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C T U A L I D A D

Avances en derechos de las parejas

homosexuales a la luz de la Constitucin
de 1991
Por Claudia Marcela Cuello Daza
Estudiante de Derecho de la Universidad del Norte.
Correo electrnico: cmcuello@uninorte.edu.co.

Resumen
Es de nuestro conocimiento que a lo
largo de la historia los individuos han
sido sujetos de discriminacin en
razn del sexo, raza, origen,
orientacin sexual, entre otras. Es
largo el camino que se ha debido
recorrer, para obtener la anhelada
igualdad material y el reconocimiento
de derechos civiles para los grupos
antes marginados.
Mediante este artculo, se pretende
recorrer los avances obtenidos en
materia de derechos de las parejas
homosexuales, a partir de la labor de
interpretacin de la Carta Poltica
realizada por la Corte Constitucional.
Palabras claves:
Parejas homosexuales, unin marital
de hecho, sociedad patrimonial, Corte
Constitucional y jurisprudencia.

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Introduccin
Hasta hace medio siglo, era impensable para
muchos la idea de convivencia marital entre dos
personas del mismo sexo. Pero, en un sistema
dinmico como el nuestro, a medida que la
sociedad evoluciona, tambin lo hace el Derecho.
Son muchos los logros que ha obtenido la
comunidad homosexual en Colombia, a partir de la
labor de interpretacin de nuestra Carta Poltica
que corresponde a la Corte Constitucional, la cual
conforma la doctrina constitucional, fuente de
derecho integrante de la ley en sentido material. A
continuacin, presentaremos el camino que se ha
recorrido para llegar a la situacin actual,
analizando los cambios de lnea de la jurisprudencia
constitucional en la materia.
Sentencia C- 098 de 19961
La Corte Constitucional, en la sentencia C- 098 del 7
de marzo de 1996, se pronunci acerca de la
demanda por inconstitucionalidad, formulada
contra los artculos 1 y 2 (parciales) de la Ley 54 de
1990, en sus expresiones entre un hombre y una
mujer. Estas normas establecan que un hombre y
una mujer que, sin estar casados, tuviesen una
comunidad de vida permanente y singular,
conformaban la unin marital de hecho y, al

momento de cumplir ciertos requisitos establecidos

en el artculo 2 de la ley, se cobijaban en la
presuncin de la sociedad patrimonial de hecho.
Dentro de sus consideraciones, la corte
estableci que las disposiciones demandadas no
eran prohibitivas del homosexualismo, que
tampoco vulneraban los derechos de las personas
de esta orientacin sexual y que su razn de ser se
deba a la necesidad de regular las relaciones
patrimoniales de las uniones maritales de hecho
heterosexuales, que son tomadas en cuenta por el
legislador para otorgarles proteccin. Pues,
conforman una familia, y se busca que tanto
hombre como mujer estn en igualdad de
condiciones, deberes y derechos. Este objeto de
proteccin, segn el criterio de la corporacin, no
se daba entre parejas del mismo sexo, puesto que
no conforman una familia. Por estas razones, el
Tribunal Constitucional culmin declarando
exequibles las normas acusadas.

Sentencia C- 814 de 20012

Se demanda parcialmente por inconstitucionalidad
los artculos 893 y 904 (parciales) del Decreto Ley
2737 de 1989, Cdigo del Menor. Frente al artculo
89 demandan la expresin "idoneidad moral". En

1. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz

2. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
3- Artculo 89. Podr adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 aos de edad, tenga al menos 15 aos ms que el adoptable y
garantice idoneidad fsica, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se
exigirn a quienes adopten conjuntamente.
Artculo 90. Pueden adoptar conjuntamente:
2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) aos. Este trmino
se contar a partir de la separacin legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente
un vnculo matrimonial anterior.

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cuanto al artculo 90 del Cdigo del Menor,

demandan el numeral 2, pues la adopcin slo se
regula para parejas formadas por hombre y mujer.
La Corte Constitucional, en su examen de
constitucionalidad, reiter que se debe tener en
cuenta la moral social, es decir, la general o
predominante. Complementa diciendo que es el
Estado quien a falta de los padres, a travs de la
adopcin, debe procurar por el buen desarrollo de
los nios en todas sus dimensiones; es por esto que
las personas adoptantes deben ser idneas para
esta misin, segn criterios axiolgicos orientados
por la Constitucin. En lo concerniente al artculo
90 establece que la unin marital de hecho entre
hombre y mujer es merecedora de proteccin del
Estado, por lo que constituye una familia, originada
por la voluntad responsable de conformarla
(artculo 42 de la Constitucin). El hecho de que no
se extienda a los homosexuales, no se torna
discriminatorio contra parejas del mismo sexo, pues
de stas no se origina una familia, entonces, no se
pueden igualar. En este caso, habra en contexto
dos principios enfrentados: por una parte, el
derecho a la igualdad y la prohibicin de
discriminacin por orientacin sexual; y por la otra,
el derecho a la familia protegida por el
constituyente. Pero, atendiendo a la prevalencia de
los derechos de los nios, prima la proteccin a la
familia heterosexual, contemplada en la
Constitucin.
Tras las mencionadas consideraciones, se decide
declarar exequibles las disposiciones objeto de
debate.
Sentencia SU- 623/ 20015
En esta ocasin, nos referimos a una accin de
tutela que llega a revisin de la Corte
Constitucional, instaurada por Csar Augusto
Medina Lopera contra Comfenalco E.P.S, que neg
su solicitud de vinculacin como beneficiario al
sistema de seguridad social en salud, en calidad de
compaero permanente de John Jairo Castao,
cotizante de la E.P.S. En criterio del accionante, la
entidad demandada vulner sus derechos a la

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salud, a la seguridad social, as como sus derechos a

la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.
La corte teniendo en cuenta
que las
disposiciones legales determinantes de los
beneficiarios al rgimen contributivo de seguridad
social en salud hacen referencia a la familia, que
slo surge de una relacin heterosexual; el hecho de
que el legislador incluya el criterio de familia como
base para inscribir a los beneficiarios del cotizante,
no niega el acceso a la seguridad social a los
homosexuales. Ya que stos tienen otras formas de
acceder a ella: podran afiliarse como trabajadores
independientes al rgimen contributivo, si tienen
capacidad de pago o, en su defecto, al rgimen
subsidiado. Por ltimo, se decidi denegar la tutela
y confirmar el fallo de primera instancia.
Sentencia C- 075/ 07
El Tribunal Constitucional se ocupa en esta
oportunidad de la demanda por
inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la Ley
54 de 1990, sobre la unin marital de hecho,
modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005. Se
pretende declarar inexequible la expresin
hombre y mujer, all contenida.
Pese a que ya se haba pronunciado la corte en
la Sentencia C- 98 de 1996 sobre la
constitucionalidad de las normas demandadas,
pudo volverse a conocer del tema, puesto que en
esa ocasin jug un papel muy importante el
fenmeno de la cosa juzgada relativa implcita. Los
demandantes, en esta oportunidad, se basaron en
argumentos distintos, alegando que con esta ley se
contrariaban derechos de libre asociacin y de vida
digna de los homosexuales. Se expresaron los
impactos negativos en materia penal (por el
rgimen de inhabilidades7), en materia laboral (en
cuanto a seguridad social) y en materia civil (por el
derecho de alimentos).
En sus consideraciones, el alto tribunal
concluy que efectivamente las parejas de esta
orientacin no son reconocidas por el
ordenamiento jurdico. Afirma, adems, que
cuando se regula la unin marital de hecho, el

5. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

6. bid.
7. Artculo 33 de la Constitucin Poltica: Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil.

rgimen de proteccin patrimonial es ajeno a las

parejas del mismo sexo, por lo que esta
desproteccin atenta contra la dignidad de los
homosexuales, al lesionar su autonoma y
capacidad de autodeterminacin; por el hecho de
que su decisin de hacer vida comn no produce
ningn efecto jurdico y patrimonial, pues el
rgimen civil es imperativo y excluyente. Finaliza,
entonces, declarando exequible la Ley 54 de 1990,
tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en
el entendido que el rgimen de proteccin en ella
contenido se aplica a las parejas homosexuales.
Sentencia C- 336 de 2008
La Corte Constitucional estudi las expresiones:
familiar y el compaero o la compaera
permanente, contenidas en los artculos 47 y 74
de la ley 100 de 1993, que excluan a los
compaeros permanentes del mismo sexo como
beneficiarios del derecho a la sustitucin
pensional. La corte declar la exequibilidad de las
expresiones demandadas, en el entendido que las
parejas del mismo sexo, tambin son beneficiarias
de la pensin de sobrevivientes.
Resulta interesante mencionar aqu, que la
demanda en esta oportunidad estuvo basada en
la decisin del Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, en el caso X contra Colombia del
14 de mayo de 2007, mediante la cual se resolvi
el caso de un ciudadano colombiano que
dependa econmicamente de su compaero
fallecido y a quien las autoridades negaron su
peticin de sustitucin pensional, por considerar
que la misma slo era aplicable a parejas
heterosexuales. El comit concluy que el Estado
colombiano haba violado el artculo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos al
negar al actor el derecho a la sustitucin pensional
de su compaero permanente, sin aportar
argumento o prueba en virtud del cual se
demostrara que la distincin entre compaeros
del mismo sexo y compaeros heterosexuales no
casados era razonable y objetiva9.

Sentencia c- 029 de 200910

En su ms reciente actuacin sobre el tema que nos
ocupa, la Corte Constitucional conoci de la accin
pblica que cuestionaba la constitucionalidad de
las siguientes normas, en las cuales no se protegan
a las parejas del mismo sexo:
Derechos civiles. Ley 70 de 1931 modificada
por la Ley 495 de 1999 (artculo 2) y Ley 258
de 1996 (artculos 1 y 12). Por las cuales
podan constituir patrimonio familiar y
afectar un inmueble a vivienda familiar los
compaeros permanentes. Artculo 411 del
Cdigo Civil: derecho de alimentos.
Subsidio familiar en servicios: artculo 27
(pargrafo 2) de la Ley 21 de 1982. Subsidio
familiar para vivienda: la Ley 3 de 1991.
Derechos migratorios. Ley 43 de 1995
(artculo 5) que regula el tiempo de
residencia para adquirir la nacionalidad
colombiana por adopcin. El Decreto 2762
de 1991 (artculos 2 y 3) regula el derecho
de residencia en San Andrs.
En materia penal. Los artculos 8, 282, 303,
385 de la Ley 906 de 2004 que consagran el
principio de no incriminacin a los
compaeros permanentes. Tambin los
artculos 222, 431 y 495 del Cdigo Penal
Militar (Ley 522 de 1999) y en materia
disciplinaria, en la que se exonera del deber
de formular una queja de este orden (el
artculo 71, Ley 734 de 2002). Artculos 34
del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) y 18 de
la Ley 1153 de 2007, que establecen la
posibilidad de prescindir de la pena en
delitos culposos cuando la vctima fuera el
compaero permanente. Artculos 104,
170, 179, 188, Cdigo Penal, de agravacin
punitiva. Artculo 236 del Cdigo Penal
(malversacin y dilapidacin de bienes
familiares), artculo 229 del Cdigo Penal

8. Magistrada ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.

9. Corte Constitucional, Sentencia C- 336 del 16 de abril de 2008. Magistrada ponente: Clara Ins Vargas
Hernndez.
10. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

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(violencia intrafamiliar) y amenazas a

testigos (artculo 454).

incompatibilidades para contratar previstas

en la Ley 80 de 1993.

Ley 975 de 2005 de justicia, paz y

reparacin, artculo 5. Definicin de vctima
referida a los compaeros y compaeras. El
artculo 7 sealaba el deber de informar
sobre los hechos a los compaeros
permanentes. Medidas de rehabilitacin
previstas en el artculo 47 y las medidas de
satisfaccin y garanta de no repeticin
establecidas en el artculo 48. De la Ley 971
de 2005, artculo 14, que establece el
derecho a la entrega del cadver cuando la
persona objeto de la bsqueda urgente se
halle sin vida y el artculo 15, que consagra
el derecho a conocer de las diligencias
practicadas para la bsqueda de la persona
desaparecida. Ley 387 de 1997, derecho a
la reunificacin familiar de los desplazados.
La Ley 589 de 2000, sobre administracin
de los bienes de personas vctimas de
desaparicin y la Ley 986 de 2005, que
consagra beneficios relativos a la Pensin
de sobrevivientes en el rgimen especial de
la fuerza pblica. Ley 923 de 2004. Decreto
1795 de 2000, sistema de salud de los
miembros de las Fuerzas Militares y la
Polica Nacional.

La Corte Constitucional no se refiri en su anlisis al

concepto de familia, porque no se sustent de
manera suficiente, especfica y clara la presunta
violacin a la Constitucin y, adems no resultaba
relevante para resolver el problema jurdico
consistente en determinar si las disposiciones
legales acusadas, las cuales establecen beneficios y
cargas en diversas materias, vulneran el principio de
igualdad de trato entre las parejas heterosexuales y
las conformadas por personas del mismo sexo.
En esta decisin nuestro Tribunal Constitucional
indica que, si bien est proscrita expresamente en la
Carta de 1991 toda forma de discriminacin por
orientacin sexual, son diferentes las parejas
heterosexuales de las homosexuales, por lo que no
es imperativo constitucional el propiciarles un
tratamiento igual. Es el legislador quien tiene la
labor de implantar medidas para proteger los
grupos sociales y evitar discriminaciones. Slo se
puede admitir la discriminacin positiva, en el
sentido de que las diferencias de trato son
admisibles si obedecen al principio de razn
suficiente. La corporacin analiz para cada caso
concreto la situacin de las parejas homosexuales y
heterosexuales para definir si se est discriminando
a las conformadas por personas del mismo sexo. Es
as como la corte, siguiendo su jurisprudencia
anterior, encuentra que las normas acusadas s
entraan una discriminacin a las parejas
homosexuales, como proyecto de vida comn, con
asistencia recproca y solidaridad entre sus
integrantes.
Luego de las anteriores consideraciones, la corte
declara la exequibilidad condicionada de las
normas demandadas, en el sentido de que todas
esas disposiciones comprenden tambin, en
igualdad de condiciones, a las parejas conformadas
por el mismo sexo.

Ley 1152 de 2007 sobre los ttulos de

propiedad de las tierras.
El artculo 244 de la Ley 100 de 1993. Sobre
beneficiarios de las indemnizaciones del
SOAT por muerte en accidente de trnsito.
Ley 190 de 1995. Establece la obligacin de
declaracin juramentada sobre el nombre y
documento de identidad del cnyuge y
compaero permanente de los servidores
pblicos. Las inhabilidades de los
compaeros permanentes de los diputados
y concejales, las prohibiciones a los
compaeros (as) permanentes de
gobernadores, alcaldes, concejales y
diputados, establecidas en la Ley 1148 de
2007. Y las inhabilidades e

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Plano internacional
Actualmente, el matrimonio entre personas del
mismo sexo es totalmente legal en Espaa,
Noruega, Suecia, Pases Bajos, Sudfrica, Canad y

Blgica. Tambin en los estados de Massachusetts y

Connecticut de Estados Unidos. El derecho a la
adopcin tambin se reconoce en estos pases y en
Israel, Islandia, Reino Unido y ciertos estados de
Estados Unidos.
En pases como Francia, Alemania y Dinamarca,
se permite la adopcin del hijo del otro miembro de
una pareja de hecho o unin civil. Las uniones civiles
son aquellas conformadas entre parejas
homosexuales, y son reguladas de manera tal que
permitan a stas el acceso a ventajas que gozan las
parejas heterosexuales que contraen matrimonio.
Podramos asimilarlas al concepto colombiano de la
unin marital de hecho, pues tambin se aplica a las
parejas heterosexuales.
En el caso argentino, la unin civil reconoce
derechos para recibir una pensin de organismos
que dependen del gobierno de la ciudad, solicitar
crditos bancarios conjuntos y obtener licencia
laboral en caso de enfermedad de la pareja. Sin
embargo, no contempla la posibilidad de adopcin,
herencia y tampoco afecta su situacin patrimonial.
Conclusiones
Como podemos ver en Colombia, gracias a la labor
de la Corte Constitucional, hemos pasado de una
desproteccin total contra las parejas del mismo
sexo a conferirle a stas grandes avances en materia
civil, patrimonial, seguridad social, penal,
disciplinaria, migratoria, en los regmenes
especiales de pensin, salud y justicia penal militar,
entre otros.
Es importante recalcar que la Corte
Constitucional, pese a todos estos grandes avances,
no ha aceptado la inclusin de las parejas
conformadas por personas del mismo sexo dentro
del concepto de familia, el cual nos trae la
Constitucin Poltica en su artculo 42:
La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad. Se constituye por vnculos

naturales o jurdicos, por la decisin libre de

un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla.
Sin embargo, ha sostenido que la unin marital
de hecho, entre parejas heterosexuales, encaja en el
concepto de familia constituida por la voluntad
responsable de conformarla. Entonces, si se ha
hecho extensiva la proteccin que se les confiere a
las parejas homosexuales, se podra pensar que, tal
vez, no sea mucho lo que falte para que la corte deje
de evadir lo que se aproxima y se llegue a reconocer
una nueva forma de familia en nuestra legislacin:
la homosexual, pues se han abierto puertas que
permiten pensar en matrimonio y adopcin para
esta comunidad.
No obstante lo anterior, en entrevista con el
peridico El Tiempo, Rodrigo Escobar Gil, ex
magistrado de la Corte Constitucional, opina que
Las instituciones del matrimonio y de la
adopcin no se pueden extender a las
parejas del mismo sexo, porque nuestra
Constitucin establece un modelo de
familia fundado en la pareja mongama y
heterosexual, que es la esencia del
matrimonio. Desde la ms remota
antigedad se trata de una unin entre un
hombre y una mujer con propsitos de
procreacin, unidad y crianza de los hijos.
En general, este es el criterio que ha manejado la
Corte Constitucional cuando ha entrado a analizar
el concepto de familia.
A propsito del tema de la adopcin, es
importante que se tenga en cuenta que si bien sta
no se permite para los homosexuales, puede ser
disfrazada y lograda si uno de los compaeros
adopta a ttulo personal, por lo que es importante
que el Estado entre a regular el tema.

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Referencias
-MBITO JURDICO, LEGIS, Corte Constitucional ampla la proteccin de los derechos de las
parejas del mismo sexo. Edicin del 2 al 15 de Febrero de 2009.
-CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias.
-La unin civil reconoce derechos del matrimonio, en:
www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1014938 (En lnea)
-'No creo que haya matrimonios homosexuales en Colombia', afirm el magistrado Rodrigo
Escobar, en: Gil www.eltiempo.com/justicia
-Va Internet: www.colombiadiversa.com Portal legal

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