteca es una garanta real que esta garantizada por el ordenamiento jurdico que garantiza y protege
a ambas partes, puesto que de incumplirse tendrn que someterse a las normas estipuladas del Cdigo civil
y Procesal civil a fin de no perjudicarse ambas partes.
Se puede deducir tambin que las hipotecas se rigen por los principios de la legalidad, la oportunidad, la
buena fe entre ambas partes y adems hay que reconocer que si existe incumplimiento a las causales del
contrato bilateral entre ambas partes necesariamente tendr que acudir a los rganos de justicia del pas.
Finalmente a manera de poner en practica todo lo estudiado hasta esta parte, presentamos un caso judicial
de obligacin de dar suma de dinero entre el demandante BBVA BANCO CONTINENTAL Y la Empresa
IMPORTACUONES WISBAD SRL , que actualmente se encuentra en proceso judicial en el 15 Juzgado
Civil Comercial de Lima , cuya materia es : OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO.
Que en trminos generales se trata de un prstamo de dinero del BBVA Banco Continental por la suma
de S/. 70,000.00 ( Setenta mil nuevos soles con 00/100 Nuevos Soles), por un plazo de 4 meses , donde la
empresa Importaciones Wisbad S.R.L solo se limito a pagar los intereses de dicho prstamo y como sus
clculos financieros fallaron no pudo cumplir con dichas obligaciones contradas, es ah donde el Banco
Continental decide inscribir en los Registros Pblicos dichos bienes que presento en garanta , paral luego
los jueces embargar las bienes que dejo en garanta real, como fue una oficina propia y un Departamento .
Tal como se observa en la Copia Literal de este caso.
Como el que a continuacin presentamos como establecimiento anexo a fin de poder comprender de una
manera mejor como es en realidad la aplicacin de estos derechos hipotecarios, como es el siguiente caso
en que se adjunta.
HIPOTECA QUE GARANTIZA TITULOS TRASMISIBLES
DEFINICION
La hipoteca como instrumento de crdito es la que nace de la voluntad del deudor y esta destinada al
portador. Toda hipoteca es instrumento de crdito. La hipoteca voluntaria, es una hipoteca de garanta y que
esta es una hipoteca de crdito.
La hipoteca voluntaria, como la que esta destinada a garantizar ttulos al portador, sin hipotecas de garanta
y tienen por finalidad asegurar un crdito. La diferencia esta en que la hipoteca voluntaria nace de un

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contrato o acto jurdico bilateral, mientras que la hipoteca que garantiza ttulos transmisibles al portador,
nace de la voluntad unilateral del deudor.
Esta hipoteca esta contenida en el artculo 1108 del Cdigo Civil. La norma es ms bien reguladora de los
requisitos formales.
Entonces se podra definir. La hipoteca destinada a garantizar ttulos endosables o el portador, es aquella
que nace de la voluntad de quien va a ser el deudor, antes de la existencia del crdito.
CARACTERES
a) Nacer de la voluntad unilateral de quien va a ser el deudor.
b) Constituirse la hipoteca, antes de que exista la obligacin.
VOLUNTAD UNILATERAL DE QUIEN VA A SER DEUDOR
Nuestro cdigo civil de 1984 no tiene disposicin expresa sobre los actos jurdicos que nacen de la voluntad
unilateral. Pero sin duda existen actos jurdicos que nacen de la voluntad de una persona fsica o jurdica.
Es posible que la parte relativa a los ttulos al portador, no haya sido legislada en el cdigo civil, por
considerarsela asunto del derecho comercial.
LOS TITULOS DE CREDITO
Los tratadistas los llaman tambin ttulos valores u obligaciones cartulares. Caracterizan al titulo valor dos
elementos sustanciales; el elemento valor, el titulo de crdito no tiene importancia y sin la presencia del
elemento material, no podra expresarse la obligacin que representa el titulo valor. De ahi se haya
estimado, que estas son obligaciones cartulares.
CLASES DE TITULOS DE CREDITO
Los ttulos valores, se diferencian por el modo de su transmisin. Son nominativos, a la orden y al portador.
LOS TITULOS NOMINATIVOS
Son los que se expiden a favor de una persona determinada. Pueden ser emitidos en forma aislada o en
serie. La transferencia surte efecto contra el emisor desde que se le notifica la cesin por escrito. Si no se
ha convenido otra cosa la cesin debe ser anotada en otro documento.
LOS TITULOS A LA ORDEN
Son tambin ttulos nominativos. Se expiden a la orden de alguna persona y tambin son transmisibles por
endoso. El endoso es un acto jurdico puro y simple. Se le puede quitar la condicin de documento
circulante al anotarse en el propio documento la frase no negociable o no a la orden.
Nuestra ley de titulo valores considera 3 clases de endosos: el endoso en procuracin, en propiedad y en
garanta.
LOS TITULOS AL PORTADOR
Es el que lleva la frase al portador y puede ser trasmitido por la tradicin.
El titulo valor al portador, tiene una funcin econmica restringida. No puede ser emitido cuando contiene la
obligacin de pagar con dinero. Por eso el titulo al portador por cantidad de dinero esta esta sometido a las
exigencias legales pertinentes.
CONSIDERACIONES FINALES EN CUANTO A LOS TITULOS DE CREDITO
El titulo de crdito o titulo valor representa un gran valor, ya sea en dinero o bienes, es un documento
importantsimo en la economa contempornea. El titulo valor tiene una gran ventaja ya que es de fcil
traslado.
LOAS TITULOS GARANTIZADOS POR LA HIPOTECA
Segn el artculo 1108 del cdigo civil, los ttulos garantizados por la hipoteca pueden ser transmisibles por
endoso o al portador.
TITULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO
Son los emitidos a la orden de determinada persona y que no pueden trasmitirse sino es por el endoso y
debe tener los caracteres establecido por la ley.
TITULOS AL PORTADOR
Se denominan ttulos al portador, aquellos que se transmiten por tradicin. El portador del documento es su
titular con derecho a cobrar la prestacin establecida en el titulo.
LOS BONOS HIPOTECARIOS
Son las obligaciones que contrae el sector publico o privado, representadas por cedulas o ttulos de crdito
cuya garanta es la hipoteca. La denominacin proviene del sector pblico en el que se llaman bonos a las
obligaciones que contrae el Estado.
REQUISITOS PARA LA EMISION DE TITULOS VALORES GARANTIZADOS CON HIPOTECA
Dispone el articulo 1108 del cdigo civil, que la emisin de ttulos transmisibles por endoso o al portador,
garantizados por hipoteca, debe hacerse por escritura publica y que el contenido de dicha escritura
expresara:

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1. Las circunstancias propias de la constitucin de hipoteca.


2. El nmero y el valor de los ttulos que se emitan.
3. La serie o series a que correspondan esos ttulos.
4. La fecha o fechas de la emisin.
5. El plazo y la forma en que deben ser autorizados los ttulos.
6. La designacin de un fideicomisario.
7. Las dems que sirvan para determinar las condiciones de dichos ttulos.
EL ACUERDO DE EMISION
Es un requisito previo al otorgamiento de la escritura de emisin de los ttulos valores. Es la expresin de la
voluntad de la entidad emisora. Tambin se deber constar expresamente en acta de la cesin de junta
general, en la que se haya adoptado. Sin ese requisito no ser aprobada la escritura de emisin de ttulos
valores y no podr por tanto, inscribirse en el registro.
HIPOTECAS LEGALES
DEFINICION. CLASES
Se sabe que la hipoteca puede nacer de la voluntad del constituyente y de la ley. Cuando la hipoteca nace
de la ley es una hipoteca legal.
Se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio. No es necesario una escritura especial para
inscribirla.
CARACTERES
Los caracteres de la hipoteca legal son:
a) Que se origine en el acto jurdico, del que resulte una obligacin pendiente de cumplimiento.
b) Que su constitucin la determine la ley.
c) Que su inscripcin es de oficio, bajo responsabilidad del registrador.
d) Que son renunciables.
PRIVILEGIO O HIPOTECA LEGAL
Ha sido considerada como un mero privilegio legal a favor de los alrededores..
HIPOTECA DE REGIMEN ESPECIAL
CERITERIOS DE DIFERENCIACION
Es a travs de estas formas especiales de hipoteca, que el crdito juega su papel de promotor del desarrollo
econmico. Cualquier investigacin que se realice en la contratacin, encontrara que la mayor parte de las
hipotecas celebradas, no corresponden a la hipoteca general normada por el cdigo civil, sino a las
hipotecas especiales en los campos de la minera, la industria o la agricultura. Tanto la hipoteca voluntaria,
como la que se constituye en garanta de ttulos de crdito, se presentan en mayor grado en el campo de la
hipoteca de rgimen especial.
CLASIFICAION DE LA HIPOTECA DE REGIMEN ESPECIAL
Podemos clasificar las formas especiales de hipoteca, del siguiente modo:
1. Hipoteca de edificacin.
2. Hipoteca minera.
3. Hipoteca agropecuaria.
4. Hipoteca naval.
5. Hipoteca popular.
EL PRESTAMO HIPOTECARIO DE EDIFICACION
CARACTERES DE LA HIPOTECA DE EDIFICACION
El prstamo hipotecario de edificacin presenta caracteres especficos, que nos han llevado a considerarlo
una forma especial de hipoteca.
EN AL HIPOTECA DE EDIFICACION, SE GARANTIZA EL PRESTAMO COMO UN BIEN FUTURO
El prstamo esta destinado a la construccin, reconstruccin, refaccin o ampliacin de un predio urbano.
Se garantiza, constituyendo hipoteca:
a) Sobre el terreno en que esta construido o se va a construir el predio.
b) Sobre las construcciones aprovechadas, cuando se trata de predios arruinados o daados por sismos.
c) Sobre la construccin por realizar, que existe solamente en proyecto.
LA FORMA COMO SE OTORGA EL PRESTAMO, CONFIRMA DE QUE UNA PARTE DE LA GARANTIA,
NO EXISTE AL MOMENTO DE CONSTITUIRLA
Dispone la ley que el prstamo de edificacin debe ser desembolsado abriendo una cuenta corriente a favor
del deudor, el que girara contra ella por los gastos de materiales y mano de obra. La cuenta corriente ser el
modo como se expresa el control, dispuesto por la ley.

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EL PRESTAMO DE EDIFICACION NUNCA COMPRENDE LA TOTALIDAD DE LA CANTIDAD


REQUERIDA
En unos casos el acreedor proporciona solamente el 75% del presupuesto de la obra y en otros casos, muy
especiales, puede proporcionar hasta el 90%. El deudor debe aportar sea el 25%, sea el 10% restante.
Mientras el deudor no haya cumplido con ese aporte, no se le otorgara el prstamo.
PROHIBICION DE TRANSFERIR SIN AUTORIZACION
Constituye tambin carcter especial de la hipoteca de edificacin, que el hipotecante, no podr transferir su
derecho de propiedad sobre el bien gravado, sin conocimiento y autorizacin de la entidad acreedora.
LA HIPOTECA MINERA
EL PRESTAMO MINERO
El prstamo minero tiene por objetivo estimular y desarrollar la actividad minera. Es seguramente una de las
expresiones ms importantes en el Per ya que la minera tiene un agran gravitacin en la vida econmica y
poltica del pas.
CLASES DEL PRESTAMO MINERO
Desde el punto de la garanta, el prstamo minero, como cualquier otro, podr ser simple o con garanta
real. Si tiene garanta real, esta podr ser prendaria o hipotecaria.
LA HIPOTECA MINERA
Dispone el articulo 172 del decreto Supremo N 014/92FM Ley General de Minera, que puede constituirse
hipoteca sobre derechos mineros inscritos en el Registro de Minera.
CARACTERES ESPECIALES DE LA HIPOTECA MINERA
Tiene carcter especial la hipoteca minera porque constituye gravamen de un derecho que recae en un bien
del Estado, uno de cuyos caracteres principales es su condicionalidad.
HIPOTECA AGRARIA
EL PRESTAMO AGRARIO
El prstamo agrario es el que tiene por objetivo el fomento y el desarrollo de la actividad agropecuaria.
Puede ser prstamo particular o prstamo del Estado.
CLASES DE PRESTAMO AGRARIO
El artculo 91 del estatuto del Banco Agrario del Per, clasificaba los prstamos agrarios:
a) Por su tipo, en ordinarios y especiales, y por cuenta ajena.
b) Por su clase, en prestamos de sostenimiento, de capitalizacin y de comercializacin.
LA HIPOTECA AGRARIA
En el campo agrario, la garanta real mas utilizada es la prenda. Existe inclusive una ley especial de Prenda
Agrcola N 2402 de 13 de Diciembre de 1916 y un registro de Prenda Agrcola, dentro de los Registros
Pblicos.
CARACTERES ESPECIALES DE LA HIPOTECA AGRARIA
La hipoteca agraria, constituye forma especial de hipoteca, debido a que presenta algunos caracteres que la
diferencian de la hipoteca comn.
LA HIPOTECA AGRARIA PUEDE CONSTITUIRLA EL PROPIETARIO O EL POSEEDOR
La ley orgnica del Banco Agrario del Per, en su articulo 27 dispona que los conductores directos de
predios rsticos que careciesen de ttulos de propiedad podrn obtener prestamos de sostenimiento, si el
Ministerio de Agricultura certificaba la posesin pacifica por mas de un ao o el derecho del solicitante a al
adjudicacin del rea que trabajaba directamente.
LA HIPOTECA DE BIQUES
LA HIPOTECA DE BUQUES
Recogiendo inspiracin en la ley de hipoteca naval de Espaa, de fecha 21 de Agosto de 1893, se promulgo
la ley N 2411 de fecha 30 de Diciembre de 1916, por la que se declara como inmuebles a los buques
mercantes y sobre esa base se los hace susceptibles de hipoteca. El articulo 1 de la ley espaola, dice:
Pueden ser objetos de hipoteca los buques mercantes y para este solo efecto se consideran como bienes
inmuebles.
Nuestra ley, tambin en el articulo 1 dice: Pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con arreglo
a las disposiciones de esta ley.
LA HIPOTECA DE BUQUES Y LA HIPOTECA MOBILIARIA
El criterio de la ley espaola del siglo pasado, fue justificado para su es poca. Entonces, se consideraba que
solamente los inmuebles eran susceptibles de hipoteca, cuyo carcter decisivo en el financiamiento es el
conservar la posesin del deudor sobre el bien gravado. Posesion que le permite el uso y la disposicion del
bien.

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CARACTERES QUE HACEN ESPECIAL A LA HIPOTECA DE BUQUES


LA NATURALEZA DEL BIEN DADO EN GARANTIA
Las naves son bienes muebles por excelencia. Su destino es la movilidad, el trasladarse de un lugar a otro.
Son pues muebles por naturaleza. Pero para que estos bienes sean objeto de hipoteca dispone el 1 de la
ley 2411, que seran considerados como inmuebles, estimando en ese sentido el articulo 598 del codigo de
comercio.
LOS BONOS PODRAN SER GARANTIA DE PRESTAMO HIPOTECARIO DE EDIFICAION
Carcter especial de la hipoteca de buques es tambin que la nave puede gravarse con hipoteca por el
prstamo que se obtuviese para su construccin o refaccin.
El buque hipotecado no podr venderse sin consentimiento del acreedor.
El crdito refaccionario de buque puede ser indeterminado.
LA HIPOTECA POPULAR
ANTECEDENTES: EL CREDITO POLITICO
Se han venido a llamar hipoteca popular en la legislacin peruana la que constituye el habitante del
asentamiento humano marginal denominado pueblo joven, para la construccin, ampliacin o mejora de
inmuebles ubicados en el rea del asentamiento humano o para actividades productivas.
Resulta as la hipoteca popular, una creacin de la ley y no un resultado social, de las necesidades de la
poblacin.
CARACTERES DE LA HIPOTECA POPULAR
El articulo 58 del Derecho Legislativo 469, creo la hipoteca popular como derecho real de garanta. El
artculo 57 dice que los poseedores de lotes y propietarios de edificaciones sobre los mismos, ubicados en
los asentamiento humanos denominados pueblos jvenes, podrn solicitar crditos para la ampliacin o
mejora de sus viviendas y para inversin en actividades productivas, con la garanta hipotecaria.
FINES DEL CREDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA POPULAR
La hipoteca popular puede ser constituida para:
a) Construccin, ampliacin o mejora de inmuebles en Pueblo Jvenes.
b) La inversin en actividades productivas.
c) Garantizar ante la Compaa de Seguros, el seguro de crdito.
BIENES QUE PUEDEN GRAVARSE CON HIPOTECA POPULAR
De acuerdo con el articulo 27 del Decreto Legislativo 495, son dos los bienes que pueden grabarse con
hipoteca popular:
1) La posesin de lotes cuyo derecho este inscrito en el registro.
2) La propiedad de las edificaciones, inscritas en el registro.
REQUISITOS DE LA HIPOTECA POPULAR
De acuerdo con el articulo 28 del Decreto Legislativo N 495 son requisitos para la validez de la hipoteca
popular:
a) Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
b) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable.
c) Que el gravamen se inscriba en el Registro.
EXTINCION DE LA HIPOTECA
CLASIFICACION DE LOS MODOS DE EXTINCION
La hipoteca es un derecho real de garanta, accesorio a la obligacin que garantiza. Se acabara entonces,
cuando se acabe la obligacin. Tambin la hipoteca puede extinguirse, como derecho real de garanta, sin
que la obligacin principal se haya extinguido.
LOS MODOS INDIRECTOS DE EXTINGUIR LA HIPOTECA
El articulo 1122 del cdigo civil dice que la hipoteca se acaba por extincin de la obligacin que garantiza.
La obligacin garantizada puede extinguirse por el pago de la obligacin o por la remisin de la deuda.
En el pago de la obligacin han de considerarse todas las formas a travs de las cuales se haga el pago.
Consiguientemente estarn el pago directo, el pago por consignacin, el pago por subrogacin, la novacion,
la compensacin, la transaccin, la condonacion y la dacion en pago.
EL PAGO DIRECTO
De acuerdo a el articulo 1220 del cdigo civil, se considera efectuado el pago, cuando se ha cumplido
ntegramente la obligacin. Es decir, cuando se han cumplido totalmente las prestaciones en que consiste la
obligacin.
PAGO POR CONSIGNACION

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Establece el articulo 1251 del cdigo civil, que si el deudor hace ofrecimiento de pago, en las mismas,
circunstancias en que debe hacerse el pago, y el acreedor lo rechaza, podr liberarse de responsabilidad
consignado la prestacin. Asimismo establece que la consignacin es una forma de pago, cuando no se
puede hacer un pago valido.
LA COMPENSACION
En el artculo 1288 del cdigo civil define la compensacin y adems establece las condiciones que han de
tener las obligaciones para ser compensables. La compensacin es el pago de un debito, por medio de un
crdito.
EL PAGO POR CONDONACION
La condonacion es el perdn de la obligacin. Un acto de liberalidad del acreedor. Sin embargo, debe contar
con el asentimiento del deudor, en atencin al principio de que nadie se le puede imponer una liberalidad, ni
se puede obligar a aceptar un aliberalidad, sea intervivos o mortis causa. La liberalidad del acreedor
aceptada por el deudor extingue la obligacion y por ende, extingue tambien la hipoteca.
EL CASO DE LA TRANSACCION
En principio la transaccion es un modo de extinguir obligaciones dudosas o litigiosas. Consiguientemente,
sera modo de extinguir la obligacion principal y con ella la hipoteca, si es que el debate sobre la obligacion
principal o sobre su garantia feneciese por transaccion. Para ellos las partes deberan expresar su voluntad
de fenecer el conflicto que la duda hubiese determinado o hecho litigioso.
DACION DE PAGO
La dacion en pago constituye el pago de la obligacin con prestaciones diferentes. Se trata de la voluntad
del acreedor que acepta en pago de la obligacin, prestaciones diferentes a las que deba recibir. La dacion
en pago, e spues la entrega del deudor al acreedor de bienes con los cuales deja pagada la obligacin
principal.
LA NOVACION Y LA SUBROGACION
La novacion puede ser objetiva o real y subjetiva o personal. La novacion personal, puede sustituir al
acreedor o al deudor. Cuando sustituye al deudor por otro deudor se llama novacion por delegacin.
La novacion objetiva o real, es aquella en que se sustituye la obligacin por otra.
El pago por subrogacin, consiste en el pago que se hace sustituyendo al acreedor.
LA PRESCRIPCION DE LA OBLIGACION
La obligacin garantizada con hipoteca puede hacerse no exigible por la prescripcin liberatoria. La accin
personal del acreedor hipotecario puede extinguirse por el transcurso del tiempo.
ANULACION, RESCISION O RESOLUCION DE LA OBLIGACION
Estima nuestro cdigo como causa independiente de la extincin de la hipoteca la anulacin, rescisin o la
resolucin de la obligacin garantizada. Pero el efecto de la anulacin, rescisin o resolucin de la
obligacin, es su extincin. Consiguientemente, no deba ser una causal especifica, sino estar incluida entre
las causales resultantes de la extincin de la obligacin.
LOS MODOS DIRECTOS DE EXTINCION DE LA HIPOTECA
Nuestro cdigo, estima como modos de extincin de la hipoteca, la renuncia, la destruccin del bien sobre el
cual recae a garanta y la consolidacin.
LA CANCELACION DE LA HIPOTECA
La doctrina sostiene que mientras no se haya cancelado registralmente la hipoteca, esta subsistir.

Bibliografa consultada
Derechos Reales
Carlos Fedinand Cuadros Villena
Editora FECAT E.I.R.L
Febrero 1996
Lima 01 Per.
Manual de Derechos Reales. 1 Edicin.
Guillermo A. Borda
Editora Perrot
Buenos Aires - Argentina.
Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales
Dr. Manuel Osorio
Editora Heliasta
Barcelona Espaa.

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Enero, 2010.
Diccionario Juridico Elemental Dr. Guillermo Caballeras de Torres Editorial Heliasta Santa F de Bogot
Colombia Dcima Cuarta Edicin 2011.
Revista de Derecho.
Universidad de san Martn de Porres
Facultad de derecho de la universidad de
San Martin de Porres.
VOX JURIS.
Lima Per. 1991.
Revista de Derecho.
Universidad de san Martn de Porres
Facultad de derecho de la universidad de
San Martin de Porres.
VOX JURIS.
Lima Per. 1993
Derechos RealesJorge Avendao Valdez
Materiales de enseanza para el estudio del Libro V
Del Cdigo Civil en la facultad de Derecho
Lima, Agosto de 1985.

Anexos
Contrato de Crdito Comercial entre el banco Continental y la empresa Importaciones Wisbad
SRLTDA, de fecha 11/10/2010.
Demanda Principal sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero del BBVA BANCO CONTINENTAL a la
empresa Importaciones Wisbad SRL, por el monto de S/. 70,000.00.
Expediente donde se solicita Medida cautelar de embargo en forma de Inscripcin al Juez del 15
Juzgado Sub Especializado en lo Comercial de lima. De fecha 13/Abril/2012
Expediente sobre Anotacin de Inscripcin de Embargo de fecha 03/Julio/2012
Apersonamiento y contestacin de Demanda sobre Obligacin de dar suma de Dinero al 15 Juzgado
especializado en lo civil de lima. De fecha 15/setiembre / 2012.
Fotocopia Literal de Inscripcin de Sociedades Comerciales de Responsalidad Limitada
Importaciones Wisbad Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Importaciones Wisbad
S.R.L del 11/ Setiembre/ 2012, donde se muestra.
Autor:
Jos Jayme Prez Santa Cruz
jymy00@gmail.com
Asesores & Consultores Prez Santa Cruz
Av. Nicols de Pirola 1178 Oficin 210. Lima Cercado
UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMERICAS
FACULTAD DE DERECHO
DERECHO CIVIL
DERECHOS REALES
LIMA , 20 DE SETIEMBRE DEL 2014

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