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Es posible la coordinacin entre el sistema judicial nacional y la
jurisdiccin indgena en Colombia?
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Aportes para un dilogo intercultural e interjurisdiccional
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CARLOS EDUARDO RUEDA CARVAJAL
GERMAN ERNESTO PONCE BRAVO
[2]
Tabla de contenido
INTRODUCCION .................................................................................................................... 5
CAPITULO I - ANTECEDENTES DE LA JURISDICCIN ESPECIAL INDIGENA EN
COLOMBIA ........................................................................................................................... 27
1. LA NECESIDAD DE UNA EFECTIVA COORDINACION ENTRE EL SISTEMA
NACIONAL JUDICIAL Y LA JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA. ............................. 28
2. Programa de Apoyo a la Coordinacin y Cooperacin de la Jurisdiccin Especial Indgena
y el Sistema Judicial Nacional. ................................................................................................ 34
3. Contenido del programa Apoyo a la Coordinacin entre la Jurisdiccin Especial Indgena
y el Sistema Judicial Nacional. .............................................................................................. 36
4.
CONCLUSIONES .................................................................................................................. 41
CAPITULO II - CONTEXTO INTERNACIONAL. DECLARACION UNIVERSAL DE LOS
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS: EVOLUCION Y PROCESO DE
FORMACION. ....................................................................................................................... 44
1.
Introduccin. ................................................................................................................... 45
2.
INTRODUCCION. ......................................................................................................... 77
2.
2.
3.
[3]
2.
[4]
INTRODUCCION
La existencia de una gran diversidad y pluralidad de grupos, asentamientos y
comunidades humanas organizadas socialmente en nuestro territorio, y la necesidad
inaplazable de su reconocimiento, conllevaron un encuentro de culturas jurdicas
diferentes que en la actualidad, por mandato constitucional, es imperativo coordinar.
Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin
especial con el sistema judicial nacional.
[5]
[6]
METODOLOGIA
[7]
Publindex de Colciencias
MARCO CONCEPTUAL
Una poltica de las identidades desde la cual los pueblos, las etnias y
las naciones desarrollan los proyectos histricos plurales y las culturas
polticas que les dan cabida.
[8]
()
la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la
nacionalidad, se lee en el pargrafo del artculo 70 (presidencia,
1994:29). Por primera vez, en ms de quinientos aos de historia sobre
el actual territorio nacional y de casi doscientos aos de vida
republicana, la heterogeneidad de la poblacin colombiana es
contemplada constitucionalmente. El pas fue reconocido, tnica y
culturalmente diverso; es decir, grosso modo, multicultural
Por multiculturalidad se entiende la calidad de lo multicultural, que
asigna una forma de ser, cuyo objetivo es la construccin de un orden
social y poltico basado en la regulacin de las interacciones de la
diversidad. Puede emplearse el trmino para definir la cualidad de ser
nacional: ser diverso y actuar en consecuencia, de modo plural.
Multiculturalismo es el concepto que da cuenta de las polticas que se
orientan desde el estado, la sociedad y los movimientos sociales, las
luchas para reconocer, proteger y estimular el ejercicio de las
diversidades culturales y tnicas2
Acorde con lo anterior, la multiculturalidad en Colombia es evidente, no solo
respecto a la totalidad de la poblacin colombiana; sino en las comunidades
indgenas, quienes son multiculturales entre ellas, ya que los 87 pueblos indgenas
existentes en Colombia, poseen entre s culturas diferentes, con usos y costumbres
diversos.
Cuando las relaciones entre las culturas diversas son equitativas, inclusive en
condiciones en las que se las valora en todas sus dimensiones, se habla de
2
[9]
sometindolo,
reducindolo
la
exegtica
habla
comn interpelndolo,
[10]
Herinaldy Gmez Valencia. Representaciones legales de la alteridad indgena. Editorial Universidad del
Cauca. Marzo de 2008. Pag 239.
[11]
en la revista Ra Ximhai,
Felipe Gonzlez Ruiz. Rector de la universidad Intercultural del Estado de Mxico, con permiso del
Colegio Mexiquense.
[12]
los indgenas han sido errneamente pensados como seres cuya identidad
ontolgica est definida por su nacimiento o por portar determinadas
caractersticas. No son pensados ni tratados como seres en devenir, cuya
identidad no consiste en el mantenimiento de algo inmanente y esttico, sino que
determinan como todos los humanos en sociedad, en intervencin permanente
de su identidad en relacin con su mundo y el de los dems. Los sujetos, como
los grupos sociales, van incorporando
[13]
Esther Snchez Botero. La Jurisdiccin Especial Indgena en Colombia. Instituto de Ediciones del
Ministerio Pblico. Segunda edicin. Febrero de 2007. Pag 39, 40.
[14]
Reconocer que existe una cultura diferente, no es slo aceptar que alguien
pueda tener un color de piel distinto, peinarse de algn modo que nos parezca
extravagante, tener gustos estticos "asombrosos" y hbitos alimentarios
extraos. Puede significar todo eso, pero implica mucho ms. Lo ms delicado,
y lo que realmente importa para nuestro tema, es que los miembros de la otra
cultura pueden concebir la naturaleza humana de modos muy diferentes, y lo
[15]
que perciban como necesidades humanas bsicas puede diferir enormemente del
punto de vista occidental moderno.
Los miembros de otra cultura tambin pueden tener maneras muy diferentes de
concebir la relacin entre el individuo y la sociedad, as como las obligaciones
polticas de la persona con su comunidad. Ms an, pueden entender lo que es
la dignidad humana de un modo muy distinto del nuestro y, por consiguiente,
tambin diferir en lo que es una afrenta moral y lo que son los derechos
humanos bsicos. Es posible que haya tambin diferencias, e incluso
incompatibilidades, en la forma de concebir el universo y al hombre dentro de l
y, finalmente, puede haber diferencias no slo en cuanto a qu creer acerca del
mundo, sino incluso en cuanto a cmo investigar sobre l. 11
11
[16]
En
[17]
como los artculos 7, 8, 10, 13 63, 68, 70, 72, 96, 171,176, 246 principalmente, y de la
misma manera puede citarse, como ejemplo, la ley 70 de negritudes, entre otras, de
manera que el reconocimiento legal de los llamados grupos minoritarios es un una
realidad legal en Colombia.
El estado-nacin condujo a la concepcin homogenizante de la sociedad, debido a que
el monopolio de la produccin del derecho radicaba nicamente en cabeza del Estado,
lo cual implic la nocin total del monismo jurdico, hecho que cambia de forma radical
con la introduccin del pluralismo jurdico, en el sentido de que se adquiere conciencia
de la existencia de una pluralidad de fuentes normativas, de sistemas sociales y que por
tanto la produccin del derecho y la resolucin de conflictos ya no es exclusiva de la
actividad estatal:
Le pluralisme juridique, dans sa conception thorique, est en soi une notion
plurielle.
Cette conception, on le devine, se place en opposition au monisme juridique.
Une de ses thses fondamentales voudrait que, contrairement la thorie
dominante de notre socit actuelle, ltat ne jouisse pas du monopole de la
production du droit et nen serait pas le plus lgitime dtenteur. Le lgicentrisme
serait ainsi un modle instaur par le positivisme moderne qui ne rsisterait pas
la pluralit des systmes sociaux qui le subissent. Le systme juridique tatique
se trouve ainsi tamponn par une multitude de systmes qui opreraient comme
rgulateurs sociaux, avec lesquels il sagencerait de faon plus ou moins
harmonieuse.16
16
[18]
As las cosas, es claro que la nocin, hoy cuestionada, de estado-nacin ha sido la causa
fundamental de la exclusin de la existencia de otros regmenes normativos, y que fue
su pretensin subvalorarlos, puesto que su proceso histrico nunca contempl un
contacto intercultural real, aun cuando las condiciones propias de cada sociedad
indicaban una realidad diferente, es decir, resaltaba la multiplicidad de culturas:
La mayor parte de las comunidades polticas organizadas de la historia han
sido multitnicas, un testamento de la ubicuidad de las conquistas y del
comercio a larga distancia en los asuntos humanos. Sin embargo, la mayora de
los especialistas en teora poltica han utilizado el mundo idealizado de la polis,
en la que los conciudadanos comparten unos ancestros, un lenguaje y una
cultura comunes. Aun cuando los propios especialistas vivieron en imperios
plurilinges que gobernaban diversos grupos tnicos y lingsticos, escribieron
a menudo como si las ciudades-Estado culturalmente homogneas de la antigua
Grecia proporcionasen el modelo esencial o estndar de comunidad poltica17.
17
[19]
indgenas, puesto que el postulado gua del estado-nacin fue el de la unidad, con base
en la idea de igualdad y de la construccin de una nacin moderna, es decir, que todo
nacional deba ser tratado como igual sin consideracin de ningn tipo, ni social,
econmica, cultural o religiosa, pues todas ellas eran absorbidas por la garanta de
igualdad formal ante la ley:
Las teoras polticas modernas, especialmente aquellas que con mayor eficacia
inspiraron la formacin de los estados nacionales, siguieron ese supuesto, que
termin por justificar la imposicin a sangre y fuego de una unidad sobre la
diversidad. Se trata de una cuestin que generalmente eluden quienes a menudo
suscriben a esa tradicin moderna, y desde ella se fastidian con las exigencias
de un trato ms justo entre las culturas. De alguna forma, prefieren ignorar que
la modernidad no ha sido justa con las identidades culturales que estaban ya en
la periferia de ese proyecto. Se molestan con los nfasis en las diferencias ms
que en las similitudes entre los seres humanos, y con las propuestas de
federalizacin y autogobierno, as como con aquellos que piden respetar el
dominio religioso que en otras partes se ejerce sobre todos los aspectos de la
vida personal y con esos otros que declaran la urgencia de preservar toda forma
de vida cultural como un signo de respeto a las diferencias culturales. Ese
fastidio los lleva a declarar que detrs de todo esto no existe otra cosa que
simples apologas del taparrabo; apologas que santifican formas culturales
opresivas en desmedro del progreso hacia la igualdad y la libertad; apologas
que, en ltima instancia, obstaculizan el entendimiento entre los seres humanos.
Basados en eso, homologan fcilmente los llamados de respeto a las identidades
culturales con la intolerancia y la falta de razonabilidad. 18
18
Grueso, Delfn Ignacio. La globalizacin y la justicia hacia las identidades culturales. En publicacion:
Filosofa y teoras polticas entre la crtica y la utopa. Hoyos Vsquez, Guillermo. CLACSO, Consejo
[20]
[21]
22
[22]
rfute
toutefois
ce
postulat
et,
dans
certains
cas,
des
23
Beverley McLachlin, C.P. Juge en chef du Canada. Allocution de la trs honorable Beverley
McLachlin, C.P. Les droits et les liberts au Canada : vingt ans aprs l'adoption de la Charte. Ottawa,
Ontario. Le mercredi 17 avril 2002. Consultado en internet el 8 de septiembre de 2009: http://www.scccsc.gc.ca/court-cour/sys/index-fra.asp
[23]
As las cosas, la imposicin del centralismo jurdico promulgada por el estado nacin
conllev de forma necesaria a la negacin de otros ordenes normativos, todo ello en
tanto que stos fueron considerados inferiores desde los ordenamientos de la iglesia
hasta los de la familia, las asociaciones voluntarias las organizaciones econmicas, etc,
y por tanto fueron encuadrados jerrquicamente como instancias subordinadas al
derecho y al aparato institucional del Estado, y en este sentido Sousa Santos, concluye
que la centralidad del estado nacin slo fue posible porque las escalas global y local
fueron declaradas formalmente no existentes por la teora liberal24.
Este hecho caracterstico trajo como consecuencia la reduccin del concepto de derecho
en s mismo, en la medida que ste es asociado de manera inexorable con la autoridad
estatal, y de sta manera se cre la concepcin del pluralismo jurdico como ideologa
de centralismo estatal: Sin embargo, el pluralismo jurdico utilizado como tcnica
de gobierno permiti el ejercicio de la soberana colonial sobre los diferentes grupos
(tnicos, religioso, nacionales, geogrficos, etc.), reconociendo los derechos
precoloniales para manipularlos, subordinarlos y ponerlos al servicio del proyecto
colonial. Por ello, Griffiths le da a esta concepcin el nombre de pluralismo jurdico
en sentido dbil, dado que los derechos precoloniales no son reconocidos en sus
propios trminos sino puestos al servicio de una dominacin altamente centralizada, la
dominacin colonial. El reconocimiento de los derechos tradicionales por parte del
derecho colonial europeo implica una nocin de derecho que en ltima instancia, est
sustentada en una nica fuente de validez que determina con exclusividad lo que debe
ser considerado como derecho25. (Subraya fuera de texto) Una vez desarrollado el
marco conceptual respectivo, se proceder a desarrollar el presente trabajo investigativo.
24
25
Boaventura de Sousa Santos. Sociologa Jurdica Crtica. Pg. 51. ILSA. 2009
Ibdem. Pg. 53
[24]
BIBLIOGRAFIA
1. ZAMBRANO, CARLOS VLADIMIR. Derechos, Pluralismo y diversidad
cultural. Universidad Nacional de Colombia. Edicin julio de 2007.
2. GMEZ VALENCIA, HERINALDY. Representaciones legales de la alteridad
indgena. Editorial Universidad del Cauca. Marzo de 2008.
3. GONZLEZ ORTZ, FELIPE. Artculo CULTURA Y DESARROLLO DESDE
LA INTERCULTURALIDAD. BREVE RECUENTO DE LA PRIMERA
UNIVERSIDAD INTERCULTURAL DE MXICO. Ra Ximhai, mayo-agosto,
ao 2007/Vol.3, Nmero 2 Universidad Autnoma Indgena de Mxico.
Mochicahui, El Fuerte, Sinaloa. pp. 243-272.
4. SNCHEZ BOTERO, ESTHER. La Jurisdiccin Especial Indgena en
Colombia. Instituto de Ediciones del Ministerio Pblico. Segunda edicin.
Febrero de 2007.
5. Declaracin Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, 2001.
6. OLIVE LEN. Cultura. Multiculturalismo y pluralismo. (Mxico, PaidsUNAM,
1999),
en
http://trabajaen.conaculta.gob.mx/convoca/anexos/Multiculturalismo%20y%20p
luralismo.PDF, consulta 15 de septiembre de 2009.
7. COURTEMANCHE, ALEXANDRE. Coordonnateur du projet Autochtonie et
gouvernance, Centre de recherche en droit public, Universit de Montral.
Consultado
en
:http://dev.ulb.ac.be/droitpublic/fileadmin/telecharger/theme_1/contributions/Co
ntribution_COURTEMANCHE_FEVRIER_2008.pdf. Mayo 8 de 2009.
8. KYMLICKA, WILL. Ciudadana multicultural. Barcelona. Paids. 1995.
[25]
Acceso
al
texto
completo:
http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/grupos/hoyos/10Grueso.pdf.
Consultado el 7 de septiembre de 2009.
10. CARONI, PIO. Lecciones catalanas sobre la historia de la codificacin.
Ediciones Jurdicas y sociales. Marcial Pons. Madrid. 1996.
11. BEVERLEY MCLACHLIN, C.P. Juge en chef du Canada. Allocution de la
trs honorable Beverley McLachlin, C.P. Les droits et les liberts au Canada :
vingt ans aprs l'adoption de la Charte. Ottawa, Ontario. Le mercredi 17 avril
2002. Consultado en internet el 8 de septiembre de 2009: http://www.scccsc.gc.ca/court-cour/sys/index-fra.asp
12. SOUSA SANTOS, BOAVENTURA DE. Sociologa Jurdica Crtica. ILSA.
2009.
[26]
CAPITULO I - ANTECEDENTES
DE LA JURISDICCIN ESPECIAL
INDIGENA EN COLOMBIA
Resumen.
Con este escrito se pretende presentar la actividad institucional, en el marco de la
poltica estatal, cuya pretensin principal es la coordinacin de la Jurisdiccin Especial
Indgena y el Sistema Nacional Judicial, y para ello se ha logrado el apoyo de
organismos internacionales y pases extranjeros. El fundamento ms importante que
justifica este intento y este esfuerzo es el reconocimiento de la gran diferencia cultural,
tnica y social que existe en Colombia.
Abstract
With this writing one tries to present the institutional activity, in the frame of the state
politics, which principal pretension is the coordination of the special indigenous
jurisdiction and the national judicial system, and for it there has been achieved the
support of international organizations and foreign countries. The foundation most
important that justifies this attempt and this effort is the recognition of the great cultural,
ethnic and social difference that exists in Colombia.
[27]
[28]
la misin
la Ley General de
Repblica no regira entre los salvajes que se fueran reduciendo a la vida civilizada por
medio de las Misiones, ni en los que ya estuvieran reducidos a la vida civil., dicha ley
denominaba a los indgenas como salvajes.
Esa ley reconoca el rgimen comunal de los resguardos indgenas; estableca un
procedimiento para que los indgenas registraran sus ttulos antiguos y mantena los
pequeos cabildos nombrados, los cuales se encargaban de todo lo relacionado con el
aspecto econmico de estas parcialidades y de castigar las faltas que cometieren los
indgenas contra la moral, con penas correccionales que no excedieran de uno o dos das
de arresto. Esa ley tambin los asimilaba a la condicin de menores de edad, para el
manejo de sus porciones en los resguardos.28
Bajo el mismo entendido de la ley 89 de 1890, se expidi el decreto 79 de 1898, el cual
determinaba que entre los salvajes deban conservarse sus costumbres de gobierno,
26
[29]
participando por votacin los indgenas Lorenzo Muelas del pueblo Guambiano,
Francisco Rojas Birry del pueblo Ember y por decreto presidencial Manuel Pea del
pueblo Nasa, ello contribuy, sin lugar a dudas a que se consagraran principios
29
Ib dem
[30]
constitucionales como que "El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural
de la Nacin colombiana" (artculo 7) y que "Es obligacin del Estado y de las personas
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin" (artculo 8), El Estado reconoce
la igualdad y la dignidad de todas las culturas que conviven en el pas, (art. 70) as como la
autonoma de los pueblos indgenas para "ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos..." (Artculo
246).
Lo anterior signific un cambio en la concepcin y en la forma de asimilar en nuestra
sociedad, las diferentes culturas existentes en nuestro pas, incluidas las culturas
indgenas, ya que a diferencia de cmo era concebida antes del 91, como sinnimo de
inferioridad, ahora es reconocida como parte del patrimonio cultural de la nacin que
deba ser respetada y protegida. Del igual manera, ya los indgenas no son considerados
como salvajes ya que como lo estableci la misma Corte Constitucional: La
terminologa utilizada en el texto, que al referirse a "salvajes" y "reduccin a la
civilizacin" desconoce tanto la dignidad de los miembros de las comunidades
indgenas como el valor fundamental de la diversidad tnica y cultural.30
De igual manera Colombia ratific por medio de la Ley 21 de 1991 el Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo OIT- Sobre Pueblos Indgenas y Tribales
en Pases Independientes, convirtindose en una de las principales herramientas jurdicas
a nivel nacional e internacional para hacer valer sus derechos. Bajo este entendido
Colombia se comprometi con la suscripcin de dicho Convenio entre otras cosas a:
1.
participacin y coordinacin de los pueblos indgenas para asegurar sus derechos sobre
los territorios y los recursos naturales que all existan;
30
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-139/96, 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz,
expediente D-1080.
[31]
2.
4.
algunas leyes como la Ley 60 de 1993, la Ley 152 de 1994 y la Ley 388 de 1997, en
desarrollo de algunos artculos de la Constitucin. 31
En este orden de ideas la Diversidad Cultural en la Constitucin colombiana en un derecho
fundamental, que abarca a la totalidad de los colombianos, sean indgenas, afros, mestizos, y
en general para todos. Por lo tanto si la diversidad es un derecho fundamental, es necesario
reconocer que las regulaciones sobre ella, no se aplican exclusivamente a los indgenas, sino
a la totalidad de los habitantes, ya que tambin son diversos culturalmente. 32
Acorde con lo expuesto la diversidad cultural para poder ser regulada debera tener en
cuenta las siguientes consideraciones: ..reiterar el derecho a la igualdad y dignidad de
todas las culturas de la Nacin y de la nacionalidad colombiana; dictaminar la
incorporacin de la no responsabilidad penal por diversidad cultural; sentenciar que
todo colombiano que -individual o colectivamente, en razn de su diversidad culturalen el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica se halle fuera de la cultura
a la que pertenece, y por esa razn no pueda comprender la ilicitud, o que pudiendo
comprenderla no sea capaz de actuar en concordancia con la cultura del lugar donde
realiza el acto, debera ser declarada no responsable; indicar la existencia del debido
proceso culturalmente determinado para registrar actuaciones judiciales en diversidad
cultural (tnica), incluir la solicitud expresa del concepto antropolgico sobre la
cultura de la persona y la del lugar donde se comete el acto (esto para cualquier
31
[32]
persona que en un proceso denuncie que le est siendo violado el derecho fundamental
de la diversidad cultural.33
Todo lo anterior, significara un ejercicio real y equitativo del reconocimiento
constitucional a la diversidad cultural, en efecto, la diversidad cultural es fundamento de
la diversidad tnica y cultural de la Nacin Colombia y dentro de ella se comprende la
diversidad tnica y dentro de sta, la diversidad indgena, pues en nuestro Pas segn el
ltimo censo realizado por el DANE, existen 87 pueblos indgenas reconocidos; con
idiomas diferentes, usos y costumbres particulares, y por supuesto diversas formas de
ver el mundo.
Dentro de esa diversidad tnica, solo a la indgena mediante el artculo 246 de la
Constitucin Nacional, se encuentra facultada para ejercer funciones jurisdiccionales,
mientras que a los dems sujetos negros, raizales, se les reconoce su diferencia tnica y
cultural pero, no estn facultados para impartir justicia, pese a tener sistemas, usos y
costumbres, lo que implica al Juez constitucional, por interpretacin los lmites y
alcances de ellos. 34
Es por lo expuesto que dentro del contexto de la diversidad cultural en Colombia, como
principio constitucional, el artculo 246 de la Carta Magna, trae consigo una serie de
prerrogativas para los pueblos indgenas, ya que el mismo, adems de otorgarles
funciones jurisdiccionales a las autoridades indgenas, para aplicar justicia dentro de su
territorio, conforme a sus normas y procedimientos; tambin establece que la Ley
establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin con el sistema judicial
nacional; ley que no se ha promulgado an y que conlleva del mismo modo, a analizar
la importancia del proceso de coordinacin entra estas dos jurisdicciones, pues estamos
33
[33]
hablando de dos sistemas de justicia, que pueden distar mucho, teniendo en cuenta las
culturas involucradas.
La informacin de este aparte fue obtenida en gran medida de: 1. LA JURISDICCIN ESPECIAL
INDGENA EN COLOMBIA Y LOS MECANISMOS DE COORDINACIN CON EL SISTEMA
JUDICIAL NACIONAL. Ponente: Dra. LUCA ARBELEZ DE TOBN. Consejo Superior de la
Judicatura de Colombia. Guatemala. Agosto 11 de 2004
2. Tambin se consult la pgina web de la Rama Judicial, en donde se referencia el proyecto de apoyo a
la
coordinacin
de
la
Jurisdiccin
Especial
Indgena:
http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/contenido/plantillaFrame.jsp?idseccion=19&idpagina=297
4&idsitio=6.
Y
documento
del
Consejo
Superior
de
la
Judicatura:
http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/Cuarta%20Parte.pdf. Julio10 de 2008
3. Se utiliz la informacin especfica del proyecto en el portal web de la Jurisdiccin especial Indgena:
http://www.jurindigena.com. Julio 10 de 2008.
4. Informe No. 1 de la Coordinacin del Programa.
[34]
36
[35]
[36]
4. Antecedentes prximos37.
[37]
con el Sistema Jurdico Nacional, dndole de igual manera a conocer con mayor
profundidad a los diferentes operadores jurdicos del Pas, los derechos reconocidos
por la Constitucin Nacional y de igual manera permitindoles conocer directamente,
cmo viven y como desarrollan su cultura las comunidades indgenas en nuestro pas,
realizndose un proceso paulatino de sensibilizacin. Todo lo anterior a travs de
diagnsticos de problemas intra e intertnicos, talleres de formacin, encuentros de
experiencias locales y uno nacional, con el fin de crear una Red de Formadores de 450
personas (300 de pueblos indgenas y 150 de operadores judiciales) entre las dos
jurisdicciones.
En este contexto el Proyecto Extensin de la Coordinacin del Sistema Judicial
Nacional y la Jurisdiccin Especial Indgena (JEI), implementado por la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, que cubre 17 pueblos de los ms de 87
existentes en Colombia, se ubica en el Plan de la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla (EJRLB) dentro de su Fase I., como una forma de continuidad con el proceso
que se ha venido implementando, para ser realizado con los pueblos: Kankuamo, Kogui,
Arhuaco y Wiwa (Sierra Nevada de Santa Marta Cesar Guajira y Magdalena); Embera
Cham (Risaralda), Tule y Embera Dovid (Antioquia y Choc); Ticuna, Kokama,
Yagua, Bora, Okaina y Muinane (Trapecio Amaznico); Yanacona (Huila); Cubeo y
Tucano (Vaups)y Camentz (Putumayo).
[38]
Especficos:
Disear y elaborar, participativamente con y para 17 pueblos indgenas de Colombia
planes educativos y sus correspondientes mdulos de autoformacin y capacitacin
intercultural, en temas relacionados con la coordinacin entre el SNJ y la JEI.
Conformar una red de formadores.
Realizar un encuentro nacional de experiencia entre las dos jurisdicciones.
b. Fases concretas de este proyecto.
Primera fase: Diagnstico situacional y relacional: En el cual se realizara un (1) taller
de diagnstico sobre cada uno de los 17 pueblos.
Temas del diagnstico indgena: 1. Autoridades Indgenas. 2 Experiencias y problemas
de ejercicio de la Jurisdiccin Especial Indgena 3. Experiencias y problemas de la
Jurisdiccin Ordinaria y otras autoridades frente casos de la Jurisdiccin Indgena. 4
Normas o procedimientos (penales, administrativos, ambientales, civiles, etc.). 5.
Autonoma y Territorio
Temas del diagnstico con operadores jurdicos: 1. Experiencias y problemas de
coordinacin entre las dos jurisdicciones. 2. Identificacin de temas y procedimientos
requeridos para la capacitacin y avance en procesos de coordinacin.3.Conocimiento,
de los operadores jurdicos, de las concepciones, prcticas y procedimientos de la
Jurisdiccin Indgena y de la jurisprudencia nacional e internacional.
Dilogos inter-jurisdiccionales sobre los anteriores aspectos.
Segunda fase: Talleres de participacin, formacin y accin de formadores/ formadoras
para integrar la red
Diseo de componentes de soporte pedaggico para cada uno de los 17 pueblos: 1.
Diseo curricular (conocimientos y prioridades para cada pueblo) 2. Modalidades de
capacitacin y formacin. 3. Mecanismos de seguimiento y evaluacin. 4 Recursos
[39]
[40]
CONCLUSIONES
En trminos generales se puede afirmar, que pese a que las comunidades indgenas han
venido a lo largo de muchsimos aos, aplicando formas propias de justicia y
solucionando sus propios conflictos internos, el Estado y la Iglesia han tenido una
injerencia limitante y discriminatoria en sus derechos como cultura diferente, utilizando
desde la poca de la colonia, formas de explotacin y aprovechamiento econmico en
pro de beneficios especficos.
[41]
Sin embargo con la Carta de 1991, nuestro pas tuvo un cambio significativo, pues se
paso de una concepcin ms bien sesgada mediante la cual se consideraban a las
comunidades indgenas como salvajes y se asimilaban sus derechos a los de un menor
de edad, a una pluralista en la cual se reconoce que existe una diversidad tnica y
cultural, donde la diversidad es protegida y respetada por rango constitucional, donde se
acepta que existe formas diferentes de aplicacin de justicia, desapareciendo el
monismo jurdico, para darle paso al pluralismo jurdico, y donde el estado pretende
articularse con nuevos los sistemas jurdicos reconocidos.
En desarrollo de estas nuevas polticas constitucionales, el estado Colombiano, con la
ayuda trascendental de la comunidad internacional, ha venido desarrollando proyectos
institucionales de coordinacin con las comunidades indgenas y de fortalecimiento de
sus sistemas de derecho propio, como el proyecto de Extensin de la Coordinacin del
Sistema Judicial Nacional y la Jurisdiccin Especial Indgena ejecutado por la
Universidad del Rosario; donde el estado ha pasado de un papel expectante, a uno activo
y participativo,
[42]
BIBLIOGRAFIA
1. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-139/96, 9 de abril de 1996, M.P.
Carlos Gaviria Daz, expediente D-1080.
2. LA JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA EN COLOMBIA Y LOS
MECANISMOS DE COORDINACIN CON EL SISTEMA JUDICIAL
NACIONAL. Ponente: Dra. LUCA ARBELEZ DE TOBN. Consejo Superior
de la Judicatura de Colombia. Guatemala. Agosto 11 de 2004.
3. Gmez Herinaldy. Modulo intercultural. Pueblo arhuaco. Julio de 2008.
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http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/contenido/plantillaFrame.jsp?idsec
cion=19&idpagina=2974&idsitio=6.
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2008
9. Proyecto Jurisdiccin especial Indgena en: http://www.jurindigena.com . Julio
10 de 2008.
10. Actualidad
tnica.
http://www.etniasdecolombia.org/actualidadetnica/detalle.asp?cid=6662. Julio 10
de 2008.
[43]
CAPITULO II - CONTEXTO
INTERNACIONAL.
DECLARACION UNIVERSAL DE
LOS DERECHOS DE LOS
PUEBLOS INDIGENAS:
EVOLUCION Y PROCESO DE
FORMACION.
38
[44]
1. Introduccin.
[45]
En este orden de ideas, este trabajo pretende mostrar en un principio una corta resea
histrica, que pretende denotar el por que fundamental de la Declaracin Universal de
los Derechos de los Pueblos Indgenas, y aclarar as el entendimiento de stos respecto
de si mismos frente a la sociedad occidental, por sta razn se indaga de forma
propedutica acerca del significado de indgena, as como los intentos de definicin
dados por los diversos instrumentos internacionales, de manera que este acercamiento
permita una idea general de cual es la problemtica que inspira la lucha de los pueblos
indgenas por el reconocimiento real de sus derechos como comunidad diferenciada.
Posteriormente, se adelanta una resea general sobre el proceso evolutivo de la
Declaracin Universal de los Derechos de los pueblos Indgenas, la cual empieza desde
la dcada de los aos 20 del siglo XX hasta nuestros das, todo ello fundamentado,
principalmente, en los documentos relacionados por los dos grupos de trabajo
establecidos para la realizacin de lo que hoy result la Declaracin adoptada, y adems
en los anlisis de diferentes investigadores del tema.
[46]
Es importante resaltar que ste trabajo no realiza un anlisis exhaustivo del contenido de
la Declaracin, como si un intento de acercamiento a la problemtica de los derechos
indgenas y de los principios que dan pbulo a la lucha por el reconocimiento de sus
derechos, finalmente plasmados en ella, es decir, se pretendi evidenciar un proceso
evolutivo a travs del tiempo, cuya consecuencia ms importante fue la expedicin de
ste importante instrumento internacional.
Finalmente, la tercera parte de ste documento refiere las conclusiones que es posible
extraer de la lectura holstica del panorama internacional y del desarrollo del proceso
que demarc la adopcin de la Declaracin, tomando en cuenta la importancia que
suscita hoy para el futuro respecto de los pueblos indgenas.
39
LIEVANO AGUIRRE, Indalecio. Los grandes conflictos sociales y econmicos de nuestra historia.
Intermedio Editores. 2002. Pg. 21 a 37
[47]
40
. DAES, Erica - Irene, Las poblaciones indgenas y su relacin con la tierra. Doc.
E/CN.4/Sub.2/1997/17. Prrafo 43, Pg. 13, 20 de junio de 1997. Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ginebra, Suiza.
42
Consejo Indgena Estadounidense de la ciudad de Nueva York. Edicin de Alexander Ewen. La voz
de los pueblos indgenas con el Proyecto de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas.
PLENUM/Madre Tierra. 1995. Barcelona - Espaa. Pg. 19.
[48]
En medio de ese proceso histrico los pueblos indgenas han reaccionado de diferentes
formas frente a las desigualdades que los acusan, la discriminacin racial a la que se han
visto sometidos, el desarraigo de sus tierras, el resquebrajamiento de sus instituciones
polticas, el exterminio, la violacin de derechos humanos, el desplazamiento de sus
tierras y la agresin cultural. De tal manera que la resistencia armada, la diplomacia y el
derecho han fungido como medios para lograr el reconocimiento de un conjunto de
derechos que le son inherentes.
Especialmente en los ltimos aos se ha presentado una fuerte participacin frente a la
comunidad internacional, poniendo sus ojos en el derecho internacional como un
instrumento susceptible de apoyar su causa 43, y as lograr, con sumo esfuerzo, un
reconocimiento poltico de importancia en la esfera nacional e internacional que
consiguiera dar frutos frente a las reivindicaciones por ellos propuestos desde antao, y
en esta medida, como punto nodal en diferentes debates, fundamenta principalmente
dichas reivindicaciones el tema de la autodeterminacin, lo cual conllevar importantes
consecuencias, que se cristalizarn precisamente con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas.
En este punto es importante, antes de entrar a describir brevemente el arduo proceso de
gestacin de esta Declaracin, intentar puntualizar el alcance de la aplicacin de la
misma respecto de un ser humano indgena, pues es claro que este tpico suscit
importantes discusiones, identificando de manera general tres tendencias acadmicas.
As pues, el trmino indgena hace referencia a originario: todos los seres
humanos somos indgenas de alguna parte. Sin embargo, en el vocabulario sociolgico
43
ANAYA, S. James. Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Editorial Trota. Universidad
Internacional de Andaluca. 2005. Espaa. Pg. 26.
[49]
44
ANAYA, S. James. Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Editorial Trota. Universidad
Internacional de Andaluca. 2005. Espaa. Pg. 27.
46
CIVALLERO,
Edgardo.
Los
protagonistas.
http://bibliotecasypueblosoriginarios.blogspot.com/2007/09/07.HTML. Pg. 4. Citado 9 de Enero de
2008.
[50]
del
presente
Convenio47.
47
Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. 27 de Julio de
1989.
[51]
48
[52]
rganos externos, Vg. Naciones Unidas, stos podran determinar en un futuro que
pueblo -o individuo- puede o no ser sujeto de este tipo de derechos -indgenas-50.
A manera de conclusin la historia de violencia y de exclusin que pesa sobre el pasado,
y en la actualidad sobre los pueblos indgenas, ha venido disminuyendo de forma
paulatina gracias a la vehemente insistencia en su reconocimiento como actores
polticos de importancia en el escenario internacional, accin y propsito que se ha
puesto en marcha especialmente despus de la dcada de los ochenta, aunque existe un
gran trayecto por recorrer todava para poder lograr un reconocimiento total de sus
derechos y un tratamiento igualitario, y es en este sentido como se han pronunciado
desde hace tiempo los diferentes representantes de los pueblos indgenas, as pues
Marcial Arias Garca -De comit coordinador continental de organizaciones y naciones
indgenas (Centroamrica y Sudamrica)- manifest en su oportunidad la necesidad de
mayor participacin de los pueblos indgenas en los organismos internacionales, con el
objeto de colaborar directamente en la solucin de los principales problemas que afronta
hoy la humanidad, as mismo reclam un estudio mas profundo y redaccin de
propuestas sobre los derechos de autonoma y soberana de los pueblos indgenas, y
adems lament que no se hubiera aprobado la declaracin de derechos indgenas,
pronuncindose en este mismo sentido diferentes pueblos indgenas que van desde Asia,
Islas del Pacfico, frica, Europa Septentrional hasta el rtico 51.
De tal manera, sigue siendo de gravedad percatarse de que a pesar de la lucha y de estar
presentes en los escenarios internacionales, dentro de cada nacin, los indgenas siguen
50
CIVALLERO,
Edgardo.
Los
protagonistas.
http://bibliotecasypueblosoriginarios.blogspot.com/2007/09/07.HTML. Pg. 9. Citado 9 de Enero de
2008.
51
Consejo Indgena Estadounidense de la ciudad de Nueva York. Edicin de Alexander Ewen. La voz
de los pueblos indgenas con el Proyecto de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas.
PLENUM/Madre Tierra. 1995. Barcelona - Espaa. Pg. 35-36-67-71-89-110-111.
[53]
52
Resolucin 275 (III) de la Asamblea General (1949). Citado por ANAYA, S. James. Los pueblos
indgenas en el derecho internacional. Editorial Trota. Universidad Internacional de Andaluca. 2005.
Espaa. Pg. 88.
[54]
55
56
[55]
De otro lado, entre 1970 y 1971 en respuesta a informes sobre violaciones de los
derechos humanos, en 1970 la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin a las Minoras, recomend que se hiciera un amplio estudio sobre la
situacin de los pueblos indgenas, del cual fue encargado Jos Martnez Cobo como
Relator General encargado de dicha labor57, aunque es importante reparar en que ya en
1953 la Oficina Internacional del Trabajo, haba publicado un estudio sobre las
condiciones de vida y de trabajo de los pueblos autctonos de los pases independientes,
en el cual se lleg a la siguiente conclusin: En general, el nivel de vida de las
poblaciones aborgenes en los pases independientes es extremadamente bajo y en la
gran mayora de los casos es considerablemente inferior al de las capas menesterosas de
la poblacin no aborigen 58.
En 1977 tuvo lugar la conferencia de Naciones Unidas, a la que acudieron
representantes de los pueblos indgenas, y cuya consecuencia principal fue su irrupcin,
de manera contundente, ante los organismos de derechos humanos de Naciones Unidas
explicitando demandas fundamentadas en derechos humanos de aplicacin general 59.
As las cosas, en esta dcada de los aos 70, el relator especial Martnez Cobo present
sus informes sobre el progreso de su trabajo, para despus presenciar la creacin del
Grupo de Trabajo Sobre Las Poblaciones Indgenas, el cual comenz a discutir con
varias organizaciones indgenas de todo el mundo y con representantes de los estados
57
Foro
Permanente
sobre
Cuestiones
Indgenas
de
las
http://www.un.org/spanish/indigenas/2003/. Citado Noviembre 27 de 2007.
Naciones
Unidas.
58
Citado en el informe del relator especial. Documento E/CN.4/2002/97. 4 de Febrero de 2002. Prrafo
34, Pg. 14.
59
ANAYA, S. James. Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Editorial Trota. Universidad
Internacional de Andaluca. 2005. Espaa. Pg. 94.
[56]
nacionales afectados, un nuevo esquema relacionado con un marco legal global ajustado
especficamente a la realidad de los pueblos indgenas 60.
Es 1983 el ao en el que comienza la formulacin de un proyecto de declaracin sobre
los derechos de los pueblo indgenas, labor que se prolong durante una intensa dcada
siendo hasta 1993 cuando el Grupo de Trabajo adopt el texto de declaracin, y lo
someti a la aprobacin de la Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los
Derechos Humanos, que, a su vez, adopt el texto en 199461 y lo envi a consideracin
de la Comisin de Derechos Humanos.
60
La declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas una breve historia.
http://www.iwgia.org/sw22235.asp. Citado 31 de Diciembre de 2007.
62
63
64
[57]
As las cosas, durante el primer decenio tan solo hubo consenso en dos artculos, en
vista de que fueron los que no presentaron ninguna controversia: 6 y 44 de la
Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas 67, sin embargo entre
finales del ao 2005 y principios del 2006, el Grupo de Trabajo en su 11 sesin encarg
a su presidente relator la elaboracin del texto definitivo el cual sera aprobado
definitivamente en la 62 sesin de la comisin de derechos humanos: En resumen, la
historia del proyecto de declaracin debe contemplarse como un proceso cada vez mas
ambicioso en el reconocimiento de derechos a los pueblos indgenas, si bien el texto
final limita algunos de los derechos que se contemplaban inicialmente en el texto de
65
66
67
[58]
68
[59]
70
STIDSEN, Sille (copilador). El mundo indgena - 2007. IWGIA (Grupo Internacional de Trabajo
Sobre Asuntos Indgenas), Dinamarca. Pg. 586.
[60]
71
BURGER, Julin. Derechos indgenas y la accin internacional. En: Pueblos indgenas, derechos
humanos e interdependencia global. Ed: Siglo XXI editores. 2001. Pg. 8-10.
72
ASBJRN, Eide. Derechos humanos, sociedad mundial y comunidades. En: Pueblos indgenas,
derechos humanos e interdependencia global. Ed: Siglo XXI editores. 2001. Pg. 50-51.
[61]
73
ANAYA, S. James. Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Editorial Trota. Universidad
Internacional de Andaluca. 2005. Espaa. Pg. 240-241. Tomar en cuenta el contenido desarrollado en el
capitulo II: El derecho internacional contemporneo.
[62]
75
76
[63]
Por su parte, el movimiento indio ONG- Tupac Amar sent su posicin ante las
Naciones Unidas explicitando precisamente en ste sentido el contenido de la libre
determinacin, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 3 autodeterminacin-, 31
derecho colectivo a la autonoma y autogobierno-, en los artculos 25, 26, 27, 28 referidos a tierras, territorios y recursos naturales- y 29 patrimonio cultural e
intelectual- del proyecto de declaracin de derechos de los pueblos indgenas 77.
...sin el reconocimiento del derecho a la tierra, los derechos a la identidad cultural y a
la autonoma son slo reconocimientos formales 78.
De otro lado, el caso colombiano a reflejado en decisiones jurisdiccionales una
tendencia de este tipo, en tanto que, en caso de explotacin de recursos naturales en
tierras indgenas, esta se debe realizar sin que influya negativamente en la integridad
cultural, social y econmica de las comunidades, y que todas las decisiones al respecto
se deben adoptar con la participacin de los representantes de las comunidades 79.
Igualmente, es tal la importancia de ste principio que incluso toca el derecho a la tierra,
territorios y recursos naturales, por cuanto la autodeterminacin implica de forma
profunda su cosmovisin y relacin con el entorno en el que se desenvuelven, y en ese
sentido es importante anotar, que los pueblos indgenas se pronunciaron de forma
enrgica en contra de las actividades militares en sus territorios, llamando la atencin el
hecho de que Vg. El asentamiento de bases militares en territorios indgenas, trae
361, Citado 9 de Enero de 2008. Remitirse a los trabajos realizados por Erica Irene Daes -Grupo de
Trabajo sobre las poblaciones indgenas: Los pueblos indgenas y su relacin con la tierra y La
soberana permanente de los pueblos indgenas sobre sus recursos naturales77
78
RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Derechos de las mujeres indgenas en Colombia. En: Las mujeres
indgenas en los escenarios de biodiversidad. Ed. UICN, Fundacin Natura, ICANH. 2005. Pg. 117.
79
Naciones Unidas. Documento E/CN.4/Sub.2/2004/30. Prrafo 51. Informe final relatora especial Erica
Irene Daes: La soberana permanente de los pueblos indgenas sobre sus recursos naturales.
[64]
81
82
83
[65]
Informe
del Relator Especial sobre
la situacin de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen. Doc. E/CN.4/2005/88/Add.2
[66]
CONCLUSIONES
[67]
86
ANAYA, S. James. Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Editorial Trota. Universidad
Internacional de Andaluca. 2005. Espaa. Pg. 103.
[68]
87
88
Ver los siguientes informes del Relator Especial de las Naciones Unidas Sobre la Situacin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indgenas: E/CN.4/2002/97, E/CN.4/2003/90,
E/CN.4/Sub.2/AC.4/2003/3, E/CN.4/2004/80, E/CN.4/2005/88, E/CN.4/2005/88/Add.2, E/CN.4/2006/78
y A/HRC/4/32.
89
[69]
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perodo de sesiones (E/CN.4/Sub.2/1987/22) del 24 de Agosto de 1987.
12. Informe del grupo de Trabajo para las Poblaciones Indgenas en su sptimo
perodo de sesiones (E/CN.4/Sub.2/1989/36) del 25 de Agosto de 1989.
[70]
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perodo de sesiones (E/CN.4/Sub.2/1990/42) del 27 de Agosto de 1990.
14. Informe del grupo de Trabajo para las Poblaciones Indgenas en su
decimoprimero perodo de sesiones (E/CN.4/Sub.2/1993/29) del 23 de Agosto
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15. Informe del grupo de Trabajo para las Poblaciones Indgenas en su duodcimo
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16. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y las
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Documento (E/CN.4/2002/97) del 4 de Febrero de 2002.
17. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales de los Indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen.
Documento (E/CN.4/2003/90) del 21 de Enero de 2003.
18. Exposicin
Movimiento
Indio
Tupaj
Amar
Documento
[71]
22. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen.
Documento (E/CN.4/2005/88/Add.2) del 10 de noviembre de 2004.
23. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales de los Indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen.
Documento (E/CN.4/2005/88) del 6 de Enero de 2005.
24. Resumen de las propuestas hecho por Lus Enrique Chvez. Documento
(E/CN.4/2005/WG.15/CRP.7) del 20 de diciembre de 2005.
25. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales de los Indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen.
Documento (E/CN.4/2006/78) del 16 de Febrero de 2006.
26. Informe Grupo de Trabajo PD. Documento Naciones Unidas (E/CN.4/2006/79)
del 22 de marzo de 2006.
27. Documento presentado por indgenas organizaciones sobre la Disposiciones
Generales del Proyecto de Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas (E/CN.4/2005/WG.15/CRP.2).
28. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y las
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pueblos_ind_genas_en_Colombia_derechos__pol_ticas_y_desaf_os.pdf
[75]
Resumen.
En el presente artculo se pretende abordar los elementos configurativos para el
ejercicio de la Jurisdiccin Especial Indgena, conforme al artculo 246 de la
Constitucin Nacional de Colombia, desde un perspectiva doctrinal y jurisprudencial,
para analizar como ha sido su reconocimiento dentro del Sistema Judicial Nacional,
teniendo en cuenta la ausencia de una la ley de coordinacin entre estas dos
jurisdicciones. Del mismo modo determinar cuales son los derechos de las
90
Rueda Carvajal Carlos Eduardo. El reconocimiento de la Jurisdiccin Especial Indgena dentro del
sistema judicial nacional-El debate de la Coordinacin. Publicado en revista de estudios sociojurdicos. Enero-junio., ao 2008/vol. 10, nmero 001. Universidad del Rosario. pp 339-374.
91
Abogado de la Universidad La Gran Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia. Candidato a ttulo de Magister en Derecho Administrativo Universidad del
Rosario.
[76]
1. INTRODUCCION.
Existe en Colombia una gran diversidad de pueblos indgenas, segn el censo general
200592, en el pas residen 87 pueblos indgenas identificados plenamente; junto con
personas pertenecientes a los otavaleos (Pueblo indgena del Ecuador que por su
presencia significativa en Colombia se le asign un cdigo de etnia) y a otros pueblos
indgenas de Ecuador, Bolivia, Brasil, Ecuador, Mxico. Panam, y Per. El proceso de
afianzamiento e identidad cultural ha conducido a que algunas personas se reconozcan
como pertenecientes a etnias consideradas oficialmente como ya extinguidas como los
Tayronas, Quimbayas, Calima, Yarigues, Chitareros y Panches.
92
[77]
93
[78]
Acorde con ello, el artculo 246 de la Constitucin Nacional estableci los elementos
configurativos mediante los cuales las autoridades indgenas pueden ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, determinando que:
Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y
leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta
jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
Del anterior articulado, la Corte Constitucional determin cuatro elementos
fundamentales que delimitan el ejercicio de le Jurisdiccin Especial Indgena, (JEI):
1) La existencia de autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas.
2) La potestad de establecer normas y procedimientos propios.
3) La sujecin de dicha jurisdiccin y normas a la Constitucin y la ley.
4) La competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la
jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional.
[79]
95
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-139/96, 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz,
expediente D-1080.
96
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-552/03, 10 de julio de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil,
expediente T-50699.
[80]
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-713/2008. 15 de julio de 2008.M.P. Clara Ins Vargas
Hernndez. Expediente P.E. 030.
[81]
[82]
[83]
cmo ha sido tratado cada uno de los elementos por parte de la jurisprudencia y de la
doctrina ms relevante.
a. AUTORIDADES INDIGENAS
Hay una gran variedad de usos y costumbres existentes y tipificadas en cada uno de los
87 pueblos indgenas que habitan nuestro territorio, lo cual se debe tener presente para
el reconocimiento de sus autoridades.
Dichas autoridades indgenas son Individuos que representan a aqullos distinguidos de
cada sociedad particular100, reconocidos socialmente para el cumplimiento de estas
funciones de mando, orientacin conocimiento y gua, dentro de los rganos pblicos
definidos para tal fin. Sin embargo, es pertinente tener en cuenta, que debido a la
variedad de los usos y costumbres de los pueblos indgenas en Colombia, estas
autoridades tienen enormes diferencias, acordes con sus particularidades, aunque un
elemento comn en ellos es que normalmente dichas autoridades son elegidas por ser
imparciales, ecunimes y libres de conductas indebidas como la corrupcin o algn tipo
de perjuicio.
Pero al examinar las autoridades indgenas, es importante no hacerlo desde la
perspectiva occidental, asimilndolas o equiparndolas a nuestro ordenamiento judicial,
pues ello negara la diversidad cultural protegida por el artculo 7 de la C.N.
El artculo 5 de la Ley 89 de 1990-
indgenas contra la moral, sern castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivo
100
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.50.
[84]
con penas correccionales que no excedan de uno o dos das de arresto, En relacin
con este artculo la Corte Constitucional101 determin lo siguiente:
Sin embargo, la conformidad con la Constitucin no puede ser predicada, en
opinin de la Corte, en relacin con los otros dos elementos del tipo penal del
artculo 5: la autoridad encargada de establecer la sancin y el contenido de
sta. En cuanto a lo primero, la determinacin estricta del miembro de la
comunidad que debe aplicar la sancin (el gobernador del cabildo indgena) es
contraria al artculo 246 de la Constitucin Poltica, que habla en trminos
generales de las autoridades de los pueblos indgenas.
La restriccin introducida por va legislativa desconoce la garanta amplia,
establecida por el constituyente en favor de la diversidad tnica y cultural en
materia de administracin de justicia. Por otra parte, la restriccin anotada
desconoce la realidad de la aplicacin de sanciones en las comunidades
indgenas, como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de resolucin
de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del
Cabildo y que, incluso, pueden ser rganos colectivos. As, se pueden distinguir
sistemas de resolucin de disputas segmentarios (en los que la autoridad es
ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la
administracin de justicia est a cargo de autoridades centralizadas), religiosos
(en los cuales se recurre a la opinin del conocimiento mgico -como los
pinch, entre los Wayu o los jaiban, en las culturas del Pacfico- o de
representantes de instituciones religiosas), e incluso, mecanismos alternativos
de resolucin de conflictos, como la compensacin (arreglo directo entre
miembros de dos grupos familiares).
101
Corte constitucional. Sentencia C-139/96 de 9 de abril de 1996. M.P. Carlos Gavira Diaz, expediente
D-1080.
[85]
102
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.51.
103
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.51
[86]
104
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.51
105
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.52.
106
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.52.
[87]
b. TERRITORIO INDIGENA
107
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.52.
108
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-254/94, 30 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz, expediente T-30116.
109
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-652/98, 10 de noviembre de 1998, M.P. Carlos Gaviria
Daz, Expedientes acumulados T-168.594 y T-182.245.
[88]
Para los pueblos indgenas, el territorio tiene una importancia vital, de acuerdo con su
cosmovisin, ya que:
El territorio para los indgenas constituye una base espiritual y una base
material complementarias. Adems de constituir el espacio que liga a
numerosas generaciones con los antepasados, donde se origina su propia
historia ligada a la identidad, la tierra es considerada como pariente que da
origen a la vida o espacio madre a quien, por ende, se debe cuidar y proteger,
interpretar sus manifestaciones para ayudarla a conservarse como vital para las
generaciones venideras. Por todo ello, se considera que el territorio vincula a
los indgenas con el pasado y tambin con el futuro; les otorga sentido de unin
y de supervivencia en un proceso encadenado de arraigo, de identidad y
pertenencia... 110
Es esencial tener claras dichas apreciaciones para darle la connotacin necesaria al
territorio indgena y no esquematizarlo de una manera netamente formal y superficial.
Teniendo claro lo anterior, para abordar el tema del territorio indgena, desde el enfoque
de la C.N. (artculo 246 mencionado), es necesario contextualizarlo como una forma de
lmite de las autoridades indgenas para ejercer funciones jurisdiccionales 111, es decir,
que se lo determina como una restriccin a las facultades jurisdiccionales inicialmente
otorgadas. Sin embargo, de dicha enunciacin constitucional se desprenden varios
interrogantes, como por ejemplo, si los fallos de las autoridades indgenas slo tienen
110
Snchez Botero Esther, Los pueblos Indgenas en Colombia derechos polticas y desafos, En,
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4885.pdf, consulta 3 de enero de 2007.
111
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.98.
[89]
efectos dentro de su territorio 112, o si esas autoridades slo pueden decidir hechos
ocurridos dentro de su territorio, o qu comprende el trmino territorio; frente a ello,
la jurisprudencia ha tratado de suplir esas falencias normativas 113, de la siguiente forma:
en primer lugar, la posicin de la Corte conforme lo expresado 114, ha sido que la
restriccin territorial se refiere al lugar de la ocurrencia de los hechos que generaron el
conflicto. Lo anterior, al determinar que uno de los elementos que configuran el fuero
indgena es el de carcter geogrfico, lo cual permite que cada comunidad pueda juzgar
las conductas que sucedan dentro de su territorio.
Del mismo modo, en otro fallo de la Corte Constitucional 115, se estableci que el
ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la Constitucin reconoce a las
autoridades de las comunidades indgenas, hace procedente la tutela contra decisiones
indgenas, lo que implica que dichas decisiones, al ser susceptibles de la accin de
tutela, tienen efectos en todo el territorio nacional.
En dicho pronunciamiento, tambin se estableci que: Si la comunidad decide
juzgarlo nuevamente, ste ser remitido por la justicia ordinaria al territorio de la
comunidad, para lo cual la Polica Nacional prestar su concurso si al momento de
notificarse la decisin de la comunidad el actor no ha sido capturado an. Lo cual
faculta a la fuerza pblica para hacer efectivas decisiones de autoridades indgenas, lo
que se traduce en que las decisiones de las autoridades indgenas tienen plena validez
en todo el territorio nacional, traspasando las fronteras fsicas establecidas.
112
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.99.
113
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.99.
114
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-496/96, 26 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria
Daz, expediente T-100537
115
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-349/96, 8 de agosto de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz, expediente T-83456
[90]
Por otro lado, la Corte determin 116, que el trmino territorio no es solamente el
reconocido bajo la figura de resguardo, sino el habitualmente ocupado por la
comunidad indgena. El trmino resguardo fue definido por el decreto No. 2001 de
1988117 como:
Una institucin legal y sociopoltica de carcter especial, conformada por una
comunidad o parcialidad indgena, que con un ttulo de propiedad comunitaria,
posee su territorio y se rige para el manejo de ste y de su vida interna por una
organizacin ajustada al fuero indgena o a sus pautas y tradiciones
culturales.
En un caso concreto analizado por la Corte se concluy que, pese a que la comunidad
indgena de El Tambo, localizada en el Municipio de Coyaima, (Tolima), no tena
legalizada la propiedad sobre la tierra ocupada, le era procedente el ejercer sus
facultades jurisdiccionales dentro del territorio en el que estaba asentada la comunidad.
Como lo referencia la antroploga Esther Snchez 118, sin embargo, no se han presentado
an casos en Colombia en los que una comunidad indgena, teniendo un resguardo,
juzgue situaciones que ocurran por fuera del mismo, sino dentro del territorio
habitualmente ocupado por la comunidad.
Acorde con lo anterior119, en otro pronunciamiento de la Corte Constitucional120
respecto de los alcances del artculo 10 de la C.N., en conexin al trmino territorio y
su relacin directa con el idioma y dialectos de los grupos indgenas, el decreto 2001 de
116
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-254/94, 30 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz, expediente T-30116
117
Roldan Ortega Roque, Gmez Vargas John Harold, Fuero Indgena Colombiano; Tercera edicin,
Santaf de Bogot, Direccin General de Asuntos Indgenas, 1994, P.156.
118
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.99.
119
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.100
120
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-384/94, 31 de agosto de 1994, M.P. Carlos Gaviria
Daz, expediente T-36956
[91]
1998121 define territorio indgena como: aquellas reas posedas por una parcialidad,
comprendiendo en ellas no slo las habitadas y explotadas, sino tambin aquellas que
constituyen el mbito tradicional de sus actividades econmicas y culturales.
(Negrilla fuera de texto).
De igual manera, la Corte define ms ampliamente territorio, citando el artculo 124
del decreto 2655 de 1998, el cual establece que:
Se entienden por territorios indgenas las reas posedas en forma regular y
permanente por una comunidad, parcialidad, o grupo indgena y aquellos que,
aunque no posedos en esa forma, constituyen mbito tradicional de sus
actividades econmicas y culturales (negrilla fuera de texto).
En este orden de ideas, en lo que respecta al artculo 330 de la C.N. (participacin de
las comunidades en las decisiones que se adopten en sus territorios), la Corte
Constitucional determin que la palabra territorio se refiere a ...Que la comunidad
tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los
recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen.122 (Negrilla fuera
de texto), reiterando nuevamente un concepto ms general, es decir, que el territorio al
que se refiere la Constitucin Nacional como limitante al ejercicio jurisdiccional, no es
simplemente el resguardo donde se encuentren la comunidad indgena, sino que
comprende los territorios tradicionalmente habitados por ella.
Por otro lado, el territorio indgena es un factor decisivo a la hora de poder determinar
cul es la jurisdiccin competente para el juzgamiento de un sujeto indgena, pues el
121
[92]
factor territorial es uno de los elementos del denominado fuero indgena, el cual se
define acorde con lo establecido por la Corte Constitucional 123 as:
..El fuero indgena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades
indgenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las
autoridades indgenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir
por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto
y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organizacin y modo de vida la
comunidad.
Para determinar si un indgena tiene derecho a gozar de ese fuero, la jurisprudencia ha
determinado que existen unos limitantes especficos, que sirven de base para que el
operador jurdico pueda establecer, en un caso dado, a qu jurisdiccin le corresponde
juzgar al indgena involucrado, puesto que la Corte Constitucional en sentencia T496/96, determin:
En la nocin de fuero indgena se conjugan dos elementos: uno de carcter
personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe ser juzgado
de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y
uno de carcter geogrfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar
las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo
con sus propias normas. La solucin puede variar si la accin tpica es
cometida por miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un
indgena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es
miembro de su comunidad por fuera del mbito geogrfico del resguardo.
En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales,
las autoridades indgenas son las llamadas a ejercer la funcin
123
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-811/04, 27 de agosto de 2004, M.P. Jaime Crdoba
Trivio, expediente T-891563.
[93]
124
Colombia, Corte Constitucional, T-009/07, 19 de enero de 2007, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa,
expediente T-1360386.
125
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.108
[94]
126
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.102.
127
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-496/96, 26 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria
Daz, expediente T-100537.
[95]
Para abordar el tema del derecho propio, sealamos que existen en la actualidad 87
pueblos indgenas y que cada uno de ellos maneja una cosmovisin diferente acorde con
sus usos y costumbres, y que han desarrollado, a lo largo de los aos, un sistema de
derecho propio, estableciendo, por ejemplo, conductas reprochables por la comunidad
que derivan en sanciones especficas, segn su forma de apreciar el mundo colindante o
simplemente encontrando formas alternativas de solucin de conflictos internos y,
teniendo en cuenta que el derecho propio de los pueblos indgenas se desarrolla en
trminos de jurisdiccin propiamente dicha, los siguientes elementos determinados por
la teora clsica del derecho procesal128, son constitutivos de ella, pues seala como
elementos de la jurisdiccin: la notio, el iudicium y el imperium.
La notio se define como la facultad de conocer los asuntos que de acuerdo con las reglas
de competencia corresponden a cada juez, conforme a sus procedimientos establecidos;
el iudicium es la facultad de resolver el asunto sometido a consideracin del juez,
acorde con las prcticas normales, y el imperium consistente en la potestad de usar la
fuerza pblica para hacer efectivas las decisiones judiciales.
Todos estos elementos que enmarcan la jurisdiccin dentro de la perspectiva occidental,
deben ser acoplados y entendidos, como caractersticas que tambin comparte la
jurisdiccin especial indgena.
128
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.98
[96]
profundidad en el acpite siguiente y el imperium, que tiene como lmites los derechos a
la vida, y la prohibicin de la tortura, la esclavitud y los tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
As, la jurisprudencia ha establecido unos lmites concretos a la jurisdiccin indgena,
en lo que respecta especficamente a las sanciones impuestas por los pueblos indgenas,
una vez han fallado un caso especfico, respetando, claro est, el debido proceso;
respecto a este derecho fundamental la Corte Constitucional 129 ha establecido que:
..El derecho al debido proceso constituye un lmite a la jurisdiccin especial, lo
que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la
organizacin social, poltica y jurdica de la comunidad de que se trate. Es
obvio, que este lmite no exige que las prcticas y procedimientos deban ser
llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacan los antepasados,
porque el derecho de las comunidades indgenas, como cualquier sistema
jurdico, puede ser dinmico. Lo que se requiere es el cumplimiento de aquellas
actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prcticas
tradicionales que sirven de sustento a la cohesin social.
Entonces, debe haber una precedencia de normas y procedimientos aplicados
para cada caso particular, de forma tal que se garanticen los derechos del
129
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-523/97, 15 de octubre de 1997, M.P. Carlos Gaviria
Daz, expediente T-124907
[97]
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-1127/01, 25 de octubre de 2001, M.P. Jaime Araujo
Renteria, expediente T-407143.
131
Snchez Botero Esther, derechos Propios; Segunda edicin, Bogot, IEMP, enero de 2007, P, 312,
313.
132
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-254/94, 30 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz, expediente T-30116.
133
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-048/2002, 31 de enero de 2002, M.P. lvaro Tafur
Gonzlez, expediente T-506.704
[98]
134
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-254/1994, 30 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz, expediente T-30116
135
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-349/1996, 8 de agosto de 1996, M.P. Carlos Gaviria
Daz, expediente T-83456.
136
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-523/1997, 15 de octubre de 1997, M.P. Carlos Gaviria
Daz, expediente T-124907
[99]
corporal que produce es mnimo. Tampoco podra considerarse como una pena
degradante que humille al individuo groseramente delante de otro o en su
mismo fuero interno, porque de acuerdo con los elementos del caso, sta es
una prctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es
exponer al individuo al escarmiento pblico, sino buscar que recupere su
lugar en la comunidad. Al respecto, es significativo el hecho de que ninguno de
los condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionara esta sancin.
Por lo cual est sancin est permitida. El primer informe de la Defensora del Pueblo,
sobre indgenas en prisin137, realizado en el 2006, establece que la autoridad indgena
que tradicionalmente impona sanciones corporales, como las descritas, en la actualidad,
debido a influencias del cambio social a que se ven sometidas, ha variado
paulatinamente sus costumbres sancionatorias e ingresando al marco de las sanciones de
la justicia ordinaria, utilizando la privacin de la libertad y su cumplimiento en
establecimientos del INPEC, lo que a futuro puede traer consecuencias culturales
funestas.
En lo que respecta al ejercicio propio del imperium, por parte de las autoridades
indgenas, el art. 29 del Cdigo Penitenciario y Carcelario 138, establece claramente que,
cuando se trate de indgenas o de otros funcionarios con fuero especial, la detencin se
llevar en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.
Derivado de dicha normativa, el INPEC expidi la circular 012 de 1998 139, cuyo
objetivo es ahondar en el proceso de de-prisionalizacin del indgena, como tambin
preservar y respetar la diversidad tnica y cultural de la poblacin indgena, buscando
estrategias de trabajo, educacin y asistencia de proteccin en pabellones especiales o
137
DEFENSORIA DEL PUEBLO, Informe de la defensora del Pueblo sobre Indgenas en prisin, en
Indgenas privados de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC, en,
http://www.defensoria.org.co/?_s=d1&n=119 , consulta 11 de enero de 2007
138
Colombia, Congreso de la Repblica, Ley 65 de 1993.
139
Colombia, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Circular 012 de 1998.
[100]
centros penitenciarios tienen la obligacin de recluir en sus crceles a los indgenas que
sean remitidos por autoridades indgenas en funciones jurisdiccionales, ya que -segn la
Corte Constitucional-, es su deber constitucional y debe existir una colaboracin real de
las autoridades, como proceso de coordinacin entre la J.E.I. y el Sistema Judicial
Nacional:
..Es ms, es un hecho comprobado que la autonoma de la jurisdiccin
indgena est en desarrollo, y, como tal, no cuenta con todos los instrumentos
fsicos, educativos, divulgativos, instalaciones carcelarias, etc., para completar
su realizacin. Por ello, es obligacin del Estado, a travs de las autoridades
(Ministerio del Interior y de Justicia, INPEC) y de la jurisdiccin ordinaria,
convertir en realidad tal autonoma, a travs de la colaboracin permanente,
con el fin de que la jurisdiccin indgena, incipiente en ciertos aspectos, pueda
avanzar en su consolidacin.
Ms adelante agreg la Corte:
el hecho de recibir a los indgenas del Resguardo de Cristiana por parte
del Director de la Crcel de Andes, es, como se advirti, resultado de un deber
constitucional, en el proceso de consolidacin de tal jurisdiccin en la forma
como fue acordado por las respectivas autoridades, y no se trata de un gesto de
mera buena voluntad de su parte o del Director General del Inpec.. 140.
Pese a lo anterior, es importante resaltar nuevamente el informe de la Defensora del
Pueblo sobre indgenas en prisin, donde se establece que en la mayora de los
establecimientos carcelarios no se tiene un rea especfica para la atencin de los
indgenas, por lo cual, no se renen las condiciones para vivir dignamente acorde con su
140
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-239/2002, 5 de abril de 2002, M.P. Alfredo Beltrn
Sierra, expediente, T-559452.
[101]
DEFENSORIA DEL PUEBLO, Informe de la defensora del Pueblo sobre Indgenas en prisin, en
Indgenas privados de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC, en,
http://www.defensoria.org.co/?_s=d1&n=119 , consulta 11 de enero de 2007.
142
INPEC, en Reporte Numrico Censos Grupos con condiciones excepcionales 2007, en
http://www.inpec.gov.co/contenido.php?pagina=133 , consulta 16 de enero de 2008.
143
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-1294/2005, 7 de diciembre de 2005, M.P., Clara Ins
Vargas, expediente, T-1172666.
[102]
[103]
147
Tobar Javier y Gmez Herinaldy, perdn, violencia y disidencia; Primera edicin, Popayn, Editorial
Universidad del Cauca, mayo de 2004, P, 57.
[104]
SENTENCIA T-254 DE
1994152.
MP. EDUARDO
CIFUENTES MUOZ
SENTENCIA T-349 DE
1996153
MP. CARLOS
GAVIRIA DIZ.
SENTENCIA SU 5101998154
MP. EDUARDO
CIFUENTES MUOZ
SENTENCIA
DE
UNIFICACIN.
En ella se mantiene el criterio
de una mayor autonoma,
dependiendo del grado de
conservacin de la comunidad
148
Snchez Botero Esther, derechos Propios; Segunda edicin, Bogot, IEMP, enero de 2007, P, 313.
Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-139/96, 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz,
expediente D-1080.
150
Snchez Botero Esther, derechos Propios; Segunda edicin, Bogot, IEMP, enero de 2007, P, 313 y
314.
151
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.103.
152
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-254/1994, 30 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz, expediente T-30116.
153
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-349/1996, 8 de agosto de 1996, M.P. Carlos Gaviria
Daz, expediente T-83456.
154
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia SU-510/98, 18 de septiembre de 1998, M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz, expediente T- 141047.
149
[105]
autonoma.
2-Los derechos fundamentales
constitucionales constituyen el
mnimo
obligatorio
de
convivencia para todos los
particulares, pese a que la
sujecin a la Constitucin y a la
ley es un deber de todos los
nacionales en general (C.P. Art.
4, 6 y 95). Como tambin las
normativas internacionales sobre
Derechos Humanos.
3-Las
normas
legales
imperativas (de orden pblico)
de la Repblica priman sobre los
usos y costumbres de las
comunidades indgenas, siempre
y cuado protejan directamente un
valor constitucional superior al
principio de diversidad tnica y
cultural.
4- Los usos y costumbres de una
comunidad indgena priman
sobre las normas legales
dispositivas, Esta regla es
consecuente con los principios
de pluralismo y de diversidad.
CONCLUSIN:
Lo primero que ha de tenerse en
cuenta para establecer los lmites
al ejercicio del derecho es el
grado de conservacin de usos y
costumbres
que
pueda
demostrar
cada
comunidad
indgena: Si el grado es alto, los
lmites se reducen, si el grado es
bajo, los lmites aumentan.
En cualquiera de los dos casos,
los derechos fundamentales son
un lmite inquebrantable para la
autoridad indgena, al igual que
las normas imperativas de orden
pblico que protejan valores
superiores al de la diversidad
cultural.
Las
normas
dispositivas, por el contrario, no
se consideran un lmite para la
autoridad indgena.
Slo dos principios pueden ser
aplicados directamente como
reglas:
1- El que se refiere A LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES que son
un lmite para todos los caso y
2- el que se refiere A LAS
NORMAS
LEGALES
DISPOSITIVAS,
que
no
constituyen un lmite en ningn
caso.
[106]
Conforme con lo anterior, la sentencia SU 510 de 1998 155, puede tener ms relevancia
jurdica, respecto de las otras dos enunciadas, teniendo en cuenta que se trata de una
sentencia de unificacin y por ello, recoge y agrupa los aspectos ms preponderantes de
las providencias emitidas.
[107]
159
[108]
La integridad y supervivencia cultural tambin fueron abordadas por las sentencias T428 de 1992161 y T-007 de 1995162, entre otras.
El derecho a la propiedad colectiva fue objeto de anlisis por parte de la Corte
Constitucional al reconocer que el mismo reviste una importancia esencial para las
culturas, ya que las comunidades indgenas tienen una especial relacin con los
territorios que ocupan, no solo como medio de subsistencia, sino porque hace parte de
su cosmovisin y religiosidad 163.
En las sentencias T-567/92164 y T-405/93165, trataron la propiedad colectiva, en lo que
respecta al derecho a la titulacin y a los lmites al derecho de exclusin,
respectivamente. De ste ltimo se destaca que:
Aunque los resguardos indgenas son inalienables, imprescriptibles e
inembargables, ello no es bice para que el Estado, en uso de su soberana,
pacte
convenios
tratados
internacionales
con
los
dems
entes
161
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-428 de 1992, 24 de junio de 1992, M.P. Ciro Angarita
Barn, expediente T-859.
162
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-007 de 1995, 16 de enero de 1995, M.P. Antonio Barrera
Carbonell, expediente T-43289.
163
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-188 de 1993; 12 de mayo de 1993, M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz, Expediente T-7281.
164
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1992, 23 de octubre de 1992, M.P., Jos Gregorio
Hernndez Galindo, expediente, T-3746.
165
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-405/93, 23 de septiembre de 1993, M.P., Hernando
Herrera Vergara, expediente, T-12.559
166
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-257 de 1993, 30 de junio de 1993, M. P. Alejandro
Martnez Caballero, expediente T- 10.239
[109]
Los alcances de la consulta previa a las comunidades indgenas en temas que puedan
afectarlos, fue analizada igualmente por la jurisprudencia al determinar:
..No tiene por consiguiente el valor de consulta la informacin o notificacin que
se le hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o
explotacin de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices
antes mencionadas, que se presenten frmulas de concertacin o acuerdo con la
comunidad y que finalmente sta manifieste, a travs de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera
como se afecta su identidad tnica, cultural, social y econmica"167.
Lo anterior, tambin fue examinado por la sentencia SU-039 de 1997168.
En lo que respecta a otros tipos de derechos individuales, es interesante el
reconocimiento a la medicina tradicional practicada por las comunidades indgenas,
como elemento de diversidad tnica y cultural; al respecto, la Corte manifest:
Todo lo dicho no implica que en algunos grupos especiales, tales como las
tribus indgenas, no puedan existir brujos, chamanes o curanderos que se
dediquen a su oficio segn sus prcticas ancestrales. Su actividad est protegida
por el artculo 7 de la Constitucin, que asigna al Estado la obligacin de
reconocer y proteger la diversidad tnica y cultural169
De igual manera en otra providencia manifest:
Aunque no es obligacin del Estado darle medicina alternativa a un recluso,
salvo que ya exista infraestructura para prestar este servicio asistencial
especial, de todas maneras se protegen las actividades de los "curanderos"
167
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-652/98, 10 de noviembre de 1998, M.P. Carlos Gaviria
Daz, Expedientes acumulados T-168.594 y T-182.245
168
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia SU-039/97, 3 de febrero de 1997, M.P. Antonio Barrera
Carbonell, expediente T-84771.
169
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-377 de 1994, 25 de agosto de 1994, M.P. Jorge Arango
Meja, expediente D-486.
[110]
170
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 1997, 29 de abril de 1997, M.P., Alejandro
Martnez Caballero, expediente T-122494.
171
Snchez Botero Esther, La jurisdiccin Especial Indgena en Colombia; 2 edicin, Bogot; IEMP,
2007, P.90.
172
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-384/94, 31 de agosto de 1994, M.P. Carlos Gaviria Daz,
expediente T-36956.
173
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-652/98, 10 de noviembre de 1998, M.P. Carlos Gaviria
Daz, Expedientes acumulados T-168.594 y T-182.245.
174
Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas, en Amrica Latina en Movimiento, en
http://alainet.org/active/1963, consulta 8 de enero de 2007.
175
Nueva Cork, Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas, 13 de septiembre de 2007.
176
Declaracin
sobre
los
derechos
de
los
pueblos
indgenas,
en
http://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_sobre_los_Derechos_de_los_Pueblos_Ind%C3%ADge
nas#_note-5, consulta, 8 de enero de 2007.
[111]
[112]
sentencia T-405 de 1993183, que determin que el Estado, en uso de su soberana, puede
pactar convenios y tratados internacionales con los dems entes gubernamentales y fijar
estrategias para mantener el orden pblico, vigilar el narcotrfico y proteger a los
residentes en el suelo patrio sin distingo de raza, lengua etc.; lo cual incluye,
necesariamente, a los resguardos indgenas.
Los artculos mencionados de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos indgenas,
establecen claras limitantes a las polticas de orden interno, puesto que fijan
condicionamientos respecto de la posibilidad de realizar operaciones militares en
territorios indgenas, o de disponer libremente de los mismos en circunstancias
especiales, lo cual, frente a las actuales condiciones de orden pblico en Colombia,
fueron considerados por la actual administracin como una talanquera evidente respecto
a la poltica de seguridad democrtica pregonada por el actual gobierno.
Sin embargo, Colombia hubiese podido suscribir la declaracin, guardando reserva
sobre los artculos en los cuales no estuviese de acuerdo, ya que el contenido de la
Declaracin tiene connotaciones trascendentales respecto a los derechos de las
comunidades indgenas, puesto que precisa los derechos colectivos e individuales de los
pueblos, especialmente sus derechos a sus tierras, territorios y recursos, a su cultura,
identidad y lengua, al empleo, la salud, la educacin y a determinar libremente su
condicin poltica y su desarrollo econmico 184.
Del mismo modo, enfatiza en el derecho de los pueblos indgenas a mantener y
fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones, y a perseguir libremente su
desarrollo, de acuerdo con sus propias necesidades y aspiraciones; prohbe la
183
[113]
CONCLUSIONES
Los grupos tnicos calificados hace un siglo como salvajes 185, en este momento, son
considerados por nuestra Carta Magna, como comunidades culturalmente diferentes,
poseedoras de otros valores y creencias diferentes a las comnmente reconocidas por
Occidente.
La Jurisdiccin Especial indgena, establecida constitucionalmente a partir de la
consagracin realizada por el artculo 246 de la C.N, tiene importantes connotaciones
para las comunidades indgenas, pues les permite administrar justicia dentro de su
territorio, conforme a sus normas y procedimientos establecidos; territorio que abarca,
185
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-139/96, 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz,
expediente D-1080
[114]
[115]
[116]
por tratarse precisamente de una declaracin, sin embargo, tendra otro tipo de
implicaciones, como por ejemplo de carcter poltico, que tambin hubieran afectado la
poltica de seguridad democrtica existente en nuestro pas.
Como corolario, es claro que, a pesar de que por va jurisprudencial se han realizado
importantes reconocimientos de los derechos de los pueblos indgenas, ya sea como
sujetos colectivos de derechos o como sujetos individuales, se hace imprescindible la
realizacin de una ley de coordinacin entre las dos jurisdicciones, la ordinaria y la
indgena, que permita a los operadores judiciales y a las autoridades indgenas tener una
normativa explcita, que contribuya a dilucidar ms fcilmente el ejercicio efectivo de la
JEI, sin embargo, de la claridad y objetividad de dicha normativa, recaer sin lugar a
dudas, la posibilidad de que exista un real pluralismo jurdico y que el proceso de
coordinacin se desenvuelva como un factor que disminuya la impunidad en Colombia.
De igual manera es necesaria la creacin de centros de reclusin especiales, que
cumplan con las condiciones necesarias, para preservar la integridad tnica y cultural de
las comunidades indgenas.
[117]
BIBLIOGRAFIA
[120]
CAPITULO IV - PERSPECTIVAS
DEL DIALOGO
INTERJUSRISDICCIONAL
Resumen.
En el presente se presenta un panorama general de la situacin actual de la
coordinacin entre el sistema nacional judicial y la jurisdiccin especial indgena, de
manera que las perspectivas de sta coordinacin se fundamentan en la percepcin que
cada uno de los actores de los diferentes sistemas de administracin de justicia expuso
en el trabajo de campo realizado dentro del proyecto: Extensin de la Coordinacin
del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdiccin Especial Indgena, y con base en las
mismas se exponen sus fortalezas, debilidades, retos y oportunidades.
Abstract
In this article one presents a general panorama of the current situation of the
coordination between the national judicial system and the special indigenous
jurisdiction, so that the perspectives of this one coordination are based on the
perception that each of the actors of the different systems of administration of justice
exposed in the fieldwork realized inside the project: " Extension of the Coordination of
the Judicial National System and the Special Indigenous Jurisdiction ", and with base in
the same ones they are exposed his strength, weaknesses, challenges and opportunities.
[121]
INTRODUCCIN
normas y
[122]
186
[123]
Teniendo como referente, que los talleres se desarrollaron en los territorios propios de
las comunidades indgenas, la interaccin de los operadores jurdicos, con los miembros
de los pueblos indgenas y viceversa, permiti un acercamiento y un conocimiento de
189
[124]
las dos culturas, ya que la perspectiva de los operadores jurdicos fue totalmente
diferente, una vez conocieron un poco ms de cerca como desarrollan sus actividades
cotidianas los pueblos indgenas; ello conllev a un interesante proceso de
sensibilizacin mutua, ya que, para las autoridades indgenas, fue muy grato y
enriquecedor, tener a su lado a un Juez o a un Magistrado de la Repblica, puesto que
en principio, los perciban como personajes inalcanzables, lo cual derivaba en cierta
desconfianza frente a sus actuaciones, en razn a que sentan que no los tenan en
cuenta, ni les otorgaban la importancia necesaria; ya que ellos, tambin impartan
justicia.
Del mismo modo, los operadores jurdicos, se mostraron gratamente sorprendidos, al
conocer personalmente como las comunidades indgenas desarrollaban su actuar
cotidiano, y como aplicaban justicia, acorde con sus normas y procedimientos, de
acuerdo a su sabidura tradicional, llena de dinamismo y preocupacin por la
resocializacin del individuo infractor192.
Una de las fortalezas del sistema de aplicacin
192
[125]
194
[126]
ocurrido con el pueblo Arhuaco, quienes han impartido justicia, logrando la restitucin
del infractor a la comunidad 195:
Responde Leonor Zalabata e indica que En los casos que conozco las personas han
pagado dentro del territorio hasta 10 aos (3 casos de Antonio, camilo, donachui, la
mujer), mximo que se ha conocido. A los 4 o 5 aos ya son personas de confianza. Se
restituyen socialmente y se aceptan culturalmente.
()
La justicia es pblica. La comunidad tiene el derecho de opinar, de referirse a la
conducta. Cuando el castigo es colectivo, al principio da pena. Es una prctica que nos
educa y que la ejerce la comunidad. Todos conocen como se tomaron las decisiones,
qu se investig, como se investig.
Acorde con lo anterior, es muy interesante, que las comunidades indgenas realicen
procesos pblicos, delante de toda la comunidad, ya que le imprime transparencia,
publicidad al procedimiento y crea confianza entre los miembros de la comunidad,
adems de tener una doble labor, ya que el infractor siente pblicamente que su
conducta es reprochable, por lo tanto, desde un principio se est trabajando por la
resocializacin del indgena a su comunidad.
195
[127]
derecho propio de los pueblos indgenas196, lo que permite una mayor objetividad a la
hora de coordinar con la jurisdiccin indgena, puesto que de su conocimiento, depende
en gran parte, el respeto de sus decisiones y el no usurpar sus competencias.
Del dialogo interjurisdiccional tambin se comprob, que en algunas regiones del pas,
los operadores judiciales tienen buenas relaciones con los miembros y autoridades de
las comunidades indgenas, como el caso de los jueces de la zona colindante al valle de
Sibundoy, donde existe un real reconocimiento de las autoridades del pueblo
Camnts197 , lo que es un elemento fundamental para lograr una eficiente coordinacin
con el sistema judicial nacional, ya que se parte de un respeto mutuo de ambas
jurisdicciones.
Los magistrados del Tribunal de Pasto que asistieron al taller realizado en Sibundoy
(Putumayo) 198, tienen mayor desconocimiento de las autoridades indgenas del pueblo
Camnts, en razn a que desempean sus funciones judiciales en la ciudad de Pasto,
sin embargo estuvieron abiertos a aprender ms acerca de las mismas, confirmndose
una vez ms, la disposicin y compromiso de los operadores jurdicos respecto a
concretar una adecuada coordinacin, en cumplimiento del artculo 246 de la
Constitucin Nacional.
Lo anterior, tambin fue reafirmado por los jueces asistentes al taller con el pueblo
Wiwa199 quienes reclamaron la imperiosa necesidad de continuar con el dilogo
iniciado, ojala dentro de los mismos territorios indgenas, para seguir profundizando
196
[128]
sobre esta materia, por lo tanto, la voluntad de dilogo entre las dos jurisdicciones es un
insumo esencial para una eficiente coordinacin interjurisdiccional.
Insumo que se vio abonado nuevamente con los operadores jurdicos asistentes al taller
con el pueblo Kankuamo, quienes demostraron una amplia disposicin para acceder a
un conocimiento directo y a valorar lo que es el ejercicio de la Jurisdiccin
Kankuamo. 200
Por otro lado, los indgenas partcipes en este proyecto, establecieron que la aplicacin
de la Jurisdiccin especial Indgena, ha trado importantes beneficios, como la
legitimidad que se ha dado a la autonoma de sus pueblos, ya que ha fortalecido el
ejercicio de su propia forma de administrar justicia201; lo cual desde luego, es un factor
preponderante para consolidar su autonoma como indgenas, ya que, cuando las
comunidades indgenas, tienen la posibilidad y ejercen su derecho de impartir justicia,
acorde con sus normas y procedimientos, se fortalecen sus instituciones polticas y
jurdicas, lo cual deriva en mayor independencia, autodeterminacin y reafirma sus
costumbres tradicionales, como elemento bsico para su conservacin cultural y respeto
por su autogobierno.
Acorde con lo anterior, los indgenas participantes del pueblo Tule 202, expresaron que
sus autoridades gozan de independencia para el manejo de sus asuntos internos,
incluyendo aquellos que tienen relacin con la solucin de conflictos aplicando las
normas de su propio sistema de justicia, por lo cual, ello demuestra una aplicacin real
de la jurisdiccin especial indgena y un respeto por su autodeterminacin.
200
[129]
Pese a que existen muchas circunstancias que determinaron claramente, que existen
fortalezas, que permiten un correcto dialogo interjurisdiccional, tambin se evidenci en
la realizacin de los talleres de diagnstico, situaciones que debilitan la coordinacin
entre ambas jurisdicciones.
En la regin de la amazonia, existen tres asociaciones indgenas denominadas
ATICOYA, ACITAM y AZCAITA., quienes para efectos de este proyecto realizaron
un trabajo por Pueblos, donde escogieron mantenerse como Asociaciones y despus de
una concertacin, aceptar que cada una de ellas, fueran responsables de emprender el
trabajo slo con un pueblo (a pesar de alojar en su seno comunidades multitnicas, de
acuerdo con su composicin), los pueblos fueron Cocama, Ticuna y Yagua, del
Amazonas203.
Lo que se evidenci de la labor desarrollada por estas asociaciones, es que dentro de su
estructura organizativa deseaban realizar la funcin de aplicacin de justicia con los
miembros adscritos a dichas asociaciones, es decir que los directivos operaran como
autoridades indgenas, sin importar si los afiliados eran de los pueblos, Ticuna, Cocama
Y Yagua, manifestando de igual manera, que se estableceran en sus estatutos el
procedimiento judicial a aplicar, as como tambin las sanciones que emplearan frente a
los posibles infractores.
De lo anterior, encontramos, en primer lugar, que si llevan a la prctica sus intenciones
respecto a que sus directivos funjan como autoridades, con el fin de aplicar justicia, ello
conllevara a una prdida de autonoma de sus autoridades tradicionales autctonas,
quienes necesitan reafirmarse y consolidarse como verdaderas autoridades, ya que esa
203
[130]
204
Ib. dem.
[131]
205
Ib. dem.
[132]
una debilidad que tambin se hizo evidente en el taller desarrollado por el pueblo
Bora206, donde expresaron que:
Avanzar en medio de las dos culturas, como ciudadanos y como indgenas. Eso de
redactar nuestras leyes de origen, lo necesitamos para unas aprobaciones jurdicas.
Debemos avanzar en ese sentido, porque tenemos la voluntad para llegar all. Eso es
muy bueno. No es una molestia para nosotros, sino que tenemos que hacer un proceso
para llegar all () A estas alturas, tenemos que evolucionar, de un derecho
consuetudinario, a un derecho positivo, para poder de t a t, dialogar con el otro
sistema. Tenemos que avanzar en ese escenario () El derecho romano, el griego, tuvo
esa fase.
206
[133]
[134]
Jurisdiccin indgena
208
[135]
justicia, donde se concrete una coordinacin entre ambas, para una adecuada reduccin
de la impunidad.
Lo anterior tiene directa relacin con La expresin tan cercanos pero tan lejos
pronunciada por La Dra Rosario Villalobos Juez de Menores durante el taller realizado
los das 10 y 11 de marzo con los kankuamo 209 y la explicacin pasmada en el informe
de diagnstico del pueblo Wiwa, donde se determin que:
La expresin tan cercanos pero tan lejos, bien puede extrapolarse para caracterizar
el tipo de relacin que ha existido entre la jurisdiccin Wiwa y la jurisdiccin
ordinaria. Cercana por cuanto la presencia de los indgenas de la regin, entre ellos
los wiwa, se hace presente en las calles de Valledupar y de las cabeceras municipales
del Departamento del Cesar, la Guajira y otros departamentos, adems porque no
obstante esa cercana existen prevenciones interculturales que impiden iniciar una
conversacin tan natural como cualquier otra. Lejanos por varias razones: a) porque la
sociedad en general, y los operadores jurdicos en particular, desconocan hasta antes
del conversatorio como es la cultura, forma de organizacin poltica, estructura de
autoridades de gobierno, los territorios y concepciones territoriales wiwa; b) porque no
son muchos los casos de procesos contra indgenas que llegan a la justicia ordinaria;
los poco que se presentan son en su mayora relacionados con derechos de familia inasistencia de alimentos, abandono, maltrato familiar y paternidad- c) porque en la
formacin jurdica impartida por las universidades se carece de cursos atinentes a la
materia; ausencia indicativa del poco valor atribuido al conocimiento
209
[136]
ese desconocimiento
210
[137]
[138]
principalmente jvenes y menores de edad que usan y abusan del alcohol, o mejor,
el alcohol abusa de ellos, causando la desdicha de las familias y dejando hasta ahora
un saldo lamentable de prdida de vidas y derramamiento de sangre hermana, que
(es) el delito ms grave en el Pueblo Bora.
Otro de los problemas es la erradicacin de la planta sagrada, con lo cual el gobierno
atenta contra la vida cultural del pueblo Bora, a causa de una actividad y forma
ilcita de consumo, que no lo hace el indgena, sino el blanco, en su afn de
deshumanizarse; esa forma de uso no se encuentra en ninguna parte de la mitologa
Bora, por lo tanto, es la forma de producir el elemento la que se debe erradicar, no la
planta.
Acorde con lo anterior, las comunidades indgenas, deben tener la potestad de
racionalizar el consumo de licor dentro de sus territorios, como una forma de ejercer su
propia autonoma, por lo tanto, debe existir un respeto por parte de occidente por este
tipo de decisiones.
Otra debilidad que se demostr en los talleres realizados, es que an en algunas
comunidades indgenas, se deben remitir algunos casos de gran importancia, a la justicia
ordinaria, por falta de una mejor organizacin interna y un actuar ms eficiente de las
autoridades tradicionales, que se concrete en acciones ms drsticas y efectivas en
contra de los infractores; es el caso del pueblo Tule213, quienes manifestaron:
en el Taller el caso de extrema gravedad de un maestro Tule de la escuela de
Caimn que, segn los informes, habra cometido reiterados casos de abuso sexual con
nias de la escuela donde tena plaza como maestro. A falta de una accin enrgica y
oportuna de las autoridades internas de la Comunidad (cuyo Saila mayor al parecer
era amigo del infractor), las familias de las nias afectadas, habran acudido a la
213
[139]
justicia ordinaria para que se investigaran y sancionaran los hechos punibles. Se hizo
conocer a los participantes del Taller que, al parecer, el juicio no ha corrido con la
mejor suerte y que al maestro acusado de los hechos se le acept la renuncia y que
contra l no se ha dictado an ninguna medida ni se le ha llamado a indagatoria y que
sali de la comunidad, sin que se tenga noticia actual cierta sobre su paradero.
El caso resulta grave y digno de estudio y reflexin, no slo por la naturaleza de los
hechos imputables al maestro, sino por la aparente o real desidia de las autoridades
internas para asumir la investigacin de los hechos, para imponer las sanciones del
caso y para tomar las medidas que impidieran la ocurrencia de hechos semejantes.
Estuvo claro para los participantes en el Taller de Necocl que un esfuerzo realizado
por las autoridades internas de la comunidad, no podra estar aislado del aporte y el
apoyo de las autoridades jurisdiccionales nacionales, con el fin de construir
conjuntamente un modelo de atencin jurisdiccional que impidiera la posibilidad de
que hechos semejantes pudieran quedar impunes.
El caso anterior, pone en evidencia del mismo modo, el hecho de que el proceso de
coordinacin entre ambas jurisdicciones, es un proceso de ayuda y colaboracin mutua,
donde se acompae y colabore a los pueblos indgenas, en su aplicacin de justicia, ya
que la idea no es dejarlos solos frente al acontecer de sucesos graves y ms an, donde
puedan verse involucrados menores de edad, ya que la diferencia sustancial, es que el
sistema judicial nacional, cuenta con toda la infraestructura necesaria para la aplicacin
de justicia, adems de contar con el elemento coercitivo que permite hacer cumplir las
leyes; por lo tanto, es importante que exista una colaboracin entre ambas
jurisdicciones, que derive en conductas concertadas, encaminadas a la reduccin
[140]
214
Ibdem.
Informe del almuerzo de trabajo con mujeres indgenas. La Chorrera (Amazonas) 7 febrero de 2008.
Amanda Romero.
215
[141]
[142]
3. RETOS Y OPORTUNIDADES.
En primer lugar, es importante tomar en cuenta que la coordinacin efectiva entre dos
sistemas de justicia, que encuentran su fundamento directo en concepciones culturales
abiertamente diferentes, determina un grado importante de complejidad para el anlisis
de los mismos, y se constituye a su vez, en el reto fundamental, as como en la
oportunidad capital, para lograr que el ejercicio de aplicacin de justicia sea armnico,
entendido en la convivencia razonable entre sus diferentes actores.
En este orden de ideas, el panorama que representa los retos y las oportunidades de la
actuacin coordinada entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdiccin Especial
Indgena, deviene signado por una serie de inquietudes, tanto de los operadores
judiciales magistrados y jueces principalmente- as como de las autoridades y
representantes de la JEI, y que surgieron en desarrollo de los diferentes talleres de
[143]
[144]
[145]
Solicitudes presentadas por autoridades indgenas Wiwa a las autoridades no
indgenas. Algunas solicitudes presentadas por las autoridades del pueblo Wiwa ante
las autoridades no indgenas (justicia ordinaria) estn relacionadas con casos de
maltrato infantil, violencia intrafamiliar o abuso sexual, cuyo conocimiento ha sido
abordado por la justicia ordinaria. La peticin que se ha hecho es que se traslade el
asunto para el conocimiento de la justicia interna, con el fin de que sea sta la que
juzgue a los quienes hayan cometidos esos delitos.
Para las autoridades Wiwa las soluciones por parte de algunas autoridades estatales,
especficamente la fuerza pblica no ha sido positiva y prcticamente no han obtenido
solucin cuando han solicitado especficamente dejar en libertad a algunas personas
Wiwa que han sido retenidas arbitrariamente por miembros de la fuerza pblica. Para
el pueblo Wiwa, una de las instituciones en las que ha encontrado apoyo para resolver
algunos casos denunciados es la Defensora del Pueblo, entidad que ha buscado el
acercamiento de las partes en conflicto y ha realizado mediaciones que han contribuido
a la solucin parcial de dichos casos.
Asimismo, para mejorar y contribuir como pueblo Wiwa es necesario reforzar a nivel
interno, los cimientos de su cultura y de su sistema de justicia de manera ms amplia,
dado que ello les garantizar el cumplimiento de la ley de origen.
Los operadores jurdicos reconocen que por primera vez tienen la oportunidad de
dialogar para conocer internamente el ejercicio de la Jurisdiccin wiwa. Por esta
razn, y una vez escuchado lo expuesto por los wiwa sobre sus concepciones de
justicia, su autoridades, sus normas procedimientos y sanciones y sus concepciones
territoriales, reclamaron la imperiosa necesidad de continuar con el dialogo iniciado,
ojala dentro de los territorios indgenas, para seguir profundizando sobre la materia, y
[146]
Intercambio de saberes. Quien redacta este texto augura que en los futuros
encuentros sea posible cambiar la expresin, prximos pero distantes, por la de, tan
prjimos como distintos. Expresin que debe ser un principio gua para la construccin
del debido proceso intercultural e interjurisdicional an inexistente en Colombia y en
el mundo.
[147]
[148]
Consideraron de suma importancia mover las barreras del conocimiento con el fin de
que haya un proceso de dilogo, estudio y concertacin entre las dos jurisdicciones y
por lo tanto debe haber otros espacios de acercamiento.217
nicamente a travs del dilogo intercultural es posible evidenciar y superar la
diferencia de concepciones de justicia y de cosmovisiones, pues siendo sta la primera
oportunidad de acercamiento es posible notar que los conceptos de identidad,
216
HERINALDY GMEZ. Antroplogo. Consultor Proyecto. Universidad del Rosario. Profesor Titular.
Universidad del Cauca. Documento de diagnstico: LA JURISDICCIN WIWA Y RELACIONES
CON LA JURISDICCIN ORDINARIA.
217
HERINALDY GMEZ. Antroplogo. Consultor Proyecto. Universidad del Rosario. Profesor
Titular. Universidad del Cauca. Documento de diagnstico: JURISDICCIN YANACONA Y
RELACIONES CON LA JURISDICCIN ORDINARIA.
[149]
indgenas al SJN.
[150]
en el JEI.
De sta manera, las causas objetivas, que se configuran como retos para el logro de una
efectiva coordinacin entre estos dos sistemas de administracin de justicia, pueden
sintetizarse en la necesidad de implementar obligatoriamente la organizacin de los
medios necesarios que permitan un acercamiento intercultural, y por tanto un ejercicio
dialgico entre sus actores directos, a travs del cual se logre la construccin de
consensos, cuya significacin no traduzca la aplicacin de un pluralismo jurdico
aditivo sino igualitario, es decir, un pluralismo jurdico que reconozca de forma real la
diferencia de concepciones de justicia y de vida, sin que ello implique caer en falsos
argumentos de disgregacin o separatismo.
As las cosas, si se hace una lectura integral de los talleres de diagnstico realizados en
el desarrollo del proyecto Extensin de la coordinacin del Sistema Judicial Nacional
(SJN) y la Jurisdiccin Especial Indgena (JEI), es posible advertir que las aqu
218
Ibdem.
[151]
denominadas causas objetivas de los retos que determinan sta coordinacin, radican en
la necesidad de articulacin de dos culturas diferentes en trminos de igualdad,
articulacin que solo es posible a travs del ejercicio de intercambio de ideas, de
percepciones y concepciones de vida y de cosmovisin, y cuya necesidad ha sido ya
refrendada y reclamada por los diferentes actores, lo cual significa que el reto es
implementar una poltica pblica, que como herramienta, facilite trminos claros de
entendimiento entre las comunidades indgenas y la sociedad colombiana, y
particularmente en lo que refiere a la administracin de justicia.
Como consecuencia directa del reconocimiento de ste reto, con base en estas causas
objetivas que lo fundamentan, es que se percibe de forma clara que de lograr una
efectiva comunicacin intercultural y dialgica entre nuestras culturas se encontrara
una oportunidad de gran importancia para generar las condiciones necesarias para lograr
un nuevo pacto poltico entre el Estado y los pueblos indgenas, acorde a las ltimas
tendencias internacionales en la materia, y concretar en trminos especficos una pauta
ms de aplicacin real del pluralismo jurdico, reconocido constitucionalmente, as
como de la multidiversidad cultural.
Lo anterior es as, si tomamos en cuenta que estos espacios de aproximacin a las
prcticas sociales y culturales de las comunidades indgenas han sido muy reducidos y
casi nulos en algunos caosas, sin embargo, la demanda es la misma: la necesidad de
crear y darle continuidad a estrategias que permitan un conocimiento mutuo del SJN y
la JEI, sin perder de vista que sta ltima se configura por un derecho propio que vara
dependiendo de la comunidad que se trate, en este caso el pueblo Ticuna, en el taller de
diagnstico de los pueblos de Leticia manifest:
[152]
Sobre este asunto se anota que no hay ningn tipo de interlocucin entre los pueblos
del trapecio con la justicia ordinaria. El Taller de noviembre fue la primera ocasin
para que se reconocieran los dos tipos de ordenamiento.
Para ello si los pueblos lo consideran conveniente podra hacerse llegar a los jueces, y
fiscales de Leticia los Reglamentos Internos que poseen, o notificarles que aun cuando
fuera de forma oral de afirmara la existencia de procedimientos. Consideramos que ese
primer paso podra ser parte de los productos de este proyecto, por ejemplo la firma de
un protocolo local. Existe un antecedente en el Choc, y me imagino en otros lados.
Se podran llegar incluso a protocolos simples como el propuesto acerca de que
intrpretes indgenas hicieran parte de la lista de Auxiliares de la Justicia.
Tambin se podran sistematizar los casos en que si opera, cmo se hace esta
coordinacin, basados en los casos que pudieran aportar el Juez de Puerto Nario o el
Inspector de Polica del mismo poblado, o el de Santa Sofa.
b. Realizar un acercamiento entre autoridades indgenas (chamanes, mdicos, brujos)
con Curacas
Ac el tema sera discutir cuando y por qu se presentan y con qu frecuencia, criterios
dismiles con autoridades modernas, Curacas o Gobernadores; cuando prevalece la
moderna, y en qu casos de la justicia originaria.
c. Permanencia de un proceso de coordinacin que se mantenga en el territorio
Dado que las ocasiones de encuentro son tres a nivel de las regiones se sugiere que se
refleje en la metodologa un paso intermedio entre los talleres. Es decirse se propone
que se realice:
[153]
[154]
[155]
[156]
221
Ibdem.
[157]
territorios de los pueblos indgenas fueron poblados, desde comienzos del siglo XX,
mediante procesos de colonizacin campesina agenciados por el Estado. La
colonizacin que sufrieron los territorios indgenas de la Sierra Nevada tuvo diferentes
ritmos y zonas de procedencia, uno de ellos fue el asentamiento de latifundistas
ganaderos desde la dcada del 30 del siglo pasado. Desde los primeros aos del siglo
XX, como consecuencia de la Ley 89 de 1890 que otorg facultades jurisdiccionales a
las Misiones para que mediante la evangelizacin fueran reduciendo a la vida civil
(civilizacin) a los salvajes, los pueblos de la Sierra sufrieron el despojo y atropello
de su cosmovisin. Los misioneros amparados en esa ley crearon los orfanatos (que
lo indgenas recuerdan como tiempos de terror) en los cuales prohiban a los nios
los usos y costumbres ancestrales, se les prohiba el contacto con los miembros de su
familia, se les cortaba el pelo y se les obligaba, con la penca y el castigo, a no usar su
lengua materna. Veamos el siguiente documento elaborado por Arregocs Conchacala
sobre el impacto producido por la presencia de Misin Catlica y las inspecciones de
polica en la cultura y justicia kogui y de lo que considera es un aprendizaje del pasado
que no debe repetirse en el presente en aspectos de la coordinacin entre la
Jurisdiccin Kogui y la Jurisdiccin Ordinaria y en la coordinacin intercultural con
las instituciones del Estado222
222
HERINALDY GMEZ. Antroplogo. Consultor Proyecto. Universidad del Rosario. Profesor Titular
Universidad del Cauca. MDULO INTERCULTURAL PARA AUTORIDADES JUDICIALES
COLOMBIANAS PUEBLO KOGUI. SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA.
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BIBLIOGRAFIA
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CAPITULO V
CONCLUSIONES
1. PLURALISMO JURIDICO.
La entrada del pluralismo jurdico en el escenario colombiano, como en el resto del
mundo, es importante y fundamental para asegurar la convivencia en paz de nuestra
sociedad, por sta razn una conclusin que puede extraerse de la lectura de los
captulos anteriores, como corolario obligado, es la de que si no se empodera, de manera
contundente, a las comunidades indgenas frente a los retos que representa la
coexistencia en paz de dos culturas con pensamientos de vida diferentes, el pluralismo
jurdico y la proteccin a la diversidad tnica y multicultural seran tesis de papel sin
aplicacin real alguna, ya que precisamente, el estado moderno, de acuerdo a la
tendencia internacional, plantea el reto de tender puentes de entendimiento entre
culturas que resuelven sus conflictos de maneras dismiles, que dirigen su actividad
social de una manera que no se inscribe propiamente en la lgica del capital, y que sus
relaciones, tanto sociales como individuales, son matizadas en su totalidad por la
relacin que guardan con su entorno territorial, lo cual de suyo es vital en su definicin
identitaria, y a todo este proceso se dirige la necesidad de hacer real la proteccin de la
diversidad cultural.
Ahora bien, es claro que a pesar de que nuestro Pas se encuentra a la vanguardia en este
tema, no es posible dejar de soslayo el hecho de que an es necesario avanzar ms en
este proceso, y lograr de sta manera hacer efectivos estos conceptos de pluralidad y
multiculturalismo en nuestra sociedad, pues el legado de la universalizacin de los
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derechos del humanos y de la construccin de lo que hoy se conoce como el estadonacin se ha impuesto como una limitante al reconocimiento de la diversidad cultural al
interior de nuestra sociedad.
De esta manera es claro, que el reconocimiento de la multiculturalidad y la diversidad
tnica tiene una implicacin de gran trascendencia, en tanto que en lo que refiere a los
pueblos indgenas, exige un replanteamiento de la sociedad colombiana en su totalidad,
par que de sta manera se permita una insercin total y digna en la estructura nacional y
su andamiaje poltico, social y econmico, en la medida que es necesario reparar en el
hecho de que las demandas de los pueblos indgenas se concentran en lo colectivo y no
en lo individual, lo cual va en contra de la doctrina universalista de los derechos
humanos, cuyo fundamento bsico es la individualidad, de manera que muchas de sus
demandas Vg. Autodeterminacin, no se refieren a una autonoma individual sino
colectiva, frente a lo cual la estructura jurdica de nuestro estado no est totalmente
dispuesta, sin embargo, Rodolfo Stavenhagen super este esquema argumentando con
razn que de nada sirven los derechos individuales sino se promueven los derechos
colectivos, pues existe entre estos una necesaria correlacin:
La situacin de las diversas minoras tnicas y de los pueblos indgenas en el
marco de los estados nacionales o multinacionales representa otra instancia en
que el ejercicio pleno de los derechos individuales pasa por los derechos
colectivos.223
De esta manera, abordamos las conclusiones necesarias en lo que representa el
pluralismo jurdico en Colombia, en la medida que no se ha asegurado la aplicacin real
de esta figura, ni de la diversidad tnica, en tanto que de un lado, todava se funciona
bajo el esquema de los derechos humanos en su concepto individual, lo cual es
223
Stavehagen,
Rodolfo.
Derechos
indgenas:
Algunos
problemas
conceptuales.
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371963122385973092257/isonomia03/isonomia0
3_05.pdf. Consultado en agosto 20 de 2009.
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sido tomada en cuenta en trminos reales, pues no se ha establecido una poltica clara
que por lo menos hubiera tratado de poner en prctica un itinerario dialgico entre los
actores de la administracin de justicia.
En el mismo sentido podemos interpretar la insuficiencia de la respuesta estatal a este
respecto, cuando estamos frente a la oportunidad de hacer ms operativo, e inclusivo, el
sistema de administracin de justicia nacional en relacin con la justicia indgena, es
decir, se torna en una verdad de Perogrullo, que del ejercicio dialgico real entre las dos
sistemas de justicia, y las dems esferas del estado y la sociedad, la justicia colombiana,
en trminos globales, se vera absolutamente enriquecida a partir del conocimiento
profundo del sistema de administracin de justicia indgena, podra ser un aporte
interesante el estudio de sus categoras de anlisis de su derecho originario, de su
concepto propio de dignidad humana, de su concepto de debido proceso, todos estos
elementos contribuiran sin duda a enriquecer nuestro propio concepto de justicia, por
ejemplo, es en nuestra sociedad en donde se habla y se requiere el sistema carcelario,
con base en diferentes teoras penales de los fines de la pena, en cambio los pueblos
indgenas no utilizan el sistema de represin sino de reparacin frente a un agravio
social o delito propio:
Nuestra idea de justicia no es castigar o arrestar, porque nuestra perspectiva
es espiritual; si se lleva a alguien a la crcel, no creemos que eso sea una
solucin. Los humanos no somos animales, y se debe dar tratamiento espiritual.
Aqu nosotros manejamos leyes, pero no nos pagan, quizs porque no conocen
nuestras leyes, y por eso es importante resaltarlas y darlas a conocer, desde la
recomendacin del anciano, porque necesitamos una legislacin propia, escrita,
actualizada en el tiempo que estamos.
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las
manifestaciones
de
algunos
pueblos
indgenas
relacionadas
con
la
226
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227
Snchez, Botero Esther. Justicia y Pueblos Indgenas en Colombia. Pg. 117. 2da Ed. UNIJUS. 2004.
Desigualdad, exclusin y globalizacin: hacia la construccin multicultural. Boaventura De Sousa
Santos. La cada del Angelus Novus: Ensayos para una nueva teora social. Pg. 153 -154. Coleccin En
Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, enero de 2003.
228
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229
Corte Constitucional. Auto 004 de 2009. Proteccin de los derechos fundamentales de las personas y
los pueblos indgenas desplazados por el conflicto armado o en riesgo de desplazamiento forzado.
230
La corte constitucional por medio del Auto N 004 de 2009, ordena al director de Accin Social y al
Ministro del Interior y de justicia que se tomen las medidas necesarias con el objeto de que se otorgue la
suficiente proteccin de los pueblos indgenas afectados por sta problemtica: Wiwa, Wiwa, Kankuamo,
Arhuaco, Kogui, Wayu, Embera-Kato, Embera-Dobid, Embera-Cham, Wounaan, Aw, Nasa, Pijao,
Koreguaje, Kofn, Siona, Betoy, Sikuani, Nukak-Mak, Guayabero, Uwa, Chimila, Yukpa, Kuna,
Eperara-Siapidaara, Guambiano, Zen, Yanacona, Kokonuko, Totor, Huitoto, Inga, Kamentz, Kichwa,
Kuiva.
231
Comunicado oficial del Relator Especial de Naciones Unidas sobre pueblos indgenas en visita a
Colombia. Julio 29 de 2009.
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Los resultados arrojados por dicho proyecto, son bastante interesantes, ya que por
primera vez, estuvieron sentados en la misma mesa, los exponentes de cada jurisdiccin
(Autoridades Indgenas y Jueces y Magistrados), pudindose realizar un acercamiento
cultural, conocindose y exponiendo sus puntos de vista.
Dicho acercamiento permiti una concretizacin del pluralismo jurdico, ya que el
hecho de que un Magistrado en la ciudad de Bogot, suspenda sus actividades, para
desplazarse a los territorios indgenas, por ejemplo a la Chorrera (Amazonas), y se
siente en una Maloca a intercambiar conceptos jurdicos, con las autoridades indgenas,
es una situacin que marca una parmetro positivo para el proceso de coordinacin en
Colombia, puesto que de una parte, las comunidades indgenas se mostraron satisfechas,
de poder intercambiar conceptos con los Jueces y Magistrados, quienes en principio
vean como grandes personajes inalcanzables y de otra parte los operadores jurdicos se
encontraron frente una sabidura cultural y un sistema de derecho propio, que los
sorprendi, pues nunca imaginaron que en la praxis de se desarrollara de esa manera.
De ese acercamiento se encontr, que existe un gran desconocimiento por parte de los
operadores jurdicos respecto del sistema de derecho propio de los pueblos indgenas,
pues en su mayora desconocen quines son sus autoridades tradicionales, como son sus
procedimientos y su forma de impartir justicia, lo cual conlleva a dificultar el proceso
de coordinacin, ya que es esencial el conocimiento mutuo, para fortalecer el proceso de
coordinacin entre ambas jurisdicciones.
Pese a lo anterior, ese desconocimiento, que se puede reflejar en una debilidad del
dialogo interjurisdiccional, se puede convertir en una oportunidad y un reto para la
construccin de un adecuado y eficiente proceso de coordinacin, puesto que al darse
este primer paso de acercamiento y entendimiento entre ambas jurisdicciones, si se
sigue llevando de una manera continuada, realizando reuniones entre ambas culturas,
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ver los
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Vase capitulo El reconocimiento de la Jurisdiccin Especial Indgena, dentro del sistema judicial
Nacional el debate de la Coordinacin.
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Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-713/2008. 15 de julio de 2008.M.P. Clara Ins Vargas
Hernndez. Expediente P.E. 030
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BIBLIOGRAFIA
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