Julio B. J.

Maier

Derecho
procesal
penal

Tomo I

1996 Editores del Puerto s.r.l.

Tucumn 695 - 2!.! "A"
(1049) Buenos Aires - Argentina

Fundamentos

Editado en enero de 1996 por

Editores del Puerto s.r.l.
Buenos Aires - Argentina
Impreso en enero de 1996
en los talleres grficos de
Editorial Universitaria
San Francisco 454
Santiago de Chile
Repblica de Chile

1
)

Published in Argentina
Printed in Chile
Hecho el depsito ele la ley 11. 723
ISBN

987-9120-00-0
987-9120-01-9
98799437-8-3
98799437-9-1

Obra completa rstica

Tomo I rstica
Obra completa encuadernada
Tomo I encuadernado

del Puerto s.r.l.

Buenos Aires - 1996

2 edicin

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A mi. .fam.i.lia., tolerante y abnegada,

y a qllien todos nosotros qllisiranws. hoy,
poder ofrecer este libro:
a nllestro "Fede".

Tragedia
No eres ms,
pero fuiste.
Partiste pronto,
pero amaste y fuiste amado.
Faltas,
pero ests presente en nuestro dolor
y en nuestras desventuras
y en los escasos momentos de alegra,
que hoy vivimos.

Gran parte de las correcciones que sufrieron los pargrafos despus de ser escritos se debieron a la diversa situacin poltica y jurdica que reinaba en ese momento y en el momento de dar a luz la
obra. Este libro se inici -y casi se termina, en la parte que ahora se
publica- en el reino de la intolerancia, la prepotencia, el autoritarismo y muchos "ismos" ms, que nos dejaron un saldo de muerte y
odio difcil de superar. Un Estado sin Derecho, slo fundado. en la fuerza del poder militar, y un gobierno sin legitimacin democrtica. alguna
me obligaban a repetir constantemente que escriba segn mi propia
ideologa, como si nuestro pas funcionara conforme a la idea de un
Estado de Derecho, aunque saba que no era as. No poda escribir de
otro modo y mucho menos legitimar y justificar un sistema poltico
perverso al extremo, segn mi propia valoracin. Hoy la situacin poltica es bien distinta, cualquiera que sea el juicio sobre el gobierno
decimos lo que queremos sin temor a la represin brutal, nadie nos
impone su voluntad omnipotente, estamos en la vspera de elegir un
nuevo gobierno. Para las gentes de mi generacin esta realidad constituye algo indito, casi increble. Es por ello que siento la necesidad
profunda de gritar esta realidad bien alto, para que se escuche, si es
posible, tras toda frontera. Esta situacin influy, sin duda, sobre el
libro y sobre m. El libro se acomoda ahora, en general, a la realidad,
a pesar del atraso cultural que domina nuestra materia y gran parte
de nuestra legislacin, y yo pas de ser un marginado cultural, que
hablaba con pocos y escriba para pocos, a ser uno ms entre todos, a
sentirme tambin como integrante del todo y a pretender hablar para todos, sin ms derechos que otros, pero sin menos derecho que
ningn otro.
En fin, debo confesar tambin que en el lapso durante el cual se
escribi este libro, sucedieron para m y para quienes me acompaan
de cerca tragedias terribles y, al mismo tiempo, se vieron colmadas
grandes esperanzas. Una tragedia enlut a mi familia y, segn creo,
nos marc para siempre, sin remedio, con los smbolos de la tristeza,
la angustia y la desesperanza. A ello se debi un largo parntesis en
la elaboracin del libro, tolerado sin queja por el editor, ante quien
me disculpo pblicamente. Paradjicamente, segn saben todos
quienes me conocen, mi vida pblica estuvo marcada por el xito, el
respeto y la credibilidad que no haba conseguido hasta ahora y que,
segn estimo, no merezco, sino slo muy parcialmente. La direccin
de un proyecto oficial para transformar la administracin de justicia
penal y la suerte de ser redactor del Cdigo base para Iberoamrica

11

me han permitido desarrollar mis ideas juveniles con sentido y esperanza de verlas realizadas. Esto ltimo, sin embargo, no ha conseguido mitigar en un pice las consecuencias de la tragedia familiar, al
contrario, creo que la ha potenciado y que hubiera sido mejor, quizs,
una dosis mayor de fracaso y privacidad. A no engaarse, tambin
han transcurrido varios aos y yo, durante ellos, ya he dado vuelta la
curva de la vida, comienzo a ser viejo y ya la transformacin del mundo no es, seguramente, mi principal preocupacin. Los jvenes deben, por ello, leer con cuidado este libro, sin esperanzas de hallar en
l algo muy novedoso, con espritu crtico y con sus antenas intelectuales dirigidas hacia un inundo ms equitativo, ms igual para todos
y, en definitiva, ms humano. Slo me creo con derecho a que ellos
me traten piadosamente, pues no pretendo hacer dao, de all mi advertencia.
He incluido como apndice, en este primer volumen del libro, el
texto del Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica, encargado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a una comisin de juristas (primero Alfredo Vlez Mariconde, Jorge A. Clari Olmedo y Fernando De la Ra, luego, a la muerte del primero y el retiro del segundo de ellos, Vctor Fairn Guilln, Fernando de la Ra y
yo, nombres a los que se agregaron, posteriormente, los de Ada Pellegrini Grinover y Jaime Bernal Cullar) y terminado en la reunin del
Instituto del ao 1988 en Ro de Janeiro. La razn de ser de su inclusin responde a que, segn mi juicio, representa un buen ejemplo del
estado del desarrollo cientfico del Derecho Procesal Penal en nuestro
universo cultural, formulado en normas, tal que puede ser utilizado
por alumnos y estudiosos para entrenarse en la decisin de problemas, cuando estudian en medios de legislacin sumamente atrasada
culturalmente, o para conocer lo que es un cuerpo moderno de reglas
de procedimiento penal en la actualidad, sus problemas tericos y
sus desarrollos polticos. Ese proyecto fue antecedente y consecuente
del modelo para la justicia federal argentina, actualmente en discusin en el Congreso de la Nacin. El sigui las vicisitudes de nuestra
azarosa vida institucional y fue casi un ejercicio acadmico. Sus primeras reglas fueron escritas cuando en este pas no se poda tan siquiera pensar en una reforma de la administracin de justicia penal,
al punto de que el ministro del ramo se encarg, en sus discursos, de
canonizar la legislacin vigente (sobre todo por el extrao error de
que era verncula y no reconoca la influencia de un pas extranjero);
una gran parte de su articulado fue terminado despus de que sus

111

primeras reglas se haban convertido en el proyecto federal argentino y ese proyecto se habia terminado (1986). Debo agradecer aqu la
invalorable colaboracin de Alberto M. Binder, cuyo nombre no integra ninguna comisin, pero que, segn lo destaco en otra parte de este prlogo, ejerci decisiva influencia en l, a travs del proyecto argentino, y colabor conmigo en la confeccin final de la obra. Del
mismo modo, debo agradecer la tarea que cumpli la profesora brasilea, doctora Ada Pellegrini Grinover, y quienes conforman su
equipo acadmico en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Sao Paulo, a todos quienes se debe la crtica del proyecto de cdigo y
la introduccin de numerosas instituciones alternativas, algunas de
las cuales, inclusive, alcanzaron a influir el proyecto argentino, por lo
dems, la dedicaci: con la que ellos desarrollan el trabajo acadmico y el cario que dispensan a sus huspedes y conocidos, son inc01nparables con cualquier ejemplo, aspecto en el que tambin soy deudor de ellos.
Han sido innumerables las personas que me han ayudado de diversa manera para publicar este libro y que han influido considerablemente en l. Adems de mi familia inmediata, a quienes dedico el
libro por su abnegacin y tolerancia, y de mis ma.estros, a quienes dediqu ensayos anteriores, quiero mencionar a los ms jvenes, a quienes ingresaron en mi vida ltimamente, y cuyo vnculo con este libro
es ms directo. Jos Luis Depalma, el editor, sin cuyo impulso y sacrificio, en el mbito que le es propio, este libro no hubiera existido,
pues l me "conden" a escribirlo; comenzamos nuestra relacin comercialmente y termin ganando un amigo. Alberto M. Binder fue
quien me acompa durante el desarrollo de todo el proyecto que
pretende transformar la administracin de justicia penal, an no terminado. Ello no slo signific compartir trabajo, ambiciones e ideas,
sino, tambin, tolerarme en un momento difcil de mi vida particular, brindarme su consejo y su consuelo, en fin, impulsarme a iniciar
y proseguir la obra y ayudarme a evitar abandonarla antes de verla
terminada. Este libro tambin cuenta con su auxilio material, pero,
sobre todo, l ejerci influencia en varias ele sus ideas principales. Me
parece que si las pginas que siguen tienen algn significado, lo tienen, precisamente, para la generacin que l integra, encargada ele
criticar lo que expongo y de crear un siste1na jurdico ms humano,
tolerante y equitativo. Albergo la esperanza de que l y sus amigos
realicen esta tarea en el inbito material al que nos hemos dedicado
y en nuestro pas. A ellos les corresponde hacerlo.

Alberto M. Binder fue tambin quien me present a Daniel Pastor,

joven trabajador y ele gran talento, que hoy me acompaa y auxilia
con cario, abnegacin y lealtad en mi actividad jurdica personal. A
esas virtudes agrega una capacidad especial de transmitir afecto y un
humor fino, que me reconforta diariamente y me infunde la escasa
cuota de optimismo de que soy capaz. A l le debo agradecer la correccin final y sus ndices.
Slo me resta decirles a los dems, a todos: m.uchas gracias.

IV

Buenos Aires, febrem de 1.98.9

Julio B. f. NI o ier

A mis mnigos

A todos ellos.
A aquellos que forjaron mis ideales juveniles,
a aquellos que, despus, los cimentaron
y a quienes ahora conservan mi esperanza y activan mi cerebro.
A los que estn vivos y a los que ya murieron,
a los ya maduros y a los ms jvenes.
A todos quienes dan parte de s mismos
para que yo exista.
A esas mujeres y esos varones
que ofrecen sin pedido
y brindan sin pedir.
Y a quienes
pacientemente
esculpieron y esculpen,
con el cincel de su cario
y de su sabidura,
quien hoy soy.

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

Al menos para m resulta muy dificultoso corregir aquello que ya

he publicado, aunque el libro que se corrige sea un producto cientfico, nunca acabado. La dificultad no procede de la incapacidad para
criticarme a m mismo, que creo poseer, y inenos an en este caso,
pues de antemano he reconocido que, por dificultades propias de la
vida acadmica en nuestro pas, este libro no es ms que el fruto de
un esfuerzo discontinuo, llevado a cabo en las peores horas ele cada
jornada, cuando, despus o durante la tarea laboral -extraa a aquel
quehacer- el cuerpo, el espritu y hasta quienes conviven con uno
solicitan una pausa necesaria y, quiz, tambin merecida. La dificultad procede, en cambio, de esas inis1nas razones, que contribuyeron
a cierto desequilibrio ele la obra, ya desde su primera edicin.
Si yo hubiera procedido conforme a mi valoracin personal del
libro, la segunda edicin, que se presentaba como absolutani.ente
necesaria por las modificac'i~es de peso que haba sufrido el
Derecho positivo argentino, no hubiera aparecido jams y, corno consecuencia accesoria, ine hubiera impedido continuarlo en los ins
que escasos momentos que puedo dedicarle, sustrados al trabajo profesional, al descanso y al esparcimiento. Desde la estructura del libro,
su clasificacin de problemas, hasta varias partes de su contenido rn.e
merecen hoy crticas. Incluso desde el punto de vista de su razn de
ser poltica, esto es, desde la toma de posicin cultural de cara a la
realidad argentina e iberoamericana en la materia, algo nprescindible para un jurista comprometido con esa realidad, la situacin
cambi en una medida apreciable: la dcada anterior y los aos que
llevamos recorridos de sta se caracterizaron -en esta parte del
mundo con mayor nfasis- por movimientos crticos respecto de la
administracin de justicia, con centro en la realizacin del Derecho
penal, que acompaaron cambios bastante profundos en la concepcin y gobierno del Estado, movimientos a los cuales pretendieron

IX

darle respuesta una gran cantidad de proyectos nacionales y

regionales encaminados a transformar la justicia penal. Ello, por s
mismo, provoca un cambio de direccin del ncleo crtico del libro,
un giro brusco de la aguja del comps poltico-criminal.
Frente a todo ello, lo mejor hubiera sido, sin duda, escribir el libro
de nuevo, tarea mproba, que me hubiera sido imposible realizar en
un lapso tan slo relativamente acotado. He optado, por ello, por
seguir el consejo de quienes, de un modo u otro, me aco'mpafian en
la tarea acadmica y, posiblemente sin demasiada razn -que no sea
la emotiva-, valoran positivamente la obra; quiz por eso colaboraron en su "actualizacin".
Quiero definir el contenido de esa palabra. Lo har mediante la
contraposicin de aquello que se hizo con aquello que ya estaba
hecho. Entr en vigencia un nuevo Cdigo procesal penal que aplican los tribunales del Estado federal (CPP Nacin 1991), en reemplazo del "secular sistema [antes] vigente" -segn definiera, elogiosamente, al CPCrim. 1889 el ministro de justicia de un rgimen militar
de gobierno-, precisamente el sistema que inspir toda ia base crtica de la primera edicin del libro. El nuevo Cdigo representa -por
fin!- la imposicin, para la administracin de justicia penal del
Estado federal, del modo de proceder que inaugur el Cdigo de procedimientos penales de la Provincia de Crdoba en el ao 1939, esto
es, el triunfo de la tendencia poltico-criminal que fue bautizada en
nuestro pas con el nombre de "cdigos modernos'', de bien ganada
fama y amplia difusin en las provincias argentinas, que reconoce
como antecedente a la legislacin europeo-continental del siglo XIX,
en el estado en el cual arrib a los primeros aos del siglo XX. Su principal innovacin consiste en la incorporacin legislativa del debate
oral y pblico como base de la sentencia. En el mbito local el nuevo
CPP Nacin fue la respuesta poltica a un proyecto (Pr. CPP Nacin
1986) -desde mi punto de vista, quiz parcial, pues yo lo dirig- ms
ambicioso, que pretendi colocar a la legislacin procesal penal
argentina en los umbrales del siglo XXI, conforme a la legislacin y
experiencia universales, y cumplir con ciertos requerimientos constitucionales para la justicia penal, largamente olvidados (por ej.,
juicio por jurados). El CPP Nacin, por lo dems, sufri algunas modificaciones parlamentarias al ser sancionado, con base en el proyecto
fracasado, modificaciones que, a pesar de su incorporacin asistemtica al texto de la nueva ley, y hasta por ello, provocan perplejidades en su interpretacin y ciertas soluciones distintas a las caractersticas para el texto que constituye su fuente principal. Al mismo

tiempo, se renov la legislacin procesal penal en las provincias de

Crdoba y Tucumn, con dos cdigos similares -provenientes del
proyecto para Crdoba- que, confesadamente, sealan como fuente
principal a aquel proyecto de 1986.
Por otra parte, la reforma de la Constitucin nacional por la
Convencin constituyente de 1994, si bien no implica una modificacin directa de envergadura para el procedimiento judicial, contiene reglas modificatorias que afectan sobre todo a la organizacin
judicial y que, precisamente por ello, implican la obsolecencia de
algunas partes del texto. Con esa reforma fueron tambin incorporadas al texto constitucional las convenciones internacionales sobre
derechos humanos: ms que su vigencia -antes conocida porque
ellas fueron parte del Derecho interno argentino desde su ratificacin en 1984-, importa el hecho de que varias de sus clusulas han
comenzado a ser invocadas y aplicadas entre nosotros, razn por la
cual comienzan a suscitar controversias interpretativas. Revela esa
importancia, ms an, el hecho de que la Repblica Argentina ha
sido sometida al juicio de los organismos internacionales de proteccin de los derechos hu1nanos en varios casos: por esa razn sus
rganos de gobierno y administracin comienzan a prestar atencin
a las decisiones de esos organismos.
Por ltimo, nuestra intervencin
sentido de que no slo
abarca la ma propia, sino la de personas afines a mi o a la lnea de
pensamiento que el libro defiende- en procesos de reforma judicial
y penal en pases iberoamericanos, nos condujo a incorporar al
Derecho procesal penal costarricense, no slo por reconocer en ese
pas la ms elevada cultura y prctica en esta materia, sino porque,
adems, su legislacin es tambin tributaria de la reforma cordobesa de 1939, inspira actualmente los movimientos de reforma centroamericanos y, por qu no decirlo, porque sus juristas en la materia mantienen con nosotros una larga tradicin de amistad intelectual y personal.
La "actualizacin", entonces, no representa una transformacin del
libro, que hubiera sido preferible, pero tampoco se reduce al mnimo
exponente, esto es, a un simple cambio de los soportes legislativos
antiguos por los ms modernos. Por el contrario, han sido introducidos nuevos problemas, inexistentes en la primera edicin, se ha reformado la explicacin de otros, mal tratados en ella, y se ha incorporado bibliografa y jurisprudencia ms moderna, esta ltima en pleno
desarrollo entre nosotros. Se trata, as, por denominarla de alguna
manera, de una "actualizacin trmino medio'', que sigue la tnica

XI

general de la obra: desarrollos monogrficos, al lado de problemas

tan slo indicados, segn se explicara en el prlogo originario.
He dedicado esta segunda edicin a mis amigos intelectuales, a
todos ellos, de mi pas o extranjeros, algunos ya muertos que fueron
mis padres acadmicos o colegas cuya sabidura influy en mi formacin, la mayora, gracias a Dios, an vivos, todos quienes con su
cario, asistencia, dedicacin y paciencia hicieron y hacen posible mi
vida, el escaso valor que pudiera adjudicrsele a los desarrollos jurdicos que siguen y que yo crea, internamente -para m mismo-, que
algn granito de arena aporto para un mundo mejor y un desarrollo
ms digno .de la vida humana en comn, creencia sin la cual carecera de sentido mi propia vida y no existiran los momentos de felicidad de los que an gozo.
Un grupo de esos amigos, los ms jvenes, la mayora de los cuales
me asisten cotidianamente de una u otra manera, fueron los promotores de esta "segunda edicin" de los F1lnda:mentos y quienes colaboraron en la "actualizacin". Ellos fueron Martn Abreg, Mary Ana
Beloff, Eduardo Bertoni, Alberto Bovino, Pablo Martn Clemente,
Christian Courtis, Marcelo Ferrante, Mi.cha.el Hasserner, Carlos Manuel
Garrido, Mirna Goranshy, Fabricio Giwriglia., Guillerrno jorge, Mxinw
Langer, Daniel Pastor, Gob1'i.el Prez Barber, Maximiliano Rusconi.,
Marcos Salt, Gustavo Suriz y Gustavo Vivas. Cada uno de ellos tom a
su cargo la lectura atenta de partes del libro y la tarea de proponer correcciones, enmiendas o un nuevo texto, segn.. fuera aconsejable. Sin
la colaboracin que cada uno de ellos me prest, esta "segunda edicin" no hubiera existido. A todos ellos mi agradecimiento particular
por la tarea desarrollada, pues mi agradecimiento por soportarme
cada da, brindarme cario y tornar grata mi existencia ya fue expresado arriba.
Tampoco hubiera sido posible esta edicin sin una novedad feliz
en el mundo del libro jurdico de nuestro pas: se trata de una nueva
casa editorial, alternativa, segn el significado actual de esta palabra
con la que ellos mismos adjetivan su empresa. Editores del Puerto
rene a una generacin de jvenes, muchos de los cuales ya he nombrado, jvenes que no se doblegan frente a la realidad, ni se rinden
frente a la adversidad. Aquello que han emprendido, empresa de la
cual yo soy el principal usufructuario, constituye la realizacin de
otro de los "sueos dorados" de mi juventud. Ellos han tomado este
libro, ya viejo, para remozarlo. Mi agradecimiento por ello.
Precisamente porque todos estos jvenes -a su manera-cumplen
gran parte de mis ideales juveniles, ms que desearles xito quiero

XII

que ellos triunfen, pues representan, en un mundo en cambio, que

ya les pertenece a ellos -y ha dejado de pertenecerle a la generacin
de la que formo parte-, una buena parte de la esperanza depositada
en un sistema de vida ms humano, ms digno y ms equitativo.
Como lo dijera al prologar la edicin originaria, de ellos espero, a la
vez que un trato piadoso, un espritu crtico vigoroso y tesonero, con
las antenas intelectuales orientadas hacia el mundo futuro, para que
l permita un desarrollo igualitario y digno de la vida de todos, y no
sea tan slo una ecuacin del mercado.

]1llio B.]. Maie1'

Buenos Aires, julio de 1995

XIII

NDICE GENERAL
PRLOGO (A LA PRIMERA EDICIN)

............................ l

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

CAPTULO

EL DERECHO PROCESAL PENAL Y SU INSERCIN EN EL ORDEN JURDICO

1. EL ORDEN JURDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Concepto ...................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Contenido formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. El problema en la literatura jurdica
(teora general del Derecho) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) La norma jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La norma individual .............................
2. La norma jurdica como unidad elemental
del orden jurdico ....................................
a) El plano de las normas ...........................
I. Ubicacin del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Funcin motivante o de clculo (ex ante) ..........
III. Funcin crtica (ex post) .......................
b) El destinatario de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) El grado de generalidad de las normas . . . . . . . . . . . . . .
d) La "norma individual" ...........................
e) Diferentes clases de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Los distintos criterios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La utilizacin de los distintos criterios en el ejemplo
de KELSEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La ubicacin real del problema y los lmites del
pensamiento jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Resumen y conclusiones ..............................
2. EL DERECHO PROCESAL PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Concepto y contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Funcin ............................................
1. Funcin material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Realizacin del Derecho penal material . . . . . . . . . . . . .
b) Proteccin personal ..............................
c) Recomposicin de la paz y seguridad jurdicas . . . . . . .
2. Funcin formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 3

. 5
. 7
. 7
. 7
13

14
14

15
17
20
24
27
28
36

44
45

52
58
64
73

75
83
84
84
89
91
93

C. Caracteres .......................................... 95
1. Derecho pblico ................................... 95
a) Clasificacin tradicional .......................... 95
b) Reflexin crtica ................................. 97
c) Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
2. Derecho interno y local ............................ 103
3. Derecho formal o adjetivo ....................... ; .. 106
a) Distincin clsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
b) Otras distinciones ........................ ." . . . . . 110
c) Distincin fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
D. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
l. La ley ........................................... 121
2. La jurisprudencia ................................. 128
a) Concepto y funcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 8
b) La llamada jurisprudencia obligatoria ............. 132
3. La costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
4. La doctrina ...................................... 141
3. fa

DERECHO PROCESAL PENAL Y SU VINCULACIN

CON OTRAS RAMAS JURDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143

A. Derecho procesal penal y Derecho penal ................ 145

1. La unidad poltico-criminal ........................ 145
2. La repercusin del Derecho penal en el
Derecho procesal penal .............................. 149
3. La repercusin del Derecho procesal penal

en el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Derecho procesal penal y Derecho pblico
(constitucional, poltico y administrativo) .................
1. El Derecho penal como creador y regulador
del poder penal del Estado ...........................
2. La Constitucin del Estado y el Derecho
procesal penal ......................................
3. La organizacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Derecho procesal penal y Derecho procesal
(especialmente Derecho procesal civil) ....................
l. Los puntos de contacto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las diferencias principales .........................
D. Derecho procesal penal y Derecho privado ..............
l. Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Derecho comercial ................................
E. Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas . . . . . . . . . .
l. Derecho pblico provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Derecho internacional .............................
4.

154
160
160
162

165
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166

170
178
1 78

182
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183

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
A. Introduccin ............... ~ ....................... 193

LA LEY PROCESAL PENAL

B. Interpretacin de la ley procesal penal ................. 198

l. Concepto y necesidad .............................

2. Los principios formales que rigen la interpretacin ....
a) Plenitud del orden jurdico .......................
b) Coherencia del orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Los principios materiales que rigen la interpretacin ...
4. Los llamados "mtodos" de interpretacin ............
5. Las formas ele la interpretacin .....................
C. Aplicacin de la ley procesal penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Conflicto entre leyes de vigencia simultnea . . . . . . . . . .
2. Conflicto entre leyes ele vigencia sucesiva .............
3. Exclusin personal ele la ley procesal penal ...........
CAPTULO

198

206
209
21 7

227
230
238
242

243
245
248

11

EL DERECHO PROCESAL PENAL COMO FENMENO CULTURAL

5. El DERECHO PROCESAL PENAL Y SU INSERCIN EN LA HISTORIA POLTICA . . . . . .

A. Necesidad del estudio histrico poltico .................
B. El Derecho germano y su sistema acusatorio privado .....
l. El Derecho germano antiguo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El perodo franco .................................
3. La Alta Edad Media ...............................
4. Caracterizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Los Derechos griego y romano y su sistema
acusatorio popular ........................... : . : ......
l. Grecia ..........................................
a) Descripcin del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Caracterizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Roma ...........................................
a) La cognitio y la prnvocai:i.o ad popiilwn ..............
b) Los comicios y la quaestio, accusatio o

257

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iudicium publicun1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 75
c) La cognitio e:r:,tra onlinern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 84
D. La Inquisicin ......................................
l. Presupuestos histrico-polticos .....................
2. El Derecho cannico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Los orgenes de la expansin ele la
jurisdiccin de la Iglesia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El enjuiciamiento penal cannico .................
3. La recepcin del Derecho romano-cannico en
la legislacin laica ele Europa continental ...............
4. Las Partidas y el Derecho inquisitivo espaol ..........
a) Las Partidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El Tribunal del Santo Oficio o de la Inquisicin
y la Santa Hermandad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La Nueva y la Novsima Recopilacin ..............
5. La Carolina y el Derecho inquisitivo alemn ........ ; .

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302
303

6. La Ordenanza criminal francesa de 1670 y el

Derecho inquisitivo francs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Italia ............................................
8. La Inquisicin en Amrica .........................
E. La reforma del sistema inquisitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. El Iluminismo y el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las leyes procesales penales de la Revolucin Francesa .
3. El Cdigo de instruccin criminal francs de 1808 .....
.
4. La reforma procesal penal del siglo XIX en
Europa continental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. El siglo XX y la actualidad ............................
l. La poltica criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Los principales problemas actuales
de la poltica criminal ...............................
a) Las formas de reaccin penal .....................
b) La limitacin de los comportamientos punibles .....
c) La incriminacin de nuevos comportamientos
y el reclamo de eficacia en su persecucin . . . . . . . . . . . .
3. Las proposiciones en el enjuiciamiento penal . . . . . . . . .
a) El encarcelamiento preventivo y las medidas
de coercin personal del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La cesura del debate y la decisin .................
c) La introduccin del principio de oportunidad . . . . . . .
d) Las magistraturas penales especializadas ...........
e) Aproximacin formal al principio acusatorio ........
G. Derecho procesal penal argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. La emancipacin e independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Disolucin nacional, guerra y tirana .................
3. La Constitucin nacional ...........................
4. Las primeras leyes y proyectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. El Cdigo nacional de 1889 .........................
6. La poca intermedia: los cdigos de las
provincias de Buenos Aires y San .Luis .................
7~ La reforma procesal penal: el CPP Crdoba
y los llamados "cdigos modernos" ......... , .... ~ .....
8. La reforma de la legislacin nacional . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El proyecto de 1986 .............................
c) El nuevo CPP Nacin ............................
~9. Los nuevos cdigos: Crdoba y Tucumn .............
f H. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1: Sistemas de enjuiciamiento penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .
b) Inquisitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La reforma del sistema inquisitivo o el
nacimiento del sistema mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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449

2. El siglo XX .......................................
a) La consolidacin de los derechos humanos . . . . . . . . .
b) La poltica \:riminal .............................
3. Derecho procesal penal argentino ...................
6. Los

454
454
455
460

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

ARGENTINO (PRINCIPIOS RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO)

............

A. El poder penal del Estado: lmites y organizacin . . . . . . . .

B. Juicio previo (nulla poena sine iuditio) ..................
l. La sentencia judicial de condena como
fundamento de la actuacin del poder penal
material del Estado (la pena) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El proceso legal previo (nulla poena sine processu) ......
C. Inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Repercusiones ....................................
a) In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Onus probandi .................................

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5 77

c) El trato de inocente y la coercin procesal ..........

D. Defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Antecedentes, concepto y alcance ....................
2. Derecho a ser odo (contradiccin) ...................
a) Concepto ......................................
b) Imputacin necesaria ...........................
c) Conocimiento de la imputacin ...................
d) Audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Correlacin entre la imputacin y el fallo ...........
f) Probar y controlar la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Igualdad de posiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) El poder del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La posicin de los rganos de persecucin
penal del Estado .................................. 581
c) La def E;nsa tcnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583
d) Facultades defensivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
4. Otras derivaciones ................................ 590
a) Inadmisibilidad de la "refonnatio in pei.us" .......... 590
b) Inadmisibilidad del juicio contra ausentes .......... 594
c) Incoercibilidad del imputado como
rgano de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595
E. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple
(ne bis i.n i.dem) ........................................ 595
l. Antecedentes, concepto y alcance .................... 595
2. Cundo existe persecucin penal mltiple? ........... 603
a) Requisitos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603
b) Identidad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603
c) Identidad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606
d) Lmites para la aplicacin del principio ............ 623

3. Remedios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Recurso acusatorio contra la sentencia de los
tribunales de juicio y mltiple persecucin .............
5. Reincidencia y mltiple persecucin . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Publicidad y oralidad del juicio penal ..................
l. Ubicacin del problema ............................
2. Nuestro verdadero sistema .........................
3. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad . : .....
l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El imputado como rgano de prueba ................
3. Supresin de los tormentos ........................
4. Prot.eccin del domicilio, las comunicaciones
y los papeles privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) El valor del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) La correspondencia y las comunicaciones ..........
5. Las llamdas "prohibiciones probatorias" .............
H. Posibilidad de impugnar la sentencia de condena . . . . . . . .
l. El recurso como medio de control funcional . . . . . . . . . .
2. El recurso como garanta procesal ...................
3. La legislacin procesal penal y sus inconsecuencias ....
a) El problema del recurso idneo para
hacer valer la garanta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El problema de la admisibilidad del recurso ........
4. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Los

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732

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

ARGENTINO (PRINCIPIOS RELATIVOS A LA ORGANIZACIN JUDICIAL)

. . . . . . . .

735

JA. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 7

8.

B .. Imparcialidad de los jueces ...........................

l. La imparcialidad como elemento de la
definicin del "juez" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La independencia judicial ..........................
3. Imparcialidad frente al caso ........................
4. El juez natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Juicio por jurados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. nica o doble instancia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Organizacin judicial federativa .......................

739
743
752
763
775
793
804

PRINCIPIOS POLTICOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

809

. . . .

739

A. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811

B. La funcin penal del Estado .......................... 813

l. El Derecho penal como poder del Estado
para el control social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813
2. El proceso penal como obra estatal
(estatalidad u oficialidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816

C. La persecucin penal oficial (oficialidad) ............... . 825

1. Monopolio persecutorio del Estado ................. .
2. Legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... ..
3. Oportunidad .................................... .
D. La averiguacin de la verdad como
meta del procedimiento penal
(principio de la verdad real o material) .................. .
1. Concepto de verdad .............................. .
2. La verdad como objetivo del procedimiento .......... .
3. Los medios y mtodos para averiguar la verdad ...... .
a) Concepto de prueba ......................... .... .
b) Los principios que rigen la prueba penal .......... .
c) Las formas procesales auxiliares ................. .
4. Criterio de solucin de casos inciertos ............... .

825
828
834

841
841
852
858
858
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877
879

BIBLIOGRAFA GENERAL . . . . . . . .

883

NDICE TEMTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . .

909

ABREVIATURAS

AA.VV.

Autores varios

ADLA

Anales de la legislacin argentina

art.

artculo

CADH

Convencin americana sobre derechos humanos

(Pacto de San Jos de Costa Rica)

cap.

captulo

CC

Cdigo Civil

ce.

concordantes

CCC

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional de la Capital Federal

cf.

confrntese

CFed.

Cmara Federal (para su identificacin, la abreviatura va seguida del nombre del lugar de la sede)

cfme.

conforme

cit.

citada/ citado

CN

Constitucin nacional

Comisin IDH

Comisin Interamericana de Derechos humanos

Corte IDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CP

Cdigo Penal

CPC

Cdigo procesal civil y comercial o de procedimientos civiles y comerciales (se identifica con el nombre
de la provincia o Estado que lo sancion)

CPCC

Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin

CPCrim. nacional

Cdigo de procedimientos en lo criminal nacional

CPDHyLF

Convencin para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Convenio
europeo)

CPP

Cdigo procesal penal o de procedimientos penales

(se identifica con el nombre de la provincia o Estado
que lo sancion o, si se trata de la Nacin Argentina,
con la palabra Nacin, que sigue a la abreviatura)

CS o CSN

Corte Suprema de Justicia de la Nacin

DADH

Declaracin americana de los derechos y los deberes

del hombre

DUDH

Declaracin universal de derechos humanos

ED

Revista jurdica "El Derecho"

Ed.

Editorial o edicin de

ed.

edicin

EE.UU.

Estados Unidos de Amrica

Fallos

Coleccin de sentencias de un tribunal que se identifica con las abreviaturas aqu aclaradas o con su
nombre completo

inc.

inciso

JA

Revista jurdica "Jurisprudencia Argentina"

LL

Revista jurdica "La Ley"

n1nero

O PP Alemania

Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal

de Ale1nania

p./ps.

pgina/pginas

PIDCyP

Pacto internacional de derechos civiles y polticos

por ej.

por ejemplo

Pr.

Proyecto

Reg. JN

Reglamento de la Justicia Nacional, dictado por la

Corte Suprema ele la Nacin

Reg.

Reglamento

RFA

Repblica Federal de Alemania

s./ss.

siguiente/ siguientes

t.

tomo

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

tt.

ttulo

tr.

traduccin

TS

Tribunal Superior (se identifica con el nombre de la

provincia o del Estado al que pertenece)

v.

ver o vase

vol.

volumen

Captulo Primero
El Derecho procesal penal
y su insercin en el orden jurdico

Pargrafo Primero
El orden jurdico

 l. El orden jurdico

BIBLIOGRAFA:

ALCHOURRN, Carlos E.-BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa

de las ciencias jurdicas y sociales. BULYGIN, Eugenio, Sentencia judicial y
crea.ci.n de Derecho. CALAMANDREI, Fiero, Instituciones de Derecho procesal
ci'vil. CARRI, Genaro R., Notas sobre Derecho y lenguaje; Sobre los lmites del
lenguaje norm.a.ti'vo. GARZN VALDS, Ernesto, Modelle norma.tiver Geltung.
GOLDSCHMIDT, James, Derecho justicia.l m.a.teria.l. HART, H. L. A., El concepto
de Derecho. HARTMANN, Nicolai, Moglichkeit und Wirklichkeit, 3 ed.; Zur
Grun.dlegimg der Ontologie, 4 ed. KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Tates
in Bindings Normentheorie, (versin castellana de E. Bacigalupo y E. Garzn Valds, Teora de las normas). KELSEN, Hans, Ha.uptprobleme der Sta.a.tsrechtslehre, 2 ed.; Reine Rechtslehre, 1 ed.; Reine Rechtslehre, 2 ed. MAIER,
Julio B. J., Funcin norrna.ti'va de la nulidad. NINO, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del Derecho. LIVECRONA, Karl, El Derecho como hecho (la
estructura del ordena.miento Jurdico). Ross, Alf, El concepto de validez y
otros ensayos; Lgica de las norm.a.s; Sobre el Derecho y la.justicia.. SOLER, Sebastin, Las palabras de la ley; La i.nterpreta.cin de la ley; La llamada n.orma. individual; Los valores.Jurdicos. THON, August, Rechtsnorm und subjekti'ves Recht. VERNENGO, Roberto J., Curso de Teora general del Derecho. VON
WRIGHT, Georg Henrik, Nornw y accin (una investigacin lgica). WELZEL,
Hans, Die Fra.ge na.ch der Rechtsgeltung; Ma.cht imd Recht; Na.turrecht und
rna.teria.le Gerechtigkeit, 4 ed.
A. CONCEPTO
Por qu, cuando se inicia una obra jurdica, es frecuente, si no es
el caso de una regla general, que se comience por el punto de partida
de los puntos de partida: explicando el concepto del Derecho para el autor, vale decir, la definicin de lo que es el objeto general de su estudio? Algo similar sucede, por ejemplo, con los programas acadmicos.
No ocurre lo mismo, en cambio, en otras ciencias, especialmente en
las empricas, que, al tratar temas especficos, suelen comenzar por
un punto de partida reconocido como tal, para desarrollar, de all en
adelante, la explicacin especfica.
El tema, en realidad, no compete a la ciencia jurdica positiva, es decir, a los
juristas; su misin consiste en reelaborar o reformular un sistema jurdico cuya
base est constituida por la zona del Derecho que se proponen explicar; corresponde, en cambio, a lafilosofaju.rdica o a la teora general del Derecho, ramas del
conocimiento que, a pesar de haberlo abordado recurrentemente, no han conseguido establecer un punto de partida firme o, cuando menos, algunos puntos de
partida racionales, convencionalmente admitidos, que permitan, desde all, elaborar con rigor lgico, intrasistemticamente, el rea particular del Derecho que
se pretende abarcarl.

Cf.

HART, El concepto de Derecho, ps. 1

y ss.; Ross, Sobre el Derecho

y la justicia, p.

6.

 l. El orden jurdico

B. Contenido formal

Puede observarse que los conceptos fundamentales del Derecho -entre ellos lo que el Derecho es, su naturaleza como objeto de
conocimiento, la vigencia o validez de sus reglas, su contenido, etc.son objeto de una permanente y eterna discusin, suscitandosoluciones muy diversas: desde la afirmacin de un Derecho natural, con variado fundamento y contenido, condicionante de la validez de las
reglas de Derecho positivo -que, intuitivamente,. reconocemos como
Derecho-, pasando por la afirmacin del Derecho positivo, cuyo reconocimiento tambin depende de diversos puntos de vista y fundamentos, hasta llegar al reaUsnw jurdico, con vertientes y modelos diferentes, que ha llegado a negar, algunas veces, como objeto de la
ciencia jurdica, aquello que tradicionalmente reconocemos como su
objeto y como contenido del Derecho2. Se utilizan tambin, en toda
obra jurdica, conceptos com.o deber, sancin, derecho en sentido subjetivo, potestad o.facultad., consrcu.enciajurdica, vali.dez o vigencia. e invalidez o nulidad, etc., que distan de haber logrado una definicin
universal aceptada genricamente, a pesar de su uso comn por juristas y nefitos, y cuya definicin previa a su empleo sera necesaria.
Esta es, quizs, una de las razones del modo de proceder que apuntamos: la necesidad de afirmar o, mejor dicho, confesar el punto de partida que se adopta en la obra, por ms que, incluso por dificultades
de conocimiento, espacio y tema, esas explicaciones resulten, a rnenudo, insuficientes.
El Derecho es,; por lo dems, :un producto cultural,. esto es~ un resultado de la actividad humana, y, como tal, depende~en deff;;itiva,
de puntos de vista ideolgicos o polticos (con lo que ya estoy confesando, a priori y sin fundainentos, una de mis creencias y puntos de
partida). Es comprensible y plausible que un autor confiese de entrada su punto de vista ideolgico y ste es el segundo motivo del fenmeno que anotamos.
No nos ser posible aqu develar todas las incgnitas que presentamos por las limitaciones propias de la obra e, incluso, por limitaciones personales, pero intentare1nos presentar, resumidamente, los
puntos de vista que nos servirn de base para nuestra explicacin
posterior.

'.Es usual definir\~l orden ju.rfdic~j(o el ordenamiento jurdico)1~-~

mo un conJunto de 'Jionnas 'Vigentes en un tiempo y lugar determina.d~-s3.
Tal definicin, sin embargo, no siempre va acompaada de una refle~
xin mnima acerca de sus trminos, de manera tal que nos permita
comprender el significado de aquello que, exactamente, quiere mentar. La definicin hace referencia a un contenido (normas) y a una
cualidad de ese contenido (la de ser vigente) y es la determinacin de
esos conceptos, precisamente, lo que ha dado lugar al anlisis y a la
discusin permanentes en la teora general del Derecho y en la filosofa jurdica4 , discusin que, a pesar de ocupar ya bibliotecas enteras, arriba a soluciones tan dismiles entre s que, como lo observamos, no permiten al jurista partir de un punto inicial firme, sin resolver previamente la cuestin, aun cuando deficientemente. Por lo
dems, estos problemas, pese a su separacin conceptual, se presentan como entrelazados, de modo que la solucin de uno influye y hasta, en ocasiones, determina la del otro.
Nosotros pretendemos aqu ocuparnos brevemente de ambos problemas para que el lector conozca, desde un comienzo, nuestro punto de vista particular sobre el objeto de estudio, aunque de ninguna
manera el intento signifique agotar el tema o dar soluciones con propsitos polmicos respecto de estudios especficos.
B. CONTENIDO FORMAL
1. El problema en la literatura jurdica
(teora general del Derecho)

a) La norma jurdica

Si eliminamos del discurso el realisnw extrenws, cuyo escepticismo

ante las normas conduce a su llana negacin, el significado o el sentido con el que se utiliza la palabra nornw por los juristas no slo no
es claro, sino que, antes bien, un examen de los significados posibles
resulta agobiante y casi siempre conduce a confusiones6. Los juristas,

2 OLIVECRONA, El Derecho como hecho. presenta una buena sntesis de las diversas teoras jurdicas y la solucin de sus problemas bsicos.

Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la metodologa, ps. 103 y SS. y 121.

4 Cf. HART, El concepto ele Derecho, ps. 1 y siguientes.
5
Para una exposicin crtica de la teora, cf.: SOLER, Las palabras de la ley, caps. VIII, IX
Y X, ps. 72 Y ss.; HART, El concepto de Derecho, cap. VII-2, ps. 169 y ss., obras donde tambin
se cita abundante bibliografa sobre esta corriente de pensamiento; cf. tambin Ross, Sobre el Derecho Y laju.sticia, p. 43 (ver su notan 14), sobre el realismo norteamericano.
6
..Una exposicin primaria de los diversos sentidos en los que se usa la palabra "norma ',en KAUFMANN, A., Normentheorie (versin castellana de Bacigalupo-Garzn Valcls,
Teorw de las normas, p. 36).

B. Contenido formal

a menudo, no asumen esta cuestin cuando definen o aceptan la definicin de Derecho como "conjunto de normas jurdicas" con una
propiedad caracterstica, con lo cual la definicin resulta hueca, porque nada se dice acerca de las palabras que la integran o de lo que
ellas representan. Para evitar confusiones podran utilizarse otras palabras similares como "regla", "estndar", etc., pero, como se observar, ello no simplifica el problema, entre otros motivos, porque l no
reside en la ambigedad de las palabras que, por supuesto, existe, sino en la descripcin misma del contenido del Derecho o en la forma
de encarar su objeto.
(Dos teoras jurdicas de la mxima importancia, la Teora de los i'rnpe':/a.ti'Vos (Impera.tivtheorie) y la Teora. pura. del Derecho (Reine Rechtslehre ), que pretendieron aclarar el funcionamiento de todo el sistema
jurdico, reservaron el concepto de norm.a. }1lrdica. para los mandatos
y las prohibiciones:\ ya por la argumentacin lgico-sistemtica de
que la reconstruccin de la estructura de la norma jurdica tiene en
su base la sancin o porque, aun prescindiendo de la sancin, su significado es una orden, un imperativo7. (Pero como resulta _evidente
que el Derecho no slo contiene reglas qu-e imponen deberesJ-haz esto, no hagas aquello-, .~~bas teoras debieron explicar el fenmeno
para satisfacer sus propfas conclusiones. As, la teora de los imperativos afirm que todas las reglas jurdicas no formuladas imperativamente -o en formas lingsticas de naturaleza similar- slo cobran
significado en conexin con imperativos, porque ellas regulan "el poder de crear los presupuestos para el nacimiento o la desaparicin de
los imperativos estatales" o "determinan las condiciones predispuestas para la aparicin o el final de ciertos imperativos" o "niegan total
o parci_~lmente un mandato o una prohibicin presupuestos idealmente"9; por ej., una clase de reglas que por su estructura, significado y funcin, no pueden asimilarse a un imperativo, pero cuya presencia independiente es imposible de pensar sin la existencia de un
imperativo.

7 He intentado una exposicin crtica de estas teoras, en especial de la_ teora pura
en los 1 y 2 de mi libro Funcin normativa de la nulidad, ps. 1 y ss. Aqu no podr repetir un examen exhaustivo por lo que remito a ese estudio.
8 THON,

Rechtsnorm, ps. 8, 12, 13 y 345 y ss.; citas textuales de ps. 338 y 346.

9 BIERLING, Grundbegrij]'e, II, ps. 7 a 21; cita textual de p. 18.

l. El orden jurdico

Este ~mb,udo "monista" es tambin caracterstico de la teora pural,1 al afirrr+ar que todas las normas jurdicas establecen presupuestos fcondiciones) de la vol"ntad estatal para imponer la pena o la ejecucin forzada (sancin). ' . .. a regla jurdica [Rechtssa.tz] debe ser reconstruida desde el contenido de las leyes, y las partes componentes
que son necesarias para su construccin no se encuentran, permanentemente, todas en la misrn.aJey, sino que deben ser seleccionadas
y agrupadas de varias de ellas'~!pero "slo en conexin con esas sanciones las disposiciones de las leyes penales y civiles llegan a ser partes componentes del orden jurdico, slo la relacin con una de las
sanciones sealadas hace de una disposicin de estas codificaciones
parte componente de una regla jurdica [Rechtssa.tz], esto es, una norma que impone deberes a los sbditos" y, consecuentemente, [Ja
esencia del orden jurdico consiste en su imposicin de debereS)Regla
jurdica [Rechtssa.tz] puede ser slo una regla que imponga deberes"ll.
Para ser justo, sin embargo, debe aclararse que alguno de los exponentes de la teora de los i:rnperati'vos y tambin Hans KELSEN, en la segunda edicin de su Teora pura del Derecho, no afirmaron tan rigurosamente esa conclusin. Pero no hay duda de que para estos autores
subsiste la afirmacin de que las reglas jurdicas que no proponen un
imperativo o se refieren directamente a una sancin, o bien tienen
menor importancia o slo la tienen por su relacin con un mandato
o una prohibicin, es decir, con una norma que impone un deber.
"La amplia apertura de la teora de los imperativos no impedir seguramente en lo ms mnimo que las normas que representan una orden [B~fehlsnormen] sean de fundamental importancia para el concepto de Derecho y, por el contrario, las normas que representan una
promesa [Versprechensnormen] no tengan la misma importancia; v.
gr., que las rdenes pertenezcan al inventario imprescindible del orden jurdico y las promesas slo al posible"12. "Tambin las normas

10
Cf. KELSEN, Hallptprobleme, 2u ed., ps. 227, 228 y 236 y ss.; Reine Rechtslehre, lu ed.,
ps. 25 y ss.; 2u ed., ps. 45 a 59; KAUF!vIANN, F., Logih, ps. 89 y siguientes.
11
Citas traducidas por m, en orden de transcripcin: KELSEN, Hauptproblen1e, ps.
237, 238 y 240, notan l. He consignado entre parntesis la palabra alemana Rechtssatz
despus de traducirla por "regla jurdica", porque en los Hauptprobleme es dudoso lo
que ella significa exactamente. Se tiene la impresin de su sinonimia con "norma" o
"norma jurdica" (Norm-Rechtsnorm) que KELSEN tambin utiliza, pero l mismo ha
aclarado posteriormente que su valor es el de proposicin jurdica (General theory of
law and State, parte F, D, a, p. 45), en el sentido de la afirmacin (Aussage) que alguien
hace sobre la existencia de una norma.

12

Cf. SOML, ]uristi.sche Grundlehre, ps. 1 y ss. y 204; cita de p. 214.

 l. El orden jurdico

B. Contenido formal

jurdicas que conceden la potestad de realizar un comportamiento

determinado son normas dependientes, siempre que por 'potestad'
se entienda: conceder a un individuo un poder jurdico, esto es, conceder el poder de crear normas jurdicas. Pues ellas determinan slo
una de las condiciones a la cual se liga -en una norma independiente- el acto coactivo"13. Se observa que, incluso, no es claro que la teora pura d cabida aun como "normas dependientes" a todas las reglas de un orden jurdico que representan un poder o potestad
(ErrnLchtigunssatze); si excluimos las llamadas "normas de competencia", que atribuyen a alguien el poder de crear otras normas jurdicas,
generales o individuales segn la terminologa de la teora pura, salen del esquema las reglas que informan sobre el valor de una accin
en el mundo jurdico; por ej., aquella que regula la interposicin de
un recurso, de modo que no todos los contenidos posibles estn representados en ese examen.
Ese monismo normativo extremo ha sido discutido ya desde antao. Como ejemplo -terminologa aparte- valgan las palabras de
Adolf MERKEL y de Karl BINDING, quienes atacaron enrgicamente la
teora de los imperativos de THON. Ha dicho MERKEL "que ella no se
corresponde con la doble faz del Derecho, por medio de la cual l funda de ordinario, en la conformacin de las relaciones de vida, de un
lado un deber [Sallen] o un tener que [Mssen] y por el otro un ser permitido [Dihfen] o un poder [Konnen], y de tal manera une en s las
funciones de mandar y vincular con las de permitir y conceder. El
significado propio del permitir [Dr:fen] en el mbito del Derecho no
se deja deducir, sin ms, desde el concepto del mandato (o prohibicin) o del deber [Sollen] ... "14. Por su parte, BINDING niega "el dominio
exclusivo de la norma" (expresin utilizada en el sentido de reglas jurdicas que estatuyen mandatos o prohibiciones) y expresa a continuacin (refirindose a THON) "la incorreccin de las ideas fundamentales": "su rnirada escudriadora, en virtud de la capacidad de
descubrir normas a lo lejos, ha perdido finalmente el don de ver reglas jurdicas de autorizacin en la proximidad inmediata"; "tal traslado del centro de gra:vedad del lado positivo del Derecho al negativo
no es sano!"15.

13 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre,

14 MERKEL,

2u ed., ps. 15, 16, 55 a 59 y 73; cita textual en p. 57.

Rechtsnorm, ps. 376 a 378; cita en p. 376.

522 y ss.; cita de p. 533 (la cursiva es nuestra); Die Normen,

15 BINDING, Zii Thon, ps.

ps. 101 y

SS.,

15-2.

10

Modernamente, Armin KAUFMANN ha retomado la posicin de BINsegn la cual el derecho de propiedad o la posesin existen antes de que hayan sido lesionados. KAUFMANN reconoce el carcter de
reglas jurdicas, al lado de las normas (juicios de valor sobre un acto),
a los juicios de valor genricosHi y se pregunta: Qu es lo primario,
la proteccin del goce de un bien jurdico o el bien jurdico mismo?
Y el resultado final del examen sobre aquellos juicios de valor -en los
cuales anidan tanto las reglas distributivas (que sirven a la distribucin de bienes y a la modificaci.n de tal distribucin), como las reglas
de competencia u organizativas y los derechos subjetivos- que desemboca siempre en normas, en el sentido de mandatos y prohibiciones, parece haber logrado un giro de 180 sobre las afirmaciones de
las que partimos (todas las dems reglas son reducibles a mandatos y
prohibiciones): ahora son ellos, los mandatos y las prohibiciones, antes reglas primarias e independientes, las que surgen de una constelacin de otras reglas jurdicas de distinta funcin; ahora los juicios
de valor, comprensivos de las reglas jurdicas ya sealadas, "estn antepuestos a los juicios de valor sobre actos" (mandatos y prohibiciones), son "fundamento de las normas" (en el sentido sealado); stas,
entonces, no existiran sin ellos; por tanto, los mandatos y las prohibiciones aparecen aqu como dependientes17.
DING,

Hi KAUFMANN, A., Normentheorie, cap.

..

5, B, II, b, ps. 261 a 264.

~,7 ~AUFMAN~, A., Normentheorie, ~- 2 7: "~o hay j~ici~s jurdicos de valor, v. gr., reglas

JUlldicas, sobre los cuales no se enJan -directa o indirectamente- normas de accin"

~a.r~ comprender el anlisis de Armin KAUFMANN es preciso saber que l concibe a lo~
Jlll~i_os de valor ~obre bienes jurdicos, sobre sucesos y sobre actos humanos (en esa suces10n como _primer, segundo y tercer escaln valorativos) como reglas jurdicas ("De
t~do ello se si~e que los juicios ele valor jurdicos son reglas jurdicas por la misma razon Y de la mISma manera que tambin lo son las normas" -p. 262-) que "tienen que
pr:ceder ~las _:iormas por necesidad lgico-objetiva" (p. 261), aunque compartan el
mismo obJ_eto ( 1. A ~ada no~ma le precede un juicio de valor. 2. Este juicio de valor y
la norma tienen el mismo objeto. 3. Las normas estn construidas a partir de juicios de
valor sobre actos" -p._ 77, e, donde resume su examen del problema-). El esquema se
~on:;i.pleta cua_ndo sostiene que las reglas distributivas, tanto estticas (aquellas que adJUdican .~n bien a un sujet~: ~La_ adjudicacin del objeto b al sujeto A es adecuada al
d~rec:i;o -p. 265-:-~ como dmamicas (aquellas que permiten que en ese orden de adjudicaci?n _se~ ~odificado, ya por determinacin voluntaria de los sujetos de derecho, el
n_~goc10 JUndico, o P! n:ieva distribucin de la ley ~egn otros criterios de adjudicac10n), las reglas .~g~mzativas o de competencia y los derechos subjetivos pertenecen a
~a ~sfera de los JU1c10s de valor: a) "En estas reglas, que ponen en conexin valores obJ:tivos con personas (naturales o jurdicas), se trata de juicios de valor" (p. 264); b) "Peio cuando hablamos de 'normas organizativas' -refirindose a BURCKHARDT Methode
imd Systern des Rechts-se trata slo de un sector parcial de la gran zona de ls juicios
de v~lor, que pr.~ceden a cada norma" (p. 268); y c) "En el mbito de los juicios de valor tien~n ta~bien su lugar los derechos subjetivos" (p. 268). Resta slo aclarar que en
!~ ter~i:i~logrn de KAUFMANN "regla jurdica" (Rechtssatz) es el gnero que abarca tanl~s JUICi~.s de valor como las normas -ambas reglas jurdicas-, en tanto las normas
segun se dIJO, se reservan como expresin de los mandatos y de las prohibiciones.

11

 l. El orden jurdico

B. Contenido formal

Pensadores modernos y procedentes de otros sistemas jurdicos tambin han

encontrado estrecho el concepto de Derecho que proporcionan la teora de los imperativos y la teora pura, reconociendo como contenido del Derecho algo ms
que mandatos y prohibiciones (reglas de deber), aunque el alcance de su crtica
pueda diferir. El estudio ms completo, a nuestro juicio, pertenece a H. L. A.
HART, quien no concibe un sistema jurdico sin normas con amenazas de sanciones (primarias), pero encuentra, en los complicados sistemas actuales, otras normas con diferente funcin (secundarias), cuya finalidad consiste en conceder potestades jurdicas tanto pblicas como privadas18. Tambin Alf Ross divide a las
normas jurdicas "en dos grupos, segn su contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia". "El primer grupo incluye aquellas normas que
prescriben una cierta lnea de accin". "El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una competencia (poder, autoridad)"19. Entre nosotros, Carlos E.
ALCHOURRN y Eugenio BULYGIN, al definir "el sistema jurdico como el sistema
normativo que tiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas
consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo", reconocen que no debe exigirse "que cada una de las normas jurdicas contenga
una sancin, pero se requiere que el orden jurdico tenga sanciones"20, y distinguen luego la serie de enunciados normativos de distinto tipo y de enunciados no
normativos que integran un orden jurdico21.

b) La norma individual
La afirmacin de la existencia de normas individuales o singulares
(por oposicin a las "generales" de las que antes hablamos), como integrantes del orden jurdico, agrega el segundo problema con el que
nos enfrentamos al describir el contenido de un sistema jurdico. Sintticamente definida, la afirmacin consiste en sostener que los actos
de aplicacin del Derecho -en especial las sentencias judiciales, pero
tambin las decisiones de otros funcionarios que segn reglas de
competencia cumplen la misma funcin- constituyen normas -individuales- vinculantes (rdenes coactivas), ya para el ejecutor, yapara las personas a las que las decisiones se refieren. Como siempre, la
fundamentacin ms completa de esta afirmacin pertenece a KELSEN y su Teora pura del Derecho, cuando observa el Derecho funcionando, aquello que l llama "dinmica jurdica"22.
La idea de un Derecho cuyo contenido son rdenes coactivas, o la
ms elaborada que define la unidad que lo compone -la norma- omo expresin de la voluntad vinculante del Estado sobre su propia
accin, cuyo objetivo es sancionar23, esto es, la concepcin del Derecho como Derecho de la sancin, condujo necesariamente a afirmar
que la decisin por la que se aplica el Derecho integra el orden jurdico o es un eslabn de l: se trata de una norma individual cuyo pro-

18 HART, El concepto de Derecho, caps. II, III y V, ps. 23 y ss., ps. 99 y siguientes.
Hl Ross, Sobre el Derecho y lajusticia, p. 32.

ceso fundan te- requera tambin definir el Derecho como Derecho de

funcionarios, destinatarios directos de las normas jurdicas, afirmar
la naturaleza. constitutiva. de toda decisin judicia.[24 y de los actos de
aplicacin del Derecho, creadores de normas, y describir la operacin
de interpretar la ley como acto polticamente libre de afirmacin de la voluntad normativa. de quien decide, cualitativamente similar al de legislar, hasta arribar consecuentemente a la afirmacin de la clusula alternativa, segn la cual toda norma contiene una solucin que deter-

20 ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la metodologa, p. 106 (cursiva nuestra). La

afirmacin de que un sistema jurdico debe, necesariamente, contener sanciones puede discutirse. Hay sistemas jurdicos embrionarios, como el llamado Derecho internacional pblico -en sentido estricto, interestatal- que ofrece hoy un ejemplo de existencia sobre la base de reglas que confieren potestades -o "normas de competencia''-,
mientras su "Derecho de sanciones", por llamarlo de alguna manera, es muy incipiente, o no existe o carece de significado y eficacia. La definicin de los autores citados limita la utilizacin del nombre de sistema u orden jurdicos porque parte de un sistema complejo, caracterstico en los rdenes jurdicos nacionales modernos. No se trata
aqu de discutir si el"Derecho internacional es Derecho o constituye un sistemajurdico ms o menos completo, ms o menos primitivo, sino slo de aclarar un caso e:x.1:remo, a manera de ejemplo, que verifica que el punto central de la discusin sobre el particular lo representa la llamada fuerza obligatoria del orden jurdico, de la que parece
carecer el Derecho internacional pblico, en comparacin con el mismo fenmeno jurdico en los Derechos nacionales, mientras que las reglas potestativas, pese a esa primitiva nocin de obligacin, parecen funcionar normalmente y constituir el meollo
que permite la comparacin con los Derechos estatales.
Lo propio de un sistema jurdico consiste en la inclusin de consecuencias jurdicas
para sus reglas; el carcter de estas consecuencias, sanciones o premios, constituye un
problema cultural y de contenido poltico. No es impensable la conversin de un Derecho de sanciones en un Derecho premial, con lo cual todas sus reglas se transforman,
automticamente, en facultades.
21 Cf. NINO, Introduccin, cap. II, ps. 63 y ss., donde se hace un excelente anlisis del
probiema aqu estudiado.

"Aqu se conduce y reconstruye la idea del derecho coactivo consecuentemente hasta el.final:
el injusto no emerge porque se conecta -genricamente- tal comportamiento con una sancin, sino que el injusto surge slo cuando -en el caso particular- sigue una sancin a un
cmnportamiento determinado!".

12

13

mina la decisin judicial del caso concreto y, unida indisolublemen-

22 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., cap. V, ps. 196 y ss.; en especial ps. 239 y ss.,
n 35,J: g y j.
23 Cf. KELSEN, Haiiptprobleme, p. 189.
24

Subraya esta consecuencia necesaria de la idea del Derecho coactivo, KAUFM~N,

A., Normentheorie, p. 57, notan 117, refirindose a la teora egolgica de Carlos Cossm:

 l. El orden jurdico

B. Contenido formal

te a ella, otra por la cual el tribunal puede apartarse de esa solucin,

creando la norma individual del caso, nica explicacin posible -dentro de esa lnea de pensamiento- para el fenmeno natural del Derecho que representa la decisin de ltima instancia 25 .
Como se puede intuir, la afirmacin de la existencia de normas individuales tambin ha merecido profundas crticas. Sobresale entre
nosotros el excelente estudio de Sebastin SOLER sobre La. lla.rnada
nornw indivi.dua[26. Incluso se ha aceptado la utilizacin extensiva de
la expresin "norma" para las "normas singulares", pero reconociendo que no se trata aqu de Derecho vigente y distinguiendo bien ambos conceptos 27 .
2. La norma jurdica como unidad elemental del
orden jurdico

Hasta aqu hemos expuesto la discusin fundamental acerca del

contenido formal de un orden jurdico y los problemas principales
que se presentan ante quien intenta describirlo. Sin encarar la crtica
exhaustiva de los puntos de vista expuestos (ver nota n 25), por razones relativas al carcter de la obra, intentaremos reconstituir el
contenido formal del Derecho desde la descripcin de la unidad elemental con la que se define el concepto del Derecho o de un sistema
jurdico. Es preciso aclarar, sin embargo, que la exposicin tiene en
cuenta siempre las manifestaciones actuales de los rdenes jurdicos
nacionales, ya evolucionados, y deja de lado casos extremos relativos
a rdenes jurdicos incipientes o embrionarios, como, por ej., el Derecho internacional; la limitacin se justifica, cuando menos, por la
finalidad de esta obra.

a) El plano de las normas

Segn se observar, por ser el Derecho un fenmeno cultural, la
nica manera de comprender su objeto, es aclarar su sentido, la funcin prctica (social) que cumple, el fin para el cual existe o es creado.

25 He seguido y criticado este proceso en Funcin nor~1wtiva de la nulidad, ps.

13 Y ss.,

2.
26 Cf. SOLER, Los valores jurdicos, ps. 223 y ss., nu 19. Puede verse, tambin, BULYGIN,
Sentenciajudicial y creacin de Derecho, ps. 1307 y siguientes.

27 Cf. Ross, Lgica de las normas, p. 97.

14

l. Ubicacin del problema

Qu fin pretenden cumplir las reglas jurdicas? o, lo que es lo

mismo, cul es la funcin genrica que puede atriburseles racionalmente dentro de la organizacin social?
Una de las contestaciones a este interrogante consiste en responder que el Derecho o las normas que lo integran constituyen un regulador del poder o la fuerza que aplica el gobierno o el aparato estatal
que dirige y organiza una sociedad. Es la sntesis del Derecho coacthw,
que antes presentamos, y su nwnism.o norma.ti'vo, para el cual la norma no es ms que la expresin de la voluntad estatal de su propia accin de punir o ejecutar forzosamente cada vez que un sbdito transgrede un deber28, esto es, lleva a cabo la accin que es condicin de la
aplicacin de la fuerza del Estado. Como se puede apreciar, esta forma de entender la funcin del Derecho desemboca consecuente1nente en la explicacin de que el destinatario de las reglas jurdicas es el
funcionario que las aplica (no los ciudadanos que integran una sociedad) y de all, frente a los problemas que presenta la existencia de un
ltimo rgano judicial, cuya decisin no puede discutirse (tribunal
de ltima instancia), y la "textura abierta del lenguaje" que emplea el
Derecho para expresarse2n, sus sostenedores giran sensiblemente el

28 Las normas slo se dirigiran a los sbditos indirectamente, pues, al conformar la

condicin para la accin estatal con la conducta del sbdito, opuesta contradictoriamente al contenido de su prohibicin o mandato, aplican una forma indirecta. para motivar al sbdito. Cf. NINO, h1troducci<n, p. 83.
2D Cf. HART, El concepto de Derecho, cap. VII-1, p. 155; CARRI, G. R., Notas sobre Derecho y lenguaje, 1'1 ed., en especial cap. IIL ps. 23 y ss. Por "textura abierta del lenguaje"
se entiende el fenmeno, tpico de todo concepto, de no poder limitar con exactitud su
extensin. Frente a una palabra que pretende describir cierta clase de objetos reales y
singulares (por ejemplo: vehculo) es claro su ncleo de significado y, con ello, lo excluido por l (fcil resulta incluir, entre los objetos a los que se aplica, a un automvil
que circula por la calle, y excluir al escritorio sobre el que estoy escribiendo). Hay, sin
embargo, una zona gris o "ele penumbra" en la periferia del ncleo significativo, imposible de determinar con precisin (est incluido o excluido del concepto de vehculo un automvil estacionado sin motor y sin ruedas o el automvil de juguete de un nio?). Tuve ocasin de decidir como juez, frente a la regla que agrava el hurto cuando
su objeto es un vehculo estacionado en la va pblica, un cnso del primer tipo: opin
que no era un vehculo porque no cumpla esa funcin; el Lrihunal de apelaciones pens lo contrario y conden por hurto agravado.
El segundo ejemplo, frente a la regla que prohbe el ingreso ele vehculos en un parque, cf. HART, El concepto de Derecho, p. 161; tambin l tiene referenciajurisprudencial
en nuestro pas en una sentencia que discute si un triciclo en el que se reparte inercaclera es un vehculo.

15

B. Contenido formal

objeto en estudio para pasar a ocuparse de los actos concretos por los
que se ejerce la fuerza del Estado (no de las normas que los regulan),
a los que atribuyen cierta "juridicidad" en forma apriorstica: de all
la afirmacin de la norma si:nglllar, la deci.sin jlldicial constitlltivo, la
i.nterpretaci.n de las normas conw tarea poltica y creadora (no gnoseolgica) del juez, hasta arribar a la norma alternativa, que justifica cualquier solucin creada por el juez, aun contraviniendo la solucin propuesta por las reglas generales para el caso. Estas exageraciones, sin
embargo, pueden evitarse, conservando al Derecho y sus normas como reguladores de la fuerza -al precio de no seguir hasta sus ltimas
consecuencias con rigor lgico la teora-, pero aun as, segn se observar, se describira a lo sumo un aspecto parcial y hasta contingente del Derecho 30 .
En realidad, la teora del Derecho coactivo, que KELSEN expone
hasta sus ltimas consecuencias, contiene un cierto desnivel en la
contemplacin del orden jurdico, pues una vez lo mira desde el punto de observacin de las normas -generales-, para describir su estructura y lo que ellas significan (en estado de reposo: aspecto esttico), y otra lo hace desde los actos por los cuales se aplican normas jurdicas (en movimiento: aspecto dinmico) 31 .
El doble punto de vista para la contemplacin terica del Derecho
no es, en principio, errneo. Para responder a la pregunta que nos hemos planteado puede observarse al Derecho desde dos posiciones distintas en relacin temporal: la primera, a la cual llamaremos e.x ante,
presenta al Derecho antes de que el hombre obre, y para ella el fin del
Derecho consiste en servir de parmetro valorativo para la accin (u
omisin) humana futura; la segunda, a la cual llamaremos ex post, sin
excluir la primera, coloca al Derecho despus de que la accin (u omisin) humana se ha llevado a cabo, implicando la efectiva funcin del

30 Decimos contingente pues, aunque no lo practiquemos, puede pensarse en un Derecho premial, que opere entregando premios a quienes observen ciertos comi:ortamientos establecidos por el orden jurdico, en lugar de amenazar penas para qmenes
infringn deberes impuestos por l. De hecho, ciertas porciones del orden jurdico operan de esta forma: premio al empleado que cumple estrictamente el horario impuesto,
salario familiar superior para las familias numerosas o premio especial para el nacimiento de un hijo; o lo contrario, premio a las parejas que prescinden de tener hijos o
de una familia numerosa, segn la poltica de poblacin que impere. Tericamente,
tambin se ha pensado en un sistema jurdico que opere de este modo; cf. KELSEN,
Hcmptproblem.e, ps. 217 y siguientes.
31 KELSEN-COSSIO, El Derecho como objeto de la ciencia del Derecho, ps. 33 Y siguientes.

16

l. El orden jurdico

Derecho como medida valorativa para la solucin de conflictos sociales ya existentes32. Desde los dos puntos de vista, el Derecho sirve a
su funcin, como medio de control social, siempre que sea bien entendido33.
//. Funcin motivante o de clculo (ex ante)

En el mbito de la vida prctica, el hombre, para decidir si obra u

omite obrar 34, necesita conocer tanto reglas del mundo fsico como
del mundo normativo. Si la accin humana (incluyendo la omisin)
es comprendida como un proceso con sentido, y no slo como una
mera inervacin muscular (o falta de inervacin), es claro que ella debe ser programada para que conduzca a la meta deseada. Dando por
supuesto el mundo de los conocimientos fsicos (tambin referido a
reglas y no a algo singular, concreto o real), la nica forma de programar la accin futura, desde el punto de vista normativo, es referirla
anticipadamente a reglas -normas- abstractas de comportamiento,
cualquiera que sea su fuente: el Derecho escrito o consuetudinario, o
aquel que emerge de los precedentes judiciales como fundamento
normativo en que se apoyan los fallos de los jueces, sobre lo que aqu
todava no se discute. El Derecho cumple, al lado de otras normas de
comportamiento (morales, sociales, religiosas), un papel preponderante, pues slo por referencia a l se conocer cul es el valor y la
consecuencia normativa que cabe esperar de la accin. Aun cuando
asumamos que se puede obrar con desconocimiento o con conocimiento imperfecto del mundo normativo (lo mismo sucede de ordinario con el conocimiento emprico), la situacin ofrecer un cariz
similar -aunque no idntico- al que se producira en la misma situacil} respecto del mundo fsico: la programacin, al ser errnea o
incompleta, fracasar al llevarse a cabo la accin.
No slo desde el punto de vista estricto de la accin que pretende
llevar a cabo el agente es importante esta funcin de las normas; tam-

32 Esta forma de ver el problema no es propia:

cf. SOLER, Las palabras de la ley, cap.

VII, p. 66. Algo similar ocurre con la contraposicin sistema del sbdito/sistema del juez

que presentan ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la metodologa, ps. 208 y ss., con la

aclaracin de que tambin el sistema deljuez puede observarse desde los dos atalayas
mencionados; esto significa que tambin l integra el sistema del sbdito y viceversa,
segn se ver.

33 Cf. VERNENGO, Curso, cap. 4, ps. 167 y siguientes.

34 VON WRIGHT,

Un ensayo de lgica dentica, p. 45.

17

B. Contenido formal

bin lo es como medio de calcular el comportamiento de los extraos

a l. Por ej., cruzamos una calle cuando lo indica la luz verde de paso, pues conocemos que los automviles que transitan por ella tienen
prohibido continuar su marcha, esto es, deben detenerse (luz roja);
entregamos el precio de una mercanca con la conviccin de que su
poseedor nos debe hacer tradicin de ella. Se puede discutir el grado
de acierto de este clculo normativo, y no parece posible equipararlo
a las reglas de causalidad del mundo fsico -que no requieren la aplicacin por seres humanos en caso de inobservancia-, pero es imposible afirmar que esta funcin no existe o es intil: ordinariamente
procedemos con arreglo a ella, aun en los casos menos complejos.
Este conocimiento normativo slo puede adquirirse por referencia a un concepto35, esto es, a una abstraccin que, con palabras, menta el valor de una accin futura describiendo una clase de acciones
por sus notas caractersticas y dicindonos si ella est prohibida,
mandada o permitida y, en su caso, la consecuenci jurdica que trae
aparejada su realizacin y omisin. La operacin no vara porque, a
semejanza de las ciencias empricas, el conocimiento de la regla dependa de la observacin de ciertos casos particulares ya acontecidos,
por ej., de las sentencias de uno o varios tribunales. La observacin
nos muestra que, en virtud de esas sentencias, el conducir por lamano izquierda est prohibido y quien lleva a cabo esa accin (infraccin a la regla) debe esperar una pena de multa porque, segn un criterio particular de reconocer las normas, sa es la que puede inducirse de lo decidido por uno o varios tribunales, con lo cual, como se o bserva, la operacin no cambfa. Si comparamos este procedimiento
con el caso, ms comn para nosotros, de la ley escrita, la nica diferencia es, en todo caso, contingente y depende de la respuesta a la
pregunta sobre quin est autorizado a sancionar una norma jurdica y cul es el procedimiento de su creacin. Cualquiera que sea el
grado de certeza que pueda atribursele a ese clculo, cuyo menor o
mayor grado de acierto depende de las condiciones reales en las que
se desenvuelve el Derecho en una sociedad determinada (polticas,
sociales, econmicas, organizativas, etc.), lo cierto es que en ningn
caso nos escapamos de la forma abstracta, de la designacin general,
de la descripcin genrica de un tipo de accin, de los conceptos y de
las palabras como medio para medir acciones -u omisiones- concre-

35

l. El orden jurdico

tas y futuras, y que no conocemos otro medio para llevar a cabo esta
funcin; tanto ella como sus defectos parecen ser inherentes a la praxis humana (aplicacin humana y caracterstica propia del lenguaje).
Las leyes de aplicacin retroactiva proporcionan un ejemplo claro para analizar esta problemtica. Nada hay de normativo en la mencin de una o varias acciones ya sucedidas, aun mencionndolas genricamente (en teora dara lo mismo enumerar todas las acciones concretas que han sucedido); por ej., expresando
que quienes concurrieron o dejaron de concurrir a trabajar determinado da, ya
pasado, tendrn tal premio o castigo; lo expresamente normativo del ejemplo es
la regulacin de la conducta futura de quienes deben pagar el salario ,adicional 0
descontar algo del salario normal. Aquello que para algunos puede ~parecer como regulacin de un comportamiento ya ocurrido, no es ms que una condicin
-objetiva- del tipo -necesariamente abstracto- establecido por la regla que designa el deber del pagador.

Normas son as, en principio, patrones de comportamiento (descripcin de clases genricas de acciones u omisiones) que se dirigen
al mundo de lo posible, vale decir, desde el punto de vista que ahora
tratamos, a la voluntad que gobierna las acciones reales o concretas
que se desarrollarn en el futuro. Con ello, el mundo normativo y el
Derecho como una representacin parcial de l, no se ubica en el plano de lo ideal absoluto, a la manera de la matemtica o la lgica como
ciencias puras; se trata, antes bien, de una ci.encia aplicada, para la
cual la praxis humana es lo nico importante: la determinacin valorativa concreta de acciones -u omisiones- an no sucedidas, pero
factibles de llevarse a cabo en el futuro.
Existe una tensin entre las normas y la realidad, tanto porque
aqullas mencionan clases de acciones con la esperanza de verlas realizadas o no realizadas en el futuro, cuanto porque las acciones individuales que ya se llevaron a cabo portan en s ciertos signos normativos. En el ncleo de esta tensin se halla el hombre con su posibilidad de obrar o de omitir, de llevar a cabo lo valioso o lo desvalioso
de tornar real o poner en acto el principio ideal contenido en la nor~
ma mediante su capacidad para proponerse, pensar anticipadamente Y realizar fines 36 . Conforme a ello, las normas, aunque entidades

36 Es1:1;rito ..de_ Nic~lai HARTMANN (Ethih, gu ed., primera parte, cap. VI, ps. 170 y ss.;
cf. t~mb1en, Moglichheit und Wirhlichheit, 3u ed., cap. VI, ps. 257 y ss., n. 33 y 34), haber
explicado esa direccin de los valores, pensados como deber ser, hacia el futuro, con esa
tendencia hacia su realizacin y la posicin del hombre como el nico que puede superar su consistencia ideal, ponerlos en acto y trasladarlos al mundo real de ese mo-

do tambin el deber ser puede determinar el mundo real, aunque en for~a distinta a
la causalidad natural, pues, obedeciendo a la bipolaridad del mundo normativo, el

SOLER, Las palabras de la ley, p. 67.

18

19

 l. El orden jurdico

B. Contenido formal

desprendidas del mundo ideal -los valores- pretenden llegar a la

realidad, determinarla a su modo sin desconocer la necesidad causal,
sino, al contrario, presuponindola como condicionante de ella, por
intermedio del ser humano y de su capacidad para proponerse y realizar fines (obrando u omitiendo). Cuando se habla de un ordenamiento normativo -el Derecho entre ellos- no se trata, entonces, del
conocimiento relativo a lo justo o lo injusto abso.luto, sino de un sistema derivado o secundario dirigido a la praxis humana.
111. Funcin crtica (ex post)

Desde el punto de vista contrario, cuando se mira al Derecho despus de que la accin se llev a cabo, el fenmeno es el mismo en esencia, aunque, a primera vista, pueda presentarse como algo distinto. ste es el ngulo de observacin de los juristas prcticos, entre ellos el
juez, el procurador fiscal o el defensor, pues, por principio, ellos deben valorar una accin que ya sucedi o dej de suceder. El problema
no reside aqu en la inversin del punto de observacin -donde s
puede observarse que reside una diferencia esencial entre legislar y
juzgar, crear normas y aplicarlas-, sino en la respuesta a la pregunta
por el patrn que se utiliza para medir la accin que ya se llev a cabo.

La nica inanera de ejecutar esta tarea con sentido es la de usar como metro al sistema del justiciable37; all reside la razn de ser de la

hombre puede seguirlo o menospreciarlo. Resulta clara su descripcin del proceso: "1)
La proposicin previa del fin por el sujeto, el salto sobre el transcurso del tiempo, el
adelantarse y sobrepasar al orden temporal slo posible para la conciencia; 2) la determinacin retroactiva, propiamente final, del fin, comenzando por el ltimo medio, el
ms prximo al fin ltimo hacia atrs hasta el primer medio en el presente, al que se
conecta el sujeto, en donde el eslabn anterior (as, en marcha retroactiva, el posterior)
tiene por fin el posterior (en marcha retroactiva, el anterior) y es determinado -respectivamente escogido-por l; 3) la realizacin del fin, su devenir real a travs de una serie de medios, en donde la relacin ininterrumpida, previamente determinada retraoctivamente, de medio y fin se transforma en una relacin igualmente ininterrumpida, continuadamente corriente, de causa y efecto" (p. 194). Es preciso no confundir
existencia con realidad (cf. HARTMANN, Zur Griindlegung der Ontologie, 4!! ed., parte 2u,
ps. 88 y ss.). El Derecho, sin duda, existe; su modo de ser, sin embargo, no consiste en
lo mismo que las cosas o hechos concretos, individuales, es decir, reales.
37 Aquello que ALCHOURRN-BULYGIN llamaron sistema del sbdito (Introduccin a la
metodologa, ps. 208 y ss.); la contraposicin con el sistema del juez es til para explicar
el deber del juez de fundar sus fallos en normas preexistentes, pero es necesario advertir sus limitaciones ya que el sistema del juez tambin lo es del sbdito., no slo en el
sentido de que el sbdito lo utiliza para calcular su propia accin, sino en el ms evidente de que el juez sbdito lo usa para calcular la suya, que es lo que explican los au-

20

obligacin del juez de fundar su fallo en normas preexistentes y no

en su voluntad soberana, el vnculo de la decisin con la regla que rige el comportamiento de los ciudadanos.
Un orden jurdico en el cual el juez resuelve el caso concreto conforme a una norma que l deriva, en el momento del fallo, de su voluntad omnipotente para fundar su sentencia, es, ciertamente, posible; tal orden jurdico se representara como compuesto slo por reglas de competencia y procedimiento o, si extremamos el ejemplo, a
la manera de los crculos de tiza de BRECHT, cuando menos, por una
sola regla de competencia que conceda poder a una persona para resolver a su modo los conflictos sociales que se presenten. Pero aun
as, aproximndose tanto al ejercicio de un puro poder -sin Derecho-, no puede dudarse en afirmar que en este caso la "norma" del
juez no cumple ningn papel normativo respecto de los sbditos, esto es, resulta imposible para ellos guiarse por ella para calcular un
comportamiento futuro, con lo que quedan librados al azar de la calificacin dentica de su comportamiento a posteri.ori. Aun dentro de
este cuadro extremo, no debe olvidarse que las reglas de competencia
y procedimientos son tambin reglas generales que conceden a alguien, en algn momento y de alguna manera, la potestad de ejecutar un acto vlido, que genera consecuencias jurdicas, de modo tal
que, aunque el clculo y la crtica jurdica se tornen bastante difusos
y aleatorios, un mnimo de clculo y crtica es posible. Diremos que
se trata de un Derecho primitivo y autoritario, pero, por lo menos, podremos calcular quin puede decidir con autoridad y de qu manera
debe hacerlo, motivndonos por ello a obrar u omitir, y a criticar la
decisin, una vez emitida, como vlida o invlida, segn las mismas
reglas.
Sin embargo, tratndose aqu de explicar la funcin primaria de
los enunciados elementales componentes de un orden jurdico nacional, ?rece necesario trasladar el sistema a dimensiones reales y no
partir de un caso particular. En ese marco, cabe preguntarse ahora si

to1~es

ci:ados ..Esta forma de comprender la funcin de las normas jurdicas ha ido an

mas alla en ciertas raro.as. de! 1?erecho como, por ejemplo, en el Derecho penal, pues,
para que la consecuencia JUnd1ca se aplique, se requiere -en ordenamientos jurdicos
11:1.d~rnos- que el infractor haya conocido o podido conocer potencialmente la antijund1c1dad de la accin ejecutada, esto es, el deber jurdico de comportarse de determinada man.~ra -ejecutar la accin mandada u omitir la prohibida-, elemento sobre el
c;1~l tamb1en debe recaer :un juicio e~istencial en la decisin; as se super la ficcin jund1ca que expresa el afonsmo error mris nocet.

21

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

el hombre hara -u omitira hacer- algo con sentido dentro de un

s'istema como el expuesto in ext.renU:s en el prrafo anterior. La situacin se asemejara a un juego sin reglas.

ilcitas, cules tienen valor y cules carecen de eficacia, cmo se gana

y cmo se pierde. Los jugadores tambin saben que es deber del juez
aplicar esas reglas y son conscientes de la posibilidad humana del
error por parte del rbitro y hasta -por qu no?- de la posibilidad
de que l menosprecie las reglas, como ellos lo hacen en algunas ocasiones, algo natural del plano abstracto en el que se mueven las reglas
y de su tensin con los hechos concretos. Con este sistema se juega en
la realidad, porque l tiene algn sentido, aun contando co.n la falibilidad humana y con la posibilidad de que el hombre menosprecie las
reglas; el anterior carece de sentido, por lo menos de todo sentido
normativo, como no sea el deleite en el ejercicio del mero poder o de
la fuerza pura sin Derecho.
Aqu debemos observar cmo el llamado sistema deljuez funciona
de la misma manera que el sist.erna del sbdito (ver notan 37), entre
otras cosas porque el juez mismo es sbdito del Derecho. Una persona llamada a decidir un caso, a ms de investigar el comportamiento
del o los justiciables y las normas aplicables para resolverlo, investiga tambin si puede decidirlo (competencia), por qu va lo decidir
(procedimiento) y cul es el acto que tiene valor de decisin, y para
ello refiere su comportamiento futuro -anticipado mentalmente- al
conocimiento de enunciados normativos ya existentes.

Para acercarnos ms, imaginemos varios jugadores en un campo de juego y

un rbitro con un elemento de juego (una pelota); vayamos an ms all y supongamos que el rbitro les explica que el juego que van a practicar no tiene reglas y
que l est autorizado para "inventarlas" a voluntad a medida que transcurra el
juego, esto es, cuando ellos hagan o dejen de hacer algo. Lo primero que debemos
aclarar es que resulta imposible imaginar un ejemplo sin ninguna pauta normativa y es por ello que, en nuestro ejemplo, constan ya varias: el rbitro, su autorizacin para decidir, el elemento apto para el juego, incluso la designacin de "jugadores" y hasta su divisin en dos bandos, diferencindolos por los colores de su
casaca. Aun as cuesta imaginar la situacin, pues nuestros jugadores se preguntaran, en primer trmino, si les es permitido jugar, si tal comportamiento est
prohibido o si, por el contrario, estn obligados a jugar, cuestiones que tendrn
que decidir a ciegas porque la calificacin normativa de su decisin y las consecuencias de aquello que hacen o dejan de hacer se sabrn slo despus de ejecutar el acto: jugar o irse sin hacerlo. Si imaginamos que "aciertan" con l<?- decisin
y se disponen a jugar, porque est permitido o era obligatorio hacerlo, slo suponiendo que ellos conocen ciertos juegos con pelota y sus reglas (ftbol, rugby,
ha.nd-ba1l, etc.) y se remiten a ellas o a un grupo de ellas, podemos imaginar, ms
all, que ellos harn algo con sentido. Pero, en realidad, dada la situacin, nuestra imaginacin es demasiado frtil, porque los jugadores no conocen cmo se gana el juego (v. gr., el valor de las acciones que desarrollarn), si es que habr un
ganador (podra ser que slo se quisiera verlos correr o actuar), cules son las acciones lcitas y cules las ilcitas del juego (llevar la pelota con la mano o con el
pie, derribar al adversario, etc.). Hasta podemos partir del acierto relativo a que
la accin de jugar est permitida e imaginar que varios de nuestros jugadores se
preguntarn, antes de actuar, para tomar su decisin, qu ventaja deriva de la decisin de jugar: puede tratarse de una accin con alguna consecuencia jurdica (el
pago de una suma de dinero), o, por el contrario, normativamente indiferente,
cuestin que tampoco podrn conocer, con anticipacin, para obrar o dejar de
obrar con sentido.

He aqu sintetizada la funcin de las normas jurdicas, acudiendo

al mecanismo de.negarlas. Al contrario, afirmndolas, toda esta sinrazn, ms propia de perturbados mentales, no se presentara. En un
juego con reglas, en el que el juez tenga la obligacin de tomar sus decisiones conforme a aquellas reglas, aun cuando se acepte que l decide definitivamente y que puede equivocarse por falsa apreciacin
de las circunstancias de hecho o por errnea interpretacin y aplicacin de las reglas, el cuadro es completamente distinto. Habitualmente todos los juegos parten de este principio y funcionan regularmente. Los jugadores no comienzan el juego creyendo que l se resuelve
por el azar de las decisiones de un juez "creador" de las reglas al aplicarlas, sino que siguen o desobedecen reglas que conocen de antemano y que marcan abstractamente cules acciones son lcitas y cules

22

Si la persona a quien llamamos rbitro -en nuestro juego imaginario- tampoco tuviera reglas a las que referir su comportmniento, estara ante los mis1nos
dilemas que los jugadores. Y, ms an, con estas reglas atribuidas al juez como
destinatario, juegan tambin los jugadores, que esperan de l cierta actividad y
ciertas decisiones en determinado momento y critican ambas cuando no se ajustan a las reglas.

Tanto la funcin motivante como la crtica de las normas -en realidad una nica funcin observada desde dos ngulos diferentes- le
permiten al Derecho cumplir aquella que le es caracterstica: ser rnedio ele control social. Si se rechaza esta presentacin del Derecho, se renuncia tambin a una de las funciones ms importantes que l cu1nple. Cualquier sistema jurdico se crea con la pretensin de que las
personas se gobiernen por sus pautas de comportamiento, abstenindose de llevar a cabo acciones prohibidas o llevando a cabo las mandadas, o bien valindose de sus reglas para modificar estados o situaciones en la vida de relacin.
Como consecuencia de ello, el plano ntico en que se mueven las
normas y el de su destinatario queda resuelto. No se trata de imperativos -apoyados o no por sanciones- dirigidos una vez a los ciudadanos en general y otra a los funcionarios que deben aplicar las consecuencias jurdicas establecidas, sino, en cambio, de reglas cuyo esque-

23

 l. El orden jurdico

B. Contenido formal

ma lgico consiste en conectar la descripcin abstracta de una clase

de acciones u omisiones con alguna consecuencia jurdica; reglas que
van dirigidas genricamente al comportamiento futuro de todos
aquellos que integran una sociedad bajo determinado orden jurdico,
en un intento vlido por proporcionarles los parmetros valorativos
que posibilitarn su accin futura dirigida a fines. Las normas, as,
son esquemas hipotticos dirigidos al nico mbito que le pertenece
al hombre -el mundo futuro y posible-, que no es determinado frreamente de antemano por la causalidad natural, sino determinable
por el hombre mediante su capacidad para proponerse fines, anticipar desarrollos finales y llevarlos a la prctica con mayor o menor
aproximacin.
b) El destinatario de la norma

Vale la pena acercarse algo ms a la comprensin de un enunciado normativo, presentando sintticamente un tema que ha preocupado a todos los tericos del Derecho, conexo al antes explicado. Segn
se vio, si se eliminara al destinatario particular, podra decirse con
cierta razn que las normas no tienen destinatario, pues expresar que
van dirigidas a todos -a la generalidad de los hombres- y no especificar su destino parece ser lo mismo. Armin KAUFMANN explica que "la
solucin del problema exige volver a captar el sentido del ser de la
norma. La norma es la forma ideal de la vinculacin de los seres humanos. Su objeto es una accin (final). Como forma ideal la norma es
abstracta, desvinculada de individuos particulares y de actos concretos. Ella se dirige a todos aquellos que en algn momento y en algn
lugar pueden ser considerados como autores o partcipes del acto que
ella prohbe o manda. stos, e1npero, son todos los seres humanos, en
todo caso teorticamente. Todos son destinatari.os de todas las nor-

rnas"3B.
La afirmacin inicial, sin embargo, es vlida slo en uno de sus
sentidos -el de eliminar el destinatario particular- pero no en el
otro. Precisamente, los ataques contra la posicin que hemos fundado derivan del hecho de observar al individuo particular como destinatario desde el acto que l lleva a cabo o, conforme a nuestra presentacin, desde la falsa apreciacin del punto de vista que denomina-

38 KAUFMANN, A., Normentheorie, p. 125; la traduccin es nuestra y la cursiva original.

No es necesario compartir el estrecho concepto de norma de Armin KAUFMANN, con10
prohibicin o mandato, para aceptar genricamente aquello que indica el texto.

24

mos ex post. Errneamente se pregunta si tal o cual individuo ha recibido -fcticamente- el mensaje de la norma o est en condiciones
de recibirlo en un tiempo y lugar determinados, o si tiene capacidad
suficiente para recibirlo; desde este punto de vista se explica correctamente que la publicacin de la ley, con respecto al conocimiento
real de los sbditos, es una ficcin y slo representa una condicin
ms para la vigencia-fuerza vinculante- de la ley39, o se excluye con
razn a los inimputables por insuficiencia o alteracin de sus facultades, a los nios, a los inconscientes (por ej., a quienes duermen) o a
los que sufren una grave perturbacin de su conciencia (por ej., alcoholizacin aguda).
Pero esta manera de plantear las cosas, por una parte, confunde el
verdadero problema que se quiere averiguar y, por la otra, deja de lado la funcin permanente de la norma. Por un lado, no se trata aqu
de averiguar -empricamente- qllines han recibido el mensaje de la
norma., sino de precisar -teorticamente- para. quines se emite y,
eventualmente, quines pueden recibirlo; por el otro, se confunde la
vigencia permanente de la norma -hasta su derogacin- con el acto
de la publicacin y su toma de conocimiento, v. gr., con el acto real
de su recepcin que sucede una vez y es instantneo.
Acudimos a un ejemplo, originario de Armin KAUFMANN40: si se tratara de una
estacin de radio que repitiera permanentemente el estado actual de la legislacin para todos los habitantes, no cabe duda de que en un determinado momento y lugar las personas que carecen de aparato receptor (los inimputables, los menores de edad o incapaces, etc.), o cuyo aparato se ha descompuesto (quienes carecen temporalmente de consciencia) o lo desconecten (error i1lris) no recibirn
el mensaje de la norma, pero nada puede decirse de su capacidad de recepcin futura, no bien adquieran un receptor, reparen el que tienen o lo conecten a la red.

Por la verificacin fctica de que en determinado tiempo y lugar algunos no pueden recibir el mensaje, no diramos que la emisin no
estaba destinada a todos, lo que se comprueba por la posibilidad futura de recibir el mensaje. La respuesta a la pregunta sobre quin ha recibido el mensaje es unjllicio e:tistencial, fctico, que~ cuando interesa
al Derecho (por ej., en Derecho penal para averiguar la posibilidad de
haber sido o podido ser motivado por la norma segn el actual concepto de culpabilidad), se investiga a partir del hecho concreto que se
juzga, de la persona concreta que obr o dej de obrar y por medios

39 KELSEN, Hauptprobleme,

ps. 378 y siguientes.

40 KAUFMANN, A., Normentheorie, p. 124.

25

B. Contenido formal

probatorios empricos que no intentan inqui:ir sobre lo qu: es una

norma, sino indagar la circunstancia real de si ella fue conocida o p~
do serlo por el autor individual. En cambio, la pregunta por el destinatario se vincula tan slo al conoci.miento teortico; tiene que ver con
f
. / 41
el plano ntico en el que se mueve el Derecho y con su unc10n . .
As, puede decirse que la pregunta por el destinatario del mensaje
de la norma es, como anticipamos, muy distinta a la pregunta por el
receptor. La norma es, por necesidad, abstracta y, como tal, desvinc.ulada de un caso 0 individuo en particular, pues se dirige a todos quienes en algn momento y lugar -durante su vigencia- tienen capacidad para llevar a cabo acciones que ella prohbe, ~anda o facul:a ~
realizar para obtener ciertas consecuencias. En el discurso del Sinm
debe entenderse que Dios habl para s mismo (teora pura del Dere. cho), que se dirigi a MOISS (nico que pudo escucharlo), que lo hizo para el pueblo judo (al cual MOISS transmiti las Tablas.de la Le~)
que se dirigi en general a todos los que en el futuro pudieran r~ci
0
bir el mensaje, dando por sentado, de hecho, que algunos no podnan
enterarse de l.
La cuestin se esclarece an ms si logramos separar los problemas particulares que han sido tratados bajo el rubro genrico del destino de las normas. En particular, se ha pretendido obtener de esta
pregunta conocimientos para la definicin del deber o la facultad jurdicos. Pero, segn hemos visto, una cosa es preguntar por la nonna
en s misma, constituida por conceptos necesariamente generales o
abstractos, y otra muy distinta es averiguar a quin obliga o faculta
en una situacin dada, en un tiempo y lugar determinados. El concepto de obligacin o de facultad slo se obtiene por el camino de
aplicar la norma a una persona determinada y en una situacin concreta el deber 0 la facultad no existen abstractamente sino en el caso
conc;eto. De la fo:t'ma abstracta mediante la cual una norma describe
su objeto para que podamos conocerlo, pasamos, en posesin de ese
conocimiento, a formular un juicio existencial sobre un deber o facultad concretos, que expresa si determinado individuo, en determinada situacin, est.facultado para u obli.gado a comportarse de dete~mi
nada manera42. Este es el juicio prctico que llevan a cabo diariamente el lego, el abogado ante una consulta o el mismo juez ante un caso

41 KAUFMANN, A., Normentheorie. p. 125.

42

KAUFMANN, A., Normentheorie, ps. 126

nota 122.
y siguientes.

26

l. El orden jurdico

particular que se le presenta, para averiguar el significado jurdico de

un comportamiento.
Acudimos a un ejemplo de nuestra materia: un imputado preguntar a su abogado si puede (tiene la facultad de) recurrir una decisin; y el abogado, si la decisin es recurrible, si su cliente est habilitado para recurrirla y si an no ha vencido el plazo para interponer el recurso, lo asesorar para que ejerza la facullad
mediante el acto que la ley requiere; a su vez el juez, si el acto se lleva a cabo. averiguar los mismos extre1nos para admitir o rechazar el recurso.

e) El grado de generalidad de las normas

Ligado a este problema se ha afirmado tambin que existen reglas

menos generales que otras, por el solo hecho de que estas "normas especiales" restringen el crculo de personas en las cuales puede concretarse el deber o la facultad, lo que implicara que no se dirigen a
la generalidad, como lo hemos expuesto.

La afirmacin es ligera. Las normas que expresan que, en determinado momento, el juez debe dictar sentencia o que algn sujeto procesal tiene la facultad de recurrir una decisin que le es adversa, no
estn dirigidas ni al juez X, ni al sujeto procesal S, ni a los jueces o litigantes que en determinado momento -por ej., el de la sancin de la
ley- existen, sino a todos aquellos que durante su vigencia renan
esas condiciones; quien hoy no es juez o litigante puede serlo maana y viceversa. La norma, as, se dirige a todos, y la concrecin del deber o la facultad depende de cierta situacin de vida que ella describe: quien se encuentre en la situacin concreta de ser juez de un proceso que ha alcanzado cierto grado de desarrollo, podr decir que est obligado a dictar sentencia; de la misma manera, el litigante, a
quien le comunican una decisin que lo perjudica, podr decir que
est autorizado a recurrirla. En cambio, si un juez dice en general que
est obligado a dictar sentencia en tal o cual situaciff o un litigante
afirma que est facultado a recurrir las decisiones que lo perjudican,
sus expresiones no tienen ins valor que las de un tercero que, sin ser
juez ni litigante, afirma que si alguien llega a ser juez o litigante tendr tales obligaciones o tales facultades, en tales situaciones; esto es,
todos formulan un juicio de conocimiento sobre una o varias normas
-abstractas- o, si se quiere, una proposicin normativa en el sentido
de una expresin acerca de una o varias reglas que consideran vigentes. El que eso se transforme en un deber o facultad depender de la
posicin concreta en la cual una persona se halle en un momento de
su vida.
Puede defenderse la utilidad prctica de diferenciar "normas especiales" e, inclll.so, hasta podra sostenerse que, por referencia al agen-

27

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

te o a la situacin en la que l se halla, algunas normas son "ms generales" que otras, es decir, tienen un alcance subjetivo u objetivo
ms amplio, pero sin .desconocerse que aqu no se est aludiendo al
mismo fenmeno que se menciona bajo la pregunta del destinatario,
sino al nmero mayor o menor de personas o de situaciones que la
regulacin de la norma abarca.

da en la clase general de acciones definida como prohibida por una

norma -de las llamadas "generales"-, que prev para ella la pena
impuesta, ha cambiado radicalmente el plano ntico en el que nos
movemos, el sentido en el que nos expresamos, la forma de referirnos a un objeto: ahora el juez lleva a cabo una accin valorable jurdicamente, que ya no tiene el sentido de una exigencia o de una valoracin de un comportamiento posible y futuro. l no le agrega nada al comportamiento ya sucedido, ni tampoco prohbe, manda o
permite alguna accin en el sentido de conectar a una clase de acciones descriptas genrica y anticipadamente una consecuencia o solucin normativa. El Derecho ha pasado definitivamente del plano normativo al de la realidad, del plano prescriptivo (universal) al de la decisin (individual)43.

Para advertir el fenmeno que tratamos de describir basta observar que las palabras "ser humano", "hombre", "mujer", "padre", "hijo".""cnyuge", "sujeto procesal", "funcionario pblico", ''juez", "cosa", "cosa mueble", "inmueble", "rbol",
"mesa"; o los significados jurdicos puros como "contrato", "compraventa", "sentencia", "defraudar", "mujer honesta", "recurso", etc., son conceptos y, como tales, abstracciones. Son palabras que sintetizan una definicin que rene los elementos del concepto de que se trata y que, aplicados a una cosa o a un caso concreto, permiten decidir si es un objeto incluido o excluido de la clase que se define. En tren de compararlos, slo podr decirse que hay una diferencia de grado
en tanto hombres o mujeres, funcionarios pblicos o jueces slo son algunos seres humanos, esto es, una especie (subclase) de esta ltima clase. Pero ello no cambia en absoluto su modo de ser, ni su funcin, ni la posicin ontolgica del objeto
que tratamos.

d) La "norma individua/"

Buena parte de la teora jurdica, segn ya observamos, ha trabajado con este concepto e, incluso, lo ha trasladado a las ramas particulares del Derecho, en especial, al Derecho procesal que, entre otras
cosas, se ocupa de la sentencia, paradigma de la norma singular. El
error consiste, a nuestro juicio, en unificar dos fenmenos bien distintos, mediante una denominacin genrica, sin distinguirlos suficientemente u ocultando su diferencia: norma es el gnero, y sus especies son la norma general y la individual o singular. Pero aqu no
interesa detectar algn error en la denominacin; antes bien, lo que
importa es aclarar si la sentencia -o, en general, los actos de aplicacin del Derecho por las autoridades competentes- cumple algn papel normativo o, ~on otras palabras, constituye un enunciado normativo y, por lo tanto, un elemento del orden jurdico.
El concepto de norma individual, al menos con pretensiones normativas, es una falsificacin del concepto de norma. Con l se quiere expresar que la sentencia del juez o el acto de autoridad que resuelve un caso concreto, aplicando las normas llamadas pleonsticamente "generales", es el ltimo eslabn de la cadena normativa y,
por ello, se le adjudica sentido prescriptivo, casi siempre para el ejecutor, a veces tambin para la persona afectada por la decisin. Ambas afirmaciones son falsas. Cuando un juez impone una pena, porque determina que el imputado llev a cabo una accin comprendi-

28

Vale la pena imaginar un ejemplo comn. Le preguntamos a un verdugo por

qu mata a un hombre y es probable que conteste que un juez se lo orden. Le advertimos que ese motivo, tal como est expresado, no justifica su accin, pues ninguna persona, por el solo hecho de ser juez, puede ordenar a otra que mate a un
semejante. Si el verdugo recapacita sobre lo que va a hacer y observa que, ante la
duda, ms valdra la pena omitir que obrar, a poco de andar acertara la respuesta. Dira, seguramente, que una norma lo obliga -establece para l el deber- a ejecutar las sentencias firmes de los jueces. Como este acierto no aclara del todo su
fidelidad al juez, intentar todava encontrar otra regla que le permita afirmar
que tiene ante s una sentencia firme y cules son sus consecuencias jurdicas. Da
la impresin de que el verdugo, si tuviera alguna duda despus de este juego socrtico, se abstendra de ejecutar la "orden" del juez del ejemplo y se cerciorara
sobre los aspectos normativos mencionados. Por ej., averiguara si la sentencia,
pese a haber sido consentida por el acusado, que le pide a viva voz que la ejecute, ha ido en consulta directa al tribunal superior (segn lo establecen algunos ordenamientos jurdicos que an conservan la pena de muerte44) para que la sentencia sea ejecutable. Como se observa, el deber del verdugo no emana del sentido prescriptivo de las sentencias de los jueces, sino directamente de normas "generales" que regulan su actividad y la eficacia de las sentencias.

El problema, teorticamente, se presenta como sigue. La norma

"general" -aquello que usualmente llamamos norma o regla jurdica- se expresa de ordinario as: al que matare a otro se le aplicar de
8 a 25 aos de prisin o reclusin (CP, 79); podra ser tambin, reformulando la regla: matar a otro est prohibido, si alguien mata se le
impondr de 8 a 25 aos de prisin o reclusin, esquema con el cual

43 Cuando para KELSEN, Reine Rer.htslehre, 2u ed., cap. V, p. 240, n!! 35,f, todava falta
un paso, el del ejecutor judicial.
44 As lo estableca, por ej., el art. 691 del CPCrim. nacional (1889).

29

B. Contenido formal

se asume la tarea de describir positivamente el deber jurdico45. Es

clara la descripcin abstracta de una clase de acciones por notas caractersticas a la cual se le adosa una valoracin jurdica y, en el ejemplo, tambin una sancin para el caso del menosprecio concreto de
ese valor. Se trata, as, de una hi:ptesi.s, en el sentido de algo no ocurrido sino tan slo posible en el futuro, de cuya "realidad" slo tiene
sentido hablar como concepto genrico que no menta una realidad
(accin concreta ya existente), sino algo de posible realizacin4. La
sentencia, en cambio, no menta una clase genrica de acciones de posible acaecimiento en el futuro, sino que reconstruye -cuando puede- una accin singular ya sucedida que, con fundamento en un
principio valorativo (una norma), acarrea una consecuencia determinada. No dice ya: si en el futuro alguien lleva a cabo una accin de
esta clase (matar a otro) sufrir tales consecuencias, sino que claramente expresa: A mat a B, y, por ello (porque esta accin concreta
pertenece a la clase descripta abstractamente en una norma "general", que la prohbe bajo a1nenaza penal), lo condeno a 10 aos de prisin. La diferencia es tan notable como cuando, en modo indicativo
-pasado, presente o futuro-, expresamos que alguien hizo, hace o
har algo -A mat, A mata, A matar- (aunque la sentencia slo puede hablar en pasado) y cuando nos referimos al mismo objeto en modo subjuntivo futuro -si A matare ... - (oracin condicional). Esta
apreciable diferencia es la que quiere ignorar la afirmacin de la
existencia de una "norma individual", pues la teora no significa una
aceptacin convencional del trmino, a la manera de Alf Ross (nota
n 2 7), sino que implica una afirmacin categrica a partir de la cual
se construye con resultados funestos47.
En realidad, el elemento irnputativo, el deber ser, o el sentido prescriptivo no estn en la sentencia, aun cuando ella pueda revelarlos,
sino en la norma ("general") que le sirve de fundamento. La increble

45 Es aproximadamente la estructura lgica de una norma (mandato o prohibicin)

que propone Flix KAUFMANN, Logih, ps. 89 y ss., en especial p. 91, en nuestro medio seguida por Sebastin SOLER, La llcmwdrt norma i.ndividual, p. 263, n 10, y La interpretncin de la ley, cap. XVIII, ps. 158 y ss. No pretendemos discutir aqu la estructura y el
contenido de la norma jurdica co1npleta. pero el esquema no es tan raro de encontrar
en la ley positiva, como algunos suponen. siempre que se trate de reglas que imponen
deberes; pinsese en los delitos ele omisin o en la ley civil.
46 SOLER, La llamada norma individuo!. ps. 254 y ss., n 6 a 8.

47 Los resultados expuestos, con bastante extensin, en mi trabajo, Funcin nor111c1tiva de la nulidad. ps. 13 y ss., 2.

l. El orden jurdico

discusin se ha planteado por no distinguir categricamente los conceptos de validez (o vigencia), por un lado, y de deber (u obligacin), por
el otro 48 . El orden jurdico trabaja con ambas categoras, pero no las
confunde ni intenta reducirlas a una unidad; en cambio, la teora ha
seguido frecuentemente un camino inverso: en busca de una unidad
explicativa inexistente, ha preferido la reduccin ya a la validez, ya al
deber, o bien a ambas categoras confundiqas a la vez. El problema se
observa con claridad si tmnarnos como ejemplo a KELSEN y seguirnos
con cierto espritu analtico las normas de extenso contenido que nos
propone al tratar el tema. "La regla jurdica que describe ese objeto
reza -aproximadamente en el caso de la aplicacin de una norma de
derecho penal de un orden jurdico democrtico-: si el Parlamento
elegido constitucionalmente ha decidido mediante el procedimiento
establecido por la Constitucin y como consecuencia de l, que determinado comportamiento debe ser penado de determinada manera, y
si el tribunal ha verificado que determinado ser humano ha realizado ese comportamiento en tal mmnento, entonces el tribunal debe
im.poner la pena determinada por la ley"; para proseguir ms adelante: "Pues la regla jurdica no reza: si determinado ser humano ha cometido un asesinato debe serle imputada una pen:a; sino: si el tribunal
competente ha verificado en un procedimiento determinado por el orden jurdico que determinado ser humano ha cometido un asesinato,
el tribunal debe imponerle a ese ser humano una determinada pena"4~. T~l esquema puede seguirse hacia arriba y hacia abajo -cmno
efectivamente lo pretende KELSEN-, pero importa un uso ms que
errneo, descuidado, de la imputacin y del deber y una grave confusin categorial. Obsrvese, en primer lugar, que la norma de deber
para el ciudadano -no matar- que, aun para KELSEN, en realidad,
constituye el centro del esquema, queda como atrapada y escondida
detrs de una maraa de reglas potestativas de competencia y procedimiento. Pero lo ms grave del caso es que se han introducido nor~as de deber no especificadas, trasladando como deber del juez -de
imponer una pena- al deber del ciudadano -de no matar-, en el caso ya supuesto como transgredido. Extrao procedimiento que supone como obvia la existencia de una norma que le impone al juez el

48

SOLER, La llamada nonna imliuidual, ps. 248 y ss., aunque advierte el probleina, no
resuelve adecuadamente en definitiva, al sostener que la nulidad es una sancin, al
lado de la pena y la reparacin.

10

4
fl

30

Cf. KELSEN,, Reine Rechtslehre, 2u ed., ps. 243, 244 y 246 (traduccin nuestra).

31

B. Contenido formal

deber de imponer una pena al transgresor, afirmacin que resulta

problemtica si no emprendemos sucesivas diferenciaciones y que,
por lo menos en los rdenes jurdicos positivos que conocemos, es falsa. La principal obligacin del juez consiste en decidir los casos concretos que le son presentados. Un paso ms adelante aparece otra
obligacin: decidirlos conforme a su conocimiento sobre la situacin
de hecho y de derecho, sin favorecer o perjudicar dolosamente a nadie. En este ltimo caso slo se prev una prohibicin bajo amenaza
de sancin penal para el delito de pre1mricato, cuyo ncleo consiste en
la accin del juez que, dolosamente, se aparta de lo comprobado fcticamente o de lo previsto por las normas jurdicas que sirven de fundamento a su fallo (CP, 269). Como se observa, este orden de previsiones respecto del deber del juez no se superpone con el de la validez
de su accin, pues su sentencia puede perfectamente ser anulada -en
sentido amplio- sin que se le reproche al juez haber menospreciado
ningn deber. Esto ocurre a diario en los tribunales: recurrir una sentencia no significa afirmar que el juez haya infringido algn deber.
El juez puede decidir no aplicar una pena cuando correspondera
aplicarla porque el justiciable transgredi un deber penal, por una
falsa apreciacin de los hechos o por una errnea comprensin de la
norma que funda la decisin, con lo cual ha cumplido su deber y, sin
embargo, su sentencia debe ser corregida. Inversamente, puede aplicar por error una pena cuando no corresponde y tambin aqu ha
cumplido con su obligacin. Por lo dems, existen rdenes jurdicos
que autorizan al juez, por distintos motivos y vas, a prescindir de la
pena, de la condena y de la misma persecucin penal, sin que ello implique desconocer que alguien infringi un deberso.
Sucede, en realidad, que han sido confundidas -por superposicin- las condiciones de validez de un acto -la sentencia- con las
condiciones en las que emerge un deber; La sentencia es un hecho
humano, valorable jurdicamente frente a un cmulo de reglas que
predican sobre su validez. Toda decisin es confrontable con ciertas
reglas que la regulan, tanto procesales como materiales (impuestas
como nico fundamento normativo de la decisin), para averiguar si
vale o no vale, es decir, si ele ella emergen ciertas consecuencias jurdicas que le son caractersticas. Este es el sentido con el que nos ex-

SO Por ej.: s11spensin condicional de/Juicio a prueba (CP, 76 bis y ss.) y cumplimiento de
la obli.gacin trib1ltaria o preuisional (ley n 23.771, 14); cf., en este libro, Principio de
oportunidad, 8, C, 3.

32

l. El orden jurdico

presamos cuando definimos una accin del juez como sentencia -ya
que no todo acto que lleva a cabo un juez, privado o pblico, es una
sentencia-, el que los juristas utilizan cuando expresan que la sentencia debe ajustarse a normas jurdicas o que es criticable segn esas
reglas, el mismo sentido con el que el comportamiento humano en
general, para conseguir ciertos efectos jurdicos deseados -o evitar
consecuencias desagradables- debe ajustarse a la clase ele acciones u
omisiones definidas en abstracto por una norma.
Advirtase que incluso el carcter definitivo que el ordenamiento
jurdico atribuye a algunas decisiones (cosa juzgada) es derivable de
una confrontacin similar: para responder a la pregunta sobre cul es
la sentencia definitiva o firme, nos fijamos en las reglas que las identifican. Slo as, concibiendo a la sentencia como un hecho humano
regulado por el Derecho, es comprensible la contradiecin que puede
existir entre la ley y la sentencia, que tantas interpretaciones extremas ha merecido de la teora jurdica.
Supuesta la norma que impone a los jueces fundar sus fallos en las
soluciones que prev la ley, debe decidirse que, as como el Derecho,
pese a prohibir el homicidio, no puede impedir que efectivamente
sean cometidas estas acciones, ele la misma manera le es imposible
asegurar, como necesidad causal, que las sentencias judiciales se ajustarn a las normas que las regulan y a las que deben fundarlas. Pese
a ello, el Derecho intenta por todos los medios conseguir la decisin
judicial respetuosa de la ley, invalidando las sentencias formalmente
defectuosas, estableciendo recursos para los afectados por una decisin inadecuada y hasta sancionando al juez que se aparta dolosamente de la obligacin consignada. El hecho de que exista una decisin definitiva slo tiene explicacin por la necesidad poltica prctica de establecer un final para todo conflicto, pues sin este final estaran de ms los jueces, sus sentencias y las mismas reglas que pretenden fundarlas. El Derecho nunca ha predicado que estas decisiones
sean infalibles, sino, solamente, que son vlidas definitivamente. Como regulador prctico del comportamiento humano se ve precisado
a fijar un lmite autoritario a la discusin y, con ello, a la validez51.
Por lo dems, no tiene ningn sentido hablar de la falibilidad o infa-

. ~ 1 Dice bien SOLER (La l/am.ada norma indiuichwl, p. 252; cf. tambin, La interpretacwn de la Ley. cai:. X, ps. 92 y ss.) que el Derecho es finito no slo "porque no puede retroceder mas alla de la Constitucin sino tambin porque no puede avanzar ms all
de la cosa juzgada".

33

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

libilidad de una decisin sin confrontarla con reglas presupuestas,

pues slo respecto de ellas el juez puede errar o inobservarlas maliciosamente; si el Derecho es la sentencia, mal puede el juez equivocarse52. Ha contribuido, sin eluda, a la confusin, la inadvertencia de
que dos tipos de normas confluyen a regular la actividad del juez:
una establece las condiciones de validez del acto decisorio que cumple el juez y la otra establece el deber de decidir (bien o mal) o, ms
all an, el de hacerlo sin apartarse voluntariamente de fundar su
sentencia en normas preexistentes.
Volvamos ahora al ejemplo citado de KELSEN. Con l se ha podido
explicar, a lo sumo, la norma que establece el deber del juez de imponer una pena a quien comete un delito -regla que no resulta fcil de
encontrar en esos trminos en los rdenes jurdicos positivos existentes-, partiendo de la falsa pretensin de describir la norma de deber
que exiga algo de quien ya se haba constit1lido por S1l accin en transgresor; de esta rnanera, pretendi fundar el carcter constit1ltivo de la
sentencia. No slo no logra su propsito, sino que su norma se parece as a una decisin, ya del mismo juez para averiguar su comportamiento debido, ya de otro que juzga su acto para establecer cmo debi comportarse en la ocasin. El mismo lenguaje lo ha traicionado,
pues, si observamos bien, su nonna aparece descripta como oracin
condicional, pero en tiempo pasado -"si el Parlamento ha decidido ... ", "si el tribunal competente ha verificado ... ", el tribunal debe imponer la pena-, con lo cual slo ha logrado definir la situacin en la
que emerge para el juez el deber positivo de obrar, sea que razone l
mismo como destinatario de la norma de deber o que presente el esquema de pensamiento conforme al cual otro juzga su deber de
obrar.
Tambin es falso el punto de vista que atribuye a la sentencia la
funcin de imponer deberes al afectado por ella o tener cierto sentido prescriptivo para l. Prescindiendo de que muchas sentencias no
condenan y as quedaran fuera de toda explicacin, es clsico para el
Derecho penal liberal que el condenado no tenga ningn deber de
cumplir voluntariamente la condena; cuando se quiere lo contrario el
orden jurdico se ve precisado a crear ciertas normas (generales) de
deber, incriminando ese comportamiento, pues no le alcanza con la

sentencia5 3 . En el Derecho civil ocurre lo mismo: cuando al deudor se

le concede un plazo para cumplir con su obligacin, determinada en
la sentencia como existente, o con otra alternativa en su reemplazo,
no quiere decir que se establezca un deber distinto del anterior, motivo del pleito y que a l se lo amenace con la ejecucin, sino que, simplemente, se ha verificado la obligacin menospreciada por el deudor, advirtindole que se llevar a cabo la ejecucin forzada si l no
la evita, cumplindola voluntariamente. Al fin y al cabo la sentencia
penal, determine o no detern1ine plazo para el comienzo de su cu1nplimiento, obedece al mismo esquema: o el condenado se pone voluntariamente a disposicin de las autoridades carcelarias o paga la
multa, o esas autoridades lo encarcelarn o ejecutarn la multa coactivamente.

52

Cf. HART, El concepto de Derecho. ps. 177 a 179.

34

La teora que pretende un valor prescriptivo de la sentencia para el afectado

se vuelve tan absurda que un nico ejemplo puede dejarla en ridculo. Segn ella
debera sostenerse que el condenado a pena de muerte que se suicida, cumple voluntarimnenle la obliga.ci.n q11e le impone la sentencia.. Por consiguiente, quien lo
instiga a suicidarse no sera enjuiciable y punible, conforme a la prohibicin penal de instigar al suicidio, sino que, muy por el contrario, habra realizado una accin jurdicmnente valiosa: inerecera un premio y nuestro fervoroso aplauso.
Hasta, si nos apuran, nos anilnaramos a sostener, con esta tesis, que el homicida
de un condenado a muerte -que no es el verdugo- merece ser tratado corno un
ejecutor ad hoc de la sentencia.
La teora que desva la atencin hacia el verdugo o ejecutor judicial no es menos errnea. El deber del verdugo de ejecutarla no proviene de la sentencia, sino
que, antes bien, ella constituye uno de los elementos que describe la situacin ele
vida de la que e1nerge su deber de obrar, conforme a una norma: si se ha dictado
una sentencia que condena a muerte y te la envan para que t la ejecutes en cierto tiempo, debes matar al condenado de la manera prevista en la ley, el da indicado.

Parece claro ahora que no existe ninguna norma individual, que la

categora es una falsificacin del concepto de norma antes establecido, que cuando el hombre decidi, aplicando las reglas en cualquier
sentido posible, salt del plano abstracto en el que se mueven las nor-

53

El hecho de que el condenado no se sorneta a la pena e, incluso, que fugue -sin

violencia- del establecimiento donde cumple la pena privativa de la libertad, no representa un 1nenosprecio de un deber. ni conduce a consecuencia alguna; se trata de acciones permitidas. Al contrario, la fuga violenta del establecimiento carcelario (CP.
280) o, entre nosotros, la ms moderna disposicin que incrimin la violacin de la pena de inhabilitacin (CP, 281 bis, introducido por la llamada ley n 17.567, y, al texto
actual, por la ley n!.! 23.487), disposicin discutible polticamente, debieron ser previstas especficam~nte como acciones prohibidas.

35

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

mas que lo motivan, o que utiliza para criticar ciertos comportamientos ya acaecidos, al mundo real; ejecuta ahora una accin concreta,
valorable segn pautas normativas.

cin forzada. Como se observa, para definirlas como clase no importa sobremanera la forma idiomtica con que las reglas se expresan o
la estructura gramatical que adoptan, sino, antes bien, la funcin que
ellas cumplen en la vida social.
Decisivo es que este tipo de normas exhortan a los individ1los a mnprender 1l omitir ciertas acci.ones55, amenazando el comportamiento
contrario con una sancin. De esta manera delimitan el mbito de lo
jurdico del de lo antijurdico. Consecuentemente, las ms importantes funciones conceptuales de estas reglas son las de mandar y prohibir y, en contraposicin a ello, indicar el mbito de la libertad jurdica. Vistas desde el lado del destinatario, la funcin ms importante de
estas normas se resume en la imposicin de deberes, en la definicin
del deber jurdico. Ent1lerto o i11j1lsto (accin u omisin antijurdica)
es el comportamiento que infringe estas normas, suponiendo la falta
de un permiso especial para transgredirlas.
Su estructura formal completa, representadas all sus dos caras, la
imposicin del deber y el injusto, el deber y la reaccin ante su menosprecio, se grafica con dos oraciones que contienen en su centro,
como cpula, al verbo compuesto deber ser, pero utilizado en dos sentidos diferentes, a saber: una es una e.x:i,gencia de comportamiento futuro, esto es, la indicacin de un deber idntico al tico, que conecta
la descripcin abstracta de las circunstancias o la situacin en que se
debe llevar a cabo u omitir un acto, con el comportamiento -exigido y
por eso se expresa mejor con el verbo debe, referido siempre a una
persona; la otra slo conecta el comportamiento contrario con una consecuencia jurdica, en este caso la sancin, y es, por lo tanto, una mera
cpula condicional, sin el significado de una exigencia. Aqu reside el
verdadero mrito de Flix KAUFMANN y su doble norma, quien en su
esquema se hace cargo de describir la estructura completa de una
norma de deber: "Un stljeto A debe reali.zar 1ln comportamiento Cl en tal.
rnomento; si no hace eso, debe llevarse a cabo frente a l 1ln comportamiento C2"56. En ella el primer componente -la norrna primaria-

e) Diferentes clases de normas

Una fuerte inclinacin hacia la uniformidad entendi y defini al

Derecho como una suma de reglas de deber, ora como imperativos
(teora. de los irnperati.vos) que la autoridad diriga a sus subordinados,
ora como condiciones para el ejercicio del poder de coercin estatal
(teora. p1lra). Segn se advirti, ninguna de estas teoras ignor el hecho de la existencia de otras reglas que no eran imperativas, ni condiciones de una sancin, pero procedi a reducirlas al esquema bsico, predicando que ellas eran condiciones ms remotas de la existencia de los imperativos estatales o conformaban una descripcin ms
acabada del tipo de una norma de deber; ellas eran, as, partes componentes de una norma de deber, miembros secundarios o dependientes de ella.
La interrelacin entre estos dos tipos de reglas jurdicas permite ,
proceder de esta manera sin contradiccin lgica; lo mismo podra
decirse si se invirtieran los trminos de la relacin, segn observaremos brevemente al final de este punto. Pero la propuesta deja de lado, por una parte, la distinta funci.n social especfica que cumplen
ambos tipos de reglas y, por la otra, la d(ferente estructura que ostentan las normas en uno y otro caso, sin advertir tan siquiera que las reglas apodadas de secundarias estn diseminadas en gran cantidad
por todo el orden jurdico e, incluso, conforman su cspide (Derecho
const1lcional del poder estatal)54.
No puede negarse que numerosas reglas de un orden jurdico se
adecuan o, por lo menos, se aproximan al significado de un imperativo o a la estructura condicional de una regla de deber. Vale aqu el
ejemplo bsico de las normas del Derecho penal, pero tambin una
gran parte de las reglas del Derecho privado y pblico pertenecen a
esta clase. Las normas del Derecho penal describen de ordinario la accin u omisin que, en principio, es antijurdica y someten a pena; al
contrario, las del Derecho privado definen casi siempre la situacin
de vida en la que emerge una obligacin que debe ser cumplida y
amenazan para su inobservancia -falta de cumplimiento- la ejecu-

54 Cf. NINO, Introduccin, ps. 85 y siguientes.

36

55 Cf. HART, El concepto de Derecho, p. 101.

50 KAUFMANN, F., Logih, ps. 89 y ss., cita p. 91. En las prohibiciones simples -noma-

tar- es discutible que, desde el punto de vista abstracto, exista la descripcin de la situacin de hecho en que se debe ontir una accin, pero lo cierto es que, para que la
norma se concrete en un deber, es necesaria la referencia a un individuo en una situacin dada; obsrvese que l no slo debe tener la posibilidad fsica de infringir la norma, sino tambin que otros preceptos (causas de justificacin, por ejemplo) pueden in1pedir que la no:r:ma se concrete en deber.

37

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

constituye el deber jurdico o la obligacin y el segundo componente

-la norrrw secundaria- conecta el comportamiento contrario a una
consecuencia jurdica, la sancin. Algunos tericos -el mismo Flix
KAUFMANN entre ellos- han otorgado a la segunda oracin el significado de una exigencia y confundido la segunda cpula con la indicacin de un nuevo deber individual. Pero ello slo es posible si se
introduce aqu la norma de deber para algn funcionario pblico de
infligir la sancin57, procedimiento que slo pueden utilizar consecuentemente quienes ven en el Derecho slo la regulacin del comportamiento de los funcionarios y que, segn ya hemos visto, es falso desde dos puntos de vista: el prctico, porque no siempre el funcionario tiene el deber de infligir la sancin segn el derecho positivo (como sucede en el Derecho penal cuando est autorizado a prescindir de la sancin en ciertos casos o cuando rige el principio de
oportunidad total o parcialmente o en el Derecho privado cuando el
titular del Derecho de accin no lo ejerce), y el terico, porque, incluir
la supuesta norma de deber del funcionario que inflige la pena, nos
conduce a un regressus ad h1fh1i.tuni, a una cadena infinita de normas, sin posibilidad lgica de conclusin 58.
Pero la funcin del Derecho no se agota en la tarea de fijar los presupuestos del deber jurdico, ni, consiguientemente, en la separacin, dentro de un universo de acciones posibles para alguien, de las
acciones u omisiones antijurdicas de aquellas que son jurdicamente libres59, para limitar la libertad natural del ser humano. Cuando el

Derecho regula el testamento para que podamos disponer de nuestro

patrimonio despus de muertos, no obliga ni manda, no limita la libertad natural de las personas, sino que, por el contrario, posibilita el
ejercicio con sentido de la libertad jurdica, al regular un acto mediante el cual pueden lograrse determinados efectos o consecuencias
jurdicas. Lo mismo sucede cuando el Derecho procesal define aquello en lo que consiste un recurso contra una decisin jurisdiccional,
determinando las condiciones de modo, tiempo y lugar que caracterizan el acto y estableciendo que, si se lleva a cabo conforme a Derecho, produce un efecto caracterstico: la decisin ser revisada por el
mismo u otro tribunal, segn el caso. Otro tanto ocurre cuando el Derecho constitucional explica las condiciones bajo las cuales un proyecto se transforma en ley.
Por lo dems, no toda accin que se emprende dentro de la zona
jurdicamente libre tiene el mismo valor. No es lo mismo expresar
nuestro deseo sobre la divisin de nuestro patrimonio despus de
muertos, oralmente, en rueda de amigos, que testar conforme a la
ley; tampoco representa lo mismo expresar verbalmente nuestra disconformidad con una sentencia injusta, que recurrirla; existe una diferencia apreciable entre una entrevista televisiva a los legisladores,
sobre el tema de la pena de muerte, y la reunin del parlamento en
la c-ual se discute el tema, con motivo de la sancin de una ley penal.
El Derecho cumple aqu la funcin de describir ciertas clases de comportamientos, mediante los cuales el ser humano se relaciona con
otros en forma jurdicamente vlida, conectando a esos comportamientos consecuencias jurdicas precisas; por ende, esas normas posibilitan al hombre la conexin jurdica con sus semejantes y la realizacin de diversas pretensiones. Y estas reglas jurdicas no slo estn
a disposicin del hombre como persona privada, como individuo, sino tambin a disposicin de la organizacin social, en tanto ellas determinan quin lleva a cabo las tareas o asuntos del Estado, en qu
casos lo hace y de qu manera cumple con su funcin. Se separa as,
del mbito de lo jurdicamente libre, toda accin que tiene alguna
consecuencia jurdica, de aquellas que son jurdicamente indiferentes.
Como H. L. A. HART expresa, la tarea de estas reglas consiste en
conceder a los individuos potestades jurdicas, expresin bajo la cual
se debe entender tanto las potestades privadas como las pblicasGo.

57 KAUFJ\11ANN, F., Logih, ps. 89 y ss., dice: "El sujeto ele la norma jurdica secundaria
es determinado casi siempre por el orden jurdico, de tal manera que l rn.ismo puede
ingresar otra vez como nonna prnaria en una regla jurdica nueva". El esqrn~m~ ~ue
arriba traducin1os representa una norma cmnpleta pero aislada; en el orden JUnd1co,
ella se integra con una serie ele otras normas que expresan quin tiene el deber de llevar a cabo el comportamiel)to C2 y qu comportamiento es debido frente a l, si no
cumple con este deber, y as sucesivamente.
58 WELZEL, Macht und Recht, p. 29::, y Gesetz und Gewisse11, p. 299, ha desarrollado
1nuy bien esta crtica: quis c11stodiet custodes ipsos?, cf. el argumento de Ross, Lgica de
las .;,armas, ps. 87 y 88, contra la teora del Derecho-sancin, fundada en la cadena. necesariamente sin fin, de nonnas.
59 Que sepamos, el primero en observar este fenmeno, que no es caracterstico ele
otros ordenamientos normativos, fue Paul Johann Anselm VON FEUERBACH. En sus lrabajos iniciales (Versuch ber den Berrr(f.'{ des Rechts y ber die einzig mogliche~i Beweisgriincle gegen das Dasein und die Giiltigheit der 11at'ii.rlichen Rechte) ya adve1trn q~ie la
facultad 0 la potestad (Befu.gnis) era un concepto propio ele lo jurdico y extrano al
mundo moral, aunque su tesis principal slo hace alusin al derecho subjetivo de usar
directamente la fuerza para impedir intromisiones ajenas (cf. VON FEUERBACH, Kritil1
des 1wti.rlichen Rechts als Propade11ti!1 z1.1 einer H'issenschaft der natii:rlichen Rechte, ps.
214, 238 y 250).

38

GO HART, El concepto de Derncho, cap. III, 1, ps. 34 y siguientes.

39

B. Contenido formal

De all el nombre de nornws potestativas que utilizamos. As, pese a

su diferente funcin especfica, ingresan dentro del mismo concepto
las reglas que definen el poder (la competencia) y el procedimiento
legislativo para crear y derogar otras normas, las que establecen la
competencia y el procedimiento judiciales y las que conceden a los
individuos diversas facultades que les permiten variar su situacin
jurdica por creacin de estados o formas, de los cuales, a su vez,
emergen deberes o potestades. Consiguientemente, las ms importantes funciones conceptuales de estas reglas son la validez o invalidez
de un acto para producir ciertos efectos jurdicos (a veces llamada vigencia.) y, desde el punto de vista del destinatario, la potestad, a veces
llamada facultad. y, con menor alcance, capaci.d.a.d. o competencia. Segn se ve, observadas desde su funcin sera totalmente falso confundir estas reglas con las que imponen un deber. Si las ltimas cumplen
la funcin de separar los comportamientos antijurdicos de los jurdicamente libres61 y as limitan la libertad natural del ser humano, las
reglas potestativas, en cambio, operan en el campo de lo jurdico, conectando determinadas clases de acciones a una consecuencia jurdica y posibilitando as el ejercicio de la libertad jurdica restante, en lugar de limitar la libertad natural. Quien no observa estas ltimas
reglas no comete ningn injusto, a la manera de quien lesiona una regla de deber, sino, a lo sumo, lleva a cabo una accin invlida que no
podr alcanzar su finalidad; quien no cumple con las solemnidades
prescriptas para el testamento obra lcitamente, pues el orden jurdico no prohbe esa accin, ni la erige en una lesin jurdica; lo nico
que el agente no podr esperar es que sus deseos, como expresin de
ltima voluntad, logren la consecuencia prevista para el testamento62.
Tambin desde el punto de vista de la estructura formal se produce ahora un cambio, pues, al no representar la norma potestativa ninguna exigencia de comportamiento futuro, desaparece en ella el deber que lo implica, esto es, una de las cpulas (la que se refiere a la

61 Ross, Sobre el Derecho y [ajusticio, cap. II, VII, ps. 29 y ss., y cap. V, ps. 152 Y ss., observa el mismo fenmeno, esto es, la diferencia entre lo que estrictamente llamamos
permitido = no prohibido (permisin ele C no prohibicin de C) y lo que algunas veces llamamos permitido para aludir a la exclusin de la accin del campo de las normas de deber (permisin de e + no obligaein o prescripcin de e = libertad).
62 Tambin en esto Paul Jo han Anselm VON FEUERBACH fue pionero, su explicacin Y
el mismo ejemplo en Revision der Grundsatze, t. 1, p. 71; cf. tambin el mismo ejemplo
en HART, El concepto de Derecho, ps. 35 y 36.
40

l. El orden jurdico

imposicin de deberes) y slo subsiste la cpula de deber ser que une

a una clase de acciones, abstractamente determinada, una consecuencia jurdica.
Muchas ramas del Derecho asumen prioritariamente la funcin
normativa de estas reglas y estn constituidas casi con exclusividad
por este tipo de normas: el Derecho constitucional, el Derecho administrativo, nuestro Derecho procesal penal y civil, partes muy amplias del Derecho privado (civil y comercial).
Consecuentemente, no hay otra posibilidad que la de explicar el
Derecho como una combinacin de normas de deber (prohibiciones
y mandatos) y normas potestativas63. El intento de unificar por simplificacin el contenido del Derecho, reduciendo todos sus elementos
componentes (las normas o reglas) funcionalmente a normas de deber (simplificacin ms comn) o a normas que atribuyen facultades
(de competencia) fracasa y conduce a absurdos en su desarrollo final,
porque no se tiene en cuenta el papel diferente que cumplen las distintas reglas jurdicas, para las personas que conviven en una sociedad.
Citamos el clebre ejemplo de HART64, algo modificado aqu: en la circunstancia de que algunas reglas del ftbol penan ciertas acciones, prohibindolas y permitiendo as las restantes, y otras prevn para ciertas acciones determinados efectos, no se esconde ninguna uniformidad ms que la de hacer posible el juego del
ftbol; no se podra entender el juego del ftbol ni en un mnimo si, por ej., se
afirmara que todas las reglas sirven para establecer sanciones.

El Derecho combina -no junta- ambos tipos de normas; ellas estn interrelacionadas o interconectadas, hecho del cual parecen derivar las exageradas pretensiones monistas de uniformidad. En un orden jurdico moderno, por ej., las reglas potestativas tornan posible
la determinacin del contenido y la consecuencia jurdica de las normas de deber, al conceder potestades pblicas legislativas (Derecho
constitucional) o al conceder a los sujetos de derecho la facultad privada de transformar voluntariamente su situacin jurdica, con relacin a las reglas de deber (Derecho privado), o posibilitan la efectividad de las normas de deber, al regular su realizacin y afirmacin
cuando son menospreciadas (Derecho procesal). Pero tambin puede
decirse que las normas de deber existen en razn de las normas potestativas, porque agradecen su existencia a aqullas, o protegen bie-

6 3 As HART, El concepto de Derecho, cap. V, ps. 99 y siguientes.

64 HART, El concepto de Derecho, p. 51.

41

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

nes jurdicos que aqullas establecen, o su efectivizacin depende de

aqullas. Sin pretender agotar el tema de esta relacin, tambin es
concebible cierta anormalidad aparente en ella (relacin anmala), como cuando el mismo acto, pese a estar en cierta manera prohibido,
resulta vlido 0 5, lo cual ocurre, por cierto, raramente. Es posible que
un matrimonio sea vlido y produzca las consecuencias jurdicas previstas para l, pese al incumplimiento de la obligacin de obtener la
venia paterna que conduce a una sancin, la prdida del derecho a la.
dote. La tensin que se observa entre lo obligatorio y lo facultativo,
pues un mismo acto parece ser a la vez antijurdico y vlido, se diluye si pensamos que los sujetos estn facultados a contraer matrimonio aun sin la venia paterna y, por ende, el acto es vlido con o sin la
venia. La materia del mandato, en cambio, es el deber de lograr la venia paterna o acudir al permiso estatal que la reemplaza, antes de
contraer matrimonio y, si se obra de otra manera, se amenaza la pena. Sin embargo, la explicacin rris racional para el ejemplo es decir
tan slo que se trata de un matrimonio sin dote, esto es, de un matrimonio vlido que genera todos sus efectos jurdicos menos el de reci-

objeto o de los instrumentos del delito), solucin sobre la que aqu no

abrimos juicio valorativo; el acto, pese a la infraccin de la regla de
deber, puede ser, sin duda, valorado a favor del acusado cuando contiene elementos en ese sentido, aunque hayan sido obtenidos por medios de coaccin prohibidos que lo tornen punible.
Para completar la descripcin del contenido de un orden jurdico,
debemos agregar a las ya estudiadas (normas de deber y potestativas)
otras reglas de autorizacin o 'Jneros permisos (causas de justificacin)
que van a influir en la determinacin concreta del mbito del deber,
permitiendo, en casos especficos, transgredir un mandato o una prohibicin, esto es, llevar a cabo una accin genricamente prohibida u
omitir una mandada. Estas ltimas reglas -sin nimo de abarcar ahora su estudio profundo- son un caso particular de la mera permisin
positiva, en tanto, juntamente con las normas de deber, cumplen la
funcin de determinar el lmite entre lo obligatorio y lo libre; a contrario de las reglas de deber, no parten desde lo obligatorio, sino desde el mbito de libertad jurdica, y significan una expresa permisin
en situaciones especficas, ya no como resto silencioso de lo obligato. rio, sino como afirmacin positiva de lo permitido, en casos de excepcin. En el discurso normativo regular de las legislaciones positivas,
estas reglas de autorizacin aparecen como excepciones a las normas
de deber, que impiden, en una situacin particular, la concrecin de
un deber jurdico 60 . Pese a indicar una autorizacin, no pueden confundirse con las que hemos llamado normas potestativas, pues su funcin no consiste en conectar un acto -el ejercicio de una facultadcon una consecuencia jurdica, sino que reside en la simple negacin
del deber en determinadas situaciones, en la limitacin del campo de
accin de las prohibiciones y de los mandatos. Por ello, estas reglas de
autorizacin no estn vinculadas con las categoras de validez o invalidez de un acto para provocar ciertas consecuencias jurdicas, categoras propias de las normas potestativas. De all la complejidad de lo
que llamamos usualmente permi.tido, unas veces el resto silencioso de
lo obligatorio, otras el resultado de una permisin positiva especfica,
complejidad que los analistas lgicos han advertido67, pero que no
han logrado destacar suficientemente en sus sistemas.

bir la dote.
El Derecho penal prohbe a veces el comportamiento del funcionario que recibe una ddiva por la accin realizada o a realizar, sin interesarle la validez y correccin del acto y aun suponiendo que l es
correcto, porque entra en el mbito discrecional del poder de decisin del funcionario o porque l es debido; aqu es posible la misma
explicacin anterior: el funcionario est facultado a realizar la accin
y ella en s no es antijurdica, y slo la recepcin de la ddiva constituye la violacin de una norma de deber, lo que se muestra con claridad en el caso de la recepcin posterior de una ddiva.
El Derecho proc~sal penal ha brindado tambin ejemplos similares: est prohibido el empleo de la coaccin para lograr del imputado
datos que le son desfavorables y el acto, como tal, no puede provocar
su efecto jurdico caracterstico, servir de fuente de conocimiento para fundar la decisin de hecho que reconstruye el comportamiento
del acusado en sentido desfavorable a l (CN, 18; CPP Nacin, 296); el
mismo acto, sin embargo, ha sido considerado muchas veces hbil como fuente de conocimiento para lograr otros medios de prueba que
verifiquen un hecho en contra del imputado (por ej., el secuestro del

65 Cf. VON FEUERBACH, Reuision der Gru.ndsiitze, ps. 71 y 72. El ejemplo que sigue es
tomado de l, aunque transformado. Cf. tambin Ross, Lgica de las normas, ps. 123 y
siguiente.

42

()f:i Cf. Ross, Lgica de las normas, ps. 114 y llG: "Las normas de permiso tienen la funcin normativa de indicar, dentro ele un sistema, cules son las excepciones a las normas de obligacin del sistema".

67 VON WRIGHT, Un ensayo de lgica dentica, ps. 27 y ss.; entre

BULYGIN, Introdllccin a la metodologa, ps. 71 y siguientes.

43

nosotros: ALCHOURHN-

 l. El orden jurdico

C. Vigencia

Restan an, en todo ordenamiento jurdico, ciertos enunciados

que no son normativos en s mismos, sino que cumplen la tarea secundaria de determinar el alcance de una norma; ellos pueden ser de
distinta ndole: los hay se-rnnti.cos, como las definiciones de ciertos
conceptos (por ej., arts. 77 y 78, CP), o tmporo-espa.cia.les, como los
que fijan el mbito de aplicacin de las reglas pertenecientes a alguna de las ramas del Derecho.
Regla y norma jurdica han sido utilizadas aqu como sinnimos,
pero vale la pena advertir que la expresin norma ha traducido siempre histricamente una exigencia hacia el comportamiento humano,
esto es, un deber de obrar o de omitir y, por ello, no parece acomodarse muy bien a la descripcin de potestades o facultades; parece til,
no obstante, conservar convencionalmente la expresin norma para
aludir a las unidades semnticas mediante las cuales el Derecho se expresa, pues, a pesar de la diferencia de funciones de ambas clases de
reglas principales que estudiamos, cierta semejanza esencial sigue
presente en eUas: no cambia el plano ntico en el cual se mueven o al
cual pertenecen. Ambas clases de normas son abstractas, se expresan
slo por medio de palabras o conceptos generales que describen una
clase de comportamiento y se dirigen siempre al mundo futuro con
la pretensin de verse practicadas, esto es, aplicadas por acciones (u
omisiones) humanas concretas; su estructura formal guarda un mnimo de similitud, a saber, la descripcin de una clase de acciones (el
tipo abstracto) y la conexin de su realizacin o de la falta de realizacin efectiva de una accin, perteneciente a esa clase, con una consecuencia jurdica; ambos tipos de reglas se utilizan para criticar o 'Val.orar comportamientos por referencia a ellas, tanto de parte del agente
y sus semejantes (terceros), como de quien, posteriormente, tiene que
juzgar el acto68.
C. VIGENCIA

No ganaramos nada con ponernos de acuerdo sobre el significado

conferido a la palabra norma. como unidad elemental del orden jurdico, con definir este concepto y sus especies, precisar su funcin y
estructura formal, si no pudiramos determinar cules son las que integran un sistema jurdico especfico que rige el comportamiento de
las personas en un determinado tiempo y lugar, en nuestro caso, un

68

Cf. HART, El concepto de Derecho, p. 41.

44

orden jurdico nacional actual (o histrico) o, lo que es lo mismo, qu

contenidos materiales albergan esas estructuras formales designadas
como normas, con valor para regular el comportamiento de los individuos en circunstancias tmpora-espaciales determinadas. De all
que la definicin usual del Derecho califique a los miembros que la
integran, las normas o las reglas, como vi.gentes (aqu o en otro lugar,
ahora o antes) y que la misma designacin de nuestro objeto apenas
tenga sentido sin ese adjetivo a su lado (Derecho vigente)69; es tambin
por ello que la cualidad de regir, de ser vigente, constituye uno de los
problemas principales de la filosofa del Derecho y que ste se confunda, prcticamente, con las connotaciones materiales e ideolgicas
que intervienen en su precisin, con la pregunta acerca de la "naturaleza del Derecho", de lo que es el Derecho.
Segn su finalidad, no es sta la obra ni el lugar para ocuparse extensamente del punto, pero, precisamente por las implicaciones que
supone su solucin, vale la pena intentar aclarar nuestro pensamiento esquemticamente, aspecto que redundar en beneficio del lector,
quien, desde el comienzo, podr conocer los puntos de partida de la
idea que, del Derecho, tiene del autor.
1. los distintos criterios

Afirmar que una norma determinada es v~gente -que rige- es lo

mismo que predicar de ella que es vlida o que el acto que la instituye fue realizado conforme a las condiciones previstas para su validez.
El tipo de razonamiento que supone esta afirmacin ya lo conocemos: para responder a la cuestin de si un acto es vlido, esto es, de
si debe provocar los efectos jurdicos (consecuencias) que le son propios, es preciso compararlo con una regla (potestati.va.) que define abstractamente la clase de accin -o de las acciones humanas combinadas- idnea para provocar la consecuencia; para el caso, se trata de
la confrontacin con la norma que establece las condiciones bajo las
cuales se expresa otra norma, hbil para regular el comportamiento
de las personas, circunstancia que, de ordinario, significa establecer
quin (competencia. o capacidad), cmo (procedimiento legislativo) y,
eventualmente, con qu contenido limitado se puede sancionar o poner en vigor una regla jurdica, incluyendo aqu las posibles etapas
de su publicacin y promulgacin. Esta forma de proceder es tpica-

69 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, ps. 10 y 11.

45

C. Vigencia

l. El orden jurdico

mente normativa, vale decir, constituye la aplicacin de un tipo de

razonamiento, el normativo, opuesto al emprico, y, por ende, define
lo que significa validez o vigencia desde el pensamiento jurdico7. Vi.gen.ca es, as, sinnimo de 1H1li.dez (normativa) o, si se quiere, la primera representa una subclase de la ltima, quiz de contenido ms
amplio, pues el adjetivo vlido se utiliza, en general, para designar la
calidad de todo acto que, cumpliendo el tipo previsto en la ley (por
ej., un testamento, un contrato, etc.), produce cierta Consecuencia jurdica71. El ejemplo ms claro de esta forma de pensamiento lo proporcionan las constituciones nacionales, que prevn el rgano competente y el procedimiento legislativo idneo para sancionar una ley,
tambin, eventualmente, las limitaciones polticas de su contenido
(supresin de la pena de muerte en el Derecho penal, necesidad de la
defensa del perseguido penalmente en el Derecho procesal penal, inviolabilidad de la propiedad privada en el Derecho civil, etc.), y los dems actos necesarios para que la ley entre en vigor (publicacin y promulgacin)72.
La contrapartida de estos juicios, desde el punto de vista de su negacin, es la afirmacin de ineficacia, la invalidez de un acto para provocar ciertas conseeuencias jurdicas, la expresin de que la norma
no est en vigor o no es vi.gente, esto es, que no pertenece al sistema o
al orden jurdico del cual hablamos porque no es el producto de un
acto llevado a cabo segn las condiciones que impone la norma que
lo regula. Este es, as, un concepto relativo de vigencia, relativo a que
otra norma incluya o excluya del sistema a aqulla por la que preguntamos.

Pero esta forma de pensar tiene sus lmites. Desde el punto de vista principal, que es el que ahora nos interesa, un lmite es evidente:
si una norma debe su calificacin de vigente a otra norma, esta ltima, a su vez, debe su validez a otra y as sucesivamente, de tal manera que la cadena. de subordinocin 7 3 sobre la validez o vigencia es infinita, pues siempre tendremos que recurrir a otra regla que otorgue
vigencia, sin solucin de continuidad, y as toda la explicacin desemboca en un regressus od i.nfinitwn. Este es el taln de Aquiles de
la teora, pues, segn se advierte, al no poder asirse un eventual primer eslabn de la cadena a un cabo seguro, del cual derivara toda vigencia, esta forma de pensar, como indica VON WRIGHT74, parecera
perder todo significado, quedar como suspendida en el aire.
Este lmite del razonamiento normativo, que algunos, con razn,
indican como externo 75, expresa con claridad el valor meramente intra.si.steni.tico que puede acordarse al significado normativo de validez o vigencia 7 6. La cadena fundante no puede retroceder ms all de
la norma base del sistema o del sistema mismo. Por fuera de l es preciso recurrir a otros criterios, porque, llegados a la ltima regla fundante de la validez, se acaban los argumentos legitimantes dentro del
mismo orden de ideas.
He aqu, a nuestro juicio, el ncleo de la cuestin relativa a la vigencia jurdica. Si dejamos de lado el rea.li.smo extrem.o, que niega la
existencia misma de los conceptos y de las normas y concibe corno
Derecho slo lo que hacen los rganos de aplicacin del Derecho -ordinanariamente los jueces-77, la cuestin acerca de la vigencia de las

73 As menciona el fenmeno VON WRIGHT, Norma y accin, p. 203.

70 Sobre los distintos con,ceptos ele vigencia, cf. NINO, Introcht.ccin, cap. III, en especial ps. 132 y ss. Nuestra calificacin ele concepto normativo ele la validez no se opone
a su carcter descriptivo-jurdico, sobre el que informa NINO, y, segn veremos, reconoce su lmite en la cadena ele vigencia, en el sentido de que la ltima regla del sistema no puede predicar vigencia ele s rnisma.

El concepto de validez v otros ensayos, ps. 26 y 30. Este fenmeno no es exclusivo ele nuestro idioma; en alemn existen los mismos adjetivos, gltig y geltend, en
dinamarqus gyldi.g y goelclende.
72 Es opinin comn que la regla que otorga validez a otra del mismo sistema tenga
jerarqua superior o, en otras palabras, que la ltima se subordine a aqulla no slo en
el sentido de la vigencia sino en el de la jerarqua normativa; cf. VON WRIGHT, Nor11w JJ
accin, ps. 195 y ss. De ordinario sucede as en los rdenes jurdicos nacionales, como
en el ejemplo que propone1nos, pero no parece que, por principio, la regla que define
la validez de otra deba ser necesariarnente de orden superior (jerrquicainente en el
sistema), aunque el debate del tema deba quedar slo abierto aqu.
71 Cf. Ross,

46

74 VON WRIGHT, Norma y accin, p. 202.

75 Cf. SOLER, La llamada nornw indiuidual, p. 252, y La interpretacin de la ley, cap. X,
ps. 92 y ss., en especial p. 95; CAHRI, G. R., Sobre los limites del lenguaje normativo, cap.
IV, ps. 28 y ss., quien ejemplifica este pensamiento con el anlisis del concepto de "poder constituyente originario".
76 Cf. Ross, El concepto ele validez y otros ensayos, p. 26, caracteriza este uso del trrnino validez otorgndole unafuncin interna.
77 Cf. SOLER, Las palabras ele la ley, cap. IX, ps. 84 y ss.; HAHT, El concepto ele Derncho,
cap. III, 2, ps. 169 y ss. La famosa frase ele E. HUGHES, "la Constitucin ele los Estados Un idos es lo que la Corte Suprema dice que es", resume este punto de vista extremo; lo que se
ha querido decir es que la Constitucin de un Estado no est representada por las oraciones con significado que integran el texto constitucional, sino, antes bien, por las decisiones concretas de unas pocas personas maduras venerables. Cf .. Ross, Sobre el Derecho Y la justicia, ps. 34 y ss., quien no cae en ese extremo, renegando del pensamiento
normativo, pero lleva la idea de vigencia, en fin, a las decisiones de los tribunales y a la
prediccin que desde esas decisiones puede hacerse (en ps. 43, nota n!l 14, y 67, informa
sobre el realismo extremo).

47

 l. El orden jurdico

C. Vigencia

normas ha dividido las distintas escuelas de filosofa jurdica. Unos

intentan resolver el problema acudiendo a argumentos metafsicos
que se resumen en la afirmacin de un Derecho anterior al Derecho
positivo de factura humana, el Derecho natural, cuya vigencia absol.uta., fundada en la procedencia divina, en la razn o en la naturaleza
de las cosas78 condiciona la validez de las reglas existentes, creadas
por seres humanos (positivas), cuya vigencia resulta, as, reconducida
en definitiva a los principios valorativos del Derecho natural. La escuela clsica del Derecho natural, sin embargo, se ha preocupado
ms por fijar contenidos valorativos materiales que condicionan la vigencia de cualquier regla jurdica positiva relativa a ellos, que por referir la cadena formal de la vigencia normativa a un principio de validez absoluta, supuesto por el observador y no puesto por el Derecho
positivo, pero, sin duda, en esta forma de pensar anida su razn de
ser.
El positivismo jurdico, en cambio, ha intentado eludir el recurso a
las argumentaciones metafsicas, aun cuando no siempre lo ha logrado totalmente, comprendiendo como Derecho vigente las normas
existentes establecidas por el hombre79. Es cierto que toda teora jurdica positiva demuestra aversin por las evaluaciones externas del
contenido del Derecho positivo que condicionan su vigencia8, pero,
no obstante, le ha resultado difcil escapar de toda valoracin metapositiva. Se puede distinguir dos corrientes en el positivismo jurdico: una, normativa,, cuya forma de pensar se identifica con la expuesta anteriormente, que acude a una regla bsica que concede vigencia
a la primera regla del sistema; otra, rea.lista., que apoya la vigencia del
Derecho en las decisiones de ciertos funcionarios, generalmente los
que lo aplican (jueces). El positivismo normativo no logra superar la
finitud de todo mtodo normativo ya aclarada: su primera norma no
comparece ante otra instancia normativa que funde su validez o vigencia y, si lo hace, pierde su carcter y la cadena comienza d~ nue-

78 Sntesis sobre el Derecho natural y sus diversas construcciones en OLIVECEONA, l

Derecho conw hecho, ps. 15 y ss.; GARZN VALDS, Derecho y naturaleza de las cosas; WELZEL, Naturrecht und materia/e Gerechtioheit, 4u edicin.
79 Sntesis de los distintos significados del positivismo jurdico en OLIVECRONA, El Dereclw como hecho, ps. 50 y siguientes.
80 Dice una verdad KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., p. 226, cuando pone distancia entre su teora y la del Derecho natural, a pesar de reconocer cierto parentesco po~ la base de la teora pura (la Gnmclnorm -norma bsica- supuesta y no puesta por el legislador) y, por eso, cierto limite para sus afirmaciones, lmite que en nuestro texto ya se ha
puesto de manifiesto.
48

vo sin posible solucin de continuidad. Es por ello que la Grundnorrn

(n~rma bsica) de KELSEN, la rule of recognition (regla de reconocimiento) de HART y la souverei,gn rule (regla soberana) que culmina la
. cadena de subordinacin de VON WRIGHTs1, o bien son reglas confesadamente supuestas (no dadas), es decir, ficdones lgicas, como coinciden en apuntar VON WRIGHT y tambin KELSEN en sus ltimos aoss2
o bien la postulacin de su existencia, la ms de las veces referida ~
afirm~cioi:es empricas no verificadas por los mtodos propios de
esas ciencias, deja sin solucin el problema, porque ha renunciado
en definitiva, a predicar sobre su vigencia83.
'
. El realismo jurdico agrega otro contenido de la validez o la vigencia, que ahora ,eulmina en un significado emprico como el que propone Alf Ross, para el cual "la ciencia del Derecho debe ser reconocida como una ciencia social emprica", pues "el contenido real de las
p~oposiciones de la ciencia del Derecho se refiere a las acciones de los
tribunales bajo ciertas condiciones", dado que vigente es slo la norma que es aplicada efectivamente por los tribunales a quienes, "en
contra de las ideas generalmente aceptadas", van dirigidas las normas34. Pero este nuevo significado de la vigencia jurdica tiene serios
~eparo~, aun desde su misma forma de razonamiento. Lo real es que
JUez, tribunal y decisin judicial o de aplicacin del Derecho no son
calidad~s. empricas o fcticas, sino conceptos, y, ms all an, slo
son defmibles por comparacin con una norma del orden jurdico, de
la .cual hay que predicar si est o no vigente, con lo que el razonamiento se vuelve tambin circular y retorna al punto de vista normativo. Y.el reparo no es tan fcil de contestar, como lo supone Alf Ross,
recurriendo a la vigencia como cualidad atribuida al orden jurdico
corr_io ~n todo 85 , pues la realidad -sera mejor utilizar la palabra experwncw.- nos ensea que para predecir las decisiones futuras de los
tribunales, en lo que se resume la funcin de la ciencia del Derecho
segn Ross, acudimos invariablemente a reglas, a normas que, como

81 Para
unae expos1c10n
' s1ntetica
, y personal ele estas diferentes posiciones, cf

VALDES,

Modelle normativer Geltmi[], ps. 41 y siguientes.

GARZN

82 _cf. VON WRI_GHT, Un ensayo de loica dontica, p. 116; KELSEN, Das Naturrecht in der
al".
ztischen Theone, p. 14 7 (reproduce el contenido: Oesterreichische Zeitschriftfilr offentlz.ches Recht, vol. XIII).

83 VON WRIGHT, Norma y accin, p. 202.

84 Ross, Sobre el Derecho y lajustici.a, ps. 34 y siguientes.
85 Ross, Sobre el Derecho u lajusticia, p. 36.

49

C. Vigencia

ya lo expusimos, nos permiten anticipar el valor de nuestros actos y

el de nuestros semejantes, incluidos aqu los jueces. La situacin no
vara si se trabaja con el mtodo del precedente jurisprudencia!,
pues, excluyendo la distinta forma de definir al legislador competente
que implica el sistema, el juicio siempre se refiere a una regla o norma que se obtiene de uno o varios precedentes, segn el sistema, y
que rige las posibles acciones futuras. Pero el principal problema de
la forma de razonamiento realista lo constituye, a mi juicio, la falta
de proposicin de un mtodo riguroso a seguir para obtener conclusiones valederas sobre lo que se intenta averiguar, con lo cual se objeta ese modo de pensar desde su propio punto de partida. Si en verdad se pretende algo ms que un recurso teortico para soslayar la
finitud del mtodo normativo -algo ms que el mero escepticismo
ante las normas- para fundar una ciencia positiva, y se tiene conciencia de la vida prctica a la que est destinada la llamada ci.enci.a ju:rfdica -ciencia aplicada-, es preciso, al lado del recurso a la observacin emprica propuesto, explicar el mtodo que nos conduce a conclusiones vlidas (con lo cual establecera una regla o estndar normativos sobre la vigencia). Ser por ello que Alf Ross confiesa que las
afirmaciones sobre la vigencia del Derecho "no pueden pretender
nunca certeza absoluta, sino que slo pueden ser sostenidas con un
mayor o menor grado de probabilidad ... ", y que "esta probabilidad
puede tener un valor que va desde la virtual certeza a la probabilidad
escasa"86, y que, sin poder dar prueba de ello, supone en los jueces,
como presupuesto de un orden jurdico eficaz, "un sentimiento vivo
y desinteresado de respeto y obediencia hacia la ideologa jurdica en
vigor"87.
Lo cierto es que el realismo jurdico, como forma de superar la finitud del criterio normativo de validez o vigencia, plantea tambin
problemas insuperables. Si se supone que los jueces son obedientes a
la ideologa jurdica en vigor -sentencia discutible desde el mismo
punto de vista realista, pero que padece ms del error de contener lo
definido en la definicin: vigor-, no me explico cmo averiguarn
ellos rigurosamente esa ideologa si carecen de una instancia y un mtodo -aunque slo sea emprico- para fundar su decisin en ese sentido y poder representar su papel de fieles devotos de esa ideologa.

86 Ross, Sobre el Derecho y

87 Ross, Sobre el Derecho y

/ajusticia, p. 44.
laju.sticio, p. 53.

50

l. El orden jurdico

Y cmo criticar una decisin por equivocada si se carece de una instancia normativa ante la cual ella debe comparecer?, ya que la decisin del juez constit1lye la vigencia de las reglas que aplica y, por lo
tanto, no justi;fica esa vigencia en una regla heternoma, aunque ms
no sea en la que emerge ele uno o varios fallos de ciertos tribunales
La falta de mtodo para averiguar la vigencia del Derecho, esto es, el
recurso a la experiencia sin rigor, no aparecer como problemtica en
los casos obvios como, por ejemplo, si se discute la vigencia de la regla que prohbe el homicidio, pero el fenmeno alcanzar su exacta
dnensin en los casos en que, precisamente, se necesita averiguar la
vigencia de una regla discutida. Habr imaginado el realismo jurdico un pas en el que, como entre nosotros, pretendieron vigencia, al
mismo tiempo, instrumentos jurdicos base del sistema totalmente
opuestos entre s (la Constitucin nacional y ciertos "actos institucionales" de quienes ejercen el poder "de hecho")?
Existe aun otro tipo de rr.oUsmo que recurre a la observacin e1nprica -algo ms difusamente- para fundar la vigencia del Derecho.
Se trata ahora de exigir que la norma, a grandes rasgos, sea efecti'va,
circunstancia que, aunque constituye un concepto vago, pertenece al
campo del ser y es, en potencia, investigable empricamente. En realidad, el recurso a la efecti:vi.dad para definir al derecho positivo parece confundirse, en principio, con el reconocbniento general como fundamento de la vigencia de un orden.jurdico. En KELSEN, por ejemplo,

88 Recurdese que, en teora, la regla emanada de (los fundamentos de) una o varias
sentencias sigue siendo una norma de aplicacin futura en un sistema que la declara
aplicable.
Un caso extremo est representado por la sentencia de ltima instancia o por ln sentencia firme. Aun esta decisin puede ser criticada corno errnea. El Derecho no
cumplira su fin prctico si no estableciera un punto final para la discusin de un conflicto social y permitiera que l se pudiera debatir eternamente. En efecto, nadie contratara si no supiera por anticipado que, en caso ele discusin sobre la existencia o
alcance del contrato, alguna autoridad resolver definitivamente el conflicto; nadie
abrira un proceso si l pudiera durar eternamente. Sin embargo, el Derecho, incluso
a costa ele su propia eficacia, contiene instrumentos que indican claramente su esfuerzo por lgrar una decisin conforme a las normas vigentes; los diferentes recursos y
hasta, en ciertos casos, la revisin de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgacl~.
la regla que permite la casacin ele la sentencia por fundan1entacin errnea, la definicin del delito de prevaricato son ejemplos de ello. El Derecho no predica que las
sentencias de los jueces de ltima instancia son infalibles, sino tan slo que son defi11 itivas, por la razn prctica apuntada. Y hasta la propia averiguacin acerca ele cul es
la decisin definitiva y el alcance de esta proposicin requiere la confrontacin con
una norma jurdica. Cf. HART, El concepto de Derecho, cap. VII, 3, ps. 176 y ss.; y mi obra,
Funcin normativa.fie la nulidad, p. 78.

51

C. Vigencia

no se trata de reclamar efecti.vi,dad para cada regla observada o aplicable, sino de afirmar que un orden jurdico funciona porque, en general, se lo observa como regulador de la vida social89. Para l, la Grundnorrn (norma bsica o fundamental) slo cumple un papel lgico-trascendental (teortico-cognoscitivo), en cuanto de una realidad no puede derivarse el fundamento de la vigencia o validez de una norma, sino que ese criterio es derivable siempre de otra norma, esto es, de la
norma bsica, que contendra entre sus elementos, sin embargo, la
apelacin a la efecti'vid ad como condicin de la vigencia de la primera regla positiva; algo as como "obedece a la Constitucin si ella y las
normas generales e individuales que se dictan en su consecuencia
son, a grandes rasgos, efectivas"90. La norma fundamental sera la
premisa mayor de un silogismo deductivo que responde al por qu
(fundamento) un sistema de normas es vigente, mientras que la efectividad jugara el papel de premisa menor de ese silogismo (afirmacin fctica), como condin de la vigencia, que permite concluir en
que el ordenamiento jurdico positivo rige o no rige. Casi es innecesario recalcar que el recurso a la efecti'vi.dad, ciertamente bien estructurado lgicamente por KELSEN, choca con los mismos problemas que
el realismo clsico, por lo que le son aplicables las mismas advertencias y objeciones.
2. la utilizacin de los distintos criterios en el
ejemplo de KELSEN

Sin embargo, vale la pena meditar sobre los fundamentos de vigencia que proporciona la teora pura del Derecho de KELSEN, no slo porque ha sido reconocida universalmente como el esfuerzo ms
completo y logrado de una teora general del Derecho en este siglo,' sino porque, adems, acude a varios significados de vigencia91, entre
los cuales se encuentran los dos principales -el norrnativo y el ernpri,co- que aqu hemos desarrollado. El conocimiento de las crticas
contra esa teora nos acercar nuevamente a la dimensin real del
problema.

89

Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2!! ed., ps. 92, 215, 279 y ss., y 293.

90 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2!! ed., ps. 196 y 214; Das Problem der Gerechtigheit,
apndice de la 2u ed. de Reine Rechtslehre, ps. 442 a 444, n 52.
9 l BULYGIN, Sentencia judicial y creacin de Derecho, p. 1311, seala tres significados
diferentes de vigencia en KELSEN, aparte de la utilizacin como sinnimo de obligatoriedad.

52

l. El orden jurdico

La teora de la nonna bsica o.fundamental (Grunclnorm), pilar sostenedor de la teora normativa sobre la vigencia jurdica de KELSEN,
ha sido indicada como un caso especial de afirmacin del Derecho
natural92. La razn de ser de esa afirmacin consiste en que el criterio de validez o vigencia de un orden jurdico reposa, en ltima instancia, en una norma bsica supuesta por el intrprete como, por
ejemplo, "obedece a la primera Constitucin", esto es, cualquier contenido que suponga la fuerza vinculante de la primera (o ltima) norma positiva, de la que se deduce (o a la que se reconduce) la vigencia
de todas las dems normas positivas, y no en una norma e:dstente<J3,
por lo tanto, Derecho posith10 para su terminologa y punto de partida. Aqu es claro que nos enfrentemos con un lmite de la teora,
pues, si la norma bsica no existe en la realidad, aquello que contradice la base de la teora que pretende la reduccin del Derecho al
puesto por el hombre -el legislador-, sin condicionarlo al. supuesto
por el intrprete, es claro que se trata de una ficcin; ergo, el principio del que parte la teora pura para fundar la fuerza vinculante o la
obligatoriedad del Derecho no emerge del mismo sistema de Derecho positivo, sino que acude a reglas -una por lo menos- que estn
fuera de l, y de all el parentesco con el Derecho natural. Por lo dems, es claro tambin que suponer la obligacin de obedecer a la
Constitucin para conceder fuerza vinculante al Derecho positivo
implica una toma de posicin ideolgica, segn las bases polticas
que sustenta la Constitucin que hay que obedecer, toma de posicin
que el texto -slo aparentemente neutro- oculta. Para advertirlo,
basta seguir por el mismo camino y, en lugar de suponer como texto
de la norma bsica "obedece a la Constitucin", convertir esa suposicin negndola -por qu no?-: "no obedezcas a la Constitucin"; el
resultado real se transforma radicalmente. Tiene razn as Alf Ross
cuando expresa que "la 'validez' atribuida al Derecho, fundada en la
norma bsica hipottica, no tiene cabida en el campo del conoc. miento y no es otra cosa que una cobertura ideolgica para reforzar

92 Cf. Ross, El concepto de validez y el conflicto entre el positi.vismojurdico y el Derecho

natural, ps. 19 y ss.; Nota al libro de KiiU>llN 'Qu es /ajusticia?', ps. 36 y ss.; Lgica de las
normas, p. 146. El mismo KELSEN advierte la crtica as formulada citando a D'ENTHEVES (la norma bsica de KELSEN es "nothing but a natural-law proposition"), Das Problem
der Gerechtigheit, p. 442, nota 132 (ver notan!! 90).
93 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., cap. V, a, b, c y d, ps. 196 y ss., y Das Naturrecht
in der politischen Theorie, p. 14 7.

53

C. Vigencia

l. El orden jurdico

el orden establecido. Con otras palabras, no es otra cosa que una reminiscencia iusnaturalista no superada, que perdura dentro de la
teora pura del Derecho"84.

Pero el sentido de infinito que trae aparejado el pensamiento normativo acerca de la validez o vigencia tiene un lmite en la teora pura, pues, segn ya lo observamos, KELSEN acudi a los dominios del
ser -es decir, del razonamiento emprico- para afirmar la vigencia
del deber ser, para seguir su propia denominacin. Esto es lo que implica, en definitiva, su criterio de la e.fecti'vfrlo.d, propuesto para identificar los sistemas jurdicos vigentes, por ms que ese criterio no
coincida con la aplicacin de la norma o la decisin de los funcionarios competentes para administrarla y slo exija que ella, a grandes
rasgos, sea efectiva (obedecida). Esta condicin, que viene a completar el papel teortico-cognoscitivo de la norma bsica, exigiendo como pre1nisa que ella conceda vigencia a un orden jurdico efectivo,
conduce tambin a problemas insuperables. En principio, el concepto a que se refiere, la observacin y aplicacin a grandes rasgos de la
Constitucin, que la norma bsica legitima, es, aunque relativo a la
verificacin emprica, impreciso, vago, de manera tal que el mtodo
para verificarlo ni se propone, ni parece representar otra cosa que la
experiencia y el olfato de los juristas. En segundo lugar y segn ya advertimos, la afirmacin, ins an cuando carecemos de un mtodo
estricto para averiguar la premisa (por ej., la verificacin de que la
mayoria de la poblacin de un Estado, por intermedio de representantes elegidos al efecto, haya votado y expresado su consenso con la
Constitucin), se acerca ms a un principio ideolgico que pretende
"reforzar el orden establecido" -conservadorismo extremo87_ que a
un fundamento cientfico, aprehensible por el conocimiento riguroso, sobre la vigencia del orden jurdico.

KELSEN mismo ha reconocido hasta cierto punto esa crtica. Como con justicia
apunta Alf Ross "con una apertura mental admfrable, KELSEN ha revisado posteriormente sus ideas", sobre todo en torno a este ltimo fundamento de validez
que la nonna bsica representa: "Yo he hablado en mis obras anteriores de normas que no tienen el sentido ele actos de volicin. Toda mi teora de la norma fundamental la he representado como una norma que no tiene el sentido de un acto
de volicin sino que estaba presupuesta en el pensamiento. Ahora debo confesarles, seores, que no puedo seguir ins manteniendo esa teora, que tuve que abandonar esa teora. Pueden Uds. creerme que no fue nada fcil abandonar una teora que he defendido durante dcadas. Yo la he abandonado al reconocer que un
deber ser [Sallen] tiene que ser el correlato de una volicin. Mi norma fundamental [Grundnonn] es una norma ficticia que presupone un acto de volicin ficticio
que instituye esa norma. Es la ficcin de que alguna autoridad quiere que eso deba ser. Uds. rne reprochan con razn que yo hablo en contra de una teora propia,
defendida por m mismo. Ello es tolalmente correcto: yo tuve que modificar mi
teora de la nonna fundamental y su exposicin. No puede haber normas meramente pensadas, esto es, normas que tengan el sentido de un acto de pensmniento, y no el sentido de un acto de volicin. Lo que se piensa en la norma fundamental es la ficcin de un acto de volicin que no existe realmente"85. Tal reconocimiento, empero, haba llegado antes en la segunda edicin de su Teora pura del
Derecho, con juicio certero al que no le faltan ni le sobran palabras: "En ello, en
que una teora jurdica positivista funda la vigencia del Derecho positivo en una
norma fundamental que no es puesta sino presupuesta, es decir, no es ninguna
norma del Derecho positivo, cuya vigencia objetiva ella funda, y tambin segn
una teora de Derecho natural la vigencia del Derecho positivo se funda en una
norma que no es ninguna norma ele Derecho positivo pero que oficia como medida de su valor, se puede divisar cierto limite que le est marcado al principio del
positivismo jurdico; y se puede designar como meramente relativa, no absoluta,
la diferencia entre una teora jurdica positivista y una teora jurdica de Derecho
natural. Pero la diferencia es suficientemente grande con10 para eliminar el punto ele vista que ignora esa diferencia, afirmando que la teora de la norma fundamental defendida por la teora pura del Derecho es una teora jurdica de Derecho natura1''8.

B4 Nota al libro de Km,srm 'Qu es !ajusticia?', ps. 36 y ss. Increblemente, Ross desemboca en otro artculo del mismo libro en una afirmacin prcticamente idntica a la
norma bsica propuesta por KELSEN: "Sobre la autorreferencia y un difcil problema de
Derecho Constitucional", ps. 49 y ss. El que se trate de un crtico de KELSEN, integrante ele la escuela realista, demuestra hasta qu punto estamos ante un proble1na lmite,

irresoluble por el inismo razonainiento normativo.

85 KELSEN, Das Naturrecht in der politischen Theorie, ps. 119 y 120; Ross, Lgica de las
normas, ps. 146 y 147, donde pueden leerse traducidos los prrafos citados.
8 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., p. 226 (traduccin y cursiva nuestra); cf. KELSEN,
Das Problem der Gerechtigheit, ps. 442 y ss., nu 52 (ver nota n 9 90).

54

En el punto al que hemos arribado, todas las afirmaciones son discutibles con cierto xito. Lo real es que se utilizan dos significados
distintos de validez o vigencia, uno normativo y otro emprico, segn
los hemos denominado, y que, conforme a ellos, la teora pura no parece ni tan pura ni totalmente fundada en un extremo. Pero la rela~in entre el ser y el deber ser, entre realidad y exigencia, en fin, entre poder y Derecho no es, por lo dems, un problema nico de la teora pura, sino que su solucin constituye -como en ella- uno de los
problemas lmites de toda teora filosfica prctica8s. KELSEN se ha defendido contra los argumentos crticos, pero sus defensas, aun cuan-

HI Cf.
88 Cf.

NINO,

Co11sidera.ciones sobre la dog1tica jLlrdica, ps. 17 y siguientes.

HARTMANN,

D,as Problem des ,reisti,gen Seins, 3u ed., ps. 272 y siguientes.

55

C. Vigencia

do contienen explicaciones atendibles y hasta cierto punto correctas,

no alcanzan para edificar sobre ellas la certeza de su teora. Su afirmacin de que la norma bsica supuesta slo cumple un papel teortico-cognoscitivo, para poder, desde all, edificar un sistema de Derecho vigente, no elimina el problema que ella constituye una ficcin,
vale decir, una afirmacin infundada y externa al Derecho positivo,
como l mismo lo ha reconocido y, en cuanto se utilice para legitimar
una Constitucin concreta de contenido determinado,una "cobertura ideolgica para reforzar el orden establecido" o que se pretende establecer. Por el otro lado, su apelacin a la efectividad como apoyo
fctico, a ms de constituir un concepto vago, tal como se lo define,
vara en ciento ochenta grados el significado con el que se utilizan los
conceptos de validez o vigencia, y concreta el apoyo terico al orden
establecido. Ms convincente es su defensa contra la lnea de reproches que ubica su teora como un caso especial de Derecho natural,
porque, aun cuando con ciertos lmites, segn KELSEN lo ha admitido
en el texto que parafraseamos, la diferencia entre su teora y las clsicas de Derecho natural es tan grande, que aqulla siempre ha valido como contraposicin al iusnaturalismo y reaccin frente a l; segn l, la norma fundamental proporciona nicamente el fundamento normativo de la vigencia del Derecho positivo (carcter teorticocorrnosciti'vo) y no tiene ningn significado tico-poltico, como medida
de valor que condiciona la vigencia de sus reglas, pues, como expresin de contenido, ella est vaca. Sin embargo, no es totalmente cierto que la norma bsica carezca de contenido: por un lado manda obedecer el orden establecido -que tiene un fundamento y un contenido
poltico determinado-, reconocindolo y brindndole apoyo terico,
y, por el otro, la apelacin a la efectividad tiene contenido ideolgico
suficiente, salvo que pueda afirmarse con fundamento que lo efectivo
es siempre lo justo y adecuado y, por ello, lo vigente.
Todava es posible advertir otro sentido con el que se utiliza la expresin 'Vigencia jurdica en la teora pura. Bsicamente, el criterio
consiste en atribuir vigencia a todo contenido normativo que una
sentencia firme o de ltima instancia use para fundar su decisin,
con lo que el significado normativo del que se parti ha arribado al
polo opuesto del realismo e:rtrenw, despus de un largo recorrido 99 .

!-l!-l Ello sucede al final de la teora, cuando se trata de la construccin dinmic[I del
Derecho en la que ella desemboca, y, a nuestro juicio, como consecuencia ineludible
de su concepcin monista del Derecho como "Derecho de la sancin". El punto de vis-

56

l. El orden jurdico

La posibilidad de una sentencia definitiva, con autoridad de cosa juzgada, que se aparte del principio fundamentador que recorre desde
las normas ms generales o superiores hasta la individual o inferior
(la sentencia), condujo a KELSEN a afirmar la altern.a.tiva. para el rgano de aplicacin (juez), creador de Derecho, de decidir conforme al
contenido de la regla vigente que determina previamente la solucin
del caso particular o crear para su decisin una norma individual
contraria a aquella, segn la cual obra. "Ambas normas constituyen
una unidad" y "el hecho de que el orden jurdico otorgue carcter de
cosa juzgada a una decisin judicial de ltima instancia, significa que
no slo es vigente una norma general que determina anticipadainente el contenido de la decisin judicial, sino tambin una norma general segn la cual el tribunal puede determinar por s mismo el contenido de la norma individual creada por l"lOO. Como se observa, el
concepto de validez o vigencia, antes un concepto relativo que representaba la concordancia de un hecho humano con una norma que
prevea sus efectos o consecuencias jurdicos (concepto normativo de
validez), cambi bruscamente de polo y ahora significa que el hecho
de que un juez lo afirme concede vigencia a la norma (otro concepto
emprico-fctico de validez). BuLYGIN afirma, con razn, que "de este
modo, todas las normas [posibles, diramos nosotros] de un ordenamiento jurdico positivo se tornan analticamente vlidas, y la validez
deja de ser una nota contingente para convertirse en una caracterstica a priori" 101 No es posible aqu volver sobre la cuestin, para dar
una explicacin racional y plausible del fenmeno de la decisin definitiva, prcticamente inevitable para un orden jurdico, y de la confusin comn en que se incurre cuando se afirma la infalibilidad de
la sentencia y se la confunde con la vigencia de su principio fundante; pero aun sin ella se advierte que este final de la teora pura no ha
descripto ninguna alternativa, sino un infinito, un universo de solu-

ta que refiere el Derecho a la coaccin, exclusivamente, pasa por etapas sucesivas e ineludibles, si se razona consecuentemente, que conciben al Derecho como Derecho de los
funcionarz'.os de (/plicacin (en especial: los jueces), a la decisin (sentencia) como una
r:o1:ma individual de carcter constitutivo o creadora de Derecho y a la interpretacin jur~d1ca como una operacin poltic[I por contraposicin a una tarea cognoscitiva del interprete, para arribar por este camino a la absurda ficcin de la norma altern[ltV[I. Aqu
no podemos detenernos en esa evolucin, sino tan slo mencionar su final. Cf. en extenso mi Funcin normativa de [(( nulic/[lc/, ps. 13 y ss., 2.

lOO

KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., ps. 271 y ss., nu 35, j; citas traducidas por m de

la p. 273.
101

BULYGIN, Sentenciajmlicial y cre[lcin de Derecho, p. 1313.

57

C. Vigencia

l. El orden jurdico

ciones abiertas en el cual las normas no cumplen ninguna funcin y

los tribunales, todopoderosos cual dioses terrenales, ponen en vigencia o conceden validez a todo lo que piensan como fundamento de su
solucin, as como el rey Midas converta en oro todo lo que tocaba.

103 Ross, El concepto de validez JI otros e11sauos, p. 26, nu 5, caracteriza este uso del trmino validez alargndole unaf11nci11 interna, por contraposicin a lafuncin externa del
juicio fctico sobre la existencia de una norma o ele un determinado sistema de normas.

otra regla, normalmente de orden superior, segn la cual se afinna

que la explicada o aplicada est vigente. El mismo acto oficial de aplicacin de la ley comparece ante una instancia normativa similar para averiguar su validez, porque no toda expresin de voluntad de un
juez representa una decisin judicial.
Sin embargo, es claro tambin que el mismo Derecho es incapaz
de fundar su propia vigencia o, lo que es igual, no puede proveer el
criterio en el que se apoya su propia validez. Y ello es as no slo porque, segn vimos, el preguntar indefinidamente por el criterio de validez normativo nos conduce a un infinito de normas fundantes, sino porque resulta imposible, como en otros campos del conocimiento, que la misma ciencia provea los criterios ltimos de su propia legU:hniclad. Esto es, en realidad, aquello que se esconde tras la afirmacin de lafuerza vinculante o la obligatoriedad del Derecho, propiedad
que la mayora de las teoras jurdicas le adjudican y se esfuerzan por
fundar. Cualquier intento de reducir la fuerza vinculante u obligante (vigencia o validez) de un sistema de normas a un primer (o ltimo) fundamento, que no carezca en absoluto de contenido, es decir,
que no sea confesadamente formal para poder trabajar intrasistemticamente una vez que se ha aceptado un sistema dado, slo representa, como dijo Ross, una "cobertura ideolgica'', ms o menos determ.inada, ajena en s al conocimiento cientfico o, ms simplemente, una
decisin tico-poltica. Para no caer en un regress1ls ad infinitwn, pues
la validez de un principio, al tener que comparecer ante otra instancia, conduce a una cadena sin fin, es preciso concluir en una toma de
posicin constituti.va de la validez o vigencia (legitimidad de un sistema dado): Dios, ciertos principios predicados como inherentes a la
naturaleza humana, la efectividad de un orden que se impone por la
fuerza, por el reconocimiento general o por el reconocimiento individual.
El hecho de que algunas teoras aferren (o rompan) esa cadena demasiado lejos, donde todo procedimiento de verificacin que no dependa de la expresin subjetiva de quien habla resulta imposible, y
que otras, tales como la teora pura, la aferren ms cerca del hombre
y su mundo, en lo que reconocemos intuitiva1nente como Derecho
positivo en el actual estadio ele la cultura humana, como expresin de
lo que el hombre ha creado y ha impuesto histricamente -aun cuando aqu tambin existan zonas grises en su identificacin y significado-, incluso arbitrariamente, no cambia el resultado del juicio teortico sobre el problema.

58

59

3. La ubicacin real del problema y los lmites del

pensamiento jurdico

He aqu planteados los diferentes significados que se le han atribuido a la vigencia jurdica. En su anlisis parece haber quedado suficientemente aclarados cules son los lmites de la discusin. En especial, para el razonamiento normativo resulta claro un lmite y esbozado otro, o, si se quiere, caracterizado el Derecho como finito desde el punto de vista de su validez, "porque no puede retroceder ms
all de la Constitucin sino tambin porque no puede avanzar ms
all de la cosa juzgada"102. Por ello, el criterio de validez o vigencia
que hemos denominado nonnativo se debe caracterizar como intrasisteni.t:ico, esto es, funciona correctamente una vez individualizado
un determinado sistema normativo u orden jurdico y, sin problem.atizar el principio ltimo de su vigencia o validez, indica cules reglas
rigen en ese sistemal03. Y el mtodo es el nico correcto porque, sin
referir nuestros actos a una nonna anterior que fija su valor -surja
esa norma de un legislador especial (asamblea constituyente), comn
(Parlamento) o de una o varias sentencias, segn el mtodo del precedente-, no podemos conocer su validez para lograr determinado
efecto jurdico. Slo por referencia a una regla sabemos que un procedimiento ms o menos complicado -compuesto de varios actos llevados a cabo por una o varias autoridades pblicas y, eventualmente, con cierto contenido- se llama ley y sus reglas integran el orden
jurdico existente, vale decir, son vlidas o estn vigentes. Y esto es,
' segn creo, aquello que )os juristas y los jueces hacen diariamente:
explican o aplican nonnas dictadas por una cierta autoridad, de un
modo determinado y con un contenido tambin determinado; funcionario, mtodo y materia competente, regulados y permitidos por

10 Cita ele SOLEH, La llamada norma i11clivichwl, p. 252; La interprctaci.n de la ley. cap.
X. ps. 92 y ss.; cf. tambin CARHI, G. H., Sol>re los lmites del lenguaje normativo.

C. Vigencia

l. El orden jurdico

Pero lo cierto es que el hombre, en su necesidad creciente de vivir

asociadamente (coexisti.r) y en una sociedad que no se caracterice por
la guerra fsica franca de uno contra otro para imponer sus intereses
o ideas, se ve impulsado a esta toma de posicin constitutiva de la validez o vigencia, lo cual, en realidad, significa intentar ciertos modelos o proyectos para el ordenamiento de la vida social, cuyo punto de
partida consiste en fijar valores y normas heternomas a la voluntad
individual de las personas que componen la sociedad. De all las diversas teoras que intentan justificar esos modelos positivos.
Las teoras hoy dominantes, resumidas esquemticamente, fundan
la vigencia del orden jurdico en el poder de sus autoridades para imponer sus normas como obligatorias (en su realizacin coactiva), en el.
reconochniento general o en el reconochniento individ1lal. Casi todas ellas
tienen su lado flaco, representado siempre por concesiones a alguna
de las teoras vecinas 1 4 . Predomina hoy, por lo menos como base confesada, aunque no siempre practicada, la teora del reconoci'miento general, cuyo desarrollo ha establecido el principio de la. nw.yora y, ms
all an, ha fijado las limitaciones que pretenden resguardar no slo
ciertos intereses de la o las minoras, sino tambin un mnimo de seguridad y dignidad individual frente al poder. Coexiste con ella, incluso positivizada, la teora del reconocinento in.dividllal: algunas constituciones intentan, aun cuando excepcionalmente, hacer valer ciertas
reglas autnomas individuales frente a las reglas heternomas generales, mediante clusulas que autorizan a desconocer un deber establecido ms o menos genricamente, en salvaguarda de un deber de conciencia superior para el individuo o, de otro modo, impiden llevar a cabo ese deber o reaccionar contra su transgresin coactivamente, o lo
transforman compatiblemente en otro deber adecuado al deber moral
superior que funda la falta de reconocimiento individua110s. La doctri-

na del mero poder, como fundante de la obligatoriedad del Derecho,

no es defendida hoy abiertamente por la teora poltica, pero, lamentablemente, es aplicada con frecuencia. En el Derecho internacional
(interestatal), por ejemplo, pese a que el reconocimiento de un Estado y su gobierno parezca depender de una mixtin entre el poder que
se realiza y el reconocimiento general, lo cierto es que el peso de la
decisin recae en el primer argumento, salvo que ambos se entiendan como sinnimos o como manifestaciones distintas del mismo fenmeno. Sin embargo, una teora del reconoci:rniento general que pretenda ser til debe fundar la legitimidad de la vigencia del Derecho
en algn modo positivo de expresin de los sbditos y no slo en el
sometimiento (omisin de rebelin) por el ejercicio prctico del poder y la imposibilidad de alzarse contra l. El desarrollo lento pero
continuo del Derecho internacional pblico ha trado como consecuencia visible ciertas precisiones sobre derechos humanos, limitan.tes del poder impuesto, las cuales, si bien juegan hoy un papel prctico dbil en el reconocimiento de los Estados y gobiernos, permiten
guardar esperanzas de que en el futuro presupuesten ese acto.
Como se observa, fundar la legi.tim.idad de la vigencia de un orden
jurdico -que de otra cosa no se trata cuando se pretende fuerza vinc1tlante u obligatoriedad del Derecho- es explicar el principio, o la
combinacin de principios ideolgicos, que reside en su base. De tal
manera, es posible fundar la legitimidad de la vigencia de un orden
jurdico en cualquier argumento poltico y, desde all, proceder, en
consecuencia, sosteniendo la vigencia de las reglas que lo integran razonando intrasistemticamente, lo que ha dado, con razn, en llamarse, en nuestro tiempo y con referencia a la reformulacin del Derecho positivo, dogmtica jurdica. As procederemos nosotros, pues,
a partir del reconocimiento que aqu hemos dado al principio de la
mayora y sus limitaciones, en homenaje al respeto de las minoras y
a la dignidad individual, como mximas polticas y culturales de la
paz y tolerancia socialesrnu, intentaremos reformular un mbito parcial del Derecho positivo argentino, el Derecho procesal penal, destinando los captulos siguientes a precisar los principios polticos bsicos del Derecho procesal penal fundado en esa ideologa (la repblica democrtica y el Estado de Derecho) y, a grandes rasgos, el des a-

104 Hans KELSEN y su teora pura, por ejemplo. parece fundar la positividad = vigencia del Derecho en una combinacin ele los dos primeros puntos de vista. Cf. sobre el
particular, WELZEL, Rechtsgeltu.ng. ps. 13 a 16, y 27 y siguiente.
105 La excepcin se refiere casi siempre al servicio militar armado y su transformacin en servicio civil comunitario gratuito. Cf. art. 4, III, Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania. Se ha positivizado tambin el derecho individual a alzarse
contra quien pretende subvertir o subvierte el orden constitucional bsico (divisin de
poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; poder popular expresado en elecciones libres;
poderes ejecutivo y judicial sometidos a la ley). incluso si ha logrado xito y constituye, total o parcialmente, otro orden social, sien1pre que no exista otro medio eficaz al
efecto, aunque ello no represente totalrnente el reconocimiento individual porque los
valores a defender estn expresados heternomamente; Derecho de rebelin en caso de
necesidad, art. 20, IV, Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.

60

lOG

Cf. CARRI,,.G. R., Sobre los lmites del lenou.aje normativo, P parte, cap. V, 3, p. 58.

61

C. Vigencia

l. El orden jurdico

rrollo cultural que, al influjo de ideas polticas determinadas, dio por

107
resultado un sistema definido de enjuiciamiento penal .
Por lo dems, el reconocimiento de que en la base del Derecho
existe un principio ideolgico fundante, quiz plausible o razonable
pero fuera de toda verificacin cientfica -lo que tambin implica sealar la finitud del conocimiento jurdico-, no le quita dignidad al
objeto de nuestra meditacin; por una parte, resulta atrevido proponer las verdades cientficas como nicas afirmaciones dignas y, por la
otra, la afirmacin parece condecir mejor con la naturaleza cultural
del Derecho1os. No es posible, en cambio, conceder categora de 'Uer-

dad (que excluye sus opuestos) al argumento fundante mismo, convirtiendo esta cuestin en un problema gnoseolgico109.
S es posible, pese a sus dificultades, la investigacin emprica
(histrica o sociolgica) del argumento legitimante ele la validez ele
un sistema existente en un tiempo y lugar determinados. Si dejamos
de lado el realismo extr~mo, ingenuo a mi juicio, algo de ello existe
en el realismo que funda la vigencia del Derecho en hechos observables empricamente. Pero debe entenderse bien que el resultado
ms o menos concreto que se obtenga por esta va es slo un resultado ele ese tipo, histrico o social, y no un fundamento cientfico ele
la fuerza obligante o de la obligatoriedad del Derecho; slo explica,
con mayor o menor aproximacin y complejidad, segn los casos,
cul fue o cul es el argumento funclante de la validez o vigencia jurdica en un lugar y momento dados, pero no erige al argumento
mismo en verdad cientfica. Tanto es as que el principio puede ser
desconocido y que la historia de la cultura, particularmente la del
Derecho, da cuenta de los numerosos cambios ele esta ndole que
marcan el desarrollo o la evolucin social. All reside el error conceptual de la escuela realista que citamos, en la pretensin de erigir en
verdad cientfica al principio ideolgico obtenido por la investigacin emprica, fundando despus en l la fuerza vinculante o la obligatoriedad del Derecho, con lo que proceden ele la misma manera
que quienes acuden a la fundamentacin metafsica del principio,
con la misma pretensin.
Tambin es posible estudiar ele qu manera las normas jurdicas,
fundadas en cualquier principio que legitime su vigencia, pueden

107 En la vida prctica del Derecho. incluso en la acadmica y doctrinaria, es frecuente esta toma de posicin inicial, por no decir una regla sin excepcin. Se me ocurre. como ejernplo, advertir que nuestro pas, para los juristas de mi generacin -:-Y pa.ra
todas sus gentes- present casi siempre un caos en la cspide de su ordenamiento JUrdico positivo. Los vaivenes polticos. fruto de sucesivos golpes de Estado militares, alternaron con algunas islas ele vida republicana. con perodos autoritarios, en los cuales. incluso, la fuerza aplicada por el poder rnilitar dictaba una ley fundamental que
derogaba la Constitucin o, al menos, parte ele ella (los llamados Estatuto ele la reno/ ucin 0 ele alguna inanera similar), y pretenda carcter de nornia supre1na, al lado o por
encima de la parte ele la Constitucin cuya "vigencia" ese Estatuto "per~ita". ~nc1:1si
ve, un decreto, emanado de uno ele los poderes rnilitares que nos goberno, sustituyo 1~1
Constitucin ele 1949, por nuestra Constitucin originaria (1853-1860), aclarando la vigencia ele esta ltilna, en todo caso parcial para ese momento. No slo todos hemos
aceptado esta ltna situacin, hasta la fecha, como forma de poder regresar a nuestr~
vida republicana y democrtica, sino que, aun en pocas de desquiciamiento. re~l.:bh
cano. se segua explicando Derecho en nuestras facultades, escribiendo obras JUnchcas
v aun dictando sentencias cmno si los principios poltico-culturales que acoge nuestra
Constitucin estuvieran vigentes en plenitud. Por supuesto, hubo inconsecuencias notables, sobre todo en la jurisprudencia (presentes tambin en perodos republicanos) Y
en ten1as vinculados con el poder estatal. pero ellas no en1pecen a la sentencia general
que expresa que la gran mayora de los juristas -incluso hasta los, partidarios del r~gi
men militar ele turno-, para desarrollar el Derecho vigente; partrnn ele una Constitucin declarada como no vigente, total o parcialmente, por el poder imperante, o ele dudosa vigencia prctica. Un ejemplo concreto perteneciente a nuestra materia: se puecle
decir que toda explicacin sobre Derecho procesal penal descans siempre sobre el reconocimiento ele los principios de garanta (CN, 18) que conforman su base poltica. n
pesar de que la vigencia indeterminada de] estado de sitio (CN, 23) o, simplemente. el
ejercicio del poder arbitrario, tornaba frecuentemente ilusorio ese punto ele vista.
108 Del hecho ele que un principio ideolgico o poltico no sea en verdad cientfico.
sino un punto de vista acerca de la organizacin social, segn intereses pred01ninantes, no se desprende su indignidad y n1ucho menos la indiferencia frente a l. Los hombres han dado su vida, por siglos, para defender esta clase de principios.
Ni siquiera desde el punto de vista individual estos principios significan una objecin al conochniento jurdico. Si nos desprendernos de la afirmacin inetafsica sobre
la fllerza vinculunte u obligntorieclud del Derecho o, mejor dicho, reconocemos que tal
afirmacin slo tiene como principio fundante un argumento ideolgico, somos libres
para afinnar o rechazar ese prin1er punto ele vista.

109 Aceptan1os as el postulado ele fuente escandinava, segn el cual la proposicin

de un punto de partida plausible o racional para edificar sobre l el orden social o, en
el campo jurdico, reformular el Derecho positivo, no puede confundirse asignndole
el valor ele resultado del conocimiento cientfico objetivo. Es as posible que seamos
partidarios de un "relativismo tico .. o que se nos etiquete como "nihilista de los valores", siempre que no se opere la grosera confusin personal que Alf Ross destaca y repudia (cf. Lgica de las normas. ps. G8 y ss.) -indiferentismo moral o amoralidad- y
que se capte que creemos en la posibilidad ele establecer un sistema de valores heternomos, independiente de la voluntad o actitud individual, aun cuando no se pueda
pretender que su fundamento ltimo tenga el carcter ele una verdad cognoscible cientficmnente y, menos an, afirmable desde un punto de vista normativo. Nos parece
que as se resguarda mejor la disparidad entre el ser y el deber ser, entre realidad y exigencia, que cuando se pretende encontrar la verdad del ltimo fundamento de validez
en afirmaciones metafsicas, con pobre apariencia de objetividad, o, para evitar este
procedimiento, en afirmaciones empricas vagas sin comprobacin previa o carentes
de mtodos de verifi.cacin.

62

63

D. Resumen y conclusiones

l. El orden jurdico

cumplir ptimamente la funcin a la que estn destinadas, influir y

regular el comportamiento humano, pues cualquier sistema de normas que pretenda ser efectivo deber dirigirse a la praxis humana.
As, la propuesta de WELZEL que, como expresin racional, exige, al lado de la positividad del Derecho (poder de legislar y reconocimiento
de las normas), la necesidad de que l admita la responsabilidad del
ser humano por sus actos o, ins exactamente, al ser humano como
persona responsable en s misma, y se dirija a lllO es aplaudida por
nosotros, dejando de lado ahora el difcil problema de determinar el
contenido del concepto y las consecuencias prcticas de ese razonamiento, pero nos resulta imposible transformar tal punto de partida
racional en verdad gnoseolgica. El ejemplo que desarrolla Karl ENGISCH expresa claramente la medida de lo que queremos indicar; el
conde ruso ARAKTSCHEJEV orden en la colonia militar bajo sus rdenes: "Las mujeres deben dar a luz todos los aos un hijo; si es una hija debern pagar una pena"111. La primera parte de la regla era factible de cumplir, eventualmente, si se atiende al significado genrico
de la palabra hijo; la segunda parte, hasta lo que conozco de biologa,
imposible, salvo que la regla slo pretendiera referirse al comportamiento que deban observar los ejecutores de la pena. Seguramente
no nacieron ms varones que los que podan nacer, pero muchas mujeres habrn pagado una pena.

La norma jurdica., como unidad elemental del orden jurdico, es

un esquema abstracto que une una consecuencia jurdica a un comportamiento, que describe conceptualmente por sus notas caractersticas; es, as, una hiptesis de comportamiento futuro posible que
determina su valor jurdico y que se dirige a la generalidad, a todos
como posibles realizadores de acciones concretas (u omitentes de
ellas) abarcadas por ella, con el fin, unas veces, de inducir a los habitantes a comportarse de determinada manera y, otras, de posibilitar
que con su comportamiento logren determinadas pretensiohes y se
conecten con sentido en la vida de relacin. La decisin que aplica normas como fundamento de su solucin -la llamada norma individual
o singular- no es una norma, ni posee sentido normativo, sino un hecho concreto, valorable, como otros, por referencia a normas.
El intento de un{ficar, por simplificacin, el contenido del Derecho
reduciendo todos sus elementos componentes -las normas o reglasfuncionalmente a norrnas de deber (simplificacin ms comn) o a
normas que atribuyen cmnpetencias o .facultades fracasa y conduce a
absurdos en su desarrollo final, porque no se tiene en cuenta el papel
diferente que cumplen las distintas reglas jurdicas para las personas
que conviven en una sociedad.
El Derecho es una cmnbinacin de reglas entre las que se encuentran normas que describen los deberes jurdicos (normas de debe1),
amenazando, casi siempre, una sancin para su incumplimiento, y
normas que describen ciertas facultades (norrnas potestativas) atribuidas a los individuos, tanto pblicas como privadas, y libres de realizar por el agente. Se aade a estas normas las reglas permisivas especficas, que, en ciertas situaciones que describen, autorizan al agente
a llevar a cabo un acto en principio prohibido o a omitir uno mandado, impidiendo que se concrete la situacin de la que emerge un
deber. Se halla tambin, como contenido del Derecho, algunas definiciones especficas de trminos empleados por sus reglas, que determinan su alcance de manera ms precisa.
Las normas de deber separan dos mundos de acciones posibles, el
de lo obligatorio de aqul de la libertad jurdica, en tanto prohben o
mandan, maneras de establecer el deber que, si bien aparecen como
fenmenos prcticos distintos (infracciones de accin o de omisin),
teortica y funcionalmente representan lo mismo: prohibir una accin significa mandar no llevarla a cabo (Pr. a Ob. no a), es decir, establecer el deber de no llevarla a cabo, y nw.ndar una accin significa
prohibir su falta de ejecucin (Ob. a Pr. no a), esto es, establecer el
deber de llevar~a a cabo. La estructura formal de este tipo de reglas es

D. RESUMEN Y CONCLUSIONES

Es correcto definir el orden jurdi.co como el conjunto o sistema de

normas vi.gentes en determi:rwdo t:i.em.po y lugar (para un orden jurdico estatal o nacional que rige en el territorio de un Estado nacional y
en determinado momento histrico), siempre que se determine con
cierta claridad el significado de sus elementos componentes, es decir,
la unidad elemental quelo compone (la norma) y la cualidad esencial
que permite verificar el contenido material (poltico) de un orden jurdico determinado (su vigencia). La definicin, as, deja de cumplir
un mero fin especulativo y pretende aplicacin prctica, en cuanto
permite individualizar la regulacin jurdica concreta de una sociedad determinada, su funcionamiento y contenido.

110 Cf. WELZEL, Rechtsgeltung, ps.

29

y siguientes.

lll Cf. ENGISCH, El mbito de lo no jurdico, ps. 34, 62 y siguientes.

64

65

D. Resumen y conclusiones

l. El orden jurdico

doble: la primera oracin describe una situacin que implica la exigencia -el deber- de comportarse de determinada manera (omitir u
obrar); la segunda une el co1nportamiento contrario a una consecuencia jurdica, la sancin. Segn se observa, estas reglas traslucen
una exigencia y cumplen la funcin de inducir a los hombres a comportarse de determinada manera, en determinadas situaciones.
Conforme a ello, si el universo de comportamientos posibles de
una persona determinada se puede resumir con un crculo, que los
abarque, los deberes jurdicos seccionan ese crculo en dos, estableciendo cules de esos comportamientos, libres naturalmente, restan
como definitorios de la libertad jurdica.

Conforme a ello el semicrculo de la libertad jurdica se ve seccionado, esquemticamente, en dos partes, a saber:

Mandatos

Prohibiciones

mbito del
deber jurdico

Libertad
natural
mbito de la
libertad jurdica

Reglas potestativas

mbito ele la
libertad jurdica

Indiferencia jurdica

Por ltimo, las reglas o nornw.s es]Jeci.ales de perrniso (j1lst{fi.cantes)

fijan con ms precisin la divisin entre el mbito de lo obligatorio y
el de la libertad jurdica, inhibiendo, en ciertos casos, el funcionamiento de una norma de deber.
En nuestro crculo desarrollaremos grficamente este efecto, separando el mbito del deber del mbito de la libertad jurdica con una
lnea de puntos, que reemplazar a la lnea continua, para indicar
que en ciertas situaciones particulares de excepcin el deber sucumbe frente a un permiso especfico (la separacin no es estricta). Todo
el grfico, de esta manera, ternna con la siguiente representacin:

Deber
jurdico

Las norrnas potestativas, en cambio, separan el submundo de la libertad jurdica, estableciendo cules acciones de las que pertenecen
a l son jurdicamente valiosas -esto es, provocan una consecuencia
jurdica- y, por descarte, cules de ellas son jurdicamente indiferentes. La estructura formal de este tipo de reglas slo conecta a un comportamiento determinado un efecto o consecuencia jurdicos. Ellas
cumplen la funcin de posibilitar la interrelacin -vlida y con sentido- de los hombres en sociedad para la satisfaccin de determinadas pretensiones; desde el punto de vista subjetivo cumplen la funcin antes acordada estableciendo fac1lltacles (a veces llamadas cmnpetenci.a o capaciclacl, por referencia a situaciones especficas), tanto
pblicas como privadas.

Sin desconocer que la palabra norma ha sido utilizada frecuentemente en el se~tido de definir una exigencia (y las llamadas normas

66

67

Mandatos

Prohibiciones

Libertad
natural
Potestades
Indiferencia jurdica

Libertad
jurdica

D. Resumen y conclusiones

l. El orden jurdico

potestativas o de permiso no lo son), tanto ese trmino como su sinnimo regla, pueden usarse en general para describir la unidad elemental de un orden jurdico: sus estructuras guardan un mnimo de
similitud (descripcin conceptual de un tipo de acciones y conexin
a una consecuencia jurdica) y su uso es similar (sirven para criticar
o valorar comportamientos por referencia a ellas).
Son nonnas vigentes en un orden jurdico determinado, aquellas
cuyo rgano, procedimiento de creacin y contenido son expresin
singular del acto o actos que otra regla del sistema regula abstractamente para instituir una nueva regla (criteri.o normati'vo de vigencia o
validez).

de los jueces) no son cosas aprehensibles (lo visible de ellas no es su

contenido), estn definidas y son reconocibles como vlidas segn reglas anteriores a ellas. El mismo carcter de defi.nitivas (firmes o de
ltima instancia) que el Derecho adjudica a ciertas decisiones -argumento o problema utilizado por el realismo para fundar su asertoes reconocible segn reglas precisas del orden jurdico, y esa caracterstica no predica que sean infalibles, en el sentido de que aplican
como corresponde el Derecho al caso, sino tan slo que. la discusin
no puede ir ms all, en aras de la seguridad jurdica, caraderstica
que acenta la direccin prctica del Derecho.
Dejando de lado el realismo extremo (las normas no existen, slo
existen las decisiones concretas), absurdo hasta llegar al pensamiento ingenuo, las dems clases de realismo apelan a las decisiones judiciales para descubrir las reglas jurdicas vigentes, o a la efectividad
del Derecho en general, para erigirlo en vigente. Olvidan siempre
que el juez que decide pregunta sobre la vigencia antes de decidir sobre ella, vale decir, pregunta por un criterio que est por fuera de su
decisin concreta, y que pretende fundarla. No es observable que los
fundamentos de una decisin emerjan de decisiones anteriores de
los jueces, lo que slo indica un cambio en la fuente tradicional de la
cual, para nosotros, emana el Derecho (un cambio de legislador), pero no implica afirmar que la vigencia de las reglas que la fundan
emerja de la propia decisin concreta del juez que juzga, como si pudiera decir: "tengo a esta norma por vigente porque se me antoja o
porque me conviene". Por otro lado, debe reconocerse que los realistas no han desarrollado ningn mtodo emprico con cierto rigor,
desde su punto de vista, para poder responder con objetividad y aproximacin a la pregunta por la vigencia, y muchas veces sus afirmaciones son tanto o ms vagas que las del Derecho natural (criterio de la
efectividad en KELSEN: a grandes rasgos efectivo).
Es preciso admitir que el punto de partida de la vigencia jurdica
es la expresin de un principio ideolgico para la organizacin social,
materializado normalmente en la Constitucin del Estado. Ese principio, necesario para la coexistencia pacfica de los hombres en sacie.dad como fundan.te del Derecho, aun predicado como racional y
plausible, es slo un punto de vista poltico y no una verdad cognoscible cientficamente. Su afirmacin como argumento fundante de la
validez del Derecho positivo o de la vigencia del orden jurdico no es
tarea del mismo Derecho, sino de la filosofa poltica; su origen y la
extensin de su vida til tampoco es determinable por la ciencia jurdica. Esta afirmacin coincide con la naturaleza cultural y poltica de
la ciencia jurqica.

Pero este criterio slo puede aplicarse intrasisi:emticamente, una

vez individualizado un sistema jurdico concreto, cuyo principio ltimo de vigencia no se problematiza. ste es uno de los lmites del
razonamiento normativo y del Derecho en general, pues, de indagarse ms all con el mismo mtodo, la cadena es infinita, no tiene solucin de continuidad y la pregunta por la vigencia de las reglas jurdicas carece de respuesta. De hecho, los rdenes jurdicos positivos
comienzan con una serie de reglas (Constitucin), que no reconoce
instancias anteriores ante las cuales comparece su propia vigencia.
Precisamente, el recurso a principios externos (metafsicos o metajurdicos) al orden jurdico positivo para fundar la vigencia de las
reglas que integran ese orden (Dios, el Derecho divino, la razn o la
naturaleza de las cosas o, por otra parte, el poder, el reconocimiento
general o individual de los sbditos, las decisiones de los rgan0s de
aplicacin) dio nacimiento a diversas teoras que nada tienen de jurdicas (normativas) y, regularmente, nada de cientficas. Se trata, en la
mayora de los casos, de criterios ideolgico-polticos relativos a la vigencia de un orden jurdico.
La apelacin a principios metafsicos, bajo el manto aparente de
verdades cientficas, para fundar la validez o invalidez de una norma
de Derecho positivo, es lo que caracteriza a la escuela del Derecho natural, cuyas bases subjetivas no son comprobables.
El rea.lismoj1lrdico, en cambio, en el afn de fundar cientficamente la vigencia del Derecho, se va al otro extremo, confundiendo a una
ciencia normativa con una ciencia emprica (nica verdad cognoscible en la que cree), y pretende que las decisiones de los rganos del
Estado que aplican el Derecho constituyen su vigencia, esfuerzo que
responde a la mxima de fundar el Derecho sobre bases tangibles, a
la manera de las ciencias empricas. Sin embargo, ese punto de vista
olvida que esas mismas decisiones (fundamentalmente las sentencias

68

69

D. Resumen y conclusiones

La investigacin histrica o sociolgico-emprica acerca del principio ideolgico fundante de la vigencia de un orden jurdico determinado es legtima, conforme a los mtodos vlidos para esas ciencias.
Pero el resultado de verdad, que por esa investigacin se obtenga, no
puede ser confundido con la verdad del argumento fundante mismo.
ste es uno de los problemas del realismo jurdico, que a veces confunde la afirmacin emprica sobre la utilizacin del argumento fundante con la verificacin del argumento mismo.
Frente al caos de ideas que, en diversos rnmnentos de nuestra historia poltica reciente, pretendieron vigencia en la cspide de nuestro Derecho positivo nacional, en el que se mezclaron los argumentos
liberales y republicanos de nuestra Constitucin originaria (soberana del pueblo, divisin del poder soberano en tres departamentos de
gobierno, depositarios parciales de esa soberana: legislativo, judicial
y administrativo, consulta popular mediante elecciones para elegir
representantes, garantas individuales frente al ejercicio del poder,
respeto y tolerancia para las minoras, etc.) con elementos autoritarios procedentes de la toma "de hecho" del poder poltico (disolucin
del Parlamento, gobierno no elegido y designado por las fuerzas armadas, suspensin de garantas constitucionales, etc.), la exposicin
de la raina del Derecho que pretendemos abarcar, el Derecho procesal penal, partir de los primeros puntos de vista, esto es, del princi.pio ele la. nw.yora. como fundan.te de la legitimidad del poder poltico
y sus limitaciones en homenaje al respeto por las u1.inora.s y a la chgn iclacl del ser hmnano in(frvichwl, expresadas en clusulas de garanta
que someten el ejercicio del poder a valores jurdicos superiores a los
mismos fines para los que se concede ese poder (por ej.: la defensa y
la incoercibilidad del imputado como valores superiores a la misrna
persecucin penal eficaz). Esto es, muy sintticamente, lo que comprendemos por Estado de Derecho; constituye un desarrollo cultural
claro de la teora del reconochn iento general como argumento poltico
legitimante de la vigencia jurdica, condicionado por las limitaciones
que le imponen los derechos lnnnanos; de un reconocimiento general
que reclama expresin prctica (el voto y la participacin de los ciudadanos para la constitucin y el ejercicio del poder estatal) y no se
queda en la mera afirmacin vaga de la eficacia a grandes rasgos del
sistema o en la verificacin negativa del sometimiento de los sbditos (omisin de rebelin) por el ejercicio prctico del poder y la imposibilidad de alzarse contra l. La expresin de estos principios en
nuestra materia tendr su lugar en el 4 de este libro.

70

l. El orden jurdico

Aqu se ha intentado presentar el problema de la vigencia del Derecho desde la discusin fundamental de la teora general del Derecho ..Los conoci~ie~t~s relativos al mbito tmpora-espacial de vigen~ia Y a los ~nnc1p10s hermenuticos sobre vigencia de normas
particulares seran estudiados en el 3 de este libro.

71

Pargrafo Segundo
El Derecho procesal penal

 2. El Derecho procesal penal

BIBLIOGRAFA:

BALOS, Ral W., Derecho procesal penal, t. I, cap. I. ARAGONESES ALONSO, Pedro, Instituciones de Derecho procesal penal, Introduccin, 2 y 3. BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal. penal (tr. de Conrado Finzi de la 3rr ed.,
Gnmdbegriffe und Ver:f'ahrensprinzipien des Strafprozeflrechts), cap. l. BELING, Ernst, Derecho procesol. penal, tr. de Miguel Fenech, Introduccin;
Derecho procesal penal, tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Nez, Introduccin. CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, cap. I; Tmtodo de
Derecho procesal penal, t. I, Parte primera, cap. 12 D'LBORA, Francisco,
Curso de Derecho procesal penal, Nociones previas, I y II. FENECH, Miguel,
Derecho procesal penal, Introduccin y Libro primero, cap. I; El proceso penal, 3 ed., 1 y 2. FLORIN, Eugenio, Elementos de Derecho procesal penal.,
cap. 1 HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensrecht, 1 y 2. IBEZ Y GARCAVELAZCO, Miguel, Curso de Derecho procesal penal, caps. I y II. DERIGO,
Mario A., Lecciones de Derecho procesal, cap. I; Derecho procesal penal, Parte primera, III, Parte segunda, I a III. PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, Leonardo y GUTIRREZ DE CABIEDES y FERNNDEZ DE HEREDIA, Eduardo, Derecho
procesal penal, 2 ed., Libro tercero, Ttulos I y II. Ross, Alf, Sobre el Derecho y la justici.a, cap. VIII. RoxrN, Claus, Strafve1:f'ahrensrecht, 23 ed., Einleitung. RUBIANES, Carlos J., Mcrrnw1 de Derecho procesal penal, t. I, caps. I a
VI. VZQUEZ Rossr, Jorge Eduardo, Curso de Derecho procesal penal, cap. II.

A. CONCEPTO Y CONTENIDO
El Derecho procesal penal es la rmna del orden jurdico interno de
un Estado, cuyas normas i:nsti.tuyen y organizan los rganos pblicos
que cumplen la funci.n judicial penal del Estado y discipli.nan los actos

que integran el procedhniento necesario para imponer y actuar una sancin o medida de seguridad penal1, regulando as el comportamiento
de quienes intervienen en l.
Decimos que es una rff11w.jurdica porque se trata de una porcin
delimitada del conjunto de normas que integran el orden jurdico (interno) de un Estado2 cuya frontera intentamos trazar aqu, genrica-

1 Pena y medidas son las reacciones tradicionales del Derecho penal que llegan hasta nosotros. Hoy se discute, sin embargo, acerca de una "tercera va", identificada con
la reparacin como sustituto o atenuante genrico de la pena. Cf. ROXIN, Strafrecht, t.
I., 3, III, p. 4 7; MAIER, El ingreso de la reparacin del daflo como tercera va al Derecho
penal argenti.no.
2 En la antigedad se encuentran pocos vestigios de un Derecho procesal penal, ca-

si siempre confundido con el Derecho penal. En la organizacin social arcaica, el Derecho penal, que comprenda las reglas procesales penales, a lo sumo autorizaba y limitaba la reaccin fsica contra el ofensor (venganza privada: expulsin de la paz, talin). La formulacin de reglas procesales y su relativo desprendimiento de las normas
de Derecho penal material es el resultado de un largo proceso histrico muy unido a
la creacin y evolucin de instancias polticas centrales (los Estados nacionales).

75

A. Concepto y contenido

mente, por su objeto, inmediatamente despus por su funcin, y, en

el prximo pargrafo, por su relacin con las dems ramas jurdicas.
Y se puede hablar de una rama jurdica porque en la actualidad ella
ha adquirido autonmna. legislafrva, ci.ent~f'i.ca y acadmica.. La autono'lna. legislativa, resultado de un largo proceso de separacin del Derecho penal material, deriva del sistema hoy utilizado en los pases de
legislacin codificada, que separa en diversos cuerpos de leyes al Derecho material y al Derecho procesal y divide a ambos eri dos ramas
principales, la penal y la civil, aunque ello no excluya que en los cdigos se introduzcan preceptos extraos, tericamente, al contenido
genrico que funda su epgrafe3. Para nosotros, la autonoma legislativa tiene, incluso, fundamento constitucional: el Derecho penal es legislacin federal y nica para toda la Nacin (CN, 75, inc. 12), mientras que el Derecho procesal (leyes de organizacin judicial y cdigos
de procedimiento) es, en principio, parte de la competencia legislativa local, esto es, de los parlamentos provinciales o del Congreso de la
Nacin, en su funcin de legislatura local para atender al servicio judicial en los casos de competencia federal (CN, 116 y 117).
Esta afirmacin es doctrina uniforme en nuestro pas, a partir de los arts. 5,
75, inc. 12, y 121, CN: las provincias slo delegaron en el Parlamento federal las
decisiones polticas relativas a las reglas materiales de convivencia (Cdigo penal,
civil, etc.); se reservaron, en cambio, el poder de interpretar esas reglas como ltima instancia y, por ende, el poder de organizar su propia administracin de justicia y regular el modo de actuacin ante sus propios rganos (Derecho procesal).
Sin embargo, la afirmacin es enteramente discutible en materia penal, pues,
en tres reglas principales de nuestra Constitucin (arts. 24, 75, inc. 12, y 118), las
provincias delegan en el Congreso de la Nacin (Poder Legislativo federal) el poder de establecer el juicio por jurados por una "ley general para toda la Nacin"
(CN, 75, inc. 12); ms an, no slo delegaron ese poder, sino que, antes bien, m.a.nda.ron ejercerlo al Congreso de la Nacin (ver 7, C y E).

La autonoma. cienttfi.ca4 comenz con el encuentro, a travs de la

ley positiva, de ciertos principios y mximas propios del Derecho pro-

2. El Derecho procesal penal

cesal, y con el deslinde y afirmacin de su propio objeto y funcin

frente a la ley material, reflejado tambin en el tipo de normas jurdicas con el que estos dos mbitos jurdicos se expresan; y continu con
la escisin de los principios procesales penales frente a los vigentes en
el Derecho procesal civil, diferencia que reside en los puntos de vista
polticos opuestos de los que parten, segn su regulacin positiva. Este proceso, muchas veces exagerado (teora. unitaria. del Derecho procesal), trajo consigo, a su vez, la autonoma. acadmica, polticamente
perniciosa en nuestro pas, porque se tradujo en un alejamiento del
Derecho procesal penal del Derecho penal, cuya actuacin es su razn
de ser, y un acercamiento al Derecho procesal civil que, segn ya advertimos, parte de principios polticos positivos muy diferentes.
En pocas modernas se intenta una teora. uniforme del Derecho procesal o, si
se quiere, de sus dos principales ramas con verdadero desarrollo cientfico e histrico, el Derecho procesal civil y el Derecho procesal penal5, movimiento con repercusin en los mbitos tericos de habla hispana, portuguesa e italiana. La teora unitaria, pese a ser el fruto de un movimiento de autonoma cada vez ms
acentuado de los derechos procesales civil y penal, concluye restringiendo la autonoma del Derecho procesal penal desde las tres perspectivas antes indicadas, al
punto de que ya se ha propuesto -tambin entre nosotros6- la unificacin legislativa de estas dos ramas mediante una ley o cdigo nico que contemple, en diversos procedimientos especiales, las particularidades de cada una de ellas (incluyendo las ramas histricamente ms jvenes: laboral y contencioso-administrativo, fundamentalmente). Cualquiera que sea la intencin de este movimiento terico, para el Derecho p:::ocesal penal l significa la prdida de su autonoma cientfica, legislativa y acadmica en una proporcin tan elevada que, con el tiempo,
conducir a su desaparicin como rama autnoma del Derecho e influir perniciosamente en su desarrollo. Sin perjuicio de expresar con algn detalle las razones de ese juicio, al examinar las relaciones del Derecho procesal penal con el Derecho constitucional, con el Derecho penal y con el Derecho procesal civil (cf. infra., 3, A, B y C), adelantaremos aqu que, desde el punto de vista cientfico, tal
unin produce una decoloracin poltica del Derecho procesal penal, punto de partida base para la comprensin de su sistema y la formulacin de sus normas, pues
sus principios polticos bsicos carecen de vinculacin, en general, con los del
Derecho procesal civil, a partir de la gran escisin entre el Derecho privado y el
Derecho penal. La unidad legislativa que se propone, a ms de producir los efectos antes sealados en la comprensin del sistema de persecucin penal y en la interpretacin jurdica, es previsible que, en trminos de poltica legislativa futura,

3 Por ej., la regulacin de la accin civil ex delito en los cdigos procesales penales o
algunos preceptos penales relativos al incumplimiento de deberes procesales en los cdigos procesales civiles (CPC nacional, 436).

4 No se puede decir, salvo con licencia semntica extrema, que el Derecho procesal penal es una ciencia jurdica (CLARI OLMEDO, Derecho procesal, t. I, nll 4, ps. 6 y ss.}, porque ello implica confundir el conjunto de elaboraciones cientficas acerca de un determinado objeto, con el objeto en s, para el caso, mezclar las proposiciones del jurista
sobre el Derecho procesal penal vigente con las normas procesales penales positivas. El
objeto de la biologa es el mundo viviente, que no se confunde con las proposiciones
cientficas acerca de ese mundo.

76

5 Cf. CLARI OLMEDO, Derecho procesal, en especial n 32 y ss., ps. 26 y siguientes.

6 Cf. GUERRERO LECONTE, Necesidad de un Cdigo judicial, ps. 1015 y ss.; la Repblica

de Panam ha adoptado el criterio que postula el autor citado, regulando toda la materia procesal en un cdigo judicial nico, que destina sus libros a la organizacin judicial y a los di~~rsos procedimientos, con escasa fortuna prctica y cientfica.

77

A. Concepto y contenido

provoque un retroceso sensible en nuestro Derecho procesal penal, que en

algunos aspectos est mucho ms adelantado culturahnente que el Derec.:ho procesal civil. Los perjuicios de la unidad acadmica que prevalecen en las universi~~.des de nuestro pas ya se hicieron sentir en el escaso desarrollo cultural y cient1flco del Derecho procesal penal, especialmente en el mbito territorial que domina la capital de la Repblica y sus universidades, hecho que slo se podra contradecir con muy escasas aunque importantes excepciones7. De estos resultados
soi: responsables tambin -por omisin- los especialistas en Derecho penal,
qmenes, llamativamente, no demuestran inters llamativo por los. problemas del
procedimiento penal, con contadas y brillantes excepciones. Hoy, en cambio, la situaci~,n se ha revertido gracias a un vasto movimiento juvenil preocupado por la
cuestwn penal como una unidad poltica y cientfica, movimiento que utiliza co-.
mo herramienta formal, en la Universidad, el llamado plan nuevo de la Facultad
de Derecho, con la virtud de reunir las ramas jurdicas y cientficas dedicadas al
e~tudio de la cuestin penal en su Departamento de Derecho penal y Criminologia, Y que ya ha generado resultados visibles8. Conviene comparar este movimiento con el "quietismo" que se ha producido, con alguna excepcin9, en la Universidad Nacional de Crdoba despus de la muerte o retiro de sus principales figuras
cientficas de las dcadas del 50 y del 60, universidad que, desde el punto de vista formal, parece haber seguido el sentido inverso.

7
La obra de la Universidad Nacional de Crdoba, comenzada en el antiguo Instituto de Derecho comparado y proseguida por su Instituto ele Derecho procesal penal (hoy
de Derecho procesal), se hizo sentir en nuestro pas y en el mbito hispano-americano
(~~LING, Derecho procesal penal, tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Nez); tam~1en la obr~ de sus principales juristas en la materia, Alfredo VLEZ MARICONDE y Jorge A. CLARIA OLMEDO, cuyos libros se citan aqu como principal fuente de informacin
e inspiracin, publicaciones peridicas (Cuadernos de los Institutos), y el monumental
tr~bajo legislativo que constituy el Cdigo de procedimiento penal de la provincia ele
~~rdoba (ley n!! 3.8,31, edicin oficial, provincia de Crdoba, 1941), con vasta repercus1on en .nuestro pais y en el eJ...'tranjero (por ej., Cdigo de procedimientos penales ele
Costa Ric~,, 1973; cf: MAIER, La reforma del procedimiento penal en Costa Rica, ps. 103 y
ss.). Tamb1en penahstas de nota como Sebastin SOLER y Ricardo C. NEZ colaboraron
en esta evolucin. Todo lo contrario ocurri en el orden nacional.
8
Prueba de ello son los mltiples congresos universitarios, nacionales e internacionales, sobre Derecho penal y criminologa -en donde Derecho penal significa tambin
~erecho procesal penal-, y los seminarios anuales y permanentes del Departamento
citado, a ~~rgo de~ P~of. SANCINETTI y de quien escribe, en los cuales un nmero importa1;te ele Jovenes J:-instas desarrollan sus ideas, con el mismo sentido, ideas que. ademas, han co.nsegu1do trascender en publicaciones especficas, mutidisciplinarias. Ver,
en este sentido, AA.VV., De los delitos y de las vctimas; AA.VV., El nuevo Cdigo procesal
penal de la Nacin. Anlisis crtico; AA.VV.. El ministerio pblico en el proceso penal
AA.VV, Determinacinjudicial de la pena; AA.VV., Delitos no convencionales.
'

~sicamente, me refiero, en nuestra materia, a Jos I. CAFFERATA NORES, quien ha

contmuado -~roporcionanclo ideas y soluciones (Tenws ele Derecho procesal penal; iWedid~s de coercwn en el nuevo Cdigo procesal penal de la Naci.n; Est1ldio sobre el nuevo Cdigo procesal penal de Crdoba, en colaboracin con otros autores; Introduccin al Derncho procesal penal), a pesar ele sus funciones polticas, pero, tambin, con motivo de
ellas (nuevo CPP Crdoba, generador del CPP Tucumn actual).

2. El Derecho procesal penal

De pocas ramas del Derecho de un Estado se puede afirmar, con

tanta seguridad, que slo contienen reglas de Derecho interno, por
oposicin al llamado Derecho internacional. Al regir en esta materia
el principio le:c .fori, los jueces slo aplican Derecho local, esto es, el
Derecho que rige en el mbito del poder soberano que los inviste y
donde se desarrolla el procedimiento, razn por la cual excluyen la
aplicacin de reglas de Derecho internacional puras o de aquellas que
remiten a un Derecho forneo. E_sta caracterstica se muestra con mayor intensidad en nuestro pas, en el cual, por razones provenientes
de su organizacin poltica (constitucionales), cada provincia debe
proveer a la organizacin y reglamentacin de su funcin judicial autnoma (CN, 5, 75, inc. 12, 121 y ce.) y la Nacin, por su parte, provee
a la organizacin de sus propios rganos judiciales y a la regulacin
de su procedimiento de persecucin penal para el mbito restringido
y excepcional de su propia competencia penal (CN, 116 a 118).
Escasas excepciones se registran acerca de este criterio. El ms importante es
_la extradicin internacional, activa y pasiva, que supone la aplicacin de reglas internacionales (interestatales) puras o de referencial; el Derecho procesal penal
comparte su estudio con el Derecho penal en tanto los tratados internacionales
contienen reglas formales y materiales al respecto. Pero tambin es importante la
extra.dicin interprovincial, dado que, como ya observamos, en razn de los diversos poderes soberanos que fundan la vigencia y aplicacin del Derecho procesal
penal en nuestro pas, el fenmeno es similar, desde el punto de vista que ahora
exponemos, al de la extradicin internacional. En el inismo orden de razones se
inscriben aqu los tratados parciales sobre admi.nistracin de justicia, que autoriza
la CN, 125, y que contienen materias tan importantes como la antes nombrada, la
prioridad de juzga-miento, la trarnitacin si.multnea de ciertos tramos de la persecucin penal y el auxilio ju.diciol probatorio y coercitivo; la actividad en esta materia, tan necesaria, ha sido bien escasa, aunque ltimamente se ha comenzado a
mover a impulsos de los convenios judiciales entre la Nacin y las provincias de
Buenos Aires y Santa Fe (leyes nacionales n!! 20.771 y 22.055, a las que se han adherido muchas provincias), si bien todava no muestra resultados sistemticos y
completos.

Una definicin del Derecho procesal penal debe partir, necesariamente, del objeto regulado por sus normas y no de la estructura de
ellas o de uno de sus trminos -por ej., de la pena, como en el Derecho penalll- porque, segn explicamos en el 1 de este captulo, es

78

10 D'LBORA, Apuntes sobre ln faz procesal de la e.rtradi.cin, ps. 32 y siguientes.

11 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 1, 1, I, p. 25, quien define al Derecho penal
como "la parte del Derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva".

79

A. Concepto y contenido

claro que el Derecho procesal penal comparte con varias ramas jurdicas la estructura y funcin fundamentales de sus reglas (hlfm., B):
disciplinar actos que producen consecuencias jurdicas determinadas
dando a conocer as el valor de ciertos comportamientos humanos
permitidos. Por el contrario, se identifica al Derecho procesal penal
cuando se explica que su objeto es, por un lado, disciplinar los actos
jurdicos que integran el procedimiento para llegar eventualmente a
una sancin o medida de seguridad penal, regulando as el comportamiento de quienes intervienen en l y sus efectos jurdicos, y, por
el otro, instituir y organizar los rganos pblicos que cumplen la funcin penal del Estado.
De aqu emerge el contenido principal del Derecho procesal penal,
que usualmente se divide en dos ramas internas muy conectadas entre s: el Derecho de organi.zacin )1ldicial y el Derecho procesal penal
propiamente dicho o en sentido estricto.
La divisin tiene, incluso, apoyo legislativo. El Derecho de la organizaci.njudicial se materializa actualmente en todos los estados (provincias y Nacin dentro
de la Repblica) en la Ley de oroanizacinjudicial. sta, normalmente, no slo instituye y organiza los rganos que cumplen la funcin judicial penal del Estado, sino tambin aquellos que cumplen las dems tareas judiciales (civil, comercial, laboral, contencioso-administrativa, etc.) y, por ello, su estudio es compartido por
todos los Derechos procesales. Al Derecho de la organizacin judicial todava no
se le han dedicado, en nuestro pas, esfuerzos dignos de su importancia. Las leyes
de organizacin judicial son, la mayora de las veces, un conjunto asistemtico de
reglas acerca de los tribunales, que instituyen sus funciones, la disciplina de los
cuerpos judiciales y hasta ciertas normas disciplinarias para el procedimiento
que cumplen los jueces, incluyendo tambin reglas sobre competencia territorial
y material (divisin de los tribunales de un Estado en circunscripciones territoriales y divisin de funciones entre ellos), que no agotan el tema, y hasta algunas
normas procesales puras (pinsese en el recurso de inaplicabilidad de ley que, en
el orden nacional, fue instituido por la Ley de organizacin judicial y todava funciona segn ella [ley n!l 24.050, 11]). Al mismo tiempo, por la razn apuntada, las
leyes de organizacin judicial han resignado materias que le son propias: fundamentalmente, la regulacin total de la competencia de los tribunales.
Para los cdigos de procedimiento slo deberan dejar la regulacin de los
efectos de la falta de competencia, la forma para invocarla y del procedimiento
para decidirla, el trmite de los conlictos de competencia entre diversos tribuna~
les, y, quizs, la flexibilizacin de aquellas reglas en casos de conexin. Este libro
no constituir una excepcin a esta tendencia, pues se ocupar principalmente
del Derecho procesal penal en sentido estricto y slo rozar la organizacin judicial cuando sea imprescindible. Vale la pena apuntar, finalmente, que las leyes de
organizacin judicial incluyen al ministerio pblico -y lo organizan, aun cu.ando
deficientemente- como rgano judicial del Estado (en la mayora de las provincias conforme a sus constituciones).
El Derecho procesal penal en sentido estricto est expuesto en los cdigos procesales penales, o de procedimientos penales o criminales. Su materia principal es-

2. El Derecho procesal penal

t constituida por la regulacin de los diversos procedimientos para arribar a la

aplicacin de una pena o medida de seguridad penal y los actos que los integran,
es decir, de la actividad procesal. Ello, sin embargo, no significa confundir el contenido del Derecho procesal penal con disposiciones de mero trmite pues, como
sucede por ejemplo en el Cdigo Civil, regular los actos significa tambin establecer una serie de principios que los gobiernan, la capacidad de quienes los llevan
a cabo, sus derechos y deberes, las condiciones de validez de los actos y los modos
de hacer notar su invalidez o ineficacia, etc., segn corresponde a un sistema. El
tema principal de esta obra es, como ya lo advertimos, el estudio del Derecho procesal penal en sentido estricto. Ello resulta bastante complicado por la diversidad
legislativa interna, producto de la legislacin federal en materia procesal que impera en nuestro pas, segn su organizacin constitucional (poderes reservados
por las provincias al constituir la Repblica).

\._

El Derecho procesal penal, a pesar del concepto y contenido que

hasta ahora venimos desarrollando, no se agota en la d.isciplina de la
actividad del Estado tendiente a dar solucin a conflictos sociales que
pretenden la aplicacin de la ley penal; comprende tambin la regulacin de ciertas actividades que cumple el Estado cuando, por intermedio de sus rganos competentes, decide aplicar una pena o medida de seguridad penal.
Puede decirse con razn que existen tres momentos diferentes en los que se
manifiesta el poder penal del Estado: el primero es el relativo a la amenaza penal,
al establecimiento de las condiciones materiales bajo las cuales el Estado promete
una pena o medida de seguridad penal, a la definicin y limitacin del poder penal material del Estado mediante los mandatos y prohibiciones penales (Derecho
penal nwterial o sustantivo); el segundo es el relativo al ejercicio de la pretensin
penal, aplicar a alguien una pena o medida de seguridad penal cuando se advierte un hecho concreto que, eventualmente, justificara la reaccin penal, inomento que se explicita mediante la regulacin de los actos que permiten verificar ese
. hecho y, en su caso, aplicar la pena o medida de seguridad penal, y mediante la
institucin y organizacin de los rganos del Estado que intervienen en ese procedimiento (Derecho penalformal o adjeti.vo); el tercero es el relativo a la ejecucin
de la reaccin penal decidida en el caso concreto (Derecho penal ejecuti'vo)12.

La ejecllcin penal en s no pertenece tradicionalmente al rea de

regulacin del Derecho procesal penal; pero, en tanto la ley penal requiere decisiones jurisdiccionales para fijar, suspender, transformar
o hacer cesar la ejecucin penal (por ej.: CP, 2, prr. II, 10, 13, 20 ter,
21, 24, 25, 34, inc. 1, 65, 68 y 69), el Derecho procesal penal debe prever el tribunal competente para ello, el procedimiento para lograr la
decisin, la clase y forma de la decisin y la posibilidad eventual de

12 Cf. RUBIANES, Manual,

bleme, p. 12;

80

PETJ!;RS,

t. I, n!.! 11, ps. 44 y ss.; ROXIN, Strafrechtliche GruncllagenproStraj]Jrozefi, 2!! ecl., 78, I, p. 601.

81

B. Funcin

2. El Derecho procesal penal

su impugnacin, con lo que se ampla el contenido antes descripto,

que slo corresponde al llamado proceso de conocimiento. Es por ello
que, conforme a una denominacin usual 13 , hemos utilizado en la definicin la expresin actum la ley penal, ms extensa que la de aplicar la ley penal. Modernainente, la tendencia conduce al control total
de la ejecucin penal por rganos jurisdiccionales, con la creacin de
tribunales especiales de ejecucin, lo que implica la ampliacin consecuente del contenido del Derecho procesal penal14.

to, tiene razn Ricardo C. NEZ, cuando, refirindose a nuestro problema principal sobre la ejecucin de penas privativas de libertad, separa las cuestiones abogando por reglas nicas de ejecucin penitenciaria dictadas por el Congreso de la
Nacin en cumplimiento de su funcin de sancionar la ley penal (CN, 75, inc. 12),
pero reconociendo que las provincias en su territorio y la Nacin en el orden federal prevn todo lo relativo a la direccin, administracin y control de los establecimientos penitenciarios Hi.

Se discute acerca de si la e;jec11cin penal constituye una tarea administrativa o

judicial. La situacin entre nosotros es clara para la pena privativa de libertad (reclusin y prisin) y la medida de seguridad que implica privacin de la libertad:
la sentencia firme de condena a prisin o reclusin o la disposicin de la medida
de seguridad constituye el ttulo legtimo por el cual la Administracin ejecuta estas consecuencias jurdicas, pero las principales decisiones acerca del trmino, la
suspensin, la transformacin y la cesacin de estas consecuencias penales se atribuyen al Poder Judicial del Estado. No ocurre lo mismo con las dems penas (pecuniaria e inhabilitacin) cuya ejecucin ntegra es tarea judicial. La evolucin,
sin embargo, parece encaminarse hacia la judicializacin de la ejecucin penal15.
Distinta es la disputa -para nosotros de inters dogmtico por la divisin de
competencia legislativa entre las provincias y la Nacin, segn la Constitucin nacional- sobre si la ejecucin penal constituye un poder reservado por las provincias (CN, 121) o delegado por ellas (CN, 75, inc. 12). Planteada universalmente, la
cuestin se reduce a saber cules son las reglas de ejecucin propias del Derecho
penal material y cules las procesales o administrativas. Es tarea del Derecho penal material definir qu es una pena, cmo y cundo debe ejecutarse, se cumpla
esta labor en el mismo Cdigo penal o en una ley especial; corresponde al Derecho procesal penal instituir los rganos judiciales y el procedimiento adecuado
para decidir en aquellos casos en los cuales la ley penal exige una resolucin judicial sobre la vida de la ejecucin penal o pone en manos de los jueces el control
de la ejecucin; p0r ltimo, corresponde al Derecho administrativo (aun del poder judicial si se otorgara esta funcin a ese departamento estatal) decidir sobre
la direccin y administracin de establecimientos de ejecucin penal. Por lo tan-

Las reglas procesales referentes a la ejecucin penal tendrn aqu

importancia secundaria frente a la tarea principal de la obra, que se
dedica al proceso de conocimiento.
Ciertamente, lo que une a todas las definiciones conocidas del Derecho procesal penal 17 es el fin que persiguen como un todo sus reglas: proveer a la actuacin legtima del Derecho penal material o sustantivo. Esa funcin y ese carcter del Derecho procesal penal sern
examinados en los prximos puntos.
Algunas definiciones del Derecho procesal penal refieren directamente a la regulaci.n del proceso pena[18. Tales definiciones no tienen demasiadas pretensiones descriptivas y remiten para su inteligencia y alcance al concepto que el autor
brinda sobre el proceso penal. Por diversas razones parece mejor plantear desde
el comienzo el contenido regulativo del Derecho procesal penal cuando se quiere
definir su concepto. En primer lugar, proceso penal no puede significar, en ese
contexto, un ente concreto, este o aquel proceso, sino un nuevo concepto con todas las notas caractersticas (abstraccin) y las dificultades (semnticas) propias
de ellos. Las distintas formas de concebir el proceso penal 19 tornan dificultosa la
referencia, a ms de que proceso penal es ya un concepto sinttico, resultado de
pensar todas las normas procesales como un conjunto; en realidad las normas del
Derecho procesal penal regulan actos que integran un procedimiento eventual y
las facultades de quienes intervienen en ese procedimiento. Por lo dems, la sntesis que representa la expresin proceso penal no es siempre comprensiva del
contenido ntegro del Derecho procesal penal.

B. FUNCIN

La pregunta del ttulo puede entenderse en dos sentidos distintos

y merecer as dos contestaciones diferentes: La manera comn de
13 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesotl penal, t. Il, cap. III, n 4, p. 125; CLARIA OLMEDO, Tratado, t. VII, n 1805, p. 290.
l4 Cf. ROXIN, Strafve1:f'ahrensrecht, 1, c, p. 5 y 5 7, A y B, ps. 411 y siguientes.
15 Cf. entre nosotros, CLARI OLMEDO, Tratado, t. VII, n 1811, p. 306; L~VENE (h.), EjeC'Ll.cin procesal penal, p. 829; en contra, PETERS, Strafprozef!., 23, I, p. 203; sin embargo, ya el Derecho internacional se ocupa de los derechos de los penados ampliamente
y en la misma Repblica Federal ele Alemania el control jurisdiccional de la ejecucin
de penas y medidas privativas ele la liberlad es muy amplio; }ESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts, 4l! ecl., 72, IV, p. 695 y el mismo PETERS, Strqfprozefi, 79, V, p. 608. En el
sentido descripto en el texto, BAUMANN, Gru.ndbegriff'e, cap. 1, I, 2, p. 17 (versin castellana de Conrado A. Finzi, Derecho procesal penal). Sobre la expresin ele esta tendencia
en el CPP Nacin, cf. SALT, TrilJl/.nal de ejecucin: algo nuevo en la ejecucin de las penas?,
ps. 269 y siguientes.

18 ODERIGO, Derecho procesal penal, 2l! ecl., p. 5, entre nosotros: conjunto ele normas
jurdicas reguladoras del proceso penal.
19 El mismo ODERIGO lo concibi como empresa (Derecho procesal penal, ps. 42 y ss.),
definicin en la ClJal no todos sus elementos son normativos.

82

83

16 NEZ, Derecho penal argentino, t. II, XII, tt. II, cap. III, III, ps. 377 y ss., en especial, notan 115, p. 379, para su polmica con talo A. LUDER, quien ha afirmado siempre la competencia legislativa local sobre la ejecucin de penas privativas ele libertad
(cf. Derecho ejecutivo penal, ps. 882 y siguientes).
17

Pueden leerse las ms comunes para nosotros en RUBIANES, Manual, t. I, nu 11, ps.

45 y siguiente.

B. Funcin

2. El Derecho procesal penal

comprender la cuestin resulta de su sentido poltico o material: se

pregunta por el fin social que cumple el Derecho procesal penal, por
la tarea que le corresponde llevar a cabo, como rama jurdica, dentro
del orden jurdico de un Estado.
El segundo sentido de la pregunta enva a la funcin formal de las
normas del Derecho procesal penal, dentro de los diversos tipos existentes en un orden jurdico ( 1, B, 2, e): se trata aqu de observar la
estructura formal y conceptual de las reglas o, si se quiere, .cmo ellas
cumplen la funcin material que se les adjudica.

que ya se perpetr una infraccin concreta a las normas de comportamiento de este ltimo.
De all que se exprese que el Derecho procesal penal pertenezca al
rea de los Derechos de realizaCin23; especficamente, es el Derecho de
rea.liza.cin pena.l, en tanto se lo define por su funcin de regular el
procedimiento mediante el cual se verifica, determina y realiza la
pretensin penal estatal definida por el Derecho penal24 o se apunta,
sintticamente, que "la realizacin del Derecho penal es la tarea del
Derecho procesal penal"25. Por esta razn se advierte tambin suposicin de sirviente o auxiliar del Derecho penal, sin cuya existencia es
imposible pensar en el Derecho procesal penal, pues ste no es sino
la realizacin del Derecho pena12.
An ms, el Derecho procesal penal es el nico medio legtimo para la realizacin penal (rmlla. poena sine iuditi.o juez natural: ver 6,
B, y 7, B, 3), con lo que se quiere expresar que los conflictos sociales
que ataen al Derecho penal tienen slo su va de solucin a travs
de las reglas del Derecho procesal penal en sentido estricto (procedimiento penal) y del Derecho de organizacin judicial, a diferencia de
lo que sucede en otros mbitos jurdicos.

1. Funcin material

a) Realizacin del Derecho penal material

"El Derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo". La sentencia de Ernst BELING 20 define mejdr que cualquier otra la necesidad
de la existencia del Derecho procesal penal para actuar el Derecho penal sustantivo. En efecto, el Derecho penal slo define el injusto penal
y las condiciones bajo las cuales amenaza una pena o reacciona con
una medida de seguridad y correccin, esto es, el hecho punible21 0 el
hecho antijurdico que, bajo ciertas condiciones, funda una medida de
seguridad y correccin, pero no provee a su propia realizacin, cuando en el mundo social acontece -supuestamente- un hecho que pertenece a la clase de los definidos por l, para fundar una peria o una
medida de seguridad y correccin.
Para ello est el Derecho procesal penal que, ante la afirmacin de
la existencia en el mundo real de una accin u omisin que transgrede
una norma de deber del Derecho penal (injusto o entuerto), indica el
camino (serie de actos) necesario para averiguar el contenido de verdad de esa afirmacin y, en su caso, disponer la reaccin concreta correspondiente (pena o medida de seguridad y correccin22). De all que
sea el Derecho procesal penal el que se enfrente con las personas de
carne y hueso, el que "le toque algn pelo al delincuente", con lo que
se quiere expresar que est ms cerca del drama humano real -del hecho y del imputado- que el Derecho penal, pues supone la sospecha de

BELING, Derecho procesal penol, tr.

21 Imputacinjurdico-delictiva en la
t. I, V, ps. 209 y siguientes.

22

de Goldschmidt-Nez, Introduccin, 1, I, p. 2.
terminologa de NEZ, Derecho penal argenti'llo,

Ver nota al pie n 1 ele este pargrafo.

84

En efecto, slo hay condena y ejecucin penal posterior cuando lo dispone el

tribunal competente a travs del procedimiento regulado para acceder a ella, regla que incluso rige para los casos de persecucin penal privada. La razn de ser
de esta verdadera necesidad que para el Derecho penal representa el Derecho procesal penal, sin el cual las normas de deber de aqul seran poco menos que ejercicio tico especulativo, reconoce varios puntos de partida en el mundo jurdico
moderno, quizs provenientes de una raz comn. Una vez que la cultura humana consigue reemplazar la venganza privada, suprimiendo la reaccin fsica del
ofendido o su tribu por una accin procesal consistente en pretender ante un tribunal de justicia la aplicacin de una pena, crea como sustituto el poder penal del
Estado, embrionario al comienzo, organizado al fin. Tal poder penal alcanza con
la Inquisicin un significado absoluto, por la necesidad de reprimir todo comportamiento que atentara contra los fundamentos de la organizacin y la paz sociales (sallls publica s1tprna lex est). De all tambin proviene la necesidad de perseguir todo comportamiento punible, para lo que se concede al Estado el poder de
perseguir penalmente y se dispone un procedimiento adecuado para investigar la

23 Cf. CLARI OLMEDO, Tratodo, t. I, n 9 y SS., ps. 13 y ss.; BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, l. I. p. 2; BAUMANN, Grundbegrifje, cap. 1, I, ps. 11 y siguientes.
24 Cf. BAUMANN, Grnnclbegr(tfe.

25 Cf.

BELING,

Derecho procesal penal, tr. ele Goldschmidt-Nez.

26 Cf. BELING.,perec/10

procesal penal, tr. de sGoldschmidt-Ne.z.

85

B. Funcin

2. El Derecho procesal penal

verdad y lograr certeza en la reconstruccin histrica de aquello que, se afirmaba, haba sucedido. A ello se agrega, en pocas modernas, la reivindicacin de la
dignidad del ser humano, aspecto que, a la par de la relativizacin de los mtodos empleados para alcanzar los fines antes mencionados, convirti en fin social
-que tambin debe perseguir obligatoriamente el Estado como propio- la necesidad de evitar condenas de inocentes, procurando garantizar al mximo la imparcialidad del tribunal para juzgar. De all, entonces, la necesidad de un tribunal imparcial y de un procedimiento arreglado a Derecho para poder realizar el
poder penal del Estado: tanto la organizacin de ese poder, confor:ne al sentido
poltico de su transformacin (garantizar la organizacin y paz sociales), cuanto
la limitacin de ese poder por razones de respeto a la dignidad individual, concluyeron delineando esta caracterstica tan particular del Derecho penal (en sentido amplio) actual. Y tan cierta es esta caracterstica particular que, aun en los
casos en que se reconoce cierto vestigio del mtodo de la reaccin privada (los
delitos de accin privada, CP, 73 y ss.), la realizacin penal slo es perseguible
ante el tribunal competente y por el mtodo que designa el Derecho procesal penal, por lo que se puede hablar, con razn, del carcter pblico (oficial) casi total
del Derecho penal (otra vez en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal).
Es que la misma pena es pblica, aun en estos casos de excepcin, y, en principio, no es un medio reparatorio o reivindicativo para la ofensa concreta a un
particular o sujeto de derechos. Es por ello tambin que, en el Derecho penal actual, la pena concreta a aplicar y ejecutar compromete una suerte de interrelacin
entre lo que dispone como marco (mnimo y mximo) el Derecho penal material
con sus escalas (escasos son los casos de penas fijas en el Derecho moderno) y lo
que decide el tribunal competente como reaccin concreta dentro de ese marco y
siguiendo el procedimiento correspondiente; otra prueba de la necesi.clad que para el Derecho penal representa el Derecho procesal penal27. Es por ello tambin
que, salvo algunos casos menores, o de excepcin, el Derecho penal y procesal penal modernos no conocen el allcmmniento28 como posibilidad del imputado de
aceptar voluntariamente la imposicin de una pena, evitando la persecucin penal regular -esto es, por el procedimiento reglado- total o parcialmente2!1. I3asta
observar el fenmeno desde el otro lado y se ver cmo la misma persecucin penal es, por regla, irrenunciable y obligatoria, no bien se afirme como existente un
comportamiento delictual, salvo escasas excepciones, por lo menos para aquellos
derechos penales que observan el principio de legalidad ( 8, C, 2 y 3).
Esto no es lo que sucede en las otras reas del Derecho, especiallnente en el
Derecho privado, pero tambin en el Derecho pblico, salvo excepciones (por ej.,
impedimentos matrimoniales absolutos). Supuesta la infraccin a reglas jurdicas, la realizacin del Derecho slo procede cuando los interesados en la observacin de las normas se quejan, se muestran disconformes con algn con1portamiento y acuden al Estado (judicial) en busca de la aplicacin de reglas jurdicas.

Y, vistas las cosas desde la vereda opuesta del litigio, slo existe cuando el demandado discute la pretensin de quien lo demanda porque, si se allana, reconocindola (total o parcialmente) por cualquier razn, aun contra la que le concede el
Derecho, la discusin termina y la pretensin triunfa (total o parcialmente). En
esta rea tambin son posibles las soluciones extrajudiciales de las controversias,
cualquiera que sea el motivo que las funda, sin importar el menor o mayor grado
de realizacin del Derecho material que las preside, sino, antes bien, interesa la
finalizacin del conflicto social que las provoca. Los bienes jurdicos son aqu enteramente disponibles. Es por ello que, como expresin del principio de la autonoma de la voluntad (CC, 1197), reina la di.sposicin de las partes en los.dems derechos procesales (el acreedor puede decidir libremente no perseguir a su deudor,
as como ste, demandado injustamente, puede pagar voluntariamente lo que no
debe o allanarse total o parciahnente a la pretensin del actor), mientrns que en
el Derecho procesal penal gobierna la Inquisicin( 8, 13). Tampoco es posible comprometer la solucin de una cuestin penal en rbitros, como se permite en otras
reas del Derecho, y hasta las reglas de competencia son ms rgidas (impronooobilidad de la competencia penal). Hay razn, entonces, para asegurar que el Derecho procesal penal es necesario para la realizacin del Derecho penal en un sentido ms fuerte que los dems derechos procesales para los otros derechos materiales, especialmente si nos referimos al Derecho procesal civil.
Eso se sostuvo en la primera edicin de este libro. La contraposicin que precede es todava genricamente cierta, pues deriva del nacimiento de la cuestin
penal, de la gnesis de la pena estatal y del Derecho penal. El ingreso de la reparacin como tercera va del Derecho penal y el regreso de la composici.n, en cierta manera, del principio de la autonoma de la voluntad, al Derecho procesal penal, permiten hablar de una pri.vati.zacin del Derecho penal30, todava en gnesis, y relativizar la caracterizacin anterior que an hoy lo preside31.

27 Cf.

La realizacin penal, segn se vio, est regida por principios del todo diversos a los de los dems derechos procesales, caracterstica que,
a la vez, abona su autonoma respecto de los derechos procesales con
los que se la pretende unificar y confirma su unin poltica profunda
con el Derecho penal. Sintticamente -porque volveremos sobre el
particular al abordar sus relaciones con otras ramas del Derecho( 3)
y enunciar sus principios polticos ( 8)- advertiremos que la realizacin penal adquiere un marcado tinte oficial (estatal) y un co_ntenido
indisponible, segn regla casi exenta de excepciones.
Esto es an ms cierto entre nosotros, que no reconocemos ninguna excepcin
al principio de legalidad en los delitos perseguibles de oficio (CP, 71), en tanto se
manda perseguir y averiguar, segn el mtodo regulado por el Derecho procesal
penal, cada vez que los rganos de persecucin penal del Estado conozcan la no-

BAUMANN, Grundbegr(ffe, p. 12.

28 Cf. ALCAL ZAMORA Y CASTILLO,

El allanamiento en el proceso penal.

31

Cf. ESER,

Acerca del renacinliento de la vctima en el procedimiento penal, p. 51.

2!1 Recurdese como excepcin nuestra oblacin voluntaria (pago voluntario de la

multa correspondiente al delito; CP, 64).

La vctima y rl siste111a penal; El i.ngreso de la reparacin del dm'io como tercera va al Derecho pe1Jal argentino; El Derecho penal hoy: entre la inquisicin y la composi<:in.

86

87

Cf. MAIER,

 2. El Derecho procesal penal

B. Funcin

titia cri.minis, sin consideracin a razones de conveniencia (principi.o de oportunidad) poltica, econmica o social ( 8, C, 3).
.
.,
, .
Excepciones materiales a esta regla en los delitos de persecuc10n publica (de
oficio) son los llamados delitos dependientes de instancia privada (CP, 72), en los
que la persecucin penal vlida depende de una manifestacin ~e voluntad, del
ofendido, o de sus sustitutos en caso de incapacidad de ste, que libere el ob~tacu
lo inicial para perseguir oficialmente. Excepciones a la persecucin penal publica
son los delitos de accin privada (CP, 73 y ss.), con mayor incidencia de la voluntad particular sobre la persecucin penal y la pena, pues no slo excluyen la persecucin penal pblica sino que la renuncia del ofendido -legitimado para perseguir- extingue la persecucin penal (CP, 59, inc. 4, y 60) y su perdn extingue
la pena (CP, 69).
.
.
,
En el Derecho penal argentino existen desde antiguo algunas excepc10nes mas
a favor de la autonoma de la voluntad, que, sin e1nbargo, no prescinden de la regla apuntada genricamente. La retractacin en los delitos contra el honor ( CP,
117) y el casamiento con la ofendida en los delitos contra la honestidad (CP, 13.2)
representan antiguas soluciones reparatorias o consensuales. Actualmente, .sin
embargo, el regreso de la cmnposicin y de la visin del Derecho penal como mstancia de solucin de conflictos sociales, antes que como poder estatal, representa una verdadera tendencia en el orden universal y, tambin, en el Derecho penal
argentino. Dos institutos, el cumplimiento de la obligacin tributaria o previsional en los delitos de esa ndole (ley nu 23. 771, 14) y la suspensin del juicio a prueba (CP, 76 bi.s y ss.) abren la puerta a la aplicacin masiva de este tipo de soluciones. El movimiento a favor de la vctima de un delito ha impulsado y concedido
fuerza poltica a esta renovacin32.

Lo ya expresado rige tambin cuando se trata nicamente de la

pretensin que slo persigue realizar una medida de seguridad y correccin. Por realizacin penal comprendemos tambin, entonces, la
actuacin de una medida de seguridad y correccin, segn lo pusimos en evidencia al describir el concepto y contenido del Derecho
procesal penal.
Vale la pena agregar que, accesoriamente, el Derecho procesal penal tambin sirve, eventualmente, como medio realizador del Derecho civil material o sustantivo, en tanto si el legitimado para de1nandar la reparacin del dao causado por el delito lo desea, puede reclamar en el proceso penal su reparacin, ejerciendo la pretensin civil
ex delito.

32 Sobre esta tendencia, en el Derecho universal, puede leerse MAIER, La vctima Y el

sistema penal; un ensayo de descripcin de la tendencia con ejemplos y bibliografa del
Derecho continental europeo; en el Derecho anglo-sajn, McDONALD, Towards o bicentennial revolu.tion in crimilwl Justice: the return clf-' the victim.; en el Derecho argentino,
MAIER. El ingreso de la reparocin del dmio como tercera va al Derecho penal arnentino;
MAIER-BOVINO, Ensayo sobre la ap/icocin del ort. 14 de la ley 23.771. El ingreso al Derecho
penal de la reparacin corno tercero un?; VITALE, Suspensi.n del proceso penal a prueba.

88

b) Proteccin personal

La superacin de la venganza de sangre del ofendido o sus parientes se logr, tras una evolucin secular, mediante la creacin del poder penal del Estado. Este desarrollo corresponde, en la evolucin social, al paso del primer al segundo estrato de la organizacin poltica
entre los hombres, desde la sociedad arcaica, caracterizada por grupos
parentales divididos, que carecan de una instancia poltica central, a
la sociedad culturo lrn.ente evolucion.a.da, con una organizacin estatal
central cuyo rasgo ms caracterstico es la asuncin de la tarea de administrar justicia33. Este inmenso poder de la organizacin poltica
sobre los hombres que la integraban culmina en la Inquisicin con la
afirmacin de valores y principios absolutos -la persecucin penal
estatal y la averiguacin ele la verdad como meta del enjuiciamiento
penal-, en procura de conservar la forma de organizacin poltica y
la paz social adecuada a ella.
El crecimiento del poder penal del Estado trajo consigo un desmejoramiento evidente de las condiciones de libertad y seguridad de los
individuos, subordinados al fin -polticamente cuestionable- perseguido por el Estado (soltls publica suprenw. lex est) y al arbitrio de sus
rganos en el ejercicio de ese poder. La situacin as descripta prepar la revolucin poltica que signific el paso a otro estrato de la evolucin social: la sociedad nwderna, caracterizada por la participacin
y consenso de los individuos para fijar las formas y metas del orden
social, y sus lmites, mediante acuerdos racionales y, en especial, por
la intervencin de los afectados en la solucin de los conflictos sociales que los tiene por actores34. Esto equivale a la necesidad de poner
lmites que eliminen, en lo posible, el abuso de ese poder, que logren
para el individuo afectado un marco de garantas y una intervencin
efectiva en el desarrollo y solucin del conflicto, procedimiento que,
como se ver, relativiza las metas que se propone la administracin
de justicia penal del Estado35. Esta forma de proceder, vinculada a la
persecucin penal, supone la afirmacin de valores del individuo

33 CL STRATENWERTH, Die ZuJnm.f't. p. 5 (versin castellana de Enrique Bacigalupo, El

futuro del principio jurdico-pe1wl de culpabilidad); KELSEN, HmLptprobleme, p. 23G.
34 Cf. STRATENWERTH, Die Zuh1111ft: "Estos diferentes sistemas sociales estn coordina-

dos, respectivamente, con formas especficas de desarrollar y concluir conflictos sociales", p. 5.

3

Cf.

ROXIN, Strafve1:f-'ahrensrer.ht, 1, B,

p. 3.

89

B. Funcin

2. El Derecho procesal penal

que, por su mayor jerarqua, se anteponen a los mismos fines que

'persigue el enjuiciamiento penal, fines que de esta manera ya no se
conciben con1.o absolutos, sino que resultan subordinados a la observancia de aquellos valores fundamentales.

individuales que exige en el mbito del Derecho procesal penal en los

6 y 7.
Se dice que "el proceso penal de una Nacin es el termmetro de
los elementos dernocrticos o autoritarios de su Constitucin ":J8 o
bien se observa al "Derecho procesal penal como sismgrafo de la
Constitucin del Estado":J!I, porque con razn se afirma que l es, al
menos parcialmente, Derecho constitucional reformulado o aplicado4o. Con esas metforas se expresa mejor y con ms fuerza que con
textos extensos la funcin de garanta y proteccin del hombre frente al poder penal del Estado, que cumple el Derecho procesal penal.
En realidad, todos los principios !imitadores del poder penal del Estado que contiene la Constitucin nacional son desarrollados y reglamentados (CN, 28) en los cdigos de procedimientos penales y leyes
orgnicas judiciales. Al menos, as debe ser, por la supremaca constitucional (CN, 31), que determina la vigencia de la ley. Desde este
punto de vista, el Derecho procesal penal es un estatuto de garantas,
sobre todo para quien es perseguido penalmente, garantas que, incluso, se supraordinan a las dems funciones que tambin se le adjudica. Estos lmites al derecho de intervencin del Estado. sobre los
ciudadanos, a ttulo de aplicacin de su poder penal, ejercido como
persecucin penal, que protegen tanto al inocente, con miras a evitar
una condena injusta, cuanto al mismo culpable, para que no se alcance una condena a costa de su dignidad personal o sin p9sibilidad ele
defender sus puntos de vista, caracterizan la judi.cialidad del proceso
penal y el legism.o prncesal en que consiste su regulacin41.

Aqu se nota con toda su fuerza el conflicto de intereses que reside en la base
de la funcin judicial del Estado en lo penal: por una parte, la necesidad de hacer
efectivo el poder penal del Estado en aquellos casos reales que fundan su aplicacin y, para ello, la necesidad de averiguar la verdad histrica acere.a de los comportamientos de los individuos sospechados como delictivos, con el fin de garantizar las condiciones imprescindibles de la coexistencia social pacfica, y, por la
otra, el inters individual en la propia vida, con el goce de todas las libertades y
bienes jurdicos que el Derecho concede, inters que, en definitiva, tambin lrn sido asu1nido como social, segn se demuestra en muchos momentos del procedimiento penal (por ej., cuando el Estado, obligatoriamente, concurre a defender a
quien l mismo persigue penalmente, si el individuo, expresa o tcitamente, da a
conocer su deseo de no defenderse)3.
La relativizacin de los fines de la persecucin penal estatal le ha dado al enjuicimniento penal actual su nombre de sistema inquisi.tivo reformado37 o, segn
es ms habitual entre nosotros, de sistenw nii.rto. Se puede observar, por ejemplo,
que la meta absoluta de obtener la verdad histrica est actualmente subordinada a una serie de valores del individuo, que impiden lograrla a travs de ciertos
mtodos indignos para la persona humana (incoercibilidad del imputado como
rgano de prueba: facultad de abstenerse de declarar, prohibicin de la tortura y
cualquier medio coercitivo ele interrogacin; in dubio pro reo como mxima principal de valoracin de la prueba: inviolabilidad de la defensa [CN, 18]). Esta ponderacin de valores puede, en ocasiones, impedir la funcin realizadora del Derecho penal, que cumple el Derecho procesal penal, pues, segn se observ, no se
trata de alcanzar la verdad a cualquier precio, sino respetando la dignidad de la
persona sindicada como autora del c01nportamiento afirmado c01no existente, y
tambin la de otras personas que intervienen en el procedimiento o que sufren
las consecuencias de los actos procesales (por ej., el secuestro de cosas o el allanamiento de domicilio), personas y actos para los cuales se disponen formas especiales de garanta.

La limitacin de los poderes del Estado es la nota caracterstica del

Estado de Derecho. La cuesttn acerca de cnw y hast:a dnde se instru:mentan esos lmites atae a la Constitucin poltica del Estado. Nuestra Constitucin nacional, en lo que toca al enjuiciamiento penal, se
ha ocupado de ello (CN, 18) y no tan slo en el captulo dedicado a los
derechos y garantas (CN, 109 y 118); nos ocuparemos de las garantas

c) Recomposicin de la paz y seguridad jurdicas

Toda la regulacin del procedimiento tiende a obtener el acto que

resuelva definitivamente el conflicto social en el cual reside la imputacin penal, dndole respuesta. La serie de actos que integran el
procedimiento no es ms que un avance -histrico-cognoscitivo y
_jurdico- hacia la decisin que soluciona ese conflicto, la sentencia

38 GOLDSCHMIDT, Problernasjurdi.cos y polti.cos del proceso penal, 4. n 30. ps. 109 y

siguiente.
39 ROXIN,

3() Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. II, III, 3, ps. 99 y SS., y cap.
III, 5, p. 127.
37 Cf. GSSEL, La defensa en el Estado de Derecho, l!! parte. A, ps. 220 y siguientes.

90

Strafverfahre11srecl11. ~

2. A. p. 9.

40 Cf. BAUMANN, Grumlbegr(ffe. 3u ed., cap. 1, II, 1. p. 31 (ed. castellana, Derecho prncesal penal, tr. de Conrado A. Finzi. p. 29); ROXIN, Strafve1:f'ahrensrecht. 2, A. IV, p. 11.
4l Nulla poena sine iuditio leonli: cf. VLEZ MAIUCONDE, Derecho procesal penal. t. II,
cap. 1. 4. ps. 23 y s~: y G y 7 ele esta obra.

91

 2. El Derecho procesal penal

B. Funcin

(aun la del sobreseimiento). Y esa decisin, po~ . .fuerza de la~ mismas

reglas del Derecho procesal, culmina la discus10n y el conflicto, cual era que sea la solucin y aun cuando, de hecho, no cumpla alguqui
. .
.
a de las funciones adjudicadas al procedimiento penal que exami~amos anteriormente. La decisin alcanza tal fuerza definitiva cuando como se dice, qu.edafi.rme o pasa en a.utori.da.d de cosa juzgado., es
de~ir cuando han sido agqtados los medios de impugnacin que el
mis~o reglamento procesal prev, obtenindose la solucin def~ni
tiva, supuesta la posibilidad de impugnacin, o cuando ha venci~o
el plazo para impugnar la decisin sin queja admisible del agraviado por ella. El Derecho pretende al extremo que la,. decisin sea l~
culminacin exitosa de los fines que propone; de alh que haga posible, casi siempre, la impugnacin de las decisiones jurisdiccionale~,
aun cediendo un tesoro tan preciado como la celeridad que se le pide al procedimiento, elemento fundamental de su eficiencia; per~
tambin es consciente de su papel prctico, que exige dar por terminada la discusin en alguna instancia; de otra manera, carecera de
eficacia prctica. Tales medios de impugnacin (recursos) sirven tanto para advertir que la sentencia es injusta porque no cumple el ~b
jetivo final de actuar el Derecho penal sustantivo, como para que.iarse porque se prescindi del legismo procesal, al no representar la
sentencia el resultado de un procedimiento conforme al Derecho
procesal (casacin).
Pero como observamos anteriormente, es tambin posible que la funcin de

recomp~ner la paz y la seguridad jurdicas, que curr:ple_ l~ decisin ~efinitiva: se

frustre en algunos casos, en hon1enaje a valores del md1v1duo superiores en I ano. As sucede cuando se permite la revisin del procedhniento cerrado por senten~ia pasada en autoridad de cosa jtlzgada inediante el recurso de revisi~1 a.favor del
condenado, en casos excepcionales: tradicionahnente, cuando despues de la. s:ntencia se descubre un error en la valoracin de un elemento de prueba dec1s1vo
para el juicio fctico expresado en la sentencia; entre nosotros, tambin para aplicar el principio de la ley pernil posterior ms benigna (CP, 2).

El valor definitivo de la decisin final est amparado, en todo

aquello que hace a la situacin de quien es perseguido penal~n:i~:e,
absuelto o condenado en la sentencia definitiva, por la prohib1c10n
de la persecucin penal mltiple (ne bis in i.dem); una vez que se alcanz la cosa juzgada ella es irrevisable en perjuicio del acusado
absuelto o del condenado, con miras a una condena superior, por
ms que se pueda demostrar el fracaso del procedimiento y de la decisin que le pone fin para cumplir la funcin de realizar el Derecho
penal que les es propia, aspecto que acenta el carcter de garanta
individual de la regla.
92

El caso contrario, en cambio, se resuelve de manera inversa, segn ya apuntamos, en homenaje al individuo, para no someter a un inocente a una pena o a una
medida de seguridad que no merece, o a un condenado a una pena o medida de
seguridad mayor a la que merece.
Sin embargo, sta no es una decisin poltica que se pueda llamar universal.
Para el Derecho alemn -tambin para el austraco-, por ej., es posible la revisin del procedimiento cerrado por una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada tambin en desfavor del acusado o condenado42. Aqu la ponderacin de
valores juega en sentido inverso al que venimos manejando: se prefiere respaldar
la funcin de realizacin del Derecho penal que cumple el procedimiento penal,
en desmedro de la garanta individual. Para nosotros esta decisin poltica niega
importancia material a la garanta del ne bis in dem, acordndole slo valor formal( 6, E).

2. Funcin formal

Inmediatamente antes se aclar la funcin poltica que cumplen

las reglas del Derecho procesal penal, en conjunto, dentro del orden
jurdico y, ms precisamente, dentro del Derecho penal en sentido
amplio, comprensivo del Derecho procesal penal y del Derecho de
ejecucin penal. Cabe ah.ora ocuparse, brevemente, de la estructura
de sus reglas particulares, segn la distincin fundamental de funciones de las diversas normas de un orden jurdico ( 1).
Por definicin, todas las normas del Derecho procesal penal son
normas potestativas. Ellas disciplinan los actos que integran necesaria
o eventualmente un procedimiento, disponiendo sobre el modo,
tiempo y forma en los cuales deben ser llevados a cabo para obtener
ciertas consecuencias jurdicas, sobre la competencia de los rganos
pblicos que ejercen la funcin penal del Estado para realizar algunos de ellos o las facultades de los particulares intervinientes en el
procedimiento para llevar a cabo otros. Sus normas conectan as un
acto vlidamente llevado a cabo con una consecuencia jurdica precisa, delimitando las acciones jurdicamente indiferentes de aqullas
que tienen un sentido preciso en el procedimiento. Sin estas reglas
no podramos distinguir una sentencia de la opinin de un juez, un
recurso de la queja de un interviniente en el proceso contra la injusticia de la decisin, un testimonio o una peritacin valorable en la decisin de una opinin vulgar o cientfica sobre el asunto.

42 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. I y vol. II, ps. 345 y 348 y ss.
La cuestin -no poda ser de otra manera- proviene de una distinta definicin de la
regla por las leyes fundamentales de los diversos Estados. sta -y no otra- fue la base de mi polmica con BAUMANN: cf. MAIER, Con1entario, ps. 745 y ss.; 13AUMANN, Solrre
puntos de partida dogmticos dU'erentes, ps. 169 y ss.; MAIER. Conclusiones bsicas, ps.
363 y siguientes.

93

C. Caracteres

Por ejemplo, la norma (conjuncin de varios preceptos) que define la sentencia, compleja por cierto, nos dice cul es el rgano pblico que debe dictarla, su
composicin, los actos vlidos que son su presupuesto y aqullos de los que puede obtener el conocimiento fctico necesario para decidir, el modo de deliberar la
solucin y el de pronunciarla, la forma extrnseca del ~allo y sus necesidades intrnsecas (fundamentacin), el tiempo y el lugar de la deliberacin y decisin
cuando ellos tienen cierta importancia; si son observados esos presupuestos, que
estudiaremos posteriormente en particular, la sentencia conducir a las consecuencias jurdicas deseadas por quien practica la accin de decidir, prevista por
el Derecho. La norma que prev la posibilidad de un recurso faculta a alguien bajo determinadas circunstancias, de un modo, en un tiempo y lugar determinados,
a impugnar la decisin por injusta para lograr su modificacin, su revocacin y
su reemplazo por otra o su eliminacin; slo si la accin de quejarse se lleva a cabo conforme a esos presupuestos producir el efecto buscado y previsto en In ley:
el nuevo examen de la causa, desde algn punto de vista, para conseguir los fines
anticipados.

Dentro de una ley procesal se halla, por excepcin, disposiciones

atpicas, preceptos que tienen toda la estructura de una normo de deber. As, por ej., los cdigos procesales penales y las leyes de organizacin judicial contienen casi siempre reglas punitivas para la inconducta procesal de los intervinientes en un proceso concreto (por ej.,
decr. ley 1.285/58 y sus modificaciones, de organizacin de la justicia
nacional, 16 y 18) o para el incumplimiento de ciertos deberes de personas que deben informar en el procedimiento (CPP Nacin, 247) o
de los rganos pblicos que intervienen en l (CPP Nacin, 187). Esas
normas no son reglas procesales, cbino no son reglas de derecho privado (civil o comercial) aquellas normas penales que protegen la propiedad, pese a tutelar un bien jurdico que crea el Derecho privado,
definindolo y regulando los actos lcitos de adquisicin y transmisin del dominio de cosas y bienes. La sola inclusin en una ley procesal no les da categora de normas procesales tpicas, por ms necesarias que sean; a nadie se le ha ocurrido que las normas penales que
definen y amenazan con pena el prevaricato, la denegacin ele justicia, el falso testimonio o la falsa peritacin o informe sean reglas procesales, pese a tutelar bienes jurdicos pertenecientes al procedimiento judicial y deberes muchas veces impuestos por las necesidades del
Derecho procesal, y ello no slo porque, circunstancialmente, estn
contenidas en otra ley, el Cdigo penal, sino, antes bien, porque por
su estructura y funcin no pertenecen al Derecho procesal.
Muchas veces, incluso en la teora jurdica, se cometen errores en cuanto a la
estructura de las reglas y su catalogacin, casi siempre por apego, consciente o inconsciente, al monismo normativo, en especial a la concepcin de las reglas Jlirdicas cmno rdenes coactivas. Es usual creer que las reglas que definen la sentencia son parte de la norma que define un deber, el del juez de dictar sentencia. Y

94

2. El Derecho procesa) penal

no es as: las reglas procesales que definen la sentencia

,
samos, las que posibilitan al J.,.1e. z 11 .
b
son, segun antes lo expre.
e
e
. ''
evar a ca o una deter . d
.,
.
comcidente con el tipo abstracto que define la le
mma a a_cc10n s1:1gular,
consecuencias jurdicas las Cllle p 'b'J't
'd y, _P~ra obtener ciertos efectos o

os1 l i an i entificar
t
otros particulares y ofici'ales q
ese ac o entre inuchos
.
.
1
ue rea iza e 1 uez y pred
d ,
invlido) para provocar las consecuenc1a . . 'd~:.
icar e el que es vlido (o
'
e S JUI'l lCaS previst
'
.
que exista, adems una norITI'l C}llc .
as para el. Otra cosa es

'
e
. impone a 1 uez el debe d
d'
.
adm1111strar justicia (CP 273 )
r e ictar sentencia o
.
.

, nm ma que mcluso pued

t
referencia a algunas reglas procesales. Se ~bserva;
e ~on ener en su tipo la
aun fallando invlidamente desde 1
t d
.
que el Juez cumple su deber
.
e puno e vista del Dere h
.
,
pumble si se niega a juzgar por pretexto de oscur
.
: . pr?cesa] y solo es
]a ley o retarda maliciosamente ] . d . . . . , idad, msuficiencia o silencio de
e
.
a a m1nistrac10n de . t' . d
,
do por las partes y vencidos los Le'r .
1
1
. JUS icia espues de requeri.
mmos ega es (delito d 0 1 )
verifica que se trata de normis d" t" t
..
oso , circunstancia que
<
is in as Y con diferente funcin.

C. CARACTERES

1. Derecho pblico
a) Clasificacin tradicional

No es motivo de discusin que el Der.echo procesal penal es una rama ~el Derecho P_blico4.'. Tanto si se define al Derecho pblico como
aq~el que regula intereses comunitarios, por oposicin a 1 . t .
privados de los . d. 'd
os in e1 eses
in ivi uos (teora. ele los intereses) como si seg,~111. s1
concepto m"'
d
.
'
'
',_1
. _, .
as mo erno, se lo identifica por la naturaleza de la 1
c10n Jurdica que
. 1
e re a.
. .
regu a, en la que los rganos del Estado, o los individuos calificados de ese modo que eJe
f
.
rcen sus unc10nes ocupan
. .,
una posic10n supraorclinada respecto de los dems su. t 'el d .
chos (subordinados) 1
.
Je os e e1e. _,
a os que vinculan y obligan con su sola declarac10n de voluntad (teora de los sujetos)44 la clasific . ,
mente correcta
.
'
ac10n es aparente_,
porque el Derecho procesal penal regula la actividad
de organos es.tatales (sobre todo: el tribunal y el ministerio pblico)
duI~tobran gma~os por un inters social (la persecucin penal de los
: i os , y esos organos se supraordinan a los particulares que intervienen en el procedimiento hecho ue
.
_,
rio uri d. .
'
q
se nota, sm mas, en el h11peJ
s icc10nal que, con la declaracin de voluntad del ,
organo esta-

43 Cf C
,
. LARIA LMEDO, Tratado, t. I nu 38
54 Ru
BAUMANN, Grundbegriff"e, cap. l 1I 1 ,
:..,_P '
BIANES, Manual, t. I, nu 16, p. 53;
re eIw procesal penal, 3ll ecl.
'
'
'
a, p. 1 {' AHAGONESES ALONSO J t.
.
II
, ns itucwnes
de De2
, ' 'p. 47 .

4~ .mbas teoras, como moclo ele divisin ele dos z

.
positivo y sus ramas jurdicas son clise t"bl
on~s ~l.mas que agotan el Derecho
Sobre el Derecho U la justicia, C~p. VIII X~~I es y2;~ deflmtiva, insost~nibles. Cf. Ross,
'
'
ps.
Y ss., Y lo que decimos infm.
95

 2. El Derecho procesal penal

C. Caracteres

tal uuez), somete a los particulares a la solucin que adopta en su decisin (especficamente: la sentencia).
Menos discutible aparece esta clasificacin cuando se observa que
el Derecho procesal penal tiene por inisin realizar el Derecho penal
material o sustantivo, del que tambin se predica que pertenece al
Derecho pblico 45 .
La cuestin slo se ha planteado en el Derecho procesal civil porque, segn se
nota es Derecho auxiliar o realizador del Derecho privado, a ms de estar al servicio de la solucin de conflictos entre intereses privados casi con exclusividad. Sin
embargo, el hecho de que tambin el Derecho procesal civil regule la actividad de
rganos del Estado y de que esa actividad sea, por naturalez~, pblica, porqu~ ;"e
trata del ejercicio del poder del Estado y el rgano estatal impone su soluc1on
supraordinado a los particulares, ha terminado por fundar la opinin, prcticamente unnime, que afirma que el Derecho procesal civil es tambin Derecho
pblico 4 B.

Desde el mismo punto de vista, el carcter pblico (oficial) del proceso penal actual, en el cual -por contraposicin a lo que de ordinario sucede en el proceso civil-, la persecucin penal es, por regla,
como la decisin, tambin pblica, hasta la defensa tcnica del imputado se ha convertido en pblica, cuando l no la dispone o no la
dispone con cierta garanta de eficiencia, y el conflicto social que
encierra no tiene otra forma de solucin que el desarrollo del procedimiento penal, remite a la misma afirmacin. En realidad, el procedimiento penal es todo pblico porque se trata, materialmente, de
la persecucin penal oficial contra el supuesto autor o partcipe de un
hecho punible, no bien se tengan noticias de l, en busca de la actuacin de la ley penal; si tal tarea se lleva a cabo con intervencin del
perseguido y por medio de un procedimiento reglado, en el cual el
Estado mismo divide su tarea (perseguir en sentido estricto y decidir), ello slo obedece a la necesidad poltica de limitar las atribuciones estatales para garanta del individuo, para que el poder penal del
Estado no se ejerza abusivamente, sometiendo sin consideraciones a
los sbditos.

45 N&Ez, Derecho penal argentino, t. L II, tt. I, I, p. 37; SOLER, Derecho penal orgenti.no, 3!! ed. de la Parte general, t. l. 1, IV, ps. 30 y s.; ZAFFARONI, Man'llal de Derecho penol, cap. I, n 6, p. 24. Ver, sin embargo, las eludas que esta inclusin despierta en la teora general del Derecho, en Ross, Sobre el Derecho v lajusti.cia, cap. VIII, XLIV, p. 200.

b) Reflexin crtica

No obstante la opinin unnime de la literatura procesal y los slidos fundamentos exteriorizados, queda espacio para la reflexin,
representada en dos preguntas: cul es la utilidad que le brinda al
Derecho procesal penal su clasificacin como Derecho pblico?, y
puede afirmarse sin ms que todas sus normas pertenecen al Derecho pblico?
Respecto de la primera cuestin Jrgen BAUMANN seal, polemizando una observacin ma, que de la naturaleza jurdica de Derecho pblico parten varios de los principios con los que trabaja el Derecho procesal penal; a manera de ejemplo nombr los principios de
proporcionalicla.cl, de la aplicacin clel 1nedio 'lns benigno y de legithni.cla.d, relativos a los medios de coercin procesal47. Por mi parte observ que, de ser as, se justificara con creces el esfuerzo, pero apuntaba, al mismo tiempo, que no conoca en el Derecho alemn (comprensible falta de conocimientos) ni en el Derecho argentino una derivacin similar48. Particulannente para nosotros, segn veremos a su
turno, todos estos principios limitativos del poder coercitivo del Estado emergen directamente del Derecho constitucional y son reglamentados por el Derecho procesal penal. Por supuesto, el Derecho
constitucional es Derecho pblico, pero ello no es determinante para
el acierto, pues tambin varios principios constitucionales se refieren
y se aplican al Derecho privado (propieda.cl priva.da. cw.tonon1a de lo.
voluntad.) y a nadie se le ha ocurrido que esto transforme la naturaleza de las normas. Por lo menos para nosotros es cierto que nadie extrae de la clasificacin del Derecho procesal como Derecho pblico
ninguna consecuencia, ni siquiera una sistemtica que permita comprender e interpretar mejor el enjuiciamiento penal, posibilidad que
justificara el esfuerzo. La afirmacin, sin embargo, parece poder extenderse universalmente, segn la teora general del Derecho, si, como observa Alf Ross, la tradicin jurdica, pese a la modificacin del
orden jurdico por la aparicin de nuevas ramas autnomas, presen-

47
48

Cf. BAUMANN, Soln-e puntos de partido dogmticos d(f'erentes, ps. 169 y siguientes.

46 RUBIANES, Man'llal, l. I, n lG. p. 53; BAUMANN, Gnmdbegr(ffe, cap. l, Il, 1, p. 19; PALACIO, Derecho procesal ciuil, t. I, cap. I, 5, b, ps. 24 y siguientes.

Cf. ROXIN, Strajverfahre11srech1. 2, A, III, p. 11, y B, p. 12, 18, B, II, 2, p. 104 y

30, A, III, p. 208; GSSEL, Stmfuerfolirensrecht, 20, B, II, ps. 1G6 y ss., y 5, B, IV, ps. 69
y ss.; PETERS, Strofproze.f3, 4 7, A, II. ps. 358 y ss.; HENKEL, Strafver.fahrensrecht, 74, II,
ps. 312 y SS.; VLEZ MARICONDE, Derecho proceso[ penal, t. II, cap. I, 5, ps. 30 y SS.; CLJ\RI
OLMEDO, Tratado, t. II, n 169, ps. 233 y siguientes.

96

97

C. Caracteres

2. El Derecho procesal penal

ta "la dificultad de que los trminos 'privado' y 'pblico' sugieren

una divisin exhaustiva que no existe", de la cual deriva el hecho de
que el concepto "Derecho pblico" pierde coherencia cuando incluye
otros dominios jurdicos (menciona al Derecho penal y al Derecho
procesal), hecho determinante de que "no existe, y probablemente no
puede ser siquiera imaginada, ninguna parte general de Derecho pblico tomada en sentido amplio"4n.
La segunda cuestin es ms ardua de resolver. No parece muy cierto que la frontera entre Derecho pblico y Derecho privado pueda
trazarse estrictamente o, si se quiere, que se alcance en esta diferenciacin una determinacin conceptual estricta y completamente
aceptable 50 . Antes bien, parece que la diferenciacin tiene cierto sentido histrico, acadmico y esquemtico para el Derecho y sus ramas,
las cuales, como en el caso del Derecho procesal, se han ido multiplicando con el tiempo y presentan hoy problemas de identificacin. Es
por ello que, como ya observamos, Alf Ross, partiendo del sustento de
la tradicin histrica como imprescindible para una clasificacin sistemtica, llega a aclarar que el ncleo de significacin de estas dos
reas jurdicas (refirindose al Derecho pblico, pero abarcando el razonamiento inverso, segn toda su argumentacin) "pierde coherencia si se lo extiende hasta incluir otros dominios jurdicos -derecho
penal, derecho administrativo especial y derecho procesal- que tradicionalmente son designados como derecho pblico", esto es, "interpretado en forma negativa, como un cajn de sastre para todo el derecho que no es derecho privado", al punto de que "no constituye ...
una esfera homognea", lo que se "confirma por el hecho de que no
existe, y probablemente no puede ser siquiera imaginada, ninguna
parte general de derecho pblico tomada en sentido amplio" (ver nota n 49). La verdad es que la clasificacin "Derecho pblico" /"Derecho privado", repartindose por mitades todo el orden jurdico, fracasa si la observamos c01{ rigor, cualquiera que sea el concepto separador del que se parta (teora de los intereses - teora de los s11jetos), por
su pretensin totalizadora; el Derecho penal y el Derecho procesal penal son clasificados como Derecho pblico por muy distintas razones
a las que existen para incluir las ramas jurdicas originarias (el Derecho constitucional y el Derecho administrativo) y sin reparar ni refle-

xionar sobre distinciones internas que plantean sus normas particulares51.

En cambio, si se adrnite que la clasificacin "Derecho privado" /"Derecho pblico" no agota todas las materias jurdicas actuales,
ni sus conceptos son interdefinibles, en el sentido de que fijado uno
de ellos el otro se define negativamente, se puede lograr conceptos
precisos e, incluso, tiles, porque permitirn, por la coherencia fundamental de las ramas jurdicas que integran, la construccin dogmtica de una parte general de cual.quiera de estas dos grandes divisiones jurdicas. El problema real del Derecho pblico consiste en el
ingreso a l de nuevas ramas jurdicas, segn muy diversas razones.
Si se limita el Derecho pblico a sus materias tradicionales, el Derecho constitucional y el Derecho administrativo, se deja para el Derecho privado sus ramas jurdicas histricamente inconfundibles,
resta todava un amplio espectro en el cual el Derecho penal (en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal) se destaca ntidamente como una divisin fundamental, divisin que concuerda
con las exigencias acadmicas, docentes y prcticas.

49 Cf. Ross. Sobre el Derecho y lo justicia, cap. VIII, XLIV, ps. 197 y siguientes.

50

Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre. 2u ed., n 37, p. 284.

98

Esta parece ser la razn por la que Hugo ALSINA no decide la inclusin del Derecho procesal civil estrictamente en ninguno de los dos campos y hace depender
su clasificacin de las mayores o menores facultades que las leyes procesales
acuerdan a los jueces en la direccin del proceso52.

51 Cf. Ross, Sobre el Derecho y lo justicio, cap. VIII, XLV, ps. 200 y ss., y XLVI, ps. 206
y siguientes.
La funcin del Derecho penal no difiere, fonnalmente y en general, de la que cmnplen las reglas relativas a los hechos ilcitos del Derecho privado: ambos ordenamientos establecen normas de deber y sancionan su violacin. Si algo los diferencia es la
sancin particular que aplican y su forma ele persecucin: mientras la pena es una
reaccin del mismo Estado y, por ello, su persecucin es oficial en la mayora de los casos, en razn del inters pblico comprometido en las normas del Derecho penal, la reparacin es una reaccin, a veces impuesta por el Estado, que mira al inters privado
y cuya persecucin depende de ese inters. Lo pblico del Derecho penal es ele distinto
signo que las razones para clasificar c01no Derecho pblico al Derecho constitucional
o al Derecho administrativo, cuyas reglas van dirigidas directamente a crear, organizar
y limitar los poderes del Estado y sus rganos. Tanto es as que, cuando el Derecho
penal se aparta de estos principios en unos pocos casos, dejando ciertos delitos a la persecucin penal privada y permitiendo que ese inters privado pueda re.nunciar la
persecucin y hasta perdonar la pena, el fundamento de la clasificacin se debilita al
extremo, aun cuando se reconozca que siguen subsistiendo elementos pblicos.
En el Derecho procesal (civil o penal) la clasificacin como Derecho pblico es clara
mientras se mira al Derecho de la organizacin judicial y a algunas reglas del procedimiento que regulan la actividad ele los rganos pblicos, pero tal claridad se desvanece cuando se observa las norrnas que rigen, por ej., los recursos, la prueba, la actividad
facultativa ele las partes privadas.
52 Cf. ALSINA, Tr;,atado, t. I, cap. 1, n 9, p. 43.

99

C. Caracteres

civil -lo mismo que el Derecho procesal penal- no ha siEl Derech o proc esal
. ..
d"
"bl
.
ma autnorn1 del Derecho y, en la antiguedad, era in iscutl e
do siempre una ra
'

,
.
.
:
,
1 Derecho privado con el que aparecia confundido, por mas que
su adscn pc10n a
'
d d ,
diera afirmar, igual que hoy, que se ocupaba de regular la act1vida . e c1e1~~tirganos de la comunidad, que ejercan funciones pblicas, supraor~11:ados a
dividuos 0 sujetos de derecho, sobre cuyos intereses y derechos dec1dian con
1
i:;:rio. La autonoma alcanzada por el Derecho procesal civil plante ,el ~J~obl~ciertamente resulta difcil de clasificar sin ms como Derecho publl~o, van:1 ~o as su det~rminacin originaria, cuando se lo reconoce co.mo reallz~clor
~:;Derecho privado y reina en l de manera visible el principio de autonornia de
la voluntad (dispositivo).

e) Conclusiones
El rasgo ms tpico del Derecho pblico es el hecho de que funciona como regulador de actos del Estado que significan ejercicio del poder estatal por intermedio de los rganos o individuos competentes,
supraordinados a las personas (sjetos de derechos) q~e integran l~
sociedad civil. Por el contrario, la esfera del Derecho privado es el reino de la autonoma de la voluntad, donde todas las personas se relacionan en un pie de igualdad mediante acuerdos de voluntades o mediante su propia decisin; esto plantea una distincin poltica _ent:e
ambas zonas del Derecho, pues la primera representa el autoritarismo jurdico, donde rige la voluntad heternoma, ~ientras que la segunda ejemplifica la democracia jurdica, donde rema la voluntad autnoma53.
En la aplicacin del Derecho ste desconoce. reconoce, ~n mayor o rn_en_or
grado, un papel a la voluntad de las person~s privadas: por ejemplo, les p~1.1~1.te
relacionarse para alcanzar ciertos efectos jundicos i~ed1~:1te acue~dos de pc~1 tes o
por decisin unilateral, 0 tener influencia en la aphcac1on c~actlva del Der~cl:o
por rganos del Estado; otras veces, excluye a las personas privadas de toda n;J~
rencia en la aplicacin de las normas jurdicas o se las a~uerd~ e_n ~n. gra~o in~n1rno 0 menor al tpico del Derecho privado. Hasta en la vigencia_ JUnd1ca tiene importancia tal distincin, porque mu~ha: :eces las p_ersonas pnvadas ~~ed~1~ d~~
jar sin efecto la aplicacin de reglas JUnd1cas (por e.J., en el Derecho c1v1l, lcl ,1pll
cacin del pacto comisario, o en el Derecho procesal civil _la prrr?~ de la.~~m
petencia territorial) y en otras ocasiones sucede lo contrario (espec1flcamente. en
el Derecho penal).
Ntese que en el Derecho internacional pblico tambin hay ~:uc:rdo~ ~evoluntades que funcionan democrticamente, corno modos de relac10n inte1es~atal,
pero la diferencia estriba en que la relacin se establece, aun~ue en un p:e de
igualdad, entre poderes soberanos y en ejercicio de representac10nes de esa mdo-

53 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2<! cd., VI, nLl 36 y ss., ps. 283 y ss_.; Ross, Sobre el Derecho y la justicia, cap. VIII, XLV, ps. 200 y ss., y XLVI, ps. 206 y siguientes.

100

2. El Derecho procesal penal

le, razn por la cual se clasifica a esta rama del Derecho dentro del Derecho pblico. Sin embargo, muchas figuras del Derecho internacional pblico provienen
del Derecho privado o, por lo menos, lo recuerdan.

Si ello es as, se puede establecer varias consecuencias para el tema que tratamos. En primer lugar, lo que se debera clasificar como
Derecho pblico o privado son reglas o normas ms o menos determinadas que rigen ciertas relaciones jurdicas y no ramas jurdicas.
Por ej., las reglas que rigen la competencia penal son Derecho pblico no slo porque disciplinan la actividad de un rgano del Estado en
ejercicio de la soberana (del poder estatal), sino tambin porque en
ellas ninguna injerencia tiene la voluntad de las personas privadas;
pero las normas que reglamentan los recursos, en especial los del imputado o los de las partes civiles que intervienen en el procedniento, parecen permitir la clasificacin contraria, pues, pese a que los
particulares nada pueden modificar de ellas o intervenir en s.u vigencia, las pueden utilizar a voluntad, procurando el efecto jurdico que
ellas permiten (reexamen de la decisin o del procedimiento para
arribar a ella) o dejndolo de lado. Del mismo modo, la norma constitucional que garantiza la propiedad privada (CN, 17) es Derecho pblico, pues previene contra abusos de rganos del Estado que lesionen ese bien jurdico, pero no las que regulan los modos de adquisicin y prdida del dominio sobre cosas o bienes, reglas distributivas
de la fortuna entre particulares o entre ellos y el Estado, operando como una persona privada.
La necesidad de establecer diferencias, aun en una misma rama jurdica o en
la regulacin compleja de un tipo de relacin jurdica, ms an, la de reconocer
una frontera conflictiva entre el Derecho pblico y el Derecho privado, representada por una zona gris (indeterminada) demasiado amplia, es un hecho evidente
en el Derecho actual, caracterizado por la multiplicacin de ramas jurdicas y su
complejidad. Por esta razn, la norma constitucional que garantiza la propiedad
privada (CN, 17) es Derecho pblico, porque su significado es el de limitar los poderes -legislativo, administrativo y tambin judicial- del Estado, pero, en cambio, pertenecen al Derecho privado las que regulan los modos de adquisicin y
prdida del dominio sobre cosas y bienes. Del mismo modo se puede reconocer
cmo instituciones o principios del Derecho privado tienen influencia o son aplicados directamente en el Derecho pblico, como, por ej., en el desarrollo evolutivo de las ideas que fundan la responsabilidad contractual y extracontractual del
Estado (Derecho administrativo) o en varios de los principios que rigen los tratados o convenciones internacionales como modo de relacin interestatal (Derecho
internacional pblico).
De la misma manera, resulta injustificado predicar, sin ms, que el Derecho
procesal civil es Derecho pblico, cuando rigen instituciones como el allanarniento, que, prcticamente, desapodera al juez para la decisin del asunto trado ante
l (aun cuando tf_t,l allanamienlo sea irrazonable) por decisin unilateral ele un su-

101

 2 El Derecho procesal penal

C. Caracteres

jeto privado, o los plazos cmwencionales establecidos por acuerdo de voluntades ele
las partes, cuando rige en forma tan amplia el principio dispositivo, emanacin evidente del reconocimiento de la autonoma de la voluntad privada. Por ello, comprendemos las dudas de ALSINA antes citadas, aunque, como otros54, critiquemos
sus fundamentos (supra) que, para nosotros, pecan por el mismo motivo que aquellos que fundan la opinin contraria; la pretensin de extender el juicio -Derecho
pblico o privado- a todo el Derecho, o bien a todo el Derecho procesal -civil o
penal-, en lugar de estudiar normas o relaciones jurdicas determinadas o consentir que la clasificacin no es exhaustiva y deja margen para prescindir de ella en
alguna rama jurdica, por atipicidad rigurosa de su regulacin para ser incluida en
una u otra clase, agrupndola con otras ramas que le son ms afines por funcin
o por principios (por ej., el Derecho procesal penal con el Derecho penal o el Derecho procesal civil con el Derecho privado tradicionalmente reconocido).

En segundo lugar, la clasificacin de una rama jurdica como incluida dentro de uno de estos dos tipos genricos de regulacin jurdica es slo una indicacin fundamental que, por aproximacin, pretende darnos a conocer la idea poltica bsica que rige su regulacin
y las relaciones jurdicas que comprende, aspecto que, en ocasiones,
representa una buena ayuda para la interpretacin de sus reglas. En
algunos casos, esta distincin fundamental es ms til que en otros,
precisamente porque la frontera es ms clara y ntida, el conjunto de
las normas y de las relaciones que ellas regulan es ms homogneo
en uno u otro sentido, como parece suceder en el rea del Derecho penal en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal, claramente inclinado hacia la zona del Derecho pblico. En otros casos,
cuando las reglas que contiene una rama jurdica, su funcin o las relaciones jurdicas que regula o a las que sirve no permiten una distincin tan clara en uno u otro sentido, la adjudicacin total al Derecho
privado o al Derecho pblico, sobre todo a este ltimo, indica una lnea de evolucin progresiva, como parece ser el caso del Derecho procesal civil.
Segn dijimos, en la literatura jurdica es indiscutible la adscripcin del Derecho penal al Derecho pblico, por la idea poltica que preside casi exclusivamente todas sus reglas y, fundamentalmente, su instrumento tpico, la pena. Ello, sin
embargo, no evita ciertas reflexiones pues, aunque en un innimo y muy parcialmente, la voluntad privada tambin tiene influencia decisiva en la aplicacin y
ejecucin de alguna de sus reglas. Me refiero, sobre todo, a la incidencia de lavoluntad particular en la persecucin y en la consecuencia de los llamados delitos
de accin privada (CP, 73 y ss.). Por una parte, rige aqu el sistema de las acciones,
tpico del Derecho privado, tanto es as que la renuncia a la persecucin penal por

quien est legitimado a perseguir implica su exti . ,

.
otra, tal poder jurdico se extiende
.
nc10n (CP,
,
a. la mISma
consecuen
. 59,
. , me.
d. 4)55. Por la
penal o la pena, porque el perdn de la v t"
.
cia JUn ica, la sancin
El carcter pblico que fue adq . .
le nna la e_xtmgue (CP, 69).
. .
u1nen( o progresivamente 1 D
c1v11, por imperio del crecimiento d 1
d
e erecho procesal
E d
,
e os po eres de los ju
,
< sta o, segun apuntaba ALSINA cond .
eces como organos del
Derecho pblico, para la mayo~a de UlJO a stu actual ~lasificacin como rama del
. .
.
e
os au ores variando as'1
a ong1nario como auxiliar del D e1.ec h o privado
.
' y e f d"dsu punto
, de partid
embargo, no debe ocultar la amplia aplicacin de la. on un ,1 o con el. Ello, sin
vada durante el procedimiento civil. .
autonomia de la voluntad pri-

Del Derecho
.
Derecho
, bl. procesal penal se pue d e, as1,, predicar
que se trata de
pu ico, sobre todo en el Derecho l l
.
.
., .
(ver Sllpra A) pero s1n p d d
.
, Ge a m ganizacwn JHdicial
' '
e1 er e vista q
t
que no significan la regulacin de un
tambbindreglas
mtermedio d , .

o, o ran o por
d
, e ~rg.a~os supraordinados a los sujetos de derecho
._
va os ,-o solo s1gn1flcan eso mediata o indirectamentepn
ractenstica slo i d
.
.
Y que esta camaterial del p
n ica, en general, la mdisponibilidad del contenido

po~: :~ ~:~:d

afirmacin
contrario.

q::cre:;!::~l~u~a~ase:~glas. jurdicas que lo gobiernan,

epcwnes

favor del principio

tercerh lugar ' se deb e a d vertir

. que esta caracterstica le viene dada En
al De
rec o procesal penal por la va , d.
titucional y del De
mas irecta del Derecho cons-

Derecho pblico, p:;~ ~ ;~~~~~~!:s~~~~os ambos como ramas del

fieren por lo me
mentas, los cuales le trans'
nos en nuestro Derecho lama o , d l
polticos que lo rigen ( a B) E' sta es la
' razn
e Y ria
por 1e os principios
.,
1
6
se debe advertir que el v1' ncu1o d"irecto con el De h a cua tam.b1en
y con el Derecho pe 1
, .
rec o constitucional
na es mucho mas impo t t f
que su eventual clasificacin como Derechor
y fruct,fero
lo emergen mximas y directivas.
ico, e aquel vmcu1

pa~~.' ~~te

2. Derecho interno y local

Ya hemos afirmado e
t
,
ractersticas del Derecho n es e palragrafo (sllpra A) que una de las caprocesa penal actual resid
.
.,
cassimas excepciones r
e en que, salvo es' ec1iaza 1a a pllcac10n de normas internaciona-

55 Cf KELSEN, Rec.ne
Rechtslehre 2;r ecl nn 29 d
se que esta determinacin no im,p lic ., 1 , , p_s; 139 y ss., en especial, p. 141. Nte que a relac10n
estable a
na ura eza sea enteramente p11 el
.
e
c1 a por un delito ele est1
d t . 1
va a, pues mirada ele d 1
'
e vista del imputado (incluso del. t . ' , . e
s e e otro lado, desde el punto
h"b
m
1 en la persecucin penal o la cHl
. 01 .O, participes rell
, es,) 1os po d eres materiales que

e
e eecuc10n de la
.
.
c1bles
aun de oficio.

pena son irrenunciables

para l y' ejer-

54 Cf. PALACIO, Derecho 7Jrocesnl civil, ver notan!! 46.

102

103

C. Caracteres

les, expresin que se extiende a sus dos posibilidades: reglas internacionales puras o del Derecho interno o internacionales que remiten a un Derecho forneo. Los tribunales aplican al enjuiciamiento
penal el Derecho procesal penal que rige en el mbito del poder soberano que los inviste (lex fo'l'i), como regla casi sin excepciones. La razn de esta reserva reside en la consideracin de que la administracin de justicia, ms an cuando se trata de la actuacin ~el Derecho
penal, es un atributo esencial de las soberanas nacionales.
No existe un Derecho procesal penal internacional ni reglas de Derecho interno que tornen aplicables las vigentes en la materia en otras naciones, por remisin, y aun en el caso de aplicacin interna de normas penales internacionales el
enjuiciamiento se regira por nuestro Derecho procesal penal.
. La nica excepcin clara hasta el momento son las reglas procesales existentes
eventualmente en los tratados bilaterales o multilaterales sobre extradicin (ver
supra, A), que obligan a nuestro pas. Pero se debe admitir otra excepcin, que
paulatinamente va abriendo las puertas tan firmemente canceladas del Derecho
interno en esta materia; se trata de las cmrvenciones i.n.ternacionales sobre derechos
humanos, que contienen una buena proporcin de reglas fundamentales referidas
al enjuiciamiento penal. Nuestro pas forma parte del concierto universal de naciones y, como tal, ha ratificado varias convenciones sobre la materia: Pacto internacional de derechos civiles y polticos (ONU, Asamblea General, res. 2200 LXXI,
16/12/1966, aprobado por la ley nu 23.313 y ratificado el 8/8/1986); Cmn1encin
americana sobre derechos hmnanos (Pacto de San ]os de Costa fca, 22/11/1969,
aprobada por la ley nu 23.054 y ratificada por instrumento del 14/8/1984); Co?l'vencin contra La tortura y otros tratos o penas crueles, inln1.manos o degradantes (ONU,
Asamblea General, res. 39/46, 10/12/1984, aprobada por la ley nu 23.338 y ratificada por instrumento del 2/9/1986); a ms de ello, nuestro pas contribuy, con su
voto afirmativo, a decidir las declaraciones bsicas sobre derechos humanos en los
mbitos universal (10/12/1948) y americano (30/3 - 2/5/1948). La reforma reciente de nuestra Constitucin nacional (art. 75, inc. 22), por lo dems, incorpora estas
convenciones a la misma ley fundamental (ver 3, E).

Ms all de esta caracterstica universal, nuestra doctrina unnime afirma, por razones constitucionales, que nuestro Derecho procesal penal es Derecho local. Como se sabe, hemos adoptado la forma.federal de gobierno (CN, 1) y en su desarrollo, salvo los casos de excepcin en que la misma Constitucin concede competencia a los tribunales federales o de la Nacin (CN, 116 y 11 7), son las provincias federadas las que administran justicia (CN, 5 y 118), pues la actuacin
del Derecho penal material es uno de los poderes de la soberana no
delegados (CN, 121 a 123). Por ende, el principio de aplicacin de la
ley expresado bajo el aforismo lex .fori. rige ms all de las relaciones
de nuestro Derecho con el de otros estados nacionales y mantiene su
vigor en las mismas relaciones de los diversos derechos procesales
penales de las provincias argentinas entre s y con el de la Nacin:

104

2. El Derecho procesal penal

cuando para el enjuiciamiento es competente un determinado tribunal penal (CN, 116 a 118), ese tribunal aplica la ley procesal penal vigente en el mbito del poder soberano que lo inviste para administrar justicia, las provincias o la Nacin, segn los casos. El hecho de
que las provincias no hayan delegado sino por excepcin el poder de
administrar justicia y, con l, el de interpretar y aplicar soberanamente el Derecho material, es un rasgo caracterstico de nuestro federalismo.
El carcter local de nuestro Derecho procesal penal permite hablar de un Dere,cho procesal penal h1terprovincial o i.nterestadual, por analoga con el mismo fenome11:o en el campo internacional. Tambin aqu se puede expresar que las
r:glas mterprovinciales directas o de remisin representan una excepcin al caracter local del Derecho procesal penal.
Desde el punto de vista jurdico, la mayor excepcin est representada por los
tratados parcial~s 1~ara fines de administracin de justicia (CN, 125). Ellos pueden
contener materias importantes como el sistema de extradicin interprovincial, reglas sobre .l. 1~rior.idad de juzga 111.iento o la tramitacin simultnea de algunas etap.as del en~~1ciam1ento penal cuando ello es posible, y el auxilio ji1.dicial probator~o Y coercitivo. En la realidad, sin embargo, esta actividad legislativa interprovincial ~s t~n rara como necesaria; ltimamente, las relaciones entre la Nacin y las
prov:ncias de Bueno~ Aires y Santa Fe (leyes nacionales nu 20. 771 y 22.055), por
ine~10 de tratados abiertos que permiten la adhesin de otras provincias, han dado impulso a estas materias, sin obtener todava resultados sistemticos v relativamente completos, debido a su deficiencia tcnica.

Los cdigos provinciales y el Cdigo nacional contienen tambin reglas referidas a la extradicin (activa y pasiva) interprovincial o interestadual (CPP Nacin
~2 Y 54; CPP Crdoba, 52; CPP Salta, 4 7 y 49; CPP Mendoza, 48 y 50; CPP La Rio:
Ja, 49 Y 51;. CPP La Pampa, 44 y 46; CPP Entre Ros, 48 y 50; CPP Corrientes, 749 y
51; CPP Ju.iuy, 429 y 430; CPP Chaco, 46 y 48; CPP Tucumn, 58).

Todo ello equivale a expresar que, desde el punto de vista del Derecho interno (orden jurdico nacional), son los parlamentos locales
l~s qu.e dictan las leyes de procedimiento y de organizacin judicial
(mclmdo el Congreso de la Nacin como legislatura local para la capital de la Repblica, los territorios nacionales y la justicia federal),
que esas leyes, en principio, tienen nicamente vigencia local, para
l~s organismos judiciales que dependen del Estado autnomo que
dicta la ley, y que, por ende, los tribunales y organismos judiciales
pertenecientes a una determinada organizacin judicial aplican slo
~as leyes procesales del Estado que los inviste y concede el poder de
Juzgar.
Sin embargo, quien lea correctamente el in.e. 12 del art. 75, CN, observar -quiz con sorpresa- que la doctrina unnime acerca de la
reserva de las provincias, antes expuesta, merece, en materia penal,
serios reparo~.; Si esa regla constitucional contiene delegacin de po-

105

 2. El Derecho procesal penal

C. Caracteres
~echo

deres legislativos desde las provincias hacia la Nacin, segn surge a

la letra y es admitido por todos, pues entonces las provincias delegaron en el Congreso de la Nacin el dictar, a ms de los cdigos que
menciona, "especialmente leyes genera.les pa.ra. toda. la. Nacin ... ", entre ellas, "las que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
Se observar que esta delegacin expresa tiene por contenido no slo
la definicin de lo que es un jurado (integracin), sino tambin el
procedimiento que se sigue ante l (juicio) y el procedimiento para
que el jurado arribe a una decisin (modo de trabajo del tribunal de
jurados) (ver 6, F, y 7, C). Esta afirmacin supone, al menos, que
el Congreso de la Nacin, sin alterar las jurisdicciones locales (CN, 75,
inc. 12, y 118) debe dictar una ley marco en materia procesal penal,
que contiene tanto reglas de procedimiento como de organizacin judicial, y que es aplicable por todos los tribunales del pas, cualquiera
que fuere la organizacin judicial estatal a la que pertenece. Se advierte, ento~ces, que, frente a esta afirmacin, ya no se puede seguir
sosteniendo que el Derecho procesal penal es, ntegramente, Derecho
local.
3. Derecho formal o adjetivo

a) Distincin clsica

La divisin entre Derecho material o- susta.nti'vo y Derecho formal o

adjetivo tambin es clsica. El Derecho material es aqul que proporciona el fundamento para la solucin de los conflictos sociales o, simplemente, para la valoracin de las acciones que las personas llevan
a cabo en la vida de relacin comn u ordinaria. El Derecho formal, en
cambio, es aqul que regula la va por la cual esos conflictos se solucionan, fijando tambin los parmetros de valoracin de ciertos actos
que se llevan a cabo en una situacin muy particular de vida: el procedimiento que el Dereeho procesal regula para dar solucin a un
conflicto social al que debe aplicarse el Derecho material. El Derecho
procesal penal pertenece a este segundo tipo de regulaciones jurdicas.
Por supuesto que las palabras confUcto social no mencionan un combate real y
concreto entre dos o ms bandos en pugna, ni tan siquiera qluden a la existencia
de dos o ms personas abstractamente colocadas a uno y otro lado del conflicto,
sino que mentan una relacin o situacin de vida que debe ser confrontada con
valoraciones jurdicas para establecer oficialmente su consecuencia, para crearlas
o perfeccionarlas con el concurso oficial necesario o para ejecutar la consecuencia con el auxilio de la fuerza pblica. Se puede dar el caso de tener que acudir
ante rganos del Estado para fijar una consecuencia jurdica conforme a las reglas
materiales, sin que exista ningn oponente, como en realidad sucede con el De-

106

penal Y las infracciones a los deberes que imponen sus normas. Estamos
a ver al delito como una infraccin de un deber frente al Estado
p_:rson~bzado,,y al proceso penal como un proceso de partes, cuando, en verdad
solo e~1ste aqu1 un comportamiento de quien delinque que lesiona una nonna d~
deb~r :mpuesta P.~ el Derecho objetivo (del Estado) sin el correlato de un derecho
(stibJetwo)
t d
persomf1cado o atribuible a una persona determinada y, d es d e e 1 puno e VISta procesal, una persecucin penal oficial para establecer la co

jurdic
,
,
.
_
.,
nsecuencrn
.
a segun ;-in. metodo impuesto tamb1en por el Derecho objetivo5C:i. Se trata
d_e una de l,as ~ecnicas o modos de reali.zaci.njurdica, segn la cual el Estado reac:1~na p~r s1 m1~~0 en busca de la consecuencia jurdica que prev el Derecho obJetlvo, sin
, 1.
1 cond1c10nar su reaccin a la voluntad de una persona57 Cu. a n d 01ea1z~mos e p~oceso penal asimilndolo relativamente a un proceso de partes, colocandole al irr:putado un opositor formal -el ministerio pblico- y desdoblando
para ello los organos del Estado encargados de la realizacin del Derecho pen 1
no obedecemos a la necesidad de instrumentar un derecho subjeti.vo de punir c;e;
Es~ado, como se ha o~servado 58 , sino que tan slo pretendemos dar oportunidad
al ~mpu.tado para ~efenderse, estableciendo un mtodo eficaz a ese efecto (separa! al tnbunal .q~e Juzga de la imputacin o de su afirmacin inicial y crear un rgan~ estatal_ d1stm~o. q~e se ocupa preferentemente de la persecucin penal en
sentid~ ~st ~icto); d1vid1mos para ello, formalmente, la funcin de requerir de la
de decidir .., .

acostum~rados

La distincin es vlida y til porque muestra con relativa claridad

la di.ferente ndole de los valores que presiden las regulaciones respectivas, Y adems, la funcin secunda.ria., auxiliar, sirviente o realizadora. (del Derecho material), que cumple el Derecho procesal. El orden de valores ~ue establece el Derecho material o sustantivo es, por
lo menos a partir del consenso con una ideologa fundamental fcilmente comprensible para los miembros integrantes de una so~iedad
d.eterminada, porque se trata, en gran medida, de las valoraciones sociales co~unes co~ la~ ~ue ellos entienden el significado o integran
el c~nten~do de la.Jllsil.cw o de lo justo en la solucin de los conflictos
sociales, incluso por razones extrajurdicas. Se trata de parmetros

5C:i En contra BINDING , Die No 1//le11 u.ne 1. ire

m ertret-ung, reimpresin

de la 4!! ed t 1
13, I, p. 82, y 14, ps. 96 y siguientes.
., '
57 _KE~SEN se ~ncarg hace tiempo ele dejar en claro esta cuestin con una ex licacin
sencilla.
Cf.. Reme Rechtslehre

~ pero ya
d d
. .,
' 2!! ed ., n!! 29 d ps. 139 Y ss., en especial,
p. 141;
ed1cion
la explicacin era idntica: n!! 19 y ss ., ps 40 y s s., en especia
1
nes24e bla primera
48

' P~ . Y sigmente; puede verse la edicin castellana ps. 112 y ss en es
1
ps. 120 y sigmentes.
'
.,
pecrn
58 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed. n!! 29 el p 141 VLEZ MA
cesal JJenal t n cap II
. .'
' '
'
RICONDE, Derecho pro' . ,
. , 5 , ps. 62 y sigmente.
59
tes. Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II ' cap n , 5

107

y ss ps . 63 y

siguien-

 2. El Derecho procesal penal

C. Caracteres

que, de ordinario, integran la manera de ver lo justo en un momento de la vida de una sociedad determinada. As, por ej., es fcil entender que el homicidio est prohibido, que la agresin de otro, sin
provocacin propia, autoriza la defensa, que quien pide algo en prstamo (mutuo o comodato) debe restituirlo a su dueo en las condiciones pactadas, que quien trabaja para otro debe recibir un salario, que
nuestra voluntad gobierna, con ciertos lmites, la disI?osicin de
nuestro patrimonio, que nuestra familia inmediata -salvo excepciones- se antepone a nuestra voluntad en la distribucin de nuestro
patrimonio para despus de muertos, etc. Por cierto, ello supone un
consenso fundamental sobre principios de la organizacin social o,
por lo menos, los parmetros valorativos resultan fcilmente comprensibles a partir de esos principios; por ej., varias de las soluciones
nombradas parten de admitir el derecho de propiedad privada.
El Derecho procesal, en cambio, tiene como meta mediata esos valores, en tanto cumple su funcin de realizar el Derecho material cada vez que se requiere su actuacin ante la autoridad competente para imponerlo, pero, inmediatamente, se gua por otro orden devalores, entre los cuales sobresalen, por un lado, la seguridad jurcUco y,
por el otro, la organizacin de un mtodo de discusin que se asiente sobre la piedra basal de la oportunidad efectiva para la defensa de
los intereses del justiciable y de la imparcialidad del tribunal frente
al caso (fa.ir tri.al). De la seguridad jurdica dependen, por ej., la incolumnidad de la cosa juzgada (ne bis i.n i.dern), esto es, en definitiva, la
necesidad de poner fin en algn.momento a la discusin, y la obligacin de administrar justicia a pesar del conocimiento imperfecto del
caso; de la defensa de los intereses comprometidos dependen las form.as del procedimiento, casi siempre impuestas para garantizar su
eficiencia; la regulacin del tiempo en el procedimiento se vincula
con ambos. Muchas veces estos valores parecen oponerse a aquellos
que el Derecho procesal tiene como misin realizar, como, por ej.,
cuando la necesidad de fallar sin ms demora impide un mejor estudio del caso o, al contrario, cuando la solucin, aunque justa, llega
despus de tanto tiempo que, por lo menos, la torna discutible como
tal. Con estos valores que incorpora el Derecho procesal -y que tainbin tiene por misin realizar- el pblico en general tiene poco contacto en la vida de relacin, en la cual, si bien representan ingredientes imprescindibles, no constituyen parmetros valorativos de uso
comn y corriente, ms an cuando, como sucede en grandes reas
de nuestro pas, se ha elegido un mtodo que no favorece su comprensin, que no destaca el principio republicano de la publici.dorl de

108

los actos de gobierno y, en especial, de los actos de administracin de

justicia Los estudiantes de Derecho que inician el estudio de lamateria, nefitos en ella, deben as esforzarse especialmente para comprender estos principios y su instrumentacin normativa, tarea que
no resulta demasiado sencilla al comienzo.
El ~erecho penal (lato sensu) se puede dividir, as, en Derecho penal
rna.terw.l (el llamado Derecho penal en sentido estricto) y Derecli 0 penal formal (el llamado Derecho. procesal penal), a ms del Derecho
penal ejecutivo o de la ejecucin penal. El Derecho penal, en sentido
estricto, es prim.a.ri.o, porque define los hechos punibles, esto es, las
acciones prohibidas (delitos de accin) y las mandadas u obligatorias
(delitos de omisin), y la consecuencia jurdica caracterstica de l, la
pena, vale decir, determina el poder o la potestad penal del Esta.do. El
Derecho procesal penal es, en cambio, secundario, porque se ocupa de
la realizacin del Derecho penal cuando se afirma una lesin a sus
normas, es decir, de la actuacin prctica. del poder penal del Esta.clool.
Sin Derecho penal no tiene sentido el Derecho procesal penal.
Esta ~~racterstica, propia de los derechos formales o adjetivos, ha sido indicada tamb1en remarcando la calidad de c111xiliar o sirviente del Derecho penal que
p~see
Derecho procesal penal (ver notan!.! 26); es la que lo une, junto con la reahzac:on de los valores que de ella dependen, a los dems derechos procesales, en
especial al Derecho procesal civil.
Se ha criticado esta forma de caracterizar al Derecho procesal "porque ambas
clases de norr:ias -las contenidas en las leyes materiales y en las procesales- concur~en,_ c~ordmadas en un pi.e de igualdad, a acordar el sentido jurdico de la norma 1~~1v1~ual en que la sentencia consiste, determinando las primeras el 'quin'
Y el como, Y las segundas el 'qu de la decisin judicial"' 02. La crtica slo echa
mano a argumentos semnticos, tanto es as que reconoce el mrito didctico de

.:1

(:jQ

He expr_esado ~ue alguno de los sistemas de enjuiciamiento penal vigenles -refeal CPC;,1m. nac10nal (188~) y a los ordenamientos provinciales que lo siguen- terminan por co:i~ence~,a pro~10sy_extraos, pero especialmente a los acusados, acerca
de que la _adm1n1strac10n de J_ust1c1~l penal es obra de un culto secreto con reglas oscura~ que ~ola conocen y practican ciertas personas llamadas abogados" (MAIER, Nueva
reforma mstnunental).
..

nc~o

. . en que aparece el Derecho procesal y su carcter subsidia. 61 El 1:1.oment~ P?stenor

rio (auxiliar) Y sirv1ente, claramente expuesto por Ross, Sobre el Derecho y /a Justicia,
cap. VIII, XLV, P~ ~05 Y ss., quien, sin embargo, advierte sobre la utilizacin 'errnea
de estas caractenstlcas ~n el sentido ele independencia total del Derecho material y del
~erecho ~ormal, pues solo ambos, en armona y coordinadamente, pueden alcanzar los
fmes sociales que se proponen. Cf. tambin VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal,
t. II, cap. II, 3 y 4, ps. 57 y siguientes.
62 PALACIO, De!iecho procesal ci.uil, t. I, cap. I, I, 5, ps. 21 y ss., y cap. I, I, 1, c, p. 11.

109

C. Caracteres

la distincin (supra, notan~ 62), como no poda ser de otra manera, porque describe la funcin acordada al Derecho procesal. Cuando se le acuerda el carcter de
secundario, au:.dliar o sirviente, en relacin al Derecho material, no se est hablando de la jerarqua institucional de las leyes, que segn la Constitucin del pas
puede ser idntica, sino del nwn1ento en que entra en juego el Derecho procesal,
claramente secundario en relacin al Derecho material y a11.riliar de l para su r~a
lizacin efectiva, cuando emergen problemas sociales que slo pueden ser resueltos con autoridad por los rganos comunitarios competentes. Las normas materiales no expresan slo la necesidad o el objetivo de ser utilizadas en una decisin
estatal, sino, antes bien, el de ser utilizadas de ordinario por los sbditos del Estado (sujetos de derecho) en la vida comn; desde este punto de vista son primarias y para ello no interesa que puedan prever las formas de las relaciones jurdicas que regulan. Las reglas que prevn la facultad de testar, o las obligaciones Q.el
mutuo para las partes contratantes o la prohibicin de matar pretenden ser utilizadas -y de hecho lo son- por los ciudadanos en la vida de relacin, antes que
servir de parmetro valorativo para una decisin judicial. El Derecho procesal se
presenta en un segundo inomento cuando, por afinnarse que aquellas reglas no
se observaron o por emerger un proble1na social acerca de su observancia, se requiere una decisin de la autoridad; en ese sentido son secundarias y m1.t:iliares,
en tanto se ocupan de la realizacin del Derecho inaterial, cuando se requiere su
actuacin autoritaria.
Puede observarse que la crtica antes sealada parte, indudablemente, de considerar a la decisin estatal una "norma individual'', y, ms an, de la posicin de
la egologa argentina respecto del llamado Derecho judicial: de la caracterizacin
del Derecho en la decisin judicial. Slo as se presenta como semnticamente
atractiva y medianamente concordante con la realidad, porque es cierto que el
Derecho procesal concurre con el Derecho material a determinar la sentencia del
tribunal; empero, en verdad, el Derecho material sirve para mucho ms que para
ser utilizado en estrados judiciales, est pensado para ser utilizado en la vida de
relacin comn, antes de que se presente un problema de decisin estatal (judicial), y, de hecho, es utilizado por sus destinatarios de esa manera ( 1, 13, 2). El
Derecho procesal, en cambio, est pensado para actuar cuando fracasa ese fin
primario de las normas materiales, y en coordinacin con ellas, se pone en acto
slo en ese segun.do momento eventual. Es cierto que en los rdenes jurdicos actuales el Derecho material no puede subsistir sin Derecho procesal que lo acte
cuando es in.observado, en especial el Derecho penal y todo tipo de Derecho sancionatorio, pero con.vengarnos en que el Derecho procesal no puede ni. siquiera ser
pensado sin el Derecho material, pues su funcin es actuarlo; la primera afirmacin constituye un juicio prctico, la segunda uno teortico (lgico): las normas
morales o sociales tienen sentido, subsisten y se aplican, pese a la inexistencia de
reglas procesales que las ''realicen".

La frontera entre el DerechQ penal y el Derecho procesal penal es

discutible y discutida; pero ste no es el lugar ni el momento para tratar esa cuestin (i11fm, 3, A y B, 1).

b) Otras distinciones
Se ha dicho con razn que el Derecho procesal, en general, no es
Derecho formal en el sentido de que se ocupa de regular las formas
de actos a los que el Derecho positivo une cierta consecuencia jurdi-

110

2. El Derecho procesal penal

c_a , materia que es comn tambin a otras ramas jurdicas que contienen normas potestativas en su regulacin como por eJ 1 D . _
h
'
,
., e
e1 e
c o c1v11 o el Derecho comercial o mercantil, en tanto ellos se ocupan
de conceder efectos jurdicos a determinados actos que
cluso formalmente.
regulan, inQuiz por esta razn se atribuye al Derecho procesal, tambin en
general, otras caractersticas que, a mi juicio, slo pretenden reempl~zar su caracterizacin tradicional como Derecho formal 0 ad t"
As1 se 1
.
.
Je ivo.
. /'
o menc10na como Derecho instrumental, contrapuesto tainb1en al Derecho material, por su funcin auxiliar para la realizacin
d:l Dere~ho s.ustantivo, en tanto no compone directamente un confhcto social, smo que, antes bien, regula mediatamente ese conflicto
al establee~= el procedimiento mediante el cual se alcanza su solucin
por actuac10n del Derecho material; es decir, no dispone directainente sobre el goce de los bienes de la vida, sino que establece las actividade~ que se debe realizar para obtener el reconocimiento estat~l,
coactivo, de esos bienes o las consecuencias de su prdida conform
al Derecho materialo4. No es verdad en cambio la af'
' ./
e
irmac1on, inu.
,
,
chas. veces um~a . ;sta determinacin, de que el Derecho procesal no
persiga la reahza~10n de fines propios pues, como se ha visto, a ms
de pretender
reahzar los fines del Derecho mater1a1, 1ncorpora

.
va1ores prop10s de elevado rango en la escala, tanto es as que muchas veces ellos se ante~one~ /a la efectividad de aquellos que le propone el
Derech? s~stantivo: p1ensese que es ms caro al orden jurdico respetar l~ d1~mdad de la persona humana, no obligndola a declarar contra s1 mISma, no torturndola, por ej., que aplicar una pena merecida, la _qu~ no se arriba por defecto de informacin slo remediable
por el smdicado como partcipe en el hecho punible os.

o3

AI- ONSO , J11 0t 11ncwnes

d D
e erecho procesal penal
2 n p 48
.
. .
. , , , .
.
Instctucwnes de Derecho procesal civil 51
291
.
..
tros y referido al Derech
,
.
'
ps.
Y ss., ent1 e nosoI III 2
28
. .
o p1ocescll penal, DERIGO, Lecciones de Derecho procesal ca1J
' ' , ps.
y s1gmentes.
. ., e
05 De la afirm ,
I
ne lln fin eJ~ s m~sc~~on~aet;~\ea~lo~~rec.~o ?ro~esa.l no es oun Der:c~w finaUsta o no contierizacin PALACIO D , I . .
.p~1nc1pa argumento de cntica contra esta caracte,
, erec w_procesal cwcl, cap. I, I, 5, a, p. 22, y 11, e, p. 67. Segn 'lo ex~~:::~~:~ d~ble) advertll' qu:, es cierto que realiza fines ajenos (los propuest~s por ~l
ena , pero tamb1en es cierto que incorpora fine

que l~ crtica estara justificada. Esta crtica, sin embargo no e: plaroqp10s, de mapnera tal
pues el va m h
, ll'
'
ue ensaya ALACIO
,
. , _uc o mas a a ele este argumento negando todo fin o finalidad a cual '.
norma J1:1nd1ca: los seres humanos son los nicos que pueden perseguir fi~es lco;:ue_1

o4

Cf.

ARAGONESES

CAL

AMANDREI,

i;~~~e;:~:t~!~e:e~ ~~~:~\~~v~~:~~r~~m;~:~::~~i~~t:c:::::~~~o so~ es~~~:~

::s

11 l

C. Caracteres
2. El Derecho procesal penal

Por la misma razn los alemanes acostumbran caracterizar al Derecho procesal penal nombrndolo como Derecho de realizacin del Derecho penal o Derecho de realizacin penal (sllpra, B, 1, a), acentuando
as la funcin rea.lizo dora del Derecho penal, que l cumple. En nuestra literatura jurdica ha sido Jorge A. CLARI OLMEDO quien ha puesto el acento sobre esta caracterizacin del Derecho procesal penal 00 ;
pero para el autor argentino esa caracterstica de la rama jurdica que
estudia no se agota en un mero reemplazo del adjetivo tradicional
que la distingue para una mejor descripcin de su propiedad o por
razones de mejoramiento semntico, sino que representa o es el resultado de una diferente cosmovisin del mundo jurdico, en el cual
el Derecho procesal penal (tambin el civil y los dems derechos procesales) comparte ese modo de ser con otros mbitos jurdicos, incluso con porciones del Derecho penal material.
En prieta sntesis de una teora jurdica, que para nosotros aparece como excesivamente compleja, muy confusa y con cierta falta de precisin semntica, se
puede expresar lo siguiente acerca de ella. Existen normas que integran el orden
jurdico y normas que lo realiza 11. De all que, cuando se enfoca el orden jurdico
desde su consideracin penal, como acostumbra a designar su punto de partida
el autor, podainos hablar de un Derecho penal integrador y un Derecho penal realizador. La clasificacin, sin embargo, no responde a la divisin clsica entre Derecho material o sustantivo y formal o adjetivo, ni se puede superponer con ella. El
Derecho penal integrador definira el campo de los comportamientos sociales antijurdicos, incluso la reaccin que frente a ellos deben o pueden observar los rganos del Estado como representantes de la comunidad organizada, y, al mismo
tiempo, fijara silenciosamente el mbito de los comportamientos libres o de la libertad humana.(comportamientos que no son impuestos ni prohibidos). El contenido descriptivo aproximado ele las normas penales integradoras -pues, como

Nuevamente nos enfrentamps con un problema ineramente semntico. En este contexto la palabra fin se podra reern.plazar por funcin y, segn creo, as se solucionara
el entredicho. Slo metafricamente se expresa que tales normas tienen un fin propio
(distribuir bienes de la vida u ocuparse de que no se lesione esa distribucin por un
hecho injusto) o carecen ele l, realizando, en determinadas circunstancias, el que otras
proponen. Sucede lo misrn.o cuando empleamos la expresin "amenaza llover .. : an1enazar es una accin llevada a cabo por un ser humano y, por tanto, dirigida finalrn.ente, que, en verdad, no ha ocurrido y, sin embargo, la expresin se comprende perfectamente. Ms all an, las normas son puestas por el hombre, quien, al sancionarlas, persigue fines, objetivos que, aunque en ocasiones se frustren por error en el clculo emprico-social del legislador, no impiden que la funcin genrica atribuida a las normas
se cumpla, y esta funcin, c01no lo explican los autores citados y el texto, es una distinta en los llamados Derecho material y Derecho formal.
Queda en pie, no obstante, el hecho de que el Derecho procesal aporta sus valores
propios.
0

Cf. Tratado, t.

I, n!! 39,

p. 56.

el mismo autor lo sugiere, es poco claro Y difcil d

vo apartamiento de la terminologfa s1'mb,, d 1 e aclarar para m por su relati,
1as reglas relativas a los tipos )enales q odica,. e Derecho pena l- cornprendena
1 <
1
.
ue
e
inen
las
accio
.
.
bl es, a sus dispositivos amplificadores h t'
(.
.
nes u om1s10nes punc~n criminal), y a su exclusin <(vis alJs~t!i~a1voe:1:~~:ativ,a) y subjetivo_ (?arlicipaciales que, en circunstancias concretas . t .
l~s ~eglas perm1s1vas espe.b' .
< , au onzan a infnnmr aq 11
.
pro h r ic10nes (causas de justificaci ) 1 .
b'
ue os mandatos 0
1
Derecho penal explicita ~e~ativame~~e ~:~~~aas;e1a:1vas .~la culpabilidad que el
las que regulan la reaccin penal (penas o me;id:s exclus10n_ de la culpabilidad),
las reglas referentes al conc,11so de . f'
.
de segundad y correccin), y
in racc10nes Por el 0 t 1 d

realizador que como Y'l expres"

ro a o, el Derecho penal
'
. < ,
"n1os, no se agota en el D
h
no que abarca tambin reglas del Derecho
. . erec o procesal penal, sicriptivo reside en la frontera que se 1ra apen~l. Pr. ec1samente, el problema desras en el mbito del Derecl10
1 (P<
l ~ reglas mtegradoras de las reulizadopena en estricto
t' l )
.
..
segura: todo el Derecho proces1l
l
sen re o ' pues una afirmacin es
tera es, segn apreciacin del-111<isp1nena tes Derecho realizador, El trazo de la frono au or, muy dificult
l
,
nera de ensayo nos permi'ti'inos. t

oso, por o que, solo ama. '

m erpret'lr que 1
t
recho penal que realizan el orclenJ 'd" <
e con emdo de las reglas del De~
un 1co comprende I . 1 t'
de la persecucin penal (de oficio
. .
.
as.re ~, rvas a la regulacin
vada) y a su extincin y "las nonn~t~:si;~~tm~cia o autonzac10~ por accin pritre las que comprende "la excus1 absol t ~dasl a ac:uar la sanc10n impuesta" en.
'
< u ona, a extmcin de 1
.
medida, la condena condici011'll
la l'b t d
. .
a pena y, en cierta
nado, la libertad vigilada etc ,,< , l... e d1 'der a condic10nal, el destino del conde,
Y a me i a de la pena
.,
. .,
mente puede conciliarse co11 1
, enmnerac10n que chcil,
e concepto expuest e

ca que se puede ensayar por 1' - . d 1

,
o. on prescmclencia de la crti.
uer a e a teona aprec d t . .
, .
ella es muy imprecisa y con 1rll .
d
; <
la in 1 as1stematicmnente
.

Sd, cuan o debena habe

ndad sus puntos de vista y logros
,
.
.
r expuesto con extrerna cla, en especia1 su virtud pr' t"
.

ta un apartamiento total d . 1 ,
. .
ac ica, porque represen<
e csque1na trad1c10nal c
1
del Derecho; la descripcin 111te1io . . l
,e
on e que se encara el estudio
e
I, lnC USO solo es es
't
.
porque su exposicin es bastar1te ina's c
1,.
quema ica y onentaclora,
La t
, .
.
<
omp eJa '
. eona tiene un hgero parentesco con la afir
.,
m.aterwl expresada por Jarne, G
macwn de un Derecho ju.stici([f
s OLDSCHMIDT a pri . .
d 1 .
68
que, no bien se profundiza se ief''
,
1
ncip10s e siglo ' parentesco

iere rnas a a comple"'d d

1
al contenido. Lo curioso del c's 0
.Jl Y a a estructura, que
,
.
es que e 1 parentesco 1
t"
,
proximo con la explicacin de G

eJano rene un vinculo ms

:rOLDSCHMIDT acerca del D , h
. .
.
donde reconoce al lado de l"s
.
.
erec o civil o pnvado, en
'
nmmas materiales de D .
h

sustantivas, reglas que reg.111 .111111 D

.
eiec o pnvado de las leyes

e
1 erec110 JUStici ll . l

'
bhco, frente al Estado T)ar" 1.1 .
.,

e
civi matenal de carcter p.
, 1
e lea 11Zac1011 del Der
h
. 1 (
jurdica de los derechos priv1dos) p
. 1
ec o civ1 pretensin de tutela
rigi?a ms a determinar la n<atur~le::~: l:se~:~ma .complejidad de la teora, dilos organos que administran . t ..
.
p
ens10nes que se hace valer ante
.
.JUS icia, no innova en el tema
.
D
nal establece una clara sepaI":tci'o'
t,
porque en maten a pe,
e
n en le e 1 erecho pro
1
al area del Derecho justicia! formal
el D ~
cesa penal, perteneciente
material.
'y
erecho penal, v. gr., Derecho justicia!

.Y

. )'.

CL

El problema de teoras innovadoras, como las de

,
se apartan de la clsica dist . ,
Jorge A CLARIA LMEDO, que
mc10n entre Derecho
material
. d es. .y formal , a un sin
.

o7
08

Cf. CLARI
.

OLMEDO, Tratado, t. I, Introduccio'n ps 3 y s1g..,, t

.

u.len es.
. .
'
e
'
"'
y s1gu1entes.

Cf. su Derecho Jllsticial i11atel'ial Primera parte P" 1

J 12
113

C. Caracteres
2. El Derecho procesal penal
conocerla, es su virtud prctica y dogmtica. La distincin entre Derecho penal
material y Derecho penal formal o Derecho procesal penal tiene consecuencias
prcticas. Para nombrar un solo ejemplo, pinsese en la cuestin universal acerca de la aplicacin de la ley penal, cuya vigencia temporal depende del principio
de la ley ms benigna, a partir de la fecha de consumacin del hecho, o del fracaso definitivo de la tentativa; tal principio no rige en materia procesal penal que,
como norma general, sigue la regla del momento de realizacin del acto. El conocer si las reglas relativas a las condiciones para el ejercicio efectivo de la persecucin penal (instancia privada, autorizacin gubernativa o accin privada) o a su
extincin (prescripcin, renuncia del ofendido, amnista, etc.) pertenecen al Derecho penal o al Derecho procesal penal tiene, por ello, mucha importancia prctica. Pero, para el Derech_o argentino, la importancia de trazar estrictamente la
frontera es mayor, pues, segn ya advertimos, la competencia legislativa vara segn se trate del Derecho penal, nico para toda la Nacin como emanado del Poder Legislativo central (CN, 75, inc. 12), o del Derecho procesal, emanado de los
Poderes legislativos locales (CN, 5, 75, inc. 12, y 121). Una ley que no respete esta
competencia legislativa no es vigente, porque no emana del rgano que la Constitucin estatuye para sancionarla; el problema, as, alcanza los estrados judiciales que ya han tenido oportunidad de pronunciarse, por ej., con motivo de la ley
nacional sobre Registro de propiedad del automotor (<leer. ley 6.582/58, ratificado
por ley n!.! 14.467), art. 40, derogado por la ley n!.! 23.261, que en sus disposiciones
penales pretendi incorporar el encarcelamiento preventivo obligatorio para todos los delitos que defina o agravaba, o con motivo de los reglamentos procesales locales sobre prisin preventiva que fundan el encarcelamiento preventivo
obligatorio o ciertas restricciones a la libertad caucionada en razones poltico-criminales materiales -aumento de prevencin general o anticipo de prevencin especial- reservadas al CongTeso de la Nacin como legislatura federal. Un punto
de vista que no se haga cargo de esta distincin fundamental y que agregue, adems, otra frontera a determinar, cuya precisin resulte dificultosa y poco clara O!\
puede merecer la adjetivacin de ingeniosa, pero tambin la calificacin de poseer escaso valor prctico con mayor complejidad terica.

e) Distincin fundamental

Por las razones apuntadas inmediatamente antes, la distincin

entre Derecho material y Derecho formal supera la mera caracterizacin de una rama jurdica, como el Derecho procesal penal, para
adquirir importancia en las soluciones dogmticas e, incluso, para
nuestro Derecho, importancia constitucional. Aqu partiremos nuevamente del contenido del Derecho procesal penal para fijar as los lmites de la separacin. Esa separacin no siempre existi, es mucho
ms moderna que la relativa al Derecho pblico y privado, y funda
ahora la autonoma del Derecho procesal como rama jurdica.
Para nosotros la distincin debe partir de observar cules fueron
los poderes reservados por las provincias en materia legislativa (CN,

69

Segn el propio autor: cf.

CLARI OLMEDO,

Tratado,

t.

I, n!.! 4, p. 7.

121), por cuanto los delegados a la Nacin en mat .

cia
"d'
/
ena penal se enunn como ictar el Codigo Penal" (CN 75 .
12
./
d'
'
' me.
' Y 126) expres10n
que no in ica el contenido exacto de la ley penal y
'
a una pa t h
/ .
' porque, conforme
u a ermeneutica constitucional la regla es que 1
d
pertenecen a la

'
os po eres
s provmcias y la excepcin su delegacin en el . b.
no federal en forma expresa (CN 121 y 126)
1
. _go ier1 f
./
. /
'
' reg a que comcide con
a ormac10n historica de nuestra organizacin y Constitucio/ n n .
nales.
ac10-

Parece claro que las provincias se han reservado ara /

. . .
tra.cin de justicia (CN 5 y 123) h h
e
p
si la achru.nistorizaci
'
.
' ec o que emerge tambin de la au. / d . n ~~ra celebrar t1'atados parciales para fines de administracwn l .eJustz.cw. (~N, -~25), no slo por el poder soberano necesario qu~
reve a -~al autonzac10n en relacin a la materia, conforme a 1 . t
pretac10n de las d
/
.
m er.
.
emas reglas de la Constitucin (ver adems CN 75
me. 1~), ~mo, antes bien, por la limitacin que implica la adverte~ . '
del /adJeti_vo "parc~ales"' en el sentido de que este atributo de la so~~~
rania es irrenunciable e indelegable para las provincias si quieren
conservar su autonoma (CN, 5).
i
La explicacin, pese a ser operativa
d
.
cho material y el formal ign ..
par_a eterm1nar la frontera entre el Dere'
ora, en maten a penal el inand t 1 C
Nacin para instituir el ""uicio or .
,,
" '
o a ongreso de la
(CN 75 inc 12 24 y 118/
1 p J~rados por ley general para toda la Nacin"
(CN' 75, inc. 1i) d~ 1
'rleg a que implica algo ms que "dictar el Cdigo Penal"
'
'

'

cua se puede derivar la corn t

.
mento nacional en materia procesal penal.
pe enc1a 1egislativa del parla-

Pues bien, adniinistrar justicia significa en p .

1

'
nmer ugar estable
.
ce~ y :g;mzar los rganos del Estado que llevan a cabo los' actos d~
au on_ a . ~ediante los cuales se cumple ese cometido (Derecho de la
organizacwnjudicial) y, en segundo lugar defin 1
, ... ,

'
ir os actos necesarios
~~e integran el procedimiento mediante el cual se administra justi(Derecho procesal penal en sentido estricto) As po
instituir 1 /

'
r una parte, se
,
a os organos de administracin de justicia penal los t .b
nales, el ministerio pblico e incluso los def
f' '.
n ull
'
'
ensores o iciales para
aque os casos_ en/los cuales el Estado acude en au,"'Cilio de los particular~s pro~orc10nandoles defensa tcnica, cuando no pueden o no
~u:eren e~:rcer el derecho que les compete, o lo ejercen en forma inef~citnte,. fijando sus atribuciones (competencia) y deberes (poder dis
cilp mano) ~ p~r l~ ~tra, se regular el procedimiento que, conform~
a as garantias individuale

inviolabilid
s que exige el Estado de Derecho (fair tria.l,
1
ad de la defensa), permite solucionar el conflicto social
p ant~ado y los actos mediante los cuales se decide el conflicto
autoridad Dentro d
t / b
con
,>
e es e am ito, los derechos locales legislan sobe-

114

115

C. Caracteres ,

ranamente, con la nica limitacin que imponen las garantas individuales que, para la realizacin del Estado de Derecho, establece la
Constitucin nacional (CN 18, 109 y 118) o agregan las constituciones
provinciales. Segn se observa, el mbito de poder coincide con el
contenido definido para el Derecho procesal penal (supra, A) y, a su
vez, con el contenido que ac~judica a nuestra materia la teora general del Derecho 70 .

De aqu se deduce que el contenido propio del Derecho procesal ~ena~ ,son l~s
reglas potestativas (algunas veces llamadas de competencia, de aut~:1zac1on ~ facultativas, 1, B, 2, e), si las miramos desde el ngulo de observac10n de su funcin y estructura formal. Esas reglas tienen por misin definir lo~ a~t~s medi<::n_te los cuales las personas se relacionan para lograr ciertos efectos JUnd1cos, designando a las personas capaces o a los oficios competentes para llevarlos a cabo.
Slo por excepcin el Derecho procesal penal contiene normas de de~er, cuand~
ellas son imprescindibles para tutela de los fines que cumple, y, por cierto, con 11mi tes cercanos al mnimo para la sancin correspondiente.

Se define as, negativamente, el mbito propio del Derecho penal

material. Corresponde a l definir los hechos punibles y determinar
la reaccin estatal; esto comprende, en principio, fijar las acciones u
omisiones punibles (prohibiciones y mandatos penales), incluidos los
dispositivos amplificadores de los tipos (tentativa y participacin), Y
las causas de su exclusin (ui.s absoluta, error de tipo), las reglas especiales de permiso que, en determinadas ocasiones, excluyen el injusto (causas de justificacin), las reglas sobre la culpabilidad, de la que
los cdigos se ocupan negativamente regulando las causas que la
excluyen (inimputabilidad, error sobre la antijuridicidad, estado ele
necesidad disculpante), las reglas sobre la reaccin penal -pena o
medida de seguridad y correccin- y su exclusin (causas de impunibilidad).

Hay, sin embargo, mbitos discutidos que, incluso, alguna vez han sid~ d:f~-
nidos como zonas de frontera y adjudicados tanto a una como a otra rama ~und111
ca o sostenidos como i.nstituciones mixtas, de naturaleza material Y formal - Las
reglas que se comprenden en esta discusin son las relativas a los modos Y condiciones del "ejercicio de la persecucin penal" y a las causas de "extincin de la
persecucin penal".

70 Cf. ROSS, Sobre el Derecho u /C1justicia, cap. VIII, XLV, ps. 202 y ss. Es consciente ele
esta diferenciacin fundamental RUBIANES, ManHal, cap. I, ps. 27 y ss., aunque no coincidamos totalmente con sus explicaciones.
71 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. II, VIII, tt. l, cap. II, IV, 2, p. 172; BAUMANN,
Gnmclbegr(tfe, cap. 1, I, 1, b, p. 13; PETERS, Stra.fprozefi, 2, IV, ps. 10 y siguiente.

116

2. El Derecho procesal penal

Regular el ejercicio de la persecuci.n penal no es nada ms que fijar una de las

condiciones de la reaccin estatal frente al delito. En efecto, si la norma de deber,
estructurada segn su funcin, comprende, por un lado, la descripcin de las circunstancias o situacin de vida en la que se debe llevar a cabo u omitir determinada accin (regla primaria) y, como consecuencia, la determinacin de la clase y
alcance de la reaccin estatal cuando se procede de modo inverso (norma secm;daria) -en tales circunstancias debes auxiliar a quien est en peligro 0 no debes
matar, si dejas de prestar auxilio o si matas corresponder tal pena o medida-,
pertenece a la regulacin de la reaccin penal la decisin de poltica criminal material acerca _de las dems condiciones -o de la falta de condiciones-'- para que el
Estado reacc10ne en busca de aplicar la pena o la medida de seguridad segn los
intereses comprometidos. En unos casos, por reconocer slo un inters particular
en la actuacin del Derecho, el Estado slo reacciona cuando la voluntad de una
persona, cuyo inters reconoce el Derecho positivo legitimndola para demandar
la actuacin de la ley, lo requiere, modo tpico del Derecho privado en el que reina la autonoma de la voluntad (principio dispositivo). Esto significa que en el
centro de la norma de deber existe otra condicin para la reaccin estatal; algo as
como: en tal situacin debes pagar a tu acreedor la deuda, si no la pagas, el Estado ejecutar tus bienes para satisfacer la obligacin incumplida, siempre y cuando tu acreedor, u otra persona eventualmente legitimada (accin oblicua o subrogatoria), requiera o persiga la actuacin de la ley. En otros casos, el Estado no
impone ninguna condicin para su reaccin, de tal manera que, anoticiado de la
infraccin a la regla de deber (notitia crimi.nis), se debe poner en movimiento de
inmediato para la actuacin de la norma, sin condicionamiento alguno (principio
inquisitivo), averiguando si, en realidad, se ha producido la accin o la onJ.isin
que lesiona la regla de deber y que autoriza la reaccin estatal. ste es el caso tpico en el Derecho penal, desde el dominio de la Inquisicin, que, incluso sin necesidad t:,rica, advierte sobre esta forma de reaccin (CP, 71), aclarando que la
persecuc10n penal se ejercer "de oficio". Cuando el Derecho penal ha querido fijar condiciones para la procedencia material de la reaccin penal lo ha hecho,
regulando como excepcin la necesidad de una instanci.a privada (CP, 72) o de la
accin privada (CP, 73 a 76), por razones polticas que aqu no viene al caso examinar. No corresponde al Derecho procesal penal establecer o dejar de establecer
estas condiciones; lo nico legtimo para l es instituir y organizar los rganos estatales que se ocuparn de cumplir el mandato de la ley, por ej., cuando se manda perseguir de oficio (el ministerio pblico), y definir los actos que cumplirn
para actuar la ley penal.
Acerca del tema que tratamos inmediatamente antes se han producido, en
ocasiones, ciertos conflictos, los que para nosotros, a diferencia de otros pases ele
organizacin unitaria en materia procesal penal, tienen mucha importancia por
la ya advertida circunstancia de la diversa competencia legislativa para sancionar
las normas de Derecho penal y las de Derecho procesal penal y su distinto mbito de vigencia territorial. En nuestro Derecho tiene mayor importancia el problema relativo a la institucin del querellante particular en los delitos de accin pblica, que el Cdigo penal ignora y que algunos cdigos procesales penales establecen (normalmente el ofendido por el delito o algunos parientes cercanos en caso
de muerte del ofendido -por ej., CPP Nacin, 82; CPP Crdoba, 7 y 91; CPP Tucum,~, 7 y 91-), regulando su actuacin en el procedimiento. Par~ce claro que el
Cod1go Penal, al establecer que la persecucin penal se ejercer "de oficio" (CP
71), ignorando_ .al querellante (ofendido) como persecutor perial en los delitos d~

117

 2. El Derecho procesal penal

C. Caracteres

accin pblica, ha dirimido la cuestin en el sentido de que la nica persecucin

penal necesaria es la que lleva a cabo el mismo Estado mediante sus rganos especficos, que instituye el Derecho procesal penal 72 . Con ello, en realidad, ha tomado una decisin poltica muy importante, pues significa excluir la "accin privada" del mbito de los delitos de accin pblica, ms an si se tiene en cuenta
que el mismo Cdigo la conoce, como excepcin, para otros delitos (CP, 73). Es as
dudoso que los cdigos procesales penales locales puedan instituir para la persecucin de esos delitos a una persona privada, por ms que el Cdigo Penal, cuando regula la "instancia privada", haya inencionado a la "acusacin" cmno forma
de instar en los delitos que dependen de ella (CP, 72), voz que tcnicamente alude, por lo menos para esos delitos, a cierta intervencin del ofendido o sus sustitutos en el procedimiento, pero que el Cdigo Penal no parece haber utilizado,
precisamente, en el sentido tcnico; en efecto, la ubicacin del acto de acusar en
el procedimiento penal que necesariamente debi tener en cuenta el legislador
penal (cualquiera que sea su sistema) es muy posterior a la iniciacin de la persecucin penal y, si aquello que expresa la frmula es la prohibicin de perseguir
de oficio hasta que la instancia se haya producido, lgico es concluir en la forma
antes indicada.
Si prescindimos de afirmar esta decisin poltica de capital importancia y
expresamos tan slo que la ley penal material ha decidido la falta de condiciones
accesorias al deber y su sancin para que el Estado se ponga en movimiento en
busca de la actuacin de la norma, sera posible admitir que las leyes procesales
penales locales instituyan al querellante particular y regulen su actuacin. Ello sera legtimo, pero slo dentro de ciertos lmites. Aun en este caso no se podra desconocer que el nico legitimado principal a perseguir penalmente es el mismo Estado por intermedio de sus rganos y, por ende, el querellante en los delitos de
accin pblica slo podra intervenir como adherente a esa persecucin, sin poder
para provocar por s mismo la reaccin estatal. Esto significa que su accin sera
accesoria a la del rgano estatal que persigue penalmente y slo se podra ejercer
mientras sta est pendiente o se mantenga su ejercicio. La advertencia vale, por
ejemplo, para los recursos contra las decisiones jurisdiccionales, porque al regir
aqu nuevamente el principio dispositivo se torna difcil sostener que el querellante particular puede recurrir autnomamente, cuando no lo hace el ministerio
pblico, provocando de esa manera la eliminacin de una decisin judicial favo73
rable o aceptada por el imputado, o su revocacin y reforma en su contra . La jurisprudencia que aplicaba el CPCrim. nacional (1889) ha admitido, por interpretacin literal del art. 460, piT. I, de ese Cdigo (el significado de la conjuncin

72 Cf. NEZ, Derecho penal arge11thw, t. II, VIII, tt. I, cap. I, I, p. 128 y II, p. 130; RUBIANES, La querella de accin p/Jlicu, cap. I, 5, ps. 7 y ss., ha expuesto las dos posiciones
encontradas en el tema, de la mano de la jurisprudencia y literatura ms importante.

73 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. II, nu 561, p. 353, ver tambin n 562 y 563, ps. 353
y ss., pues orienta una solucin cuyos resultados prcticos son similares a los expuestos, aunque por fundamentos no compartidos aqu; la falta de autonoma del acusador
privado en los delitos de accin pblica fue establecida normativamente en su An teproyecto para la Nacin, arts. 185 y 326, ps. 83 y 118; cf. tambin, El proceso penal, art. 6, IV,
b, ps. 264 y ss. De la misma manera lo hizo el Proyecto de CPP Nacin (1986), 78, 83,

"y"), la posibilidad de que el querellante particular provoque con su acusacin el

plenario autnomamente, aun sin acusacin del ministerio pblico (requerimiento de sobreseimiento), y pueda, de esa manera, arribar por s solo a una
condena por delito de accin pblica, desconociendo la explicacin anteriormente ace?tada. En el nuevo CPP Nacin se ha limitado esta atribucin, pues, ante la
negativa del ministerio pblico a proseguir la persecucin penal (reclamo de sobreseimiento en lugar de requerir la citacin ajuicio), la acusacin particular provoca 1:1n examen de su racionalidad por el tribunal de apelaciones; sin embargo,
susbs:st~ su derecho de recurrir autnomamente, incluso el fallo absolutorio (sobrese1i_n.1ento o s~ntencia de absolucin)74. Se puede tolerar que Ia:s leyes procesa:es legitur:;n la mtervencin de terceros adherentes (en materia civil, por ej., la
mterve~~_cio.n ~e~ escribano que otorg la escritura en el litigio entre las partes de
la _relac10n JUnd1ca que se discute, por la nulidad de la escritura pblica), como el
mismo D~recho procesal penal lo admite, por ej., cuando permite que los padres
~ el tu~or intervengan en favor del menor imputado, pero resulta a nuestro juicio
imposible que ella cree un persecutor penal privado que la ley penal no autoriza.
Con el mismo criterio que combatimos sera legtimo establecer, por la va del Derecho procesal penal y haciendo caso omiso del Derecho penal, otros tipos de
"acusa~ores autnomos", por ej., una suerte de acusacin "profesional", delegando en ciertos grupos de inters la persecucin de los delitos que a ellos interesan
(la Sociedad Protectora de Animales para los delitos cometidos contra animales,
etctera), por fuera de la opinin del ministerio pblico.
En el D~:echo comparado la misma cuestin se ha planteado, preferentemente . e~ :elac10n a la~ ,causas de extincin de la perseciicin penal, en especial, la prescnpc1~n <.~e la acc10n). La prescripcin de la persecucin penal, como toda causa
de :xt~~c10n, _es par~ nuestro Derecho una causa que excluye la punibilidad del
delito , al mismo mvel que las excusas absolutorias, por ejemplo. Ellas no eliminan el delito Y slo estn fundadas en consideraciones poltico-criminales que tornan innecesaria la imposicin de una pena. El hecho de que las causas de extincin de la persecucin penal provoquen, cuando se las comprueba, un efecto
p~ec.iso en el procedimiento penal, a saber, la culminacin anticipada del proced:m1ento por una resolucin absolutoria del imputado (sobreseimiento), y, ms
aun, el de que el Derecho procesal penal conceda al imputado la facultad vinculante para el tribunal penal, de provocar una decisin anticipada acere~ de las
causa~ de extincin de la persecucin penal (excepciones perentorias), en nada
cambia la naturaleza de ellas como causas de exclusin de la punibilidad (poder
penal. del Estado~. En principio, el Derecho procesal penal es libre para disponer
que ciertas cues~1~nes, si se presentan claras antes de finalizar el procedimiento,
puedan ser dec1d1das previamente mediante un pronunciamiento especial, lo

j1:1ic~o

: 4 Cf. D'~LB~R~, CPP Nacin anotado, cap. IV, ps. 100 y ss., art. 346, p. 344, y art. 348,
p. :i4 7: ello Justifica que el autor piense que todava estamos en presencia de un acusador particular autnomo, con relacin al ministerio pblico.
75 Cf. en est~ sentido, NEZ, Derecho penal argentino, t. II, VIII, tt. I, cap. II, ps. 149
Y ss., en especial, IV, 2, ps. 172 y s.; en sentido contrario MAURACH, Tratado de Del'echo
'~Je1:al: t. II, 72, I, A, p. 621, y II, A, 2, ps. 624 y s. Modernamente, para nuestro orden
JUnd1co, PASTOR, Prescripcin, 2, nLl 3 y 4, ps. 32 y ss., en especial, p. 52, claramente en
el sentido del car~,~ter m.aterial ele la prescripcin.

269 y 339.

118

119

 2. El Derecho procesal penal

D. Fuentes

ue si se presentan en la sentencia, deban ser decididas all.

que tampoco Obsta a q
. ,
o lugar no sera desaconsejable que el Derecho procesal penal mcluyeE n se g u nd atamiento
'
,
d
1
bld
anticipado otras causas de exclusion e a pun1 1 I a..d , ,cora en este tl
mo, por ej., las excusas absolutori~lS, porque, fcil_~s. de comprobar, per~n1tina1~
conseguir el mismo fin que se persigue al tratar ~nt1c1padamer:te_las _causas de ex
tincin de la persecucin penal: evitar que prosiga un proced1m1ent.o que ~10 podr arribar a una condena. En tercer lugar, si prescindimos de los_form~1llsmos,
se notar que este cierre anticipado del procedimiento es una part1culandad _del
procedimiento penal, viable incluso por cualqu~er causa ci_er~a que ~xcluya el ~u~1damento de la reaccin penal en sentido ampho (sobrese1m1ento), como, P?I eJ.,
si se comprueba que el hecho imputado no se llev a cabo o su reconstrucci.~n demuestra que no es tpico, o no es antijurdico u opera una causa de exclus1on de
la culpabilidad; se trata de evitar un debate intil.
Por supuesto, pertenecen al Derecho penal ma:e~ial las reglas que regu_l~m su
vigencia espacial y temporal (CP. 1 y 2). Nuestro Cod1go Penal regula tamb1~n las
consecuencias civiles del delito (CP, 29 a 33), pero estas reglas, a pesar d_e p~1,tene
cer al Derecho material, no son Derecho penal: constituyen una dupllcac10n de
las reglas relativas a la cuestin en el Cdigo Civil y, en parte, parecen haber perdido vigencia.

D. FUENTES
Por "fuente del Derecho" se entiende, genricamente, la identificacin de la forma institucional de donde "mana" el Derecho vigente. Con ser una metfora, la expresin es fundamental para indicarnos dnde acudir en busca de las normas jurdicas, de las expresiones
lingsticas y conceptuales que las conforman. Sin embargo, se debe
advertir que, desde nuestro ngulo de observacin, aqu se trata de
una proposi.ci.n del jurista sobre una regla del orden jurdico que nos
indica cu.Z es el sistema de ese orden jurdico para producir, en principio, normas vlidas, y no de una regla del sistema (r.egla de re:onocimiento). Se reproduce as el mismo problema relativo a la afirmacin doctrinaria sobre la vigencia de una norma, cuestin bsica de
toda obra jurdica, tratndose en el caso, especficamente, de la afirmacin de la vigencia de una o varias reglas del orden jurdico nacional que determinan el sistema de creacin del Derecho vigente.
La expresin "fuente del Derecho" se ha extendido desmesuradamente para
expresar todo elemento que entra en juego en un caso jurdico, incluso no normativo, como aquellos que permiten identificar el contenido de ~n _concepto (palabra) que utiliza la norma jurdica (su definicin), o los procednn1entos a los que
se acude para determinar su sentido (por ej., la exposicin de motiv~s de una l~y)
76
y hasta los mtodos de reconstruccin histrica del caso concreto . Tal arr:-pha~in del contenido significativo de la expresin es pernicioso, porque al quitarle

al problema sus lmites ms o menos precisos lo torna confuso, y sus explicaciones resultan ligeras y poco tiles para una exposicin sistemtica del Derecho vigente.
1. La ley

No es errado acudir a una expresin ya clsica en nuestro Derecho

penaF 7, afirmando que la leu es la ni.ca f1lent;e del Derecho procesal penal argent:i.no, siempre que se observe que el principio slo indica de
manera general el sistema de cn~acin de normas procesales penales
y no, como en materia penal sustantiva, un lmite tajante, para el caso, del poder penal del Estado o, si se quiere, entre la zona de los c01nportamientos punibles y la de libertad en el sentido del Derecho penal o de la pena.
Sin embargo, en algn caso, la expresin tiene el mismo sentido, porque en
materia de medidas de coercin, otra exteriorizacin del poder penal (procesal)
del Estado, rige tambin el principio de legalidad o legitirnidad, porque los rganos
del Estado no pueden aplicar a los ciudadanos otros medios de coercin personal
que aquellos permitidos y definidos por la ley; pero, aun en este caso, como se trata de normas potestativas y no de la sancin de una norma de deber, el principio
es diferente o tiene un alcance distinto.

En el Derecho penal material, la expresin es la sntesis de vigencia jurdica que transmite el aforismo n1llhon cri'rnen, n1llla. poena si.ne
lege praevia, en tanto el fundamento de la pena slo puede ser una
norma vigente al tiempo de la comisin del hecho, que atrape en su
definicin al comportamiento singular que se juzga y lo declare punible (CN, 18), aclarando que slo son vigentes las normas creadas
por ley -en sentido fornw.l-, conforme al procedimiento, a la competencia y al contenido limitado que regula la misma Constitucin
nacional (CN, 18, 19, 75, inc. 12, y 77 y ss.)78. En el Derecho procesal
penal, en cambio, se debe decir que la Constitucin nacional torna
necesario que la pena se aplique despus de un proceso previo -nulla. poena. sine iuclitio (CN, 18)-, conforme a las garantas que exige la
misma 'ley fundamental -fa ir t:ri.a1-; y que ese procedimiento slo
puede ser regulado por ley formal, emanada de los rganos legislativos competentes: el Congreso de la Nacin como legislatura local (CN,
75, inc. 30), para los casos de competencia federal (CN, 116 y 117), y

77

Cf.

NEZ, La ley, 1nicafue11te del Derecho penal argentino,

78 Sobre el contenido del principio:

un ejemplo de este mtodo puede leerse en RUBIANES, Manual, t.
y ss., a pesar de que l anuncia su inclinacin contraria (p. 60).
76

120

I,

cap.

III,

ps. 69

gentino, t. I, III. tt. III, ps. 90 y ss., y

crimen, ps. 277 y s!gtlientes.

ps.

71 y

siguientes.

NEZ, La ley, 'lnicaJ'iwnte del Derecho penol ar-

SOLER,

121

Lafornrnlacin actual del principio

1111/f um

D. Fuentes

2. El Derecho procesal penal

1

las legislaturas provinciales, segn lo prevn las distintas constituciones provinciales, conforme al mandato de la Constitucin nacional
(CN, 5, 121 y 123), para los casos de la competencia local (CN, 75, inc.
12, y 118).

Es por ello que se afirma que el principio nu.lla poena sine i.udUi.o
importa la exigencia de un verdadero legisnw procesal, en el sentido
de una ley que regule los actos procesales a cumplir, previos a la condena y a su ejecucin, y las facultades de quienes intervienen en
ellos, la necesidad de un prncedi:nli.ento jurcli.co regulado por ley en
sentido formal 79.
Por lo dems, no es necesaria una mayor fundamentacin para expresar que la ley es la fuente del Derecho procesal penal, porque es
claro que nuestro sistema jurdico, con indudable influencia del Derecho continental europeo, tiene como punto de partida la legislacin
-el Derecho legislado por escrito-, en el sentido de que las normas
jurdicas son sancionadas por ciertas autoridades pblicas, segn reglas de competencia y constan por escrito8o. Aqu se agrega, sin embargo, que, en el caso, se trata de una ley en sentido formal -aquello
que la Constitucin llama ley- y no tan slo del significado material
de ley, que incluye los reglamentos del Poder Ejecutivo, los reglamentos judiciales y, en general, todo cuerpo de reglas jurdicas, cualquiera que sea su origen.
Prescindiendo aqu de cualquier tipo de normas metafsicas (la teora del Derecho natural que tambin aflora en el Derecho procesal pena181, ver supra, 1,
C), muchos autores, valindose del concepto de ley en sentido material, incluyen
como fuentes delDerecho procesal penal a la Constitucin, a los reglamentos -judiciales o administrativos- y, en general, a todo tipo de normacin abstracta de
comportamientos procesales82.
Nadie puede negar que la Constitucin (nacional o provinciales) contiene reglas referentes al procedimiento penal, as c01no contiene otras referidas al Derecho penal o al Derecho civil y al comercial, al Derecho laboral, etc. Como ejemplo
de ello, en nuestra materia, se pueden leer los arts. 5, 7, 18, 34, 75, incs. 12 y 20;

79 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. I, 4, p. 25. La expresin ]us- .
tizjorrnigheit des Verj'ahrens (cf. ROXIN, Strqf'uerfahrensrecht, 1, B, I, p. 2) quiere significar lo mismo en la teora procesal ale1nana.

99, inc. 4, 108 a 118, 120 y 125 de la Constitucin nacional. Ellos se refieren al Derecho de organizacinju.dicial, como aquellos que prevn el establecimiento cmnpetencia, nombramiento y condiciones de los integrantes de los rganos jl.~dicia
les, o al Derecho procesal penal en sentido estricto. No es errneo, por ello, incluir a
las constituciones entre las fuentes del Derecho procesal penal, pero no es esta determinacin la que interesa cuando discurrimos sobre el tema porque, en todo caso, la Constitucin es "fuente ele fuentes", en el sentido de que determina la vigencia de cualquier fuente jurdica y, por ello, se refiere a todas las ramas del Der:cho. En algn sentido se puede decir que las constituciones, en general, no contienen normas directas y completas de Derecho procesal penal, sino, antes bien,
reglas de orientacin poltica que determinan el sistema de enjuiciamiento penal
Y el contenido fundamental de las normas procesales penales propiainente dichas. No obstante, algunas reglas constitucionales son fuente de Derecho procesal
penal. en el sentido estricto que aqu utilizamos, como, por ejemplo, aqullas que
se refieren concretamente a la corn.petencia de la administracin de justicia federal (CN, 116 Y 117), a la creacin de un tribunal, la Corte Suprema de Justicia (CN,
:os), al nombramiento de los jueces (CN, 99, inc. 4) y a las condiciones para ser
Juez de la Corte Suprema (CN, 111). Sucede con estas reglas lo mismo que cuando la Constitucin define un comportamiento delictivo (el tipo de la traicin: CN,
119) o prev directamente una causa de extincin de la persecucin penal 0 de la
pena (CN, 75, inc. 20, y 88, inc. 5), funcionando como fuente directa de reglas penales sustantivas. Con esta aclaracin se puede decir que las constituciones son,
eventualmente, fuente de Derecho procesal penal positivo; pero, de ordinario,
contienen principios bsicos que se refieren a la vigencia de la ley, entre ellos,
aquell~s que limitan el contenido de las leyes procesales penales, exigen cierto
contemdo de ellas o indican cierta orientacin, principios que, precisarnente, reglamentan las leyes procesales penales comunes, dictando las normas directas
que los reformulan para ponerlos en prctica, normas que slo pueden ser consideradas vigentes en tanto observan y reglainentan esos principios, sin alterarlos
(CN, 28).

Los tratados concluidos por la Nacin o a los que ella se adhiere, cornprendidos en ellos las convenciones emanadas de organismos internacionales. mientras
sean aprobados por el Congreso ele la Nacin, son fuente de Derecho procesal penal cuando se refieren al contenido de esta rama jurdica, al mismo nivel que la
~ey procesal penal, con la que se confunden al pasar a ser parte de la legislacin
interna (CN, 31 Y 75, inc. 22). Las convenciones internacionales sobre derechos
humanos tienen hoy jerarqua constitucional (CN, 75, inc. 22)83. Pero tambin los
tratados interprovinciales para fines de administracin ct"'e justicia son fuente del
Derecho procesal penal, al mismo nivel que la ley (CN, 125).
Los reglamentos, ya judiciales (CN, 113) ya administrativos (CN, 99, inc. 2), no
pueden ser considerados fuente del Derecho procesal penal. Los primeros, aun
cuando en tiempos modernos avanzan sobre materias procesales84, limitan su influencia a la tarea de superintendencia que cumplen ciertos tribunales superio-

80 Cf. Ross. Sobre el Derecho y lo }ilsticia, cap. III. XV y XVI, ps. 73 y ss .. aun sin compartir sus alusiones al realismo jurdico.
81 Cf. ARAGONESES ALONSO, Institw:iones de Derecho procesal penal.. 3, II, p. 55.
82 Cf. CLARIA OLMEDO, Tratado, t. I, n 71 y SS., ps. 98 y SS.; Rubianes. Manual. t. I, n
18, ps. 59 y s.; en Derecho procesal civil, cf. PALACIO, Derecho procesal civil, 2 11 ed., t. I. nu
22 y ss., ps. 136 y siguientes.

83
La _regla constitucional citada regula el procedimiento para incorporar a la
Constitucin nacional las convenciones futuras.
84 c orno e.iemp
.
1~,:Reglamento
.
(ele la Corte Suprema) para la justicia nacional, art. 42.

122

123

D. Fuentes

res de la organizacin judicial respecto de sus inferiores. En verdad, incluso cuando se refieran a ciertas formas de los actos procesales, cmno, por ej., cuando disponen que la declaracin del imputado se cumpla regularmente en la sede del tribunal, salvo casos excepcionales (Reg. CCC, 94, con relacin al art. 236, I, del
CPCrim. nacional [1889]), fijando as el lugar en el cual se debe cumplir un acto,
tal determinacin no funda la validez o invalidez del acto cumplido conforme a
la regla o en desacuerdo con ella, aunque, si la nonna es razonable, torna responsable disciplinariamente al juez que no la observa. Algunas veces, estos reglmnentos, por su racionalidad, y no por su sentido vinculante para la re~lacin del procedimiento, influyen sobre las decisiones concretas de los jueces en los procesos
que tramitan. Sucede as, por ej., con el art. 42 del Reg. JN y el art. 70 del Reg. CCC,
que mandan a los funcionarios judiciales notificar las sentencias de condena, en
materia penal, personalmente al condenado, regla que, acordada en beneficio del
imputado, ha operado muchas veces en ese sentido y otras, quizs errnemnente85, en su contra. En realidad, la regla del ejemplo no es vinculante para decidir
sobre la validez o invalidez de un acto del procedimiento, pero se ha aplicado para conocer cundo comienza el plazo para recurrir la sentencia de condena para
el imputado o para decidir cundo ella devino firme86, por su racionalidad, calidad que adquiere de la irrncim1alidad del procedimiento al que se aplica, el
CPCrim. nacional (1889), al que por lo menos resulta plausible exigirle, inclso
por razones constitucionales (inviolabilidad de la defensa e intervencin en el
procedimiento, CN, 18), que d a conocer fehacientemente la condena al justiciable, pues el debate no se realiza en su presencia. Para los cdigos modernos, la regla carece de importancia y de aplicacin prctica, pues la sentencia se pronuncia
en presencia del imputado y de su defensor.
Otro tanto se puede decir de los reglamentos del poder administrador, cuya
influencia en la materia es prcticamente nula; por ej., si en la organizacin
nacional se pensara que el Poder Ejecutivo puede reglamentar la actividad del ministerio pblico, conforme a las leyes, sostenindose la vinculacin de esa organizacin a la administracin, las reglas de ese reglamento no seran vinculantes para decidir cuestiones del procedimiento; si, por va de ejemplo, se obligara al
ministerio pblico a recurrir las decisiones contrarias a la prosecucin o el triunfo de la persecucin penal, la falta de cumplimiento de esa obligacin no influira sobre la firmeza de la decisin y slo tendra efecto sobre la responsabilidad
del funcionario que omiti el recurso; lo mismo se ha decidido siempre aun cuando la regla se incorpor a los cdigos de procedimientos (CPCrim. nacional [18891,
118, inc. 6), precisamente por estimarse que, pese a su ubicacin en la ley formal,
se trataba de una regla reglamentaria, que slo daba lugar a sanciones disciplinarias (norma ordenatoria) y no influa en la regulacin de los efectos de los actos
del procedimiento.
La CN, 114, inc. 6, ha actualizado el problema y, en principio, en un sentido
contrario al que aqu se indica. pues concede al Consejo de la Magistrc:\tura, creado por la reforma de 1994, el poder de dictar reglamentos sobre materias de orga-

85 Cf. ARSLANIN, Sobre la prescripcin de la pena, ps. 34 y ss. Hoy estos reglamentos
han quedado parcialmente superados por el CPP Nacin. 400.
86 Fallos CSN, t. 265, p. 285; l. 291, p. 572.

124

2. El Derecho procesal penal

nizacin judicial y administracin de justicia. No obstante ellos, de la misma regla constitucional se desprende -utilizacin de la palabra "reglamentos"- que estos cuerpos normativos no pueden derogar la ley procesal, ni establecer condiciones distintas para sus actos, ni cercenar facultades concedidas por la ley, etc. Esos
"reglamentos", como cualquier regulacin de ese tipo, slo son vlidos mientras
respeten el contenido normativo ele las leyes del Congreso de la Nacin, relativas
tanto a la organizacin judicial, como al procedimiento. Sera invlido, por ej., un
reglamento que abrevie el plazo para recurrir, que excluya un motivo de recusacin o que intente limitar las facultades de interpretacin de la ley por parte de
los tribunales, imponiendo una interpretacin determinada87.

Hoy rigen en el pas los siguientes cdigos de procedimientos penales o procesales penales, y las leyes orgnicas respectivas, fuentes
fundamentales del Derecho procesal penal argentino88:
Nacin: Cdigo Procesal Penal, ley nu 23.984 (1991), ADLA, LI-C, 2904. Ley de
Competencia Penal del Poder Judicial de la Nacin, ley nu 24.050 (1991), ADLA,
LII-A, 44, y Ley de Implementacin y Organizacin de la Justicia Penal, ley nL!
24.121 (1992), ADLA, LII-C, 2924.
Buenos Aires: Cdigo de Procedimiento Penal, ley nu 3.589 (1915), t.o. decr.
1.174/86, ADLA, XLVI-B, 1742. Modif. ley nu 11.243 (1992), ADLA, LII-C, 3518. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley nu 5.827 (1955), ADLA, XV-B, 1117, t.o. decr. 3.702
(1992), ADLA, LIII-A, 811.
Catmnarca: Cdigo Procesal Penal, ley nu 4.676 (1991), ADLA, LII-A, 1052. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley nu 2.337 (1970), ADLA, XXX-A, 804. Modif. lev nu
4.746 (1993), ADLA, LIII-D, 5413.
"
Crdoba: Cdigo Procesal Penal, ley nu 8.123 (1991), ADLA, LII-A, 1210. Prorrogada su entrada en vigencia por ley nu 8.261 (1992), ADLA, LIII-B, 2095. Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal, ley nu 7.826 (1989), 11DLA, XLIX-D, 4263. Moclif.
ley nu 8.249 (1992), ADLA, LIII-B, 2091.

87 A manera de ejemplo: supngase que el reglamento del Consejo de la Magistratura aclara que los motivos de recusacin de un juez no estn enumerados taxativamente en la ley (CPP Nacin, 55) y, por ende, son admisibles otros motivos analgos con la
condicin de que funden,' de manera cierta, el temor objetivo de parcialidad. Si la interpretacin racional de la ley conduce a ello, segn creemos (ver 7, B), el juez que decida el caso conforme a ese reglan1ento tena el poder de decidir de esa manera a 11 tes de
. la existencia ele la norn1a reglamentaria y, por lo tanto, no funda su solucin en esa norma. sino en la correcta interpretacin de la ley, a lo sumo indicada por el reglamento.
La CSN ha interpretado que el requerimiento ele absolucin por parte del ministerio
pblico al concluir, despus de la recepcin de la prueba en el debate, especialmente
cuando se funda en la falta ele verificacin del hecho punible, impide al tribunal de juicio dictar sentencia condenatoria ("Tarifeo, Franciscos/encubrimiento en concurso
ideal con abuso de autoridad", T. 209.:XXII, del 28/12/1989, y "Garca, Jos Armando
s/p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal s/casacin ", G.
91.XXVII, del 22/12/1994). Una norma reg"lamentaria que, frente a esta interpretacin,
intentara cercenarla, admitiendo expresamente el poder del tribunal de concluir por
condena, cualquiera que sea la conclusin del fiscal del debate, estara, segn esta interpretacin, privada ele legitimidad.
88 Se indica slo l~s leyes bsicas y algunas ele las modificaciones ms importantes.

125

 2. El Derecho procesal penal

D. Fuentes

Corri.entes: Cdigo Procesal Penal, ley nu 2.945 (1971), A.DLA, XXXI-C, 4.160. Ley
Orgnica de la Justicia Provincial, ley nu 2.990 (1971), ADLA, XXXIC, 4135.
Chaco: Cdigo Procesal Penal, ley nu 1.062 (1971), ADLA, XXXII-A, 944. Modif.
ley nu 3.560 (1990), ADLA, L-C, 3253. Ley de Organizacin de la Justicia Penal, ley

nu 1.159 (1972), ADLA, XXXII-D, 5864.

Chubut: Cdigo Procesal Penal, ley nu 3.155 (1988), ADLA, XLVIII-D, 5129. Ley
de Organizacin de la Justicia en lo Penal, ley nu 3.193 (1988), ADLA, XLIX-A, 934.
Entre Ros: Cdigo Procesal Penal, ley nu 4.843 (1969), ADLA, XXXI-A, 772. Mod.
ley nu 5.916 (1976), ADLA, XXXVII-A, 1089, y ley nu 8.326 (1989), ADLA, L-B, 2127.
Ley Orgnica del Poder Judicial, decr. ley nu 6.902 (1982), ADLA, XLII-A, 890. Mod.
ley nu 7.281 (1984), ADLA, XLIV-A, 1002, rat. por ley nu 7.504 (1985), ilDLA, XLV-C,
2991. Mod. ley nu 8.065 (1988), ADLA, XLVIII-B, 2324.
Fonnosa: Cdigo Procesal Penal, ley nu 696 (1987), ADLA, XLVIII-A, 1015. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley nu 521 (1985), texto segn Resolucin Legislativa
nu 327 (1985), ADLA, XLVI-A, 795. Modif. ley nu 961 (1990), ADLA, LI-B, 2535, y ley

nu 1.007 (1992), ADLA, LIII-A, 995.

]ujuy: Cdigo Procesal Penal, ley nu 182 (1950), ADLA, XI-B, 1370. Modif. ley n!l
4.708 (1993), A.DLA, LIV-A, lOHJ. Ley Orgnica del Poder Judicial, ley n'.! 4.055
(1984), ADLA, XLIV-B, 2362.
La Pampa: Cdigo Procesal Penal, ley n!l 332 (1965), ADLA, XXV-A, 855. Mod. ley
n!l 990 (1987), ADLA, XLVII-C, 3899. Ley Orgnica del Poder Judicial, ley n!l 900
(1978), ADLA, XLV-D, 4580. Mocl. ley nu 998 (1987), ADLA, XLVII-C, 3895, t.o. decr.
992 (1988), ADLA, XLVIII-B, 2492. Modif. ley nu 1.253 (1990), ADLA, L-D, 4497 y ley

nu 1.289 (1991), ADLA, LI-B, 2594.

La Ri.oja: Cdigo Procesal Penal, ley nu 1.574 (1950), ADLA, XI-B, 1944. Ley Orgnica de la Funcin Judicial, ley nu 2.425 (1958), ADLA, XVIII-B, 1745. Mod. ley nu
4.824 (1986), ADLA, XLVII-A, 1215. Ley Orgnica del Ministerio Pblico, ley nu
5.825 (1992), 1lDLA, LIII-A, 1041.
Mendoza: Cdigo de Procedimientos Penales, ley nu 1.908 (1951), 11DLA, X-B,
2430. Ley de Organizacin de la Justicia Penal, ley nu 2.033 (1952), ADLA. XI-B,
1694.

Misiones: Cdigo Procesal Penal, ley nu 2.677 (1989), ADLA, L-A, 1009. Ley de
Juzgamiento de Causas Criminales, ley nu 2.889 (1991), ADLA, Ll-D, 4850.
Neuqu.n: Cdigo de Procedimiento Penal y Correccional, ley nu 1.677 (1987),
ADLA, XLVII-C, 3968. Ley Orgnica del Poder Judicial, ley nu 1.436 (1983), ADLA,
XLIII-C, 3492. Mod. ley nu 1,.600 (1984), ADLA, XLVIII-B, 2598 y ley nu 1.648 (1986),

. Sant~~ Cruz: Cdig~ d~ P.roc~~imientos en Materia Penal: el art. 9 de la ley nac10nal n- 14.408 (provmciahzac10n del Territorio Nacional de Santa e r) . t'
ne la vigencia del CPCrim. nacional (ley n'1 2 3 72) hasta tanto la leg rluzt inaln 1eld t

is a ura oca
ice su. propia. norma, lo que no ocurri hasta el momento actual; las reformas
que se mtroduJeron
al CPCrim.
nacional rigen , tambin , pue s se incorporaron

.
. .
por,suces1v~s leyes provmciales. Ley Orgnica de la Justicia, ley nu 1 (195 8 ), texto
segun ley n- 1.600 (1984), ADL!l, XLV-C, 3326. Mod. ley n'.! 1.842 (1986), ADLA XLVI'
D, 5363 y ley nu 2.046 (1988), ADLA, XLIX-B, 2334.
Santa Fe: Cdigo Proc,es~l Penal, ley n'.! 6. 740 (1971), t.o. decr. n'.! 1009/8l, ADLA, :LI-C, 4158. Ley Orgamca de los Tribunales, ley n'.! 3.611 (1949), t.o. decr. n'.!
53/7 '..' ADLA, XXXVII-C, 3543. Modif. ley n'.! 10.160 (1987), ADLA, XLVIII-A, 1309 y
ley n- 10.305 (1988), ADLJl, XLIX-B, 234 7. Ley del Ministerio Pblico ley n'.! 8 14.1
(1977), t.o. decr. n'.! 4.171/83, ADLA, XXXVII-D, 4679.
' .
.
Santiago
del Estero: Cdigo de Procedimiento Criminal .y Co rrecc10na

1, l ey n!!
(
1 77 3 1941), ADLA, I, 827. Mocl. ley nu 4.380 (1984), ADLA, XLIVcC, 3609, ley n'.! 5:390
(1984), ADL!l, XLIV-D, 4 795 y ley n'.! 5.585 (1987) J-lDLA XLVIII-E 2720 L.
O, ,
. d l T .
.'
'
'
. ey I gamca e os nbunales, ley n'.! 3.752 (1972), ADLA, XXXII-C 4876 Mod'f 1 '.! 5 870
(1991), ADLA, LI-D, 4944.
'
.
i . ey n .
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur: Cdigo Procesal Pen 11 1
nu 168 (1994) ' ADLA , L V-A, 1465.
Ley de Orgamzacin
.
e ey
del Poder Judicial ley n'.!
110
(1993), ADLA, LIV-A, 1315.
' .
Tucumn: Cdigo Procesal Penal, ley n!.! 6.203 (1991) ADLA LI-C 3756 L
.
g' d 1 p d

'
,
). ev 01amca e o er Judicial, ley n'.! G.238 (1991), ADLA, LI-D, 5001. Modif. ley n'1 G256
(1991), ADLA, L-D, 5021.
.
.

Al exte.n~er la significacin del concepto a fronteras que estima1nos perm~10sas, se .ha.incluido como fuente del Derecho procesal pena.l,ptrgentmo a la :ru.rispruclenci.a, a la doctrina de los juristas y a la
nsma costumbre, incluso en forma de prcticas d:el.foro89.
Por lo generalizado de la opinin, que cada uno limita a su manera: ~reemos que nuestro desacuerdo conlleva la necesidad de ser
r:im1mamente fundado, crtica de la que emerger la influencia legtima que estos conceptos ejercen en el mbito del Derecho procesal
penal argentino.

ADLA, XLVII-C, 3964.

Ro Negro: Cdigo Procesal Penal, ley nu 2.107 (1986), JlDLA, XLVII-A, 1263. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley n!l 1.115 (1975), JlDLA, XXXVI-B, 1845. Mod. ley n'.!

2.149 (1987), ADLA, XLVII-C, 4022.

Salta: Cdigo Procesal Penal, ley nu 3.645 (1961), ADLA, XXI-B, 1989. Ley de Organizacin de la Justicia en lo Penal, ley n'1 3.633 (1961), ADLA, XXI-B, 198().
San]11.an: Cdigo Procesal Penal, ley n'1 6.140 (1990), ADLA, LII-C, 3704. Ley Orgnica de los Tribunales, ley n!l 5.854 (1987), ADLA, XLVIII-A, 1260. Modif. ley n'.!
6.395 (1993), ADLA, LIV-A, 1258.
San Luis: Cdigo de Procedimiento en lo Criminal, ley del 30/9/1908, ADLA,
XXXVIII-D, 143. Mod. ley nu 1.940 (194 7), ADLA, VII, 1542 y ley nQ 4.881 (1990), ADLA, L-D, 4612. Ley Orgnica de Administracin de Justicia, ley nu 4.929 (1991), ADLfi, LII-B, 2610. Modif. ley n'.! 4.991 (1994), JlDLA, LIV-C, 4281.

126

89 Cf. por ej., CLARI. OLMEDO, Trntado, L. I, n!.! 75, ps. 102 y SS. y n!.! 77 p 104 RUBI1\NES Manual , t I n- 18 ps. 59 Y ss.: mas
, ampliamente an, DERIGO
'
'
DerrLecciones
de
cho procesal cap I , V C, nu 9
'
Y 10 . ps. 11 4 Y ss.; para el Derecho procesal
civil argenti-,
no, PALACIO, Manual de Derecho procesal civil, t. I, cap. II, n n'1 17 y ss
104 , .
ra el Derech
- 1A
'
ps.
Y ss., pa.e d
. , O _espano RAGONESES ALONSO, Instituciones de Derecho procesal Jenal Intro ucc10n 3 N , V .y VI , ps. 64
) Y ss., F'ENECH, Derecho procesal penal vol 1 L1'lJ10 'p 11
mero
, modernamente, en el mismo sentido:
. ' VZQUEZ
'
, , IV y V, ps. 90 Y ss. Mas
Rossr 0

~L~? ~:de De1~echo procesal penal. cap. I~I, 4, F, ps. 66 y ss.; BALOS, Derecho procesctl penal:

p. , n 6 Y ~;s., ps. 24 Y ss., con ciertos condicionamientos.

127

D. Fuentes

2. La jurisprudencia

a) Concepto y funcin

Se comprende por jurisprudencia ora la regularidad de las proposiciones sobre la vigencia de normas jurdicas y su sentido significativo que afirman los tribunales en los casos que deciden, en especial
los tribunales de mayor jerarqua en la organizacin judicial, ora las
mismas proposiciones singulares de los tribunales de ;mayor jer~~
qua en las organizaciones judiciales, que tiene~ a ~:-1" carg~, ~spe~ifi
camente, la tarea de interpretar la ley o la Constituc10n en ultima instancia, por la va de la casacin~:o. Como se observa, se trata siempre
de decisiones concretas de los tribunales sobre casos que le son presentados, las cuales, unas veces por la repeticin regular del fundamento nonnativo en que apoyan la solucin de casos similares Y
otras por la posicin jerrquica y la funcin que cumple en la organizacin judicial el mismo rgano que decide, permiten identif~ca~ ~ma
proposicin jurdica sobre la vigencia de determinada regla JUndica,
0 sobre su significado o sobre el significado de sus elementos c01nponentes, que se puede aplicar en el futuro a casos anlogos. La proposicin jurisprudencial adquiere as su fuerza de la repeticin o regularidad del fundamento normativo en la solucin de casos concretos,
hecho verificable empricamente, o de la posicin institucional y la
funcin del tribunal que la enuncia, caso en el cual se impone normalmente por va de su autoridad y del respeto y, excepcionalmente,
por el vnculo jurdico para sentencias futuras que pretenden imponer algunas leyes.
. En la misma descripcin de lo que se entiende por jurisprudencia
se puede observar la sinrazn de erigirla en fuente de normas ju~d~
cas. Segn nuestro sistema de sancin y vigencia de las norma.s Ju:idicas, el fundamento normativo en el cual se apoya uno o vanos fallos de los tribunales en los casos concretos que les son sometidos, no
instituye una regla jurdica ni le acuerda vigencia. La funcin propia
de los tribunales de justicia -aparte del conocimiento de los hechos

90 Nos referimos, en general, n los recursos limitados al reexamen de las sentencias

slo desde el punto de vista jurdico, aunque no se los llame en la. ;ey rec1..~rso ~e
casacin; como ejemplo se puede citar los diferentes recursos de casa~1?n que i egulcln.
los cdigos procesales penales modernos, los recursos de inaplicab1~1da~ de ley de
otros cdigos y el mismo recurso de in.constitucionalidad o extraordinario ele apelacin (casacin constitucional federal o provincial).

128

2. El Derecho procesal penal

reales que provocan el caso y su labor en la reconstruccin histricaconsiste en formular proposiciones acerca de las normas )1.lrdica.s, de
su vigencia o de su significado, con el objeto de fundar la solucin jurdica del caso concreto que conocen. Para ello interpretan las reglas
jurdicas a fin de aplicarlas; sta es la razn por la cual algunos autores incluyen a la jurisprudencia como ':fuente de i.nterpreta.cin", utilizando impropiamente la denominacin fuente, siempre referida al
Derecho91. Desde este punto de vista, segn veremos posteriormente,
los fallos cumplen, en esencia, la misma labor que los juristas tericos (la denominada doctri.na )1.lrdica): afirman proposiciones acerca
de si tal o cual regla jurdica est o no vigente o de si se debe entender en tal o en cual sentido; ello sin negar la diferencia evidente entre ambos fenmenos jurdicos: las proposiciones de los fallos, a contrario de las de la doctrina, son decisiones de autoridad y tienen por
objeto la aplicacin de la ley a un caso concreto y real92.
Un concepto tal acerca ele la jurisprudencia y su funcin no quiere excluir que en un sistema diferente del nuestro, heredado del
continental europeo, nuestra llamada jurisprudencia pueda crear
estndares normativos vigentes (reglas de Derecho vlidas), como
sucede en el sistema del precedente que utiliza parcialmente el Derecho anglo-sajn. Todo reside en la definicin normativa intrasistemtica de vigencia, esto es, en la pregunta sobre cul es el rgano
competente para la sancin de normas jurdicas, cul el procedimiento idneo para ello y, eventualmente, cules son los lmites poltico-materiales para el contenido de las normas a sancionar. Pero
debe reconocerse que el sistema del precedente no es el que establece nuestra Constitucin nacional, ni ninguna de nuestras constituciones provinciales.
Quienes, en nuestro sistema jurdico, acuerdan a la jurisprudencia el carcter
de fuente del Derecho sin regla alguna que lo autorice y, ms an, por fuera de
las atribuciones del poder judicial tal como aparece definido en nuestras constituciones, se alinean, consciente o inconsciente1nente, en alguna de las direcciones de la teora general del Derecho que, por una u otra va, conceden a las decisiones judiciales o de aplicacin del Derecho carcter normativo (normas singulares) o afirman que ellas crean Derecho. Los realistas (ver supra, 1, C) fueron

9l Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n!! 77, p. 104; RUBIANES, Manual, t. I, nu 18, p. 60.
92 Aun cuando la doctrina se elabore sobre casos, sucede que esos casos o son imaginarios, o bien, aun reales, la doctrina no los resuelve apoyando su decisin en la fuerza ele la autoridad .~statal jurdicamente fundada.

129

D. Fuentes

2. El Derecho procesal penal

quienes han sostenido ms consecuentemente este punto de vista93, pero tambin ciertas direcciones normativas de la teora jurdica han fundado posiciones
similares94. Los realistas son ms consecuentes en este contexto, porque ellos atribuyen a las decisiones judiciales funciones de identificacin o reconocimiento del
Derecho vigente, esto es, funciones normativas, mientras que los normativistas
parecen quedarse en la afirmacin de que la sentencia crea normas singulares, v.
gr., sin vigencia general, en tanto da nacimiento a obligaciones o vnculos jurdicos para quien la ejecuta o quien la soporta, segn los casos, por lo que no cumplira un rol normativo ni servira para el clculo jurdico general o,_ al menos, lo
hara en un sentido muy limitado, similar al reservado para los actos jurdicos.

Tal clculo emprico no se debe confundir, sin embargo, con el

clculo jurdico, propio de la ciencia del Derecho. Para nuestro sistema slo es posible fundar las decisiones jurdicas en la ley, por ms
que para entenderla o para descifrar su alcance se acuda a la aplicacin prctica que ya ha tenido para casos similares, en esa rara mezcla de razonamiento jurdico y observacin emprica que aplican los
juristas y aun los nefitos para fundar sus decisiones. Sera para nosotros infundada una decisin que, prescindiendo de la ley y as de
todo razonamiento normativo, pretenda fundar una decisin en la
regla que extrae de una o varias decisiones judiciales anteriores ns.

Nadie podra afirmar, sin embargo, que la jurisprudencia no cumple ningn papel jurdico, aun en nuestro sistema. En realidad, los
abogados en sus litigios, los jueces en sus fallos, los juristas en sus
proposiciones tericas y, en medida mucho menor, hasta las personas en general para obrar, prestan atencin a la reiteracin de fallos
de los tribunales en un mismo sentido o con el mismo fundamento
jurdico para resolver casos similares y a la manera en que resuelven
un caso los tribunales de casacin o superiores de la organizacin judicial. Y, ms an, la tienen en cuenta, aunque limitadamente, para
calcular las acciones a emprender o a omitir, con lo que, de alguna
manera, ella cumple una funcin anticipatoria similar a la que le atribuimos a las normas jurdicas. Pero es claro que este clculo tiene
fundamento meramente e1nprico y no normativo: a travs de la observacin se logra establecer, con inayor o menor seguridad, cul ser la regla que considerarn los tribunales como vigente para resolver un caso concreto, producido o a producirse, o cul ser el alcance
o significado que acordarn a una norma. Cualquiera puede sostener,
sin embargo, otra solucin, fundada en una aplicacin jurdica distinta, e incluso pretender xito, por su mejor fundamento, por modificacin de la jurisprudencia imperante, como de hecho sucede a menudo en nuestra vida jurdica, por ej., cuando un autor, un litigante
o un juez advierte sobre el-error en que incurre la lnea jurisprudencial imperante: no fue escaso el nmero de ocasiones en las cuales ese
recurso obtuvo xito en la prctica.

La mayor eficacia de la jurisprudencia en nuestro sistema jurdico, y el mejor

auxilio que presta en la aplicacin de la ley, se mueve en el mbito de la precisin
del lenguaje. Supuesta la imprecisin semntica del lenguaje, la necesaria vaguedad de los conceptos, y, por ende, de las expresfones que la ley utiliza9G, las decisiones judiciales -a igual, mayor o menor nivel que la doctrina jurdica, segn el
respeto que se tenga por ella- cumplen un papel apreciable en la definicin de
conceptos, sobre todo en aquellos casos que caen dentro de la "zona gris" o de "penumbra". Toda palabra o concepto tiene un ncleo de significacin claro que
comprende los objetos evidenlemente incluidos en ellos, que define tambin un
sinnmero de objetos claramente excluidos de esa clase; pero en la periferia del
ncleo de significacin existe una zona de tensin, en la cual es difcil decidir
acerca de si la palabra o el concepto contienen o excluyen tal objeto o hecho. Es
fcil acertar incluyendo un automvil en la clase de los "vehculos" o los honorarios en el concepto jurdico ''costas"; sencillo es tambin decidir que una mesa no
es un vehculo o que el libro que compra el abogado para estudiar no integra las
"costas del juicio"; pero es difcil precisar si una mesa dada vuelta, agregndole
ruedas para adaptarla al transporte de cosas y, eventualmente, aplicndole cierto
inedio para su traslacin (un animal o un motor) o un automvil que conserva su
forma externa, pero carece de ruedas o de motor, son un vehculo, o si algunos
gastos del testigo o del perito, algo alejados de sus obligaciones de comparecer o
dictaminar, pero todava conectados con ellos, integran las costas del juicio o estn excluidos del concepto. La doctrina jurdica -dogmtica- ha hecho mucho
ms que la jurisprudencia por alcanzar un sistema general racional y eficiente para la aplicacin uniforme de la ley.

93 Cf. Ross, Sobre el Derecho u la justicia, cap. II, VIII, ps. 34 y ss.; el realismo e:x'i:remo
n01teamericano queda, en realidad, fuera de la cuestin, si se atiende a su aversin por
las normas.
94 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2~ ecl., n!.! 35, e,fy g, ps. 238 y ss.,j y h, ps. 271 y ss. y
VIII, ps. 346 y ss.; y entre nosotros Carlos Cossro y su teora egolgica del Derecho.

95 Ms an, si la regla jurispruclencial extrada de uno o varios fallos fuera contraria

a la que impone la ley y el juez participara ele esta opinin, aplicando no obstante la
primera para fundar la solucin del caso, incurrira en el delito de prevaricato (CP,
269). Tal situacin no ha sido suficientemente tenida en cuenta por los defensores de
la jurisprudencia como fuente del Derecho en nuestro sistema.
96 Cf. HART, El concepto de Derecho, cap. VII, ps. 155 y ss.; CARRI, G. R., Notas sobre
Derecho u lenguaje, en especial P parte, III, 3 y 4, ps. 28 y ss., y Algwws palabros sobre
las palabras de la ley, en especial cap. II, 3, B, ps. 32 y ss. y cap. III, 5, ps. 63 y ss.; BULYGIN, Sentencia j11dic/al Ji creacin dr Derecho, n!.! 2, p. 1309 y n 5, ps. 1314 y siguiente.

130

131

D. Fuentes

ra, dictada por cualquiera de sus salas, y de que el recurrente haya invocado el
precedente antes de la sentencia definitiva101. Sin embargo, este remedio ha
fracasado si se lo mide a travs del cumplimiento de sus dos fines polticos fundamentales: la mayora de los fallos plenarios con el propsito de unificar la jurisprudencia proviene de la convocatoria oficial y no de la actividad de los justiciables; y el recurso establecido para impugnar decisiones, por las excesivas condiciones fijadas para su admisibilidad y lo engorroso del acuerdo para la decisin
(deliberacin y votacin), no ha resultado un medio idneo para controlar la aplicacin de la ley en casacin.
Se ha necesitado una ley para elevar a la jurisprudencia, segn parece, a fuente del Derecho, en nuestro sistema de organizacin social.
Y este hecho parece verificar mejor que ninguno nuestra afirmacin
de que la jurisprudencia no es fuente del Derecho, en estricto sentido, dentro de nuestro sistema jurdico. A lo sumo, ella constituye un
modo fundado en la observacin emprica, ms o menos falible, segn los casos, con el que los prcticos del Derecho trabajan, al la_do de
sus conocimientos normativos, para apoyar sus recomendaciones o
argumentos en miras a un conflicto jurdico. La jurisprudencia alcanza su mayor valor en la definicin de los trminos del lenguaje que
utilizan las reglas jurdicas.
Sin embargo, los mismos hechos nos conducen a formularnos dos
preguntas: es admisible que la ley, mediante el recurso de tornar
obligatoria la doctrina de ciertos fallos, eleve la jurisprudencia a fuente del Derecho en nuestro sistema jurdico?; es til ese mtodo al
punto de lograr los fines propuestos: evitar fallos que interpreten la
ley y la apliquen de manera diferente?
La primera pregunta ha sido contestada negativamente, pues, se
afirma, constituye una forma de delegar funciones tpicamente legislativas a un rgano estatal que tiene vedada esa actividad, aun en el
caso de interpreta.ci.n cnttnuca102. Se debe reconocer, sin embargo,
que han sido ms las opiniones contrarias103 y que la vigencia de estas leyes permanece imperturbable, no slo porque nadie las deroga,

lOl Sobre este recurso, cf. DE LA RA, Ln casacin penal, cap. V, 1, ps. 289 y ss.; ms
mnpliamente, aunque con referencia al mismo recurso instituido en el clecr. ley
1.285/58, El recurso de cosacin, 3u seccin, nu 156 y ss., ps. 517 y siguientes.
102 Cf. SARTORIO, La obligotoriedod de los fallos plenarios. SLl inconstitucionalidad, ps.
799 y ss.; SOLER, Derecho penal nrgenti.no, 3u ed. ele la Parte general, t. 1, 13, X, ps. 140
y siguiente.
103 Cf. las distintas opiniones: PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, nu 22, b, ps. 202 y s.;
DE LA RA, El recurso de cnsaci11, n' 159, ps. 530 y siguientes.
1

2. El Derecho procesal penal

sino tambin porque se las utiliza sin mayores impugnaciones; es

preciso aclarar, no obstante, que no se trata de una institucin generalizada en todo el pas y que resulta difcil su cuestionamiento
constitucional ante la Corte Suprema, nuestro tribunal de casacin
constitucional, porque, por regla, el contenido de la decisin trata sobre la interpretacin de la ley comn. Empero, las contestaciones a la
objecin de inconstitucionalidad son slo aparentes. El hecho invocado de que los fallos plenarios, pese a su obligatoriedad dentro de cierto mbito judicial, estn subordi.na.dos a la ley (interpretacin intra legem), es un sofisma. Los acuerdos plenarios, segn la ley, son obligatorios para ciertos tribunales, aun cuando stos, al decidir, sostengan
que aqullos se han apartado de la interpretacin intra legern y, precisamente, de ello se trata, de que los jueces obedezcan sin chistar la interpretacin y aplicacin de la ley que llevan a cabo los fallos plenarios, pese a tener opinin contraria sobre el significado de la ley y la
solucin que corresponde al caso concreto. La tesis ms suave para defender la legitimidad del sistema de jurisprudencia obligatoria -intento de conciliacin de esa caracterstica con la veda legislativa para
los tribunales- considera que la compulsin legislativa a seguirlos significa slo regulacin de la actividad jurisdiccional: "los jueces no
deben cumplirla porque sea una norma jurdica sino porque su establecimiento configura una regulacin del ejercicio del poder jurisdiccional: el plenario reduce el mbito de interpretacin en que normalmente acta el juez" 104 . Y esto es, precisamente, lo inadmisible, que
una ley reduzca el mbito de interpretacin de las leyes para el juez,
que fija Y enmarca nuestra Constitucin, sujetndolo a la opinin de
otro tribunal que, excediendo la solucin del caso particular que le toca decidir, lo trasciende y pretende su aplicacin a otros casos a fallar
en el futuro; es la Constitucin la que define el poder jurisdiccional
como poder que ejercen los jueces, su alcance y limitaciones, y, al respecto, no ha habido, ni puede haber dudas en nuestro sistema jurdico, acerca de que las sentencias de los jueces no trascienden el caso
particular, ni el juez puede estar limitado en su poder por otro instrumento que no sea la ley, cuya interpretacin en los casos particulares que llegan a su conocimiento se le confa, por aquello de que
"los jueces estn slo subordinados a la ley", como forma de preservacin del Estado de Derecho (se entiende a la ley que no lesiona la

104 DE LA RA, El; recurso de casacin, n

159,

134
135

p.

533.

 2. El Derecho procesal penal

D. Fuentes

Constitucin erigiendo lmites de la funcin jurisdiccional que ella

no contiene o acordando a ciertos actos jurisdiccionales alcances que
ella no regula).
El argumento acude a formas ingeniosas pero sumamente peligrosas polticamente para, en definitiva, quitar de las manos del poder legislativo la llamada "interpretacin autntica de la ley" y colocarla en las manos de ciertos tribunales.
Comienza por reconocer que la jurisprudencia no es fuente de Derecho, vale
decir, no crea nuevas normas; y, por ende, los fallos plenarios no extienden la
obligatoriedad de su doctrina interpretativa a los particulares ni a sus relaciones
jurdicas, sino que slo vinculan a los jueces en sus sentencias, estableciendo el
modo en que deben aplicar la ley, razn por la cual rige temporalmente la interpretacin vigente al momento del fallo y no la aplicable al tiempo de suceder la situacin o relacin jurdica que se juzga. Con ello parece haberse logrado, por va
indirecta y modificando el sistema, una vieja aspiracin de aquellos que postulan
como destinatario de las reglas jurdicas slo a los funcionarios que las aplican,
no a los ciudadanos que se rigen por ellas en un intento de calcular el valor de sus
acciones y su consecuencia jurdica( 1, B). Esta forma de pensar tampoco est lejos del realisrno jurdico( 1, C), incluso del ms extremo, con la importante diferencia de que el realismo nunca pretendi tornar obligatorio su punto de vista,
sancionndolo por ley, pues para l significara una contradiccin de principios.
El hecho de que los jueces acten slo subordinados a la ley puede ser nicamente una idea racional de una determinada organizacin poltica 105, porque es
claro que el Derecho, al admitir por razones prcticas un final para toda discusin
judicial, establece la decisin de ltima instancia o firme, que torna incontrolable
la subordinacin a la ley de esta misma decisin. Pero el hecho de que el juez no
pueda subordinar su actuacin ni fundar sus decisiones en un acto distinto al
emanado del poder legislativo del Estado -aun el de sus propios colegas- tiene
gran importancia poltica y, sin duda, efectos jurdicos, porque no es admisible
que funde la sentencia en su obediencia a otro principio que no emane de la ley
-aun cuando pueda equivocarse o, en realidad, la solucin de la sentencia tenga
otros motivos ocultos'-, para el caso que tratamos, en su obediencia ciega a un fallo plenario. Si el juez entendiera que la regla dispuesta en un fallo plenario es
distinta de la que postula la ley, vale decir, que resuelve extra legem, su acatamiento al fallo "obligatorio" es un prevaricato (CP, 269); esto es muy claro en materia
penal frente al principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitucin
nacional 106.

Existe un exagerado optimismo depositado en la eficacia de estos

fallos que obligan para el futuro a los jueces a fallar conforme a sus
enseanzas, optimismo ciertamente fundado en races autoritarias,
casi siempre eufricas por el resultado que esperan alcanzar. Tal optimismo y autoritarismo se revelan en lafunci.n normativa que, qui-

105
106

Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la metodologa, cap. IX, ps. 226 y siguiente.

Cf. SOLER, Derecho penal argentino. Parte general, t. 1, 13, X, ps. 140 y siguiente.

136

rase o no, se adjudica a estos fallos. El primer indicio de esta funcin

es su alcance para el futuro, pretendiendo reglar situaciones o relaciones por venir, direccin para cuya advertencia es indiferente que
se postule que esos fallos slo rigen la conducta de los jueces, y no las
relaciones jurdicas entre los sujetos de derecho que no son jueces, o
que tambin se aplican a estas ltimas relaciones; siempre se prever para el futuro, aspecto que representa el indicio ms concreto de
su funcin normativa, sean escasas o variadas las relaciones a las que
se aplica la previsin. De todos modos, aun aceptando por va de hiptesis que estos fallos slo regulan la funcin judicial, siempre que
el sistema sea eficaz vale la pena que los particulares tomen noticia
de ellos, pues puede salirles la viuda en forma de fallo plenario, aunque ellos, menos autoritarios y ms juristas, hayan tenido slo a la ley
como fuente de la regulacin de su comportamiento y obrado en consecuencia.
Pero los fallos plenarios cumplen esta funcin normativa de la
nica manera que pueden: con palabras y conceptos abstractos, vale
decir, en la misma forma que la ley. Y les suceder lo mismo que a la
ley: necesitarn una interpretacin ms compleja o sencilla segn los
casos concretos futuros que se presenten a su aplicacin. El hecho
real es tan rico en cualidades distintivas que no puede ser atrapado
fcilmente por un concepto anterior a l y, al contrario, como acontecimiento concreto es muy especfico en sus determinaciones, infinitas si nos alcanza el conocimiento para descifrarlas. As, un automvil es rojo, blanco o de cualquier otro color, est construido en el pas
o fuera de l, es bonito o estticamente desechable, til o intil, etc.
Por el contrario, las palabras y los conceptos son significativamente
pobres en sus elementos determinantes que, adems, pecan de cierta
imprecisin en orden a abarcar objetos reales, propiedad que ha sido
bautizada con el nombre de textura abierta del lenguaje, segn ya lo
advertimos. La definicin de automotor tiene dos elementos determinantes, a modo de ensayo: su capacidad para transportar cosas o personas y un mecanismo que lo mueve sin necesidad de traccin a sangre; este concepto se enfrenta a veces a casos concretos de penumbra
o lmites, como el de un nio ingresando con su pequeo automvil
de juguete con traccin propia a un parque donde la leyenda reza
"prohibido el ingreso de automotores", casos que dificultan la determinacin acerca de si se trata de uno contenido en la prohibicin o excluido de ella. Es por ello que nos encontramos con fallos plenarios
obligatorios, ~clarando que "no puede ser recibida la prueba testifi-

137

D. Fuentes

2. El Derecho procesal penal

cal, si la parte proponente omite consignar la profesin del testigo" 107

y un fallo posterior de "jueces obligados al acatamiento" reconociendo que "no obstante haberse omitido ... sealar la profesin del testigo, debe recibrsele declaracin por constar expresamente la misma
en el sumario ... "108, decisin que -aparte su mal uso del idioma- no
ha tomado en cuenta el fallo plenario anterior o, por lo menos, ha
aclarado que este caso -comprendido textualmente en la regla- est
excluido de l. La definicin del fallo plenario, es obvio; necesit interpretacin, y la interpretacin no fue, precisamente, en el sentido
ms natural que ofreca. No es un descubrimiento nuestro que los fallos plenarios han dado motivo a problemas insolubles, irremediables por la jurisprudencia, incluso por su tendencia natural al casuismo y a las excepciones. Es que aplicar la ley al caso concreto representa una actividad poltica muy diferente a sancionar la norma que regir casos futuros, y los jue9es que dictan estos fallos plenarios parecen tener que realizar una y otra labor, mandando aplicar los criterios de justicia del caso concreto que fallan a otros distintos que sobrevendrn en el futuro y, muchas veces, no hacen, incluso por carencia de oficio, ni una ni otra cosa.

las procesales penales- en la ley vigente y cualquier decisin que,

apartndose de ella, enuncie una costumbre como fundamento de la
solucin, por ms repetida que ella sea en la prctica, es ilegtima. Ntese que, cuando la ley acuerda a la decisin un marco discrecional
para varias soluciones posibles, el seguir una costumbre arraigada como prctica habitual no es ilegtimo, como, por ej., la disposicin del
lugar que ocupan en la sala de audiencias los intervinientes en un debate o el hecho de elegir la forma del juramento o el momento de su
prestacin (promisorio o asertorio), cuando la ley no contiene previsin o deja en libertad de accin a quien debe decidir o cumplir el
acto. A este tipo de costumbres se refieren muchos de los eje1nplos
que los autores brindan para fundar la afirmacin de que la costumbre es fuente del Derecho procesal. En realidad, se trata de actos permitidos que no cambian el sentido jurdico del acto a realizar o que
quedan dentro del mbito de libertad de eleccin de quien cumple
el acto o decide, por lo que en nada influira la realizacin distinta
del acto o la solucin diferente, siempre permitida mientras no se
oponga a una disposicin legal.
Es del todo diferente el caso de la llamada costllrnbre derogatoria o
contra legem, que algunos autores reconocen como fuente normativa
de la inaplicabilidad de una regla jurdicamente vigente o de la solucin expuesta en una resolucin que contrara lo dispuesto en la ley.
Si las valoraciones polticas de una sociedad organizada respecto del
valor de los actos y sus efectos estn puestos en manos de un rgano
especfico, en nuestro caso el parlamento nacional y las legislaturas
provinciales, no es posible colocar la decisin legislativa en manos
distintas, por benfica que aparezca la costumbre que se afirma. Lo
decisivo es que esa costumbre no podr reclamar para s el fundamento de la vigencia de una norma, el hecho de haber sido sancionada por el rgano competente y mediante el procedimiento de deliberacin que la ley prev, y, ms an, se pondr en crisis con el sistema
repllblicano representati.'vo de gobierno, pues "el pueblo no delibera ni
gobierna sino por medio de sus represen-Pantes y autoridades creadas
por esta Constitucin" (CN, 1 y 22).

Es importante la advertencia de que, pese a la obligatoriedad declarada, el nico remedio para aplicar esa obligatoriedad a los casos de apartamiento de la sentencia de mrito de lo decidido en un fallo plenario, es el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por alguno de los intervinientes, agraviado por la decisin, dado que ella no es casable de oficiol09.

3. la costumbre

La costumbre en forma de "prcticas judiciales", o "prcticas del

foro" o "usos tribunalicios"ll no es fuente del Derecho procesal penal, salvo cuando la misma ley remite a ella, remisin que slo existe en casos de excepcin. No vale la pena destinar una explicacin extensa al fundamento de la tesis expuesta, pues rigen exactamente los
mismos motivos que utilizamos para rechazar la jurisprudencia como fuente del Derecho procesal penal; nuestro sistema jurdico manda fundar las decisiones judiciales -incluso las procesales y ms an

107 ]A,

Resulta sintomtico que quienes pretenden la fuerza obligatoria de la costumbre como fuente del Derecho procesal deban establecer expresamente la excepcin de las "malas" costumbreslll. No se entiende bien, sin embargo, cul es el me-

t. 1956-III, p. 509.

CCC, Sala II, "Castro P.", resuelta el 21/8/1959.

109 Cf. DE LA RA, El recurso de cnsacin, n!.! 159, ps. 531 y siguiente.
110 Cf. PALACIO, Derecho proceso{ ci.vil, t. I, n 21, c, p. 197; CLARI OLMEDO, Tratado, t.
I, n 75, p. 102.
108

138

111 PALACIO,

J)erecho procesal civil. t. I, n 21, d. p. 199.

139.

 2. El Derecho procesal penal

D. Fuentes

tro valorativo que separa las "buenas" de las "malas" costumbres, si l no se halla
en la ley. Varias de las mencionadas como "buenas" por el autor citado constituyen inobservancias flagrantes de la ley, incluso de preceptos constitucionales, como aquella que convierte en ficcin el que los jueces sean, en la realidad, quienes
administran justicia o la que transforma un procedimiento oral en uno escrito. Se
define a las "1nalas" costumbres como "corruptelas", frecuentes en la experiencia
judicial, y nosotros nos preguntamos en qu consisten las citadas como "buenas",
sino en una corrupcin de nuestro sistema de administracin de justicia al que
slo unos pocos pretenden ponerle fin mediante una poltica judicial y mtodos
adecuados. En tiempos cercanos se ha denunciado a la tortura como un mtodo de
indagacin crimi:nal que, en nuestro pas, ha adquirido el carcter de costumbre o,
por lo menos, se acerca a ello, y hasta se ha dicho que los jueces no reaccionan
frente a ella; habr que aceptar en el futuro una costumbre derogatoria impuesta
por los mismos rganos del Estado o, de otra manera, tacharla de "mala" costu1nbre?

El art. 1 7 del Cd. Civil rechaza expresamente la costumbre contra

legem, aun cuando admite la secllndurn legem, y la costumbre permitida a las que nos refernos en un comienzo. No es claro que ese principio deje de tener aplicacin en el Derecho procesal, segn lo sostienen algunos112, porque, a ms de que la parte general del Cdigo
Civil conforma una verdadera parte general de los actos jurdicos, no
se podra arribar a otra postulacin conforme a nuestro sistema jurdico, segn ya lo observamos. Por lo menos debera concordarse en
que, a falta de regla derogatoria, seran necesarios argumentos ms
convincentes para acordar a la costumbre contra legem el carcter de
fuente del Derecho procesal penal.

4. la doctrina

Los autores que se ocupan del Derecho procesal penal tienen una
decisiva influencia -mala o buena- en la formacin e interpretacin
de la ley procesal penal; su magisterio supera las aulas universitarias
para extenderse al ejercicio profesional y judicial. Pero ello nunca ha
querido decir que sancionen normas vigentes en las que alguien pueda apoyar su juicio jurdico. Al igual que la jurisprudencia, formulan
proposiciones acerca de las normas, su vigencia y su significado. Por
ello les son aplicables los mismos criterios que empleamos respecto
de la jurisprudencia para negarle el carcter de fuente del Derecho
procesal penal, a los que se agrega la caracterstica negativa de que
sus afirmaciones carecen de la autoridad oficial. La nica autoridad
que reclama la doctrina es el prestigio cientfico que otorgan la reflexin y el razonamiento riguroso.

El hecho de que la costumbre no sea una fuente normativa no deja de lado la

posibilidad de que se utilice como fundamento de un clculo emprico acerca de
cmo se conducir un determinado funcionario, o los tribunales o, incluso, un
particular, en un caso concreto; de hecho estos clculos se hacen y son vlidos segn el rigor con que se aplique su propio mtodo (casi siempre el muy precario
de la experiencia forense, que no permite arriesgar demasiado), pero ellos no se
fundan en un razonamiento jurdico ni permiten reclamar vigencia jurdica ante
su inobservancia. Lo que nuestr aseveracin pretende afirmar es que, salvo los
casos en que la ley manda recurrir a la costumbre o aqullos en que la costumbre
es aplicada como uno de los varios criterios permitidos, nadie puede fundar en la
costumbre un juicio jurdico o, ms sencillamente, que fundar una solucin jurdica en la costumbre contraria a una norma vigente es ilegtimo y, para el juez,
un prevaricato (CP, 269).

112 PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, nu 21, d, p. 199; RUBIANES, Man1wl, t. I, nu 34, p.
111; VZQUEZ Rossr, Curso de Derecho procesal penal, ps. 67 y siguiente.

140

141

Pargrafo Tercero
El Derecho procesal penal
y su vinculacin con otras ramas jurdicas

 3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

BIBLIOGRAFA:

BALOS, Ral W., Derecho prncesal penal, t. I, cap. II. BAUMANN, Jrgen,
Grundbegriffe 1lnd Verfahrensprinzipien des Strafprozeflrechts, 3 ed., cap.
I, I (versin castellana de Conrado A. Finzi, Derecho procesal penal).
BrNDER, Alberto M., Int:rod1lccin al Derecho procesal penal, Primera y Segunda partes. CAFFERATA NoRES, Jos I., Relaciones entre Derecho penal y Derecho procesal penal. CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal
penal, t. I, Introduccin, n 1 y ss., n 55 y ss.; Derecho procesal, t. I, cap. I.
HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensrecht, 1 y 2. MAIER, Julio B. J., Poltico
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t. I, 1, n 9 a 11 y 2. PETERS, Karl, St:rafprozef3, 2 ed., 2 a 10; Di.e strafrechtsgestalt:ende Kraft: eles SiTaf]Jrozesses. RoxrN, Claus, Strafverfahre'l1srecht, 23 ed., 1, D y E, y 2. RuBIANES, Carlos J., Manual de Derecho procesal penal, t. I, cap. I, n 1 y ss., cap. II, n 17. ScHMIDT, Eberhard, Los fundarnentos tericos y constitucionales del Derecho procesal penal, cap. I, B.
VZQUEZ Ross1, Jorge E., Curso de Derecho procesal penal, cap. II. ZrPF,
Heinz, KriminalpolitiJ:t, 5, 6 y 7.
A. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PENAL

1. la unidad poltico-criminal
El Derecho procesal penal es parte del Derecho penal; la afirmacin supone que esa nomenclatura se utiliza en sentido amplio, para
designar una unidad poltico-jurdica con fines comunesl. Desde el
punto de vista poltico ambos configuran una unidad y, aunque la
funcin material y formal de cada uno de ellos sea distinta( 1, B, 2,
e y 2, B, 2) -uno fijando deberes de obrar o de abstenerse de obrar
y la sancin para el comportamiento desviado; el otro regulando los
actos que integran el procedimiento apto para verificar la actuacin
del Derecho penal y sus consecuencias jurdicas-, son dependientes
entre s para la realizacin de la poltica criminal del Estado2.
El fenmeno de la separacin radical entre Derecho
Derecho procesal
penal es relativamente moderno y arranca en el siglo XIX, con las codificaciones
nacionales. Se puede advertir que las principales leyes antiguas, hasta el perodo
de la Inquisicin, contienen en un solo cuerpo las reglas relativas al Derecho penal y al Derecho procesal penal. Como ejemplo se puede citar las clebres Partidas (1265) y la Constit1ltio CriminaUs Carolina (1532).

Cf.

PETERS,

Strafprozefl, 2, p. 7.

2 Cf. MArnR, Poltica criminal, Derecho penal y Derecho procesal penal, ps. 301 y ss.;
BINDER, Introduccin al Derecho procesal penal, Primera Parte, II, ps. 37 y siguientes.

145

1\:.--Derecho procesal penal y Derecho penal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

Nuestra organizacin federal, que caracteriza al Derecho procesal penal como

Derecho local (principio bsico de la organizacin judicial y del procedimiento),
segn opinin dominante, exige una separacin radical entre ambas ramas jurdicas( 2, C, 2). Pero, pese a esta separacin dogmtica proveniente de la diferente competencia legislativa del rgano que sanciona el Cdigo Penal, por una parte, y las leyes procesales, por la otra, la influencia poltica del Derecho penal
sobre el Derecho procesal penal y viceversa, como partes coordinadas de un
sistema -al que se agrega tambin la ejecucin penal- se mantiene en toda su
extensin.
La separacin ntida originada en la organizacin federal, entre competencia
para la legislacin penal -de fondo- y procesal penal -formal- ha sido puesta
en crisis por nuestros legisladores al regular un conjunto de lmites, sobre todo
temporales, para el uso de la prisin preventiva, con pretensin expresa de vigencia en todo el territorio nacional. El argumento para tal decisin legislativa (ley n!.!
24.390) reside en el carcter reglamentario de la Convencin americana sobre derechos hwna.nos (Pacto de San Jos de Costa Rica) de la ley citada y en la indivisibilidad de la responsabilidad asumida por la Repblica Argentina en el tratado internacional citado (CADH, 28, 1 y 2). Este argumento se potencia con la incorporacin de estas convenciones a la Constitucin nacional (CN, 75, inc. 22). Sin embargo, all reside tambin la advertencia sobre la debilidad del argumento para la
opinin ampliamente mayoritaria, que separa radicalmente la competencia legislativa para sancionar reglas procesales y normas penales: si el argumento es vlido, el Congreso de la Nacin pudo, incluso con anterioridad, reglamentar las garantas constitucionales, obra que, llevada a un extremo, reducira considerablemente la caracterizacin del Derecho procesal penal como Derecho local; siempre
se interpret al art. 28, CN ("leyes que reglamenten su ejercicio"), en el sentido de
remitir al organismo legislativo competente segn la propia Constitucin, para la
opinin dominante, las legislaturas locales (CN, 75, inc. 12). Para una opinin como la nuestra, que pone en crisis la idea de que el Derecho procesal penal debe
ser, ntegramente, Derecho local, fundada en la misma regla constitucional (CN,
75, inc. 12) que utiliza la opinin dominante para decir lo contrario, la reglamentacin nacional de las garantas judiciales, en materia penal, no constituye un
problema (ver 2, 2 y 7, C, IV).

tra muerta4. Es por ello que el Derecho penal material y el Derecho

procesal penal deben ligarse estrechamente en la teora y en la prctica, aspecto que, lamentablemente, ha sido descuidado en nuestro
mbito jurdico.
Siguiendo la tradicin de los pases de habla hispana, nuestra organizacin
acadmica y cientfica, si de ella se puede hablar hoy en da, ha dejado el Derecho
procesal penal en manos de juristas casi siempre ligados al Derecho procesal civil. De all el auge de la teora u.n(f'onne del Derecho procesal en nuestro medio (
1, A), que procura una explicacin nica de los fenmenos principales de todos
los derechos procesales (teora general nica del proceso), al precio de la decoloracin poltica de ambas disciplinas y de la escasa claridad de las soluciones propuestas5.
En busca de una sntesis, arquitectnicamente bella, pero intil por inexistencia de similitudes polticas entre una y otra rama del Derecho procesal, se reduce
la posibilidad de alcanzar soluciones sencillas y prcticas.

4 Cf. BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, 1, p. 1; PETERS, Strof

prozeft, 2, p. 7; HENKEL, Strafve1:f'ahre11srecht, 1, p. 15; RoxrN, Strafverfahrensrecht, 1,
D, II, p. 6.

3 Cf. CAFFERATA NORES, Relaciones entre Derecho penal y Derecho procesal penal, ps. 209
y siguientes.

5 Un ejemplo de ello es la pretensin de trasladar la teora de la accin del Derecho

procesal civil al Derecho procesal penal, sin advertir que ella slo tiene razn ele ser
dentro del reino de la autonoma de la voluntad y de los derechos subjetivos y no cuando se trata de un mero proceder de los rganos del Estado (persecucin penal de oficio) sujeto a reglas determinadas (cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2ll ed., nQ 29, d, ps. 139 y
ss.); vase ejemplificado este propsito en PALACIO, La. accin y la pretensin en el proceso penal, ps. 535 y ss., en especial, p. 544: se habla all de "la unidad esencial que vincula a la accin penal con la accin civil" y, con remisin a Vctor FAIRN GUILLN, se explica que la denuncia, ante una autoridad jurisdiccional, significa ejercicio de la accin
penal (no as la que ocurre ante la polica o el ministerio pblico); que la iniciacin de
oficio del sumario por el propio juez tambin significa que el propio juez ejerce ww accin penal ante s 1nismo. La tensin a la que el autor ha conducido al concepto, para
adaptar su conocida teora de la accin y la pretensin en el Derecho procesal civil, al
Derecho procesal penal, termina por no explicar nada o, mejor dicho, por explicar cualquier cos,a.
Lo cierto es que la teora de la accin nada explica en la persecucin penal: con ella
no se aclara por qu los jueces controlan la falta ele persecucin del ministerio pblico
(pedido de sobreseimiento) y hasta lo pueden obligar a acusar (CPP Nacin, 348); tampoco se explica por qu los jueces pueden condenar aun cuando el acusador concluya
en absolucin despus del debate, por qu los jueces pueden imponer una pena ms
grave que la requerida, etc.; un fenmeno tan sencillo como la notitia. criminis para la
persecucin penal, a partir de la cual nacen deberes para ciertos rganos estatales en
los delitos de accin pblica y debe comenzar la persecucin penal, queda sin una explicacin racional.
Recientemente hubo un intento un(ficador por parte de CLARI OLMEDO, Derecho procesal, t. I, Conceptos fundamentales.
Sobre la tendencia a la elaboracin de "categoras comunes en niveles secundarios",
que sirvi de base para el desarrollo de la teora general del proceso, cf. BINDER, Ln1 ites
y posibilidades deJa simplificacin del proceso, p. 55.

146

147

El Derecho procesal penal no puede ser pensado con independencia del Derecho penal. Ambos, ms la ejecucin penal, son partes integrantes de un sistema, COfllO instrumento de control social. Para
que el sistema funcione bien se torna necesaria la coordinacin de fines e instituciones entre uno y otro, pues el Derecho procesal penal
es el instrumento que la ley otorga al Derecho penal para su realizacin prctica3 y, a la vez, los mandatos y prohibiciones penales careceran de valor prctico, supuesto el monopolio punitivo del Estado,
sin el Derecho procesal penal, convirtindose en poco menos que le-

~.--Derecho

procesal penal y Derecho penal

Los penalistas, por su parte, salvo honrosas excepciones (entre nosotros slo
conozco las de Ricardo C. NEZ y Sebastin SOLER, y, ms modernamente, la de
Carlos CREUS), han abandonado el Derecho procesal penal a las manos de los expertos en Derecho procesal, con resultados cuestionables. Es tambin normal que
las reformas al Cdigo Penal no produzcan ningn movimiento legislativo en materia procesal penal, por profundas que sean.
Desde el Derecho procesal penal fue tambin una excepcin a la corriente indicada, Alfredo VLEZ MAIUCONDE.
Al menos en el mbito acadmico de la Universidad de Buenos. Aires, la situacin se ha revertido parcialmente (ver 2, A, especialmente notan!! 8).

La estrecha relacin poltica entre el Derecho penal y el procesal

penal no es, segn advertimos, un descubrimiento nuevo, sino una
realidad que es patrimonio de todos los tiempos y que se puede observar con llamativa claridad en la historia. La realizacin de la mxima sa.l1ls p1lblica. s1lprenw lex est, que preside el pensamiento penal
de Europa continental durante la segunda mitad de la Edad Media, al
producirse la recepcin del Derecho romano imperial, fue algo que
ambas ramas jurdicas emprendieron en conjunto. A la idea extrema
de expiacin y prevencin general en el Derecho penal se le adecua
perfectamente un mtodo de realizacin e investigacin, la Inquisicin, que cumpla perfectamente esos fines y los complementaba7, a
tal punto que el instrumento de realizacin lleg a ser ms famoso y
conocido que las normas materiales a las que serva y en un tiempo
en el cual ambas ramas jurdicas an permanecan unidas. La reaccin contra la Inquisicin constituye otro ejemplo vlido. Se procur
proteger al individuo contra los excesos del poder penal del Estado y,
para ello, garantizar un mnimo de respeto a la dignidad humana. En
el programa penal del Iluminismo encajan a la perfeccin el desarrollo que, en el Derecho penal, tienen los principios n1lll1lm crimen, n1llla poena. sine pra.evia. lege poenali y nulhnn crimen sine culpa., con los
equivalentes procesales: nulla poena. sine i.1lditio lega.Ji, esto es, la afir1nacin de la inocencia del imputado hasta tanto una sentencia firme
no lo declare culpable y lo someta a una pena, la inviolabilidad de la
defensa, el juez natural o legal y el ne bis in iden1,, todas limitaciones
del poder penal material o formal del Estado.

Un ejemplo de la repercusin de la reforma penal en el Derecho procesal penal en

PETERS, Strafprozefl, 1, ps. 17 y ss. Cf. en PASTOR, Es conveniente la aplicacin del proceso penal "convencional" a los delitos no "convencionales"?, un anlisis crtico del problema
relativo a la creacin de ciertos delitos no tradicionales.
7

FoucAULT, La verdad y lasformasju.rdicas, Tercera conferencia, ps. 61 y siguientes.

148

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

Es que, en realidad, la unidad entre Derecho penal y Derecho procesal penal deviene de que ambos mbitos normativos, cada uno a su
manera y en el rea de su competencia, son reguladores del poder penal del Estado, segn la concepcin actual.
2. La repercusin del Derecho penal en el Derecho
procesal penal

Son mltiples las repercusiones del Derecho penal material en el

Derecho procesal penal; slo examinaremos las ms importantes, a
manera de ejemplo.
I. Un Derecho penal de a.eta, esto es, orientado hacia la retribucin
de comportamientos singulares antijurdicos y culpables (conducta
desviada) y, dicho de manera genrica, hacia la prevencin general,
negativa o positiva (pena como intimidacin o contramotivo para inducir a quien se inclina a delinquir a hacer lo que debe o a no hacer
lo prohibido, o como reafirmacin de la existencia del orden jurdico
y sus valores principales), requiere necesariamente un procedimiento de comprobacin orientado hacia la investigacin y conocimiento
del pasado. Por el contrario, un Derecho penal de autor, esto es, orientado hacia la culpabilidad de carcter y, dicho de manera genrica,
hacia la prevencin especial, como modo de evitar que personas proclives a violar las reglas elementales de la convivencia social pacfica
observen comportamientos contrarios al Derecho (estado peligroso),
implica necesariamente un procedimiento dirigido hacia la anticipacin conceptual del futuro para poder llevar a cabo una prognosis
adecuada.
Nuestro Derecho penal es, fundamentalmente, Derecho penal de acto, en tanto reglas constitucionales bsicas (CN, 18, oracin I, y 19) le impiden reaccionar
contra la mera culpabilidad de carcter y slo le permiten aplicar el poder penal
del Estado a quien ejecut un hecho punible, es decir, omiti comportarse como
estaba ordenado para la ocasin (no obr como deba) o se comport como estaba prohibido (obr como no deba). La reflexin es vlida tambin para las medidas de seguridad y correccin que, a pesar de aplicarse a inculpables, necesitan
del presupuesto de la comisin de un hecho antijurdico (accin prohibida u omisin de la accin mandada) por el inculpable, para aspirar a tener aplicacin.
Sin embargo, es difcil encontrar un Derecho penal que persiga puramente la
realizacin de un concepto ideolgico bsico. Lo normal es que, como sucede en
nuestro Derecho penal, l parta de la idea bsica antes indicada, y luego mezcle
alguna dosis de consideraciones relativas a la prevencin especial y la peligrosidad, sobre todo al definir la medicin y la ejecucin de la pena (ver CN, 18, ltima oracin, y CP, 41, 44, prr. IV, 13 y 26, prr. I), fenmeno que se advierte an
ms en las medidas de seguridad y correccin (CP, 34, inc. 1, prrs. II y III, y 52).
Conforme a ello, nuestro procedimiento penal se debe orientar principalmente hacia la inve~tigacin del pasado, porque de su conocimiento depende el prin-

149

A:;-Derecho procesal penal y Derecho penal

cipal fundamento de la reaccin penal. Pero la prognosis del futuro tiene tambin
su relativa importancia cuando se trata de la medicin de la pena, de su ejecucin
o de la aplicacin de una medida ele seguridad y correccin.
E~ las lti~as dcadas, la fuerte inclinacin del Derecho penal hacia la prevenc10n especial ha provocado en la teora y en la legislacin intentos fundados
de una t.ransform~cin ?r~i~l del procedimiento; fraccionndolo en dos partes:
una dedicada a la mvestigac10n del hecho, la otra al estudio de la personalidad del
infractor, movimiento del que sobresale el llamado interlocutorio de culpabilidad,
como cesura del debate en el procedimiento principal, nombre con el que habitualmente se bautiza a toda la transformacin. La reforma propuesta, sin embargo, no se vincula necesariamente con este esquema ideolgico y admite una fundamentacin garantista9.

II. El art. 71 del Cd. Penal prev como regla general, con muy pocas excepciones (CP, 73 a 76), la persecucin penal oficial de los hechos punibles; con la limitacin de los delitos dependientes de instancia (CP, 72), la persecucin penal es tambin una obligacin de los
funcionarios estatales a quienes la ley encomienda la tarea de perseguir penalmente ( 8, B y C). Tal disposicin del Derecho penal
responde a una evolucin histrica y a un estadio cultural de la humanidad determinados ( 5, D y E), que provienen del sistema inquisitivo de realizacin penal.
. Desde el punto de vista de la teora jurdica, la persecucin de oficio significa
la falta de toda condicin para la actuacin del Derecho penal ante la violacin de
una de sus normas de deber. Cuando se prefiere proclamar la autonoma de la voluntad'. co,m_o sucede de ordinario en el Derecho privado, la facultad que otorga el
orden JUnd1co para requerir la realizacin estatal del Derecho al rgano judicial
competente (derecho dispositivo de accin) representa someter a una condicin
la actuacin de la voluntad de la leylO.
_La ~orma de ~,eber, ~ue, en su primera oracin, prev la situacin en que una
determmada acc10n esta mandada o prohibida y, en su segunda oracin, amenaza con una sancin el comportamiento contrario, puede condicionar la consecuenci~ jurdica del menosprecio al deber que impone, a una voluntad personal
determmada (legitimacin) o, por el contrario, requerir que, cuando suceda tal
i:ienosprecio, el Estado reacciop_e_ siempre sin sujecin a ninguna voluntad extn~
na. Se trata de dos formas opuestas de realizacin jurdica.

La decisin del Derecho penal, de utilizar la tcnica de la reaccin

oficial ante la infraccin a sus normas de deber, determina gran par-

8 Cf. ULMEN, Das Schuldinterlohut; BARBERO SANTOS, La divisin en dos fases del proceso

penal;

MAIER,

La cesura deljuicio penal;

BERTONI,

La cesura deljuicio penal.

. 9. Desde este punto de vista, cf. MAGARIOS, Hacia un criterio para la determinacinju.dicwl ele la pena, ps. 71 y ss.; BERTONI, La cesura deljtlicio penal, ps. 113 y siguientes.
10 CHIOVENDA, La accin en el sistema de los derechos, ps. 3 y siguientes.

150

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

te del sistema de enjuiciamiento penal. Slo as se comprende que la

simple notU:ia criminis provoque de inmediato la actuacin de los rganos de persecucin penal del Estado, la necesidad del enjuiciamiento penal de averiguar la verdad sin condicionar la investigacin
histrica a una voluntad extrafia, los poderes que la ley acuerda a los
tribunales a ese respecto, las facultades del tribunal de fallar ultra petita, la tarea ms amplia que representa la administracin de justicia
en materia penal que, con prescindencia del rgano que la cumple,
no se limita a decidir las cuestiones que le son presentadas, sino que
incluye tambin la labor de perseguir y requerir, la misma organizacin del procedimiento, que no slo contiene el debate de la cuestin
(plenario o juicio), sino que tambin incorpora la investigacin preliminar a la demanda de debatir la cuestin (instruccin), la necesidad de un procedimiento intermedio para examinar esa demanda de
justicia (acusacin) o el requerimiento de concluir anticipadamente
la persecucin penal (sobreseimiento), a fin de evitar debates intiles o controlar la legalidad del requerimiento, respectivamente, el
poder de un tribunal de controlar estos requerimientos rechazando
la apertura del juicio o la conclusin anticipada de la persecucin
penal. Estas consecuencias, sintticamente encolumnadas, resultan
directamente de la adopcin por el Derecho penal de una de las mximas principales de la Inquisicin: la persecucin penal pblica. La
otra parte del sistema de enjuiciamiento resulta polticamente determinada, precisamente, mediante las limitaciones impuestas a la Inquisicin por el sistema de garantas individuales que establece la
Constitucin, limitaciones que representan, a la par de la reaccin
poltica de los siglos XVIII y XIX contra los ideales inquisitivos o la
forma de realizarlos mediante el poder penal, la promocin de valores de la personalidad humana superiores en rango a la misma persecucin penal eficiente, valores que, por ende, relativizan aquellos
reconoGidos por la Inquisicin, que ella conceba casi como absolutos. Es por ello que el sistema de enjuiciamiento penal de nuestra
poca ha merecido el nombre de sistenw. inqnisiti'vo reformado o sis-

tenw mi:.rto.
La situacin inversa, esto es, las escasas excepciones de los delitos
de accin privada (CP, 73 a 76), comprueba hasta qu punto la
influencia poltica advertida es real. Supuesta la persecucin penal
privada, desaparecen la mayora de los efectos que atribuimos a la
persecucin penal oficial. Tngase en cuenta que, no obstante, la persecucin penal privada no se puede equiparar a la persecucin civil

151

A.. Derecho procesal penal y Derecho penal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

ordinaria, pues el procedimiento que provoca la primera se lleva a cabo con el propsito de aplicar una pena; y la pena, aun perseguida
privadamente y autorizado el perdn del ofendido (CP, ~9) como .modo de extincin, es un instituto pblico, estatal; ello explica, por eJemplo, que el tribunal tenga libertad para incorporar de oficio hechos favorables al acusado. Incluso el procedimiento sufre alteraciones,
pues ya no se justifica la instruccin preliminar en tanto la investigacin necesaria para promover una acusacin privada no implica ahora la actuacin de un rgano pblico dotado del poder del Estado; el
pequeo auxilio de la fuerza pblica que puede requerir el querellante por delito de accin privada para preparar su acusacin, a veces necesario (por ejemplo, para conseguir un documento que no est a su
alcance), es solucionable autorizando la simple preparacin de la va
como actividad previa al juicio propiamente dicho (CPP Nacin, 426;
CPP Crdoba, 433; CPP Mendoza, 455; CPP Sgo. del Estero, 362; CPP
La Rioja, 448; CPP Jujuy, 410; CPP Salta, 451; CPP Entre Ros, 421; CPP
Corrientes, 456; CPP Chaco, 405; CPP La Pampa, 395; CPP Tucumn,
433; CPP Costa Rica, 43 7).

ciones tributarias o previsionales en lugar de pena), es, en el Derecho

penal argentino, a la par de un ejemplo similar al anterior, un paradigma de los problemas que se producen cuando la ley procesal penal ignora las modificaciones introducidas por la ley penal material 13.
IV. Pero, por fuera de estas lneas polticas bsicas que el Derecho
penal le otorga al Derecho procesal penal, las relaciones entre ellos
pueden ser estudiadas y apreciadas claramente de la mano de casos
particulares. El Derecho penal regula tambin la vida de la persecucin penal, estableciendo que ella no puede proseguir despus de
muerto el imputado, despus de cierto plazo que prev (prescripcin), cuando el poder legislativo (Congreso nacional) declara fuera
de persecucin ciertos hechos (amnista) o cuando, en los delitos de
persecucin privada, la vctima renuncia a perseguir (CP, 59 y ce.). Para el Derecho penal esto significa regular causas de exclusin de la
punibilidad del hecho, pero el Derecho procesal penal no ha podido
menos que hacerse eco de tal regulacin para evitar el progreso de la
persecucin penal cuando, en el curso de un proceso, se verifica uno
de estos hechos extintivos; de all que permita concluir la persecucin penal anticipadamente en estos casos y que regule un medio de
defensa para hacerlos valer: las excepciones llamadas perentorias,
opuestas como de previo y especial pronunciamiento.

III. Esta influencia recproca ha tenido, recientemente, otra nueva

demostracin a travs de la suspensin del juicio a prueba (CP, 76 bi.s
y ss.)11. Tambin aqu comparten el Derecho penal y el Derecho procesal penal una tendencia hacia la reduccin del protagonismo social
del sistema penal tradicional, respuesta que se origina en la incapacidad del sistema entendido como propuesta de solucin de conflictos12. En este caso, la posibilidad, regulada en la ley, de suspender el
juicio a prueba y de orientar la solucin jurdica del caso a la reparacin del dao, no slo mejora la calidad de la solucin ofrecida a la
vctima por el sistema penal, sino que colabora, con otros instrumentos de origen indiscutiblemente procesal -principio de oportunidad-, en la bsqueda de~ mximo aprovechamiento de los recursos
de la administracin de justicia penal, para dirigir los esfuerzos estatales al logro de una razonable eficacia e.n los casos que representan
mayor costo social.
El art. 14 de la ley penal tributaria (n 23. 771), que incorpora una
solucin orientada en el mismo sentido (cumplimiento de las obliga-

11

Cf.

12 Cf.

MARINO,
MAIER,

Es un hecho notorio el relacionar la teora de las excepciones en materia

penal con su similar del Derecho procesal civil. Sin embargo, se olvida una diferencia fundamental: los hechos que fundamentan las excepciones operan en el
Derecho penal y dentro de un proceso sin necesidad de que nadie los invoque;
transcurrido el plazo de prescripcin, por ejemplo, no es necesario que el imputado lo invoque para que el juez deba conocerlo y hacerlo valer de oficio en la
oportunidad de decidir, pues l significa, en general, que el poder penal del Estado se ha agotado, y esto aun tratndose de delitos de accin privada14. En materia de Derecho privado, cuando reina la autonoma de la voluntad y el poder
de disposicin de aquel a cuyo favor opera el hecho extintivo, la falta de invocacin en tiempo oportuno equivale a la falta de poder del tribunal para tratarlo y

l3 Cf. MAIER-BOVINO, Ensayo sobre la aplicacin del art. 14 de la ley 23. 771. El ingreso
de la reparacin corno tercera va? Por lo dems, no es el nico problema que se verifica en razn de que la ley procesal penal ignora la regulacin legal de la llamada ley
penal tributaria; la misma ley penal tributaria se refiere, adems, a una ley procesal penal slo vigente residualmente, es decir, al CPCrim. nacional (1889).

Suspensin del procedin1iento a pru.eba, ps. 29 y siguientes.

El i.ngreso de la reparucin del dmlo corno tercera va al Derecho penal ar-

l4 Fallos CSN, t. 159, p. 415; t. 186, p. 289; t. 201, p. 63; t. 275, p. 241; t. 300, ps. 71G y
301,p. 339~

gentino.

1102;~

152

i
l

153

 3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

A~- Derecho procesal penal y Derecho penal

decidirlo en un fallo judicial. He aqu otra de las repercusiones del carcter pblico del Derecho penal y sus institutos y, por el contrario, de la naturaleza privada de la relacin civil.

v. Pero tambin los tipos particulares y la regulacin del Cdigo

penal sobre la unidad y pluralidad de acciones influyen decisivamente sobre institutos del Derecho procesal penal. Pinsese, por ejemplo,
en el valor que tienen los tipos penales alternativos, que no multiplican la actividad delictiva por el hecho de que el autor haya cumplido
con su comportamiento varias de las definiciones legales (ej.: CP,
224), los que requieren habitualidad (ej.: CP, 208, inc. 1) o multiplicidad de acciones, o la definicin de la unidad de accin (CP, 54) para
apreciar el funcionamiento de la cosa juzgada o, en general, la garanta del ne bi,s in dem ( 6, E).
Ms all de ello, represe en el paralelismo entre la capacidad de
culpabilidad y la capacidad procesal penal del imputado, como presupuesto procesal.
3. La repercusin del Derecho procesal penal en el
Derecho penal

I. Desde el punto de vista del Derecho procesal domina la idea uti5

litaria sobre la realizacin prctica y efectiva del Derecho penal1 .

Aquello que los tribunales y rganos judiciales pueden realizar con
idoneidad, y no aquello que leyes penales perfectas pero impracticables disponen, gua las soluciones a adoptar. Desde este punto de vista, el Derecho procesal penal exige del Derecho penal frmulas claras
y precisas que permitan soluciones sencillas por parte de los rganos
judiciales, para que lo_s justiciables y el mismo pblico entiendan con
facilidad los fallos de los jueces. As, la idea de una realizacin prctica posible y eficiente puede conducir al Derecho penal a una reduccin y simplificacin hoy esperada. Por lo dems, el crecimiento desmesurado del Derecho ~pnal, que pretende solucionar mediante la
pena todo problema social (con desconocimiento de su funcin de u1t:irna ratio, que impone recurrir a l slo cuando fracasan todos los dems medios de control social)rn, y la complejidad tcnica de sus soluciones normativas producen un efecto directo sobre la efectividad de

15

Cf.

PETERS,

Strafproze.f3, 2, V, ps. 11 y ss. y Die strnfrechtsgestaltende Kraft des Strnf~

prozesses.
Hi

Cf. Roxm, Sinn und Grenzen stcwrlicher Strafe, B,

154

I,

ps. 12 y siguientes.

la persecucin penal, pues sobrecargan los rganos judiciales de tal

manera que reducen la posibilidad de ocuparse como corresponde de
los casos serios y graves, y disminuyen la seguridad sobre un fallo correcto y oportuno.
En el Derecho argentino hay un ejemplo sencillo y evidente para apreciar estos efectos. La penalizacin del cheque incobrable (CP, 302) comenz siendo una
infraccin menor, amenazada con pena mxima de seis meses de prisin. Se quiso proteger el manejo de los cheques por los cuentacorrentistas b;;i.ncarios e inmediatamente se ech mano al Derecho penal sin demasiada reflexin: aumentaron
las penas y las hiptesis delictivas cual inflacin penal. Varios aos despus de esa
evolucin me pregunt: qu se logr? En principio, la utilizacin de cheques sin
fondos en cuenta, o en general incobrables, como medio de pago, fue creciendo
hasta alcanzar ndices alarmantes, pese a que la pena amenazada se multiplic
por ocho. Ello trajo como consecuencia procesal un sinnmero de procesos a los
que los tribunales, escasos, no pudieron dar respuesta eficiente, segn los fines
de la ley penal; se haba sobrepasado su capacidad de proceder y decidir. Como
consecuencia de ello emergieron dos fenmenos: por un lado, una jurisprudencia restrictiva al mximo, para la cual la definicin de cheque del Cdigo de Comercio slo tiene valor indiciario, jurisprudencia que tambin tiene en cuenta las
repercusiones que la amenaza penal ha pergeado en el mbito de las relaciones
econmicas y comerciales, y, por otro, corrupcin en la polica o en los medios conectados con ella que ofrecen mtodos para cobrar cheques ins directos y eficientes, por medio de la coaccin o amenazando con ella. En el mismo Derecho
penal el fenmeno provoc la destruccin prctica de las reglas del concurso,
pues comerciantes inescrupulosos exigen por un nico pago la separacin del importe en varios cheques, con intimaciones de pago sucesivas en el tiempo, que
puedan fundar un concurso material de acciones (CP, 55) y varias denuncias sucesivas. Eso mismo trae aparejado en el procedimiento penal la posibilidad de varias detenciones y hasta el funcionamiento anormal de las reglas sobre la libertad
caucionada, siempre dependientes de la pena que se espera. Incluso, el CPP Mendoia, por una reforma, invent una manera ingeniosa de amenazar "penas" privativas de libertad anteriores a la condena, fijando como nica caucin posible
para evitar el encarcelamiento preventivo el depsito del importe de la libranza
ms las costas del procedimiento, presupuestadas de antemano pdr el juez (art.
319, ley nu 2.828, art. 2). Los delitos de estafa (CP, 172) por utilizacin de cheques,
antes casi desconocidos, son hoy moneda comn. Ni qu decir de lo que pas en
el mbito comercial y econmico: el cheque desplaz a la letra de cambio y al pagar, desnaturalizado como medio ele pago, pues se reclama y entrega en blanco
o posdatado, pese a que la ley penal, en un intento de reaccin contra esa prctica, defini ese comportamiento como punible (CP, 175, inc. 4), infraccin menor,
muy difcil de comprobar en la praxis judicial. La usura encontr en este medio
una prctica sencilla, con disrninucin del riesgo, y con el aditamento de la sancin penal para quien no cumpla, recibiendo as el auxilio estatal, incluso mediante la persecucin penal pblica de sus rganos. Cabra preguntar a los economistas hasta qu punto esta negociacin con cheques que normalmente efectan
los comerciantes no significa emitir moneda de curso no legal? Y, si reflexionamos, la punicin de lo que se llama "giro de un cheque sin provisin de fondos"
es una moderna forma de la prisin por deudas; en efecto, aquello que se amenaza penalmente n9 es la accin de librar un cheque sin tener fondos en la cuenta

155

A._ Derecho procesal penal y Derecho penal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

-accin permitida salvo supuestos de estafa-, sino la de no pagar cuando el acreedor intima fehacientemente al deudor el pago porque, a la presentacin del cheque al cobro en la institucin bancaria, l no pudo ser cobrado por no existir fondos suficientes en la cuenta o autorizacin para girar en descubierto; se penaliza,
precisamente, la falta de pago a la constitucin en mora (CP, 302, inc. 1) y el giro
del cheque slo resulta la descripcin de la situacin antecedente que hace nacer
el deber de obrar. Se trata de un delito de omisin, no de accin 17.
Frente a esta sinrazn slo caben, a mi juicio, dos soluciones, sin pensar ahora en la objecin constitucional o en la estructura del tipo penal. O el Derecho penal despenaliza el mandato referido -solucin cabal- o, por lo menos, se concede una amplia apertura al principio de oportunidad, de modo que los rganos de
persecucin penal y los tribunales puedan prescindir de muchas persecuciones
penales por este motivo y dedicarse a obrar con eficiencia en la investigacin y
decisin de delitos ms graves. Quizs esta solucin provoque nuevamente el uso
de las letras de cambio y los ttulos de crdito tradicionales en el comercio, evite
en alguna proporcin la usura y logre que el cheque sea slo aceptado como medio de pago, con los recaudos pertinentes. El hecho de que hoy haya cambiado la
legislacin comercial sobre el cheque -que ahora slo admite un endoso para su
depsito bancario- y cualquiera que sea la valoracin jurdico-comercial de esta
reforma ella ha transformado sustancialmente este panorama.

tural por el cambio real que provocan en el mundo, cambio perjudicial para el mismo autor, que torna innecesaria toda pena, segn valoraciones sociales (por ej., el que por su culpa provoca un accidente
en el que fallece un familiar cercano o l mismo resulta seriamente
lesionado). ste es un efecto natural de las normas que prevn clases
genricas de comportamientos mediante escasos elementos muy determinados y finitos, pues se trata de conceptos abstractos, mientras
que la realidad, el hecho, es infinito en sus notas definitorias, al punto de que podemos preguntar permanentemente por sus cualidades
sin agotarlas (un homicida mata por placer o por piedad, por amor o
por odio; es blanco o negro, su vctima es un delincuente habitual o
una persona de bien, etc., etc.). Por esta razn, el Derecho penal moderno ha instituido ciertos casos en los que permite al juez prescindir de la penalB cuando el hecho o la culpabilidad del infractor es leve o el resultado alcanza al autor de tal manera que torna excesiva la
aplicacin de una pena, y la teora ha intentado excluir de la pena
aquellos casos en que el hecho se adecua a las valoraciones sociales
positivas o, por lo menos, que no son negativasrn.
Sin embargo, no se advierte la razn por la cual, en estos casos, la
decisin se deba tomar despus de tramitado ntegramente un proceso de conocimiento. Y aqu es donde el Derecho procesal exige cierta
simplificacin y ofrece sus medios para tal fin. Mediante el principio
de oport:llnirla.cl (contrario al de lega.lirla.d, ver 8, C, 2 y 3), bien regulado y administrado, es posible impedir o evitar la persecucin penal
en los mismos casos, con ahorro de tiempo y esfuerzo, y, en ocasiones, con menos complejidad que la que supone la aplicacin de la institucin material. Para ejemplo sirva la adecna.ci.n social del hecho,
instituto que, sin mucha conviccin, recorre como nmade todos los
estratos de la teora del delito, sin encontrar ubicacin ni fundamentacin clara en la doctrina penal: para unos es una causa de exclusin
del tipo; para otros elimina el deber o la antijuridicidad; algunos explican que se trata de casos de mnima culpabilidad, equiparables a
la no exigibilidad de otro comportamiento, cuando no alcanzan directamente el error de prohibicin; algunos, por fin, advierten que se
trata de una causa de exclusin de la punibilidad por motivos polti-

II. Desde este punto de vista se puede notar cmo soluciones legislativas menos perfectas y elaboradas, pero ms prcticas, ayudan a
que la labor judicial importante y de peso se pueda llevar a cabo con
ms eficiencia. Dentro de la tendencia actual a la despenalizacin de
ciertos comportamientos, el Derecho penal se ha enfrentado a varios
problemas. Dos de ellos se vinculan con el exceso de penalizacin que
supone la misma ley requerida como garanta para el ciudadano. Las
normas, por abstractas y dirigidas hacia comportamientos concretos
futuros posibles, abarcan luego, al ser aplicadas, ms comportamientos concretos que los que pudo prever el legislador y, peor an, que
aqullos que quiso penalizar. Hay ciertas acciones nfimas como realizacin de un tipo delictivo (por ej., los hurtos de cosas de nfimo valor, incluso entre parientes no alcanzados por la excusa absolutoria,
o el apoderamiento de cosas perdidas o cuya tenencia se obtuvo fortuitamente, pero de nfimo valor); hay otras acciones que, pese a
representar realizaciones de un tipo delictivo, se adecuan a ciertas valoraciones sociales impuestas, que no las reconocen como antijurdicas (por ej., la ddiva que a fin de ao damos al cartero o al empleado estatal que recoge la basura de nuestro domicilio), y tambin existen las que, aun reconocidas como delictivas, reciben un castigo na-

18 Ver Cdigo Penal de la Repblica Federal de Alemania. Allgemeiner Teil, cap. 3!!, Ttulo su, en especial 60; CP, 44, IV.
17

Cf.

BACIGALUPO,

Insolvencia y delito, cap. V, ps. 109 y siguientes.

156

rn WELZEL, Derecl~w penal alemn. 11, IV, ps. 83 y siguientes.

157

A. Derecho procesal penal y Derecho penal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

cos20. La aplicacin del principio de oportunidad torna ms sencillas

las cosas, menos arduas las soluciones dogmticas y ms real la solucin: se trata de casos en los cules, por las razones ya advertidas, se
autoriza a los rganos de persecucin penal, con o sin aquiescencia
del tribunal competente, segn los sistemas, a prescindir de la persecucin penal o a concluir la ya iniciada. Se podr decir que esto significa eludir la explicacin y fundamentacin del inst~tuto, ms que
solucionarlo tericamente, pero lo cierto es que todos coinciden en
excluir algunos casos reales de la reaccin penal sin encontrar el punto exacto que permita definirlos dogmticamente; y es que, al menos
por ahora, la nica explicacin posible, segn creo, es el distinto plano ntico en que operan normas y hechos reales, de manera tal que
la tensin entre ambos supera toda posibilidad de previsin y traiciona al legislador o, mejor dicho, a la ley, que no "quiso", valorativamente, incluir ciertos casos como punibles.
Por la razn explicada se ha dicho que Derecho penal y procesal
penal tienen .f1,mciones 7J0Yalr.las, en el sentido de que con institutos
regulados por el uno o por el otro se logran los mismos fines. Sirva
como ejemplo la institucin anglo-sajona de la dhJersion, que permite
prescindir incluso de la persecucin penal, sometiendo al probable
infractor, con su anuencia, a un perodo de prueba bajo vigilancia de
un asistente social y sujeto a ciertas reglas, a la manera de nuestra
condena condicional, pero sin necesidad de arribar a la condena con
todas sus consecuencias prcticas para el futuro del autor -cuando l
cumple con todas las instrucciones y culmina bien su perodo de
prueba-y sin el desgaste jurisdiccional que ello implica. Con el nombre de suspensi,n del j'llici.o a prueba (CP, 76 bis y ss.), el instituto de
origen anglo-sajn ha ingresado ya a la legislacin penal argentina en
el mbito de la criminalidad leve y de la mediana ocasional21.

bin CP, 271), que no reconoce ms excepciones que las que indican los artculos
siguientes, los cuales no se refieren, precisamente, a la posibilidad de los rganos
del Estado que administran justicia de prescindir de la persecucin penal o cerrar
la ya promovida.
La defensa del principio opuesto, el de legalidad, que implica que los rganos
del Estado encargados de la persecucin penal tienen la obligacin de promoverla ante el conocimiento de una probable infraccin a las reglas de deber del Derecho penal y la imposibilidad de retractarse de ella (CPP Nacin, 5; CPP Crdoba,
5; CPP Sgo. del Estero, 7; CPP La Rioja, 9; CPP Mendoza, 6; CPP Salta, 6; CPP Corrientes, 5; CPP Entre Ros, 6; CPP Chaco, 6; CPP La Pampa, 6; CPP Tucumn, 5;
CPP Costa Rica, 5 ), fue emprendida a partir del principio abstracto de justicia que
implica la regla, como igualdad para todos, una vez aceptada la persecucin penal pblica, y el repudio a la consecuencia prctica posible de la aplicacin del
principio de oportunidad, las transacciones contrarias a la tica social de los rganos del Estado que persiguen penalmente. Yo mismo, extraado por las conclusiones del IX Congreso Internacional de Derecho penal, fui defensor de la legalidad ms estricta22.
Estudios empricos han demostrado que, aun afirmada la legalidad sin excepciones, resulta imposible perseguir todos los delitos que se cometen en el seno de
una sociedad, resultado que obedece, por una parte, a defectos de informacin y,
por la otra, a decisiones polticas ms o menos generales de los rganos de persecucin penal23. Frente a ello y a la necesidad de no sobrecargar a los rganos de
administracin de justicia penal con procesos evitables conforme a pautas razonables, para que puedan administrarla eficientemente en los casos que reahnente lo requieren, parece racional institucionalizar los criterios a partir de los cuales se puede prescindir de perseguir penalmente y exigir su aplicacin slo por
funcionarios estatales responsables polticamente, sometiendo a reglas precisas
su aplicacin. Ello no significa prescindir de la legalidad, que seguir siendo el
principio general, sino tan slo reglar excepciones para conceder un campo de
aplicacin a la oportunidad, a fin ele conseguir ciertos efectos beneficiosos en la
administracin de justicia y para evitar que, de todos modos, el principio se aplique en la prctica sin sujecin a regla alguna y conforme a criterios polticos del
momento.

La aplicacin del principio.de oportunidad ha sido discutida entre nosotros,

pues resulta inaplicable conforme a la frmula del art. 71 del Cd. Penal (ver tam-

20 Con parecidas pretensiones se puede nombrar a otros instrumentos de la dogmtica penal: principio de insignificancia, teora del riesgo permitido, teora del mbito
de proteccin ele la norma, etc. Cf. MALAMUD GoTr, El riesgo pennitido en el Derecho penol, ps. 735 y ss.; RoxrN, Re.f1e.ri.ones sobre ln problemtica de ln imputacin, ps. 128 y ss.
Sobre la relacin entre soluciones en el mbito del derecho adjetivo y sustantivo, cr.
ZrPF, Introduccin a la polti.ca crirn i.110[; RoxrN, Strnfver:f'o.hrensrecht, 1. D, 2, p. Ei;
Ruscom, Los lmites del tipo peno.l, ps. 76 y siguientes.
21 Cf. MARINO, Suspensin del procedhniento o prueba, ps. 29 y ss.;
del proceso penal a prueba.

158

VITALE,

Suspensin

La regulacin de los plazos de la prisin preventiva a travs de la

ley nacional n 24.390 puede mostrar la influencia que la regulacin
de un instituto procesal provoca en el Derecho Penal material, para
el caso, en la determinacin judicial de la pena: el art. 7 de la ley establece que "transcurrido el plazo de dos aos previsto en el art. 1!2",
se computar "por un da de prisin preventiva dos de prisin o uno
de reclusin" y modifica as el art. 24 del Cdigo penal.

22 MAIER, El IX Congreso Internaciom1l de Derecho peno.[: conclu.siones sobre Derecho procesal, ps. 169 y siguientes.
23 Cf. MAIER, Ba;lance y propuesta riel ertiu.icimn iento penal del siglo XX, 5, c, ps. 53 y ss.;
CosAcov, El mito de la no impunidod, ps. 57 y siguientes.

159

B. Derecho procesal penal y Derecho pblico

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

Los plazos del procedimiento, en especial el tan debatido derecho

del imputado a ser juzgado en un plazo razonable (CADH, 8, n 1;
PIDCyP, 14, n 3, c) o, segn lenguaje de nuestra CSN, a obtener un
pronunciamiento definitivo, del modo ms breve posible, que ponga
fin a la situacin de incertidumbre y restriccin de la libertad que
comporta el procedimiento penal24, estn destinados a influir, alguna vez, la institucin de la prescripcin en el Cdigo penal.
Muy por el contrario de lo que hoy es regla en nuestro Derecho
positivo, donde la tramitacin del procedimiento prolonga indebidamente el plazo de prescripcin, este derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable debe provocar una considerable abreviacin de los plazos de prescripcin para quien es formalmente
perseguido en un procedimiento judicia12s.

libertad natural del hombre, las penales, precisainente por su consecuencia, la pena, representan el mximo de esa limitacin; para apreciarlo basta pasar revista al catlogo de penas, que lleg a incluir la
eliminacin de la misma vida humana (pena de muerte) o la disminucin de la integridad fsica (penas corporales)2.
El Derecho procesal penal participa tambin, junto al Derecho penal en sentido estricto y a la ejecucin penal, de esa caracterstica sealada para el Derecho penal como un todo, y otorga, asimismo, poderes coactivos de la mxima intensidad, pese a pregonar que quien
sufre la persecucin penal no es tenido todava por culpable o, si se
quiere, que debe reputrselo inocente hasta que no se lo juzgue y condene. De all la unin tan estrecha del Derecho penal y procesal penal con la estructura de la organizacin poltica, en fin, con el Derecho poltico. La creacin y regulacin del poder penal del Estado ha
transformado al Derecho penal, en sentido amplio, en una cuestin
de Estado, al punto de reconocerse en sus elementos integrantes, con
cierta facilidad, la clase de Estado nacional, de organizacin poltica
o de sistema jurdico en el que l se desarrolla. Incluso se puede observar que tal vnculo poltico emerge ms "a flor de piel" en el Derecho procesal penal que en el Derecho penal, tal vez por la mayor definicin que las estructuras procesales penales han adoptado en la
historia de la cultura frente a los tipos de organizacin poltica. De
all la necesidad de los tratadistas serios en la materia de introducir
su estudio con un captulo histrico, bastante ms definido y prolongado que en otras ramas jurdicas27.
Hablar del poder penal del Estado es lo mismo que hablar de la
f1.mcin penal del Esta.do; en el primer caso se mira ms a la atribucin
o autorizacin para el uso de la coaccin, entendida como el uso de
la fuerza para intervenir el mbito de libertades reconocido a la persona humana y as lograr determinados fines sociales; en el segundo
caso, se mira ms a la tarea del Estado de hacer efectiva la consecuencia jurdica (la pena) que emerge del menosprecio a las normas de deber del Derecho penal, aplicando sus reglas, sobre todo cuando se

B. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PBLICO

(constitucional, poltico y administrativo)

1. El Derecho penal como creador y regulador del
poder penal del Estado

La clasificacin del Derecho procesal penal como Derecho pblico,

pese a haber sido criticada ( 2, C, 1), no obedece a un capricho. De
las ramas jurdicas ms jvenes, o cuya autonoma es ms reciente,
no hay duda de que l es quien ms se acerca al Derecho pblico.
Cuando se advierte el giro de 180 que supone para la organizacin poltica, primero el reemplazo de la venganza. priva.da por la aplicacin estatal del Derecho penal (en sentido amplio) y, ms recientemente, la afirmacin de la persecucin penal nwnopoliza.da. tarnbin
por el Estado, con escassimas excepciones a veces desconocidas por
algunos derechos nacionales, se arriba fcilmente a la conclusin de
que, observado polticamente, el Derecho penal es, en principio, el
creador del poder penal del Estado, un poder que, aun sometido a ciertos lmites, modernamente representa la ms poderosa autorizacin
coactiva (para el uso de la fuerza) contra los individuos que posee la
organizacin poltica, el arma ms destructiva de la libertad natural
del ser humano. Si toda norma de deber implica una limitacin de la

26 Quiero pensar que estas penas ya no existen, pero ste no es el caso, ni siquiera
en nuestro Derecho (ver el Cdigo ele Justicia Militar, arts. 528, 621, 626, 627, 629, 638,
641 y 643, entre otros); cf. GARCA VALDS, No a la pena de muerte; BARBERO SANTOS y otros,
La pena de muerte: seis respuestas.

24 Fallos CSN, t. 272, p. 188; t. 297, p. 486; t. 298, p. 50: t. 300, p. 1102; t. 301, p. 1181;
CARRI, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal, cap. XI, 2, ps. 442 y siguientes.
25 Acerca de este problema cf. PASTOH, Prescripcin.

27 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho ]Jrocesal penal, t. I, Primera parte, ps. 15 y ss.; PETERS,
Strafprozefl, 11, ps. 48 y siguientes.

160

161

B. Derecho procesal penal y Derecho pblico

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

parte del monopolio persecutorio del Estado y de la obligacin de

perseguir penalmente, a cargo de los funcionarios destinados a ello
(principios de oficialidad y legalidad, 8, C). Poder y funcin penal
del Estado representan la visin material del problema; la adm.ini.stracin ele justicia. venal es su equivalente formal o procesal, tambin llamada, como en este libro, .funci.njnclici.al del Estado en lo pena.[28. Conforme a ello, la administracin de justicia penal representa, parcialmente, el ejercicio del poder estatal. El Derecho poltico, comprendido en l el Derecho constitucional, se ocupa de la fundamentacin
del poder estatal, de sus limitaciones en relacin al mbito de libertad de los individuos, y de la creacin y organizacin de los rganos
del Estado que ejercitan ese poder, campo en el cual el Derecho procesal penal roza tangencialmente al Derecho administrativo. En los
prximos nmeros me ocupar, precisamente, de poner de manifiesto estas ltimas relaciones.

cia anterior, describen con propiedad la estrecha unin entre el Derecho constitucional y el Derecho procesal penal33. Es por ello que se
piensa que el Derecho procesal penal de hoy en da es, desde uno de
los puntos de vista principales, Derecho constitucional re.formulado o
Derecho consti.tucional reglcnnent:ado, en el sentido del art. 28 de nuestra Constitucin nacional.
I. El capitulo histrico mostrar cmo, dentro de ciertos lmites temporales,
el sistema de enjuiciamiento penal s~ ajusta casi a la perfeccin al rgimen poltico imperante o, si se quiere, a la ideologa que funda la organizacin poltica (
5).
Para dar aqu slo una idea mnima de la dependencia sistema de enjuiciamiento penal organizacin poltica se debe volver la mirada unos siglos atrs, al absolutismo inonrquico, y c01nparar su sistema de enjuiciamiento penal con el resultante de su abolicin y la instauracin de la Repblica. La idea de la preponderancia de los intereses colectivos sobre los individuales, expresada en el aforismo salus publica suprenw lex est, y de la reunin de todos los poderes de la soberana en
el monarca absoluto, conjuncin necesaria para someter al poder local (feudal) y
mantener el nuevo rgimen establecido, se corresponda perfectamente, hasta en
su estructura de poder, con el nuevo sistema de enjuiciamiento penal previsto. La
Inquisicin tambin reuni en una sola mano, la del inquisidor que ejerca el poder estatal, por delegacin del monarca, todas las funciones procesles: el inquisidor era acusador y juez, y el inquirido (perseguido penalmente) no era considerado un sujeto de derechos y deberes procesales, sino un objeto de investigacin
y. consecuentemente, no estaba habilitado para su defensa, pues, si era inocente,
"el inquisidor lo pondra de relieve" y, si era culpable, "no mereca defensa'': el
inters individual careca de todo resguardo. La implantacin del sistema, por lo
dems, consisti en reemplazar autoritariamente un derecho local, costumbrista
y popular, por un derecho culto, ajeno a la voluntad de los regidos por l, centralizado e iinpuesto por la voluntad soberana del inonarca, conservado en los textos de Derecho romano-cannico, fen1neno conocido en Europa continental con el
nombre de Recepcin.
El Ilwninismo, como concepcin ideolgica, y el hecho poltico de la Revolucin
francesa, con su ideario liberal acerca del poder poltico y de las libertades ciudadanas, socavaron aquel sistema desde varias de sus afirmaciones bsicas. Ahora
los intereses individuales eran dignos de atender, aun por sobre los del mismo Estado -<:;ntre ellos la persecucin penal-, y, por ende, el hnmtado, habilitado a defenderse, considerado un sujeto de derechos y deberes en el procedimiento penal
que sufra y, como tal, titular de una serie de derechos supremos provenientes del
reconocimiento de su dignidad como persona humana que, incluso, se anteponen a la eficiencia de la persecucin penal estatal. Correlativamente a la divisin
de los poderes de la soberana -legislativo, administrativo y judicial-, como forma de debilitar el ejercicio del poder poltico centralizado y evitar en lo posible
los abusos, el Derecho procesal penal intenta dividir las funciones procesales: im-

Se postula tambin otra visin del Derecho penal, comprendido en ella el Derecho procesal penal. Ella observa sus reglas por su caracterstica de dar solucin
a ciertos conflictos sociales, para el caso, los ms graves. Desde esa atalaya, actual
sin duda, vara la funcin de todo el sistema. A tal punto ello es as que, consecuentemente, esta visin ha desarrollado instituciones, como la reincorporacin
de los intereses de la vctima al sistema, la reparacin como tercera va., sustitutiva
de la pena o francamente atenuante de ella, y el intento de conciliacin como paso procesal previo al juicio, que apartan al Derecho penal de su consideracin como Derecho pblico29. Se ha caraclerizado este movimiento, tambin consecuentemente, expresando que conduce a una privati.zacin del Derecho penal30.

2. La Constitucin del Estado y el Derecho

procesal penal

Se ha observado con razn al "proceso penal de una. Nacin" corno

"el i:ermrnetro de los elernent:os corporat:i'vos o autori.t:arios de la. Consti.tuci.n" 31 o, con idntico significado, "conw sisn1.grafo de la Constitnci.n esi:a.i:al"32, metforas que, a la par de confirmar nuestra adverten-

28 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho proceso[ penal, t. II, cap. II, ps. 51 y siguientes.
2r1 Sintticamente, cf. MAIER, El ingreso de la reparacin del dwfo como tercera va al
Derecho penal argentino.

30 Cf.
BOVINO,

ESER, Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal, p. 51;

La vctim.a como svjeto plico y el Estado como sujeto sin derechos, III y IV, ps. 2G

y siguientes.

31 Cf.

GOLDSCHMIDT,

Prolemasjurrlicos

v polticos del proceso penal, t. II, 4, nu 30, p.

109.

32 Cf. Roxm, Stmfverfahrensrecht,

33 Para una opinin acerca del diseo constitucional del derecho procesal penal, cf.
Introduccin al Derecho procesal penal, Segunda Parte, ps. 61 y siguientes.

s 2, A, p. 9.

BINDER,

163

162

B. .Oerecho procesal penal y Derecho pblico

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

pide a quien juzga afirmar la hiptesis sobre la que va a decidir (nema iudex sine
actore y ne procedat iudex ex o.ff'ici.o), establece un oficio de persecucin estatal, separado de los jueces, que cumple la labor de acusar (cuando no procede la persecucin penal privada) y otorga a quien es perseguido penalmente el derecho de
defenderse, resistiendo la acusacin; tal divisin de los poderes que son ejercidos
en el proceso, acusacin, jurisdiccin y defensa, pretende tambin superar la concentracin del poder y el arbitrio en la persecucin penal estatal.
Todo el cambio que trajo aparejado el movimiento de la Reforma del enjuiciamiento penal del siglo XIX en Europa continental se puede ,resumir en la
atenuacin de la influencia de la mxima salus publica s11,prerna le."c est y en el debilitamiento del poder de persecucin penal por imperio de la divisin de las funciones procesales, dependientes unas de otras. En general, sin embargo, no se abjur del sistema inquisitivo totalmente, como pretenda el ideario iluminista en
materia procesal penal, porque quedaron inclumes sus mximas bsicas, la persecucin penal estatal y la meta hacia el descubrimiento de la verdad histrica.
que persigue la realizacin del procedimiento penal, pero tales principios supremos, considerados absolutos por la Inquisicin, se relativizaron, supeditndose a
valores superiores en rango a ellos, de ordinario mencionados genricamente por
su relacin con la dignidad humana individual. De all que el nuevo proceso se
conozca en Europa continental como enjui.ciamiento inquisitivo reformada34.

tales como la autoridad competente, casos y forma para la privacin

de la libertad preventiva, para el allanamiento de domicilio, para el
secuestro de correspondencia y su apertura, las decisiones que prohben una persecucin penal ulterior (ne bis in dem., 6, E), el remedio
del habeas corpus para las detenciones ilegtimas, de manera tal que
las metforas y apelativos citados al comienzo de este punto se justifican plenamente.

II. El grado de acierto de la afirmacin consistente en caracterizar

al Derecho procesal penal con10 Derecho constituci.onal refornrnla.do o
reglarnentado, desde el punto de vista que ahora tocamos, aparece claro si se observa que la actividad estatal en este mbito es regulada,
forma de traducir a la realidad cotidiana de la persecucin penal la
proteccin necesaria de los derechos fundamentales consagrados en
la Constitucin del Estado para quien es perseguido penalmente (CN,
28).

Desde este punto de vista, la ley procesal penal reglamenta la necesidad del Estado de llevar a cabo un procedimiento antes de aplicar
su poder penal material (nulla poena. sine i1lditio, 6, B), ante la autoridad judicial competente (juez na.t1lral, 7, B, 3), durante el cual
quien es perseguido penalmente no debe ser considerado culpable y,
por tanto, debe ser tratado como un inocente (principio de inocencia.,
6, C) y goza de oportunidades suficientes para una defensa eficaz
(inviolabilidad de la. defensa, 6, D); su reglamentacin consiste en establecer las formas prcticas de actuacin de las garantas previstas
por la Constitucin, para tornarlas eficaces en el procedimiento judicial. A la par de las garantas citadas, la ley procesal penal reglamenta otras ms especficas, tambin contenidas en la ley fundamental,

3 4 GSSEL,

La defensa en el Estado de Derecho, A, ps. 220 y siguientes.

164

Tal determinacin no debe conducir a pensar que sta es la nica tarea o funcin de la ley procesal penal. Por el contrario, observado desde otro punto de vista, es claro que ella no slo es instrumento de garanta del justiciable, sino tan1bin expresin del poder penal del Estado (formal), en tanto regula la funcin casi
monoplica del Estado de perseguir penalmente a quien supuestamente incurri
en un comportamiento punible.

3. la organizacin judicial

Es funcin tradicional del Derecho pblico la creacin, organizacin y fijacin de la competencia de los oficios que cumplen la tarea
asignada al Estado y, de ordinario, es el Derecho administrativo el
que se ocupa de ello. Sin embargo, la creacin, composicin, organizacin y competencia de los oficios estatales que cumplen la funcin
judicial asignada al Estado est regulada por el Derecho de organizacin judicial, tradicionalmente incluido en el mbito del Derecho
procesal, del Derecho procesal penal cuando se trata de la funcin judicial del Estado en materia penal ( 2, A). De all tambin la vinculacin estrecha entre Derecho pblico -administrativo- y Derecho
procesal penal, que se aprecia an ms cuando se observa que el estatuto fundamental sobre la organizacin judicial parte de la Constitucin nacional.
As, en esta materia, la Constitucin nacional positiviza jurdicamente los
principios bsicos de nuestra organizacin judicial: su independencia de los dems departamentos de gobierno del Estado y su sometimiento a la ley conforme
al sistema republicano de gobierno (CN, 1y109), y su forma de organizacin federal como expresin de la reserva de las provincias para la interpretacin y aplicacin de la ley material comn (penal en nuestro caso), es decir, para la administracin de justicia (CN, 5, 118, 121, 122 y 123). Pero, adems, cumple tambin la
misin de sentar las bases para la organizacin judicial del Estado federal conforme al sistema republicano de gobierno (CN, 109 y ce.), crear su oficio supremo y
delegar en la ley la creacin de los inferiores (CN, 108), establecer su competencia
(CN, 116, 117 y 118) e, incluso, establecer reglas bsicas sobre composicin e integracin de los tribunales (CN, 110, 111y112), especialmente en materia de administracin de justicia penal (CN, 118), y sobre las facultades administrativas de la
Corte Suprema de Justicia, su oficio superior (CN, 113). Hoy reviste importancia
particular la creacin del Consejo de la Magistratura (CN, 114), pues l, una vez
dictada la ley especial que prev la misma disposicin constitucional, "tendr a

165

C. _.Derecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial" (

7, B). Desde este parmetro tambin resulta cierto que la ley procesal penal, especficamente las leyes de organizacin judicial -incluidos en ellas los cdigos de
procedimiento penal en tanto se ocupan de temas que, genuinamente, corresponden a aqullas, v. gr., la competencia-, son reglamentarias de la Constitucin nacional o de las constituciones provinciales o, segn se dijo, Derecho constitucional reformulado.

diante la creacin de una teora uniiari.a del proceso o del Derecho

procesaJ 35 , a pesar de las diferencias polticas abismales entre las denominadas, para esa tendencia, ramas del Derecho procesal, provenientes del Derecho material al cual sirven y con el que se vinculan
profundamente( 2, A y B, y 3, A). Al mismo tiempo, tal determinacin, errnea a nuestro juicio, abre paso a una cesura radical entre
el Derecho procesal y el Derecho material, muy comn en el mundo
jurdico de habla hispana.

Existen, por lo dems, una serie de afinidades con el Derecho

administrativo incluidas en el Derecho de organizacin judicial y derivadas del ejercicio de los tribunales o por ciertos tribunales de su
propia administracin o de la administracin de un cuerpo judicial
determinado. Se comprenden all las facultades de administracin
patrimonial propiamente dichas, las reglamentarias de la labor judicial (distribucin de asuntos entre oficios judiciales de la misma competencia, comnmente llamada "turno judicial", horario de tareas,
obligaciones de los jueces, otros funcionarios judiciales y del personal, designacin, promocin y remocin del personal) y las disciplinarias. A esas materias se refieren, de ordinario, los reglamentos y
acordadas judiciales (ver, por ej.: Reglamento para la Justicia nacional, sancionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin) y, por
excepcin, las mismas leyes de organizacin judicial y los cdigos de
procedimiento. En el orden federal estas facultades parecen haber sido transferidas al Consejo de la Magistratura, creado en la refonna
constitucional de 1994 (CN, 114).
C. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PROCESAL
(especialmente Derecho procesal civil)
1. Los puntos de contacto

I. Como ya se ha aclarado para el Derecho procesal penal( 2, B, 1,

a), tambin el Derecho procesal civil y los dems derechos procesales
(laboral, contencioso-administrativo) son ramas del Derecho cuya
funcin principal consiste en realizar los respectivos derechos materiales; as, el Derecho procesal civil se ocupa de la realizacin del Derecho privado en general (Derecho civil y Derecho comercial); el
Derecho procesal laboral o del trabajo, de la del Derecho laboral o del
trabajo; y el Derecho procesal contencioso-administrativo, del Derecho administrativo cuando emerge un reclamo del administrado,
frente a un acto administrativo, en sede judicial.
Esta funcin real atribuida al Derecho procesal ha alentado en general -sin mucho rigor crtico- la proposicin doctrinaria de tratar
al llamado Derecho procesal, sin aditamento, como una unidad, me-

166

Esa tendencia, a veces muy acentuada3G, hunde sus races en el comienzo del
Derecho moderno (codificaciones nacionales) y se ve apoyada por la idea de la rrntonoma del Derecho procesal o de los derechos procesales dentro del orden jurdico; en s es correcta -sobre todo para nosotros- pero exagerada, y se manifiesta en todos los campos que abarca el saber jurdico: en el legislativo, segn las leyes (cdigos) distintas que regulan el Derecho material y el procesal; en el terico, con manifestacin visible en los distintos autores y obras que se ocupan de
una y otra rama del Derecho y cuya expresin profunda reside en el traslado de
teoras y esquemas de unas ramas del Derecho procesal a las otras, y viceversa37;
Y en el acadmico, con la divisin de materias y ctedras para la enseanza38.

En realidad, la cesura entre Derecho material y Derecho procesal,

sobre todo en lo que respecta al Derecho penal y procesal penal, y la
asimilacin de los derechos procesales tiene su justificacin en la divergencia normativa entre Derecho material y Derecho procesal y la
similitud normativa de la regulacin jurdica del Derecho procesal,
respectivamente. La identidad genrica de la funcin que cumplen
los derechos procesales se traduce en la utilizacin de un mismo tipo
de norm.as jurdicas que, para el caso del Derecho procesal penal, son
conceptual y estructuralmente distintas a las del Derecho penal. En
efecto, no se trata aqu de mandatos y prohibiciones, que limitan la
libertad natural del hombre y determinan el mbito de su libertad jurdica, segn sucede en el Derecho penal, sino de la disciplina jurdi-

. t emente, entre nosotros, CLARI OLMEDO, Derecho procesal, t. I, cap. I, ps. 3 y

. 35 .R ec1en
siguientes.
36 GUERRERO LECONTE, Necesidad de Ull Cdigo judicial, ps. 1015 y SS., quien aboga por

la posibilidad de una ley nica para todo el Derecho procesal, que recepte slo las particularidades de los diferentes procesos al regular los procedimientos especiales. CL
tambin, SCHMIDT, Deutsches Strqf]1rozeJ3recht, 3, ps. 25 y siguientes.
37 Teoras ele la accin, de la jurisdiccin, del proceso, de las excepciones, etc. Ver nota nll 5 y el texto a que se refiere.
38 En la Facultad de Derecho ele la Universidad ele Buenos Aires, se conserv por
aos, segn la organizacin de sus ctedras, la idea del Derecho procesal como una
unidad. Hoy la tendencia es inversa. Ver 2, A. especialmente nota nn 8.

167

C. perecho procesal penal y Derecho procesal

ca de ciertos actos hum,anos lcitos -permitidos y que generan consecuencias jurdicas-, de las condiciones de su 1Jalidez y de las consecuendas que producen en el mundo jurdico. As, por ej., la interposicin de una demanda, de un recurso, la denuncia de un hecho punible o el pronunciamiento de una sentencia deben ser llevadas a cabo
segn determinado tipo o clase general (definicin) previsto por la
ley, conforme al cual se juzga su idoneidad para producir ciertos efectos jurdicos que el Derecho anexa a esos actos en forma' caracterstica. Esa similitud normativa no es, sin embargo, privativa del Derecho
procesal, pues el Derecho privado trabaja tambin, parcialmente, con
formas normativas idnticas, v. gr., los hechos y actos jurdicos, las
declaraciones de voluntad, etctera3!1. Se trata en todos los casos del
manejo de autorizaciones o.facultades, de aquellas normas que hemos
denominado potestati'vas ( 1, B, 2, e). A esa similitud normativa se
agrega en los derechos procesales cierta identidad de vocabulario e
instituciones (la organizacin judicial, v. gr., el juez y la competencia,
los recursos, los plazos, la sentencia, etc.), hecho que torna ms sencilla la identidad, muchas veces slo aparente.
Pero la similitud afirmada no pasa de lo f orrnal y se ubica en lo que
podramos llamar funciona:miento interno de las reglas jurdicas procesales. La estructura de los actos procesales, su validez y las consecuencias jurdicas que acarrean y, a la inversa, su ineficacia o su nulidad, como forma de aclarar su inidoneidad para provocar esos efectos jurdicos, deben ser investigados principalmente desde este punto de vista. As, es posible la formulacin de una teora del proceso o
del Derecho procesal en general mientras se limite al mbito formal
que hemos aclarado y deje aparte el contenido de las reglas, teora

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

que, antes bien, se debera llamar teora de la nD'rma procesal. El mbito natural del razonamiento normativo puro se queda en la investigacin de las formas con las que el Derecho acua contenidos polticos, esto es, las proposiciones acerca de las conexiones lgicas que
existen entre el objeto a que l se refiere y su modo de regulacin4.
Los actos procesales, sus consecuencias y la nulidad ofrecen un excelente campo de accin para tal tipo de investigacin, y all se debera
centrar el esfuerzo por una teora procesal comn, en la creacin de
una dogmtica procesal referida a los actos que integran un proceso.
Por supuesto, esto no quiere decir que nos hallemos frente a una regin de conocimientos puros o puramente jurdica, porque la formulacin de las diversas categoras depende tambin de puntos de partida ticos o sociales, sino slo pretende expresar la relativa autonoma del Derecho procesal respecto del Derecho material y determinar
el mbito de cont~cto real entre el Derecho procesal penal y el civil o
los dems derechos procesales.
La investigacin normativa liga al Derecho procesal penal con los
dems derechos procesales, pero tambin con un vasto campo de la
experiencia jurdica, comprensivo de todas las reglas que determinan
lo que los sujetos de derecho pueden hacer (facultades o potestades)
para lograr ciertas consecuencias jurdicas que pretenden. En el mbito del Derecho procesal, tal investigacin se particulariza por la caracterstica de las reglas procesales de estar relacionadas unas a otras
como en una cadena, en tanto no se refieren a un acto aislado (un
contrato, una declaracin de voluntad, v. gr., el testamento), sino, valga lo obvio, a un proceso, esto es, a una cadena de actos que procuran
un fin determinado, conectados muchas veces por la relacin antecedente-consecuente, de tal manera que unos son presupuestos de
otros por venir y stos consecuentes de aqullos. Obsrvese, entonces, que el error en un acto antecedente puede conducir a la ineficacia de ,un consecuente. Esas caracterst~cas legitiman una investigacin de validez general sobre el acto procesal y, como consecuencia,
una teora particularizada de la ley procesal.

39 Ver 1, 2. Cf. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenscha.ft, 2" ed., p. 187; BELING,
ya en BENECKE-BELING, Lehrbuch des deu.tschen ReichstrafprozejSrechts, 75, ps. 281 y ss.;
SCHMIDT, Deutsches Stra,fproze.f3recht, 15, n 116, ps. 71 y siguiente, niega el carcter de
actos jurdicos a los actos procesales, y con ello la aplicacin de los preceptos de validez general del Derecho comn o civil (error, coaccin, etc.), pero ntese que confunde la consecuencia jurdica del acto con la apreciacin por el juez, en la sentencia. del
contenido material del acto. La proposicin de un medio de prueba -que de ello se trata en el ejemplo- es, en efecto, un acto que tiene como fin la incorporacin de un determinado conocimiento al proceso para que el juez lo aprecie en la sentencia; pero el
acto en s, con independencia de si se incorpora o no el conocimiento y de si ste resulta de tal o cual signo respecto de la finalidad del oferente, tiene como meta jurdica
-consecuencia- la disposicin del juez que ordena practicar tal medio de prueba propuesto, precisamente lo que SCHMIDT deja de lado como no esencial en este razonamiento normativo (die Zulii.ssigheit des Antrages vormtsgesetzt).

Cf. KAUF1V1ANN, A., Normentheorie, Vorbemerkungen, p. X, con prescindencia de la

afirmacin de la existencia de estructuras a priori.

168

169

II. Cuando el Derecho procesal penal se propone tambin la realizacin de la

pretensin civil reparatoria que emerge de un hecho punible (accin civil ex cielito), segn es normal en el Derecho comparado y en el nacional por el triunfo de

C. Derecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

la corriente legislativa que ha dado en denominarse de la a.cmnulacin4 1 , los contactos con el Derecho procesal civil son evidentes, por la propia materia que se desea realizar. Muchas veces, incluso, los principios y reglas del Derecho procesal civil son supletorios de la regulacin procesal penal, por remisin directa de esta
ltima (ej.: CPP Nacin, 93) o por analoga, ante la deficiente regulacin que contiene la ley procesal penal.
Si se observa bien, sin embargo, y a salvo las necesidades de adaptacin al objeto principal de la persecucin penal, estas reglas, aunque contenidas en una ley
procesal penal, son de Derecho procesal civil y as se las debe tratar. Si los libros
de estudio de Derecho procesal penal las incluyen en sus explicaciones es por la
misma razn que existe para que esas leyes sean incluidas en un cdigo procesal
penal: la necesidad de adaptacin al proceso penal y a su meta principal, la realizacin del Derecho penal.

orden jurdico como medio de lograr la paz social; las del Derecho
privado se refieren, fundamentalmente, a la proteccin de intereses
individuales. De all que la promocin y prosecucin de un procedimiento penal no se vincule -para mal o para bien- con un inters
particular, sino con un inters comn, salvo los escasos supuestos de
persecucin penal privada.

2. las diferencias principales

La posibilidad de una unidad problemtica formal entre el Derecho procesal penal y el civil-las ramas del Derecho procesal que ms
autonoma han adquirido, pues los dems derechos procesales permanecen todava muy ligados al Derecho material que pretenden realizar- no debe sobrepasar sus propios lmites e ignorar, aun parcialmente, la estrecha coordinacin de principios y metas polticas que
une a cada uno de los derechos procesales con su respectivo Derecho
material ( 3, A). En cierta manera, cada Derecho material condiciona polticamente al Derecho procesal que le corresponde, de modo tal
que la meta principal de ellos, realizar el Derecho material, abre paso
a una serie de principios procesales para cada uno de los diferentes
derechos procesales, que determinan bsicamente toda su regulacin. La explicacin e investigacin conjunta de los derechos procesales penal y civil conduce, no bien se abandonen las estrechas fronteras de su identidad formal, a gruesos errores de concepcin y lamentables confusiones, en especial a construcciones intiles que nada
explican y mucho confunden. En este sentido, nuestro Derecho procesal penal ha sufrido bastante la transmisin de instituciones y conceptos del Derecho procesal civil que en nada lo benefician y mucho
lo perjudican. Algunos ejemplos veremos a continuacin.
I. Si nos atenemos al enjuiciamiento penal por delito de accin pblica (persecucin penal pblica), regla casi absoluta del Derecho procesal penal de nuestra poca, las diferencias resultan claras. Las normas del Derecho penal intentan, en primer lugar, la preservacin del

41 Cf.

VLEZ MARICONDE,

Accin resarcitoria, cap. 1, 6, II, p. 24.

170

Ya hemos dicho que las normas de deber (penales) no reconocen de ordinario

condicin alguna que presupueste su _actuacin. Por regla, cuando se viola un deber penal, tal comporta1niento contrario a la norma de deber tiene que, a su vez,
conducir_a la consecuencia jurdica prevista, sin que la voluntad de ningn sujeto de derecho condicione la actuacin de la ley. Precisamente para ello se promueve y lleva a cabo, por rganos del Estado y obligatoriamente (principios de ofi.ci.alida.d y lega.li.da.d, 8, By C), el procedimiento penal. Todo lo contrario ocurre, por
regla, en el Derecho privado, donde la voluntad particular condiciona la actuacin de la ley ante su menosprecio o errnea utilizacin.
De all que la teora de la accin (o de la pretensin), como condicin de la actuacin de la voluntad de la ley, que describe la facultad de los sujetos de derecho
para promover la actuacin judicial y fijar los lmites de decisin del tribunal,
slo se vincule con el proceso civil y sea vlida en su mbito; su traslado al proceso penal es un error y conduce a construcciones prescindibles y confusas, como
aquella del juez penal ejerciendo una accin ante s mismo para explicar la promocin de oficio del procedimiento penal (ver notan!! 5). Si en el enjuiciamiento
penal se reconoce ciertos lmites para que el tribunal condene, ello obedece a otra
razn: la necesidad de garantizar la defensa del perseguido penalmente y no la
condicin de un poder de reclamar la actuacin de la ley de quien es sujeto de derecho.
El fundamento de la decisin de la CSN de no permitir la condenacin, cuando el fiscal ha requerido la absolucin, al final del debate, no reside en la discusin sobre una facultad particular, que condiciona la actuacin de la voluntad de
la ley por parte de la autoridad estatal (los jueces), sino, antes bien, en la proteccin del sistema acusatorio en materia penal, en tanto slo l permite un ejercicio efectivo y eficaz de la defensa en juicio (CN, 18), y en la institucin de un tribunal imparcial42.

El proceso penal moderno es, por ello, un proceso autoritari.o, en

tanto todas sus funciones, en ms o en menos, son atribuidas a rganos del Estado que ejercen su poder penal, ya persiguiendo penalmente, ya actuando la ley penal en s misma; incluso la misma defen-

42 "Tarifeo, Franciscos/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad",

T. 209.:XXII, del 28/12/1989, y "Garca, Jos Armando s/p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal s/casacin'', G. 91.XXVII, del 22/12/1994. El fallo actual
del Tribunal Oral n!! 23, en la causa nll 45, "Gabriel Fernando Gortn", resuelta el
22/12/1994, que preside la opinin fundada del juez Mario MAGARIOS, explica correctamente el probl.ema.

171

C. perecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

sa tcnica de los particulares perseguidos penalmente es asumida por

el Estado cuando ellos no la proveen o cuando no estn en condiciones de asumirla personalmente, segn decisin estatal. El proceso penal es, en realidad, un instrumento oficial para que el Estado aplique
su poder penal, una pura realizacin estatal del poder penal, para el
que slo se establecen ciertos lmites en homenaje a la dignidad humana individual. En l encontramos dos trminos a cada extremo, el
Estado, que persigue la actuacin de la ley penal frente a la sospecha
de la violacin de una de sus normas de deber, y el individuo perseguido penalmente. Sin embargo, si se separa las funciones de
perseguir y decidir, y se acuerda a quien es perseguido penalmente
ciertas facultades, no es porque se pierda de vista el carcter autoritario del Derecho procesal penal, sino por otras razones que tienen su
exacta explicacin en los lmites del poder penal del Estado.
En cambio, el proceso civil es un proceso de partes, entendiendo
por ello un proceso dominado por los intereses particulares en pugna
-aun cuando sea el Estado quien demande o resulte demandado-,
cuyos representantes se encuentran en un pie de igualdad, respecto
de sus facultades y deberes, y el tribunal slo cumple la funcin estatal de solucionar pacficamente los conflictos sociales trados ante l
por un inters particular, con fundamento en la ley43.

do al tribunal con su decisin. Por lo dems, tambin el tribunal, aun de oficio,

puede incorporar al procedimiento medios de prueba que favorezcan la posicin
del imputado, a pesar de que l no los haya ofrecido y ele que l no los haya invocado o no los haya introducido oportunamente; puede absolver, por ej., por legitima defensa de una agresin ilegtima (CP, 34, inc. 6) que el imputado no invoc. Ya se observa cmo quien es perseguido penalmente, a pesar de tratarse de
una persecucin penal privada, no dispone de su propia punicin, segn se comprende como evidente, tratndose la pena de un instituto pblico, aspecto que establece una tajante diferencia con el proceso civil de partes. Es por ello que los
procesos por delitos de accin privada pueden ser caracterizados como semiacusatorios y no como acusatorios puros44.

Si durante el juicio, procedimiento principal o plenario, es mayor la semejanza del procedimiento penal con el civil, en el sentido de un proceso de partes, ello
no obedece a que el primero haya perdido el carcter afirmado, pues todava conserva muchos elementos autoritarios, sino a la necesidad, ya aclarada, de garantizar la defensa del perseguido penalmente y su dignidad humana, poniendo lmites a la realizacin del poder penal estatal.
Tampoco el )llicio por delito ele accin privada es un tpico proceso de partes,
conforme a su origen histrico ( 5 y 8), aun cuando se asemeja mucho ms a l
que el procedimiento de persecucin penal pblica. Es cierto que al acusador privado del art. 73 y ss. del Cd. Penal la ley le confiere muchas potestades materiales que, prcticamente, lo eci,uiparan al ~ctor civil: de su voluntad depende la
actuacin de la ley penal en tanfo es "dueo" de promover o no promover la persecucin penal (CP, 73 y ss.), puede renunciar a ella durante su ejercicio extinguindola (CP, 59, inc. 4) y hasta tiene poder para extinguir la consecuencia jurdica del delito, la pena, una vez aplicada y, eventualmente, en va de ejecucin,
perdonndola (CP, 69). Empero, en el otro eJ\.1:remo queda todava la pena como
institucin pblica y el perseguido penalmente, quien, precisamente por la razn
que proporciona la afirmacin anterior, no puede renunciar a su defensa, ni aceptar la consecuencia (pena) requerida con algn efecto jurdico, "esto es, vinculan-

43 Sobre esta contraposicin, cf. PErnns, Strqf]Jrozej3, 3, II, 1 y 2, p. 15.

L72

El Derecho procesal penal es as, por regla, una pura realizacin

estatal del Derecho penal o del poder penal del Estado, a diferencia
del Derecho procesal civil, en el cual, de ordinario, tiene fundamental influenda la autonoma de voluntad particular para permitir la
realizacin del Derecho privado.
II. Conforme a la diferencia fundamental antes apuntada rige en
el Derecho procesal civil, ampliamente, el principio dispositivo, nombre procesal que recibe una emanacin del principio de la autonoma
de la voluntad, mientras que en el Derecho procesal penal su vigencia, en casos de excepcin, constituye algo casi extico.
Existe una manera de disposicin m.a.teri.a.l y otra.formal. La material se manifiesta, en primer lugar, en el poder de las partes para determinar el objeto del proceso civil afirmando hechos, negndolos o
confesando los introducidos por la parte contraria, decisiones que en
todo caso vinculan al tribunal en la reconstruccin histrica durante
el procedimiento y en la decisin.
La circunstancia de que el actor o el demandado dejen de afirmar
un hecho determinado (por ej., alguno de los daos sufridos como
consecuencia de un delito, el actor; o el pago de la obligacin, el demandado), por ms real que l sea, impide al tribunal reconstruirlo
duran!e el procedimiento y tratarlo en la decisin; lo mismo sucede
cuando el actor o el demandado aceptan, confesando, un hecho determinado (por ej., el dao causado o el pago de la obligacin), por irreal
que l sea, porque eliminan de la discusin ese hecho que el tribunal

44 As en mi monografa sobre La investigacin penal preparatoria del ministerio pblico, 2, 1, ps. 15 y ss., notan 5, discutiendo a BELING, Derecho procesal penal, tr. de Fenech, 31 y 33, ps. 92 y 100, quien los califica como acusatorios puros. Tal caracterizacin ha sido criticada por quien coment la monografa, SANDRO, Comentario, ps. 602
y ss., especialmente p. 603.

173

C.. .Derecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

tendr que tener por cierto en la sentencia al dar solucin al caso que
le plantean. La disposicin material se extiende a la propia relacin jurdica y su consecuencia, que las partes pueden libremente renunciar,
desistiendo el actor de la persecucin civil, o aceptar, allanndose el
demandado a lo que se pretende de l, total o parcialmente, vinculando as al tribunal durante el procedimiento y en la decisin, el cual, en
el primer caso, no puede instruir sobre ella o decidirla y, en el segundo caso, debe declararla como existente o realizarla de inmediato.
La disposicin formal se expresa a travs de la libertad de ejercicio
de los poderes o facultades que la ley procesal concede a las partes
que intervienen en un procedimiento para hacer valer sus pretendidos derechos o discutir los que invoca su contrario y la consecuencia
jurdica que trae aparejada la falta de su ejercicio. No probar un hecho invocado o tan slo dejar de ofrecer la prueba pertinente en el
momento oportuno puede conducir -y de ordinario as sucede, salvo
que el contrario se allane o confiese el hecho-, en virtud del orws 7nobandi, a que la decisin no reconozca el hecho como cierto; en todo
caso una cosa es clara: ste no ser reconstruido en virtud del comportamiento de quien lo invoc, pasando a depender esa reconstruccin histrica del comportamiento de su contrario. No recurrir tem-.
pestivamente una decisin implica aceptarla, al perderse la oportunidad de provocar un reexamen del caso.decidido.
La facultad que emana del principio dispositivo es siempre 1lnct e~t:
cepci.n en rna.teria. penal; su mbito no es, precisamente, el reino de la
autonoma de la voluntad. Slo puede disponer materialmente de la
persecucin penal, quien, por tal excepcin, est legitimado a perseguir penalmente en los delitos de a.cci.n priva.da, esto es, el ofendido o
sus sustitutos para algunos delitos45, en tanto, segn dijimos, domina
la promocin de la persecucin penal, al fijarse como condicin de
ella el concurso de su voluntad vlidamente expresada, y tambin su
ejercicio, al contar con la 'potestad de renunciarla, extinguindola
(CP, 73 a 76 y 59, inc. 4). Los delitos dependientes de in.sta.ncia. privada
constituyen otra de las escasas excepciones a la regla de la negacin
del principio dispositivo en materia penal, aunque considerablemente ms dbil que la anterior, porque la potestad que la ley concede al
legitimado para instar se agota con la transmisin de conocimiento
sobre la perpetracin de uno de estos delitos a la autoridad estatal

obligada a perseguirlo penalmente (CP, 72); de tal manera, la potestad otorgada a quien insta slo se limita a la necesidad del concurso
de su voluntad para promover vlidamente la persecucin penal oficial ya que despus de instar, su voluntad deja de ser una condicin
de su ejercicio4G.

45 Cf. NEZ, Derecho penal rzrgentbw,

t. II, VIII, cap. I, IV, ps. 14 7 y siguiente.

174

La Repblica Argentina no conoce, jurdicamente, la aplicacin del pri.ncipio

de oportunidad por los rganos estatales en y durante la persecucin penal pblica; rige en forma absoluta su contrario, la legalidad ( 8, C, 2 y 3). Empero, cuando rige la oportunidad, total o parcialmente, como regla o como excepcin, es
dable opinar que tambin impera la posibilidad de disponer sobre la persecucin
penal, con la importante diferencia ele que aqu no es la voluntad privada la que
dispone, facultada por la ley y en virtud de su propio inters, ni el Estado obrando como parte de una relacin jurdica de Derecho privado, sino los rganos del
Estado, que ejercen por representacin su poder penal, en funcin de un inters
pblico.
Algo similar ocurre con la autorizacin o instancia gubernativa que prevn algunas leyes penales para perseguir algunos delitos (por ej., la violacin del secreto oficial en el Derecho comparado), caso anlogo a la instancia privada, con las
diferencias apuntadas inmediatamente antes.
Nuestro Cdigo penal slo conoce, a medias, dos ejemplos semejantes a los casos expuestos: el art. 72, inc. 2, referente a la persecucin penal pblica del delito
de lesiones leves (normalmente dependiente de instancia privada) slo "cuando
mediaren razones de seguridad o inters pblico" para ello y el art. 75, prrs. II y
III (hoy derogados), que transforma en delitos de persecucin penal pblica a los
delitos contra el honor (calumnia e injuria) cuya vctima es un "funcionario o empleado pblico, o un miembro ele las fuerzas armadas o de seguridad, a causa del
ejercicio de sus funciones o al tiempo ele practicarlas, o contra esas personas designadas colectivamente", "cuando la accin sea promovida por orden de un superior jerrquico o por el titular de la mxima jerarqua del respectivo poder". El
primero es un caso asimilado al principio ele oportunidad pero a la inversa (al revs o dado vuelta) y el segundo a la autorizacin gubernativa, pero ambos son atpicos en el sentido de que estn regulados como excepciones a la disposicin privada de la persecucin penal, normal en ciertos delitos.

En cambio, hoy se puede sostener con alguna razn, aun parcialmente, que en ciertos casos la voluntad del imputado tiene influencia sob're la persecucin penal y hasta dispone o condiciona la disposicin sobre el objeto material del procedimiento. Desde antiguo el
Cdigo penal argentino conoce la retractaci.n (CP, 117), en los delitos
contra el honor, y el casmnient:o con la ofendida (CP, 132), en algunos
delitos contra la honestidad, maneras de evitar la pena (han sido caracterizadas como excusas absolutorias post:f'o.cto), pero, tambin, de

4G Cf. NEZ, Dqrecho penal argentino, t. II, VIII, cap.

175

I,

III, ps. 141 y siguiente.

C .. Derecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

concluir la persecucin penal, ya sin objeto. Hoy se agrega a ellas la

sllspensin deljllicio a prueba (CP, 76 bis y ss.) y el cum.plirniento de las
obligaciones triblltarias y pre-visi.onales (ley n 23. 771, 14), objeto de los
delitos de esa ndole previstos en la llamada ley penal tributaria. Ambos mecanismos, segn parece, estn destinados a ampliar considerablemente el poder de disposicin del imputado o, en el primer caso,
del imputado junto con los dems sujetos procesales, sobre el objeto
del procedimiento. Ms all de ello, todo el movimiento poltico-criminal que intenta incluir como herramienta del Derecho penal a la
reparacin corno tercero vfo.4 7, del cual los mecanismos antes nombrados del Derecho positivo argentino son representantes, postula en esta direccin48. Se justifica, entonces, que cuando se estudia ese movimiento, se concluya advirtiendo sobre la tendencia hacia la privatizacin del Derecho penal49.
Alg~o similar ocurre con los poderes de disposicin formal. Autntica aplicacin del principi dispositivo en Derecho procesal penal slo se puede detectar en tema de recllrsos. En efecto, recurrir una resolucin judicial requiere el concurso de la voluntad del autorizado a
recurrirla, pues si ste no la objeta formalmente la resolucin queda
firmeso. Los dems poderes que la ley otorga a los intervinientes durante el procedimiento penal son slo aparentemente facultades de
disposicin. Es cierto, por ej., que el imputado puede rehusarse a ejercer su defensa, sin discutir la imputacin -ya confesando, ya abstenindose de declarar- y sin nombrar defensor o, incluso, oponindose a ello, pero tal actitud no provoca ningn efecto jurdico que lo prive, en realidad, de su defensa material o tcnica; el ministerio pblico y el mismo tribunal, de oficio, tienen el deber de procurar la incor-

poracin al procedimiento de todas aquellas circunstancias y elementos que favorezcan al imputado y, segn veremos en el captulo respectivo ( 6, D, 1, IV), le ser nombrado un defensor al imputado, aun
a su disgusto.
Distinto es lo que sucede en el Derecho procesal civil, pese a la relativa asimilacin al Derecho procesal penal que se observa en los ltimos tiempos. All las partes son, en principio, las que impulsan el
procedimiento hacia su meta (la decisin) y la falta de impulso del actor durante un lapso determinado por la ley provoca la finalizacin
formal de la persecucin civil (caducidad de la instancia). Las partes
pueden tambin, por acuerdo (negocio) entre ellas, suspender plazos,
prorrogarlos, etctera.
III. Derivada del mismo principio, la contraposicin se nota tambin en la distinta consecuencia a que conduce en uno y otro proceso la inobservancia de los plazos establecidos, en especial, los de comparecencia ante el tribunal. La rebelda procesal civil, de ordinario,
significa perder la facultad asignada a alguno de los intervinientes
con un lmite temporal y, a veces, la prdida de la posibilidad de seguir persiguiendo civilmente en ese proceso, como en el caso de la caducidad de la instancia (CPC, 310 y ss.) o cuando el constituido como
actor civil en un proceso penal no concrete la demanda, no comparezca al debate o se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (CPP Nacin, 94; CPP Crdoba, 108; CPP Tucumn, 108; CPP
Costa Rica, 69); la procesal penal no conduce normalmente (excepcin: los recursos) a la prdida de facultades o a eximir a otros sujetos procesales de su deber de investigar autnomamente la verdad
acerca de la imputacin, s.ino que tiene repercusin, nicamente, sobre las medidas de coercin y el trmite del procedimiento (CPP Nacin, 290 y 291; CPP Crdoba, 88 y 89; CPP Tucumn, 88 y 89; CPP
Costa Rica, 53 y 54).

50 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. V, n!.! 1385, p. 444. Son excepciones, y muy criticadas, las leyes procesales penales que, como el art. 118, inc. 6, del CPCrim. nacional
{1889), obligan al ministerio pblico a recurrir las decisiones del tribunal que no acuerdan ntegramente aquello que hubiesen solicitado en sus dictmenes (antes de la reforma de 1984 tambin exista la obligacin de sostener el recurso, art. 521). Pero aun
este precepto no contradice la aplicacin del principio dispositivo a los recursos, porque slo se trata de una obligacin funcional: para el agente del ministerio pblico,
que, violando su deber, no recurre, su comportamiento ser pasible de sanciones disciplinarias, pero la resolucin quedar firme, no ser revisada.

IV. La comparacin entre los procesos penal y civil, tal como los estructura su regulacin jurdica y, en especial, la contraposicin de sus
reglas de principio, permite comprender claramente las ideas bsicas
que conforman el Derecho procesal penal de nuestra poca. Polticamente, los llamados principios procesa.les penales, a ms de significar
una exposicin concentrada de esas ideas bsicas, contien.en un verdadero catlogo de diferencias entre los procesos comunes penal y civil de conocimiento y, en parte, son formulados para ponerlas de relieve.
As, al principio dispositivo con todas sus consecuencias (disposicin material ~el objeto del proceso, onus probandi., impulso procesal

176

177

47

Cf. ROXIN, Strafrecht, t. I., 3, III, p. 4 7.

48 Sintticamente, con citas bibliogrficas,

como tercera va al Derecho penal argentino.
49

Cf.

ESER,

MAIER,

El ingreso de la reparacin del dmlo

Acerca del renacimiento de la victima en el procedimiento penal, p. 51.

.D. Derecho procesal penal y Derecho privado

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

de parte, caducidad), propio del Derecho procesal civil, se opone, en

el Derecho procesal penal, la oficia.lida.d de los poderes que se otorgan
y su contenido, la promocin necesaria de la persecucin penal no
bien se tenga noticia de la sospecha sobre la comisin de un delito (legalidad) y la hwesti.ga.cin oficial de la. verdad histri.ca por encima de
la inactividad de los interesados ( 8).

Aunque se trate de limitaciones del Derecho material, ello revela

que el juicio penal influye decisivamente en el civil y no slo porque
limita su contenido, esto es, la discusin acerca de la existencia o inexistencia de ciertas circunstancias, segn antes lo apuntamos, sino
tambin porque influye en su desarrollo al constituir cuestiones prejudiciales pena.les en lo civil; de tal manera, aun con ciertos lmites, las
reglas del Derecho civil prevn que la decisin del procedimiento penal sea previa a la sentencia civil (CC, 1101).

D. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PRIVADO

1. Derecho civil

De las restantes ramas jurdicas es el Derecho civil aquel con el

cual los vnculos del Derecho procesal penal son ms estrechos y manifiestos.
I. En primer lugar, segn lo anticipamos ( 3, C, 1, II), la ley procesal penal contiene reglas cuyo fin es realizar el Derecho civil que regula la responsabilidad reparatoria proveniente de un delito del Derecho penal (CC, 1066 y ss.). Por ello, se puede decir que, en alguna
medida, el Derecho procesal penal tiene tambin por meta (accesoria
o secundaria) realizar el Derecho civil ex delito y, efectivamente, cuando se ejerce la accin civil reparatoria se aplica por esta va normas
del Derecho civil y consecuencias jurdico-civiles, por ms que las reglas relativas a ello deban ser calificadas, en purismo, como normas
de Derecho procesal civil injertadas en la ley procesal penal. No obstante esta aclaracin, las exposiciones de Derecho procesal penal se
ocupan de ellas necesariamente, porque forman parte de las que configuran el proceso penal y su desarrollo, y debido a la coordinacin
imprescindible con las reglas puras de Derecho procesal penal que
atienden a la meta principal del procedimiento.
II. Pero, aun cuando la reparacin e.r delito se persiga por medio
del proceso civil, separadamente del proceso penal, la sentencia penal determina la decisi9~ civil sobre la reparacin proveniente de un
delito del Derecho penal, es decir, tiene importancia decisiva para
ella. En efecto, la sentencia condenatoria o absolutoria obtenida tras
un procedimiento penal restringe la discusin en el proceso civil y
vincula a ella la decisin del tribunal civil, en tanto se torna incontestable la existencia o inexistencia de los hechos que la sentencia penal
dirime (CC, 1102 y 1103)51.

51 Cf.

La accin civil en el proceso penal, Cuarta parte, ps. 205 y ss.;

Accin resarcitoria . cap. VII, ps. 201 y siguientes.

NEZ,

MARICONDE,

178

III. Tambin la aplicacin del Derecho civil se vincula, en ocasiones, con la aplicacin de la ley penal, estableciendo cuestiones pre}u.dicia.les civiles en lo penal, con lo que, a la inversa de lo antes informado, el procedimiento civil y la solucin debida a la aplicacin del
Derecho civil condicionan el desarrollo y el resultado del enjuiciamiento penal (CC, 1104, inc. 1). Los cdigos procesales penales reconocen esta prejudicialidad (CPP Nacin, 10; CPP Crdoba, 10; CPP Tucumn, 10).
Hoy slo resta la validez o nulidad de los matri.monios como cuestin prejudicial civil en lo penal (CC, 1104), pues la calificacin de la quiebra no es ms una
cuestin prejudicial para los delitos referidos al comerciante fallido (ley de concursos n!.! 19.551, 242). En esos delitos la declaracin de la quiebra del comerciante o del concurso civil han sido tratados por la ley penal (CP, 176 y ss.) como una
condicin objetiva de punibilidad o como un elemento de la descripcin del autor especial52.

N. Menos evidente, pero ms profundo, es el vnculo Derecho procesal' penal - Derecho civil cuando se mira al tipo de regulacin jurdica que el primero representa. El Derecho procesal penal contiene,
casi con exclusividad, normas jurdicas potestativas, esto es, reglas
cuya funcin estriba en definir formas permitidas de comportamiento humano, mediante las cuales el hombre provoca ciertos efectos
jurdicos; dicho de otra forma, esas reglas otorgan un valor determinado a, ciertos actos jurdicos (permitidos y dentro de la zona de libertad de la voluntad del ser humano para llevarlos a cabo o para no
realizarlos, sin coacciones jurdicas), de manera de separarlos de
aquellos comportamientos del hombre que son jurdicamente indiferentes ( 1, B). Es notorio que una gran zona del Derecho civil trabaja tambin con este tipo de normas: los actos jurdicos son, precisamente, hechos huma.nos voluntarios y lcitos, idneos para. generar con-

VLEZ

52

BACIGALUPO,

lnsol-vencia 11 delito, cap. I, II, e, ps. 18 y siguientes:

179

]) .. Derecho procesal penal y Derecho privado

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

secuencias jllrdica.s (CC, 944). Este tipo de reglas es el que permite al

hombre distribuir bienes jurdicos, modificar la posicin que l u
otro ocupan en la vida de relacin: basta cumplir la accin que el Derecho prev como idnea para conseguir ciertos efectos jurdicos,
previstos por la norma (por ej., un testamento, un contrato, un recurso interpuesto contra una resolucin judicial).
A veces, sin embargo, el intento fracasa, ora porque el acto cumplido posee alguna falla en su ejecucin -quien lo lleva a: cabo no es la
persona autorizada para cumplirlo (capacidad), se lo lleva a cabo de
distinta manera a la prevista (forma) o en un momento distinto al indicado por la ley (plazo)-, ora porque su contenido no conduce a la
consecuencia jurdica deseada, ora porque, aparentemente perfecto
segn su realizacin, su gnesis no es correcta (error~ fraude, engao). En tales casos el acto debe ser ineficaz para producir fa consecuencia jurdica deseada y, cuando se pretende esa consecuencia, la
manera de aclarar su invalidez es lo que nuestro Derecho conoce genricamente con el nombre de nulidad. Dado que se trata de la manera de evitar que un acto ineficaz produzca consecuencias jurdicas53,
y que tanto el Derecho procesal como el Derecho civil trabajan, segn
lo dicho, con actos voluntarios mediante los cuales el hombre pretende influir en la vida de relacin y obtener ciertas consecuencias jurdicas, la teora. de la nulidad procesal no.es nis qlle una. especie, para el
mbito propio de la disciplina, de la teora de la. nulidad del Derecho com.n.
Lo especfico del Derecho procesal frente al Derecho comn, en esta zona del pensamiento jurdico, reside en que en l los actos no estn pensados aisladamente o en una cadena muy limitada (oferta y
aceptacin), como sucede en el Derecho comn (privado), sino siempre como eslabones coordinados de una cadena de actos que dan pie
a la decisin del tribunal (meta delprocedimiento); por ello, aparece
con asiduidad que unos soh antecedentes de otros, sus consecuentes,
y stos, a su vez, antecedentes de otros consecuentes, de tal manera
que la validez del antecedente condiciona, en ocasiones, la del consecuente. No obstante ello -no del todo desconocido para el Derecho civil relativo a los actos jurdicos-, esta particularidad no parece esta-

blecer una diferencia abismal en la manera de pensar de ambas zonas del pensamiento jurdico.
V. Pero no slo en la teora se manifiesta esta identidad de contenidos y mtodos de trabajo entre el Derecho procesal y una parte del
Derecho civil, sino que este ltimo pretende aplicacin, como Derecho comn, a los mismos actos procesales y su eficacia.
Entre nosotros se puede considerar mayoritaria la opinin que
acepta la aplicacin de las reglas generales del Derech.o comn (civil)
al Derecho procesal penal en zonas jurdicas afines, salvo que una regla expresa lo prohba o adopte una solucin distinta 54 .
Sucede de esta ltima manera, por ejemplo, con el sistema de nulidades derivado de vicios sobre la forma del acto: el CPCrim. nacional (1889), 509, impone el
sistema llamado judicial, segn el cual corresponde al tribunal determinar las formas previstas por la ley que resultan substanciales en las decisiones o esenciales
en el procedimiento; por lo dems, el CPCrim. nacional (1889), 696, prohbe la declaracin de otras nulidades que las "establecidas en este Cdigo'', con lo que refuerza su rechazo del Derecho comn. En cambio, el CC, 1037, slo permite la declaracin de nulidad cuando la irregularidad del acto conduce a su anulacin por
expresa disposicin de la ley. Este ltimo es, en general, el sistema que pretendi
seguir nuestro legislador procesal penal (CPP Nacin, 166; CPP Crdoba, 184; CPP
Tucumn, 184; CPP Costa Rica, 144).
La forma de computar los plazos es, con frecuencia, distinta en el Derecho procesal penal y en el Derecho civil: aqul computa slo los das hbiles (CPP Nacin,
162; CPP Chaco, 151) -o no computa los feriados (CPP Costa Rica, 141)-y ste los
computa, por regla general, corridos (CC, 27); otros cdigos procesales coinciden,
en general, con el sistema del Derecho Civil (CPP Crdoba, 180; CPP Tucumn).

VI. Tambin el Derecho civil, cuya parte general opera como Derecho comn con ciertos lmites, sobre todo en tema de hechos y actos

3
5 Y no de una consecuencia jurdica en s, como pretende la teora que la comprende como uno de los tipos de sancin jurdica: cf. SOLER, Derecho penal argentino, 3u ed.,
t. 1, Parte general, 1, I, ps. 24 y.ss.: Lrt interpretacin de la ley, IX, ps. 88 y siguiente.

54 Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, n 41, p. 140 y n 124, p. 352, con cita abundante de la doctrina italiana en tema de error y engao. Vale la pena seguir a ALSINA,
Tratado, t. I, cap. I, n 8, d, p. 42, nu 9, e, p. 44 y cap. XIV, nu 1 a 4, ps. 704 y ss.: aunque
a nuestro juicio su conclusin sea errnea, porque slo admite por excepcin la aplicacin del Derecho comn, su exposicin permite advertir hasta qu punto los actos procesales forman parte de la clase general de hechos humanos permitidos que provocan
consecuencias jurdicas; su error parece provenir de no advertir el objeto sobre el que
debe recaer el vicio de la voluntad y ele que nadie duda en afirmar que, cuando la ley
procesal contiene otra solucin especfica para el caso, ella es la aplicable y no la ley comn (le;x: specialis derogat generalis).
En Alemania, en cambio, la opinin es justamente la contraria en tema de ineficacia
de los actos: BELING, Derecho procesal penal, tr. de Fenech, 42, p. 130, aun cuando asimilando los problemas que se presentan; PETERS, Strafproze.f5, 34, II, p. 230; BAUMANN,
Grundbegrif.fe, cap. 4, I, 4, b, p. 103; SCHMIDT, Deu.tsches Strafprozeflrecht, nu 116 y 117, ps.
72 y siguiente (dem BELING); todos, salvo SCHMIDT, mencionan, en aval de su opinin,
jurisprudencia superior.

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181

.E. Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

jurdicos, proporciona al Derecho procesal penal algunas definiciones que permiten entender sus preceptos, como, por ej., las definiciones del parentesco (CC, 345 y ss.), utilizadas muchas veces por el Derecho procesal penal (CPP Nacin, 178, 242 y 243; CPP Crdoba, 220;
CPP Costa Rica, 155, 227 y 228).

La Constitucin de la provincia de Chubut establece la intervencin necesaria

del imputado y su defensor durante la instruccin y la publicidad de sus actos como regla, la oralidad del juicio y su trmite en nica instancia, limitaciones a la
incomunicacin de detenidos (ver art. 32) y a las medidas de coercin personal y
real (arts. 25, 26, 29, 30, 31, 32 y 33) con algunas clusulas ms exigentes o claras
que la Constitucin nacional, y la intervencin de jueces ad hoc (jurados) en los
tribunales (arts. 129, inc. t, y 177).
La Constitucin de la provincia de Crdoba (anterior a la sancionada. en 1987)
ingresa en pormenores tales como la llamada prohibicin de declarar contra el
imputado o la facultad de abstenerse ele prestar declaracin testimonial emanada
del vnculo de parentesco (art. 10)55. La Constitucin actual (1987), siguiendo a la
anterior, establece la competencia recursiva del Tribunal Superior de Justicia provincial (art. 165, inc. 2).

2. Derecho comercial

El punto principal de contacto con el Derecho comercial deriva de

un caso particular reglado por l: la persecucin penal derivada de
una quiebra puede tener influencia en la calificacin comercial del
comportamiento del comerciante, agravndola cuando la calificacin
obtenida a travs del proceso de quiebra es ms benigna que la que
impone la sentencia penal (Ley de concursos n 19.551, 243).
Co1no apuntamos para el Derecho civil, el Derecho comercial tambin funciona con normas jurdicas potestativas y sus definiciones,
aunque en menor escala, tambin influyen en la determinacin de algunos conceptos que utiliza el Derecho procesal penal, sobre todo
cuando se trata de la realizacin del Derecho penal de contenido econmico.
E. DERECHO PROCESAL PENAL Y OTRAS RAMAS JURDICAS
1. Derecho pblico provincial

Existe tambin un Derecho penal provincial. por la reserva de las

provincias, relativa a su poder de polica, de disciplinar las contravenciones o faltas (CN, 121 y 122)56, y a l le corresponde un Derecho
procesal penal, tambin local, que lo realiza (por ej., CPP La Rioja, 463
y ss., fui.co por faltas); algunas provincias incluyen en una ley especial el Cdigo de faltas: al lado del Derecho material, la regulacin del
procedimiento penal (por ej., Santa Fe, ley n 3.4 73).
2. Derecho internacional

Al regir, por principio casi absoluto, la lexfori, esto es, al aplicar el

tribunal la ley de enjuiciamiento penal vigente en el mbito espacial
del poder soberano que lo inviste, son escasos los contactos del Derecho procesal penal con el Derecho internacional.

El Derecho procesal penal, por su carcter local y su clasificacin

habitual como Derecho pblico( 2, C, 1), es considerado como parte
integrante del Derecho pblico de cada provincia junto al Derecho
poltico, constitucional, administrativo y penal provinciales. Ya hemos observado y criticado la forma particular con la que el Derecho
procesal penal es insertado en el Derecho pblico, considerado como
una rama jurdica perteneciente al Derecho pblico ( 2, C, 1, b), y
examinado sus relacicmes fundamentales con las disciplinas jurdicas
tradicionalmente pertenecientes a l ( 3, B). Aqu slo advertiremos
que cada provincia se dicta su constitucin y organiza su propia administracin de justicia (CN, 5, 121 y 122), disposiciones de las que
emanan, naturalmente, los vnculos entre el Derecho poltico y constitucional provincial y el Derecho procesal penal de cada provincia. A
ms de los vnculos comunes ya estudiados y a cya explicacin remitimos ( 3, B), es dable observar que las constituciones provinciales se acercan ms al Derecho procesal penal que la nacional, pues
contienen reglas directas referidas tanto al procedimiento penal como a la organizacin judicial.

56 Cf. NEZ, La diferencia entre delitos y co11trnuenciones y su importancia constituciunal, ps. 24 y siguientes.

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183

I. Sin embargo, una rama del Derecho internacional debe ser especialmente considerada, no slo debido a sus caractersticas particulares sino, antes bien, a su influencia en el Derecho procesal penal: nos
referimos al Derecho internacional de los derechos humanos. Su contenido no slo comprende los tratados, convenciones y declaraciones
internacionales sobre derechos humanos, sino que, a ellos se agrega,
tambi,n, el complemento de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre la materia. Para muchos, esta rama del Derecho internacional no forma parte del Derecho internacional pblico clsico; la razn: no tiene por objeto especfico la regulacin de las
relaciones entre estados, sino que, ms bien, centra su atencin en la

5S Cf. CLARI OLMEDO

(relator), El urt. 10 de la Constitllci11 de Crdoba y el CPP, ps. 89

y siguientes.

E. Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

relacin entre los estados partes y los individuos sometidos a su jurisdiccin, y entre los estados partes y los rganos de supervisin y control supranacionales encargados de la proteccin internacional de los
derechos humanos. Sin enfrascarnos en esta discusin-por lo dems
ajena al contenido de este libro y al conocimiento del autor-, la materia tiene fundamental importancia para el Derecho procesal penal,
pues el mbito de regulacin propio de ambas ramas jurdicas en ocasiones se superpone o complementa parcialmente.

recho interno y en la solucin de los conflictos internos, y las decisiones de los organismos de control internacional son vinculantes para
el gobierno argentino. Por lo tanto, la Repblica Argentina se ha comprometido a respetar los derechos humanos de los individuos en el
rea de su jurisdiccin e incurre en responsabilidad internacional si
no cumple lo pactado.

El Derecho internacional de los derechos humanos ha experimentado, en los

ltimos aos, un crecimiento vertiginoso, fundado en el compromiso internacional de los estados de respetar los derechos humanos. Ello sucede, en general,
cuando un Estado pretende formar parte de la comunidad de naciones civilizadas
(por ej., adhiere a la Carta de Naciones Unidas}, o asume, en la materia, un compromiso internacional especfico (por ej., por la suscripcin o ratificacin de un
tratado o convencin determinados sobre derechos humanos). La relacin entre
los estados partes no es la que aqu ms interesa; en cambio, la aplicacin consecuente de ese Derecho internac;,:ional de los derechos humanos en el Derecho interno y en las prcticas judiciales de los estados partes, constituye, para nosotros,
el punto fundamental.

Para la determinacin de esa responsabilidad, el Derecho internacional de los

derechos humanos establece diversos mecanismos, estipulados en cada uno de
los tratados. En este sentido, mientras la Declaracin universal de los derechos hu1nanos no establece rgano especfico alguno para determinar la responsabilidad
internacional de un Estado Parte, el Pacto internacional de derechos civiles y polticos establece un sistema de evaluacin sobre la base de informes peridicos (art.
40) y un sistema facultativo de denuncia de un Estado Parte que haya aceptado
esta competencia con respecto a otro que tambin la haya aceptado (art. 41). Por
lo dems, conforme al Protocolo facultativo (art. 1 y ce.) resultan posibles, tambin,
denuncias individuales sobre violaciones a los derechos humanos.
Merece un comentario ms detallado el procedimiento para las denuncias particulares, debido a la importancia de su utilizacin -cada vez ms frecuente- por
parte de las vctimas de las violaciones de derechos humanos o sus sustitutos. La
CADH incluye un procedimiento para denuncias particulares, en el cual interviene una Comisin y una Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Se establece un sistema de denuncias particulares, segn el cual cualquier persona, grupo
de personas u organizacin no gubernamental puede presentarse ante la Comisin para denunciar la violacin de algn derecho reconocido por la Convencin
(art. 44). La Comisin comunica al gobierno denunciado el reclamo y, despus ele
escuchar al denunciante y al denunciado, se pronuncia sobre la admisibilidad ele
la peticin y, de ser ella admisible, determina si ha habido violacin a alguno de
los derechos de la Convencin: para ello dispone de facultades de investigacin
especficas. Si su informe es positivo, la Comisin notifica al gobierno, bajo la admonicin de poner fin a la situacin que constituye la violacin o, de otro modo,
de reparar o compensar. La Comisin decide, posteriormente, si el Estado denunciado ha tomado las medidas adecuadas y, tambin, sobre la publicidad de su informe. Cuando emite sus conclusiones, la Comisin posee el poder discrecional
de presentar el caso, para su juzgamiento, ante la Corte, si el Estado demandado
ha ratificado la competencia de la Corte genricamente o para el caso en litigio.
Los particulares u organizaciones no gubernamentales no poseen la facultad de
excitar la j1;J.risdiccin de la Corte, sino indirectamente, a travs de la decisin ele
la Comisin (art. 61). Se trata de un procedimiento contradictorio en el cual la Comisin opera como acusador y el Estado denunciado como acusado. La Corle decide si existe o si no existe violacin de un derecho establecido en la Convencin
y, dispone, en su caso, "que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libe1tad conculcados" y, "si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos
y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada" (art. 63)57.

Rigen en el pas, primeramente por ratificacin con aprobacin

legislativa interna y luego ,por la incorporacin a la CN, 75, inc. 22,
normas puras de Derecho internacional establecidas por tratados o
convenios multilaterales de nuestro pas con otros pases o por organismos internacionales. Tienen especial importancia la Declaracin
uni,versal ele derechos humanos (Asamblea General ONU, resolucin
217 A [III], 10/12/1948), el Pacto internacional de derechos ci:viles y polcos (Asamblea General ONU, resolucin 2200 [XXI], 16/12/1966; ratificado por la Repblica Argentina el 8/8/1986, segn ley aprobatoria n 23.313), la Declaradn mnericana de los derechos y deberes del
hmnbre (Novena conferencia internacional ainericana, Bogot, 30/3 al
2/5/1948, resolucin XXX), y la Convencin mnericana sobre derechos
lmnwnos (llamada tambin Pacto de San fos ele Costa Rica, pues fue
suscripta en esa ciudad ef 22/11/1969, en la Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos; ratificada por la Repblica Argentina el 14/8/1984, segn ley de aprobacin n 23.054),
pues contienen reglas de principio sobre el enjuiciamiento penal que
deben orientar polticamente a toda ley procesal penal que se dicte
en el pas (CN, 31) y gobernar su aplicacin. Ms all de ello, conforme al Pacto internacional de derechos civiles y polticos (arts. 41 y ss.) y
a su Protocolo facultativo (arts. 1 y ss.), y, por otra parte, a la Convencin americana sobre derechos hinnanos (arts. 44 y 61), estamos s01netidos a instancias de control internacional, incluso por la va del
recurso individual, sobre. la aplicacin de las convenciones en el De-

5 7 Sobre este procedimiento, y la jurisdiccin ele las facultades ele los organismos de
la CADH, cf. PINTO, Lq, denu'llcia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humemos.

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E..Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

Conforme a lo explicado, dos puntos resultan aqu importantes para destacar. En primer lugar, la incorporacin al Derecho constitucional argentino de una serie de convenciones internacionales sobre derechos humanos, civiles y polticosss, con lo cual finalizan discusiones bizantinas acerca del rango normativo de estas convenciones y la
discusin acerca de si sus clasulas son directamente operativass 0 .
Con ello, nuestra Constitucin nacional resulta complementada, en
su Captulo de derechos y garantas, por las convenciones citadas y ya
no resultar necesario, en muchos casos, acudir a la clusula abierta
del art. 33, CN, para admitir derechos y garantas que, en verdad, surgan ya de la correcta interpretacin del Estado de Derecho, segn
nuestra Constitucin originaria.

En segundo lugar, vale la pena recalcar algunas consecuencias en

materia de accin o interpretacin judicial. Nuestros jueces, ahora,
deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, y estn impedidos de limitarlos en
mayor medida que la prevista en ellasGo. Ellos, por lo dems, debern
interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares
(por ej., Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y tener en cuenta
esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen.
Nuestros jueces no debern olvidar que sus decisiones comprometen
a la Nacin ntegra, desde el punto de vista del Derecho internacional
y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negativas para la
Repblica (responsabilidad internacional). Resulta ahora evidente el
marco de referencia,universal del Derecho argentino.

58 Adems ele los ya nombrados, el art. 75, inc. 22, de la CN, incluye: el Pacto inten1acio11al de derechos econmi.cos, soci([/es 1J culturales, la Convencin sobre la prevenci11 y
sancin del delito de genocidio, la Con ue11cin intern([ciOn([[ sobre /([ eliminacin de tod([S
lasform([S de discrimin([cin r([cial, la Convencin sobre la elirnilwcin de todas [([sformas
de discrhninacin de la mujer, la Conue11cin contr([ la tortur([ V otros tratos o penas enteles, inhtt.manos o degradantes, y la Co11 ue11cin sobre los derechos del niflo.
5fl Desde el punto de vista del Derecho internacional, la jerarqua normativa de los
tratados internacionales en el Derecho interno es irrelevante. El Estado, al ratificar un
convenio internacional, se compromete a garantizar el goce efectivo de los derechos reconocidos en ese convenio, de n1odo tal que resulta indistinto para el Derecho interna-
cional si la obligacin se cumple por aplicacin directa ele la Constitucin local, del
tratado o ele otras disposiciones de rango inferior, que garantizan de igual manera el
ejercicio de esos derechos. En el mismo sentido, la discusin acerca de si las normas
contenidas en los tratados son operativas o tan solo programticas, es tambin una discusin verncula. Para el Derecho internacional de los derechos humanos el Estado se
ha comprometido a proteger ciertos derechos y esa obligacin existe desde el momento mismo ele la ratificacin del pacto internacional y, en casos, aun antes de ello.
Algunos juristas han credo que el art. 2 ele la Convencin americana -al disponer
que, cuando los derechos y las libertades reconocidos en ella no estuvieran ya garantizados. el Estado deber adoptar Jas medidas legislativas necesarias para hacerlos efectivos_:_ significa que los derechos no son inmediatamente ejercitables, sino dependientes
del reconocimiento legislativo que ele ellos haga el ordenamiento interno. Si bien desde el punto de vista del Derecho nacional se sostiene la necesidad de que ciertos derechos sean reglamentados para lograr su efectiva tutela jurdica, esta afirmacin no
alcanza al Derecho internacional ele los derechos humanos. Ms all de las crticas que
merece esa afirmacin en el orden interno, desde el punto de vista constitucional (pues
se condiciona el ejercicio de un derecho reconocido), para el Derecho internacional ele
los derechos humanos el art. 2 de la CADH no es ms que otra obligacin del Estado: se
compromete no slo a proteger los derechos all enumerados, sino tambin a sancionar
la legislacin necesaria para hacer efectivo el goce de todos ellos. Desde este punto ele
vista, todos los derechos reconocidos en la CADH son directamente operativos.
En el mbito interno, la Corte Suprema ha reconocido la operatividad de los derechos reconocidos en la Convencin americana en el lending case "Ekmekdjin c/Sofovich" (LL, t. 1992-C, ps. 543 y ss.).

GO No se respet esta mxima, por ej .. en el fallo ele la CSN "Fiscal c/Fernndez" (LL,
t. 1991-B, ps. 190 y ss.), en el cual se supedit la vigencia de la intangibilidad relativa
del domicilio, como mbito privado del individuo que lo habita, a las necesidades de
una persecucin penal concreta.

186

187

Tiene especial imporlancia, entonces, la enumeracin de algunos de los derechos reconocidos por las convenciones internacionales, al menos de los referidos
al Derecho procesal penal: derecho a acceder a la justicia (Declaracin universal
de Derechos Hum.anos, art. XVIII); derecho a ser informado sin demora de las razones de la detencin (Convencin americana sobre derechos humanos, art. 7, n'l 4; Pw:to internacional de derechos civiles !f polti.cos, art. 9, n<..! 2); derecho a ser llevado ante un juez sin demora (Convencin mnericana sobre derechos hwnanos, art. 7, n!.' 5;
Pacto internacional de derechos ci-viles u polticos, art. 9, n'..! 3); derecho a que el juez
verifique sin demora la legalidad de toda detencin (Declaracin universal de derechos lmmanos, art. XXV; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 9, ni.!
4); derecho a ser juzgado sin dilacin injustificada dentro de un plazo razonable
(Declaracin universal de derechos lrnrnanos, art. XXV; Convencin americana sobre
derechos humanos, art. 7, n<..! 5; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art.
9, n'l 3); derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior (Convencin americana sobre derechos hunwnos, arl. 8, n<..! 2, h; Pacto internacional de derechos civiles
y polticos, art. 14, n 5); derecho a no ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos -ne bis in idern- (Convencin americana sobre derechos humanos, art. 8, ni.!
4; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 9, n<..! 7); derecho a reparacin en ca~o de detencin o prisin ilegal (Pacto internacional de derechos civiles u
polticos, art. 9, n<..! 5); derecho a compensacin por sentencia firme basada en error
judicial (Pacto internaci01wl de derechos civiles y polticos, art. 9, n'l 6; Convencin
mnericana sobre derechos humanos, art. 10); derecho a ser juzgado por un tribunal
independiente e imparcial (Pacto internacional ele derechos civiles y polticos, art.
14, n<..! 1, Convencin americana solJre derechos hwnanos, art. 8, n<..! 1).

E~ Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

De este modo, el Derecho internacional de los derechos humanos

contiene reglas de principio sobre el enjuiciamiento penal que debe;1.
onentar polticamente toda ley procesal penal que se dicte ,en el pms
y, paralelamente, l debe ser aplicado por los jueces del pais.
II. El au:ri.li.o judi.ci.a l i.nterna cional para la persecucin penal represen ta el mbito internacional de trabajo propiamente dicho en materia procesal penal. Tratados y convenciones interna~ionales se ocupan de los requisitos de los actos procesales para que tengan val~r en
un pas distinto de aquel en el cual se llevaron a cabo; en especial se
ocupan de la sentencia, de las requisitorias en materia de prueba
cuando ella tiene que ser recibida en pas distinto de aqul en el que
se tramita el procedimiento penal~ tambin se ocupan de la creacin
de una oficina policial internacional con la cooperacin de las policas nacionales (Interpol) y, fundamentalmente, de la extradicin internacional activa y pasiva.
El Tratado de Derecho penal internacional de Montevi.deo, suscripto en esa ciudad el 23/1/1889 por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay y ratifi~ado
por esos pases (Repblica Argentina, ratificacin apr?bada por ley nu 3.192 de
4/12/1894), contiene reglas. internacionales en materia procesal p~nal qu~ nos
vinculan con los pases citados: a) reglas de competencia penal mt.eri:acwm:l
(t1(ar t s. 1 a 3 , 8 a 11 y. 13), b) regfas referentes a la extradicin y su proced1m1ento
.,
tulos II, III, IV y V, arts. 15 a 46); e) reglas referentes a las medidas de ~~erc1~n contra imputados 0 condenados en pases distintos al de su persec:-i~~on (titulo V,
arts. 44 a 46); el) reglas de conflicto en el procedimiento de extrad1c10n que declara aplicable el principio de la le:t:fori (art. 35).
.,
El Tratado interamericano de extradicin suscripto el 26/12/1933, tamb1en en
Montevideo, nos vincula con los pases ratificantes: Argentina (ratificaci~n aprobada por decr. ley 1.638/56, ratificado a su vez por ley nu 14.467), Co:ombia, ,Ec:rndor El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panama Y Repubhca
Dm~inicana, salvo la clusula opcional, referente a la renuncia a impedir la extradicin por la nacionalidad del reo, a la que nuestro pas no adhiri.
Existen tratados bilaterales de extradicin con Espaa (3/4/1987, aprobado
por ley nu 23.708), con Italia (9/12/1987, aprobado por ley nu 23.719), con Holand~.
(7 /9/1883, aprobado por ley nu 3.495), con Blgica (12/8/1886, aprobado por ley_ n2.239), con Gran Bretaa (22/5/1889, aprobado por ley nu 3.043), con S,u~za
(21/11/1906, aprobado por ley nu 8.348), con los Estados Unidos de Amenca
(21/1/1972, aprobado por ley n!.! 19.764), con Brasil (15/11/1961, aprobado por l~y
n!.! 17.272), con Paraguay (6/3/1877, aprobado por ley n!.! 886) y con Australia
(6/10/1988, aprobado por ley n!.! 23.729).

III. Algunas normas de Derecho interno tambin se ocupan de aspectos vinculados al mbito internacional descripto en el ~unto a~te
rior cuando, por ejemplo, regulan la extradicin internac10nal activa
y pasiva con destino a regir con aquellos pases con los cuales nuestro pas no est vinculaqo por un tratado o una convencin. No se tra-

188

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

ta, precisamente, de reglas de confli.cto, destinadas a solucionar la

cuestin acerca de cul ley nacional se aplica a una determinada relacin jurdica que posee elementos extranjeros -problema de, ms
que rara, casi imposible aparicin en Derecho procesal penal, con excepcin de las reglas de competencia, debido a la vigencia del principio de la lex fori-. Sin embargo, a veces esas leyes contemplan la solucin de un conflicto de leyes. Es el caso, por ej., de la extradicin pasiva, donde se exige como condicin de admisibilidad del requerimiento que el hecho por el cual se solicita la extradicin sea tambin
perseguible y punible en el pas requerido y con determinada especie
y cantidad de pena, o aun perseguible y punible con cierta especie y
cantidad de pena segn las leyes del pas requirente; o que el pas requirente sea competente para juzgar el hecho segn la ley argentina
(ley n 1.612, 9) o se reitera el principio de la lexfori para el procedimiento de extradicin.
Contamos con una ley de e.A'iraclicin nacional n!.! 1.612 y con las disposiciones
que, al respecto, sancion aos ms tarde el Congreso de la Nacin al dictar el
CPCrim. nacional (1889), Libro cuarto, ttulo V, cap. I, 646 a 6741, que regulan la
extradicin internacional activa o pasiva cuando no existe tratado o convencin
que la gobierne. El nuevo CPP Nacin (1991), contiene slo una norma instrumental al respecto, que, adems, reconoce el principio de reciprocidad (art. 52);
en una disposicin transitoria, mantiene la vigencia de los intrumentos normativos antes citados (art. 538).
Los cdigos procesales penales provinciales contienen escasas normas meramente instrumentales al respecto (CPP Crdoba, por ej., 51y160), resultado de no
superar la competencia legislativa provincial (extradicin activa).

N. El auxilio judicial entre las diversas organizaciones judiciales

de nuestro pas, conforme al sistema federal que rige, ha conformado problemas anlogos a los del Derecho internacional, cuya regulacin ha dado nacimiento a un Derecho i.nterestadual o interprovincial.
Precisamente para ello la CN, 125, admite que las provincias celebren
tratado~ parciales para fines de administracin de justicia. Se trata,
sin embargo, de Derecho interno.
Este motivo vaticinara, segn nuestro sistema federal, un desarrollo amplio de esta particular rama jurdica en nuestro pas, referida especialmente al Derecho procesal, o como subdivisin de l. Sin
embargo, la realidad fue otra, pues ella comenz reglada por escasas
normas contenidas en los cdigos de procedimiento locales (CPCrim.

CHm CPP Nacin, 538, ha mantenido "transitoriamente" la vigencia de las reglas sobre extradicin preyistas en el CPCrirn. nacional (1889).

189

E. Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

nacional [1889], Libro cuarto, Ttulo V, Cap. II, 675 y 676; CPP Crdoba [1970], 49, 51, 141y143; CPP Salta, 47, 49, 131y135; CPP Mendoza, 48, 50, 131y135, I; CPP La Rioja, 49, 51, 135 y 139, I; CPP Corrientes, 49, 51y140; CPP Entre Ros, 48, 50, 135 y 139; CPP Jujuy, 429, 430
y 195; CPP Chaco, 46, 48, 121, 124 y 126; CPP La Pampa, 44, 46, 119 y
122, I), sobre todo referidas a la extradicin interestadual o interprovincial, y recin en tiempos modernos aparecen los convenios o tratados interprovinciales, a influjo de la particular situacin en que se
encuentran la provincia de Buenos Aires y las autoridades judiciales
en lo penal con competencia en la capital de la Repblica, la ciudad
de Buenos Aires, todava incipientes en su regulacin, convenios a los
que han adherido otras provincias.
Existen tres convenios celebrados entre el Poder Ejecutivo nacional y la provincia de Buenos Aires y Santa Fe: el primero, del 25/4/1973, fue aprobdo por la
ley nacional n 12 20.711 y se refiere a la extradicin interestadual de imputados o
condenados; el segundo, del 28/3/1079, fue aprobado por la ley nacional n 12 22.055
y se refiere a los requerimientos probalorios o a sus consecuencias; el tercero, del
9/10/1979, fue aprobado por la ley nacional n 12 22.172, y contiene un Anexo, en
realidad un convenio entre el Poder Ejecutivo Nacional y la provincia de Santa Fe,
del 9/10/1979, que versa, en general, sobre comunicaciones entre tribunales pertenecientes a organizaciones judiciales diferentes, regulacin que comienza a sistematizar la materia. A estos tratados, en principio bilaterales, han adherido provincias distintas de las contratantes originarias, por leyes locales.
Es interesante consignar que el ltimo de los convenios posee una regla de
conflicto (Anexo de Santa Fe, 2) que, en principio, respeta el principio de la lexfori, pero que permite que se aplique la ley procesal del tribunal requirente, si ste
lo pide y transcribe las disposiciones legales aplicables.

190

Pargrafo Cuarto
La ley procesal penal

 4. La ley procesal penal

BIBLIOGRAFA:

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del Derecho, caps. V y VI. Ross, Alf, Sobre el Derecho y la justicia, 2 ed., cap.
IV. RUBIANES, Carlos J., Maniwl de Derecho procesal penal, t. I~ cap. V. SOLER,
Sebastin, La interpretaci.n ele la ley. VZQUEZ Ross1, Jorge E., Curso de Derecho procesal penal, cap. III, n 5 y 6. VERNENGO, Roberto J., Curso de teora general del Derecho, 2 ed., caps. 1, 2 y 12.
A. INTRODUCCIN
I. Cuando

ponder la necesidad de la existencia de un verdadero legismo procesal, derivado de la mxima poltica null1Ln1 crimen sine processu legali, afirm, con otras palabras y en otro contexto, que la ley era la nica fuente del Derecho procesal penal, al menos
la nica fuente inmediata y principal, si se quiere admitir un concepto extremadamente amplio de fuente del Derecho, que abarque tambin otros productos que aparecen en el curso de su aplicacin concreta (jurisprudencia, costumbre) o con ocasin de ella (doctrina),
que pueden influir en el proceder y en las decisiones judiciales, bajo
la condicin de no contradecir la ley. ste es, sin duda, nuestro sistema jurdico, segn el cual las reglas creadas formalmente por el legislador (parlamento representativo), de conformidad con las leyes fundamentales del Estado (constitucin escrita), son las nicas que, en
principio, permiten fundar correctamente tanto la actuacin de los
organismos predispuestos para la aplicacin de la ley, en caso de conflicto, como la solucin de esos conflictos, sean ellos materiales o formales.
BELING.1

No es ste el nico sistema concebible. Es viable imaginar y concebir un sistema segn el cual el tribunal establece su propio proceder y el que deben llevar a
cabo las personas que intervienen en el procedimiento, especficamente para el
caso, adecuando el procedimiento a l2. ste es slo un caso particular del dorni.-

1 Cf.

BELING, Derecho procesal penal, tr. de Fenech, 8, VI, p. 23.

2 Segn lo concibi Bertolt BnECHT, en sus crculos de tiza: Der Augsburger Kreidehieis, y Der hauhasische Kreidehreis. Ver Antiguo Testamento, Reyes, Libro 1!.!, cap. 3, versculos 16/28; crtic;a en KELSEN, Qu es la justicia?, p. 14.

193

A. Introduccin

4. La ley procesal penal

nio carismtico, segn lenguaje de Max WEBER 3 , de la justicia del presente y del
caso concreto, aun mirado desde el punto de vista material (la justicia del cad o
carismtica, segn Max WEBER), sistema cuya desventaja, la imposibilidad de predecir el resultado, por tanto, de conocerlo segn reglas ms. o menos formales,
constituye, al mismo tiempo, su fortaleza: "Al revs de lo que ocurre hoy, la ley es
poderosa no ya en la medida en que es de todos conocida, sino en la medida en
que constituye un poder esotrico y un poder temido justamente por su misteriosa incertidwnbre"4.
Es posible, tambin, concebir el funcionamiento conforme a i,mas escasas reglas de principio y a reglas ms minuciosas que desarrollan esos principios, creadas por los tribunales como resultado de su actuacin constante, a la manera del
precedente anglo-sajn, sistema que, a pesar de la creencia vulgar, no se aparta
considerablemente del Derecho legislado formalmente -por escrito- por un rgano con competencia especfica -parlamento-, pues ambos aplican, para regular la conducta, reglas preexistentes, de alcance general (abstractas), conforme a
las cuales se valora el caso y se determina su solucin S. Empero, es claro que nuestro sistema deriva, por recepcin, del continental europeo, y su piedra.base es,
por tanto, el Derecho legislado formalmente, es decir, la ley.
Se ha puesto en duda, por lo dems, que el sistema jurdico positivo (vigente)
provenga totalmente, incluso en los Estados modernos, del llamado "legislador",
esto es, en trminos actuales, de las leyes escritas que dicta el parlamento del pas,
aun pensando en un Estado em;opeo-continental o latinoamericano, creado a
imagen y semejanza de aqullos. Las deficiencias comunicativas propias del lenguaje (semnticas o sintcticas), cualquiera que sea su tipo, las "lagunas" del sistema (carencia de solucin para casos genricos), defectos que deben ser cubiertos
por otros operadores, y los principios cognoscitivos (interpretativos) creados por
los juristas en forma de reglas y teoras para reformular el sistema (ciencia dogm.tica), que, bajo un manto de verdades lgicas u ontolgicas, pretenden gobernar
el sistema jurdico ideolgicamente (valorativamente), as como la tarea interpretativa que desarrollan los jueces al decidir los casos concretos (jurispru.denci.a),
quiz en menor grado en el Derecho de tipo europeo-continental, son vicios y la-

bores que no soluciona el "legislador" totalmente y que, cubiertos por otros, permiten a un orden jurdico presentarse como un conjunto completo y armnico de
reglas que son utilizadas para conducir la vida en sociedad y para dar solucin a
los conflictos sociales concretos que se producen en su seno6.

4 Cf. SOLER, La interpretacin de a ley, XIV, p. 126; WEBER, Economa y sociedad, Segunda parte, VII, 2, ps. 523 y ss., 5, ps. 605 y siguientes.

La ley procesal fija, abstractamente, el cmo y el q1lin de la actuacin judicial, esto es, establece cmo se debe proceder para obtener la
actuacin de la ley penal sustantiva y determina, tambin, quin est facultado para llevar a cabo los actos que integran el procedimiento, cuya finalidad es, precisamente, la decisin judicial acerca de la
actuacin de la ley penal material.
Es por ello que resulta de cierta importancia el estudio de la ley
procesal, en procura de resolver algunas de las situaciones que plantea su aplicacin concreta. Las cuestiones aqu estudiadas no son privativas de la ley procesal penal, sino que corresponden a un estudio
general sobre teora de la ley, en el sentido indicado; por ej., se trata
de saber, ante la multiplicidad de leyes vigentes, cul es la ley procesal penal aplicable a un caso concreto que se juzga en un determinado territorio; o, ante la sucesin temporal de leyes, cul es la ley pro-.
cesal penal aplicable a determinado caso o circunstancia de l; ms
all de ello, ya determinada la ley vigente o aplicable al caso, es imprescindible conocer su significado, pues de ese contenido deriva la
solucin del caso. Es por la afirmacin inicial de este prrafo, que el
pargrafo se limitar a reconocer principios ms generales, no privativos del Derecho procesal penal. Este pargrafo, entonces, slo se justifica por la inclusin en l de ciertos casos generales -mejor llam.ados problemas generales- que slo se presentan durante un procedimiento judicial, y, especficamente, en el penal. La segunda justificacin reside en la situacin especial de nuestro pas, con distintas leyes procesales vigentes, conforme a la afirmacin de que las autono~
mas locales que lo integran (provincias) no delegaron en el Estado federal 18; administracin de justicia (CN, 5 y 121)7 -esto es, los mtodos para la actuacin de la ley material y el establecimiento de los r-

5 Cf. SOLER, Las palabrns de la ley, p. 164. El sistema jurdico anglo-sajn se caracteriza por el valor vinculante de los precedentes judiciales para casos futuros, por aplicacin de la doctrina del stare decisis. El principio bsico del sistema es que el tribunal
est obligado a aplicar, en los casos futuros, sus propios precedentes, que, a su vez, resultan obligatorios para los tribunales inferiores. Desde otra ptica, los tribunales estn obligados a aplicar sus propios precedentes y, por encima de ellos, aquellos precedentes de tribunales superiores. Si bien en la actualidad los pases anglo-sajones han
desarrollado extensamente su Derecho escrito (legislado), a travs de los rganos legislativos, este Derecho tambin es aplicado a travs de la fuerza vinculante de los precedentes que interpretan y aplican la legislacin. Cf. HAY, Una introduccin al Derncho de
los Estados Unidos, cap. I, C, ps. 5 y ss.; JUREGUI, Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls, cap. V, 2, ps. 52.y siguientes.

6 El realismo jurdico ha hecho hincapi en muchos de estos aspectos (por ej., Ross,
Sobre el Derecho y la justicia, cap. IV, ps. 105 y ss.), pero una magnfica descripcin ele
este punto de vista, que rene aciertos y crticas de juristas nacionales y extranjeros,
con ejemplos en cada caso, y ecunime para valorar los logros de las escuelas jurdicas,
se debe leer en NINO, Introduccin, en especial, cap. VI, ps. 245 y ss., y cap. VI, 2 y 3, ps.
321 y siguientes.
7 Ver 7, E.

3 Cf. WEBER, Economa y sociedad, 2u ed., Primera parte, III, ps. 170 y ss., en especial
10 y ss., ps. 193 y siguientes ..

194

195

A. Introduccin

4. La ley procesal penal

ganos adecuados para ello-, sino en una muy pequea proporcin

(competencia federal: CN, 116 y 117), con lo cual, a simple vista, la localizacin territorial del Derecho procesal penal vigente cobra una
importancia superior, aunque no varen demasiado los principios
que gobiernan el caso. Se invoca tambin, para justificar una dedicacin especial al tema, la tradicin doctrinaria; sin embargo, ella no
justifica, ni explica, una necesidad, sino que responde a ella.

N se debe olvidar tampoco que una divisin como la propuesta integr el

ideario jurdico iluminista, con el objeto de evitar la desfiguracin por los jueces
de las reglas jurdicas y, en especial, respecto de la ley penal, la aplicacin analgica y la interpretacin extensiva8. A tanto lleg la desconfianza que se sostuvo
que la tarea de interpretar la ley era propia de quien posea el poder de legislar y,
por ello, el tribunal de casacin constitua una comisin parlamentaria al instaurarse la Primera Repblica francesalO. No se advirti, entonces, el mismo sofisma
antes indicado: que la labor de aplicar la ley quedaba vaca de contenido y se reduca, jurdicamente, a una tarea mecnica, la de seguir el mandato concreto del
legislador para resolver el caso; ello, como se observa, atenta tambin contra la
mentada divisin de poderes, piedra fundamental de la Repblica, cuya base de
sustentacin reside en la diferencia entre sancionar reglas generales, de aplicacin futura, y resolver o solucionar casos concretos, histricos, con aplicacin de
esas reglas. El caso concreto y la fundamentacin de su solucin en reglas predeterminadas, con todas las ambigedades que implica el paso de un concepto a su
aplicacin a una cosa concretall, constituyen el lmite ideal de la labor judicial;
no lo es, en cambio, la prohibicin de interpretar las leyes para aplicarlas a esos
casos, absolutamente imprescindible para cumplir esa tarea12.

II. Usualmente, la doctrina ha dividido los problemas relativos a la

interpretacin y a la aplicacin de la ley. As ha sido porque se representa bajo cada rubro dos rdenes distintos de problemas; por una
parte, los referidos a la inteleccin del significado de la ley y los mtodos propuestos para lograr conocer ese significado, y, por la otra,
los referidos a la determinacin de la ley que rige el caso singular de
que se trata, respectivamente.
Con fundamento en una divisin aparentemente similar, se pretendi, por ej.,
justificar la creacin de un tribunal de casacin nacional o federal, encargado no
slo del recurso de casacin en orden a los casos de competencia de la organizacin judicial federal, sino tambin', en orden a la aplicacin de la ley comn (CP,
ce, etc.) por los tribunales de las organizaciones judiciales provinciales, apelando
al criterio de separar las labores de interpretar y aplicar la ley; la casacin con reenvo, en todos los casos, conservara la exigencia constitucional del art. 75, inc.
12, de la Constitucin nacional, esto es, aplicar la ley comn es facultad reservada por las provincias y no delegada por ellas en el gobierno federal al constituir
la Nacin (CN, 5 y 121); por consiguiente, para ese criterio, interpretar definitivamente la ley comn, en todos los casos, es una actividad distinta, realizable por
un tribunal federal, como el que se pretenda crear.
Claro es que, en ese contexto, los conceptos aplicar e interpretar la ley no conservan el mismo significado que aqu le damos, ni tampoco resuelven el mismo
orden de problemas involucrado en ellos (vigencia de la ley y comprensin intelectual de su texto), sino que, antes bien, adquieren un significado distinto, propio del fin poltico procurado: unificar, mediante la labor de un tribunal federal,
la jurisprudencia de todos los tribunales del pas. El sofisma argumental es claro:
se pretenda transformar en ~ma labor mecnica, conforme al contenido que se
conceda a la tarea de aplicar la -ley, aquello que el texto constitucional, evidentemente, define de distinta manera; las provincias no han delegado en la Nacin y
su organizacin judicial la tarea de interpretar y aplicar la ley comn, salvo en los
casos -explcitos en ella- de competencia federal, o, dicho de otra manera, se han
reservado la interpretacin y aplicacin final de la ley comn, con excepcin de
los casos de competencia federal y el problema de la supremaca de la Constitucin nacional (CN, 31). El escollo constitucional se pretendi superar mediante un
sofisma argumental.

III. Interpretar y aplicar la ley constituyen, en verdad, una nica

operacin. Para aplicar la ley a un caso concreto, esto es, para darle
solucin al caso conforme a reglas jurdicas preestablecidas, es preciso -previamente, desde un punto de vista lgico- comprender su
significado y su alcance o, mejor dicho, determinar la regla aplicable
y el sentido prescriptivo que ella tiene para la solucin del caso. Esta
operacin, en s difcil y compleja, pues consiste en calificar con conceptos predeterminados -generales y abstractos por necesidadhechos o cosas existentes en el tiempo y el espacio -objetos concretos
e individuales- es la que pretendemos auxiliar ahora mediante la ra-

8 Cf. MdNTESQUIEU, El espritu. de las leyes, Libro 6u, cap. 3, p. 117: "En los Estados republican9s es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones cuando se trata del honor, ele la vida o ele la hacienda de un ciudadano'': BECCARIA, Dei delitti y delle pene, t. I, IV. ps. 36 y ss.; De los delitos y de las penas, IV, ps. 75 y
ss.: "Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces
de lo criminal, por la misma razn de que no son legisladores". Se trataba de la reaccin contra la arbitrariedad judicial, la interpretacin extensiva y la aplicacin analgica de las leyes penales, perrnitidas y hasta impuestas durante la Inquisicin. Cf. SoLER, Derecho penal argentino, t. 1, 14, I, ps. 144 y siguiente.
10 Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, p. 35, quien cita la afirmacin explcita de
GoUPIL DE PREFELN: "La casacin no es una parte del poder judicial sino una emanacin
del poder legislativo, y el Tribunal, una especie de comisin extraordinaria del Cuerpo legislativo encargada de reprimir la rebelin contra la voluntad general ele la ley".

8 Cf. DE LA RA, Proceso y j'ustici,a, 7, c, ps. 116 y ss., y 8, ps. 119 y siguientes.

196

11 Cf. CARRi, G. R., Notas sobre Derecho y lenguaje, ps. 23 y siguientes.

12 Cf. MAIER, Funcin normativa de la nulidad, ps. 67 y siguientes.

197

:S~

Interpretacin de la ley procesal penal

ciona.liza.cin de los criterios y mtodos que permiten descubrir la ley

aplicable y su sentido prescriptivo.
De tal manera, lo que intentaremos en este pargrafo no es otra cosa que, bajo el rubro de i.nterpreta.ci.n de la. ley proces.l penal, estudiar
los mtodos que permiten determinar el sentido de las reglas procesales cuando se trata de aplicarlas a un caso concreto; y despus, bajo el rubro del mbito de a:pli.cacin de la ley procesal penal, esbozar los
criterios que permiten deslindar su vigencia espacial y temporal, y
las limitaciones de su aplicacin con relacin a ciertas personas, por
la funcin que ellas cumplen, siempre con referencia a su aplicacin
a un caso concreto.
B. INTERPRETACIN DE LA LEY PROCESAL PENAL
1. Concepto y necesidad

I. Interpretar llna ley, una, regla de comportamiento humano, men-.

ta, en principio, la operacin intelectual del hombre que pretende
conocer el sentido prescriptivo de la regla, para aplicarla prcticamente, esto es, para calcular el sentido,normativo de la conducta concreta, propia o ajena, a desarrollar en el futuro, o para utilizar la regla
como metro de valoracin del comportamiento real, ya acontecido.
La norma de conducta no opera por s misma, sino por intermedio
de. un acto humano; siempre se expresa con smbolos, preferentemente con palabras13, esto es, con conceptos dotados de abstraccin
(hombre, rbol, mesa, juez, etc.), que, unidos, pretenden describir un
tipo de comportamiento humano futuro para definir su signo normativo (prohibido, obligado, permitido) y la consecuencia jurdica de su
realizacin concreta; ni las palabras ni los conceptos pueden ser
confundidos con las cosas existentes fsicamente o con las conductas
concretas de los hombres; la regla de conducta tiene por destino esos
comportamientos reales, pretende regularlos, establecer su sentido y
las consecuencias de su realizacin; palabras y conceptos son, adems, imprecisos en su determinacin de los objetos existentes en el
tiempo y en el espacio, poseen una textura abierta. que nos permite
utilizarlos como medio de comunicacin, pero que presenta dificultades al momento de definir aquello que abarcan, para aplicarlos a
un objeto concreto14. El proceso que se cumple para aplicar un esque-

13 Cf. NINO, Introduccin, cap. V, 11!! 1 y 2, ps. 245 y siguientes.

14 Cf. Nmo, Introduccin, cap. V, n!! 3, ps. 260 y siguientes.

198

4. La ley procesal penal

ma normativo a un objeto concreto no es, por estas razones, simple,

y nunca es directo o inmediato. Siempre existe una tensin ineludible cuando se pretende aplicar un esquema abstracto a una realidad
concreta, y el punto que. soporta la mayor fuerza de la tensin es, precisamente, la operacin que llamamos interpretacin. La tensin resulta del salto que significa el paso del mundo ideal al prctico, de la
posibilidad a la realidad, y de que ese transcurso slo se puede realizar mediante un acto humano. Normas y reglas de conducta son entidades que se desprenden del mundo ideal de los valores (valores de
accin), que se dirigen al mundo prctico, pues aspiran a verse realizadas en l, pero que slo alcanzan ese mundo por intermedio de un
acto humano, a su vez valorable conforme a ellasls.
II. Aqu nos interesa la interpretacin de la ley en cuanto supone
un comportamien~o humano que ya se llev a cabo y la necesidad de
aplicarle un esquema normativo, de valorarlo conforme a l y de extraer sus consecuencias prcticas (pero la operacin no es demasiado
diferente cuando se cumple para predecir el status norma.ti'vo de un
comportamiento concreto futuro, salvo la inversin anticipatoria,
creadora del hecho). Desde ese punto de vista, interpretar una regla
no significa nicamente el desarrollo de una operacin semntica de
definicin, sino que, antes bien, comprende esa operacin en estrecha relacin con el comportamiento a valorar. Se trata de un ir y venir del acto humano a la regla, y viceversa, con el objeto de establecer
sus consecuencias prcticas.
Ordinariamente, se presenta la operacin de reconstruir los hechos (el caso)
como simple, dependiente de una observacin similar a la reconstruccin histrica, que abstrae toda referencia a la valoracin de ese hecho, en este caso, a la valoracin jurdica; ese simplismo alcanza a la sentencia, cuyo esquema tradicional
divide, como compartimentos estancos, la reconstruccin fctica de la valoracin
jurdica. El caso es que ni la historia se relata de ese modo, pues los hechos histricos que llegan hasta nosotros son el resultado de un fuerte proceso de seleccin,
cuya misin es hacernos conocer lo importante sucedido en el pasado, y, para
ello, discriminar los hechos indiferentes de aquellos que interesan (de la batalla
de San Lorenzo nada se sabe acerca de lo que hicieron, individualmente, la gran
mayora de los soldados; se conoce, en cambio, una accin que llev a cabo un sargento, Cabral, por su importancia; incluso otras acciones del mismo Cabral nos
son desconocidas).

15 Cf. HARTMANN, Moglichheit 'lllld Hlirhlichheit, 33 y 34, ps. 240 y ss.; KAUFiv!ANN, A.,
Normentheorie, ps. 67 y ss.; MAIER, Funcin normativa de la nulidad, 3, ps. 83 y siguien-

tes.

199

. -B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

La labor de interpretacin comienza ya con la reconstruccin del hecho, con

la necesidad de describir la situacin histrico-fctica que se pretende colocar bajo el parmetro de la ley. Ese primer proceso presupone una seleccin de los datos que presenta la realidad, una decisin acerca de los datosJmportantes y de los
indiferentes o descartables, seleccin que no es, "como en el caso del historiador,
el resultado de una posicin propia del narrador, de sus propios ideales, prejuicios y deseos", sino, al contrario, "una seleccin de datos que depende de calificaciones preexistentes", esto es, presidida por el orden jurdico y sus reglas. "El trabajo interpretativo comienza all", en ese proceso selectivo: "en _el solo reconocimiento o descarte del dato suele radicar un problema interpretativo del ms alto
valor". Sebastin SOLER, de cuya pluma e ingenio provienen las citas textuales,
ilustra esta conclusin con un caso concreto ("Schwarz", Fallos CSN, t. 239, p. 367):
se trat de una adopcin en la cual el adoptante era judo, no as el adoptado; la
Cmara Civil reconoca valor jurdico a la diferencia religiosa, mientras que para
la Corte Suprema el dato era indiferente y mereca ser descartado para decidir el
caso, discrepancia en la cual resida "una tesis poltica interpretativa de los mayores alcances".
"Tambin los hechos deben ser captados". "Los casos jurdicos son construidos as; recogiendo materiales calificados por la ley como dignos de ser seleccionados". "Esa seleccin importar ya cierto grado de desarrollo de una tarea interpretativa de la ley ... "Hi.

rige slo para l, no necesariamente para otro caso, por similares que
sean los elementos que lo componen18.

Segn se observa ya, la interpretacin es una operacin inescindible del proceso de aplicain de la ley, pues la misma descripcin del
hecho a juzgar depende de ella. Se puede decir que ella constituye el
momento gnoseolgico de la aplicacin de la ley, la necesaria relacin de conocimiento entre quien pretende aplicar la ley a un comportamiento concreto y el esquema normativo que presidir la valoracin.
Empero, "la composicin del hecho no agota la tarea"17. Tal esquema normativo es construido por el intrprete. Sobre l base de las circunstancias del caso concreto que poseen importancia normativa, l
une los distintos segmentos de un orden normativo, en nuestro caso,
de un orden jurdico, para configurar la estructura. de decisin norrna.tiva.. Esa estructura, a la que ordinariamente llamamos norma, nos
precisa la solucin del caso, su significado jurdico y las consecuencias jurdicas o la falta de consecuencias que de l se desprende; y, tal
como se observa, ese esquema normativo se construye para el caso y

Los cdigos y las leyes no poseen reglas completas, en cada uno de sus artculos, que se refieran ntegramente al caso, sino que representan un sistema de
reglas que, al definir la importancia normativa de un hecho o de una circunstancia, permiten al intrprete armar el esquema normativo que aplicar al caso. Existe, por ejemplo, una regla que revela a la sentencia como un acto impugnable,
otra que define quin puede impugnarla, otras que determinan la va, la forma y
la ocasin del acto impugnativo. Sobre la base de observar un escrito, con ciert~
forma y contenido, presentado ante una autoridad determinada y en un tiempo
cierto, un juez puede decidir que se trata de un recurso de casacin contra una
sentencia, interpuesto formalmente de manera correcta y tempestivamente, idneo, por lo tanto, para evitar que la decisin impugnada pase en autoridad de
cosa juzgada y para provocar un examen de ella por otro tribunal 19. El juez ha
construido, de esa manera, la regla del caso: un acto humano con tal contenido
tal forma y llevado a cabo en tal tiempo, provoca el efecto antes aclarado. La~
reglas que regulan la capacidad (para delinquir, para actuar en un proceso, para
realizar actos jurdicos) no son normas completas, sino que slo representan preceptos (segmentos), que, unidos con otros, permiten construir la regla aplicable al
caso.
"La tarea del intrprete consiste en este punto en construir una estructura con
las piezas que la ley le proporciona"; "no hay un solo caso resuelto en el cual no
sea necesaria la construccin y acoplamiento sistemtico de preceptos diferentes"; "la tarea de estructurar los materiales normativos necesarios para llegar a
una decisin no consiste en una nueva acumulacin de preceptos, sino que ellos
deben ocupar, dentro de la estructura decisoria a la que llamamos norma, un lugar determinado en cada caso"20.

No se debe confundir el producto de la tarea del intrprete con la

ley misma. Afirmar, como intrprete de la ley, que un acto est permitido o prohibido, o que produce tales consecuencias jurdicas, es
expresar un juicio de conocimiento, segn el cual la ley contiene una
regla con ese sentido. Ese juicio no es la prescripcin misma, sino
una afirmacin sobre su existencia y vigencia21.
III. _Anteriormente denunciamos la insatisfaccin poltica que presenta la tesis segn la cual quien aplicaba una regla a un caso concreto, posterior a la sancin de ella, no deba interpretarla; si existan du-

18 Cf. SOLER, La inteqJretaci.n de la ley,

l6

Cf. SOLER, La interpretacin de la ley, XVII, ps. 151 y

SS.

Cf., tambin, BINDER, El re-

lato del hecho y la regularidad del proceso: la funcin constritctiva y destritctiva de la prueba penal, p. 81.

17 Cf. SOLER, La interpretacinde la ley, XVII, p. 157.

200

XVIII, ps. 158 y siguientes.

Por ms que el escrito haya sido mal titulado o, peor an, carezca de identificacin nominal.
2 Cf. SOLER, La inter7Jretacin de la ley, XVII, ps. 162 y 163.
21 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, 2u ed., ps. 9, y 105 y siguiente.
19

201

.B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

das, quien aplicaba la ley deba pedir consejo, y tambin su decisin

era descalificable por el rgano que detentaba el poder soberano de
dictar la ley, cuando su aplicacin se apartaba del sentido correcto
que ese rgano determinaba. En la teora republicana del siglo XIX,
tal desconfianza en los rganos creados para aplicar la ley (tribunales) se tradujo, por una parte, en el rfr legislatif y, por la otra, en el
Tribunal de casacin22.
Ahora es preciso explicar la imposibilidad real de eludir la tarea de
interpretar una regla abstracta, cuando se trata de aplicarla a un caso
concreto. Pretender que quien aplica la ley no tiene necesidad alguna de desentraar su sentido prescriptivo, es lo mismo que creer que
la tarea de aplicar una regla a un caso concreto es una labor mecnica, que valorar un caso conforme a una regla preestablecida es slo
un acto de autoridad (volitivo), cuyo contenido resulta directmente
determinado por la regla, sin necesidad de acto cognoscitivo alguno23. Si la tesis poltica no versara sobre el traslado del acto -cuya realizacin se niega al juez o tribunal- a otro rgano, se podra decir que
la tesis negativa incurre en el absurdo de creer que la ley puede operar por s misma. El mismo hecho de trasladar la interpretacin de la
ley a otro rgano habla por s mismo de la necesidad de un acto intelectual, que consiste en desentraar el sentido prescriptivo de la ley,
para poder aplicar la regla a un caso; en verdad, el hecho de trasladar
la operacin de comprender el sentido de la regla a otro rgano encubre el de determinar la solucin del caso, esto es, prescribir la forma
de su aplicacin, con lo cual se decide, polticamente, quin aplica las
reglas.
sta es, precisamente, la tesis poltica que antes discutamos como
contraria al sistema republicano, pues, en ese sistema de organizacin social, un principio bsico -divisin de poderes emanados de la
soberana estatal- indica que los tribunales integrantes del poder judicial, independientes d todo poder estatal y slo sometidos a la
ley24 , son los encargados de aplicar la ley abstracta a los casos concretos que les son presentados, con lo cual queda comprendida la inteleccin necesaria de la regla eventualmente aplicable.

Una derivacin de la misma idea, consistente en creer que el poder de aplicar

la ley no involucra el de interpretarla, est representada por la llamada jurisprudencia obligatoria, resultante del fallo de tribunales superiores sobre la aplicacin
de la ley a una situacin concreta (ver 2, D, 2, b). Polticamente, tal imposicin
no significa otra cosa que la pretensin de someter al tribunal de la causa (juez
natural) para que aplique la ley en un determinado sentido, conculcando con ello
el principio republicano enunciado inmediatamente antes (independencia judicial, ver 7, B, 1, II). Desde el punto de vista intelectual, la regla que prev la obligatoriedad de esos fallos para decisiones futuras es, sin embargo, ingenua: la llamada j11.rispnidencia obligatoria se tr9-duce en otra regla, escrita con palabras y
aplicable a decisiones futuras, por lo tanto, un concepto dotado de abstraccin,
que, a su vez, necesita ser comprendido por quien lo aplica en otra decisin, esto
es, requiere necesariamente de la operacin intelectual que llamamos interpretacin.

Existen incluso teoras jurdicas generales que niegan, abierta o

encubiertamente, la labor de interpretacin de la ley como necesaria
para su aplicacin. Tales teoras subrayan, con exageracin evidente,
el dato obvio de que la decisin (judicial) constituye un acto de voluntad, algo consustancial a cualquier acto humano. Pero esas teoras, al
negar la necesidad de un conocimiento de las reglas o relativizar su
importancia, excluyen, necesariamente, toda funcin atribuible a las
reglas jurdicas, en especial, la de servir de base para calcular -con
toda la imprecisin que quepa atribuir a esa operacin- el comportamiento propio y ajeno, y para valorar los comportamientos ya realizados25.
La misma teora pura del Derecho equivoc el camino al sostener que la interpretacin es un acto de voluntad, no uno de conocimiento26, como resultado de
su conocida doctrina acerca del Derecho observado en forma dinmica27, que lo
llevara a desembocar en el absurdo de la norma alternativa para explicar la sentencia definitiva contraria a la interpretacin correcta28.
El realismo jurdico desemboca en la misma afirmacin, pero se debe reconocer que, por un lado, es ms consecuente con su teora y, por el otro, menos extremo en sus afirmaciones, al menos cuando se trata de un autor racionaJ29.

IV. ,La regla jurdica presenta ciertas particularidades que, al tiempo de su interpretacin, facilitan la tarea. Como se trata de un com-

25
26
27
28

Cf. MAIER, Funcin nornwtiva de la nulidad, 3, ps. 83 y siguientes.

Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., n 46, ps. 350 y siguientes.

22 Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, n 10, ps. 33 y siguientes.

23 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 1, p. 145. La del texto constituye la tesis principal de KELSEN, errnea a mi juicio (ver nota n 26).
24 Ver 7, B, 1.

Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2!! ed., ps. 271 y ss.; crticamente, BULYGIN, Sentencia
judicial y creacin de Derecho.

202

203

Cf. MAIER, Funcin nonnativa de la nulidad, ps. 24 y siguientes.

29 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, cap. IV, ps. 105 y siguientes.

. ~ Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

plejo de reglas, que pretende dar alguna solucin a cualquier conflicto eventual de los hombres en sociedad, la operacin de interpretarlas resulta dominada por los ideales de plenit1ld y complecin del orden jurdico 30 . Para lograr estos ideales la misma ley y, en su defecto,
quienes se dedican a analizarla, racionalizando sus postulados, desarrollan una serie de principios interpretativos y mtodos de anlisis
para garantizar la consecucin de esos postulados. Slo a ttulo de
ejemplo mencionaremos los principios constitucionales de reserva. y
legalidad, de extraordinaria importancia en el Derecho penal (CN, 18
y 19). Se trata, en todo caso, de reglas interpretativas que auxilian en
la tarea de aplicar el orden jurdico, esto es, de dar solucin al caso.

ta, que tien ideolgicamente cualquier interpretacin jurdica posible de las reglas individuales de un orden jurdico. En segundo lugar,
esa unidad y la aspiracin de complecin, traducidas en obligacin
de dar alguna solucin a los conflictos que toman estado judicial, provocan la necesidad de evitar contradicciones en el sistema, como, por
ej., colisiones entre deberes contrarios, o entre deberes y facultades
que se oponen, atribuidos a una misma persona, o a la que puede
emerger de una misma facultad, concedida a distintos sujetos, que
coliden en el caso concreto, operacin para la cual, en casos extremos,
no queda otra solucin que la ponderacin del inters prevaleciente
para el orden jurdico. Ello conduce a que la interpretacin no sea tan
slo la representacin de una definicin semntica de una regla aislada, sino, por el contrario, como ya lo hemos dicho, la bsqueda de
una solucin -slo una- para el caso concreto en todo el orden jurdico, la compatibilizacin del significado normativo de todos los segmentos que son utilizados para construir la norma aplicable al caso
con el orden jurdico en general, que preside una sociedad determinada (interpretacin sisterntica). Por fin, en tercer lugar, por el hecho
de que el orden jurdico es pensado como una unidad, las palabras
utilizadas para definir alguna de sus partes poseen dentro de l, con
alguna asiduidad, un significado especfico de los muchos que es
posible atribuirles en el idioma comn, cuando no resultan expresamente definidas por la misma ley, circunstancia que reduce la imprecisin propia del lenguaje31.

La regla millum crimen nulla poena sine lege praevia (CN, 18) clausura el sistema en el sentido de que todo aquello que la ley penal no prohbe est permitido
Y de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda (CN, 19: mbito de
libertad jurdica). En Derecho privado se recurre a la analoga y a los principios
generales del orden jurdico (Ce;, 16): regla de complecin en sentido contrario.
El Derecho procesal penal i:ecurre a la interpretacin restrictiva de las reglas
de coaccin del sistema y a la interpretacin extensiva o a la aplicacin analgica
de las reglas que conceden facultades a los sujetos del procedimiento (CPP Nacin, 2 y 432, II; CPP Crdoba, 3 y 443, III; CPP Mendoza, 3 y 485; CPP La Rioja, 6
Y 4 7; CPP Santiago del Estero, 390 [slo parcialmente]; CPP Salta, 3 y 4 78; CPP La
Pampa, 3 y 405; CPP Entre Ros, 3 y 454; CPP Corrientes, 3 y 469; CPP Chaco, 3 y
411; CPP Tucumn, 3 y 443, III; CPP Costa Rica, 3 y 447, II; Pr. CPP Nacin [1986],
7 Y 322, Il). El segundo de los artculos citados)nmediatamente antes, referido especficamente a las impugnaciones procesales de decisiones judiciales, contiene
el conocido aforismo "donde la ley no distingue, no debemos distinguir" (la facultad de recurrir es concedida a todos), caso especial de interpretacin extensiva de
las facultades concedidas a los sujetos del procedimiento.

Por lo dems, el orden jurdico se afirma como una 1lnidad de sentido -como un sistema-, al menos cultural e ideolgica, para la organizacin de una sociedad, la distribucin de bienes en ella y el logro
de la paz social. Tal mentada unidad provoca varios fenmenos visibles para la interpretacin de la ley. En primer lugar, la existencia de
principios polticos bsicos, como, por ejemplo, la libertad locomotiva del habitante, la libertad de conciencia, la propiedad privada en el
sistema capitalista, la funcin social de la propiedad privada en un
Estado social, la propiedad pblica y colectiva en un Estado socialis-

Cf.

La ley define expresamente ciertas palabras que utiliza para comunicar su

mensaje: ej., CP, 77 y 78; Pr. CPP Nacin (1986), 31 y 142. En otras ocasiones son
utilizados conceptos que, a su vez, resultan definidos por reglas legales: ej., contrato y sus diversas especies, ce, 1137 y ss.; cosa, bien y sus diversas especies, ce,
2311 y ss.; la cualidad de una cosa de ser.ajena, total o parcialmente, CC, 2339 y
ss., 2506 y ss. En el Derecho procesal penal, la ley define la calidad de imputado:
CPP Nacin, 62; CPP Crdoba, 80; CPP Tucumn, 80; CPP Costa Rica, 45.

Por ltimo, se debe advertir que el orden jurdico est en un constante proceso de cambio y transformacin. Uno de sus preceptos puede ser modificado en su significado no slo cuando cambia l mismo,
por reforma, derogacin o reemplazo, sino que como ocurre ms comnmente, puede resultar modificado como producto de otras alteraciones al orden jurdico, alteraciones que pueden referirse a la mis-

Introduccin a la metodologa, caps. VII y IX, ps. 169 y SS.,

La inte17Jrtacin de la ley, ps. 136 y ss.; Ley, historia y libertad, ps. 188
Sistema del Derecho romano actual, 2u ed., t. I, XLII y ss., ps. 215 y si-

ALCHOURRN-BULYGIN,

225 Y ss.;

SOLER,

Y s.s.; SAVIGNY,
gmentes.

3l

204

Cf.

SOLER,

L:s palabras ele la ley, XVI, ps. 165 y siguientes.

205

_R Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

ma ley general que lo contiene, por ejemplo, el Cdigo Procesal Penal, o a otra ley que integra el orden jurdico, por ej., el Cdigo Civil,
el Penal, etctera32.

conciba el conocimiento humano como referido a reglas, esto es, descripciones

abstractas acerca del comportamiento del mundo natural o cultural segn existan
o dejen de existir ciertos factores, concebir tambin reglas de interpretacin,
aunque para l esas reglas slo signifiquen predicciones sobre el comportamiento futuro de los jueces dado un cierto problema, predicciones con un grado mayor o menor de acierto, pero slo fundadas en la manera segn la cual los jueces
han decidido problemas idnticos o similares con anterioridad. En nuestro sistema, de Derecho legislado parlamentariamente en textos escritos, se observa la
"coincidencia" de que a esas predicciones se arriba, en la mayora de los casos,
interpretando el texto de una o varias .leyes, razn por la cual las reglas de interpretacin y los problemas que plantea un "realista" no distan demasiado de aquellos que plantean los normativistas y, adems, esas reglas "realistas" son ciertamente tiles para acercarnos al fenmeno de la interpretacin y solucionar sus
problemas34.

Como paradigma del primer caso sirve analizar cmo las ltimas leyes de
reformas al CPCrim. nacional (1889), nu 23.050 y 23.465, influyeron sobre la inteligencia de otros preceptos no reformados; por ej., de qu manera influye la reforma puramente interpretativa -interpretacin autntica- del art. 316, inc. 1,
sobre el requisito legal que pesa sobre diversas decisiones judiciales para reputar
admisible su fundamentacin (falta de fundamentacin como vido). Ejemplo del
segundo caso es la importancia de las leyes de reformas del CP para los CPP: un
cambio en el rgimen de la persecucin penal (CP, 71 y ss.) involucra todo un
cambio de interpretacin para el sistema procesal aplicable, segn sucedi cuando algunos delitos contra el honor fueron convertidos en delitos de accin pblica, por influencia de la decisin administrativa del superior jerrquico en el servicio que impona denunciar las ofensas proferidas contra los funcionarios que
de l dependan33.

2. Los principios formales que rigen la

intepretacin

Segn ya indicamos sumariamente al terminar el nmero anterior, el intrprete -fundamentalmente el juez, pero tambin los
participantes en un procedimiento o quien quiera analizar un comportamiento, sucedido o hipottico-, puesto a buscar la solucin jurdica de un caso, es ai.1xiliado, en principio, por una serie de reglas
formales que la ciencia jurdica construye, y hasta, en ocasiones,
positiviza en una ley, a manera de principios lgico-cognoscitivos que
gobiernan la operacin intelectual llamada interpretacin de la ley.
Esos postulados han sido algunas veces discutidos como tales, pero la
crtica -incluso la bien intencionada- se ha valido, en general, del
recurso a la exageracin o de la apreciacin del Derecho como un fenmeno distinto al que, culturalmente, se define aqu como conjunto de reglas de comportamiento humano, dotadas de abstraccin y
dirigidas al mundo posible del futuro.
Quien conciba al Derecho corno un conjunto de decisiones concretas, esto es,
el nominalista -o el realista extremo-, puede utilizar cualquier argumento para
negar esas reglas de interpretacin, porque, para l, carecen de sentido. En verdad, l slo apela a un sistema de justicia carismtica. Sin embargo, el realista que

32 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, 3u ed., t. 1, p. 157.

33 Cf. MAIER, Accin pblica y procedimiento ele oficio en los delitos contra el honor, ps.
525 y siguientes.

206

Cabe advertir, sin embargo, que esas mximas, calificadas como

formales o lgicas, no poseen la pureza formal que, en ocasiones, se
pretende, a la manera de las reglas matemticas; por el contrario, aun
las ms formales de ellas tienen cierto contenido, precisamente el
que deriva de pensar al Derecho bajo el presupuesto de su unidad, como sisterna universal y orrnni.co para orientar el comportamiento de
los hornbres en sociedad y para resolver todo conflicto eventual entre
ellos35. Esa forma de pensar el Derecho responde a una determinada
concepcin cultural; no siempre la justicia y el Derecho fueron as
pensados y esa representacin cultural del fenmeno social, que conforman tanto las reglas jurdicas, como la solucin de los conflictos
sociales, supone un desarrollo histrico prolongado y una transformacin de las organizaciones sociales en su conjunto36.
Esa i1.nida.d del orden jurdico es, para quien lo desee, sumamente discutible.
Conviven en ese orden, aun apreciado de la manera arriba indicada como concepcin sistemtica., reglas con antigedad varias veces milenaria (por ej., la represin

34 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, cap. IV, ps. 105 y ss., cuya descripcin problemtica y cuyas soluciones son tiles para estudiar el fenmeno de la interpretacin.
35 Cf. SAVIGNY, Sistema del Derecho romano actual, XLII y ss., ps. 215 y ss.; NrNo, Introduccin, deriva del modelo dogmtico del legislador racional (cap. VI, b, ps. 328 y ss.) y
de ciertas tcnicas de la ciencia dogmtica, utilizadas para sostener su adhesin al Derecho legislado y para mostrar su reformulacin del Derecho vigente como extrada de
aqul (cap. VI, a y c, ps. 322 y 333 y ss.), estos preceptos, que no son lgicos, en estricto
sentido, ni solucionan con carcter necesario todos los problemas de interpretacin, sino que, por el contrario, resultan, en definitiva, afirmaciones valorativas -que se suponen racionales y, efectivamente, lo son, en el mundo cultural actual- contingentes
~e, incluso, conflictivas entre s, en los casos a solucionar.
36 Cf. WEBER, Ec9nmna y sociedad. ps. 170 y ss., y 588 y siguientes.

207

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

genrica del homicidio) y otras relativamente recientes (supresin de la esclavitud, de la tortura, de las penas de muerte y corporales). Incluso en el sistema de
solucin de los conflictos (Derecho procesal) perviven, conjuntamente, distintas
representaciones culturales de la justicia: advirtase la m~xtin que significa el
juicio por jurados (CN, 24, 75, inc. 12, y 118) entre jueces populares o jurados que
practican la justicia de equidad (del caso, carismtica o del Cad) y jueces profesionales que deciden racionalmente, segn reglas previas y abstractas, generales
e iguales para todos37. Fcil es, entonces, destronar la idea de un legislador nico
y de la ideologa consecuente del orden jurdico.

pos estudiados a continuacin cumplen el papel de mximas formales para la comprensin y aplicacin del Derecho positivo.

No obstante, tampoco aqu caben las exageraciones. Un orden jurdico, tal como hoy se concibe, es mucho menos una serie aislada de
preceptos que el resultado homogneo de la decantacin histrica de
un fenmeno social y cultural: el desarrollo, en el tiempo y en el espacio, de las sociedades polticas. De tal manera, las reglas particulares
a l incorporadas sufren la influencia del todo, as como el todo tambin queda modificado por la incorporacin de una nueva regla, ligera o abruptamente, segn la intensidad de la transformacin, pero,
en todo caso, armoniosamente, cual gota de tintura que desaparece
en el recipiente con diluyente, no sin antes colorear.tenue o intensamente todo el lquido, segn la fuerza del colorante38. De all que estos principios conformen la base firme que preside la comprensin
del orden jurdico actual, ya se trate, en purismo, de ideales a los que
hoy tiende la organizacin poltica por medio de reglas jurdicas 39 o
de principios jurdicos positivos40. De all tambin que, intrasistemticamente, esto es, dentro de una concepcin actual sobre el orden
jurdico, estos principios -sobre todo los primeros de ellos, que emanan de la idea de unidad y sistematizacin del orden jurdico- puedan ser considerados formales41, pues no dependen de una definicin ideolgica que desea, imagina o, simplemente, coloca el intrprete42. No se niega, de esta manera, que el concebir as el orden
jurdico tenga una base ideolgica, sino que, antes bien, se afirma
que, en un Derecho concebido segn esta base ideolgica, los princi-

a) Plenitud del orden jurdico43

Con este postulado se menta la cualidad formal de un orden jurdico de ser idneo para responder a cualquier pregunta que se le fonnule, en el sentido de dar solucin jurdica para cualquier caso que se le
plantee, sea este caso hipottico .o real. Se afirma, con ello,. que el orden jurdico carece de la.ginws, esto es, que no es posible dejar de encontrar en l la solucin de un caso, pues el sistema est lgicmnente
cerra.do, virtud que se conoce con el nombre de plenitud hermti.ca44
La plenitud supone, segn se observa, la idea de cornpleci'n. -algunos la llaman completitud- o se refiere a ella. Y esta idea, al igual que
la cuacterstica formal que se atribuye a los sistemas jurdicos de ser
plenos, se funda, usualmente, en c;los rdenes de razones principales:
I. La primera consiste en la interdefinibilicla.d entre la. accin prohibida. y la permitida.: prohibir una accin es lo mismo que no permitirla y viceversa. De la misma manera, si una accin no est prohibida
quiere significar que est permitida. Segn se observa, un axioma de
este tipo es el que transforma en legislacin positiva la CN, 19: "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohbe".
La clusula constitucional, sin embargo, dice algo ms o se propone algo distinto. Ella pretende fijar el mbito de libertad jurdica, por oposicin al mbito
del deber jurdico, compuesto tanto por las prohibiciones como por los mandatos.
De este modo, si una accin no est prohibida, ni mandada, cae dentro del mbito de libertad, esto es, del reino absoluto de la voluntad humana no reprochable
jurdicamente, pues tanto si se lleva a cabo, como si se omite su realizacin, el
hecho no es censurable por ser contrario al deber jurdico. Ello nada adelanta
acerca de si la accin posee consecuencias jurdicas o carece de ellas. Recurrir una

43 Cf. Cossio, La plenitud del ordenjurdico; SOLER, Ley, historia y libertad,

37 Cf.
38 Cf.
39 Cf.
tes.
40 Cf.

WEBER,
SOLER,

Economa y sociedad, ps. 657 y siguientes.

Fe en el Derecho, XVI, ps. 137 y siguientes.

ALCHOURRN-BULYGIN,

SOLER,

Introduccin a la metodologa, cap. X, ps. 225 y siguien-

La interpretacin de la ley, XIX, ps. 165 y siguientes.

41 Ver notan 35. Cf. SOLER, La i.nterpretacin de la ley, ps. 175 y 182.
42 Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, I:ntrocluccin a la metodologa, ps. 226 y 239.

208

14, ps. 188

y ss.; La interpretacin de la ley, XV, ps. 136 y ss., XX, ps. 171 y ss.; SAVIGNY, Sistema del
Derecho romano actual, 45 y ss, ps. 228 y ss.; ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la
metodologa, cap. IX, ps. 225 y siguientes.
44 Cf. SOLER, La interpretacin de la ley, p. 136. SOLE~ integra esta cualidad formal del
Derecho, de s~r un sistema cerrado lgicamente, con sufi.nitucl lgica, caracterstica ele
los conceptos (abstractos) que se opone, precisamente, al principio de inji.nidad de lo
real, en el sentido del conocimiento de las cosas singulares, y que consiste en que toda
abstraccin delinea su objeto con una serie limitada de notas caractersticas, y slo con
'esas notas y ninguna otra, que lo definen totalmente; cf. Ley, historia y libertad, ps. 193
y ss.; ROMERO-PUCCIARELLI, Lgi.ca, p. 42.

209

~-Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

sentencia judicial o consentirla, omitiendo recurrirla, son actos libres -en el sentido de exentos de regulacin por una regla que imponga un deber-, pero que no
poseen el mismo valor jurdico, en el sentido de que la realizacin del primero
produce ciertas consecuencias jurdicas, consecuencias que no ~se producirn si se
omite el acto. En cambio, que yo pasee por un parque en mi tiempo libre o que
no lo haga, si no interviene una circunstancia especial carece de inters jurdicamente. Ello proviene del hecho de que, dentro del mbito de la libertad jurdica,
opuesto al del deber por comparacin residual, existen actos u omisiones que nada significan para el mundo del Derecho (son indiferentes) y otro_s cuya realizacin acarrea consecuencias jurdicas45.

rrir a la clusula residual del "espritu del pueblo alemn", para punir toda accin u omisin que "contra l atente", nada dice contra el
principio de prohibicin, pues l opera, precisamente, para declarar
permitida a toda accin que, sin infringir ninguna de las otras normas penales, tampoco atenta contra el "espritu del pueblo alemn";
pero ello significara, a la par de una ingenuidad poltica, una explicacin falsa de la funcin normativa material que cumplen clusulas
como sa o como el recurso a la analoga en el Derecho penal: ampliar
el poder penal del Estado de modo tal que sus lmites no existan (sistema abierto) y de que l se pueda utilizar al arbitrio de quien lo manipula. Ello demuestra que, pese a la validez formal del principio,
"no prohibido= permitido", l es una verdadera tautologa, en el sentido de que la igualdad no dice ms que el primero de sus trminos,
por tanto, una frmula vaca que no permite predicar algo sobre el
funcionamiento material del Derecho48.

Segn este principio (de prolbi.dn), toda accin tendra status

normativo por el simple hecho de que, si el Derecho no la prohbe, automticamente adquiere el carcter de conducta permitida; con ms
amplitud an, segn la regla constitucional citada, se es libre, jurdicamente, de hacer u omitir una accin, segn se desee, cuan/do no
existe un deber jurdico de omitirla o de llevarla a cabo. El problema
es que, segn parece, tal calificacin normativa (acto permitido), adjudicada a una accin por la actuacin de una regla negativa, que todo sistema poseera por el simple hecho de ser un sistema normativo
(quiz jurdico), es, en primer lugar, d~mostrable histricamente como contingente, desde el punto de vista material, y, en segundo lugar, no resuelve todos los posibles conflictos sociales imaginables.
En cuanto al primer problema, la historia del Derecho penal est
plagada de ejemplos histricos, abstractos (reglas) y concretos (hechos o casos), en los cuales el sistema penal distaba de funcionar como un sistema cerra.do de descripcin del comportamiento ilcito y
punible (pinsese en la frmula de la Constitutio Crimina.lis Carolina,
art. 105, en el 2 del Cd. Penal alemn de la poca nacional-socialista46 o en la condena y ejecucin de Ana BoLENA). En realidad, slo conocemos al Derecho penal material como sistema. cerra.do de ilicitudes,
a partir del Iluminismo y la revolucin poltica que prohij, a partir
del dominio de la clusula de cerramiento expresada con el aforismo
latino nulla. poena. nulliun crimen sine lege pra.evia., fundante del principio de legalidad47. Se puede argumentar, lgicamente, que el recu-

45 Cf. MAIER, Funcin normativo de la nulidad, 4, ps. 113 y siguientes.

46 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 1, 13, II, ps. 106 y ss.; JIMNEZ DE AsA, Tratado, t. II, n!l 631, ps. 332 y SS., n:!l 666, ps. 426 y s., n 675 y SS., ps. 438 y SS., n 677 y SS.,
ps. 444 y siguientes.
47 Cf. SOLER, Laform11lacin actual del principio nullwn crhnen, p. 279; BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, 11, b, 2, ps. 83 y siguientes.

210

El mismo ejemplo se puede repetir eh el Derecho procesal penal y ya no con

reglas de deber, sino, tambin, con normas facultativas o de competencia: cumplen esta misma funcin poltica las reglas referidas al encarcelamiento preventivo que, bajo pretexto de constituir una excepcin a un reglamento aceptable segn la teora propia del Estado de Derecho sobre la institucin, facultan a los jueces ya sea a rechazar la excarcelacin, ya a encarcelar preventivamente, con una
frmula lingstica que carece de todo significado racionalmente descriptible.
As, por ejemplo, la frmula de la "gravedad y repercusin social del hecho" para
impedir arbitrariamente la libertad bajo caucin de un imputado, claramente
procedente segn las reglas especficas (CPCrim. nacional [1889], 380, texto de la
ley n!l 21.306, hoy derogado) o aquella que la Comisin de Legislacin General de
la Cmara de Diputados de la Nacin (cuyo texto no guarda relacin con las instituciones del Proyecto y delata, por el idioma [mal empleado], la formacin y filiacin histrico-jurdica de sus autores) agreg al Pr. CPP Nacin (1986), para facultar a los jueces a encarcelar preventivamente dejando de lado los presupuestos
bsicos que regulan toda coercin procesal en un Estado de Derecho: "Que los antecedentes del imputado demuestren una proclividad al delito ... " (orden del da
n!l 766 de las sesiones ordinarias de 1988).
Todas estas reglas, en s indefinibles semnticamente, como el debate parlamentario lo' reconoci49, o, en todo caso, que mentan una situacin incomprobable por medios empricos, que, sin embargo, se manda verificar ("demostrar una
proclividad al delito"), no representan otra cosa que aperturas para el poder, no
sujeto a reglas, de quien aplica la norma, esto es, una apertura para la arbitrariedad, o, mejor dicho, para la represin subjetiva, sin fundamento objetivo.

48 Cf. VERNENGO, Curso, 2u ed., p. 384.

49 Cf. MAIER, Sobre la libertad del imputado, 6, ps. 98 y siguientes.

211

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

La segunda objecin reside en el argumento de que el valor de

una accin permitida no agota la posibilidad de conflictos sociales
irresueltos por el Derecho. En efecto, se argumenta que si una accin
est permitida para m, y no existe para los de:rrs una prohibicin
de impedirme esa accin, el conflicto sin solucin jurdica salta a la
vista no bien yo decida realizar la accin permitida y otro impedrmela50, o, de manera idntica, dos o ms personas decidan llevar a
cabo la accin permitida al mismo tiempo, cuando slo una accin es
posible (estacionar los vehculos que conducen en un lugar donde slo cabe uno de ellos). Regularmente, la prohibicin de impedir la
accin de otro se vincula con el derecho de exigir, coactivamente,
que se cumpla el deber de abstencin, y a una accin procesal para
ejecutar la exigencia, esto es, a una facultad que instituye un "derecho". Permitido significara, as, para el principio formal de prohibicin, no ms que una forma distinta de decir no prohibido, esto es, segn antes observamos, una tautologa; en consecuencia, por esta va
no se fijara, positivamente, el status normativo de una accin: slo
se podra predicar de ella, negativamente, que no es,t prohibida. Para significar algo ms se requerira que no slo se explique que la accin cae dentro del mbito de la libertad jurdica, sino, adems, que
se otorgue a alguien una facultad inherente a la realizacin de la
accin.
La misma objecin se apoya sobre el argumento de que el operador dentico "permitido", deducido del hecho de que la accin no est prohibida, no define, ostensiblemente, el carcter de la accin,
pues nada dice acerca de si la accin permitida, segn la regla residual, es obligatoria o no lo es51.
Todas estas objeciones merecen, a su vez, rplicas; por ej., se contesta la ltima de ellas con la misma regla de la CN, 19: si, adems de
no prohibido = permitido, la accin no mandada significa ausencia
de obligacin de hacer 1 el crculo se cierra y es posible establecer que
la accin de que se trata ingresa al mbito de libertad jurdica, al reino de la autonoma de la voluntad no reprochable jurdicamente. Por
otra parte, pudiera ser que esta determinacin fuera lo nico impar-

tante para el caso, como sucede cuando se trata de la aplicacin del

Derecho penal, con lo cual el hecho de que no se pueda adjudicar a
los dems el deber de abstenerse de impedir la accin o el de fundar
una facultad (permisin fuerte) para exigir el cumplimiento de ese
deber, en cabeza de quien se predica que realiza la accin de modo
permitido, resulta absolutamente indiferente para decidir el caso: la
solucin slo requiere conocer si la accin (u omisin) cae dentro del
mbito de libertad jurdica, esto. es, en lenguaje del Derecho penal, si
ella, en principio, es punible o no lo es.
Por lo dems, no es necesario poder fundar principios lgico-formales absolutamente verdaderos y, por tanto, universales, para proceder metodolgicamente de la manera que predican quienes se
adhieren al sistema jurdico la caracterstica de ser pleno, hermtico
y completo52. Basta con pensar que esas caractersticas son propias de
los sistemas jurdicos actuales, fundados en la idea del Estado de Derecho, que contienen entre svs reglas clusulas de cerramiento o
clausura, tales como la constitucional (art. 19) indicada arriba53. Ella,
aun predicada como contingente, propia de un sistema poltico, soluciona el problema de la complecin, al menos para el mbito en el
que rige (distincin entre el mundo del deber jurdico y el de la libertad jurdica). Pinsese en que sera sencillo completar el cerramiento
para todo un sistema u orden jurdico, en tanto se previera, para el
mbito de la libertad jurdica o de la autonoma de la voluntad, un
principio que nos dijera que toda accin u omisin a la que el Derecho no vincula una consecuencia jurdica determinada (norma potestativa), es, automticamente, indiferente, esto es, carece de consecuencia jurdica alguna.
Se debe aceptar, si eliminamos el prejuicio de demostraciones y
casos extremos, que esta idea, la de plenitud, hermetismo y complecin, es la que hoy domina culturalmente el concepto de orden jurdico, pues constituye un ideal racional propio de la ciencia jurdica
actual54. De all, precisamente, que hoy domine el mtodo de interpretacin llamado sisten1.tico, mediante el cual se procura recons-

50

Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Intrnclllccin a la metodologa, cap.NII, n 5, ps. 184 y SS.

Conviene leer los prrafos de Hans KELSEN que ellos citan, pues de la mano de ellos se
pretende verificar los dos significados de la valoracin "acto permitido": permisin dbil= no prohibido; permisinfuerte no prohibido, pero prohibido para otros interferir con mi conducta.

51

Cf. VERNENGO, C1lrso, p. 3B5.

212

52 Para algunos la afirmacin de esta caracterstica constituye un predicado ontolgico, necesariamente verdadero en todo orden jurdico: cf. Cossro, La plenit1ld del onien
jurdico, en especial, cap. II, ps. 51 y siguientes.

53 Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Intrncluccin a la metodologa, ps. 189 y siguientes.

54 Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Introclit.ccin a la metodologa, cap. IX, ps. 225 y SS.;

VER- NENGo,' C1lrso, p. 382; NrNo, Introdu.ccin, cap. VI, ps. 321 y ss., con referencia a la clogrnticafurdica, aun-crtico.

213

--B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

truir un orden jurdico o las partes que lo integran con categoras y

clasificaciones analticas, que establecen lneas conductoras de un
conjunto armnico, sin contradicciones, esto es, de un sistema (ciencia jurdica dogmti.ca); ha quedado atrs la exgesis, glosa o comentario de los preceptos legales, que permitan establecer el alcance de
reglas u oraciones particulares, y el mtodo histrico puro, que derivaba la comprensin de las reglas de una supuesta voluntad real del
legislador originario55.

terminada pretensin de aplicar la ley en un sentido determinado,

para obtener alguna consecuencia. Sobre todo en materia penal, tal
premisa es falsa desde el punto de vista histrico, pues el Derecho penal conoci instituciones similares al non liqllet y a la poena extnwrdina.ria., que, precisamente, fundaban sus soluciones en la imposibilidad de decidir el caso afirmativa o negativamente. Ms all de ello,
la afirmacin contina siendo hoy parcialmente falsa, en materia penal, pues existen decisiones judiciales que, desde el punto de vista
material, significan, precisamente, todo lo contrario, es decir, la renuncia del Estado a decidir el conflicto o, por lo menos, a decidirlo de
manera dilemtica, con la ley penal. Represe, por ej., en la clausura
provisional de la persecucin penal durante el primer tramo del procedimiento (instruccin), en el llamado sobreseimiento prO'visiona.l
(CPCrim. nacional [1889], 435; Pr. CPP Nacin [1986], 281) o en la citada como prrrog e.xtiaorcli:na.ri,9 de la instruccin (CPP Crdoba
[1970], 342; CPP Mendoza, 348; GPP La Rioja, 383; CPP Salta, 344; CPP
Corrientes, 341; CPP Entre Ros, 339; CPP Costa Rica, 325), instituciones equivalentes que no significan otra cosa, materialmente, que la
renuncia -al menos temporal- del Estado a dar alguna solucin al
conflicto.

II. Otro de los argumentos en el que se ha fundado la plenitud y

complecin del orden jurdico reside en el deber del tribunal de decidir el caso, esto es, de darle solucin cuando se acude a l para ello, sin
poder excusarse de dictar el fallo (non liqllet) ni siquiera demostrando
la ausencia de una solucin normativa que permita fundar la 9-ecisin
(CC, 15). El argumento ha sido fcilmente descalificado: el hecho de
que se designe a alguien para que rellene los "baches" de una calle en
nada empece a la afirmacin de que las calles tienen o, mejor dicho,
pueden tener "baches", antes bien, confirma ese aserto56.
La tesis no adq~iere mayor consistencia ni jerarqua conceptual cuando se la
explica integrando el orden jurdico con la llamada norma individual: las nonnas
generales, abstractas, pueden conducir a la indeterminacin normativa de alguna conducta o relacin, pero el orden jurdico no puede poseer lagunas en la medida en que no contiene slo normas general,es, sino, adems, normas individuales, en el sentido de decisiones de los rganos de aplicacin5 7. El problema no se
reduce a un contenido semntico: quienes predican la posibilidad de que existan
lagunas advierten acerca de que no toda solucin (decisin) de los rganos que
aplican el Derecho se puede fundar en una regla preexistente, por tanto, general
y abstracta, del orden jurdico58.

El argumento no slo flaquea desde el punto de vista puramente

racional, sino que, adems, es falso desde su premisa explicativa: la
existencia de una regla de deber que sienz,pre le impone al tribunal la
obligacin de definir por s o por no todos los casos frente a una de-

55 Cf. VERNENGO, Curso, p. 414, demuestra que tambin lo que se comprende por conocimiento del Derecho es histricamente contingente y, con ello, tambin son contingentes los mtodos de interpretacin que adopta la ciencia jurdica en un determinado
tiempo y lugar.

Existen, en el Derecho penal y procesal penal modernos, otras instituciones de

significado singular. La suspensin deljuicio a prueba, como toda forma de divers(f'icacin de la reaccin penal (di.versi.on), propone, bsicamente, no aplicar la ley
penal, ni perseguir penalmente al imputado, reemplazando esa reaccin por ciertas respuestas voluntarias del imputado respecto de la imputacin, dentro de un
plazo determinado. Se puede sostener que la puesta en marcha de estas instituciones significa, tambin, aplicar la ley, como ocurre en el caso ms extremo de
la condenacin condicional, y nadie podr contradecir esta opinin desde el punto
de vista formal; pero nadie dudar, tampoco, en afirmar que, materialmente,
cualquiera de estas instituciones significan renuncia a la aplicacin de la calificacin normativa que la accin u omisin merece, segn las reglas jurdicas, y a las
consecuencias que de ella emergen, en fin, renuncia a la solucin penal del caso,
para acordar con el imputado otro tipo de solucin que se estima ms conveniente (reparatoria, conciliatoria, teraputica, etctera).
La aplicacin del princi.pi.o de oportunidad, por sustitucin total o parcial del de
legalidad, conduce a la misma afirmacin: renuncia a decidir el conflicto, al menos bajo la ptica del Derecho y del proceso penal (Pr. CPP Nacin [1986], 230)59.

Sin embargo, la deficiencia del argumento no puede ocultar la

fuerza que la idea de complecin tiene para todo ordenamiento jur-

56 Cf. CARRI, G. R., Notas sobre Derecho lJ lenguaje, p. 48; ALCHOURRN-BULYGIN, Imrodu,ccin a la metodologa, p. 182; VERNENGO, Curso, ps. 383 y siguiente.
57 AFTALIN-GARCA LANO-VILANOVA, Introduccin al Derecho, 1u ed., cap. VIII, 56, n
27, ps. 206 y siguiente.
58 Cf. ALcHOURRN-BULYGIN, Introd11ccin a la metodologfo, cap. VIII, ps. 202 y siguientes.

214

59 Cf. MAIER, La Qrdenanzo procesal penal alemana, vol. II, ps. 125 y siguientes.

215

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

dico actual. En efecto, si se trae a colacin el deber de los jueces de

fundar sus decisiones en las reglas jurdicas vigentes y se tiene presente la prohibicin de abstenerse de dar solucin al caso (deber de
decidir), slo se puede concluir en la afirmacin de que el orden jurdico -"el legislador"- "cree'', sinceramente, en la ausencia de lagunas, en que apelando a sus reglas se soluciona, conforme a ellas, todo
conflicto social que se presente. Es por ello que las mismas reglas,
conscientes de que esta hiptesis no puede ser verificada, debido a la
infinitud de las situaciones fcticas que pueden llegar a existir, mandan acudir, en algunas zonas jurdicas, a procedimientos de complecin del sistema, como la analoga y los principios generales del Derecho (CC, 16), que cumplen la misma funcin que las reglas de clausura, aunque trabajando de manera inversa a ellas.

ca codificadora y sistemtica pretende, y en gran medida consigue,

regular mediante descripciones abstractas soluciones preestablecidas
para todo conflicto social concreto que se presente. Adems, conciente de que lograr ese objetivo mediante reglas directas es poco menos
que imposible, cualquier orden jurdico contiene, para ciertas materias que lo componen, reglas de clausura (por ej., CN, 19) y, para
otras, reglas de extensin (CC, 16), que procuran, por vas distintas,
completar el sistema. Tampoco es r~prochable que, a pesar del intento de coherencia entre sus reglas, ellas resulten, en algn caso, contradictorias: el mismo orden jurdico y la teora que lo explica contienen reglas o elaboran formas de ponderar el conflicto de reglas, para
aplicar slo una (solucin) al caso concreto. Por ltimo, el hecho de
que el mismo orden jurdico imponga al juez deberes de cumplimiento imposible, en algn caso concreto, como el de fundar la decisin en una regla del sistema, cuando es posible que l carezca de definicin o solucin normativa parcr e conflicto a decidir, es parte de
un fenmeno ms general, conocido en el mundo jurdico (por ej., deber de auxilio de una persona inhabilitada para prestarlo) que, para
el caso, se resuelve cumpliendo la parte posible de la regla y aclarando la imposibilidad de cumplir el resto, esto es, decidiendo, conforme a parmetros valorativos extraos al sistema jurdico, aclarando
previamente que no existe solucin intrasistemtica.

III. Si apelamos al sentido comn y dejamos de lado el pensamiento crtico extremo, consistente en exagerar el valor de ciertas afirmaciones, para poder contradecirlas rigurosamente, observaremos que
los ordenamientos jurdicos modernos y el estilo actm:ll de la ciencia
que los describe (dogmtica) suponen su propia plenitud y complecin: parten de esa hiptesis, a pesar de que se conoce la imposibilidad de demostrarla y hasta se puede tener conciencia de la existencia
de alguna "laguna" concreta. Tal punto de partida es evidente cuando se observa la existencia conjunta deilos dos deberes fundamentales de un .tribunal ante un caso judicial: decidirlo, dndole una solucin dilemtica (positiva o negativa a la pretensin del actor), y fundar esa decisin en una regla del sistema; ello supone que siempre es
posible hallar una regla en el sistema jurdico concreto que menciona la solucin del caso, o, lo que es idntico, que todo conflicto social
tiene su solucin determinada por alguna norma del orden jurdico
aplicable; pensar de otra manera significara admitir que el "legislador" es incoherente, pues impone obligaciones cuyo cumplimiento
sabe que es imposible, en algunos casos6o. Por lo dems, se ver tambin que el mentado "legislador" procura evitar, al extremo, incoherencias en el sistema, esto es, la existencia de varias reglas que reclaman aplicacin a un caso y que se contradicen al determinar su solucin.
Seamos, sin embargo, correctos para describir un orden jurdico
moderno y la teora cientfica que lo apoya. En principio, la tenden-

60 Cf.

ALCHOURRN-BULYGIN,

Vale la pena repetir que el Derecho no prohija lagunas, ni tan siquiera las tolera, y se esfuerza por eliminarlas del sistema mediante reglas especficas. El tratamiento que merece el tema es muy similar al que provoca la existencia de la
sentencia definitiva: unos, exagerando el valor terico de lo que significa la existencia de una sentencia firme, final, extraen conclusiones tales como que existen
orculos jurdicos, los jueces y sus decisiones concretas, y, por el contrario, no
existen o carecen de significado las reglas aplicables; otros, en cambio, prefieren
aceptar, con mayor sentido comn, que una sentencia final se puede apartar, sin
remedio, de la solucin legal, que su existencia slo se justifica por el fin prctico
que cumple el Derecho, decidir conflictos sociales y solucionarlos, y que de ella
no se predic;a infalibilidad, sino tan slo su carcter de definitiva; estos ltimos
juristas advierten, adems, que el Derecho redobla esfuerzos para sujetar las solUciones judiciales a las previsiones legales: recursos contra la sentencia, inclusive contra la sentencia firme (revisin).

b) Coherencia del orden jurdico

Los sistemas jurdicos actuales (rdenes jurdicos nacionales) no

slo pretenden ser completos (dar solucin para todo conflicto eventual), sino, tambin, ser coherentes; esto significa lo mismo que predicar la ine::dstencia de contradicciones en el sistema, esto es, de varias
soluciones normativas distintas para un mismo caso, aplicando las
reglas del sistema.

Introd'llccin a la metodologa, ps. 208 y siguientes.:

216

217

_.B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

Ocurre con esta afinnacin, algo similar a lo que supone el postulado de la plenitud h errntica: se trata de un ideal racional de los sistemas jurdicos actuales, aunque los rdenes jurdic?s concretos que
existen no puedan descartar estos conflictos normativos y aunque, de
hecho, conozcan que los poseen. Pinsese, para advertir la necesidad
racional de describir un orden jurdico como coherente -sin contradicciones-, que aceptar la existencia de una contradiccin no slo
significa que existe ms de una solucin para un mismo caso, sino,
antes bien, por ley lgica, aceptar que el caso soporta cualquier solucin, afirmacin que equivale a afirmar que no tiene solucin y, con
ello, a negar el postulado de la plenitud y complecin6 1 .
As como, para sostener el ideal racional de la plenitud y complecin, los sistemas recurren a las clusulas de cerramiento, a la analoga y a los principios generales de un orden jurdico, en procura de
dar a quienes lo manejan la posibilidad de encontrar una solucin
normativa para cualquier .caso que se presente, tambin los juristas
han desarrollado una serie de principios interpretativos PJ' evitar
las contradicciones que pudiera padecer el sistem~. S que el hecho
de la existencia de contr?-dicciones afecta tan profundamente al orden jurdico, concebido culturalmente como un sistema -por tanto,
armnico-, que los juristas han debido crear reglas de ajuste para
evitar colisiones62. Algunas de estas reglas de ajuste estn representadas por los principios designados como le:.-c superior, le.x specialis, le:e
posteri.orG3 y las formas variadas de solucionar los conflictos de deberes o facultades.

caso acadmico, esto es, no aparece nicamente en el caso ms sencillo, el de la superposicin perfecta o total. Este caso se presenta cuando ambas reglas poseen el mismo alcance y, sin embargo, conducen,
como caso general, a soluciones distintas. Sucede que la incoherencia
se puede presentar como una excepcin a una regla de carcter ms
general, esto es, aplicable en el supuesto de excepcin, pero tambin
a otros casos. Por ltimo, segn se ha visto, las reglas entran en combinaciones diversas, impredecible-s genricamente, cuando se unen
para conducir a la solucin de un caso concreto; all tambin, a pesar
de que ambas reglas, miradas genricamente, no parezcan contradecirse y resistan su pertenencia a un nico sistema, pueden entrar en
contradiccin y presentar el problema de la opcin por la vigencia de
una sola de ellas.

Este predominio de la racionalidad formal como ideal de la ciencia jurdica actual, proviene, culturalmente, de la necesidad y utilidad de que la vida social, con
ella el orden jurdico y la forma en que se conducen las personas y, sobre todo,
los rganos del Estado sean previsibles, controlables y se minimice la arbitrariedad, caractersticas de todo sistema social actual64.

Cabe acotar, antes de ingresar al estudio de los principios que intentan gobernarla, que la incoherencia no siempre se presenta como

61

Cf.

ALCHOURRN-BULYGIN,

Introclu.ccin a la rnetoclologa, ps. 101 y siguientes.

62 Cf. KELSEN, Reine Rechtslelzre, 2~ ecl., ps. 209 y SS., 280 y 329; VON WRIGHT, Nornw u
accin, p. 210; citados por ALCHOURRN-BULYGIN, Introclltccin a la metodologa, como
ejemplos ele quienes niegan el carcter sistemtico a un conjunto de reglas que adolecen de alguna incoherencia.
63 Cf. Ross, Sobre el Derecho

64 Cf.

VERNENGO,

u In Justi.ci.a, caps. IV, XXVI, ps. 124 y siguientes.

Curso, ps. 419 y

SS.,

parafraseando a Max

218

WEBER.

I. Le:e superior de.signa el principio interpretativo segn el cual el

conflicto entre reglas de distinto :gi~el jerrquico se soluciona dando
preferencia a la aplicacin de la regla de nivel jerrquico superior. La
ley de nivel jerrquico superior desplaza a la de nivel jerrquico inferior; por ej., la Constitucin desplaza a la ley comn, y la ley al decreto que la reglamenta.
Empero, para que el principio funcione, l supone, en primer lugar, que el orden jurdico particular de que se trata reconoce reglas
de distinto nivel jerrquico, esto es, que posee una estructura piramidal, con leyes que determina no slo la competencia del rgano encargado de sancionar la ley inferior y la forma de sancionarla, sino,
incluso, el contenido -limitado- permitido para la instancia inferior, de modo tal que la ley superior condiciona la vigencia de la inferior. En efecto, la regla supone que una ley inferior, cuyo contenido
entra en contradiccin con una norma de nivel superir, no puede se1
t:eni.da por vi.gente. De hecho, los rdenes jurdicos actuales, en especial aque~los surgidos de la tradicin europeo-continental, poseen es.te tipo de cualidad jerrquica entre sus normas y leyes.
El principio tambin supone la existencia de leyes diversas, tal que
pueda existir un orden de prelacin entre ellas. Aunque no es impensable que se pueda establecer jerarquas entre normas de un mismo
cuerpo legal, cierto es que, en la realidad, los rdenes jurdicos que
parten del principio jerrquico establecen diferencias de niveles entre leyes, esto es, entre cuerpos normativos autnomos y completos
de un mismo orden jurdico; no lo hacen, en cambio, entre reglas distintas de una misma ley -salvo la diferencia regla-excepcin, que veremos enseguida-, aunque nada lo impedira.

219

_.B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

Esta diferencia de nivel jerrquico entre diversas leyes o cuerpos normativos

autnomos supone, ordinariamente, una variacin en la competencia del rgano
sancionador -por ej., una convencin constituyente, elegida al efecto, sanciona o
modifica la Constitucin (CN, 30), el parlamento (Congreso de la Nacin) sanciona la ley comn (CN, 75, inc. 12) y los decretos reglamentarios pertenecen a la
competencia del Poder Ejecutivo (CN, 99, inc. 2)- o, cuando menos, una variacin
en la forma requerida para el acto de su sancin, de manera tal que se puede distinguir fcil y rpidamente los distintos niveles normativos por el rgano que
sancion la ley o por la forma de su sancin.

De ello se desprende que algn grado de incoherencia sistemtica

es presumible que exista y, ms an, que sea tolerada por el sistema
(orden jurdico). A pesar de que, lgicamente, la incoherencia existe
o no existe, esto es, no resulta medible, en la prctica los rganos encargados de aplicar la ley, fundamentalmente los tribunales (y, entre
ellos, los superiores) establecern el nivel de incoherencia aceptable
o tolerable en el sistema; no se debe olvidar que los principales problemas son, por una parte, de alcance de una expresin, segn interpretacin, y, por la otra, de nivel ideolgico; qu exige la oracin "es
inviolable la defensa en juicio" (CN, 18)? Pero tambin es cierto que
un sistema con incoherencias graves entre leyes superiores e inferiores no puede resistir como tal.

Ms all de ello, el principio tambin supone algn mecanismo de

control acerca de la misma regla interpretativa, en el sistema de aplicacin de la ley. En trminos corrientes para nosotros, supone que
existen tribunales con competencia para estimar inaplicable una ley,
porque su contenido es incoherente con una norma de orden superior o, referido slo a la ley fundamental, "que los tribunales tengan
competencia para revisar la constitucionalidad material de las leyes"65, principio que nosotros conocemos bajo el nombre de s1tprenw.ca constitucional y que de;ivamos del art. 31 de nuestra Constitucin
nacional 66.
Desde el punto de vista lgico, el principio es fcil de operar y no
presenta dificultades, de inodo tal que supera las principales incoherencias del sistema, sobre todo aquellas de nivel ideolgico (proteccin constitucional a la defensa del justic::iable vs. desprecio a este derecho de la ley de procedimiento). Pero, en la vida prctica, las cosas
no se presentan de la misma manera: ni las incoherencias son, de ordinario, fcilmente distinguibles, ni, aun cuando as resultaren, son
reconocidas por el tribunal encargado de advertirlas.
Un ejemplo de la primera situacin responde a la pregunta acerca de si la incomunicacin del imputado puede ser permitida por la ley procesal, sin lesin para el Estado de Derecho (derecho de defensa en juicio, CN, 18) y, en su caso, con
qu limitacin temporal; un ejemplo de la segunda situacin son los fallos contradictorios, inclusive de la Corte Suprema, acerca de la posibilidad, para la ley
penal comn, de punir la llamada "tenencia de estupefacientes para estricto consumo personal" o, mejor expresado, cuando el hecho se deba calificar corno una
"accin privada, que no ofende el orden y la moral pblica, ni perjudica a un tercero" (CN, 19) 0 7.

II. El principio lex specialis designa otro tipo de superioridad de

una norma sobre otra, que permite superar dificultades de interpretacin por incoherencia: se trata aqu de afirmar la aplicabilidad de
la excepcin frente a la regla. La mayor parte de las veces el orden jurdico indica, con claridad, que es aplicable la solucin de la excepcin, a pesar de contradecir la regla; utiliza para ello un sinnmero
de indicadores que facilitan la tarea interpretativa, algunos explcitos
-palabras que denotan la excepcin-, otros implcitos -ubicacin
sistemtica-.
. Algunos ejemplos: segn el Pr. CPP Nacin (1986), 129, las resoluciones judiciales son dadas a conocer a los destinatarios en su domicilio (real o legal, segn
el caso), salvo que ya hayan comparecido en el procedimiento, en cuyo caso rige
el domicilio especial constituido, o que estn privados de la libertad, en cuyo caso rige el lugar de la detencin, o que no se conozca el domicilio, en cuyo caso rige
el sistema de notificacin pblica; Pr. CPP Nacin (1986), arts. 229, 230 y 231: deber, para el ministerio pblico, de promover y proseguir. la persecucin penal, y
prohibicin de suspender, interrumpir o hacer cesar el ejercicio de la accin p~
nal (principio de legalidad), salvo en los casos de oportunidad que la ley prev como excepcin; ver, adems, CC, 85, 86, 87 y 108, I; CP, 43, 49, 81 y 185.

Tal forma de solucin de estos problemas se justifica porque siempre la excepcin representa una limitacin al alcance de la regla general, esto es, a la aplicabilidad de la solucin que esta ltima prev.
A pesar de que el principio lgico es indiscutible -la regla particular limita a la general-, existen, sin embargo, casos en los cuales la
ley no indica con claridad que se trata de una excepcin, o bien que

65 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, p. 128.

66

BERGALLI, Estado democrtico

u c11.esti11 Judicial,

II, A, ps. 25 y siguientes.

67

Ver los vaivenes de la CSN en esta materia, en "Bazterrica" (Fallos CSN, t. 308, p.
1412) y "Montalvo, Ernesto Alfredo" (LL, t. 1991-C, ps. 80 y ss.).

220

68

Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, p. 126.

221

.-B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

es aplicable esa solucin y no la de la regla general; imprevisiones o

"traiciones" del propio lenguaje superan al legislador mejor intencionado. La mayora de los casos son un ejemplo de la imposibilidad
de distinguir la regla de la excepcin o, dicho de otro modo, la regla
de su limitacin.

rencia no es total o parcial, por superposicin de soluciones generales distintas,

sino que, tan slo, se advierte al tratar un caso particular y, por ello, resulta imposible acudir al procedimiento explcito de derogacin.

En el curso de las labores preparatorias para poner en ejecucin el Provecto

del CPP Nacin (1986), una vez sancionado por el Parlamento, se present u~ problema de interpretacin en su art. 231: se trataba de saber, para programar la asignacin de casos, si la suspensin del proceso a prueba era decidida por el juez que
controlara la instruccin o por el tribunal del procedimiento intermedio. La primera era la solucin que, por su ubicacin y funcin, deberamos atribuir a la regla, pues el art. 231 del Proyecto est colocado en ;el procedimiento preliminar
(instruccin o procedimiento preparatorio de la accin penal pblica): el juez de
la instruccin controla la labor del ministerio pblico en ese perodo procesal y a
su cargo estn las resoluciones jurisdiccionales correspondientes, durante ese perodo. La segunda es la solucin que trata la regla como una excepcin: corresponda al tribunal competente para tramitar el procedimiento monitorio, pues a ese
procedimiento se remita, como excepcin, para obtener la decisin acerca de la
suspensin de la persecucin penal y porque, adems, se haba utilizado la designacin "tribunal" -tpica, en el Proyecto, para designar a todo cuJ;~rpo judicial que
no fuera el juez que controlara-la instruccin,,- en lugar de laide "juez" o "juez de
la instru.ccin". Segn se observa, las dos soluciones son idnticamente fundables, de modo tal que, en puri~mo, el caso no tiene solucin fija. El doctor Alberto BINDER y yo, quienes habamos trabajado la regla durante las labores preparatorias del Proyecto, tuvimos que reconocer nuestra imprevisin en la consulta; la
utilizacin del idioma tambin nos haba jugado una mala pasada.
La mayo.r sofisticacin del empleo del principio le.r specialis (la excepcin desplaza a la regla) se puede apreciar de la mano de los criterios que la dogmtica jurdico-penal pergea para resolver el problema que ella titula concurso de leyes o
concurso aparente (ver V).

Aqu tambin, tericamente, el principio es de aplicacin fcil y

soluciona perfectamente los casos a los cuales se refiere. Pero, en la
prctica, el problema se puede presentar harto difcil. Cuando la incoherencia opera por superposicin perfecta de soluciones, antes
una, hoy otra, es decir, es total y general, la solucin es sencilla. Otro
tanto ocurre cuando, a pesar de no ser as, la nueva solucin se introduce como una excepcin al caso general que soluciona, de diversa
manera, la regla anterior, pues rigen, al mismo tiempo, el principio
le.J:, posterior y le.x: specialis. Empero, cuando se introduce una nueva
regla general, frente a excepciones anteriores, reemplazando la anterior regla, y no se expresa si las excepciones anteriores siguen vigentes, se presentar el problema, difdl de resolver en ocasiones, acerca
de si estas ltimas rigen o han sido derogadas. Lo mismo ocurrir en
los casos en los cuales el problema se presenta slo con relacin al caso concreto, pues slo en l -o en casos idnticos- entran en combinacin ambas reglas, las cuales, de manera general, aparente1nente,
contienen soluciones armnicas. Las dificultades aumentan cuando
se trata de una misma ley -cuerpo normativo autnomo- y las contradicciones que se pretende solucionar con el principio le::c posterior
operan internamente.
/

Este es el principio que rige las derogaciones implcitas, del que tanto abusa
nuestro legislador: se prefiere culminar la ley con la regla, "dergase toda disposicin legal que se oponga a esta ley" (en verdad el texto dice "a la presente ley"),
que tomarse el trabajo de estudiar, identificar y nombrar, en lo posible, las leyes
que no soportan, por incoherencia, la vigencia de la nueva ley; en muchas ocasiones ello crea una incertidumbre total acerca de las leyes vigentes, dificulta la bsqueda de la ley vigente y multiplica innecesariamente los datos e informacin a
retener Y tener en cuenta. Claro es que, segn veremos, en ocasiones la incohe-

IV. Los conflictos de deberes, o de deberes y facultades o, simplemente, entre facultades son las muestras ms claras de incoherencia
del sistema: coliden, en una situacin de hecho idntica y para una
persona, dos reglas, una que manda realizar una accin y otra que la
prohbe, una que prohbe llevar a cabo una accin y otra que faculta
para llevarla a cabo -caso similar al anterior, aunque menos drstico-, o u:r:ia que otorga una facultad para realizar una accin con cier. to sentido y otra que niega esa facultad. Los conflictos tpicos del Derecho procesal penal son, tericamente, de esta ltima naturaleza -tal
persona puede y no puede recurrir una determinada resolucin-,
conforme a la caracterstica de sus normas, pero, en su relacin con
otros mbitos del Derecho, alguna de sus reglas puede entrar en colisin con otras normas de deber -mandato o prohibicin-, a ms de
que, como se sabe, el contenido de las leyes de procedimiento no es
puro, a veces es impropio y permite el ingreso de ciertas reglas de deber (por ej., obligacin de denunciar, sancin para el testigo que no
cumple la obligacin de comparecer).

222

223

III. Le.x; posterior designa el principio segn el cual se prefiere la ley

ms moderna a la ms antigua, si ambas, aplicadas a un caso, conducen a distintas soluciones normativas, esto es, a soluciones contradictorias. El principio se justifica por la competencia del legislador, que no
slo abarca la de sancionar una ley nueva, sino, tambin, la de derogar
una anterior. De tal manera, cuando dicta una nueva ley, si es inco1npatible con la anterior -total, parcialmente o en un caso dado-, deroga esta ltima (parcial o totalmente, o para el caso particular).

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

Muchas veces estos conflictos son solucionables mediante las reglas o principios interpretativos que acabamos de describir, pero no
siempre. En ocasiones, el problema se complica y es de difcil solucin, porque la aplicacin de alguno de aquellos principios es dudosa o, directamente, arroja un resultado irracional mirado desde el
punto de vista de la solucin, frente a todo el orden jurdico. Un ejemplo de ello es, sin duda, el conflicto entre el deber de guardar reserva
de los profesionales del arte de curar, especialmente del mdico (secreto particular: CP, 156), sobre aquellos hechos, circunstancias o calidades personales que conocen en el ejercicio de su profesin o con
ocasin de ese ejercicio, y el deber de denunciar que, tanto para ellos,
como para los funcionarios pblicos, prev la ley procesal ordinariamente (CPP Nacin, 177; CPP Crdoba, 317; CPP Tucumn, 317; CPP
Costa Rica, 156), con apoyo, incluso, de la ley penal (encubrimier.to por
.favorecimien.to personal: CP, 277, inc. 1), ley que determina la pena para el incumplimiento de lq obligacin descripta por la ley procesal
(ley penal en blanco: omiti.ere denunci.ar estando obliga.do a. hacerlo).

secreto), y ampliando la excepcin tanto a ese contenido de la reserva, como a

cualquier actividad curativa, aun la cumplida por mdicos oficiales. Lo interesante del caso es que, para fijar este contenido de la excepcin (conocimiento por
cualquier va obtenido en el ejercicio de la profesin, sea como profesional libre
o bajo la dependencia del Estado), se ha recurrido, argumentalmente, tambin a
le:x: posterior, pues la historia revela que era el texto anterior de la ley penal, hoy
derogado por el del CP, el que impuso la frmula utilizada en la ley procesal, antes transcripta: variado el texto de la ley penal en cuanto al contenido y condiciones del deber de reserva, cabe, segn esta opinin, regir la excepcin por este texto y no por el literal de la ley formal. Interesante resulta tambin que la opinin
tradicional, hoy minoritaria, no slo hace jugar lex specialis en el sentido indicado -alcance de la limitacin que fija la excepcin-, sino que, adems, la hace jugar en un segundo sentido, conforme a la parte final de la descripcin de la ley
penal (CP, 156) que fija el deber de guardar secreto, texto que tambin contiene
una excepcin: la "justa causa" como caso especial en el cual el secreto puede ser
divulgado, esto es, el xito de la persecucin penal oficial como contenido posible
y admitido de la "justa causa".
Segn se observa, ls casos no resulta tan fciles de solucionar como la descripcin y el contenido de los principigs que operan hace pensar. El mismo caso
se repite con la posible colisin entre el deber del testigo de declarar la verdad y
la obligacin de guardar el secreto particular y las reglas especiales que lo gobiernan.

La ley, en el caso de los profesionales de la medicina, ha tenido el cuidado de

imaginar ciertas colisiones y r<=:solverlas por anticipado con excepciones, de rnanera tal que sea clara la aplicacin del principio le:x: specialis, particularmente
para eludir la obligacin de denunciar del profesional del arte de curar ligado al
deber de mantener el secreto particular, obligacin que, as, desplaza a la de denunciar, para el caso de concurrencia (excepci!l a la regla).
No obstante esa prudencia legislativa, la cuestin interpretativa se ha planteado Y se ha resuelto de modo diverso en sentencias contradictorias. Para sostener
la obligacin de denunciar en la mayora de los casos posibles -por encima de la
obligacin de guardar secreto-, se ha acudido a dos argumentos distintos: por un
lado se ha sostenido, segn la letra de la excepcin, que ella ampara slo el caso
en el cual los profesionales del arte de curar tuvieron "conocimiento del delito
por revelaciones que le fu.eren hechas bajo el secreto profesional", esto es, restrictivamente, por la palabra escrita o hablada del paciente, cliente o demandante del servicio, con cita expresa del amparo de la reserva, interpretacin que pretenda seguir, a la letra, la disposicin de excepcin del CPCrim. nacional (1889), 167; por
el otro, se invoca que la excepcin slo rige para los profesionales del arte de curar, no para los funcionarios o empleados pblicos, tambin obligados a denunciar los delitos que conocen al ejercer su funcin o empleo, de modo tal que los
mdicos, enfermeros, etc., que ejercen su profesin como funcionarios o empleados del Estado (nacional, provincial o municipal), no estn amparados por la excepcin en el CPCrim. nacional (1889). La opinin discordante, hoy prevaleciente, no hace hincapi en el significado literal de la frase que consagra la excepcin
-"revelaciones ... hechas bajo el secreto profesional"-, hoy modificada, ni limita
la excepcin a los profesionales sin relacin con el Estado (privados), sino, antes
bien, ~ea.liza una ponderacin de valores -secreto particular vs. persecucin penal pubhca- en el contexto de todo nuestro orden jurdico, concediendo preferencia a la obligacin de guardar reserva, segn la disciplina el CP, 156 (que no
condiciona el deber a una declaracin oral o escrita, ni a la solicitud expre~a de

224

Segn se pudo advertir, a veces las interpretaciones jurdicas que

conducen a la solucin de conflictos dependen de criterios valorativos. Estos criterios valorativos son los principios materiales que gobiernan la ideologa de un orden jurdico determinado, sobre los cuales ingresaremos, brevemente, en el prximo nmero. Tales criterios
no slo son importantes para superar incoherencias del sistema o
conflictos entre reglas, sino, tambin, para arribar a interpretaciones
racionales sobre sus reglas, soportables por el sistema.
V. Un caso particular de conflicto entre reglas est constituido por
las relaciones de desplozanento entre reglas distintas. No todas las reglas resultan, aun abstractamente, absolutamente indiferentes entre
s, pensadas desde el punto de vista de su aplicacin. Al contrario,
existen entre ellas relaciones anmalas y relaciones normales, que,
en todo caso, producen el efecto del desplazamiento de unas por
otras, al momento de su aplicacin.
La llamada redundancia 0 9 es un ejemplo de relacin anmala. Casos de redundancia son todos aquellos en los cuales varias reglas prevn consecuencias jurdicas iguales o distintas para condiciones de

69

Cf. Ro~s, Sobre el Derecho y !ajusticia, p. 128, aunque limitadamente.

225

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

operacin (elementos fcticos y culturales) que coinciden. El caso de

redundancia ms caracterstico, que si bien no llega a definir una incoherencia del sistema, se asemeja a ella, es el de dos reglas superpuestas: idntico efecto e idnticas condiciones de operacin para
ambas reglas. Pero este caso no es importante. Al contrario, constituye una incoherencia el que dos reglas prevean distintos efectos jurdicos para condiciones idnticas de operacin.
Los casos normales son, sin embargo, aquellos cuyas reglas descriptivas se encuentran en cierta relacin caracterstica, tal que la
aplicacin de una desplaza a la otra. Tal relacin implica, segn dijimos, que algunas reglas, integrantes de un mismo ordenamiento jurdico, no son indiferentes entre s, ya abstractamente, aunque desde
el punto de vista de su aplicacin. Genricamente, se conoce los siguientes modos de relacin entre las reglas: relacin alternativa, de
manera que la aplicacin de una regla desplaza necesariamente a la
otra, en el momento de su aplicacin, aunque ambas sean aplicables
segn la descripcin de l,as condiciones de su aplicacin, porque su
aplicacin simultnea o conjunta resulta incompatible o exesiva, segn la propia ley lo indica expresa o implcitamente; relacin consunUva, en la cual la aplicacrn de la regla desplazan~e consume la aplicacin de otras, desplazadas, cuyas condiciones de aplicacin tambin son cumplidas, porque, abstractaipente, estas ltimas implican
formas imperfectas de la que se aplica o contienen condiciones de
aplicacin que quedan consumidas por la regla que se aplica (le:r: conswnens derogat legi consu,1nptue); relacin de especialidad, que menta,
especficamente, el caso en el cual de una regla bsica se desprenden,
como haces, figuras derivadas o formas circunstanciadas de ella, tal
que la desplazante est contenida en la desplazada, a pesar de contener otras condiciones de aplicacin, y, por ello, la desplaza (otra aplicacin de le.r speciali.s derogat generali); relacin de subsidia.riedad, que
menta el caso en el cualJa regla desplazada tiene condicionada su
aplicacin, expresa o tcitamente, a que no se aplique la regla desplazante, a pesar de que sta no represente una forma circunstanciada
de aquella, de que no se halle con aquella en una relacin de especialidad caracterstica o de que ambas parezcan, en principio, indiferentes entre s (le.r prhnario derogat legi subsidia.ria.e).

creto que se juzga. Un estudio general, desde el punto de vista de la teora general de la in~erpretacin de la ley, no existe con ese alcance en la teora general del
Derecho, m en las otras disciplinas particulares que lo integran. Por ello para mayor informacin, remitimos a la teora del Derecho penal70.
'

Todas estas relaciones entre las normas de un mismo ordenp.miento jurdico

han sido estudiadas, con cierta profundidad, por necesidad, en el Derecho penal.
Integran el llamado concurso de leyes o concurso aparente, cuya diferencia con el
llamado concurso de delitos o hechos punibles deriva de que aqul estudia las relaciones entre las reglas abstracto mente, aunque mirando el momento de su aplicacin prctica, mientras que el timo emerge slo a consecuencia del hecho con-

226

3. Los principios materiales que rigen la

intepretacin

I. Se ha observado ya, en el punto anterior, y se observar tambin

posteriormente, que, al momento de aplicar la ley a un caso concreto, es posible que surjan problemas en el conocimiento de la ley, problemas que, a pesar del funcionamiento de todas las reglas formales
que rigen la interpretacin, son de difcil solucin y, en algunos casos, resultan slo solucionables mediante la aplicacin de criterios valorativos. Esos criterios valorativos no deben ser inventados por el intrprete, sino que .emergen de la r;.ropia ley: se trata de los principios
ideolgicos que presiden el orden jurdico dentro del cual se resuelve el caso o de los que presiden, en ese orden jurdico, la aplicacin
de la ley en la rama particular a la que se le pregunta. Esos principios
no son difciles de hallar c:!-1-ando se trata de un orden jurdico conformado jerrquicamente y de aquellos que se ha denominado de "Derecho legislado (formalmente)", o de "Constitucin escrita y rgida",
como el nuestro; en el peor de los casos son descubribles fcilmente,
pues conforman la cspide ideolgica que preside todo orden sociaF1. Difcil puede resultar la determinacin de su alcance o contenido, las mayores o menores exigencias que esos principios determinan, las excepciones a esas mximas y su alcance.
Nuestro caso es relativamente sencillo: tenemos una Constitucin
escrita, que preside toda nuestra organizacin social, y de ella
emanan, con bastante claridad, las mximas fundamentales que gobiernan nuestro orden jurdico; ello a peslr de que la misma Constitucin, en su propia declaracin de principios, se cuida de afirmar
que su enumeracin no es taxativa, pues "las declaraciones, derechos

7 Cf. SOLER, Derecho penal argenti110, 3u ed., t. 2, 46, ps. 175 y ss.; GAVIER, Aplicacin
ele la ley penal V concurso ele leyes; y, tambin, Concurso de leyes; JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho p~nal, 3u ed., t. II, Libro 1u, tt. 1u, cap. IV, ps. 531 y ss., con abundante bibliografa nacional Y e:Ai:ranjera; NEZ, Derecho penal argentino, t. I, 5, tt. I, VI, ps. 225
Y ss.; ZAFFARONI, Tratado de Derecllo penal, t. IV, n 581, ps. 557 y ss.; BACIGALUPO, Derecho
p,enal. Pa:te general, cap. XL 46 y 47, ps. 407 y siguientes.
' 71

Acerca del mtodo para formular los principios jurdicos materiales y su alcance,
SOLER, La inJerpretacin de la ley, p. XX, y ps. 174 y siguientes.

227

B~

Jnterpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como

negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (CN, 33). Para dar un ejemplo, es claro que gran parte del Derecho privado (civil, comercial) est gobernado por el dominio de los principios relativos a la propiedad priva.da del hombre sobre las cosas y a la a1ltonorna de la vol1lnta.d del ser humano para producir acciones que cambien su situacin jurdica en el mundo, que es
su correlato. Cul es, sin embargo, el contenido y alcance de esos
principios, cules son sus excepciones?, constituyen preguntas que,
en ciertas ocasiones, resultan difciles de contestar o, por lo menos,
provocan respuestas discutibles. Pinsese, por ej., en las formas variadas que ha adoptado la ley para restringir el principio de la autonoma de la voluntad y, con ello, la propiedad privada, en el contrato de
locacin de inmuebles urbanos.

Se podr replicar que los textos constitucionales tambin necesitan ser interpretados para ser aplicados, o que los mentados principios son obtenidos por algn procedimiento interpretativo, y ser
verdad -hemos puesto de manifiesto la dificultad para fijar al extremo el contenido de cada principio ideolgico en la Constitucin-,
pero nadie podr replicar, con sentido comn, que es indescifrable el
contenido poltico de nuestra Constitucin y de la ley; ms an, nadie podr negar que ese contenido poltico es absolutamente verificable, con bastante precisin y fineza, y descriptible con suficiente
rigor.

II. Estos principios, clar~mente ideolgicos, cumplen, sin duda,

una f1lncin orienta.dora en el orden jurdico, en un doble s~ntido:
orientan al legislador para sancionar la l~y, de confor:giidad con ellos,
y orientan al juez para aplicarla, conforme a ellos.
Por ello ha podido decir nuestra Corte Suprema federah que "la interpretacin de la ley debe practicarse ... del modo que mejor concuerde con los principios
y garantas de la Constitucin Nacional" (Fallos psN, t. 255, ps. 192 y 360; t. 258,
ps. 17 y 75; t. 261, p. 89; t. 262, ps. 41, 4 70 y 4 71; t. 263, ps. 63, 309 y 460; t. 267, p.
478; t. 281, p. 146; t. 292, p. 211, entre otros), y que "en la interpretacin de los preceptos legales debe preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantas constitucionales" (Fallos CSN, t. 256, p. 24; t. 261, p. 36; t. 262, p. 236; t. 263, p.
246; t. 265, p. 21; t. 285, p. 60, entre otros), sin que, por ello, sea permitido que se
violente "su letra y su espritu" (Fallos CSN, t. 257, ps. 99 y 295; t. 262, p. 168; t. 277,
p. 213).
Quizs sea correcto extraer, como doctrina de nuestra Corte Suprema, que ella
afirma la validez constitucional ele una ley si resiste una interpretacin armnica
con la Constitucin, sin exceder los lmites de una interpretacin racional de su
texto (Fallos CSN, t. 258, p. 75; t. "284, p. 9).

Segn esta doctrina, particularmente el juez tiene el deber de resolver los problemas hermenuticos que le son presentados con los
criterios valorativos que presiden nuestra organizacin social, expuestos en la Constitucin poltica u obtenidos del Derecho positivo,
como contenido ideolgico esencial de sus reglas. Es por ello que estos criterios o, mejor dicho, la armona del significado de la ley con
ellos, presiden toda toma de posicin valorativa y, por ello, poltica,
del intrprete: la interpretacin ms correcta es aquella que, dentro
del significado racional del texto de la ley, mejor se adecue a la base
ideolgica de nuestra organ~zacin social, de nuestro orden jurdico.

228

III. En materia procesal penal, pese a un par de discusiones, la tarea no es muy complicada y la hemos abordado en el cap. II de este
libro, dedicado, precisamente, a los fundamentos del Derecho procesal penal argenti~o, entre los que se hallan, sin duda, los principios
materiales (ideolgico-polticos) que lo rigen. La tarea fue precedida,
necesariamente, de una expliacin histrica acerca de los principios y de las ideas polticas que gobernaron el procedimiento penal
en diversas sociedades hasta llegar a nuestros das, con lo que se reconoce el carcter culturai y poltico de estos principios ordenadores, pero tambin su carcter contingente, esto es, dependiente de la
forma de organizacin social de cada momento histrico y de cada
lugar. No se crea, por ello, que todos estos principios varan constantemente o mudan su contenido. De hecho, alguno de los actualmente fundamentales en nuestra materia llevan ya casi ocho siglos de vigencia -la pena estatal, el Derecho penal como poder penal del Estado y la persecucin penal pblica de los delitos como regla casi sin
excepciones (Inquisicin)-, aunque diversas vicisitudes histricas
los hayan mudado en su contenido, alcance y en las excepciones que
los limitan.
Sin embargo, parece necesario aqu, a manera de ejemplo, remarcar la importancia de alguno de esos principios para el Derecho procesal penal. Frente a la concepcin del Derecho penal como poder de
coaccin del Estado, se erige a los principios de inocencia. y de defensa,
como baluartes del Estado de Derecho, esto es, de la limitacin del poder penal y del poder de decisin del Estado (ver 6). Precisamente,
como emanacin de uno y del otro se destaca una regla interpretativa de la mxima importancia, que ha sido positivizada, a veces tan slo parcialmente, en los cdigos modernos argentinos. Se trata de la
regla que somete a in.terpreta.cin restrictiva las disposiciones de la ley
procesal penal que limitan o restringen la libertad del imputado y las
que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el ejercicio

229

B_. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en el procedimiento (CPP Nacin, 2; CPP Crdoba, 3; CPP Mendoza, 3; CPP La
Rioja, 6; CPP Salta, 3; CPP La Pampa, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Entre
Ros, 3; CPP Chaco, 3; CPP Santa Fe, 7; CPP Tucumn, :3; CPP Costa Rica, 3). Por la misma razn, en materia de libertad del imputado o en
la que se refiere a sus facultades, estn prohibidas la analoga o la interpretacin e.rtensi.'va., salvo que esos mtodos interpretativos favorezcan su libertad o el ejercicio de sus facultades (analoga o interpretacin extensiva permitida, in bonmn pa.rteni.)72.

mismo tiempo, es un grado militar y un accidente geogrfico), y, ade-'

ms, que, aun superado este inconveniente, hay algunas de ellas que
son extremadamente indefinibles (cuntos metros y centmetros debe medir una persona para ser considerada alta. o baja?; la afirmacin que se sostenga regir del mismo modo para hombres y para
mujeres?; si aparece alguien que supere esos lmites -50 cms. o 4
ms.-, pero con todas las propiedades de un ser humano, seguir siendo considerado una persona?; si proviene de otro planeta, en el mismo caso?). Por lo dems, podemos conocer las propiedades que definen el uso de una palabra (positivas para la definicin), quiz tambin excluir algunas que tuvimos en cuenta, por irrelevantes para la
definicin y el uso, pero nunca imaginar todas las propiedades que
pueden influir en la caracterizacin y utilizacin de la palabra, y menos acudir al mtodo de excluir todas aqullas que no usamos positivamente en la definicin, bajo el Jtulo de irrelevantes (ser todava
un automvil una carrocera, provista de motor, pero a la que se le
quitaron las ruedas y el volante, de manera que no habra posibilidad
de conducirlo?, problema que se present en un caso judicial a raz
del agravamiento del hurto por tratarse la cosa hurtada de un automotor). En fin, a esta ambigedad no se arriba slo por contener o carecer el objeto de 1as notas definitorias del concepto o palabra, sino,
tambin, por la funcin que cumple, por el uso para el que est destinado en ese momento.
Las d~fi.cultades sintcticas no son menores. Son conocidas las que
residen en el uso de palabras que sirven para la conexin de otras, en
las oraciones condiciona.das, en las frases relati'vas o atributos, desplegadas totalmente o apocopadas, en el uso de pronombres y, ms an,
de pronombres que generan anfibologa.

4. Los llamados "mtodos" de interpretacin

I. En ocasiones no slo resulta necesario evitar incoherencias o
conflictos expresos o implcitos de la ley, sino, antes bien, definir su
significado, que, por razones variadas, puede resultar oscuro. Tal oscuridad del texto legal puede provenir de la ambigedad de las palabras que emplea (sen1.ntica) ,o de la forma en la que ellas estn conectadas en la oracin (si.nta.x:is).
Sin nimo de agotar todas las posibilidades sobre )a -C>Scuridad de
un texto legal, he aqu a+gunos de los problemas que han sido
mencionados como problemas del uso del lenguaje73. Ambigedad,
vagu.edad y te.rtura abierta del lenguaje: propiedad de las palabras de
carecer de precisin por naturaleza (conaeptos definidos por notas o
propiedades caractersticas). Las palabras, por precisas que sean,
siempre designan un ncleo central de objetos incluidos muy claro,
una periferia de objetos excluidos con la misma caracterstica, pero
entre el ncleo y la periferia existe una zona gris, indeterminada (sabemos bien que tal objeto es una m.esa., que tales otros no lo son, pero si a uno con forma de inesa lo damos vuelta, le agregamos cuatro
ruedas pequeas en sus extremos y lo utilizamos para transportar libros en una biblioteca, dudaramos en reconocerlo como una 1nesa).
Ms difcil es an el problema que surge de la constatacin de que la
mayora de las palabras designan cosas distintas, segn el contexto y
la situacin o la oracin en las que son empleadas (la palabra cobo es
un trmino nutico que designa un cordel para amarrar algo, pero, al

Unos pocos ejemplos ilustrarn estos casos. La conectiva "o" es conocida por su
equivocidad (disyuntiva incluyente o excluyente), tanto es as que ha dado lugar a
un uso conjunto de dos conectivas -"y/o"- para evitar equvocos (en este caso:
incluyente). Hasta la conectiva ''y" puede dar lugar a equvocos, segn la oracin
en la cual se la emplee. NINo seala ejemplos acertados: "Se permite viajar en el
avin con un abrigo o un bolso de mano" (excluyente, incluyente?); "Se permite
viajar en el avin con un abrigo o un bolso de mano y un paraguas" (el paraguas
se suma slo al bolso de mano, o tambin al abrigo?)74.
"Voy a Villa Gesell y a Mar del Plata, si en esta ltima ciudad no llueve", frase
que no indica si la condicin abarca los dos lugares a los cuales pretendo dirigirme o slo el ltimo de ellos.

72 El Pr. CPP Nacin (1986), 3, II, y 7, contena en el texto el anlisis completo del problema.

73 Cf. NINO, Introduccin, cap. V, 3, ps. 259 y ss.; CARRi, G. R., Notas sobre Derecho y
lenguaje, ps. 13 y siguientes.

230

74 Cf. NINO, Introduccin, ps. 262 y ss.; CARRi, G. R., Notas sobre Derecho y len{luaje, ps.
24 y

sigt~ientes.

231

B. .Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

"Aquel hombre y mi vecino destruyeron su casa", con lo cual, salvo auxilio del
contexto en que la oracin se expresa, nadie sabe de quin es la casa destruida.
"Las violaciones de reglas o los abusos de poder que cometen los funcionarios,
sern castigadas ... ", frase en la cual, aislada, no tiene solucin la: pregunta acerca
de si "las violaciones de reglas", a las que se refiere la oracin y que conducen a
la consecuencia, deben ser cometidas por funcionarios.
"Los frentistas son responsables por la limpieza ele sus patios y de las veredas
de uso pblico", con lo cual nadie sabe si "uso pblico" se atribuye o no se atribuye a "sus patios", situacin que, por ej., puede darse en Crdoba, Andaluca, Espaa, ciudad en la que los patios son exhibidos a los turistas.

significado -distinto o vulgar-, pero que queda precisado con otra

exactitud cuando se sabe que se habla del idioma jurdico; incluso los
diccionarios se hacen eco de este uso tan preciso, sealndolo con
algn smbolo que determina la definicin de esa forma de utilizacin76.
II. Los "mtodos" de interpretaci.n seran, as, consecuentemente
"tcnicas para esclarecer un mensaje normativo oscuro", es decir, co~
imprecisiones como las detalladas anteriormente77. En ese sentido se
ha recomendado partir del mtodo literal o gramatical, de manera tal
que, cuando el sentido de la ley (la oracin legal que necesita ser comprendida) es claro y su mensaje no ofrece dificultades para su conocimiento, no se acuda a alterar ese mensaje mediante la aplicacin de
otro mtodo. Implcitamente, ello significa, en principio, prohibir la
que llamaremos interpretocin sistem.tica o lgica, cuyo papel quedara reducido, en el mejor de los,csos, a un mtodo allXiliar o sllbsidiario, a aplicar slo cuando la oracin legal objeto de interpretacin no
es clara.
Lo trivial de esta afirmacin, quiz por todos compartida, esconde,
sin embargo, su verdadero sentido. La interpretacin. literal o granw.tical no consiste slo en captar el sentido de la oracin legal acudiendo al significado de las palabras que lo integran, a la funcin de las
palabras de conexin y a los atributos que se predica, en el contexto
de la oracin interpretada, sino que, antes bien, utiliza otros mtodos
auxiliares, que permiten superar ambigedades, equvocos e imprecisin. En verdad, se usa mucho de estos mtodos auxiliares, pues, segn dijimos, el paso del mundo de los conceptos al de la realidad individual (objetos o acciones concretos), de la norma al hecho, constituye siempre una operacin traumtica, utpica en el sentido de poder predicar de ella acierto o desacierto a la perfeccin, de modo tal
que siempre es posible la duda, "la incertidumbre fundamentalmente insuperable aun cuando en situaciones tpicas la aplicacin del texto no ofrezca ninguna duda"78. Ello indica que la llamada interpretacin literal o gramatical no consiste en un proceso mecnico.

Existen todava otras dificultades para determinar el significado

preciso de una oracin, texto de una ley: la llamada carga emoti:va del
lenglloje y el fin para el Cllal se lo lltiliza, en ocasiones escondido tras
otro giro u otro uso, perjudica su tarea de comunicacin 75.
Precisamente, estas dificultades semnticas o sintcticas son las
que intentan superar los llamados "mtodos" de interpretacin de la
ley, que, en adelante, describiremos. Sin embargo, vale la pena advertir que las dificultades del llamado lengllaje natllral son superadas, en gran medida, cuando se lo utiliza, es decir, en la pra:ds a la
cual est destinado. Su utilizacin prctica supone que la expresin
no est aislada, sino,. por ei contrario, inmersa en un determinado
contexto lingstico y de hecho, caracterstica que torna al idioma un
excelente medio de comunicacin social1 Con mayor razn sucede
cuando se "transforma" el lenguaje natural en lenglloje jllrdico, mediante su utilizacin en una ley. Ello ocurre porque, segn veremos,
se lo utiliza dentro de cierto contexto particular, sobre el que influye,
pero que tambin influye sobre l, dentro del cual su significado puede ser mejor precisado, incluido en un todo: el orden jurdico de un
pas, por ej., orden que, actualmente, aspira a, ser un sistema, y, en la
prctica, lo es. Por lo dems, el lenguaje jurdico aporta al lenguaje
natural palabras que definen conceptos dotados de mucha precisin
por el mismo orden jurdico: aquello que es un recurso contra una
sentencia, un contrato o un negocio jurdico, un acto procesal, una
sentencia, un testimonio, una peritacin, una condena, la reincidencia penal es algo que, o bien no conoce el lenguaje natural, que toma
del lenguaje jurdico sus notas definitorias, o bien conoce con otro

76 Cf.
75 No es necesario seguir desarrollando ejemplos sobre la base del idioma vulgar; NrNO, Introduccin, se ocupa de dar ejemplos de estas ambigiiedades en nuestro Derecho
positivo, suficientes para estimar que tales defectos no son, al menos, raros en el texto
de la ley.

232

77

'

Cf.

SOLER,

Las palabras de la ley, cap. XVI, ps. 164 y siguientes.

VERNENGO,

Curso, p. 411.

78 C.f. Ross, Sobre el Derecho u la justicia, p. 131. En la pra::ds, sin embargo, existen situaciones tpicas suficientemente claras, para el nivel de acierto que exige el mtodo
gramatic_al, segn lo reconoce el mismo Ross, en el prrafo citado~

233

B.~

Interpretacin de la ley procesal penal

Ross ha sealado, con razn, que la propiedad de las palabras y de

las expresiones aisladas de ser vagas y ambiguas puede finalizar en
precisin, no bien se examine la palabra como integrante de la expresin y la expresin en el contexto (lingstico y de hecho) en el que
ella es formulada7 8 . Los ordenamientos jurdicos actuales -el Derecho, en general, segn lo indica SOLER 80- poseen esa vocacin por la
precisin, de manera tal que, ordenadas las oraciones en artculos y
stos, a su vez, en leyes o captulos de leyes, que pretenden ser modelos completos y hermticos para solucionar cierto tipo de problemas
sociales (los cdigos), las palabras y las expresiones asumen contornos muy distintos al de la ambigedad e imprecisin, caractersticas
con las que son presentadas cuando se las analiza aisladamente.
La llamada interpretacin literal o grarnatical no reniega de acudir
al contexto de la expresin, como se pudiera suponer; al contraro, supone esa operacin, que no es la especficamente tpica del mtodo
sistemtico o lgico. En tren de circunscribir los factores que son tomados en cuenta, del contexto en el cual la expresin es an~lizada,
Ross ha sealado dos tipos o modalidades de interpret,acf6n, segn las
circunstancias que' abarca: la subjeti.'va. y la objetiva.. Se denomina interpretacin sllbjetiva a aqulla cuyo principal objetivo es descubrir la llamada "voluntad del legislador", en el sentido de la idea que inspir al
autor de la regla y a lo que l quiso hacer; En cambio, la denominada
interpretacin objeti'va pretende descubrir lo que transmite la regla a
los destinatarios, segn su texto, prescindiendo de la intencin real
del autor81. Como el llamado "legislador" no es hoy una persona real,
individual, de carne y hueso, segn supone esta teora interpretativa,
sino una corporacin, compuesta por muchos miembros, con un procedimiento complicado para sancionar la ley, miembros que, en muchas ocasiones, slo votan afirmativa o negativamente segn instrucciones, sin comprender totalmente, incluso, aquello que sancionan,

78 Cf. Ross, Sobre el Derecho y In justicia, p. 112.

80 Cf. SOLER, Las palabras de la ley, ps. 167 y ss. La polmica entusiasmante entre SoLER y CARRi (expuesta en el libro citado, proveniente ele la t'esis expuesta en Ln interpretacin de la ley, y desarrollada en los libros Notas sobre Dere'd~o y lenguaje y Sobre los
lmites del lenguaje normativo, ele Genaro R. CARRi), que enaltece intelectualmente al
Derecho argentino, muestra, a la par de esa simplificacin extrema a la que tiende
nuestro anlisis, siempre en tren ele responder "s" o "no", por influencia de la tradicin jurdica europeo-continental, que el mundo no puede ser visto con una mirada extrema, sino, antes bien, con ojos llenos ele sentido comn.
81 Cf. Ross, Sobre el Derecno y laJz.isticia, p. 117.

234

4. La ley procesal penal

predomina actualmente la recomendacin de interpretar objeti~a

mente la ley, por el mensaje que transmite como expresin cultural
objetiva, y no por la razn que motiv a sus autores.
Se entiende que la interpretacin subjetiva puede contener, en ocasiones, y de
hecho contiene, mayores datos y circunstancias que la interpretacin objetiva. Se
trata siempre de una investigacin histrica, principalmente documental, acerca
de la razn de ser de la norma, de la intencin del "legislador" expresada en los
fundamentos de la ley, pero tambin del contexto histrico en el cual se dict la
regla: antecedentes, legislacin comparada, situacin poltica e inst.itucional del
"legislador" histrico. Tal tipo de interpretacin es, precisamente, la postulada
por la exgesis, mtodo que prevaleci mucho tiempo en la interpretacin de la
ley, que todava hoy tiene sus grandes cultores y que, aunque parcialmente, se entremezcla con el llamado rntodo sistemtico o lgico82.
Es claro que un mtodo como el explicado tiende a fosilizar la ley, a tornarla
obsoleta con el correr del tiempo, a evitar que se la interprete como parte de un
sistema, que, a la vez de ser influido por ella, refluye sobre ella, y contribuye enormemente a su rigidez: los muertos mandan a los vivos83.
Un ejemplo puede ilustrarnos: el) na ley que prohibiera algn tipo de comunicacin o reproduccin pblicas, rfor ej., aquella que consistiera en imgenes o
textos obscenos, no ingresaran los modernos medios de comunicacin de masas
(radio, televisin, cinematografa, y correspondientes medios de informacin,
etc.), si se la supone dictada en el siglo XVIII.
La llamada interpretacin objetiva, en cambio, se adecua mejor a las circunstancias del da de su aplicacin, pues, incluso, piensa el mensaje que transmite la ley
al destinatario actual. En el ejemplo anterior sera lcito incluir los medios de comunicacin y distribucin que la interpretacin subjetiva e histrica no permiti,
ensayando una suerte de interpretacin progresi.va, como lo seala NEz84. Para
este tipo de interpretacin (objetiva) el pensamiento del legislador y las circunstancias histricas en las cuales se sancion la ley son slo uno de los medios con
los que cuenta el intrprete, quien se dispone a hallar el contenido actual que
transmite, objetivamente, la ley. Consecuentemente, el mtodo afirma que la ley,
una vez sancionada, se independiza tanto del "legislador" histrico, como de la o
las personas de carne y hueso que la sancionaron. La ley obliga al rey que la dict, aun cuando l hubiera previsto su inaplicabilidad a la persona del rey, si pierde su trono, a pesar de que no cabe duda de que su intencin fue exceptuar, en
su persona, la obligatoriedad de la ley.

Tambin por el contenido que abarca, la interpretacin puede dividirse en restrictiva. o e:ctensi.va.. Sin embargo, aqu no se trata de la
mayor o menor cantidad de factores que son tomados en cuenta pa-

82 Cf. VERNENGO, Curso, 12.3.3., p. 413; SOLER, La interpretacin de la ley, II, ps. 14 y siguientes.
83 Cf. SOLER, La interprntacill de la ley, p. 20.
84 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. I, p. 203.

235

B_. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

ra resolver dudas o imprecisiones de la regla, sino, por el contrario,

de la mayor o menor amplitud del resultado de la interpretacin, en
'sntesis, de que el resultado abarque ms o menos casos (generales).
La obligacin de interpretar restrictivamente, que para algunos casos
rige como regla de interpretacin, manda disipar la duda de manera
que abarque la menor cantidad de casos entre los significados posibles. Tal obligacin, por lo dems, se entiende como veda para la interpretacin e.xtensiva y para la aplicacin a.na.lgica, en el caso previsto. Frecuentemente, el mandato de interpretacin restrictiva se
confunde con elfavor rei., de modo que es obligatorio emplear este tipo de interpretacin en favor de una persona determinada, por ejemplo, el imputado.

El movimiento jurdico que se reconoce con el nombre de codi,ficacin, en el Derecho europeo-continental del siglo XIX, es el antecedente inmediato y el generador de ese mtodo y de la escuela jurdica
que lo adopta, la llamada dogmtica jurdica o ciencia dogmtica. El
mtodo supone que el orden jurdico es un sistema y, por ello, que los
postulados que estudiamos son los primeros principios interpretativos: su pleni.tud herm.ca (sistema cerrado) y su coherencia (falta de
contradicciones); por lo dems, precisamente por lo apuntado, no estudia las reglas como manifestaciones singulares del "legislador", en
su significado aislado, sino que eleva a categora de principio la necesidad de relacionar cada regla con las dems vigentes en un orden
jurdico, de modo tal de suprimir las incoherencias e, incluso, las lagunas. Bien entendida, la interpretacin jurdica no es, para este mtodo, sino bsqu;eda de los segmentos de la ley, de las oraciones que
entran en combinacin para construir la norma que solucione el caso, como lo expusimos al comienzo de este pargrafo. Los libros de
Sebastin SOLER, La interpretacin de la ley y Las palabras de la ley,
aqu mltiplemente citados, constituyen, a mi juicio, la explicacin
ms extraordinaria de este mtodo-y la defensa ms idnea de la necesidad de su aplicacin.
El resultado ms palpable de la aplicacin del mtodo son las llamadas partes genera.les de las distintas ramas que integran un orden
jurdico; este mismo libro es un ejemplo de ello, pues, segn se ver,
en ste y en los prximos volmenes se intentar reconstruir las materias que integran la parte general del Derecho procesal penal. Tales
partes generales concluyen, normalmente, en las llamadas teoras jurdicas, construcciones de los juristas plenas de ingenio y elaboracin, que contienen las ideas sistemticas conductoras de la rama del
Derecho que pretenden explicar. Algunas de esas teoras han rendido
resultados admirables para la aplicacin prctica del Derecho, otras,
lamentablemente, han conducido a la confusin; todo ha dependido
siempre del 'ojo clnico del jurista que las crea para intentar solucionar problemas de aplicacin prctica, no solamente para exhibir ingenio, y, en adelante, de la cultura que se expande entre los dems
juristas que la perfeccionan.

Este es el caso, nombrado anteriormente (ver n~ 3, in fine): constituye un

principio interpretativo de la ley procesal penal el mandato de interpretai restrictivamente las disposiciones de la ley que limitan o restringen la libertad del imputado o las que limitan el ejercicio de las facultades que le son concedidas por la
misma ley.
Ms all de ello, la ley manda interpretar restrictivamente las disposiciones que
limitan el ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intrvinientes en el
procedimiento; mientras que, por el contrario, permite la int:rpretacin e:rtensi:va
y aun la aplicacin analgica cuando favorezca la libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades o de aquellas que la ley confiere a lcs dems intervinientes en el procedimiento.

La analoga es tambin un recurso extensivo para aplicar la ley,

mejor dicho, la solucin prevista en la norma, a casos valorativa o fcticamente semejantes a aqul que est previsto. Normalmente se la
diferencia de la interpreta.ci.n e:.ctensi:va., porque en la analoga el caso que se soluciona con la regla aplicada no est claramente comprendido en la descripcin de las condiciones de, aplicabilidad de la regla.
Por ello, se habla de aplicacin analgica, en lugar de interpretacin.
analgica.
La analoga, recurso lcito eh muchas ocasiones (CC, 16), est vedada en otras,
por ej., en el Derecho penal y en contra del imputado (CN, 18: principio de legalidad). En el Derecho procesal penal se prohbe recurrir a la analoga, como consecuencia del mandato de interpretar restrictivamente la ley, en los mismos casos
designados inmediatamente antes: reglas que restringen la libertad del imputado
o que limitan el ejercicio de una facultad que la ley le confiere, y reglas que limitan un poder concedido a cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
Sin embargo, la analoga no est prohibida en general, sino, lgicamente, como
excepcin: por ej., rige la regla general, que admite la analoga, aun en los casos
designados, cuando la ley se aplica i.n bonmn partern.

Un ejemplo del primer tipo son la teora de la accin y la teora de la imp11tacinjurdi.ca-delictiva o teora del delito en el Derecho penal, quizs el ejemplo ms
caracterstiCo, teoras que han permitido construir un sistema admirable para la
solucin de los casos penales.
Un ejemplo del segundo tipo es la llamada teora de la accin en el Derecho pro' cesa[ penal, carente en absoluto de aplicacin prctica, que no explica ni siquiera
aquel s~ctor de la realidad jurdica que debi explicar, la persecucin penal, y so-

Frente a la interpretacin literal o gramatical y, sobre todo, a la

exgesis, se ubica hoy el mtodo de h1.terpretaci.n sistemtica o lgi.ca.
J

236

237

B .. Jnterpretacin de la ley procesal penal

bre cuya base, a pesar del empeo de algunos juristas de prestigio85, no se pu.ede
fu:ndar la parte general del Derecho procesal penal. La teora, implantada por copia
desde el Derecho procesal civil, en el cual tiene cierto significado por emanar del
principio de autonoma de la voluntad (dispositivo), fracasa porque no toma en
cuenta la utilidad prctica, la necesidad de que sirva para dar solucin a los casos
de conflicto o judiciales, conforme al Derecho vigente, y constituye una grosera
confusin acerca del significado poltico del Derecho procesal penal actual.

El mtodo de la interpretacin siste:rnt:ica o lgica gobierna la aplicacin de la ley actualmente, sin excluir totalmente al de la interpretacin Utera.l o grmnati.cal, que, regularmente, se utiliza dentro del sistema para indagar dudas de orden lingstico en los textos del Derecho vigente. La ciencia dogn1.ti.ca o la dogrnt:i.cajllrdica. es el estilo de
ciencia jurdica de nuestro tiempo. Este libro no ser una excepcin
-ni lo podra ser, so pena de su inutilidad prctica- y es por ello que,
al iniciar el tema de la interpretacin de la ley, propusimos este mtodo y los principios que lo gobiernan como base para intentar el conocimiento del mundo jurdico.
Existen algunos mtodos interpretativos o escuelas jurdicas reJativas a la interpretacin que han sido dejados de lado porque fueron abandonados hace tiempo
y no tienen repercusin actual. y ale la pena ejemplificar con la ciencia del Derecho
libre o la libre investigacin cient(f'ica (GENY, EHRLICH, KANTOROWICZ), reaccin contra
la interpretacin exegtica Otras escuelas que a su turno.influyeron para la comprensin del mensaje de la ley fueron la escuela histrica, iniciada por SAVIGNY, que
an tiene influencia, aunque limitada, cuando s1etrata de la interpretacin que hemos llamado subjetiva, lajurisprndencia de los conceptos, de influencia decisiva para la creacin de la ciencia dogrnti.ca, y lajurisprudenci.a de los intereses.
Tambin existen escuelas que niegan toda posibilidad de interpretar el Derecho; de conocer el mensaje de la ley, y reducen, en definitiva, todo acto de interpretacin, de conocimiento, a un acto de decisin: la teora pura del Derecho, con
su norma alternativa, y la egologa argentina, con su categorizacin de la labor judicial, son un ejemplo de ello8 7.

5. las formas de la interpretacin

I. Existen tres maneras caractersticas de interpretar la ley, segn
la persona que realiza esa tarea: la interpretacin alltntica, la interpret:acinjlldicia.l y la interpretacin doctrina.ria., o, simplemente, la doctrina. Algunos consideran de importancia la distincin por los efectos
que produce cada una de ellas, otros por el sentido general que go-

85 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho prncesal penal, t. I, ps. 255 y siguientes.

86 Cf. SOLER, La interpretacin de la ley, III, ps. 27 y siguientes.
87 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2~ ecl., ps. 346 y ss.; VERNENGO, Curso, ps. 416 y siguiente.

238

4. La ley procesal penal

bierna la tarea, que se supone idntica por principio, en cada uno de

los casos. La verdad es que la distincin no es demasiado importante
si no juega en relacin a un estilo jurdico determinado, segn veremos. Adems, conforme a nuestra particular forma de ver las cosas,
la clasificacin abarca ms contenido del que, lcitamente, debi
abarcar y confunde bajo un mismo nombre actividades diferentes, al
menos parcialmente. Veainos.
Se llama interpretacin autntica a la que lleva a cabo el propio "legislador", esto es, el rgano que tambin fue competente para dictar
la ley objeto de la "interpretacin", generalmente el parlamento, en
otras ocasiones un rgano estatal distinto (por ej., el Poder Ejecutivo
en el caso de un decreto reglamentario). El "legislador" cumple esta
actividad cuando define el contenido de una palabra o giro verbal
(por ej., lo que significa empleado o funcionario pblico), para otorgarle precisin en una o varias ora9iones legales, o cuando cuantifica
una calidad (por ej., establece que a los catorce aos se es capaz para
delinquir, im.plltable; o que antes de los doce no se es capaz para decidir sus relaciones sexuales y, por tanto, quien accede carnalmente a
un menor de esa edad comete "violacin", cualquiera que sea la experiencia de la vctima), con el mismo objeto, o cuando, en fin, vuelve a definir todo un texto (oracin) legal, tambin para aclarar su contenido. Empero, a pesar de que la tarea parece semejante a lo que llamamos interpretar la ley, por el motivo y la intencin de quien la
practica, y la forma en que lo hace (precisar, en otras palabras, el contenido o significado de un texto legal), slo un exceso puede llevar a
confundirla con el mismo significado propuesto para el concepto de
interpretacin jurdica. Recordemos que bajo ese concepto siempre
se entiende la aplicacin de la ley a un caso concreto, esto es, a un
conflicto social singular y real, que reclama una solucin legal y que,
adems, el intrprete arma su regla (norma de decisin que rige el caso) uniendo segmentos legales diversos, dominado por los contornos
del caso concreto, en un ir y venir del caso a la ley y de la ley al caso.
Pues, la interpretacin cw.tntica no representa, precisamente, a esa tarea; se trata, otra vez, de sancionar reglas generales, para casos generales; de otra manera, el "legislador" excedera su propia competencia; el hecho de que l se proponga aclarar el significado de una ley
anterior, con otras palabras o smbolos, no cambia las cosas (lo que
hace), no vara la naturaleza de la actividad que cumple: legislar. En
todo caso, pinsese que rige el principio le::c posterior, de manera tal
e' que la ley aclaratoria o bien se integra con la anterior o bien, si discrepa, rige la ms moderna.

239

B. _Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

En algunos casos puede regir lex specialis, por ej., si la ley, presuntamente aclaratoria, en lugar de definir mejor la regla anterior, consagra una excepcin a ella,
limitndola en su solucin. Pero estos casos no son, verdaderamente, un ejemplo
de los mencionados bajo el concepto de interpretacin autntica, aunque el "legislador" lo pretenda as.
Las leyes denominadas como "Fe de erratas" suelen contener, bajo el pretexto
de ser simples leyes interpretativas, verdaderas reformas a la ley originariamente sancionada, frente a las cuales slo lex posterior y le.T specialis solucionan el entredicho.

ra el futuro, sino que, por el contrario, valora el pasado: no dice "no matars,
pues, si lo haces, cometes un delito y sufrirs una pena", sino que expresa, "t mataste y, por tanto, cometiste un delito y te condeno a sufrir una pena"80.

Se denomina interpreta ci.n }1ldi.cial a aquella que realizan los jueces en el ejercicio de su funcin: solucionar, aplicando reglas de Derecho, los casos concretos que alguien les presenta. Esta es, en realidad, la autntica interpretacin que nos proponemos definir como actividad. Para completar nuestro propsito habra que sumarle la actividad que llevan a cabo los litigantes y los abogados que defienden
sus intereses, en el ejercicio de su papel procesal y de su profesin,
aunque su resultado no sea una decisin, sino, ms bien, un requerimiento o un consejo, pues carecen de autoridad para ello (imperhnn).
Se podra agregar tambin, aunque, en cierta medida, ,impropiamente, la actividad que realizan los juristas con casos tericos, pero con
pretensin de concretos y reales, para ensayar la aplicacin de la ley
con fines de docencia88. La interpretacinj1ldicial, en sentido estricto,
tiene un valor excepcional cuando proviene de tribunales superiores,
encargados de controlar la aplicacin de la ley (cortes de casacin), o
cuando el criterio de decisin, que gobierna la interpretacin, se reitera con asiduidad. Este resultado es el que se denominajurisprudencia y el que ha sido elevado afuente de Derecho, aun en pases como el
nuestro, que siguen el sistema de Derecho legislado, pues permite predecir ms cercanamente el sentido de la aplicacin de la ley al caso
concreto. En los pases que siguen el sistema anglo-sajn la llamada
jurispr1ldencia tiene fundamental importancia como fuente de Derecho, pues, conforme a una manera particular y complicada, para nosotros, permite construir la regla aplicable al caso: stare decisis89.
En nuestro sistema, se con1ete con lajurisprudencia el mismo error que cuando se titula de interpretacin (para colmo, autntica) la tarea que cumple el "legislador", aunque invertido. Se pretende, con exceso, que la decisin tenga valor de
regla obligatoria, por tanto, general y abstracta, cuando el lmite claro de la decisin judicial es el caso concreto (ver 2, D, 2). La decisinjudicial no prescribe pa-

88 Cf. BACIGALUPO, Lineamientos de la teora del delito, 2!! ed., ps. 131 y siguientes.
88 Cf. NINO, Introduccin, cap. V, n!l 5, ps. 292 y ss. (ver nota n!l 5).

240

La doctrina (interpretacin doctri:n.aria) est constituida por la obra

de los juristas acadmicos. La mayora de las veces la tarea que ellos
cumplen no es autntica labor de interpretacin de la ley, en el sentido indicado. La tarea del jurista acadmico, en nuestro sistema, no
est gobernada, en principio, por la necesidad de resolver un caso
concreto, sino por la necesidad de reconstruir el sistema, en el rea
que le preocupa; utilizan para esta tarea las reglas legales, que clasifican, acoplan y explican conforme a sus funciones y efectos, valindose de una teora analtica que les permite armar una parte general,
bsica para la aplicacin de las normas, cuyas races, si bien no lesionan el Derecho positivo y hasta se puede decir que, en ocasiones, responden a sus principios, no emergen todas, en principio, de la letra
de la ley81. No obstante ello, esas1ohras de doctrina, si aspiran a servir para algo ms que para un discurso puramente retrico, fijan su
empeo en el jurista prctico, en los problemas prcticos y, por tanto, en la aplicacin de la ley a los casos concretos, razn por la cual
contienen extensos discursos que, o bien se dedican, directamente, a
interpretar la ley, o bien, con la mira puesta en ello, proveen de los
materiales e instrumentos para que otros, frente al caso, lo puedan
hacer. La doctrina tiene autntica importancia para la aplicacin de
la ley en los pases que provienen de la tradicin jurdica europeocontinental, como la mayora de los latinoamericanos, pues el prestigio de los autores determina una autoridad, que no proviene del cargo estatal, pero que se impone a los jueces profesionales, formados
en la lectura de las obras acadmicas o como alumnos de quienes las
escriben82.
Existen, sin embargo, textos de doctrina o de interpretacin doctrinaria, que
llevan a cabo una tarea de interpretacin, a nuestro juicio absolutamente autntica; se trata de aquellos que analizan casos concretos (sucedidos) o pensados como concretos, con fines de ejercitacin docente83. Esta obra, a pesar de no re-

80 Cf. MAIER, Funcin normatiPo de la nulidad, p. 59.

81 Cf. NINO, Introduccin, cap. VI, n!l 2 y 3, ps. 321 y ss.; VERNENGO, Curso, 12.3.5 y SS.,
ps. 414 y siguientes.
82 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, ps. 45 y s., y p. 321.
83 Cf. por ej., SANCINETII, CclSOS de Derecho penal; SPOLANSKY-CARRi-GARCA, Casos y
problemas de Derecho penal; ELBERT-GULLCO, Ejercicios de Derecho penal; en materia prodesal pei;al: ROXIN, Priife dein Ti\fissen. Strafprozeflrecht; SCHROEDER, Fiille und Losu:ngen.
Strafprozeflrecht.

241

. C. Aplicacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

presentar un libro de casos, s.ino un libro de estudio sistemtico-general, ejemplifica con casos, cuantas veces puede, para lograr el efecto de no apartarse de la
praxis.

la ley: se trata del estudio de los casos de excepcin, en los cuales una
ley o regla, vigente para todos, no puede ser aplicada al juzgamiento
de ciertas personas, por la existencia de un privilegio, debido a la funcin que cumplen.
Los autores -no slo los dedicados al estudio de la ley procesal,
pues, segn dijimos, se trata de problemas generales de la teora de
la ley- acostumbran a separar estos problemas; los rotulan bajo ttulos que hacen referencia al mbi.to territorial o espacial, temporal y personal de vigencia de la ley, respectivamente, y desarrollan reglas
(principios y excepciones) que permiten la solucin de los conflictos
posibles. Segn veremos, tal elaboracin es, en materia procesal penal, parcialmente incorrecta en algunas ocasiones.

n. Se menciona tambin, como formas de interpretacin, a la interpretacin extensi'lm, a la i.nterpretacin restri.ctiva y a la interpretacin analgica, ya estudiadas anteriormente como recursos o mtodos
de interpretacin (ver n 4). La clasificacin se apoya en el resultado
que se desea de la interpretacin, comprensiva de mayor cantidad de
casos (generales) o de menor cantidad de ellos. La interpretacin progresiva, antes citada, no es ms que una forma de interpretacin extensiva, en la cual se prefiere el significado actual de la expresin
(contexto: presente), que comprende mayor cantidad de casos, en lugar de su significado histrico (llamada interpretacin subjetiva, conforme al propsito del legislador originario).
La a:plicacin analgica de la ley supone que la regla atrapa ciertas
acciones o situaciones que, claramente, no estn definidas por ella como condicin de la soluci~ que postula, pues existen razones valorativas suficientes para asimilar las condiciones fct,ica:s y culturales
del caso)uzgado, a las desc~iptas por la 'regla, y para aplicarle su solucin.
Segn ya se advirti (ver nll 4), existen reglas positivas de interpretacin que,
en ocasiones, mandan comprender las expre.siones de la ley restricti'vmnente
(cuando se trata de reglas que limitan la libertad del imputado o restringen alguna de sus facultades o las facultades concedidas a cualquiera de los intervinientes), y, en otras, permiten hacerlo extensivmnente o aplicar analgicamente la ley
(in bonam partem).

C. APLICACIN DE LA LEY PROCESAL PENAL

1. Conflicto entre leyes de vigencia simultnea

La ley penal, en general, es de aplicacin territorial; esto significa

que, salvo excepciones, tiene v~'ior slo en los lmites del territorio
del Estado soberano que la sanciona, principio que domina la aplicacin de la ley penal en el espaci.o, de manera que el lllgar de com.isin del
hecho (foril1n delict:i conssi.), sin perjuicio de las ambigedades a que
conduce la expresin, determina, de ordinario, la ley penal aplicable
y soluciona los conflictos de leyes que pudieran existir, por va de
principiog4.
El principio se ha extendido, errneamente, a la ley procesal penalgs. Para que l sea verdad, en ese mbito, el lugar de realizacin
del acto procesal debera determinar la ley procesal aplicable, y no es
as; por ej., un juez argentino, a quien se le permite tomar un testimonio en el extranjero, aplica, ordinariamente, la ley procesal penal argentina y no la ley extranjera; entre nosotros, el juez federal con
asiento en una provincia aplica la ley procesal federal y no la de la
provincia en la cual lleva a cabo los actos procesales que componen
los procesos de su competencia. Si en la mayora de los casos el resultado de la aplicacin del principio territorial no difiere de la regla
realmente aplicada, ello proviene de la conjuncin de esa regla con
aquella que, en nuestro pas, constituye tambin el principio que ri-

Bajo este rubro se estudia, bsicamente, los conflictos que pueden

surgir, al momento de realizar la actividad procesal y, por tanto, de
aplicar la ley, entre dos o ms leyes (reglas) que reclaman vigencia para regir ese acto o determinar sus consecuencias. Ese conflicto, temporalmente, puede ser si:rnultneo, si dos o ms leyes o reglas estn vigentes en un mismo tiempo, en cuyo caso se acostumbra a decir que
estamos frente a un problema de orden territori.al, o, de otra manera,
puede ser Sllcesivo, si dos o ms leyes o reglas, que reconocen distinta vigencia temporal, pretenden regir el acto, en cuyo _caso los autores sealan el carcter absolutamente temporal del conflicto. Por lo
dems, nos encontramos con situaciones carentes de este tipo de conflictividad entre dos o ms leyes o reglas, pero que, sin embargo,
generan un problema simi~ar de decisin acerca de la aplicacin de

g4 Cf. SOLER', Derecho penal argentino, 2u ecl., t. 1, 15, ps. 163 y ss.; NEZ, Derecho penal argentino, t. I, 4, tt. II, ps. 156 y ss.; MAURACH, Strafrecht, 5u ed., t. I, 11, ps. 142 Y
"siguienJes.
gs Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 90, p. 124, y n 93, p. 129.

242

243

~-Aplicacin

de la ley procesal penal

ge la competencia penal, el lugar clel hecho (CN, 118, entre otros preceptos), y de la circunstancia de que los actos que integran el procedimiento se llevan a cabo, casi siempre, en la sede del tribunal competente.
Sin embargo, es posible que el tribunal lleve a cabo actos procesales fuera del
lugar de su sede. El Pr. CPP Nacin (1986), 112 y 177, autoriz expresamente al tribunal a llevar a cabo actos en un lugar distinto al de su asiento y al del espacio
que determina su competencia territorial, inclusive en el extranjero,. con la autorizacin del pas en el cual se debe realizar el acto. La ley sobre tenencia. u trfico
de estupefacientes (n!l 23.737, 32), autoriza expresamente al tribunal investigador a
proceder en territorios que no pertenecen a su jurisdiccin territorial y contiene
un sistema complejo para la privacin de libertad procesal, segn el cual rige la
ley del territorio correspondiente a la aprehensin, aplicada por el juez del lugar
(lexfori).

El verdadero principio que rige la aplicacin de la ley, para el caso de deidir la aplicacin de una de varias leyes de vigencia simultnea, es el que se denomina c9n el brocrdico lex .fori. l expresa que
el tribunal competente para instruir el procedimiento aplica Ja ley
procesal sancionada por el poder soberano que cre ~1 tr'ibunal, que
lo invisti con el poder jurisc;iiccional que ejerce. Un juez aplica, ordinariamente, la ley correspondiente al poder soberano que lo invisti,
cualquiera quesea el territorio donde cumple el acto, salvo la existencia de una excepcin, especialmente reglada. Ese principio soluciona
tanto los conflictos eventuales que motiva la pretensin de aplicar
una ley extranjera, como los factibles dentro de nuestro pas por la
existencia de varias leyes procesales y de organizaciones judiciales diversas, segn la estructura federal de nuestro sistema judicial.

4. La ley procesal penal

2. Conflicto entre leyes de vigencia sucesiva

A contrario de lo explicado anteriormente, la base de solucin de

este conflicto sigue la pauta que desarrolla la teora general en materia de vigencia temporal de la ley. Las leyes siempre ri,gen para elfu.turo (CC, 3, texto originario, anterior a la vigencia de la llamada "ley"
n 17. 711 ) y con razn, pues esa es la nica manera de concebir la ley
como regla de clculo del comportamiento humano y como forma general de equiparar el trato que la autoridad brinda a los seres humanos. En efecto, las reglas no pueden cumplir su funcin de clculo so. bre comportamientos ya sucedidos, si no estaban vigentes a la poca
del suceso, pues el autor no ha podido determinar su conducta por
ellas (ver 1, 2, o, II); de all que las normas, aplicadas a comportamientos pasados, tampoco puedan cumplir la funcin poltica que
determina su existencia: influir -como uno de los motivos- en las
personas para que realicen cierto~ comportamientos y omitan otros;
y, tambin, para que puedan relacionarse entre s con algn sentido
racional. Es evidente, adems, que, aunque se pueda valorar un comportamiento pretrito por una regla sancionada con posterioridad a
l, tal juicio slo significa la aplicacin de un puro poder reglado,
pues no es posible atribuir a la decisin del autor de ese comportamiento, tratado en la forma que determina una regla posterior, conformidad o disconformidad con la regla, eventualmente, voluntad de
lograr su efecto, al momento de decidir el acto. Es por ello que las
normas calificadas como de aplicacin retroacti'va, slo representan
mandatos para el ejecutor (autoritario) de la ley.
,;-

Se dice, por ej., que una disposicin posterior a una huelga, que manda pagar
ciertos salarios que los obreros haban perdido en virtud de esa huelga, es de aplicacin retroactiva. En realidad, tal disposicin slo es una orden para el ejecutor,
que, en el mejor de los casos, puede fundar, en el futuro, el derecho a reclamar el
cobro por parte de los obreros. La disposicin, inexistente al tiempo de la decisin
de los obreros de no concurrir a su trabajo, no pudo influir en la conducta de
~llos. Se trata, en definitiva, de condiciones objetivas para la aplicacin de una regla.

Pueden existir, y existen de hecho, algunas excepciones al principio lex fori.

En el Derecho interno es un ejemplo de ello la ley nacional n!l 22.172 (convenio
con la provincia de Santa Fe), art. 2, a la que se adhirieron las dems provincias,
en cuanto permite que el juez exhortado aplique, a pedido del exhortante, la ley
procesal de este ltimo, esto es, tqulla por la cual tramita el juicio, en lugar de
la ley propia del juez que lleva a cabo el acto, quien, en ese caso, aplica una ley extraa, que no procede del poder soberano que lo invisti como tal.
En Derecho internacional se conoce algn caso de excepcin al principio lex
fori, de alcance menor, sobre todo en materia de extradicin. Por ejemplo: en el
Tratado de Derecho penal internacional, suscripto en Montevideo en 1889, aprobado por ley n!l 3.192 y ratificado por la Repblica Argentina, el juego de los arts. 19
y 32 autoriza a sostener que el juez requerido (extradicin pasiva) no aplica la ley
procesal del Estado que lo rige para apreciar la justificacin de la prisin y del enjuiciamiento del imputado, sino, por el contrario, la ley procesal del Estado requirente. El Tratado intermnericcmo de e:rtra.dicin, suscripto en Montevideo en 1933,
aprobado por la ley n!l 14.467 (originariamente decr. ley 1.638/56) y ratificado por
la Repblica Argentina, en cambio\ dispone lexfori sin excepciones (art. 8).

Los autores de Derecho procesal acostumbran a tratar el tpico

pensando en la sancin de una nueva ley procesal y su aplicacin a los
procesos pasados, pendientes y futuros. Dicen, desde este punto de
vista, que los procesos pasados, ya terminados, no se rigen por la nueva ley y que ls futuros se rigen por ella, obviamente, y discriminan,
siguiendo la ley positiva, diversas situaciones (estado del trmite), segn las cuales un proceso pendiente se rige por la antigua ley -derogada para los procedimientos posteriores a su sancin- por la nue-

244

245

c;:.--Aplicacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

va ley sancionada9H. El punto de vista, sin embargo, no es correcto,

tericamente. Un proceso es una secuencia de actos singulares, determinados por la ley (por ej., acusacin, apertura del juicio, actos varios
que integran la preparacin del debate, debate, sentencia, recurso,
etc.). Es perfectamente posible que la ley nueva rija los actos que, en
el procedimiento, sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia y que la ley antigua contine rigiendo los actos realizados segn
ella, con anterioridad a su derogacin, y que, consecuentemente, cada uno de esos actos sea valorado conforme a la ley vigente a la poca de su realizacin; incluso -se debe decir-, sta sera la situacin
ideal.
Los autores, generalmente, tienen en mira solucionar situaciones
en las cuales el cambio de la ley procesal tiene gran trascendencia: o
bien se trata de una ley procesal que renueva totalmente el procedimiento judicial a seguir, o bien la variacin en el procedimiento es de
cierta importancia. En esos casos sucede normalmente que los procesos pendientes, que alcanzarq~ cierto grado (cierto recorrido en su trmite), continen rigindose hasta el final por la ley vig@nte cando
fueron iniciados (a.;plicocin ''llltra.a.cti'va. le la. ley deroga.da.) y que los
que no aICanzaron ese estado rijan sus actos, en ms o en menos, por
la nueva ley (posible a.pU.coci.n retroa.cti.va. de la. ley vigente), todo segn disposiciones legales expresas de la ~ueva ley.

De lo explicado se deduce que, en materia procesal penal, no est

prohibido (es admisible) que la. ley se aplique retroa.ctiva.mente97, segn
ella misma lo puede establecer, aunque esa forma de aplicacin no
pueda pretender cumplir una de las principales funciones polticas
de la ley en relacin con los hechos ya sucedidos: servir de modelo de
comportamiento a las conductas humanas, dirigir el comportamiento humano; sin embargo, esa forma de aplicacin pretende servir de
modelo para valorar esos comportamientos y, con ello, dirigir la manera de comportarse de quienes deben valorar esas conductas. No
obstante lo dicho, existe un tpico, contenido en el Derecho procesal
penal, en el cual 1w est a.drnWda (est prohibida) la. a.plica.dn retroactiva. de la. ley: se trata de las reglas que regulan la competencia penal, pues "nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa" (CN, 18), regla que slo reconoce escasas
excepciones (principio del juez natural; ver 7, B, 3).
Se discute acerca de la admisil{.flfoad de la aplicacin retroactiva
de las reglas procesales penales que disciplinan las medidas de coercin, en especial las privativas de la libertad, cuando esa aplicacin
no favorece al imputado (in nw.lmn pa.rteni)98. Pero, cuando en ese
contexto se habla de ley posterior, la referencia temporal no es el acto procesal a realizar, sino el momento de comisin del hecho atribuido, a similitud de la regla de principio para establecer la vigencia
temporal de la ley penal (CN, 18; CP, 2).

Los nuevos cdigos dedican siempre un captulo final a las disposiciones transitorias, captulo que regula la transicin entre el rgimen procesal anterior, derogado para el futuro y el posterior sancionado: CPP Nacin, 536 y ss.; CPP Crdoba, 555 y ss.; CPP Santa Fe, 599; CPP Tucumn, 555 y ss.; CPP Costa Rica, Trmisitorios.
El CPP Nacin, 536 y ss., tiene reglas segn las cuales los procedimientos pendientes en los que se haya contestado la acusacin (CPCrim. nacional [1889], 463
y 575) continuarn su trmite conforme a la ley derogada; en cambio, los que no
hayan alcanzado ese estado son regidos en el futuro por la nueva forma de proceder que establece la nueva ley: los actos de investigacin llevados a cabo (su.nwri.o)
no pierden su valor y en ellos dbe fundar el ministerio pblico un nuevo dictamen sobre su mrito para provocar un juicio pblico (acusacin o clausura de la
persecucin penal); de ello se desprende que el dictamen del ministerio pblico
sobre el mrito del sumario, eventualmente ya existente, pierde su valor. La ley
posterior, de implementacin y organizacin de la justicia penal, n~ 24.121, modific esas reglas (arts. 12, 19, 24, 34, 46, 59 y 70): cre una opcin para que, en los
procesos pendientes, si no se hubiera contestado la acusacin, el imputado decida
la ley aplicable al procedimiento a seguir.

Ordinariamente, las ocasiones para aplicar un reglainento de encarcelamiento preventivo ms severo que el vigente con anterioridad, sern escasas, por efecto de la regla que impide, en materia penal sustantiva, aplicar retroactivamente
la ley penal desfavorable (CP, 2) y del principio de proporcionalidad que rige las
medidas de coercin, en materia procesal penal (ver 6, C, e, IV, b). Empero, no
son difciles de imaginar -y de hecho han existido- los casos en los cuales el reglamento del encarcelamiento preventivo o de las medidas de coercin, en general, es ms desfavorable para el imputado en una ley posterior al momento del
hecho atribuido. Sobre todo, esto sucede cuando, a contrario de las reglas ele principio que rigen las medidas de coercin y, en especial, la prisin preventiva (ver
. 6, C, e), la ley procesal utiliza estos medios a manera de "pena anticipada" a la
sentencia de condena.

9 Cf. PALACIO, Derecho proceso/ civil, t. I, n 9, ps. 47 y ss.; RuBIANES, Manual, t. L n 31,
p. 95.

97 Cf., en sentido contrario al aqu expresado, BINDER, Introduccin al Derecho prncesal penal, Tercera Parte, IX, ps. 129 y siguientes.
98 Cf. ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. I, p. 140, quien cita como aval a BIELSA,
Derecho constitucional (hemos consultado la 3u ed., n 162, ps. 423 y ss.), a nuestro juicio, errneamente, pues el autor citado no extiende el principio de legalidad al orden
procesal penal; la opinin ele ZAFFAHONI en el sentido indicado. es clara, conforme lo expone en el t. I, ps. 461 y siguiente.

246

247

_.C. Aplicacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

Si el reglamento establecido para las medidas de coercin se adecua a los principios que las rigen en un Estado de Derecho, no parece que rija la mxima que
impide aplicar una ley posterior al momento de la comisin del hecho atribuido;
el juez debera decidir segn la ley vigente al momento de practicar el acto, esto
es, al momento de resolver acerca de la medida de coercin, con lo cual mantiene el principio general de que las leyes rigen para el futuro; no existe una razn
plausible, dadas aquellas condiciones, para apartarse de esta regla. De todos modos, cuando la medida de coercin contina vigente al momento en el cual la nueva ley comienza a regir, no existe problema alguno relativo a la ap.licacin de la
nueva ley, si ella es "ms benigna"88.

inaplicable la ley procesal penal (privilegio de no ser perseguido penalmente). Es evidente, tambin, que ste es un problema absolutamente distinto de aquellos que tratamos antes, pues no consiste en
un posible conflicto de aplicacin entre varias leyes que, eventualmente, pueden ser aplicables en una situacin determinada, sino, tan
slo, en establecer las excepciones a la aplicacin de la ley vigente,
que no compite con alguna otra.
Segn qued dicho, el privilegio tampoco es ]Jersona.l, en el s.entido
de que obedezca a la posicin social de una persona individual, a su
nombre o al ttulo que ostenta (CN, 16), ni dura de por vida, sino que,
por el contrario, abarca el cargo poltico, con independencia de la persona individual que transitoriamente lo ejerce, a fin de proteger, precisamente, el ejercicio de esa funcin de interrupciones que la tornen
ineficiente, o por el reconocimiento de extraterritorialidad a los representantes de estad.os extranjeros;,, y es, adems, eminentemente
temporal, en el sentido de que cubre a la persona individual que ejerce la funcin mientras ocupe el cargo respectivo o mientras el Estado
extranjero, en cuya consideracin se otorga el privilegio, no permita
la aplicacin de la ley nacional a su representante. Se dice por ello, en
ese sentido, que el JJrivilegio es real o .funcional102.

3. Exclusin personal de la aplicacin de la ley

procesal penal

I. Aunque ordinariamente se rotula este problema por referencia

al mbito de vigencia personal de la ley o a su eficacia en relacin a
las pers.onas100, la cuestin no consiste en determinar aquellas personas para las cuales la ley rige o es eficaz, pues, por regla terica (ver
1, B, 2, b), y tambin de base en un Estado de Derecho (CN, 16), la
ley tiene por destinatarios a todas las personas que compJendesu mbito de aplicacin espacial y temporal; por el contratio, el problema
consiste en advertir cules personas, por excepcin y en razn de la
funcin poltica que cumplen, segn el cargo estatal que ostentan, estn excluidas temporalmente, mientras mantengan su cargo, de la
persecucin penal. La cuestin es, adems, un problema procesal penal slo por repercusin de una regla material, pues tampoco consiste. en un privilegio procesal -v. gr., en la aplicacin de un tipo distinto de procedimiento101_, sino, antes bien, en un privilegio m.ateri.al,
cual es, precisamente, el excluir a una persona de la persecucin penal -esto es, de la posible aplicacin de. la ley penal-, por la funcin
que ejerce, a pesar de que se le atribuya un delito. Entonces, como
consecuencia de la inaplicabilidad transitoria de la ley penal, resulta

gg ste es el problema que trata RuBIANES, 1Wmnwl. t. I, p. 96, de la mano de un ejemplo, a nuestro juicio inadecuado para presentar el problema; con l coincide VZQUEZ
Rossr, Curso de Derecho procesal penal, p. 76.

100 Cf. NEZ, Derecho penal aroentino, t. I. 4, tt. III, ps. 182 y ss.; CLARI OLMEDO,
Tratado, t. I. n!l 104 y ss., ps. 146 y ss.; BALOS, Derecho procesal rienal, t. I, cap. III, III, ps.
78 y siguientes.

II. Dos son las razones polticas que avalan el privilegio, de las cuales derivan las dos situaciones bsicas que generan la imposibilidad
transitoria de perseguir penalmente a una persona. La primera situacin abarca a los representantes de estados extranjeros, agentes diplomticos y personas que componen la legacin (embajadores, ministros plenipotenciarios y, eventualmente, jefes de Estado que nos visitan y los miembros de su fa~ilia). Se desprende de una relacin regida por el Derecho internacional pblico, cual es la relacin entre estados soberanos: se trata de una derivacin del privilegio de extraterritorialidad del que goza el pas extranjero cuando obra como tal, esto es, como persona de Derecho pblico (Trata.do de Derecho penal i.nternacional, Montevideo, 1889, aprobado por la ley n 3.192 del
6/12/1894, y ratificado por la Repblica Argentina, art. 7; en el Derecho interno: ley n 14.467, que ratifica el decr. ley 1.285/58, art. 24,
inc. 1). El privilegio consiste, como se sabe, en que esos representan-

101 Este fenmeno, sin razn plausible que lo funde y sin que se pueda determinar
si se trata de un privilegio o una carga, se produce en el CPP Crdoba, 340, y en el CPP
Tucumn, 340, cuando ellos imponen un procedimiento especial para la investigacin
ele una imputacin penal "a favor" o "en contra" de las personas que ostentan un privilegio constitucional.

102 Cf. SLER, Derecho penol argentino, t. 1, 18, ps. 199 y s.; NEZ, Derecho penal argentino, t. I, p. 183; BIELSA, Derecho constitucional, n 210 y 210 bis, ps. 523 y siguientes.

248

249

 4. La ley procesal penal

~ Aplicacin de la ley procesal penal

tes no pueden, en principio, ser perseguidos penalmente en la Repblica Argentina y segn su ley. El privilegio cesa si el Estado extranjero representado permite la persecucin de su representante, si ste
cesa en su cargo o representacin por cualquier causa, o si desaparece la personera internacional del Estado extranjero como tall03.
Aun en el caso de que el Estado extranjero preste conformidad para la persecucin de su representante, y siempre que l contine ejerciendo su cargo, nuestra CN, 117, prev otro privilegio, esta vez s de orden procesal: la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema federal o nacional.

III. La segunda situacin abarca a todos los cargos pblicos establecidos por la propia Constitucin, para cumplir funciones directamente constitucionales. As, el presidente de la Nacin, sus ministros, el vicepresidente, los diputados y senadores, y los jueces gozan
de este :privilegio. El privilegio se funda en la necesidad de que esas
funciones sean ejercidas eficientemente, contra lo cual conspira la
posibilidad de someter continuamen.te a esos funcionarios a un procedimiento de persecucin penal y a la autoridad judicial. Pero_ el privilegio no contina si se pierde el cargo por cualquier 'r~zn, incluso
por pedido expreso, en raz~n1 del delito atribuido, ante la autoridad
competente para actuar el procedimiento constitucional de destitucin o desafuero del funcionario (CN, 53, 59, 60, 66, 70, 114, inc. 5, y
115).
1

El Congreso de la Nacin es, en la Constitucin nacional, el rgano competente para este procedimiento de destitucin o desafuero del presidente de la Nacin,
del vicepresidente, del jefe de gabinete de rn.inistros, de los ministros y de los jueces de la Corte Suprema, procedimiento que, de arrojar resultado positivo, produce la cesacin del funcionario en el cargo respectivo y habilita, con ello, la persecucin penal y, por ende, la aplicacin de la ley procesal penal (CN, 60). Los senadores y diputados son removidos o desaforados por fa Cmara respectiva (CN, 66
y 70). Los jueces, salvo los de la Corte Suprema, son removidos por un jurado de
enjuiciamiento especial (CN, 114, inc. 5, y 115). Aunque la misma Constitucin declama que el procedimiento no produce consecuencias penales, sino nicamente
la prdida del cargo, y que slo significa un antejui.ci.o que, en su caso, releva el privilegio y permite la persecucin penal, ella contiene, como una de sus consecuencias jurdicas, una clara medida penal de inha.bili.ta.cin para. ocupar empleos pblicos en el futuro (CN, 60: salvo para los legisladores y los jueces inferiores).
Algunas provincias prevn, en sus constituciones, procedimientos de destitucin, desafuero o antejuicio distintos al de la Constitucin nacional; incluso, pre-

v~n

procedimientos diversos para distintas clases de funcionarios. As, por ej.,

Cordoba, 95, 119 a 123, y 159, establece distintos procedimientos segn se trate de
legisladores (rlesafnero), o de funcionarios del Poder Ejecutivo y del Defensor del
Pueblo Uuicio poltico) o de funcionarios judiciales Uura.do rle enjuicia.mi.ento).
Se ha admitido que las autoridades nacionales conservan el privilegio en todo
el territorio de la Nacin. En cambio, se ha discutido acerca de si los privilegios
que establecen las constituciones provinciales para ciertos funcionarios rigen slo en el territorio de la provincia correspondiente, para sus propias autoridades
judiciales, o, por el contrario, rigen en todo el territorio del pas. La CSN (ver Sentencias de la. Suprema. Corte de la Nacin Argentina, vol. XXIII, ts. 16S a 170, t. 169,
p. 76; el caso ntegro en fil, XLIII, ps. 403 y ss.) ha reconocido los privilegios establecidos por las constituciones provinciales y los ha declarado vigentes en el territorio de la provincia, aun para los jueces federales que operan en ella por un delito de competencia federal. Por el mismo argumento que utiliza la CSN (CN, 5:
"conformada la Constitucin local al sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la CN y que asegure su
administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria, el gobierno federal les garantiza el ooce y ejerci.cio de sus instituciones"), el privilegio debe ser respetado en todo el pas y por to@la~ sus organizaciones judiciales autnomas: ello, adems, porque se supone que el privilegio es consustancial al buen
ejercicio de las instituciones polticas104.

IV. Los cdigos procesales penales toman en cuenta este privilegio

y contienen reglas al respecto, que regulan reglamentariamente sus
aspectos operativos: libertad del funcionario aprehendido en flagrante, interrupcin de la persecucin penal, pedido de desafuero, etc.
(CPP Nacin, 189 y ss.; CPP Crdoba, 14 y ss.; CPP Mendoza, 199 y ss.;
CPP La Rioja, 202 y ss.; CPP Salta, 198 y ss.; CPP La Pampa, 181 y ss.;
CPP Corrientes, 196 y ss.; CPP Entre Ros, 196 y ss.; CPP Tucumn, 14
y ss.; CPP Costa Rica, 171 y ss.).
V. No pertenece a esta rea de problemas la inmunidad parlainentaria prevista en la CN, 68. Cualquiera que sea el encasillamiento pe-

nal de esta causa de exclusin del efecto del comportamiento de un

103 Cf. NEZ, Derecho penol mnentino, t. I, p. 190 y su cita: Rurz MORENO, El derncho
internacional pblico a11te la Corte Suprema, caps. XV y XVI, ps. 159 y ss. All se podr observar cmo la Corte Suprema ha admitido el privilegio.

104 En contra, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 351, quien menciona
la sentencia de la CSN citada en el texto, y la comparte, y sin embargo declara que el
privilegio establecido por las constituciones provinciales slo rige en el territorio ele la
provincia respectiva. Argum.ento: "No parece posible, pues, que el privilegio del legislador se e:x.'tienda fuera ele la provincia a que pertenece. Lo contrario significara condicionar el ejercicio del poder jurisdiccional propio de un Estado particular, al criterio
o decisin de otr,o Estado. Se desconocera as la autonoma de cada provincia, y especialmente el poder de juzgar los hechos cometidos en su territorio (CN, 102)".
El argumento choca contra la realidad de que, aun estados nacionales soberanos abso~utamen.te, reconocen privilegios ele autoridades de otros estados y limitan la posibilidad de aplicar la ley penal a la destitucin o al desafuero del funcionario que se pretende perse~ir, o a la conformidad del Estado representado por el funcionario.

250

251

C~

Aplicacin de la ley procesal penal

legislador, en s antijurdico y culpable (para la mayora: excusa absolutoria), ella no se traduce en inaplicabilidad de la ley procesal por un
obstculo temporario para la persecucin penal. La repercusin procesal del problema debe ser tratada regularmente; conforme a la naturaleza penal que se le acuerde en los niveles de anlisis de la teora
del delito.

252

Capitulo Segundo
El Derecho procesal penal
como fenmeno cultural

Pargrafo Quinto
El Derecho procesal penal
y su insercin en la historia poltica

 5. Insercin en la historia poltica

BIBLIOGRAFA:

BALOS, Ral W., Derecho procesal penal, t. I, cap. VIII. BECCARIA, Cesare,
Dei delitti e delle pene; De los deli.tos y de las penas, tr. de Francisco Toms
y Valiente~ BELING, Ernst, Derecho procesal penal, tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo Nez, 2; Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech,
112. BUNGE, Carlos Octavio, Historia del Derecho argentino. CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal, t. I, n 41 y ss. COULANGES,
Fustel de, La cit anti.que, Libro III, caps. IX, X y XI, Libro IV, cap. VIII. EsMEIN, A., Histoi.re de la procdu.re crhninelle en France. GARRAUD, R., Trait
theri,que et prati.que d'instruction crhninelle et de procdure pnale, t. I,
II a IX. HLIE, M. Faustin, Trait de l'instruct:ion cri?ninelle, 10 ed., t. I. LEVENE, Ricardo, Historia del Derecho argentino, ts. I y II, caps. IV, V y VI, y t.
III, Causas criminales. MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho procesal penal, tr. de S. Sents Melendo y M. Ayerra Redn, cap. I. MOMMSEN, Theodor, El Derecho penal ronwno, tr. de P. Dorado, Libros Segundo y Tercero.
0Ts CAPDEQU, Jos Mara, Historia del Derecho espa.ol en Amrica y del Derecho indiano. PETERS, Karl, StrafprozeJS, 11. PLUTARCO, Vidas paralelas. RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, Crit,is'y pe1~vi'vencia de la tortura, 3 pa1ie,
II. RoxIN, Claus, Strqfve1jahrensrecht, 23 ed., cap. 15, 67 y ss. RUBIANES,
Carlos J., Manual de Derecho procesal penal, Introduccin. ScHMIDT, Eberhard, Einfiihrung in die Geschichte der deutscheri Strafrechtspflege. VLEZ
MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, 2 ed., t. I, l parte.

A. NECESIDAD DEL ESTUDIO HISTRICO POLTICO

I. El Derecho es, como materia de estudio, un objeto cultural. Lo
crea el hombre a medida que establece formas de convivencia (de organizac~n poltica) comunitarias y, por ello, el contenido (poltico)
de sus reglas es contingente, como lo son tambin las formas de organizacin see-ial que se suceden en busca de una convivencia pacfica
ms perfecta, y los cambios sociales producidos a medida que las condiciones demogrficas y de ejercicio del poder en una comunidad sufren transformaciones; tambin el mayor conocimiento emprico sobre las relaciones humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la
actualidad, influye en los cambios de contenido del orden jurdico.
Es por ello que, usualmente, todo expositor de una rama: juddica,
o de un problema particular de ella, comienza su estudio con un repaso del desarollo histrico de su disciplina o del instituto que lo
preocupa, en procura de ubicarse en ese proceso cultural. En Derecho
penal este fenmeno es an ms visible, porque como se trata de la
realizaci~n del poder est<='.tal que conculca con mayor intensidad el
ejercicio de la libertad natural del hombre, con sus prohibiciones y
;nand~tos, y, adems, del que afecta en mayor grado el ejercicio de las
libertades o facultades garantizadas jurdicamente, con su medio de

259

A. Necesidad del estudio histrico

5. Insercin en la historia poltica

coercin caracterstico -la pena y las medidas de seguridad y correccin y sus correlatos procesales: las medidas de coercin personal-,
la influencia de la ideologa vigente o impuesta por el efectivo ejercicio del poder se percibe ms "a flor de piel" que en las dems ramas
jurdicas. No se debe olvidar que el Derecho penal cumple tambin el
papel de estabilizador y garante de la organizacin poltica y de los
valores bsicos que esa organizacin engendra, para resguardar la
convivencia pacfica bajo determinada ideologa 1 .
Segn observamos, el fenmeno es ms notorio an en el Derecho
procesal penal que en el Derecho penal material, por aquello de que
"el Derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo" y sus reglas
"slo viven en el papel hasta tanto el Derecho penal no acte realmente"; el que se entiende con el hombre real, de carne y hueso, es
el Derecho procesal pena12. Entonces, por estar ms cerca del hombre
y su realidad concreta, al tratarse de reglas jurdicas directamente dirigidas a la realizacin del poder penal del Estado, la correlacin entre el sistema poltico imperante y el contenido del Derecho procesal
penal es an ms directa e inmediata que en cualquier 9tra rama jurdica, incluido el Derecho penal material. Es por ello que, en el Derecho procesal penal, las manipulaciones del poder poltico son ms
frecuentes y notables; se halla bajo una perpetua tensin, comn al
Derecho en general, pero ms evidente y directa en l: la tensin entre el inters por conservar las estructura!s'polticas vigentes y el inters por transformarlas. Internamente, por lo dems, anida en l otro
tipo de tensin: la que se establece entre el i.nters individual por gozar de la libertad y las facultades que el Derecho adjudica a los hombres y el inters comn por la observancia de la ley que, para el caso
de la persecucin penal pblica, es, directamente, inters jurdico objetivo, cuya realizacin se encomienda al mismo Estado, por intermedio de sus rganos especficos, sin condicionarlo (salvo excepciones)
a voluntad individual algupa, y se prescribe su ejercicio obligatorio.

Todo cuanto venimos diciendo se puede observar de la mano de un ejemplo

histrico, la Inquisicin. Ella no fue ms que un sistema de enjuiciamiento penal
cuyos primeros vestigios aparecern en la ltima poca del Imperio Romano, despus desarrollado por el Derecho cannico y recibido en la legislacin laica de Europa continental a travs del fenmeno conocido como Recepcin del Derecho
romano-cannico. Se verificar enseguida cmo su nacimiento, desarrollo y recepcin fueron el resultado de la necesidad poltica concreta de apoyar un poder
poltico central y vigoroso, cuya autoridad y fundamento no poda discutirse (autoritarismo). Para ello result necesario postergar los intereses individuales y elevar a principio el aforismo salus publica suprema le:e est. Naci as la persecucin
penal pblica obligatoria y la bsqueda de la verdad histrica como meta absoluta del procedimiento penal, a fin de reprimir las desviaciones de la ideologa imperante, en todos los casos. El instrumento de realizacin del poder penal de la
poca lleg a adquirir mucho ms fama que el propio Derecho penal que realizaba; en el curso de la historia el medio de realizacin fue, as, ms importante que
el fin a realizar.

1 Slo as se puede comprender la definicin de Hans WELZEL, Das dev.tsche Strafrecht, 8" ed., 1, 1, ps. 1 y ss. (versin castellana: Derecho penal alemn, 2" ed., l. l. P~
11 y ss.), sobre la funcin del Derecho penal: proteger los valores elementales ele la vida en comunidad. De all el papel conservador que suele asignrsele a la dogmtica jurdica: NINO, Consideraciones sobre la dogmticaju.rdica. cap. II, ps. 17 y ss.; cf. tambin
clel mismo autor, Los lmites de la responsabilidad penal, Introduccin, ps. 1 y ss., y Parte segunda, cap. III, B, ps. 209 y ss.; crticamente, HASSEMER, Pwulamentos del Derecho
penal, ps. 391 y ss., y BARATIA, Integracin-prevencin: una "nueva"fimdamentacin de la
pena dentro de la teora sistmi.ca, ps. 3 y siguientes.
2 Cita de BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, 1, 1, p. l.

260

Es as que toda exposicin seria de Derecho procesal penal parte

de una ojeada histrica ms o menos amplia que, a la vez de ubicarnos culturalmente en el Derec{o.,,. procesal penal de nuestra poca,
ofrece un panorama acerca de las razones de ser de su estado actual
y de su sentido poltico3.
II. Cunta ms razn hay en el Derecho argentino para comenzar
un estudio de su Derecho procesal penal con un anlisis histrico que
permitir verificar el atraso cultural que nos distingua, pese al esfuerzo de unos pocos por revertir la situacin, que an perdura parcialmente. La distinta procedencia y abrupta discordancia histricopoltica entre lo que nos propusimos, al fundar definitivamente una
Repblica y darle su ley bsica (Constitucin nacional de 1853/60), y
aquello que llevamos a la prctica, al regular los instrumentos necesarios para su realizacin efectiva; y, por fin, la reaccin, algo tarda
-segundo tercio de este siglo-, que provoc una marcada diferencia
entre los distintos sistemas de enjuiciamiento penal que rigen en
nuestro pas, conforme a nuestra organizacin federal y que hoy tiende a desaparecer, con la reciente sancin del CPP Nacin (1991), que,
lamentablemente, no aprovech la ocasin para conducirnos algo
ms all de las instituciones existentes en el siglo XIX, para colocarnos en un primer plano de la praxis jurdico penal4.

3 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, l" parte, ps. 25 y ss.; HLIE, Trai.t de
l'instruction crninelle, 10" ed., t. 1, Libro Primero, ps. 3 y ss.; GARRAUD, Trait therique
et pratiqu d 'instrnction crim inelle, t. I, II a IX, ps. 10 y ss.; PETERS, StrafprozeJ3, 2ll ed.,
11, ps. 48 y ss.; HENKEL, Strafve1:fahrensrecht, 3 a 14, ps. 10 y ss., ROXIN, Strafve1:fahrensrecht, 23" ed., cap. 15, 67 y ss .. ps. 453 y siguientes.

4 Cf. PASTOR, Cdigo Levene: Nacer viejo y caduco?, p. 27.

261

A. Necesidad del estu~io histrico

5. Insercin en la historia poltica

Por lo dems, esta reaccin, que intenta adecuar el Derecho procesal penal argentino a la poca y sistema cultural en el que vivnos Y
del que parten nuestras instituciones jurdicas fund~~e-ntales, fu,,e
muy resistida, sobre todo desde mbitos culturales dominados acaclemicamente por la Universidad de Buenos Aires y, polticamente, por
el gobierno federal. Ella debi enfrentar pronto la polmica con quienes pretendan conservar el sistema antiguo. Esa polmica, tan dura
cuanto infructuosa, dado el siglo en el que vivimos, se conoci aqu
bajo el rtulo de "oralidad uersus escri.t:ura", banderas que nunca tradujeron correctamente las diferencias bsicas de ambos tipos de enjuiciamiento, ni el enfrentamiento de principio entre ellos: el rtulo
aluda a las meras fo.,.mas necesarias para realizar el sistema que proponan, pero slo formas, al fin y al cabo, sin presentar el verdadero
dilema cultural y poltico que representa la eleccin por uno ele los tipos de enjuiciamientos.
Es as que, en nuestro p~s, la necesidad de un estudio histrico,
introductorio de esta rama del conocimiento jurdico, sirve .dos fines especficos, adems del universal: ayudar a comrrehder nuestra
ubicacin polti<::o~cultural y su desarreglo parcial con el sistema republicano que proclamam~s, y, a partir de all, colaborar en la persuasin imprescindible para transformar el sistema de enjuiciamiento penal, a fin de que se corresponda co11 ,nuestra forma de gobierno
y con los modos de persecucin penal hoy utilizados en el mundo civilizado, y en miras a la solucin de los problemas actuales que el Derecho penal presenta. Mal que les pese a muchos, la cuestin ele la re~ forma de nuestro enjuiciamiento penal no tiene como ~rasfondo un
problema de orden tcnico, sino que trasunta un verdadero problema cultural 8 .

acumular erudicin acerca del devenir histrico, sino mostrar, por

un lado, la correspondencia entre ideologa practicada y sistema de
enjuiciamiento penal y, por el otro, la posicin local y universal en la
que nosotros nos encontramos y el camino a seguir si deseamos ser
ms consecuentes con nuestra fonna de organizacin poltica, con la
manera de insertarnos en el mundo como realidad poltica, que casi
todos pretendemos, pero que nos cuesta tanto llevar a la prctica.
Por el carcter del libro y su destino, la ojeada histrica slo ser
eso, un pantallazo sobre los principales sistemas de enjuiciamiento y
su origen. Por ello hemos elegido como mtodo de exposicin, antes
que la sucesin histrica, a grandes rasgos respetada, el de la presentacin ele los principales sistemas de realizacin penal que el hombre
ha concebido conforme a sus necesidades polticas.
Si pretendemos pbservar alguna evolucin en el devenir histrico
o en su exposicin sucinta, idea !antas veces criticada, slo advertiremos, muy genricamente, la cdntinua bsqueda de limitaciones al
poder penal ejercido arbitrariamente por el hombre individual, o por
l como representante comunitario, a medida que ese arbitrio emergfa como socialmente intolerable; tales limitaciones, adems de referirse al por qu y al cunto de la reaccin penal (Derecho penal), abarcan tambin el cnw de su realizacin efectiva (Derecho procesal
penal y Derecho de la ejecucin penal). Desde otro punto de vista, se
podr tambin advertir, incluso en el marco de esas limitaciones, la
transferencia creciente del poder penal individual a la organizacin
social y poltica comunitaria, en un intento por suprimir la reaccin
privada y "civilizar" la reaccin penal (monopolio estatal de la fuerza), hecho que, sin embargo, ha trado aparejado el grave inconveniente de colocar en manos de la organizacion social el arma ms poderosa que el Derecho concibe como medio de control social y medida coactiva, principal problema de nuestros das.

III. La visin histrica a la que accederemos se vincula ms con la

historia interna de las instituciones jurdicas, correspondientes a la
persecucin penal, que con su historia externa. No pretende, por ello,

5 Mario A. ODERIGO, profesor ele la Universidad de Buenos Aires, ya fallecido. fue considerado como la cabeza de quienes se oponan a la transformacin (cf. El le11,r711oje del
proceso: tinto versus sa/iua); Alfredo VLEZ MARICONDE, profesor de la Universidad de
Crdoba, tambin fallecido, fue reconocido como el motor del cambio (cf. sus Bnses de
un nuevo proceso penal. El proyerto de Mario Ante/o).
G A ello me refera cuando me asombr por las palabras ele un ministro ele Justicia
de la Nacin, difundidas por medios ele comunicacin masivos, defendiendo nuestro
"secular sistema vigente"; cf. MAII~R. Nueua reforma instrumental, ps. 335 Y siguientes.

262

Precisamente por ello, ha. crecido el movimiento crtico respecto de la pena estatal y el Derecho penal, hasta llegar, incluso, a la pretensin de abolir el sistema
penal (abolicionismo penal) y colocar nuevamente a la vctima en un sitial de preferencia para decidir la reaccin contra la ofensa a sus intereses protegidos jurdicamente'

IV. Se podr advertir que la exposicin que sigue no respeta, necesariamente, la sucesin histrica correcta de los acontecimientos. La

El pun:to se examinar en detalle en el t. II, 13, de esta obra.

263

B. Derecho Germano: sistema acusatorio privado

representacin de la sucesin histrica en las organizaciones polticas se puede sintetizar, esquemticamente, comenzando por aquellas
primitivas, que carecen de un poder poltico central c;lefinido, hasta
arribar, primero, a las sociedades culturalmente avanzadas, que lograron la formacin de ese poder poltico central, diferente de la reunin de las personas individuales (con capacidad poltica) que las
constituyen, y, posteriormente, al Estado moderno, cuyo poder poltico central se organiza sobre la base de formas jurdicas rgidas, que
suponen autorizaciones (facultades) y limitaciones para el ejercicio
de ese poder.
Nos ha parecido que los vestigios histricos caractersticos del Derecho germano, conocidos en nuestros das, representan con ms
propiedad la evolucin de una sociedad primitiva que aquellos que
describen los sistemas de enjuiciamiento centrales de Grecia y Roma,
correspondientes a sociedades ms evolucionadas polticamente y a
formas culturales ms aval'lzadas, razn por la cual comenzamos
nuestro estudio por el Derecho germano, a pesar de qu~ ello implica
no respetar la cronologa histrica.
~,
B. El DERECHO GERMANO Y SU SISTEMA ACUSATORIO PRJVAD0 8
1. El Derecho germano antiguo

La nota distintiva del Derecho germano antiguo (siglo VII y anteriores) es el tipo ac1lsa.torio pri'va.do de su sistema de enjuiciamiento y,
unido a l, el fuerte sentido subjetivo de su verificacin probatoria; es
ms un procedimiento destinado a buscar la razn de alguno de los
contendientes, por signos exteriores que la revelen directamente, que
a averiguar objetivamente la verdad histrica.
El Derecho germano antiguo no conoca nuestra actual separacin
entre infracciones civiles y penales. Toda infraccin era considerada
como un q1lebranto de la paz (Friedensbrll.ch) comunitaria, perdiendo
por ello el infractor la proteccin jurdica de la comunidad, lo que implicaba para l la prdida de la. paz (friedlos), esto es, quedaba a merced de sus congneres. Aun cuando un nmero pequeo de infraccio-

8 STRATENWERTH, El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad, p. 87.

8 Para un estudio exhaustivo puede leerse, en lengua alemana, SCHMIDT, Eh~f'ii.hrung in
die Geschichte der deutschen Strafrechtspjlege, 3u ed., ps. 3 y ss.; PETERS, Strafprozefl, 11, ps.
48 y ss.; HENKEL, Strafverfahrensrecht, 3 y 4, ps. 10 y ss.; KERN, Gerichtverfassungsrecht,
4u ed., 48 a 54, ps. 322 y ss.; y en lengua castellana, con especial referencia al Derecho
ibrico, VLEZ MARICONDE, Derecho 7)rocesal penal, t. I, 3, ps. 55 y siguientes.

264

5. Insercin en la historia poltica

nes, las ms graves, traan como consecuencia la prdida de la paz en

un sentido absoluto, al quedar el infractor a merced de cualquier integrante de la comunidad, que tena derecho a perseguirlo hasta matarlo (prdida total de su personalidad jurdica), la regla general, para la gran mayora de las infracciones, slo autorizaba la reaccin del
ofendido y su parentela (Sippe) o tribu, rasgo distintivo del Derecho
germano antiguo, segn ya lo advertimos, circunstancia que implicaba slo una prdida limitada de _la proteccin comunitaria, de la paz
o de su personalidad jurdica.
Para satisfacer el inters menospreciado se autorizaba a la vctima
y a su familia a restablecer la paz mediante el combate o la guerra
(Fehde) y la venganza familiar (Bl1ltrache). Este tipo de venganza fsica o declaracin de guerra al ofensor y su familia abri paso, progresivamente, a una institucin tpica del Derecho germano: la composicin (Shnevertra.g). El ofensor, si_..acordaba una enmienda o reparacin econmica con el ofendid (Bufle ), esto es, si se perfeccionaba
entre ambos un contrato reparatorio (Shnevertra.g), evitaba la venganza del ofendido mediante el pago de una reparacin en bienes; la
expiacin de su crimen se completaba con el pago del precio de la paz
a la comunidad (Friedensgeld), mediante el cual el ofendido recuperaba su proteccin jurdica, en definitiva, su personalidad jurdica completa. En cambio, los crmenes ms graves no eran susceptibles de
expiacin, ya que, segn explicamos, la prdida de la proteccin comunitaria y de la personalidad juridica era absoluta y definitiva, y l
quedaba a merced de la venganza y persecucin de cualquiera de los
integrantes de la comunidad.
El procedimiento judicial propiamente dicho cumpla un papel secundario o accesorio, pues slo se llevaba a cabo cuando fracasaba la
composicin privada, con lo cual esta manera extrajudicial de proceder jugaba un papel preponderante. Sin embargo, de no arribarse a
la composicin, fue posible, en tiempos posteriores, la reclamacin
judicial de la B1lj3e por el ofen di do o su familia. All comenzaba, en
realidad, el verdadero proceso judicial, de neto corte acusatorio.
Sus -principales notas eran: el derecho de persecucin en manos privadas, sin
que pudiera existir actuacin judicial cuando faltaba el reclamo de parte interesada (Wo hein Kliiger, da hein Richter - nema i'l.1.dex si.ne actore). El proceso se iniciaba al fracasarla composicin privada, ya fuera por acuerdo de partes que componan la litis aJrededor del pago de la enmienda, comprometindose a subordinarse a la decisin judicial (Streigedi11ge), o por reclamo unilateral del ofendido o su
familia, que citaba formalmente al ofensor a comparecer ante el tribunal, ante
testigos. El tribunal era una asamblea popular (Hundertschajt), compuesta por las
personas capaces para la guerra (Thing), que sesionaba en lugares abiertos, es de-

265

B. Derecho Germano: sistema acusatorio privado

5. Insercin en la historia poltica

cir, pblicamente, y era presidida por un juez, quien, adems, diriga el debate,
pero no fallaba. El procedimiento era oral, pblico y contradictorio, y consista en
una verdadera lucha por el Derecho entre ambos contendientes (Kam~l' u.nis
Recht) a la vista del tribunal -mero espectador- y mediante actos formales al extremo, llenos de sentido mtico, como la frmula acusatoria (Klagefonnel) pronunciada por el acusador con palabras sacramentales, con un bastn en la mano e invitando al acusado a la respuesta (Klagebeantwortung), quien tena slo dos posibilidades: o admita la acusacin o la negaba totalmente. Segn se produjera una
u otra de estas dos alternativas recaa inmediatamente la condena, en caso de reconocimiento formal de la acusacin o, cuando era negada, se abra la causa a
prueba ya por acuerdo de partes sobre ella o, en su defecto, por sentencia condicional del tribunal (bedingtes Urteil), que estableca, por un lado, quin y cmo deba probar segn la apreciacin del derecho de cada parte hasta el momento y,
por el otro, el resultado que arrojara el pleito si tena xito o fracasaba la prueba
pedida. La prueba no se diriga a demostrar un hecho con objetividad, es decir, a
establecer la verdad sobre la hiptesis objeto del proceso, ni tan siquiera a formar
la conviccin del tribunal sobre la responsabilidad o inocencia del acusado, sino
que representaba un medio de lucha entre las partes (Kampfmittel), a travs del
cual, por actos sacramentales, cada una de ellas daba mayor fuerza a sus afirmaciones subjetivas sobre el derecho que invocaba. Como consecuencia, el juramento de parte (Parteieid) fue el principal medio de prueba, acompaado tampin por
conjurad ores o auxiliadores (Eideshe{(er), quienes no deponan pob"'re hechos exteriores verificables, sino sobre la fe que mereca el juramento de la parte. Se practicaba tambin el duelo (Zweiha1117~f), ya cuando el acusador formulaba en contra
del juramento depurador del acusado (Reinigungseid) su juramento crtico (Ei.desschelte) o como modo de impugnar la proposicin de la sentencia, segn veremos.
La sentencia era, originariamente, propuesta enJorma de proyecto por los miembros del tribunal popular al juez director, encargado de requerir las propuestas,
luego slo un grupo de ellos discuta y formulaba la propuesta y, por ltimo, uno
de los sentenciantes, que gozaba del respeto de los dems, la propona. La propuesta requera la aprobacin de los miembros del tribunal por aclamacin o mediante un movimiento del arma; como se trataba de un tribunal popular, ella era
inimpugnable. Sin embargo, era posible impugnar la proposicin'de la sentencia
antes de ser sometida a su aprobacin ( Urteilsschelte), facultad que corresponda
tanto a las partes, como a los miembros del tribunal (Thingmann), hecho que provocaba todo un procedimiento del impugnante contra quien haba formulado la
propuesta, con un nuevo procedimiento probatorio que, de ordinario, culminaba
en el duelo entre el crtico y su criticado, valiendo la victoria como triunfo del Derecho. El duelo significaba, por otra parte, que los contendientes haban agotado
el litigio por palabras para tomar la va del combate fsico.

cual algunos de sus mximos exponentes legislativos surgieron en la

Alemania del siglo XVI.

De all en adelante el Derecho procesal penal germano inici, lenta pero decididamente, su camino hacia el autoritarismo, por un lado, y la concepcin del procedimiento como mtodo para reconstruir
la verdad histrica, por el otro, sendero que, con sus marchas y contramarchas, culmin, despus de mucho tiempo, con su desplazamiento total por el Derecho romano-cannico, fenmeno poltico-jurdico que se conoce bajo el nombre de Recepcin y que, en nuestra
materia, implant la Inquisi(in, sistema de enjuiciamiento penal, del

266

2. El perodo franco

El perodo franco (a partir del siglo VIII), aunque no desterr la

idea central de la prdida de la paz como efecto de la infraccin,
transform parcialmente esa idea en la de la pa.z del rey (Konigsfdede),
acorde con la creciente y prestigiada organizacin monrquica. El
combate judicial perdi parcialmente su sentido de venganza individual con el ofensor y, a medida que transcurri el tiempo, adquiri
un sentido protector de la comunidad cada vez ms acentuado; por lo
dems, poco a poco fue fuertemente limitado. Lentamente, el acuerdo sobre la enmienda, o conciliacin, se transform en la obligacin
de enmendar (Shnezwano). El Derecho del rey, como rgano responsable de la paz comunitaria, influy,. en la composicin del tribunal y
hasta, aun, en la persecucin pa:hal.
Las principales modificaciones fueron las siguientes: el tribunal continu
siendo popular, pero la silla del juez director del procedimiento le perteneca al
rey, quien ejercitaba esa funcin personalmente o por intermedio de un conde de
palacio; el tribunal se integraba, adems, con siete funcionarios en comit, encargados de proponer la sentencia, primeramente los rachimburgii y despus los escabinos (Scho.ffen), designados en forma vitalicia; la persecucin penal segua en
manos del ofendido y su tribu, pero, excepcionalmente, se desarroll un procedimiento especial de persecucin oficial (Riigeve1jahren), consistente en la pregunta del rey o de su delegado a hombres elegidos, dignos de fe y juramentados (Riigegeschworene) acerca de si se haba cometido algn crimen y quines eran los sospechados como autores (i.nq11isi.tio), poseyendo la respuesta afirmativa (Riige) el
significado de una acusacin ante la comunidad, no obstante lo cual, si el ofendido o su familia se presentaban como acusadores, el procedimiento segua las reglas generales; ms adelante, incluso, se desarroll tambin un procedimiento en
el que la facultad de perseguir penalmente perteneca tambin a funcionarios
reales; el debate no vari mucho: continu siendo oral, pblico y contradictorio,
pero se acentu un mayor predominio real (oficial) en su direccin e impulso, en
desmedro de la influencia preponderante que las partes ejercan con anterioridad; persisti el juramento como medio principal de prueba pero l se acerc algo ms al fin de proporcionar la verdad sobre el hecho imputado, advirtindose
el comienzo precario de un interrogatorio juramentado del testigo por el juez,
aun cuando la capacidad de testimoniar estuviera fuertemente limitada (fortuna,
reputacin, estado de libertad, etc.); los juicios de Dios u ordalas (Gottesurteile)
cumplan, al lado del duelo, un papel fundamental en la prueba, por la misma
creencia y fundamento antiguo: la divinidad acudira a iluminar la verdad y a hacer esplender la justicia, por intermedio de un signo fsico fcilmente observable.

3. La lta Edad Media

La primera parte de la Edad Media sigui la lnea indicada y no

produjo yariaciones significativas del procedimiento penal. Su cam-

267

C. Derecho griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

bio principal se observa en el poder jurisdiccional, en la organizacin

judicial, debido al creciente poder poltico que adquirieron las comunidades ms pequeas (locales) frente al reino y, ms adelante, las
ciudades, que comenzaron no slo su formacin, sino tambin su hegemona poltica y econmica. A ms de ello, comenz a ponerse en
evidencia la divisin entre el poder poltico y el poder de la Iglesia,
ganando la jurisdiccin eclesistica un terreno considerable.

IV. Sistema de prueba tendiente a dirimir subjetivamente la contienda en tanto eriga un vencedor, ya porque presentaba mejores testimonios de su fama u honor personal, o porque venca en el duelo o combate judicial, o porque pasaba con fortuna ciertas pruebas (ordalas o juicios de Dios), mtodos mediante los cuales la divinidad mostraba, por
signos fsicos fcilmente observables, la justicia del caso.

En lneas generales, las principales modificaciones de la poca son: la labor judicial se traslad de los espacios abiertos (plazas o foros) a lugares cerrados
(RathfLser o Thinghauser), aun sin perder el procedimiento su caracterstica publicidad, pues no slo ingresaba el pbli<::o a la sala de la audiencia, sino que puertas y ventanas permanecan abiertas. La accin privada sigui siendo el principal
medio de persecucin penal, pero, a su lado, continu el desarrollo de la persecucin oficial para las infracciones ms graves, con intervencin directa del juez, ya
por censura de los Rgegeschworene, segn explicamos, comparecencia forzada en
los casos en flagrante o confesin de culpabilidad del autor. El formalismo exagerado de los actos y el valor de las palabras termin por imponer la necesidad de
un patrocinante para las partes, 'que no cumpla la funcin de un representante,
sino que hablaba por ellas en su presencia. Progres el sentido de la prueba como
medio de reconstruccin del acontecimiento ~n discusin, no~ndose los comienzos de la inspeccin judicial, es decir, de la. exposicin ante el tribunal de las
personas o cosas sobre las que ecay o dej rastros el hecho punible. La labor de
juzgar sigui dividida entre el juez que diriga y los escabinos que decidan, pero
creci la influencia del primero, que en las postrimeras del perodo tom parte
tambin en la decisin, en conjunto con los escabinos, decidindose por mayora
de votos. La impugnacin se comenz a transformar para dejar la prctica del
duelo a que conduca e indicar el camino hacia otra instancia en la que el censurante era la parte perjudicada por la propuesta de sentencia y el censurado el juez
que la propuso, llevndose a cabo un litigio intermedio para resolver si la sentencia propuesta por uno u otro era la correcta.

Aqu termin la vida independiente del :qerecho germano y su sistema propio de enjuiciamiento penal. En el futuro le aguardara un
perodo de asimilacin del Derecho extranjero que llega hasta la actualidad, con abandono de su Derecho de creacin popular. El arribo
de la Inquisicin y la reforma del enj1ciamiento inquisitivo del siglo XIX
acompaaran un fenmeno comn a toda Europa continental.
4. Caracterizacin

Las principales caractersticas del enjuiciamiento penal germano

pueden ser sintetizadas como sigue:

V. Decisin inimpugnable.
C. LOS DERECHOS GRIEGO Y ROMANO Y SU SISTEMA ACUSATORIO

POPULAR
1. GrecialO

a) Descripcin del sistema

El Derecho griego super la concepcin privada del delito. Precisamente, los dividi ;en pblicos y privados, segn lesionaran un inters comunitario o uno individu~~ Su sistema de enjuiciamiento se caracteriz por introducir para los primeros la acusacin popular, facultad de cualquier ciudadano de perseguir penalmente al infractor.
Conforme a su organizacin poltica y como consecuencia de la concepcin de que el poder resida en la soberana ciudadana, el rgimen
ateniense estableci la participacin directa de los ciudadanos en la
tarea de juzgar y de acusar. Los delitos privados, en cambio, slo permitan la persecucin del ofendido o sus sustitutos (padre, tutor,
amo). Como en todos los pueblos antiguos, el juicio era oral, pblico
y contradictorio.
I. El poder de juzgar era ejercido por varios tribunales con distinta competencia, de los cuales sobresali el de los Heliastas, ciudadanos honorables, mayores de
treinta aos, elegidos anualmente por sorteo que, constituidos en tribunal popular, compuesto por gran nmero de personas, variable segn los casos (de 500 hasta 6.000 cuando todas sus secciones se unan para el juicio), juzgaban la gran mayora de los delitos. Este tribunal, llamado tambin del Helin, porque sesionaba
en la plaza pblica y bajo la luz solar, ejerca la jurisdiccin comn en materia penal, esto es, en todos los casos salvo los confiados en forma excepcional a los dems tribunales que mencionaremos. Los 6.000 ciudadanos sorteados en Atenas
anualmente para componerlo se dividan en diez secciones, que sesionaban separadas o en conjunto segn la importancia del caso. Sustitua a la Asamblea del p11,eblo y la representaba, razn por la cual sus decisiones tenan la fuerza de un juzgamiento popular y as eran consideradas. Llevaba a cabo el procedimiento
comn que estudiaremos. El tribunal de los Efetas estaba compuesto por cincuen-

I. Tribunal popular.

II. Persecucin penal privada en manos del ofendido y s.u parentela.

III. Publicidad y oralidad del juicio en el que se enfrentaban el acusador y su acusado.

, 10 CL.VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. II, 1, ps. 25 y ss.; HLIE, Trai.tcle l'instruction criminelle, t. 1, cap. II, ps. 11 y ss.; COULANGES, La cit antique, Libro III,
caps. X y ~r. ps. 228 y SS., Libro IV, ps. 289 y SS.; PLUTARCO, Vidas paralelas.

268

269

C. Derec_ho griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

ta y un jueces elegidos anualmente por sorteo de entre los miembros del Senado y
slo juzgaba los homicidios involuntarios o no premeditados. El Arepago fue, quiz, el ms clebre tribunal de Atenas, nacido para juzgar los crmenes mayores y
poco a poco restrihgido en su competencia hasta abarcar, en la.1poca de Pericles,
slo los homicidios premeditados, incendios y todo crimen amenazado con la pena de muerte. Sesionaba con un nmero no exactamente determinado de jueces
que, al parecer, no pasaron de cincuenta y uno. La creacin del tribunal popular
del Helin lo sustituy, al punto de restarle gran parte de su competencia. La Asan1blea del pueblo reuna el pleno poder de juzgar; era depositaria del poder soberano,
pero raramente lo ejerca en forma directa, limitndose a ordenar ia persecucin
ante los Heliastas o alguno de los tribunales nombrados, segn su competencia; slo juzgaba en forma directa aquellas infracciones de suma importancia poltica,
donde el inters de la justicia retroceda ante el inters de la Repblica.

IV. El procedimiento variaba segn el tribunal competente. Por ej., la Asamblea del pueblo dejaba de lado las formas y las garantas del procedimiento comn
en aras de la importancia poltica del problema y el Arepago sesionaba de noche
y con formas misteriosas -mticas- que impresionaban al pueblo, restringiendo
los debates a los hechos y votando en secreto. El procedirniento comn, en cambio, era practicado por los Heliastas. En los delitos pblicos, quien asuma el papel de acusador produca su acusacin ante un arconte, que se encargaba ele juzgar la seriedad y formalidad de la acusacin, conforme a los elementos ele prueba
que ella citaba. Si la admita, tomaba juramento al acusador y reciba la caucin,
elementos que aseguraban que no abandonara el procedimiento hasta la decisin del tribunal, designaba el tribunal y los jueces que lo componan y les tomaba tambin juramento, convocndolos para el da del juicio pblico. El plazo
entre estos actos y el juicio no exceda de un mes, durante el cual el acusador se
preparaba, realizando l mismo, sin publicidad para el acusado, su propia instruccin del caso, para presentarlo ante el tribunal. Durante el plazo, el acusado
era trado o citado ante el arconte para su primer comparecencia, a fin de asegurar su presencia en el debate, convocarlo a l y escucharlo sobre su posicin frente a la acusacin y sobre la necesidad de un plazo para preparar su defensa; prestaba juramento de comparecer e, inC'l.~o. de decir verdad. El da de la audiencia
los jueces se reunan en la plaza pblica y en presencia del pblico. Se lea la acusacin con todas las piezas que la avalaban y la suceda el debate entre acusador
y acusado. Cada uno de ellos dispona de un tiempo limitado en el que expona
sus razones e interrogaba a sus testigos, previamente juramentados, intentando
fundar sus conclusiones. La testimonial integraba las alegaciones de cada uno de
ellos y los testigos deban remitir antes por escrito sus deposiciones. Se practic
ordinariamente la tortura, especialmente con los testigos, a quienes se someta al
tormento para averiguar la verdad. La tortura pareci primero reemplazar el juramento para los esclavos, que no eran dignos de testimoniar, interrogando el
acusador a los esclavos del acusado bajo tormento e, incluso, ofrecindolos el acusado para evitar toda sospecha, pero alcanz tambin a los hombres dignos y
libres. Tambin se practicaron ordalas o juicios de Dios, como los del agua hirviendo o el hierro caliente, con la misma pretensin con la que siglos ms tarde
la usaron los germanos: que la divinidad sealara, por signos exteriores, la razn.
Despus de los alegatos de las partes los jueces eran convocados a juzgar, esto es,
a depositar su voto para formar la decisin. No podan postergar la decisin y deban dictarla antes de la cada del sol. El primer voto corresponda al fallo de culpabilidad -condena o absolucin- y se pronunciaba depositando conchas, guijarros o habas blancas y negras en urnas de donde el presidente las extraa y contaba. La mayora de habas negras significaba condena, la mayora de habas blancas
o la igualdad, absolucin. Si recaa fallo de culpabilidad se pasaba inmediatamente a votar la pena por tablas, que tambin se depositaban en la urna y que indicaban la naturaleza y extensin de la pena, contadas tambin por el presidente. La
pena se ejecutaba de inmediato, entregando al condenado a los magistrados
encargados de ello, si se trataba de pena de muerte o corporal; para la pena de
multa, un agente del tesoro pblico intimaba al condenado a pagar dentro de los
once d<;lS que seguan al de la sentencia; si no lo haca, se transformaba la pena
en prisin perpetua. En caso ele absolucin se decida, conforme ya lo hemos visto, acerca del comportamiento del acusador. Exista el juzgamiento contumacial:
si el acusado no se presentaba, su culpabilidad se presuma y se dictaba sentencia. Hasta los diez das posteriores a ella, el acusado gozaba de la facultad de pre-

II. El prestigio del rgimen de persecucin penal ateniense se debe a su sistema de acusacin popular, facultad acordada a cualquier ciudadano para perseguir, en nombre del pueblo, los delitos pblicos, y a su divisin entre delitos pblicos, los que interesaban al orden, la tranquilidad y la paz pblica, perseguibles
por cualquier ciudadano, y delitos privados, los que afectaban slo un inters privado, perseguibles slo por el ofendido, sus padres, tutor o persona que lo tena
a su cuidado. Nos dice PLUTARCO que SoLN, "advirtiendo que todava convena
dar ms auxilio a toda la flaqueza de la plebe, concedi indistip._tamente a todos
el poder de presentar querella ep nombre del c;1ue hubiese sido agraviado; porque
herido que fuese c.ualquiera, o ,pc1:judicado o ultrajado, tena derecho el que poda o quera de citar o perseguir en juicio al ofensor: acostumbrando as el legislador a los ciudEJ_danos a sentirse y dolerse unos por otros como miembros ele un
mismo cuerpo"; y se cita tambin una sentencia suya que consuena con la ley:
porque preguntando, a lo que parece: "cul es Ia'ciudad mejor regida?", "Aqulla
-respondi- en que persiguen a los insolentes, no menos que los ofendidos, los
que no han recibido ofensa"ll. El ciudadano acusador deba depositar una suma
de dinero, suma que, en definitiva, pesaba sobre el vencido y se reparta entre los
jueces. l tena a su cargo la actividad necesaria para reunir los elementos de cargo que presentara en el debate. Si el acusado era absuelto, se proceda inmediatamente al examen del comportamiento del acusador: si la quinta parte de los jueces encontraba fundado su derecho de acusar no sufra ninguna pena, pero, si
ello no ocurra, sufra penas graves. A pesar de que ste era el sistema de acusacin principal, existan tambin delitos que hoy enunciaramos como perseguibles de oficio, con cierta liceneia en el vocabulario. Algunas infracciones capitales, que ponan en peligro al mismo Estado, permitan, al lado de la persecucin
ciudadana, la prevencin y denuncia de ciertos funcionarios llamados tesr11otetas,
magistrados que los investigaban y denunciaban al Senado o a la As~mblea del
pueblo, que, a su vez, designaba un ciudadano para tomar a su cargo la acusacin
y radicaba el caso ante uno de los tribunales.
III. Los acusados, si podan asegurar su comparecencia al debate pblico por
intermedio de tres ciudadanos, gozaban de libertad casi sin excepcin, salvo raros casos de traicin o conspiracin.

11 PLUTARCO,

Vidas paralelas,

SOLN,

XXIII, p. 123.

270

271

C. Derecho griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

sentarse y anular el juicio de esa manera, inicindose un nuevo juicio, segn lo

explicado. Despus de los diez das, la decisin obtenida en rebelda quedaba firme y era ejecutable.

ta y paulatina transformacin de las instituciones; Monarqua, Rep.blica. e Imperio no traducen divisiones tajantes de los sistemas de enjuiciamiento penal al comps de la organizacin poltica -cogni.t:io;
a.ccu.sa.tio, qiwestio o indici.mn pu.blicwn; y cognitio extra. ordineni-,
pues el cambio de una a otra se oper gradualmente, penetrando
siempre el antiguo sistema a las instituciones posteriores y adquiriendo el nuevo sistema, al comienzo, carcter de excepcin frente al
ante.rior, como intento natural de subsanar deficiencias de la antigua
frmula en la prctica o segn las necesidades propias de la nueva organizacin poltica, que termina por imponerse y ordinarizarse, para
caracterizar toda una poca de la vida de Roma.
Por lo dems, el Derecho romano conoci, como el Derecho griego, la clsica divisin entre delitos pblicos y privados. Los ltimos
eran perseguidos, exclusivamente por el ofendido o sus representantes o sustitutos y el procedimiento no difera del que se utilizaba paralos litigios del Derecho privcido; pero, al parecer, este procedimiento -iudiciurn. privatwn- y su correspondiente sistema de acusacin
slo se conserv, en definitiva, para el delito de injurias o para las acciones por adulterio o .falsis, en los casos de suposicin de parto 1 3, razn de ms para dedicarnos con exclusividad al estudio del enjuiciamiento penal establecido para los delitos pblicos, nico que nos interesa relacionar con la poca actual y la materia que abarcamos.
No ser del caso aqu detenernos en la descripcin circunstanciada
del enjuiciamiento penal romano y de la magistratura que lo llevaba
a cabo, sino, antes bien, dar una idea de las transformaciones que se
sucedieron, tanto en el procedimiento como en la organizacin judicial romana; sin embargo, nos detendremos especialmente en el sistema de enjuiciamiento que perge la Repblica romana, conocido
con el nombre de accusatio, qua.esto o iudicitl.rn. publicwn (tambin
procedimiento por quaestiones), para algunos, gloria imperecedera
del Derecho romano, pues, adems de ser el mejor elaborado, es el
que, para nuestra poca y organizacin poltica, deja las mejores enseanzas y experiencias. Se ver cmo la fecundidad del Derecho romano extiende sus enseanzas a esta rama de las ciencias jurdicas y,
pese a que su luz ilumina preferentemente las instit,uciones del Derecho privado, no es menos cierto que logra tambin inmortalidad en
el Derech? pblico, particularmente en el Derecho procesal.

V. Como se trataba de un tribunal popular, que representaba la soberana del

pueblo, su sentencia era irrecurrible.

b) Caracterizacin
El Derecho procesal penal ateniense para los delitos pblicos puede ser caracterizado de la siguiente manera, en forma resumida-:
I. Tribunal popular, conforme al principio de soberana del pueblo.
II. Acusacin popular, por la facultad acordada a cualquier ciudadano para presentar querella contra la persona a quien crea autor de
un delito pblico o partcipe en l.
III. Igualdad entre acusador y acusado, quien, de ordinario, permaneca en libertad durante su juzgamiento.
IV. Publicidad y oralidad del juicio, que se resuma en un debate
contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal y en presencia del -pueblo.
'.5S
V. Admisin de la tortura y los juicios de Dios como medios de realizacin probatoria.
VI. Valoracin de la prueba segn la ntima conviccin de cada
uno de los jueces, quienes votaban a favor o en contra depositando
un objeto que daba a conocer el sentido del sufragio.
VII. Decisin popular inimpugnable.
2. Roma 12

El Derecho romano nos proporciona por su extensin en el tiempo y por los diferentes sistemas de organizacin politica que se sucedieron, un ejemplo valiossimo acerca de las transformaciones que
sufre el enjuiciamiento penal a impulsos de la ideologa poltica imperante. Se observar, sin embargo, que en l los cambios no fueron
bruscos o revolucionarios sino, por el contrario, producto de una len-

12 Cf. VLEZ MARrcoNDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. II, 2, ps. 31 y ss.; HLIE, Tmit de l'instruction crimine/le, t. 1, caps. 3!1, 4!1 y 5!1, ps. 23 y ss.; COULANGES, La cit antiqu.e,
libro III, caps. X y XI, ps. 228 y ss.; libro IV, ps. 289 y ss.; MOMMSEN, Compendio del Derecho pblico romano, libro IV, cap. II, ps. 388 y ss. (ver tambin los libros II y III para la
organizacin judicial); El Derecho penal romano, 8l1 ed., Primera Parte, libros II y III, ps.
145 y ss. y Le droit pnal romain, que a diferencia de la obra anterior (edicin castellana) comprende la traduccin de las notas del autor, a veces imprescindibles para interpretar el texto o valorar las fuentes; MANZINI, Tratado, t. I, Introduccin, cap. I, ps. 3 y
siguientes.

272

l3

Cf. ,MOMMSEN, El Derecho penol ronwno, p. 335; MANZINI, Tratado, t. I, p. 4.

273

C. Derech? griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

Antes de comenzar el estudio de las diferentes pocas e instituciones romanas referidas a la persecucin penal, conviene tener en
cuenta algunas advertencias generales que caracteriz~n al Derecho
procesal penal romano. Como en todos los pueblos anfiguos la administracin de justicia no era ms que una de las tareas de la administracin general del Estado; cualquiera que fuese la forma que ella
asumi, nunca se concibi a la administracin de justicia como algo
separado de la administracin general, segn ahora es regla entre nosotros. El Derecho procesal penal romano incorpor definitivamente
como meta del procedimiento la averiguacin objetiva de la verdad
histrica mediante medios racionales que pretendan reconstruir,
dentro del procedimiento y como fundamento del fallo, un acontecimiento histrico, hipotticamente ya sucedido, que se atribua al acusado: rompi de esa manera la concepcin del procedimiento como
mtodo de lucha y de la prueba dirigida a obtener, antes que la verdad de lo sucedido, la razn ~e alguno de los contendientes mediante signos exteriores por los que la divinidad se pronunciaba a "~avor
de uno u otro. Se puede decir, por ello, que el Derecho'rbmano
des,1
mitific -seculariz- la persecucin perial. La publicidad fue caracterstica principal del proced1miento, como de toda tarea pblica, por
lo menos a partir de la instauracin de la Repblica, y perdur hasta
los ltimos tiempos del Imperio, a pesar q~ que, por las necesidades
polticas de esta ltima poca, fueron introducidas modificaciones
profundas que tendan a abolir esta institucin republicana.

do, pues el magistrado o el rey, en su caso, reuna en s todas las funciones procesales: se avocaba espontneamente al conocimiento de
una imputacin sin necesidad de provocacin extraa y realizaba la
investigacin a su puro arbitrio15.

a) La cognitio y la provocatio ad populum

De la primera poca del procedimiento penal romano~ al establecerse la Monarqua, no quedan prcticamente rastros. Ms an, es
idea general la de que "no se conocieron normas generales procesales a las cuales sujetarse para el ejercido de este derecho de coaccin
y penal"14. Slo sobre el final de la Monarqua se rescata una suerte
de delegacin del poder real, antes ejercido directamente, segn parece, en magistrados llamados dmmwiri, dotados del imperilun necesario para administrar justicia cuando el Rey no ejerca su poder directamente.
Precisamente ese magistrado, antes de hacer efectivo el poder penal en su decisin, llevaba a cabo una especie de instruccin sumaria
que reciba el nombre de cognit:io. El poder, sin embargo, era ilimita-

No existan reglas procesales que limitaran la instruccin y la decisin. Ni el

magistrado era provocado por querella o demanda al conocilniento de un asunto, ni existan trmites procesales determinados de antemano, ni regulacin de la
prueba y su forma de recepcin, ni ningn derecho establecido para la intervencin del imputado. La citacin del imputado se conoca con el nombre de vocatio
y su detencin preventiva, ilimitada en el tiempo y usual en el delito ms comn
de desobediencia, con el de prensio, detencin que se caracteriz siempre por su
carcter provisional, pues no era utilizada o concebida como medio para retribuir
o expiar el delito, pero, sin embargo, poda durar perpetuamente.

Al lado de esta forma primaria de procedimiento (anqnisit:io), se

desarroll la facul~ad de alzarse contra la decisin del rey o los magistrados, conocida como 7novocat[o"ad pomllrrn, derecho que competa,
en principio, a los ciudadanos -trarones para provocar la reunin de la
Asamblea popular a fin de evitar las consecuencias perjudiciales de la
decisin del inquisidor pblico. La institucin, segn se observa, fue
el comienzo de la instauracin de la jurisdiccin popular que luego
sobrevendra y, sin duda, signific una limitacin del poder penal del
rey.
No obstante ello, tampoco existieron reglas jurdicas de procedimiento a las
que sujetarse en estos casos y la institucin no debe ser apreciada como una suerte de recurso ejercido en contra de la decisin del rey o del magistrado inquisidor, sino, antes bien, como el ejercicio de la facultad de provocar una instancia de
gracia, capaz de anular las consecuencias de la decisin. Era, pues, el ejercicio del
derecho de perdonar por parte del pueblo y, por ello, el primer indicio de soberana popular16. S existieron, en cambio, reglas que limitaban la provocati.o segn
el estado de las personas (ciudadano) y la entidad del asunto (pena de muerte o
pecuniaria de cierta gravedad).

b) Los comicios y la quaestio, accusatio o iudicium

publicum

El antecedente de la provocatio ad poplllllrn y el advenimiento de

la Repblica romana generaron una gran transformacin de la organizacin judicial, que prepar el advenimiento de un nuevo sistema
de enjuiciamiento penal.

15 "... dejaba alos individuos entregados al arbitrio sin lmites de los rganos del imperiwn'', segn afirma MOMMSEN. El Derecho penal romano, p. 338; cf. tambin MANZINI,
,, Tratado, t. I, p. 5.
14 Cf. MOMMSEN, Compendio del Derecho pblico romano, p. 388.

274

16 Cf.1'!0MMSEN,

Compendio del Derecho pblico romano, p. 393.

275

C. Derecho griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

I. Las tres leyes Va.leri.ae renovaron consecutivamente el derecho

del ciudadano de provocar la intervencin de una asamblea popular
y trajeron como consecuencia una lenta transmisin de! poder de juzgar criminalmente de los magistrados a esos tribunales populares
que se llamaron cmnicios. Esas leyes17, al institucionalizar la jurisdiccin popular, a pesar de no haber variado radicalmeute la situacin
anterior, inauguraron una nueva poca del enjuiciamiento penal romano, poca de transicin que, acorde con la lnea evolutiva del Derecho romano ya sealada, conserv los rasgos fundamentales del
procedimiento anterior y anunci el porvenir. Por referencia a sus
tribunales, se denomin a esta poca bajo el ttulo de jllsticia centllria.l, por su tribunal ms caracterstico en materia penal: los com.i.ci.os
centllri.ales o centllriasrn.

como un inquisidor pblico munido de todos los poderes. Pero se

observa ya una primera limitacin a su poder penal, pues la validez
de la sentencia dictada por los magistrados reconoca la posibilidad
de que los comicios -Asamblea popular- la anularan. La nueva institucin, sin embargo, dej sin proteccin a mujeres, extranjeros y esclavos y, al parecer, no represent una garanta de legalidad21; pese a
ello, comenz la transferencia del fallo ltimo a la fuente original de
la soberana.

La Asamblea del pueblo, al ser convocada, se constitua de tres maneras diferentes: los comicios curiales, integrados por patricios, de muy escasa competencia;
los comicios centuriales, integrados por patricios y plebeyos, verdadera jurisdiccin represiva en esta poca de Roma; y los comicios por tri.blls, en los que los ciudadanos de ms baja condicin econmica eran admitidos en un, :Il).ano de igualdad, que entendan siempre en asuntos polticos (por ej., el prevaricato de los
magistrados). Por lo dems, las centurias, que asumieron la jurisdiccin penal, conocieron por dos mtodos distintos: originariamente o per provocationem.; originariamente, cuando se trataba de crmenes capitales a los que se responda con la
pena de muerte, de exilio o de prdida de los derechos del ciudadano; por provocacin, tratndose de crmenes no capitalesl9.
Conviene recordar que la provoca.to estaba reservada, en principio, slo a los
ciudadanos, excluyndose a las mujeres, a los e:x.1:ranjeros y a las personas que no
gozaban de libertad. Segn se advirti, la anquisiti.o (cognitio) prosigui, practicada por el magistrado, quien emplazaba al imputado -dei dictio-, averiguaba y
pronunciaba sentencia; a partir de all proceda el derecho de pro:voca.tio y, mediante su ejercicio, la convocacin de las centurias que anulaban o confirmaban
el fallo (iudicium populi.): tal el esbozo del procedimiento regular20.

El ingreso de la nueva institucin y de la incipiente organizacin

judicial popular no vari demasiado las cosas, segn hemos visto,
pues el magistrado -cluu'ln:vi.ri, qllaesi.tor, tri.bllnlls o a.edi.l- persisti

l 7 Datan del comienzo de la Repblica e imponen la provocati.o ad poulun1; fueron

tres veces renovadas y confirmadas por la Ley de las XII Tablas, las leyes Porcias y la
de Cayo Graco: MOMMSEN, El Derecho penal romano, lil parte, ps. 167 y 174; HLIE, Trnit
de l'instruction criminelle, t. 1, n~ 2, ps. 27 y siguientes.

Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 25;

criminelle, t. 1, nu 24, p. 30.
18

19

Cf.

20 Cf.

HLIE,

HLIE,

Trait de l'instruction

Trait de l'instruction criminelle, t. 1, nu 23, ps. 29 y ss., y n!! 25, p. 33.

MOMMSEN,

El Derecho penal rmnano, 1u parte, p. 175.

276

II. En las postrimeras de la Repblica una nueva transformacin,

fundada en la anterior, pero ya no de carcter excepcional sino permanente, termin por liberalizar y democratizar el enjuiciamiento
penal romano. La transformacin condujo a una nueva limitacin
del poder penal del Estado y fue total: cambi de manos el poder de
decidir (jurisdiccional) y el de requerir, que se traslad de las manos
del magistrado a las del ciudadano, para convertir su ejercicio en popllla.r, y un nuevo procedimiento, regulado por ley, reemplaz el arbitrio -estatal o popular- por un sistema normativo.
El poder jurisdiccional se transform al instituirse los jurados -i.ndicis iura.ti-, a quienes se confi su ejercicio bajo la presidencia de un
magistrado, rgano pblico encargado de convocarlo. La necesidad
de delegar el poder jurisdiccional de las grandes asambleas en tribunales reducidos, tambin populares, debido al nmero de asuntos a
tratar, y el triunfo del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, determinaron el carcter de permanentes que adquirieron estos cuerpos judiciales, creados en un comienzo como extraordinarios, para
casos particulares22.
El tribunal de jurados fue confiado, en principio, a la presidencia de un magistrado portador del imperium, el pretor, pero l poda delegar en uno de los jurados, llamado quaesitor, la direccin del collegimn, invistindolo del imperh1rn
imprescindible para el caso.
Diversas condiciones eran exigidas para componer las listas anuales de jurados, referentes a la condicin social, poltica y econmica de sus miembros, y a su
edad, condiciones que variaron segn las diferentes leyes o acuerdos populares
que los establecieron; pero en la ltima poca puede decirse que, en lneas generales, se requiri la condicin de ciudadano y 30 aos de edad.

21 Cf. MOMMSEN, El Derecho penal romano, ll! parte, p. 182; dice, refirindose a la relacin entre ei' poder del magistrado y la institucin de los comicios, que "el arbitrio que
acompaaba a foda resolucin ltima y definitiva no se cambiaba porque el asunto se
remit~ese a la ciudadana; no hacia ms que variar de sitio".
22 Cf. HLIE, Trait de l'instruction crimi.nelle, t. 1, n!! 31 a 34, ps. 37 y ss.; HOPKINS, Conquistador.es y esclavos, ps. 107 y siguiente.

277

C. Derech() griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

De esas listas se extraa a aquellos que deban componer el tribunal para conocer un caso concreto, por dos mlodos distintos, per edi.tionem. y per sortitim 1e1n,
formas que integraban el procedimiento propiamente dicho. La editio, combatida
por parcial y despus abandonada, se perfeccionaba de varias maneras: la ms comn era la eleccin por el acusador de un nmero de jurados igual al doble ele
los necesarios para integrar el tribunal, ele los cuales el acusado poda eliminar la
mitad (reiectio), pero existieron otras formas combinadas en las que tanto el acusador como el acusado presentaban sus propias listas, ejerciendo ambos el derecho de recusar a la mitad de los propuestos por el adversario. La sortitio de la lista ele hulicis (sorteo), mtodo menos sospechoso de parcialidad que termin por
imponerse 23 , y sobre cuyo resultado ambas partes ejercan su derecho de recusar,
fue la otra de las formas empleadas para constituir el tribunal. Una subsortitio fue
til y no tan slo para completar el nmero necesario de jurados despus de la recusacin de las partes, sino tambin para el caso de incapacidad posterior a la
constitucin definitiva del tribunal.

dadano como representante de la comunidad -bien que facultad y

no obligacin; necesaria consecuencia: la impunidad de' los delitos
que no encontraban eco en la persecucin penal popular- "contribuy a aumentar y fortalecer, ms bien que a disminuir, la represin ele
los delitos por parte del Estaclo"2G; la razn de ser de esta afirmacin
puede encontrarse en el honor que el cargo representaba, en la oportunidad poltica de exhibirse como merecedor de cargos pblicos y
en la escuela de oratoria y jurisprudencia que su ejerccio representaba. Debido a ello, no eran pocos los casos en que varios ciudadanos
pretendan acusar; de all que el procedimiento regulara tambin la
eleccin del acusador que, en principio (salvo abandono), tomara a
su cargo la funcin de perseguir penalmente.

El nmero de jurados que componan el consilium. o tribunal vari de acuerdo con las leyes particulares que impusieron esta organizacin judicial.
El ejercicio del cargo constitua una obligacin (carga pblica) para el ciudadano, de la que slo poda exilnirse por causas fundadas; los ciudadanos deban
ace?tar el cargo bajo juramenlo -de all su denominacin: iudicis i.urati- que repetian antes de deliberar la decisin24.
~-

De acuerdo con la particular concepcin poltica del mundo romano slo

quien gozaba de plen.os derechos civiles y polticos y poda representar a la comunidad romana, esto es, el ciudadano, fqe ihvestido tambin de la facultad ele acusar, quedando excluidos los libertos2.!, las mujeres28, y, por razones de falta de capacidad, los menores29, el hijo de familia30 y aquel ciudadano que hubiera perdido la facultad por estar pendiente una acusacin en su contra, por desempear la
funcin de magistrado o por habrsele impuesto como pena por delitos cometidos en el ejercicio de la funcin de acusador.
Para constituirse como acc11sator en un proceso concreto era necesario que,
previamente, la acusacin fuera admitida; quien lo pretenda diriga una peticin
en ese sentido (postu1ati.o, peti.tio) al magistrado (pretor) designando la accin que
intentaba y la persona imputada (nom.en de.ferre), circunstancia que, tcnicamente enunciada, significaba pretender penalmente. El magistrado deba examinar
los diversos requisitos de la pretensin31 y admitirla o rechazarla; a este procedimiento de admisin corresponda tambin la .eleccin por el magistrado de aqul

Tambin la persecucin penal pblica 1se traslad d las manos del

magistrado a las del.ciudadano, aspecto que constituy la nota fundamental del nuevo sistema (acusatorio). El rgimen concibi al delito
como un atentado a las condiciones mnimas de coexistencia de la comunidad, en la mayora de los casos2s, y, por lo tan_to, no reserv la
legitimacin activa -para perseguir penalmente- en el proceso
penal slo para aquellos que resultaran directamente ofendidos por
el comportamiento impugnado, segn sucedi siglos ms tarde en el
Derecho germano, sino que, por el contrario, erigi en representante
libre de la comunidad a sus propios miembros, a la manera del sistema acusatorio griego. Se trataba, as, de un sistema de acusacin popular, segn el cual cualquier ciudadano ejerca la facultad (poder) de
perseguir penalmente, ejercicio que, por lo dems, condicionaba el
poder de decidir en materia penal (ne procedat iude.x: e.'t: o.ff'icio - nmno
iudex sirw act;ore). Muy por el contrario de lo que actualmente podemos pensar, el hecho de confiar la persecucin penal a cualquier ciu-

26 CL MOMMSEN, El Derecho pe11ul romano, ll! parte, p. 344.

27 Pudieron acusar, cuando la persecucin no era dirigida contra el patrono, salvo
los casos ele acciones privadas (adulterio, injurias) y los crmenes de lesa majestad, hubieran tenido descendencia y su patrimonio alcanzaba una cierta suma (cf. MoMJVISEN,
El Derecho penal romano, p. 367).
28 A salvo los delitos ele lesa majestad.
29 Salvo los delitos ejecutados en su contra o contra sus parientes y previa venia del
tutor (cf. MoM:tvlSEN, El Derecho penol romano, p. 366).
30 Ya que las acciones las interpona el paterfamiliae o el hijo con su venia (cf.
SEN, El Derecho penal romano, p. 3G7).

MOMM-

23 Cf HLIE T "t' d
: ' , rai e e mstr11ct10n criminelle, t. 1, p. 47 y la prdica de CrcEnN all
transcnpta.
24
Cf. MOMMSEN, El Derecho penal romano, iu paite. p. 226.
25
. Las acciones ~or ~~ulte~io, injuria~ y falsis, en los casos de suposicin de parto,
e1,an l~s poc.as de eJerc1c10 pnvado cuya mterposicin estaba limitada generalmente al
ofendido (cf. MOMMSEN, El Derecho penni romano, p. 365).

31 Competencia del tribunal, capacidad del acusador, objeto posible del proceso -que
no fuera prohibido y que constituyera un delito- (cf. HLIE, Trait ele l'i11structio11 criminelle, t. 1, n!l 34, p. 41), aspecto que a grandes rasgos coincide sorprendentemente con los
extremos que hoy analiza el juez para admitir la querella y al querellante o con el exa~ men de los requisitos ele la pretensin (cf. PALACIO, Derecho procesal civil, t. I. n!l 59, ps.

278

279

404 y

SS.).

C. Derecho griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

que sostendra la acusacin -quien ofreca las mejores garantas de justicia y de

no abandonarla-, cuando los pretendientes eran varios, quedando los dems co1no suscriptores.
La nominis delatio, "verdadera querella" 32 segn la denominacin actual, ex5'
pona los fundamentos fcticos y jurdicos que afirmaban la pretensin deducida
y deba ser inscripta por el mismo acusador en el protocolo judicial (inscriptio),
prestando juramento de calumnia en ciertos casos 33 ; los suscriptores formulaban
subscriptio en apoyo de la acusacin principal.
Una de las principales funciones atribuidas al acusador era la de colectar los
elementos de prueba que demostraran la veracidad del hecho que fondaba su
pretensin y, as, la sinceridad de su acusacin. El ciudadano ungido como acusador practicaba la instruccin (antigua anquisitio) sobre la base de una autorizacin legal o por comisin del magistrado, facultad que comprenda los poderes
necesarios para requerir testimonios, secuestrar cosas, realizar actos de comprobacin, etc. El plazo para concluir esta investigacin lo fijaba el magistrado, de comn acuerdo con el acusador, teniendo en cuenta la naturaleza, proporcin y particularidades del asunto; su trmino final coincida con el comienzo del debate
(dei dictio); al parecer, el imputado no intervena para discutir el emplazamiento34. El carcter pblico (para el acusado) o secreto de esta investigacin, es decir,
la posibilidad de que el acusado sig.uiera al acusador controlando efectivamente
la prueba de la que este ltimo se iba a valer en el debate, no puede afirmar~~ con
seguridad, pues ha sido objeto de controversia35. Es interesante cons-rgnar la comparacin de esta verdadera "instruccin de parte"1con la actualm~nte llamada instruccin sunaria, citacin directo o procedimiento fiscal preparatorio, instruccin
que practica el ministerio pblico por s mismo (reemplazando al juez de instruccin), aunque con poderes limitados, institucin implantada con dificultades en
algunos cdigos modernos de la Repblica Argentina (se practica en Crdoba,
Mendoza, ahora Tucumn y, tambin, Costa Rica)3G.

El acusador concurra tambin a la integracin del tribunal (ver suprn., inmediatamente antes), acto preliminar al debate, segn hoy lo llamaramos, y sus atribuciones se completaban con la defensa concreta de su pretensin en su transcurso (presentacin de la prueba, altercatio). La intangibilidad de la sentencia en el
procedimiento por quaesti.ones privaba al acusador de todo recurso contra e11a37
y, considerndoselo como un representante de la comunidad agraviada por el delito, impeda la reproduccin del litigio por otro acusador38.
Salvo el prestigio poltico que el ejercicio de la funcin de acusador traa aparejado, como eficaz medio de introduccin a los cargos pblicos, no parecen haber existido premios para quienes asuman con xito la funcin requirente, durante la vigencia del sistema acusatorio romano39. Por el contrario, el acusador
responda penalmente por el mal ejercicio de su funcin. Su responsabilidad derivaba de tres tipos de comportamientos diferentes: la ms leve corresponda al
desistimiento infundado de la acusacin (tergiversatio) y las dos ms graves consistan en el acuerdo doloso con el acusado para sustanciar una causa favoreciendo el fallo absolutorio (prevaricatio) y en la falsa imputacin de un delito (calurnnia)40. En el primer caso, la sancin se fundaba no slo en el desgaste jurisdiccional y en los perjuicios'irrogados al acusado, sino tambin en que el abandono del
procedimiento por el acusador impecf(la persecucin penal (abolitio priw1ta)4 1 .
El desistimiento se deba justificar suficientemente, pues de otra manera se incurra en tergiversatio; sin embargo, el acusado, a quien se le comunicaba el abandono, poda no aceptarlo y requerir la prosecucin del procedimiento hasta la
sentencia definitiva, decisin que, de ser absolutoria, le permita intentar la calwnnia; en caso contrario, la abo litio pr,ata se perfeccionaba, a pesar de que ello
no impeda que otro ciudadano ejerciera posteriormente la misma pretensin; no
era posible la repeticin por el mismo acusador que haba desistido. La prevarica.ti.o se cometa disimulando u ocultando pruebas, aceptando defensas falsas o por
cualquier otro medio que desvirtuara la funcin requirente a sabiendas y por
composicin con el acusado. La calwnnia presupona el fallo absolutorio, pero slo comprenda aquellas acusaciones emprendidas con conocimiento de la falsedad de la imputacin. Las tres infracciones indicadas eran juzgadas por el mismo
tribunal que haba conocido del proceso anterior, si bien el encausamiento por
prevaricatio no segua en todos los casos inmediatamente a la absolucin, como
suceda en la tergiversati.o y en la calumnia. Las penas de estos delitos no parecen
haber estado rgidamente reguladas por la ley, sino, antes bien, dejadas al arbitrio

32 Cf. VLEZ MARICONDE, Derechn procesal penal, t. I, p. 32.

33 As lo afirma Mo1v1MSEN (cf. El Derecho penal romano, p. 379), para el caso de citacin privada o en el procedimiento privado, aunque no es'seguro que se exigiera a todos los acusadores, ni tampoco que fuera elemento fundamental del delito de calumnia, delito que, de todos modos, faltara o no el juramento, era perseguido. Verdadera
importancia tena el juramento perseveratum se in crimine 11sque at sentencimn, segn
informan HLIE, Trait de l'instruction crimine/le, t. 1, n!l 34, p. 41, yVLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 31, prestado antes de formular la norninis delatio y despus
de admitida la acusacin, para garantizar que el acusador no desistira de su persecucin hasta la sentencia.

37 Cf. MOMMSEN, El Derecho penol rommw, ps. 431, 449 y 459.

3G Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 32; MAIER, La investigocin penal preparatoria, 2 y 4, p. 30.
Por reforma de ltimo mornento del proyecto originario, el nuevo CPP Nacin
( 1991), 196 y ss., permite que el juez de instruccin delegue en el fiscal la investigacin
del caso.

38 Cf. MOMMSEN, El Derecho pe11ol romano, p. 431.

39 Cf. MOMMSEN, El Derecho penal romano, p. 478; HLIE, Trait de l'instruction cri.niinelle, t. 1, n!l 56, p. 68.
40 Cf. HLIE, Trait de l'instncction criminelle, t. 1, n 9 55, ps. 64 y ss.; MOMMSEN, El Derecho penal romano, p. 467; MANZINI, Tratado, t. I, p. 7, nota al pie n!l 8.
41 Segn l\!OMMSEN, El Derecho penal romano, p. 435, constitua un obstculo al ejercicio ele la accin penal, pero ele la ntegra lectura del texto (p. 436) se desprende que
el impedimento surta efecto slo para el acusador que desista, pues "nada impeda
que urf tercero reprodujere por su cuenta la acusacin", "puesto que la acusacin no
haba daclo por resultado la absolucin del acusado" (p. 434).

280

281

34 Cf. MOMMSEN, El Derecho ]Jenal ronwno, p. 388.

35 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 31 y 32, y notas al pie n!l 21 a
26, donde se comenta, parafrasea y confronta la opinin de los autores ms caracterizados.

C. Derecho g~iego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

del tribunal, sobre todo en los casos ms graves de la calumnia y la preva.ricatio42;

no obstante, ambas significaban la prdida del ius lwnorwn, que comprenda el
derecho a acusar, y la prevarica tia declarada traa aparejada tambin la anulacin
del fallo absolutorio y el nuevo pronunciamiento simultneo sobre el contenido
7
del proceso anterior~

diversos rganos de prueba, instrumento tan conocido como discutido entre los
romanos, pero slo desde el punto de vista ele su idoneidad para arribar a la verdad, sin reparar en motivos de humanidad o relativos a la dignidad humana: por
ltimo comparecan los laudatores, amigos y protectores del acusado que slo deponan a su favor, exponiendo los hechos principales de su vida y dando fe de su
probidad, virtud y servicios a la Repblica; sin discusin, que, segn vimos, se
produca antes de la recepcin de la prueba, el debate terminaba con la orden de
quien lo presida para comenzar el juzgamiento45.
Tanto el presidente (quoesitor) como los illdicis eran meros rbitros que escuchaban el debate oral y pblico y slo intervenan al dictar sentencia, la que votaban en un comienzo oral y pblicamente, y, posteriormente, en forma secreta,
mediante el procedimiento de las tabellas. A cada uno se le daba tres tabellas, una
con la letra A (absolucin), otra con la letra C (condena) y la ltima con las letras
NL (non tiquet). Esta tercera tablilla reenviaba a un nuevo proceso ut mnplius pronuntia.retur, esto es, a la mnpliati.o, un nuevo procedimiento con un nuevo debate. El presidente escrutaba los votos y la mayora determinaba la sentencia; en caso ele empate triunfaba la opinin ms favorable al acusado4.
En el sistema de pl'.Ueba se observa uno de los principios fundamentales que
incorpor el Derecho romano y subsiste lrnsta nuestros das: desapareci el sentido subjetivo, mtico, de la prueba, con;;{o medio por el cual la divinidad demostraba por signos exteriores la razn de uno de los contendientes, y el combate judicial, para dar paso al conocimiento objetivo, histrico, al sentido de la prueba
como forma de reconstruccin histrica de un acontecimiento por los rastros que
l haba dejado en el mundo. Se valoraba los medios de prueba segn la ntima
conviccin de los iudicis, que expresaban en la votacin, como corresponde a todo tribunal de jurados.
El acusado, como en todos los sistemas acusatorios, y salvo excepciones concernientes a nuevas honras, ttulos o dignidades, que l no poda aceptar hasta
tanto no sorteara con xito la acusacin de que era objeto, era tratado como un
inocente durante el procedimiento y hasta que una sentencia de condena no variara su situacin. l poda ser privado de su libertad por el pretor hasta su juzgamiento pblico, pero slo cuando, al comparecer ante el pretor, confesaba su crimen; en los dems casos proceda siempre su libertad caucionada y la caucin estaba siempre representada por otra persona, a cuya guarda se lo confiaba, quien
sufra una pena pecuniaria si no cumpla con el cuidado debido su obligacin y
una pena ms severa en caso ele dolo.

El procedimiento acusatorio romano, nico sometido a reglas y

principios jurdicos que reemplazaban la arbitrariedad para dar paso
a la seguridad y equidad, tiene su pilar fundamental en el si~tema caracterstico que adopt para regular la funcin requirente en el procedimiento penal. Ese procedimiento fue denominado i1ldiciu:m pu.blic1lm, q1laest:io o a.ccusao 4 3. Se repeta el esquema fundamental de
este tipo de enjuiciamiento, cuyo eje central era un debate oral y pblico del cual emerga el fundamento ele la decisin del tribunal.
Su base la constitua la persecucin penal por una persona extraa al rgano
de la jurisdiccin (ne procedat iuclex e:r: oj'{'icio - nema iude:r sine actore), que as limitaba el poder del tribunal y el objeto de su decisin. Comenzaba cuando el acusador promova la accin (post11latio), despus de lo cual, y como preliminar del
debate oral y pblico, se cumplan una serie de actos referidos a la admisin de
la acusacin, al acusador principal que ejercera la funcin requirente (divhl"a.tio)
y a la formulacin concreta de su pretensin (nQminis delatio e i1Script:io) -:;ver
sllpra, inmediatamente antes-. A partir de all, investido por el magistrad~. el
acusador llevaba a cabo una suerte de inve'stigacin preliminar para colectar los
elementos de conviccin de los cuales se valdr;;;en el debate, cuyo carcter -pblico o secreto- no se ha podido afirmar con certeza. Constit'uido el tribunal de
jurados, segn mtodos ya estudiados, se citaba l' debate (dei dictio ), en cuyo
transcurso se produca ampliamente la contradiccin entre las partes (altercatio)
y la recepcin de la prueba, finalizando con la sentencia que condenaba, absolva
o mandaba ampliar la vista (arnplintio). El debate comenzaba con la exposicin del
acusador, quien expona el hecho que nputaba, sus circutistancias y lo calificaba; luego responda el acusado que se defenda por s mismo en los primerns
tiempos, hasta que en las postrimeras de la Repblica se admiti que lo asistiera
un patronus o defensor; no existan rplicas pero las supla la altercatio, dilogo o
discusin entre las parles o sus defensores; segua la recepcin de la prueba,
comenzando por los documentos, prosiguiendo con los interrogatorios de los testigos y despus con la tortura 44 (quqestio), como modo de obtener la verdad de los

42 Cf. la solucin idntica que para tiempos posteriores concede

1, p. 7, nota al pie n!.! 8, a la terginr.rsatio.
43

MANZINI,

Tanto el procedimiento acusatorio que hemos estudiado, corno la

jurisdiccin del tribunal ele jurados dirigidos por el pretor o por un
juez delegado, que le era caracterstica, tuvieron como base acuerdos

Tratado, t.

Sobre las diversas denominaciones d. MOMMSEN, El Derecho penal romano, ps. 19G
V~LEZ MARICONDE, Derecho procesal penol, t. I, p. 26, nota al pie nu 11.

Al comienzo slo se aplic a los esclavos pero despus se extendi, especialrnente

para los crmenes de lesa majestad, en los que varias leyes, comenzando por la Julia
maiestatis, permiti la aplicacin del tormento a todos los ciudadanos, cualquiera que
fuese su rango, dignidad, posicin y funcin; cf. HLIE, Trait de l'instruction criminelle,
t. 1, nu 50, ps. 58 y siguientes.

4 5 Sobre el procedimiento. cL HLIE, Trait de l'instruction criminelle, t. 1, nll 43 a 53,

ps. 49 y siguiei;i.tes,
4 Cf. HftLIE, Tra.it de l'inst'ructio11 cri1ninelle, t. 1, nu 53 y ss., ps. 62 y ss. Sin embargo,
HLrn afirma que se requera la mayora absoluta para decidir, lo que hubiera necesi~ado algunas precisiones; en el sentido del te.A1:o, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 45, citando a MOMMSEN,

282

283

y ss., y
44

C. Derecho griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

del pueblo, es decir, fueron creados por va legislativa, ya que, al comienzo, modificaban la competencia del magistrado o delegaban
funciones que le correspondan a la Asamblea popular (comicios). Sin
embargo, no fu~ 'una ley general la que dio vida a este3sistema, sino
"un conjunto de disposiciones especiales tocantes a diversos tribunales pretorios por jurados acomodados a los varios delitos" 47 .

Al residir la soberana en el poder del emperador y no en los ciudadanos, la ciudadana debi abandonar necesariamente su funcin
representativa de la comunidad a manos del emperador y sus delegados. Ello modific la composicin de los tribunales y el ejercicio de la
funcin de perseguir penalmente, ambas entonces en manos de los
funcionarios estatales que desplazaron a los ciudadanos en el ejercicio de la funcin judicial en materia penal.

As, para los delitos cornetidos por los magistrados, fue creada esta forma de
procedimiento y jurisdiccin por L. CAPURNIO PrzN, forma que posteriormente se
extendi a otros delitos. A SILA debe atribuirse la organizacin y reunin ele los
diversos delitos por los que se proceda por accusatio, aun cuando ello no signific que se abandonara la manera de legislar por leyes especiales. Orden siete tribunales pretorios por jurados para diversos delitos (repetundis, sacrilegio y peculado, homicidio, ambit'its, los de lesa majestad, falsun1 e injurias graves) 48 , a los
que se agreg el parricidio y el adulterio por leyes de POMPEYO y AUGUSTO, hasta
que las leyes Julia iudicionm1 publicorwn y Julia hidiciorum privatoni.m -tambin
llamadas leyes udici.arias o /ex Julia de vi publi.ca y de vi pri.vata-, atribuidas a
CSAR, regularon de manera general el iudi.ciwn publicwn y pri'vatum., es decir, el
procedimiento penal (pblico) y el procedimiento civil (tambin privado penal)49. Se debe advertir que, por la manera de creacin de este tipo de enjuiciamiento antes sealada, su aplicacin y formas variaron en relacir,i J( las diversas
leyes, por lo que slo ha sido posib!e una caractei;izacin y descripcin general de
su sistema.

El Senado imperial y los cnsules cobraron importancia desd AUGUSTO como

depositarios del poder jurisdiccional a la manera en que antes juzgaban el magistrado y los comicios51. Al mismo tiempo se desarroll la justicia imperial, sumiendo funciones jurisdiccionales el mismo emperador, cuyos tribunales terminaron por imponerse como ordinarios52. El emperador se atribuy originariamente competencia en hechos graves, juzgando l solamente o rodeado de su consejo (sacrwn consistoriwn) o tribunal ulico, constituido por senadores, juristas y
jefes militares.
Pero el nmero de asuntos torn necesa~ia la delegacin de funciones a tribunales inferiores. A ello se uni la decad,ercia del tribunal de jurados en virtud de
la extensin de la obligacin de integ1~arlos a otras capas de la poblacin, que no
respondieron a la funcin a la que accedieron y de las dificultades para constituirlo por las excusas -no siempre fundadas- a las que acudan los convocados para
evitar molestias por cumplir la funcin que se les haba encomendado53. Las funciones del pretor fueron reemplazadas poco a poco por el praefectus 11.rbi y el praefectus vigilwn, delegados imperiales para administrar justicia en la ciudad de
Roma, de cuyas decisiones poda recurrirse devolviendo en esos casos la cmnpetencia al emperador. Todos estos tribunales, en razn de la magna autoridad que
ejercan o de la que dependan, no necesitaban sujetarse a normas legales de procedimiento, por lo que la cognitio revivi y desplaz todo el edificio procesal tan
bien construido por la accusatio.

e) La cognitio extra ordinem

Una nueva transformacin del sistemq ,de enjuiciamiento penal

acaeci durante el Imperio, acorde con las necesidades del nuevo rgimen poltico que, al variar la fuente de la soberana -antes la ciudadana, ahora el emperador- modific tambin la residencia de las
funciones estatales. Vale la pena insistir, sin embargo, en que, conforme al espritu conservador de los romanos, la accllsati.o sobrevivi y
aun se perfeccion durante el Imperio, segn hemos visto inmediatamente antes, y el nuevo procedimiento no irrumpi en las costumbres romanas para hacer cesar de inmediato el sistema anterior, sino
que se introdujo lentamente en la vida del Imperio, por medio de leyes extraordinarias para delitos especficos, caracterstica que determin, en parte, su denominacin, cognitio e:etra orclinem5o.

Pero al lado del cambio poltico profundo, o quiz por l, dos acontecimientos de signo contrario terminaron por convertir en ruinas el
rgimen de persecucin penal que haba establecido la Repblica romana. La extensin de la facultad de perseguir penalmente a un nmero cada vez mayor de personas54 trajo consigo el crecimiento extraordinario de acusaciones infundadas, debidas slo al sentimiento

5l Cf. MoMMSEN, El Derecho penal

rn11w1w,

ps. 258 y siguientes.

52 Cf. MoMMSEN, El Derecho penal rommw, ps. 268 y siguientes.

53 Cf. HLIE, Trait de l'instruction criminelle, t. 1, n!.! 68, p. 83. Ello lleva a pensar. necesariamente, en la degeneracin de las costumbres cvicas, en el mismo pueblo, que
abandona muchas veces los derechos y garantas que tanto le cost conquistar.

47 Cf. MOMMSEN, El De1echo penol romono, p. 342; MANZINI, Tratado, t. I., p. 6.

48 Cf. MOMMSEN, El Derecho pe11ol romano, p. 222.
49 Cf. MOMMSEN, El Derecho penol

/'01/WllO,

ps. 141 y 201.

54 En los delitos-de lesa majestad no slo el ciudadano sino tambin las mujeres, los
esclavos y hasta los que purgaban una pena de infamia -por calumnia, prevoricotio o
tergiuersatio- podan provocar la persecucin (lex folia maiestatis); cf. HLIE, Trnit de
l'instruction criminelle, t. 1, n!.! 62, p. 76.

50 Segn MANZINI, Tratado, t. I, p. 7, al "sentimiento de veneracin por la arqueologa jurdica (tan profundo entre los romanos)"' se debe la subsistencia como "procedimiento ordinario" de la accusatio dur~ante el Imperio.

284

285

C. Derecho_griego y romano: sistema acusatoriopopular

de venganza, y provoc una serie de abusos y conflictos que no pudieron ser contrarrestados por las crecientes amenazas para los que
ejercieran abusivamente el derecho concedido 55 . Por otra parte, ello
agrav el peligro latente del sistema, que dependa totalmente de la
voluntad de los mismos individuos a quienes rega, pues la reaccin
contra el abuso, las consecuencias graves que el ejercicio del poder de
acusar poda provocar, al traer aparejado el temor de perseguir penal1nente, torn cada vez ms rara su concrecin por parte de ciudadanos responsables. Aqu se observa de nuevo la desestabilizacin del
sistema y la prdida ele derechos ciudadanos, cuya conquista haba sido difcil, por la desaparicin de las. virtudes republicanas.
El golpe de gracia para un sistema de enjuiciamiento y persecucin penal como la acensa tio, tan puro tericamente y consecuente
con las ideas polticas de las que parta, lo asest la aparicin de funcionarios oficiales encargados de velar por la seguridad pblica y, por
tanto, de perseguir penalmente los hechos punibles que caan bajo su
conocimiento. Naci el sistema de persecucin penal pblica que llega hasta nuestros das, despus de haber sido receptad@ como pilar
fundamental de la Inquisici6n. A pesar de que este p6der oficial convivi c01~ la's antiguas formas de la accnsatio y hasta slo signific, jurdicamente, un remedio extraordinario y subsidiario, para cuando
ningn individuo ejerciera su facultad ~.e,_ acusar, nunca abolida, la
prctica lo erigi como principal sistema de persecucin penal hacia
fines del Imperio, de manera tal que asumi la calidad de legado
principal que el Derecho romano transmiti a los siglos posteriores,
cuando, tras ser conservado por la Iglesia (Derecho cannico) y por
las universidades, volvi a ser receptado como derecho comn en Europa continental (siglo XIII).
Ejemplo de estos funcionarios oficiales, encargados de averiguar y perseguir
penalmente, fueron los agentes in relms de la poca de DrocLECIANo 56 , cuerpo clirecta1nente dependiente del emperador dentro del cual se alineaban los statimwrii, en la ciudad de Roma, y los curi.osi, en provincia, quienes comunicaban al inagistrado todos los delitos que cayeran bajo su conocimiento. Se nota aqu tambin
cmo, al residir la soberana en el poder del emperador y no en el pueblo, los ciu-

55 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal pe11al, t. I, p. 37; HLIE, Trait ele l'nstruction
criminelle, t. 1, n 63 a 64, ps. 77 y s., quienes reportan que la acusacin que daba lugar
al encarcelamiento preventivo del acusado, obligaba tambin al acusador a soportar
durante el proceso, y hasta su ternlinacin. la misma privacin de la libertad.

5. Insercin en la historia poltica

dadanos debieron, necesariamente, retirarse lentamente del ejercicio de su funcin representativa de la comunidad.

El procedimiento de oficio, por iniciativa del propio magistrado,

resucit de entre los escombros producidos por el derrumbe del sistema acusatorio; con l aparecieron las caractersticas siempre ligadas a su realizacin: la escritura como forma de proceder para documentar los actos procesales, el secreto de los actos, la recurribilidad
de las decisiones por ante aquel que haba delegado el poder de administrar justicia, en una suerte de devolucin de ese poder. Aunque
se conserv el debate oral y pblico como culminacin del enjuiciamiento penal, que nunca desapareci, lo cierto es que la instruccin
, escrita y secreta, derivada de los poderes crecientes del aparato oficial
para perseguir penalmente, gan terreno considerablemente hasta
constituirse en la parte principal del procedimiento; es el germen de
la Inquisicin, como apunta Alfredo
VLEZ MARICONDE57, desarrollada
/
con precisin en el Derecho canqhico.
La denominacin misma, cogn itio extra ordinem, revela precisamente las dos
caractersticas fundamentales de este procedimiento: el renacimiento de la cogni.tio (ver s1.1pra, a) como mtodo ele enjuiciamiento penal que presupona la omnipotencia procesal al reunir, en una nica mano, por lo menos dos de las funciones principales del procedimiento, la requirente y la decisoria; y su regulacin
como sistema de excepcin destinado a suplir la inactividad y complejidad del antiguo rgimen acusatorio, ya corrompido, y a otorgar mayor poder a las crecientes necesidades de la nueva organizacin poltica.
Resultado de la nueva coonitio fue el triunfo de la inquisicin pblica, secreta
y escrita que gan considerable terreno frente al debate oral y, por ende, la prdida de posiciones del acusado, ahora perseguido de oficio, interrogado y hasta
sometido al encarcelamiento preventivo; nota principal del procedimiento, sin
embargo, fue la prohibicin del proceso contumacial, es decir, en ausencia del imputado, precisamente para no condenar sin haberlo odo y permitido su clefensa58.
El comienzo de la apelacin de los fallos, de la devolucin de la jurisdiccin
delegada a otra instancia que reexaminaba el caso, fue otra de las variaciones
principales, lgica consecuencia de la concentracin del poder soberano en el emperador -y no en los ciudadanos- y de la organizacin jerrquica de los tribunales que administraban justicia, integrados por funcionarios estatales que, en ltima instancia, dependan del emperador59_

57 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 52.

56 Segn MOMMSEN, El Derecho penal ronw110, p. 320, surgieron por una transformacin ele los delatores polticos ((nrn~.entarii o peregrini) oficiales.

58 Cf. V-~Ez MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 50, 52 y ss.; HLIE, Trnit de
l'instruction criminelle, t. 1, nu 80 a 83, ps. 94 y siguientes.
, 59 Cf. HLIE, Trait de l'instruction crimi11el/e, t. 1, nu 84 y ss., ps. 99 y ss.; MOMMSEN,
Compendio del Derecho pblico rommw, p. 433.

286

287

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

El rgimen de la prueba, sin embargo, continu regido por los dos principios
caractersticos ya consolidados: su direccin a la reconstruccin histrica de un
acontecimiento y su valoracin fundada en la certeza moral del sentenciante, sobre la crtica personal de los elementos de prueba que apreciapa; por lo tanto, la
sentencia sigui siendo la expresin personal de quien fallaba acerca de la certeza 0 incerteza de un hecho y no la declaracin de haber reunido las exigencias
que la ley fijaba para expresar certeza o, por el contrario, la declaracin sobre su
ausencia.
Es oportuno aclarar que el endurecimiento del rgimen poltico y procesal roe
mano durante esta poca, fue acompaado de la profunda sabidura y humanitarismo de los juristas principales del Imperio, quienes, posiblemente influenciados por la filosofa estoica, elevaron a reglas jurdicas prcticas muchos de los
principios bsicos de respeto a la persona humana que hoy en da sostenemos. Ya
tuvimos oportunidad de acotar la prohibicin del proceso contumacia!, por la necesidad de asegurar la defensa y la audiencia del imputado, pero tambin provienen de esa poca las bases de lo que hoy conocemos como in dubio pro reo (mejor
dejar impune un delito que arriesgar el castigo de un inocente), como ne lJis in
dem (un. mismo delito no funda varias acciones) y la necesidad de evidencia para encarcelar a un ac~sado, entre otrosGO.

que an hoy perduran como idea cultural, y al sistema de organizacin poltica que ha dado en llamarse absolutismo o monarqu.fa. absoluta. La base del sistema poltico fue la concentracin de todos los
atributos de la soberana -legislar, juzgar y administrar- en un poder central, el monarca, consustanciado con el mismo EstadoGs. Como nota adicional el perodo tambin reflej, a manera de conclusin
de Ja Edad Media, el notable crecimiento de la Iglesia Catlica con su
idea de universitas christiana., que viene a ceder, como el feudalismo
al final de la Edad Media, a favor del comienzo de formacin de los
estados nacionales, organizacin poltica perfectamente estructurada
durante la Edad Moderna, no sin dejar profundas huellas culturales,
en especial en el rea jurdica y del enjuiciamiento penal 64
En el campo del Derecho, la lucha entre el seoro local, feudal, y
el poder central, real, se tradujo como el avasallamiento del Derecho
local, foral, german'o, con fuente e:g la tradicin popular, por el Derecho romano (imperial) cannic0i; Derecho culto que se haba conservado en Europa continental en las uni:versidades, a travs de sus principales cdigos y de los glosadores italianos, y, fundamentalmente,
en la Iglesia, a travs qe la cual adquiri universalidad, de la mano de
su creciente influencia, podero y organizacin. Es el fenmeno que
se conoce con el nombre de Recepci.n del Derecho romano-canni.co y
del que, en Europa, slo result una excepcin Inglaterra. Se cerr as
para el Derecho germano toda una poca de ideas, formacin y desarrollo propios y comenz otra de asimilacin del Derecho extranjero.
La transformacin de la organizacin poltica fue la causa principal
del cambio. En este sentido, el Derecho romano-cannico se acomodaba perfectamente a la idea del imperio como universitas christiana que
rein en la poca, especialmente en Alemania a travs de CARLOS V 65 ,
a modo de superacin del localismo que cre la invasin brbara en
el continente europeo a la cada del Imperio Romano, y, despus, a la
consolidacin de un fuerte poder central, depositario de todos los atributos de la soberana, a travs de las monarquas absolutas.
Sin embargo, se puede detectar, en el propio mundo jurdico, motivos prximos del cambio estructural, vlidos especialmente para el

D. LA INQUISICIN

1. Presupuestos histrico-p9lticos

El advenimiento y la implantacin del sistema i.nquisi.tivo como modo de enjuiciamiento penal en el Derecho laico recorri seis siglos de
la historia de Europa continental,''desde el siglo XIII, poca en la que
comenz a arraigarse, hasta el siglo XVII( momento de su decadencia.
El siglo XIX marc su transformacin definitiva, por lo menos en el
continente europeoGl, no sin antes dejar tras de s profundas huellas
que an perduran en el procedimiento penal de nuestros dasG 2 .
Como siempre, su desarrollo fue el producto de un cambio poltico profundo y se acomod perfectamente a l. Durante la ltima parte de la Edad Media entraron en conflicto los seoros locales (poder
feudal) con el poder del monarca, quien pretenda aglutinar las diferentes comarcas que reconoca o ambicionaba, bajo su dominio, sobre la base de una nica forma de organizacin poltica central. La lucha se decidi a favor del rey y el triunfo abri paso -ya de manera
genrica en la Edad Moderna- a la creacin de los estados nacionales,

60 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 46 y 50, con cita de te).'i:Os y autores.
61 Resulta penoso tener que confesar su supervivencia parcial, en nuestro pas, y en
varios estados de Iberoamrica.
62 Un explicacin sencilla y sinttica de esta afirmacin en FouCAULT, La verdad u las
for11w.sjurdicas, Tercera Conferenc;ia, ps. 63 y siguientes.

G5 Cf. MENNDEZ PIDAL, Idea imperial de Carlos V, 3u ed., p. 20, monarca bajo cuyo mandato se dict uno de los cuerpos de leyes ms representativos del fenmeno descripto
en nuestra materia: la Carolina.

288

289

63
64

Cf.
Cf.

GETTEL,

Historio de las ideas polticas, t. I, VII, ps. 216 y siguientes.

GETTEL,

Historia de las ideas polticos, t. I, ps. 217 y siguiente.

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

enjuiciamiento penal. La jurisdiccin se encontraba dividida en pequesimas circunscripciones judiciales, segn la misma visin del
mundo que p:r:,oporcionaba la propia era germana, y el desorden, la
inseguridad y la incuria terminaron por provocar] el desmembramiento de todo el aparato judicial que ofreca el mundo germano. El
Derecho romano imperial, fruto de una organizacin poltica y de
una cultura superior, no sucumbi con su mundo, sino que pervivi
entre los juristas y universidades italianos y en la Iglesia, y no tard
en imponer sus ideas, mucho ms desarrolladas y elaboradas. El prestigio de los juristas y universidades italianos influyeron sobre los jueces profesionales que, en gran parte, se educaron en esos centros de
estudio. La creciente idea inquisitorial, que ya apuntamos como derivada de una nueva cosmovisin poltica, careca de frmulas precisas, razn por la cual el Derecho romano imperial, luego de su asim.ilacin y transformacin, termin por imponerse como forma de realizacin de aquella idea.
He aqu el mundo en el que naci y se desarroll el sisterr:a de enjuiciamiento penal que adquiri celebridad bajo el ~ombre de Inquisicin. No,s proponemos a_hora, en escueta sntesis,' informar acerca
del desarrollo de ese sistema a travs de sus principales exponentes
-sin agotar, por supuesto, el terrw- para arribar a su caracterizacin
final.

dems, el combate judicial -duelo-, que pretenda iluminar la razn

por la va de la exaltacin de la fuerza fsica, bien pronto reemplazado por el privilegio de designar un representante que combatiera en
lugar del interesado, termin entendido como una forma de oprimir
a los dbiles y superado por la investigacin de la verdad histrica,
idea superior que represent un intento verdadero de racionalizacin de un litigio. La Iglesia fue as -dado que ella conserv la racionalidad del Derecho romano y un espritu de liberacin y renovacin
social- el "mejor asilo" para los oprimidos 0 7.
La expansin de la jurisdiccin eclesistica se puede observar desde dos criterios que determinaban su competencia frente al poder
temporal, segn la mayor o menor influencia que detentaba en cada
regin: el personal y el material. Desde el primer punto de vista reivindic como privilegio el juzgar a los clrigos, al comienzo por infracciones leves y luego por toda~ ellas, primer signo de expansin;
pero la expansin personal no termin all, sino que prosigui con el
reconocimiento del privilegio bajo el mismo rubro a ciertos laicos (los
cruzados, los tonsurados, etc.), en proporcin cada vez mayor. Desde
el otro punto de vista se parti del principio que otorga competencia
a la jurisdiccin eclesistica para juzgar ataques directos contra la fe
(por ej., hereja), pero se termin extendiendo esa caracterstica a una
gran cantidad de infracciones, circunstancia que le abri la posibilidad de juzgar a cualquier infractor que apareca como contrario a los
intereses de la Iglesia. La confusin entre el poder temporal y el eclesistico culmin con una serie de delitos que parecan pertenecer a
una competencia mixta, producto de innumerables conflictos que
condujeron, en la Edad Moderna, a la lucha por el predominio entre
el poder real y el de la Iglesia y, en definitiva, a reglas ms precisas
de separacin.

2. El Derecho cannico 0

a) Los orgenes de la expansin de la jurisdiccin

de la Iglesia
Al margen del prestigio y organizacin crecientes de la Iglesia, y
de su tendencia hacia la universalidad, causas extrnsecas de su expansin, se debe reconocer que la organizacin poltica de la poca
feudal, fundada en el privilegio, y la irracionalidad a la que arrib el
sistema de enjuiciamiento acusatorio germano, dieron pie a esa inisma expansin. En efecto, aquello que hoy conocemos como garantas
individuales para cualquier habitante, fundadas en la igualdad de todos ante la ley, que reconoci sus primeras formulaciones en el Derecho feudal, eran entonces privilegios de la jurisdiccin feudal que
abarcaban a unos pocos y sometan a muchos bajo su seoro. Por lo

()() Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho )Jl'Ocesa/. penal, t. I, cap. III, 2, ps. 94 y ss.; HLIE, Trait de l'instruction crilninelle, t. l, cap. 11, ps. 225 y ss.; EsMEIN, Histoire de la procdure crin1inelle en France, Premiere partie, Titre deuxieme, cap. II, ps. 66 y siguientes.

290

b) El enjuiciamiento penal cannico

Tambin la Iglesia practic, por regla, el rito acusatorio, pero a partir de su expansin en Europa continental y de su lucha por la catequizacin y por la universalizacin, que incluso torn necesario el
combate armado con otras religiones no cristianas, la razn de fe aval el nacimiento de la inqlli.sitio. Fue INOCENCIO III quien, fundado en
la herencia del Derecho romano imperial de la ltima poca, modifi-

67 Cf.

VLEZ MARICONDE,

Derecho procesal penal, t. I, p. 95.

291

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

c totalmente las formas del Derecho cannico, al introducir la Inquisicin (siglo XII); la necesidad de investigar la mala conducta de los
clrigos fue su razn inicial68.
La abolicin del procedimiento acusatorio comenz cuando se autoriz la denuncia, incluso annima, como forma de iniciacin de
una investigacin, primer paso para la admisin del procedimiento
de oficio, tambin autorizado posteriormente. Conforme a ello el procedimiento penal abra sus puertas per accusationem, per denuntiationem et per inquisitionem., pero, como el rumor pblico bastaba para
proceder de oficio, esta ltima forma termin dominando, una vez
instaurada la Inquisicin.
La investigacin se constituy en el eje central del procedimiento,
y, completada la transformacin del sistema cuando la jurisdiccin
eclesistica dej de ser practicada por las autoridades naturales (obispos, arzobispos y ordinario del lugar), para ser ejercida por un cuerpo de monjes permanentes y dependientes de la autoridad papal 0 9, el
secreto de los procedimientos concluy por abolir la publicidad, y la
constancia escrita de los actos, la oralidad del juicio. De un 'debate
oral y pblico frente a jueces populares 'Se gir cientd ochenta grados
hacia la concepcin opuesta: una investigacin cumplida por un inquisidor en secreto y por escrito, transformndose el acusado, de un
sujeto del procedimiento que enfrentaba a otro que lo acusaba, en un
objeto de la investigacin que se practicaoa.
Segn ya indicamos, el combate judicial de los germanos, que caracterizaba su procedimiento probatorio, abri paso, conforme a la
herencia romana, a la bsqueda de la verdad histrica, en procura de
que cada pecador expiara su pecado, aunque, polticamente, ello no
signific ms, con el avance de los tiempos, que la afirmacin, por
cualquier medio, de la autoridad de la Iglesia. Es por ello que la tortura o tormento, no practicada por los germanos sino en casos excepcionales, retorn aplicada l todos los acusados -y no slo a los testigos esclavos o indignos, incapaces de prestar juramento, como en
Grecia o Roma- como mtodo "cientfico" para averiguar la verdad.
La confesi.n era un fin del procedimiento -"el precio de la victoria"as como la sancin representaba a la penitencia7o, y, por ende, cual-

quier medio til para obtenerla se reputaba legtimo: la prisin, el

ayuno obligado, la vigilancia para evitar actos privados del imputado
o sorprenderlo en ellos y, por fin, el tormento fsico. La aplicacin de
los "instrumentos" de tortura fue regulada especficamente, incluso
como garanta del imputado, para moderar su prctica indiscriminada y los riesgos fsicos, y se exiga que la confesin bajo tormento fuera ratificada sin l al da siguiente para apreciarla como vlida, acto
que, al mismo tiempo, pretenda corroborar la perseverancia en la
contricin.
Por supuesto, la posicin del inquirido fue trgica, pues perdi toda posibilidad de defenderse, toda facultad como sujeto del procedimiento, al reputarse de antemano como cierto el temor de que l obstruyera la averiguacin de la verdad, razn por la cual su prisin se
transform en una regla, y signific tambin un mtodo adecuado
para la expiacin.

68

Cf. HLIE, Trait de /'instr1tction crimi.nel/e, t. 1, p. 255.

69 En el siglo XIII se crea el Trib1111al de lo Inquisicin o Sonto Oficio, famoso por la gravedad de sus penas y la arbitrariedad del procedimiento, ms tarde recreado en Espaa.
70 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho p,rocesal penol, t. I, p. 99, citando a LONGHI.

292

3. la recepcin del Derecho romano-cannico en

la legislacin laica de Europa continental7 1

Al mismo tiempo que en la organizacin poltica, el siglo XIII de

nuestra era abri, para el procedimiento penal, una transformacin
total de sus principios y puntos de partida, de sus fines, de su estructura y de sus formas, transformacin que quedara completamente
operada y consolidada ya en el siglo XV, y que perdurara hasta el siglo XVIII, a cuyo fin se asisti a su decadencia y cada por va de una
nueva revolucin -ideolgica, poltica y social- que volvi a transformar el enjuiciamiento penal.
No es adecuado al destino y volumen de este trabajo la descripcin
minuciosa de la evolucin paulatina, de las marchas y contramarchas
de este proceso, razn por la cual sern expuestas a continuacin las
transformaciones fundamentales, tal como quedaron pergeadas al
final de su evolucin, para luego exponer, sintticamente, algunos de
los principales cuerpos legales de la poca en relacin a los pases de
Europa continental que los sancionaron, de los cuales, en ms o en
menos, el nuestro recibe su herencia jurdico-cultural principal.

71 Cf., en general, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penol, t. I, Primera parte, cap.
III, n!! 3 y:.ss., 'ps. 101 y ss., y HLIE, Trait de l'instruction cri.minelle, t. 1, caps. 12 a 19, ps.
266 y ss.; en Francia, HLIE, Troit de l'instruction criminelle, y EsMEIN, Historie de la prncdure criminelle en Fronce, Premiere y Deuxieme partie, ps. 3 y ss.; en Alemania, PE TERS, Strafprozefl, 11. II y III, ps. 50 y ss., y HENKEL, Strafuerfahrensrecht, 6 a 9, ps. 21
y siguientes.

293

D. La Inquisicin

r. Un primer elemento del cambio aconteci en la organizacin judicial. Frente a la jurisdiccin feudal -comn y local-, ejercida por
tribunales compuestos por jueces accidentales del lugar, y a la jurisdiccin eclesistica -privilegiada, pero tambin locaPen un comienzo- que arrib al siglo XIII, comenz a desarrollarse la jurisdiccin
real, de tribunales compuestos por funcionarios permanentes, profesionales de la administracin de justicia, que culmin por vencer a
las dos anteriores y por constituirse, prcticamente, en la. nica existente. De comienzo dbil y final potente y pujante, la jurisdiccin real
termin, alrededor del siglo XV, por avasallar todas las facultades que
antes pertenecieron a tribunales locales y populares, proceso que
sigui al poltico de supremaca central y creacin de los estados
nacionales.
Dos fueron las armas jurdicas principales que el rey utiliz en la
lucha por el predominio: la variacin del punto de referencia de la
competencia de los tribunales y la organizacin jerrquica.
Los seores feudales, en e1 afn de conservar su poder, determinaron como punto de referencia para la competencia ju,cljcial a'l lugar
del domicilio (fonun dmn.i.cilii), mientras la justicia real termin por
afirmar, en: procura de su propio poder, el lugar del hecho (forwn clelicti c01nrnissi). As se expres, en esta materia, la lucha entre el poder
feudal y el poder real, mediante fa. lucha entre estos dos principios
para conceder competencia penal. Bien pronto s.e impuso el criterio
del lugar del hecho, reducindose el domicilio a un privilegio que los
reyes concedieron a la nobleza72 hasta terminar por desaparecer.
Ciertos argumentos racionales apoyaron la tesis triunfante, pues era
comprensible que los elementos de prueba estuvieran ms cerca del
lugar del hecho que del domicilio del autor y fuera sumamente dificultoso trasladarlos, pero tras estos argumentos se esconda la verdadera razn, de carcter poltico: el predominio de la jurisdiccin real.
Claro est que la lucha por la competencia fue, a la vez, una lucha por
la ley aplicable, cuando menos al comienzo, cuando ella todava no se
haba definido.
El poder de administrar justicia, como integrante de la soberana,
residi en el rey. Cuando l pudo imponer ese poder absoluto deleg

72 Recurdese que uno ele los privilegios que la nobleza impuso a JuAN SIN TIERRA, en
Inglaterra, fue el derecho a ser juzgados por la ley y los jueces del domicilio, privilegio
que se cita como el antecedente del actual principio constitucional deljuez nat1.1ml, aun
cuando, como sucede entre nosotros (CN, 118), predomine el criterio que atribuye
competencia segn el lugar del hec~10.

294

5. Insercin en la historia poltica

ese poder en tribunales y funcionarios permanentes y organiz esta

delegacin jerrquicamente. All se halla la razn principal de laposibilidad de recurrir las decisiones de funcionarios inferiores de la organizacin, porque la potestad de juzgar perteneca, en definitiva, al
rey, y la queja sobre el proceder de sus funcionarios deba regresar a
l, en una suerte de devolu.ci.n del poder delegado. Una organizacin
tal debi, necesariamente, ser ms fuerte, ordenada y segura -en
cuanto a la posibilidad de predecir sus decisiones- que el caos de la
jurisdiccin feudal distribuida en mltiples jurisdicciones locales, cada una con su propia ley aplicable. La expansin del comercio y la
consiguiente necesidad del traslado de personas y de bienes debi jugar su papel, porque esa actividad precisaba del orden -evitar los
conflictos- y de la seguridad -calcular con la mayor precisin posible las consecuencias-.
,.,.

II. Un segundo cambio fung'amental ocurri en torno a la finalidad que persegua el procedimiento penal y, como consecuencia, a su
estructura. Recurdese que el enjuiciamiento germano se resuma en
una lucha o combate franco entre acusador y acusado frente al tribunal popular que decida, sometido a reglas, en procura de que la
razn esplendiera a travs del triunfo en la lid. Ello, adems de representar, con el avance de los tiempos, un mtodo irracional de decisin que someta a los fsicamente dbiles, termin por avalar un
sistema de supremaca y poder, cuando se permiti designar representantes para que combatieran por el litigante. Un sistema que concibi la finalidad del procedimiento como mtodo para averiguar la
verdad histrica debi imponerse fcilmente por la va de la razn y
de la liberacin popular. El Derecho real, abrevado en las fuentes del
Derecho romano-cannico, impuso este mtodo ms civilizado y culto, aun cuando termin, en razn de la concepcin de sus metas como absolutas, por someter al hombre a la peor servidumbre e indignidad; ello no importa aqu: en la poca, slo import la supremaca
de su principio cultural.
Consecuencia de esta transformacin fue el reemplazo del combate judicial por la prueba testimonial para decidir el pleito, mtodo para conocer la verdad de lo sucedido, fundamento de la sentencia judicial y de la aplicacin en ella de la ley.
III. E"s el.aro que la estructura del procedimiento vari fundamentalmente, para acomodarse a las nuevas necesidades polticas, al fin
'que propona la nueva ideologa en la materia, a la concepcin de
esos firn;s como absolutos, y a la nueva organizacin judicial.

295

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

Se afirm la persecucin de oficio, manera de consolidar la autoridad real, la organizacin poltica y la paz social bajo el nuevo orden,
que no poda permitir la lesin de las normas bsicas de la convivencia ahora establecida, sin reaccionar, o supeditar la reaccin al ofendido; el principio acusatorio ya era historia y ni siquiera la facultad
de denunciar constituy un plido reflejo de l, pues, al acordarse
efectos jurdicos a la delacin -denuncia annima-, se permiti eludir la responsabilidad caracterstica del acusador.
Naci entonces la prevencin, esto es, la autorizacin para los
funcionarios de investigar la posible comisin o preparacin de un
delito por la sola sospecha, con base, incluso, en el rumor pblico. El
aforismo salus publica suprerna. lex est domin el panorama de la persecucin penal. Consecuencia de ello sera, en los siglos posteriores,
el nacimiento de lo que hoy denominamos ministerio pblico, cuyos
orgenes se remontan a los procuradores del rey, agentes encargados,
en un comienzo, de la rentsi real, de perseguir las enmiendas y todos
los derechos debidos al rey, cuya expansin los constituy, ya.~n el siglos XIX, en verdaderos pepeguidores penales73.
,; .s:r

De all que el acusado terminara siendo un convidado de piedra a

su propia persecucin penal, la mayora de las veces prisionero durante el procedimiento y sin posibilidad de influir la decisin con su
defensa.

IV. La idea del procedimiento como una pura investigacin de los

hechos (instruccin) termin por dominar todo vestigio de debate judicial, con lo que la tarea de administrar justicia se transform totalmente: consisti en una encuesta. de los rganos pblicos en procura
de conocer la verdad histrica a todo trance.
Una consecuencia necesaria de ello y del desarrollo de la organizacin judicial jerrquica fue la documentacin formal de los actos del
procedimiento, el triunfo de la escritura. sobre la oralidad de la audiencia. Los jueces juzgaran, desde entonces, con fundamento en los
documentos escritos, incluso sin citar delante de ellos, para orlos, a
los testigos. Con ello se conect, tambin, el derecho a recurrir las decisiones.
Poco falt, de all en adelante, para que la publicidad de la audiencia fuera reemplazada por el secreto de la investigacin, carcter del
procedimiento que histrica y naturalmente apareci unido a la escritura. Del mismo modo que la eliminacin del concurso del imputado, el secreto procuraba el xito de la investigacin y se extendi
tanto al momento de recibir la informacin como a su conocimiento
posterior.
1

73

Cf.

HLIE,

Trait de l'instruction criminelle, t. 1, cap. XIII, ps. 294 y siguientes ..

296

V. Es claro que, con la introduccin de la tortura, de la aplicacin

del tormento como intodo ordinario para conocer la verdad, la situacin del imputado vari por completo. Esta meta absoluta de la persecucin penal -averiguar la verdad- no repar en razones humanitarias o atinentes a la dignidad humana, ni las entendi, por lo que el
papel del acusado se transform: de sujeto procesal se convirti en
objeto de investigacin y rgano de prueba.
La tortura, extrada de los textos del Derecho romano, o de hecho
practicada por ciertos funcionarios reales, se desenvolvi extraordinariamente, gracias a la investigacin secreta y escrita en que consista el proceso y en perfecta arrp.6na con ese tipo de procedimiento;
se puede constatar histricamente tal afirmacin si se observa que las
formas feudales de la audiencia pblica y oral no permitieron su propagacin, incluso mientras se conservaron a pesar de haber cedido terreno a la Inquisicin 74. Fue algo normal que la insuficiencia natural
de las actas escritas para provocar una conviccin real necesitara de
la confesin del acusado como confirmacin de la sospecha y "reina
de las pruebas".
En realidad, la reglamentacin de los tormentos por la ley tenda
a limitar los abusos de su utilizacin como medio de prueba. Y las limitaciones legales se refirieron a tres aspectos principales: a quin estuvo autorizado aplicar el tormento, a cundo pudo ser aplicado y a
la forma de aplicarlo; ms all, a su documentacin y a los efectos de
su resultado.
La limitacin comenz como privilegio hacia ciertas personas (honestas y de buena fama, nobles), que luego perdieron su prerrogativa, para convertirse despus en exigencias acerca de su procedencia:
la necesidad de que fuera ordenada por una decisin concreta de un
tribunal, cuya integracin se prevea, fundada en presunciones vehementes, en el testimonio de un testigo de visu. o en indicios graves y
demostrados por dos testigos.

74

Cf. ~LIE, Trait de l'i.nstruction criminelle, t. 1, cap. XV, n 296, p. 350.

297

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

Por otro lado, se exigieron formas rgidas en el momento de llevar

a cabo el acto 7 5. Por de pronto, fue necesaria la presencia del juez y de
otras personas que eran designadas para constatar la legitimidad del
acto. Normas prohibitivas eliminaron la utilizacin ae cierta clase de
tormentos -el fuego, por ejemplo- y prescribieron rgidamente la
preservacin de la vida e integridad fsica del imputado, que no deban correr riesgo. Un actuario labraba un acta con las preguntas que
eran dirigidas al interrogado y en la cual constaban, tambin, las respuestas que l daba. Al da siguiente el atormentado era interrogado
en libertad (sin tormento) para conocer si persista en la confesin 0
en la negacin del hecho atribuido. Poda repetirse la tortura, incluso
varias veces, por consejo del juez, pero l no decida su renovacin, sino que era autorizado por otros consejeros. Existan, tambin, previsiones respecto a la debilidad del atormentado, incluso provocada por
su edad o enfermedad, tales que, en esos casos, el suplicio era ree1nplazado por su simulacro, la preparacin del tormento y la colocacin
de la persona a interrogar frente a los instriunentos de tortura7o.
Curioso es que el triunfo frente a la tortura, la resi-stenda total a
confesar bajo tormento, acordaba derechos frente a fa decisin: en caso de condena, si los dems elementos de prueba conducan a ella,
proceda slo aplicar una pena menor (multa o corporal de escasa
gravedad).

que la prueba recibida transmita en el caso concreto, sino que verificaba o no verificaba las condiciones que la ley le exiga para decidir
de una u otra manera. Claro es que las condiciones que impona la
ley estaban referidas a la verdad histrica, de manera que representaban condiciones que, normalmente, por experiencia, fundaban una
conviccin racional, pero, en realidad, el acierto del juicio no dependa de su coincidencia con la verdad, sino de la observancia de las reglas jurdicas previstas, por lo cual su control en apelacin se asemejaba ms a un examen jurdico, a un control sobre el recto ejercicio
del poder delegado al juzgador. Se puede apreciar ahora la razn de
ser del procedimiento por actos escritos: sta es la nica manera de
controlar el acierto del fallo por la va de la apelacin, cuando su fundamento emerge, tanto para el o q1lo como para el ad quern, de los
mismos protocolos: de all la escritura, la protocolizacin de los actos
que permitan fundar el fallo.
/
Las exigencias para conden~,r que impona la ley debieron conducir naturalmente a aceptar la tortura del reo para que confesara,
pues, de otra manera, debi resultar muy difcil condenar; por ejemplo, cuando la accin no haba sucedido en presencia de dos o tres
testigos, o no existan suficientes indicios coincidentes, de acuerdo
con la forma en que se haba llevado a cabo el crimen, como lo exiga
la ley. De all que la confesin adquiriera un valor superior entre todos los medios de prueba.

VI. Se introdujo el sistema de valoracin legal de la pr1leba, pues las

leyes, para limitar el poder de quien juzgaba, establecieron minuciosamente, en abstracto, las exigencias o condiciones que deba reunir
el juzgador para condenar o, en general, decidir algn aspecto de la
persecucin. As como para aplicar el tormento se exiga ciertas condiciones o elementos probatorios, as tambin la ley estableca exigencias para condenar; de all las locuciones "semiplena prueba" y
"plena prueba", que an conservan nuestras leyes antiguas. El juzgador no fundaba su fallo en su conviccin, apelando al valor de verdad

75

Cf. EYMERIC, lvlanual de inquisidores para 'LISO de las inquisiciones de Espmfo u Portugal. Es~e manual ~ue compuesto por el inquisidor general de Aragn, Nicolau EYivmmc,
a mediados del siglo XN. Su publicacin en Francia, en 1821, obedeci a razones histrico-polticas, pues, por ese entonces, se debata en Espaa entre absolutistas v liberales,_ y las pos~ciones a favor o en contra de la Inquisicin siempre constituye 1:~n en
Espana un barometro de la militancia poltica. En esta edicin, el abate MARCHENA intro~ujo anotaciones crticas tendientes a analizar, desde una ptica progresista, el contemdo y las consecuencias de las formas inquisitoriales.
76

A GALILEO se lo describe abjurando de sus comprobaciones cientficas ante la vista de los instrumentos: BRECHT, Galileo Galilei.

298

VII. Resultaba natural que, organizada la justicia como una institucin jerrquica cuyos funcionarios juzgaban, en principio, por delegacin y cuyo poder derivaba del soberano -y no una Asamblea popular o constituida por representantes originarios del pueblo del que
derivaba la soberana-, la apelacin de las decisiones fuera uno de los
caracteres sobresalientes del sistema. En realidad, se trataba de una
institucin poltica para asegurar la centralizacin del poder y la organizacin jerrquica, :y'no de una garanta para el imputado. Incluso sus orgenes se remontan a la lucha por prevalecer frente a la justicia feudal, para lo cual el rey pudo reivindicar en algunos casos la
posibilidad de recurrir a la corte real, y tal recurso era ms un ataque
contra los jueces locales, que defendan su sentencia, que un derecho
al reexamen del caso 11.

77 La contraposicin con este punto de vista, se puede observar en el derecho al re. curso c9ntra la condena, de que goza el condenado, segn las convenciones internacionales sobre derechos humanos (ver especficamente el punto en 6, H).

299

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

De este sentido poltico de la institucin emergi el efecto devol1lti.vo de los recursos, esto es, la consecuencia de atribuir competencia
para el caso a ~m superior, devolvindole la jurisdiccin delegada, designacin que an hoy conservamos, con concienci de su significado poltico, pero sin extraer de esta conciencia las consecuencias perniciosas que este significado produce para el concepto del recurso
contra las decisiones judiciales en un Estado de Derecho. Como se observa, la decisin no quedaba firme, ni era ejecutable por su solo pronunciamiento, pues existan instancias ulteriores posibles.

Como en el Derecho cannico, del cual provena, toler la acusacin popular

y el procedimiento acusatorio en ese caso, pero permiti iniciarlo y proseguirlo
por denuncia o de oficio por el juzgador. Ello, en la prctica, determin el final
del procedimiento por acusacin, pues era, sin duda, menos riesgoso informar a
la autoridad de persecucin sin contraer responsabilidad, que asumir los deberes
y la responsabilidad de acusar: en caso de absolucin, la pena del acusado si hubiera sido condenado, salvo excepciones. Por lo dems, apareci ya el Patronus
Fisci, defensor de la justicia y de los derechos del rey, que, a poco andar (Ordenanzas Reales de Castilla de 1387), se va a transformar en un acusador pblico, el ProctLrador Fiscal, para que "los delictos no queden ni finquen sin pna y castigo por
defecto de accusador", a ms de un procurador de la Hacienda Real. Existieron
tambin pesq1lisidores, investigadores encargados de la doble misin de instruir y
juzgar.
El procedimiento era escrito: los jueces actuaban con notarios que protocolizaban las actuaciones (peticiones y argumentaciones de las partes, testimonios,
etc.), "de manera que por olvidanza nin por otra razn, non pueda nacer dubda
ninguna". Salvo excepciones regladas, la pesquisa (instruccin) era secreta.
Los pesquisidores tenan el deber de investigar la verdad, deber que exclua el
duelo judicial, vigente slo para caso;; speciales (riepto) en los que regia el sistema acusatorio privado, regla de la qde emergi otro de los grandes principios del
sistema inquisitivo con fuente en el Derecho romano imperial. El testimonio, incluso el del imputado, tom el lugar del duelo y se admiti el tormento para "los
malos fechos que se fazen encubiertamente, e non pueden ser sabidos, nin prouados por otra manera". Sin embargo, para aplicar tormentos al imputado era necesario contar con presunciones ciertas que condujeran a una grave sospecha o la
prueba de un testigo presencial y la mala fama del reo. Se regularon tambin limitaciones personales para funcionarios reales, menores de 14 aos y mujeres encintas. La confesin bajo tortura slo autorizaba la condena cuando era ratificada
en libertad al da siguiente; no ratificada proceda su repeticin, hasta dos veces
ms para algunos delitos. Si la confesin bajo tormento no se produca o el reo no
la ratificaba nunca en libertad, corresponda la absolucin.
Se permiti la apelacin, incluso hasta conducir al rey conforme al sistema jerrquico de organizacin judicial, salvo ciertas excepciones en parte personales
(delincuentes conocidos) y parcialmente objetivas (prueba indiscutible). Hasta
fue posible la revisin del fallo fundado en "prueuas falsas".
Es oportuno citar que Las Partidas, adems de conocer el procedimiento por
acusacin, en el que se permita la defensa del inculpado como en el procedimiento civil, respetaron dos principios que llegaron hasta nosotros: el in dubio pro
reo, que prescriba la absolucin en caso de duda, y el ne bis in idem, que prohiba
para el absuelto ser acusado otra vez por el mismo "yerro", salvo acusacin fraudulenta.

4. Las Partidas y el Derecho inquisitivo espaoF

a) las Partidas

Fue el Libro de la.s Leyes, ms conocido como La.s Partidas o Las si.efe Partidas, sancionado por ALFONSO X, apodado "El sabio", promediando el siglo XIII, el que recibi en Espaa el Derecho romano-cannico e introdujo el mtodo inquisitivo en la persecucin penal. Sin
embargo, pese a la autoridad que lo revesta y a su fama como cuerpo legal homogneo que co,ntena todo pn orden juridic~, no pudo regir hasta un siglo despus,, cuando el Ordena.miento de Alcal. (1348) lo
estableci como fuente de Derecho comn, supletorio, pues contrariaba tanto las antiguas costumbres del Derecho popular y el poder
feudal, que necesit de la afirmacin del poder real para entrar en vigor de la manera indicada.
Su prctica, en definitiva, introdujo el sistema inquisitivo y arras
con el acusatorio. La persecucin penal pudo, entonces, iniciarse aun
de oficio, por medio de funcionarios que se encargaban de ello, convertirse en una pesq1lisa oficial cumplida por escrito y en secreto, admitir la tortura para lograr la confesin del imputado y tolerar la apelacin de los fallos en el orden jerrquico de los tribunales creados.
Admiti la divisin jurisdiccional entre la Iglesia, el Rey y la nobleza feudal,
regulando su competencia, y estableci los diversos tribunales y jueces, al ocuparse de su competencia material y territorial. Incorpor el criterio del l1lgar del hecho para determinar la competencia.

b) El Tribunal del Santo Oficio o de la Inquisicin

y la Santa Hermandad

Extensamente en VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, Primera paite, cap.

III, 5, ps. 106 y ss.; BUNGE, Historia del Derecho argentino, t. II, 94, ps. 187 y ss., 98, ps.
213 y SS., 105, ps. 260 y SS., 109, p. 284, 110, ps. 287 y 290, 113, ps. 308 y SS.,
116, ps. 325, 326, 329 y siguiente; 0Ts CAPDEQU, Historia del Derecho espai'.ol en Amrica,
Parte primera, II, 3 y 4, ps. 30 y SS., III, 5, p. 40, y N, 1, ps. 42 y ss.; TOMS y VALIENTE, El
Derecho penal de la monarqua absqluta, 211 ed., ps. 193 y siguientes.
78

300

El sistema inquisitivo adquiri inusitado vigor en Espaa bajo los

Reyes Catlicos mediante las dos organizaciones judiciales, una religiosa y' otra laica, nombradas en el ttulo.
I. El Tribunal del Santo Oficio, o de la Inquisicin, de triste fama

por la crueldad de sus procedimientos y de sus penas, al punto de

301

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

que autores extranjeros se cuidan de destacar el yerro en confundirlo con otros tribunales de la Inquisicin 7 9, fue creado en 1480, cuando se nombr a los cuatro clrigos que lo integraron en sus comienzos, dos domi~icos y dos seculares; comenz a funcionar a comienzos
del ao siguiente, se extendi a casi toda Espaa y a Amrica hispana, y modific su organizacin, un Consejo Supremo de Apelacin,
presidido por el Inquisidor General e integrado por tres monjes, y tribunales inferiores, y fue abolido definitivamente en 1820.
Su competencia (material) fue siempre limitada, pues se cre para
conocer en artculos de fe, en especial en las herejas y delitos conexos, pero bien pronto sirvi para asegurar el poder real y el absolutismo real, como doctrina del Estado que en l reposaba.

acordaban vigencia supletoria, como Derecho comn, a Las Partidas,

al fijar el orden de prelacin de las leyes, ya indirectamente, al referirse a las Leyes de Toro, ya directamente, segn suceda en la Novsima Recopilacin. Por tal razn, Las Partidas rigieron en Amrica como Derecho comn y el dato sobre las recopilaciones es meramente
histrico.

Por fuera de las caractersticas esenciales del proceso inquisitivo, que segua y
conduca al extremo, del procedimiento ante estos tribunales merece remarcarse:
El secreto absoluto de las acfll((ciones, que comprenda, incluso, el nombre de
los denunciantes y de los testigos de cargo, y hasta la misma sentencia, razn por
la cual el imputado absuelto segua preso si no peda su libertad -y de oficio no
se dispona- y acababa su vida n la prisin, porque el secreto comprenda al pblico que, prcticamente, slo constataba la desaparicin de UIJ~ecino&l.
La obligatoriedad de la denuncia o de la delqcin, aun entre ,parientes prximos,
con el fin de adquirir informacin a todo trance y tornar punible hasta el silencio.
El interrogatorio del in1putarlo bajo jurmnento y tortura, sin que existieran privileg"ios personales que eximieran de la aplicacin del tormento.

II. Por la misma poca nacieron en Castilla corporaciones dedicadas a perseguir los delitos, denominadas herrnandades, hasta que, sobre ellas, se constituy la Santa Hermandad en 1498, competente para juzgar la mayora de los delitos contra la propiedad y las personas
que fueran cometidos con violencia o en despoblado, los llamados
"casos de Hermandad".
Como en otros lugares, la preocupacin era expurgare ci'vitateni malis Jw1ni.ni.bus, razn por la cual se autoriz una inquisicin sumaria con sentencia inmediata, incluso en rebelda del imputado.

e) La Nueva y la Novsima Recopilacin

La primera data de 1567 y la segunda de 1805 e interesan por su

aplicacin en la Amrica hispana. En realidad, ambas, en lo esencial,

5. La Carolina y el Derecho inquisitivo alemnB2

Segn se observa con razn en Alemania, esa nacin soport dos

veces consecutivas, en la poca moderna, la invasin del Derecho extranjero. La Recepcin del Derecho romano-cannico constituy la primera de ellas. Es por ello que la implantacin del sistema inquisitivo
cerr, para el Derecho procesal penal. germano, toda una poca de
ideas y desarrollo propios, para comenzar otra de asimilacin del Derecho extranjero.
I. El primer eslabn orgr:.1'ico-sistemtico de la Recepcin fue la

Wonnser Rejorrna.tion de 1498. A ella le sigui la Ba.mberger Ha.lsgerichtsordnung de 1507, magna creacin del barn Johann VON SCHWARZENBERG, llamada tambin Const:itutio Crimina.lis Ba.mbergensis, abreviadamente Ba.mbergensis; sin embargo, tuvo alcance territorial limitado, pues slo abarc el obispado de Bamberg. Empero, escaso tiempo despus, en el ao 1532, y sobre la base de la Ba.mbergensi.s, apareci la primera ley penal imperial (Sacro Imperio romano-germnico)
conteniendo todo el Derecho penal en sentido amplio: las reglas del
Derecho penal material, las que regulaban el procedimiento penal y
las que establecan la organizacin judicial. Este instrumento legal,
con razn sealado como el primer Cdigo penal alemn (imperial),
fue la famosa Pei.nliche Ge'l'ichtsordnung Karl V, Constituti.o Crhninalis
Carolina, abreviadamente: Carolina.
De manera general se puede decir que el Derecho contenido en
ella, aun cuando de fuente romana, no desplaz totalmente el Derecho germano. Sin embargo, no bien se observe profundamente se advertir que, bajo un manto aparente de justicia germana y de respeto por el principio acusatorio y la audiencia pblica, se destaca ntidamente la influencia del Derecho romano imperial de los ltimos

79 Cf. MANZINI, Tratado, t. I. cap. I, 6, p. 30. Slo el Vehmgericht alemn y susju.icios de

Santa Vehme han sido equiparados en rigor y crueldad a la Inquisicin espaola (p. 52).

80 En Amrica hispana tuvieron sede en Lima, Mxico y Cartagena.

Sl Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, Primera parte, cap. III, 5, II, a, p.
120, nota al pie n 78, citando a CovIAN y JUNCO (El procedimiento penal terico u prctico, Madrid, 1886).

302

82 Cf. HENKEL, Strafve-r:fahrensrecht, 6 a 9, ps. 21 y ss.; PETERS, Strafproze.f3, 11, II y

: HI, ps.50 y ss.; MAIER, La Ordena11za procesal penal alemana, vol. I, Introduccin, 2, A, ps.
28 y ss., o,bra de la que las lneas siguientes representan una reproduccin mejorada.

303

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

tiempos -a travs del Derecho cannico- y su idea de la persecucin

penal pblica u oficial, madre del procedimiento inquisitivo que dio
origen a la conc:_epcin del proceso penal como instrumento para averiguar la verdad histrica y ech por tierra la idea, el sentido y la praxis germana sobre la prueba. As ingres a Alemania la Inquisicin.

do por la intervencin excluyente del juez, permitindose slo su iniciacin por

acusacin, pues su trmite posterior estaba dominado totalmente por el sistema
inquisitivo.
El procedimiento perdi, adems, su continuidad y concentracin, transformndose, por imperio de la escritura, en una investigacin (pesquisa-encuesta)
compuesta por una serie de actos, formalmente documentados, que el juez llevaba a cabo uno tras otro hasta que consideraba reunidos todos los elementos tiles
para resolver el caso.
En el sistema de prueba fue donde surgen las principales modificaciones y
donde la disciplina legal ilumina con mayor nitidez la recepcin de formas
extranjeras. El sistema germano (llamado subjeti.vo), ya explicado, dej paso al romano, ms racional y cientfico, cuya meta estaba representada por la reconstruccin histrica objetiva de un acontecimiento que, hipotticamente, haba sucedido antes. El testimonio y la confesin adquirieron rango jerrquico superior y se
comprendieron no a la manera germana del juramento auxiliador y del allanamiento a la acusacin, sino como medios para lograr la verdad sobre la imputacin.
Instituciones fundamentales del Derecho probatorio fueron: el sisterna legal de
valoracin de la prueba y el tormento ..,.E1' sistema de prueba legal se apreciaba por
un sinnmero de reglas que determinaron la solucin fctica del caso, segn los
elementos existentes (condiciones positivas y negativas para afirmar o negar un
hecho). As, el hecho resultaba probado si concurran a verificarlo dos o tres -segn los casos y delitos- testigos hbiles y dignos de fe -sin tachas- o exista confesin. La minuciosa teora de los indicios y su valor probatorio fue otro de los logros de la Carolina, que intentaba sistematizar en abstracto el valor apreciativo
que posea la prueba sobre un objeto indirecto, es decir, sobre un hecho distinto,
pero conectado al que constitua el objeto de investigacin. La teora, segn se observa, limitaba el poder del juez en la decisin, pues no importaba su conviccin
particular, ni la que transmita en concreto un medio de prueba, sino que la solucin derivaba, directamente, de la aplicacin de reglas jurdicas. Ello, a la par de
otros elementos ya observados, debi conducir tambin a la destruccin del sentido del colegio sentenciador popular germano.
La dificultad de probar una imputacin a~abadamente, conforme a reglas tan
estrechas y abstractas sobre el valor del conocimiento de personas extraas al hecho investigado, condujo al valor extremo que se atribua a la confesin, como elemento de prueba dominante. Y ese valor de la confesin, natural en el procedimiento escrito, condujo a la tortura (Folter). La Carolina desarroll una reglarn.entacin cuidadosa de la tortura o tormento para obtener la confesin: la aplicacin
del tormento dependa de una sentencia intermedia -finalizacin de la i.11quisi.tio
generalis- que fundara la sospecha sobre la comisin de un hecho punible por
una persona determinada en la sem.iplena prueba o en cierta cantidad de indicios
antes de aplicar el tormento ordenado, el imputado era preguntado, en presenci~
del juez, dos escabinos como testigos y el actuario del tribunal, e intimado a responder la verdad bajo amenaza de tortura; tambin antes de su aplicacin se le
conceda la oportunidad de eliminar la sospecha que haca posible la orden de
atormentarlo, mediante prueba en contrario que condujera a la afirmacin de su
inocenc}a; si- no consegua eliminar la sospecha, se proceda a torturarlo para obtener su confesin y, obtenida la confesin, ella deba ser cuidadosamente verificada por preguntas cercanas al hecho, que permitieran averiguar si era verdad
.aquello que confes; todava esa confesin bajo tormento deba ser ratificada libremen1,e (sin tormento) uno o varios das despus.

La Carolina contena reglas de Derecho procesal desde el art. 1 al 103 y desde

el art. 181 al 219; esas reglas, en gran parte, procedan de la Bambergensis; limitaremos su exposicin a los principales cambios de la organizacin judicial y de los
principios que regan el procedimiento penal en el Derecho germano antiguo.
La Carolina conserv la idea del tribunal germano compuesto por el juez y los
escabinos, pero destruy su sentido (un juez director del debate y un colegio sentenciador por lo que perciba en ese debate), pues el juez pas a colaborar activamente en la decisin y, por su prestigio y experiencia, jugaba en ella un papel preponderante. Al lado del fortalecimiento de la posicin del juez letrado, colabor
en el cambio el desarrollo de una institucin tpica de la poca, que otorgaba mayor influencia y predicamento al elemento docto en Derecho durante el procedimiento y en la decisin: los casos dudosos, tanto de Derecho procesal como de Derecho penal se sometan al consejo de tcnicos jurdicos o de las facultades de Derecho, remitiendo las actas escritas (Ahtenversendung), quienes imponan la solucin con su opinin, vinculatoria para el tribunal.
,
Ello provoc para el procedi,miento una v:ariacin fundarp~fhal: del debate
oral y en pre,sencia de los jueces-'que deban fallar, del acusad6r y del acusado, se
pas a la recopilacin escrita de lbs actos (protocolizacin) sin necesidad de la presencia de todo el colegio sentenciador y los dems sujetos del procedimiento (la
delegacin es consecuencia necesaria de,la escritura), para que terceros, en forma
mediata, pudieran formar opinin. La escrittira, (Quod non est in actis, non est i.n
mundo) se impuso a la oralidad y a la inmediacin, y ello trajo como consecuencia, a su vez, el triunfo del secreto de las actas sobre la publicidad de la audiencia.
Se conserv el sistema acusatorio privado germano, para el cual la promocin
del procedimiento y el papel de acusador estaban reservados al ofendido; pero, a
su lado, surgi dominante la persecucin de oficio. El principio acusatorio feneci al no exigirse ms, como necesidad absoluta, la existencia de una acusacin
para someter a proceso a una persona; adems, el juez, de oficio, poda asumir ese
papel, ya fuera porque indicios suficientes fundaban la sospecha sobre la existencia de una infraccin y sobre su autor, ya porque el mero rumor expandido sealaba esos aspectos; fue la realizacin de la mxima del Derecho cannico acerca
de la promocin per accusation(nn, per denuntiationem y per inqidsitionem. Quien
lea la Carolina pensar que la acusacin era la regla y la inquisicin la excepcin,
pero las formalidades y riesgos a que estaba sometida la accin privada permiten
advertir que, en la prctica, fue mucho menos empleada que la persecucin oficial, forma normal del procedimiento penal83. Por lo dems, la existencia de estas dos formas de iniciacin del procedimiento no debe conducir a confusiones
ellas permiten suponer la existencia de dos tipos de procedimientos, uno domi:
nado por la idea acusatoria del proceso de partes y el otro por su opuesta de la inquisicin, cuando, en realidad, existi un nico tipo de procedimiento goberna-

83 Cf.

HENKEL,

Strafver.fahrensrecht, 8, III, l, e, p. 29.

304

305

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

La sentencia era el producto de la deliberacin del juez y de los escabinos, sobre la base de las actas escritas y secretas que contenan la investigacin del inquisidor sobre la verdad de la imputacin; se lograba por mayora y versaba sobre la
condena o la abs0lucin. La Carolina no conoci la absolutio ap instan.tia del procedimiento posterior. Tampoco conoci recursos contra la sentencia.
Lo curioso del caso era que, el ltimo da, recobraban su vigor, especialmente
en el procedimiento por acusacin, todas las formas exteriores del proceso germano antiguo, aunque slo se proceda de esta manera a requerimiento del acusador
o del acusado y luego de deliberada y aun redactada la sentencia. El tribunal era
convocado repicando campanas y todos aquellos que intervenan. en el antiguo
procedimiento de partes (juez, sentenciantes, acusado, acusador y relatores, en su
caso) participaban de una audiencia oral y pblica que comenzaba con el relato
de la causa, segua con el interrogatorio del imputado, reproducindose su confesin inquisitiva por los dos escabinos presentes en caso de negacin, y terminaba
con la pregunta del juez al colegio sentenciador acerca de la decisin, contestando ellos por remisin a la sentencia ya deliberada y escrita, que se lea a continuacin. Segn se observa, el renacimiento de las formas acusatorias, a ms ele tardo, constituy una solemnidad sin contenido.

su modificacin por la legislacin y prctica posteriores, de gran autoridad en la poca.

No es posible aqu un anlisis pormenorizado de esta legislacin.
Sin embargo, resulta til conocer las transformaciones principales a
que conduce la radicalizacin del tipo inquisitivo de procedimiento
penal impuesto por la Carolina..

U. De all en ms, hasta comienzos del siglo XIX, la idea inquisitiva de la jurisdiccin y del procedimiento penal sigui desarrqllndose para alcanzar sus ltimas consecuencias. Tal idefi' ~sponda a la
concepcin absolutista del Estado en la teora polti~a y a la progresiva publicidad del Derecho penal en la teora jurdica, que conceba al
delito como un ataque al orden social y a la organizacin estatal, por
lo que la persecucin y el juzgamiento penal se transformaron de
cuestin popular en tarea autoritaria (cuestin de Estado).
A consecuencia de la debilitacin del Sacro Imperio romano-germnico, las fuentes jurdicas se trasladaron de la legislacin imperial
a la prctica de los territorios alemanes (Lti.nder); se form aquello
que se conoce como Derecho cornn (gemeines Recht), cuyo ltimo
desarrollo (siglo XVII y comienzos del siglo XVIII) provoca cuerpos
orgnicos de legislacin escrita en los pases o estados alemanes:
Landrecht de 1685 y Krim.inalordnim.g de 171 7 y 1805 en Prusia; Landgerichtsordmmg Ferdi.nands III de 1707, Constit1ltio Criminalis Theresia.na de 1768, ]osephinische Krhnina.lordn1lng de 1788 y Gesetz ii.ber
Verbrechen de 1803 en Austria; Code::c hlris Ba.va.rici de 1751 y Strafgesetzb1lch de 1813 en Bavaria, entre los principales.
No obstante esta dispersin, el elemento unificador estuvo representado por el instituto del envo de las actas a un tribunal superior
o Facultad de Derecho, cuya opinin, sin ms, se tena por fallo, y la
ciencia jurdica que se desarrollaba permaneca atada a los avances
de la doctrina italiana. La obra de Benedikt CARPzows (1595-1666),
Practica nova. imperio.lis Sa:ronica rer1lm crimina.li1lm (1635), constituye una brillante y complet~ exposicin del Derecho de la Carolina y

306

Desapareci, como depositario del poder jurisdiccional, el elemento popular

que an se conservaba en el colegio sentenciador, transformndose en testigo de
actuacin (Solemnitatszeugen) para certificar la existencia y la validez de los actos
procesales que llevaba a cabo el tribunal (Gerichtszeugen), de suma importancia
para la confesin bajo tormento y su ratificacin posterior. Se formaron colegios
judiciales compuestos por jueces letrados y permanentes, con la particularidad de
depender de la autoridad del prncipe gobernante, de acuerdo con la concepcin
absolutista del Estado. El juez unipersonal adquiri gran significado, pues a l se
le confiaba toda la tarea de investigacin, que asentaba en actas, sobre la base de
las cuales decida un colegio judicial que l mismo integraba o l, por s solo, en
los casos leves. El soberano del Estado ~Lanclesherr) ocupaba el lugar supremo en
la organizacin judicial, ejerciendo ~ funcin jurisdiccional por s mismo o por
sus delegados, aun avocndose a causas pendientes ante otros jueces o reformando sus sentencias, rasgo tpico de la dependencia y verticalidad judicial respecto
del poder poltico. Se abri paso la justicia de funcionarios, incluso los funcionarios policiales, de amplio desarrollo hasta nuestros das.
Evolucion lgicamente la promocin del procedimiento, pues se suprimi el
derecho de acusar del ofendido: as en Prusia a partir de 1 724. Las acusaciones fueron cada vez ms raras por la responsabilidad que adquiran quienes las formulaban y porque el desarrollo cada vez mayor de la promocin de oficio del procedimiento y su conversin en tarea obligatoria de ciertos funcionarios le permitieron
al ofendido recurrir al expediente mucho ms cmodo de la denuncia o de la delacin. Comenz a desarrollarse una institucin, das Fishalat, que, a travs de su
similar del procureur du Roi francs, su origen, se seala hoy como el antecedente
remoto de la actual organizacin del ministerio pblico. El Fishal, segn su nombre lo indica, tuvo originariamente a su cargo la defensa y procuracin de los intereses econmicos del soberano, pero, lentamente, se transform en un acusador
pblico representante del soberano; su tarea era diversa: algunas veces ocupaba el
lugar de un verdadero acusador en la inquisicin especial (una vez finalizada la
inquisicin general) y otras se transformaba en un inquisidor, como investigador
directo en representacin del soberano o por el encargo que le formulaban las autoridades judiciales, y aun excepcionalmente era el realizador y director de un tipo especial de procedimiento ({ishalischer Prozefl), establecido para las infracciones reprimidas con pena pecuniaria.
El imputado perdi la posicin que ostentaba, como sujeto de derechos, en el
antiguo procedimiento penal germano; pas a ser el objeto de la inquisicin, perdi su libertad y cay bajo la tutela del Estado policial. Su encarcelamiento preventivo se transform en regla, por lo menos durante la inquisicin especial, y
aunque _,.tena el derecho de elegir un defensor, que en algunos casos era nmnbrado de oficio, lno participaba en el procedimiento ms que para presentar un escrito de defensa despus de recibida toda la prueba, y se le reconoci una intervencin an ms dbil que la que perteneca a los oradores de parte (Frsprecher)
en el proceso germano antiguo.

307

D. La Inquisicin

El procedimiento, que en la Carolina. conservaba cierto rastro de oralidad y publicidad, perdi por completo esa caracterstica y pas a documentarse en actas
escritas y se llevaba a cabo "a puertas cerradas". Comprenda dos partes perfectamente divididas, a semejanza del Derecho cannico: la inquisi~in general, sin formalidades rigurosas, que procuraba determinar el corpus cielicti y la sospecha
sobre el autor o partcipe, y la inquisicin especial, procedimiento formal dirigido
contra una persona determinada, minuciosamente regulado. El procedimiento
posterior suaviz y borr los lmites estrictos entre una y otra faz del procedimiento y, adems, otorg preeminencia a la etapa preliminar de pura investigacin, desdibujando su carcter preparatorio.
El Derecho sobre la prueba tambin se radicaliz. Por una parte, la aplicacin
de tormentos arrib a su punto culminante, pues desaparecieron casi todos los
lmites de la tortura. Se permita atormentar aun sin reunir los indicios suficientes que fundaran la sospecha acerca de la participacin del imputado en el hecho
punible o la semiplena prueba de esa participacin, y, adems, se admita la repeticin al infinito del tormento hasta lograr la confesin, bajo el rtulo de "prosecucin de la tortura ya comenzada". Esta forma de atormentar adquiri un rigor inimaginable -para quienes no lo hemos vivido- en los procesos contra brujas (Hexenprozefl) y contra herejes (Ketzerprozefl), hecho que condujo, sobre el final
de esta poca, a una reaccin -no slo en Alemania sino en toda Europa continental-, incluso desconectada del punto de vista estrictamente poltico, con consecuencias en la legislacin. Es famoso en Alemania el opsculo a,nimimo atribuido
al jesuita Friedrich VON SPEE, la :;cautio Crim.in,alis", con el subttulo "Consideracionesjurdicw; a propsito de los p;-ocesos sobre br11jas" (Rechtliche Bedenhen wegen der
He:.cenprozesse), publicado en 1631 sin conocimiento ni autorizacin del autor,
una crtica a los procesos mencionados y a la confesin bajo coaccin, de la mano
de un estudio psicolgico sobre los funcionarios que la aplicaban y dirigido, precisamente, a las autoridades de la poca84. Auntcuando la obra no obtuvo resultado alguno, prepar el camino para que los primeros representantes del iluminismo, Christian THOMASIUS, el marqus de BECCARIA y VON SONNENFELS, lograran poner en marcha el camino inverso, hasta la desaparicin total de los procesos de
brujas y herejes y de la tortura. Ello sucedi durante el siglo XVIII. En Prusia, una
de las primeras medidas de FEDERICO EL GRANDE (1740) fue prohibir el uso del tormento, salvo para los delitos graves (crimen laesae majestatis, traicin y asesinatos), pero ya entre 1754 y 1756 la tortura fue abolida totalmente, tambin para los
crmenes graves. Prosigui Austria en 1 776, Wrttemberg en 1806 y Bavaria en
1806, por ordenanza secreta, que reconoca la influencia de Anselm voN FEUERBACH, quien ya en 1804 haba publicado su opsculo "Sobre la necesidad de abolir
la tortura en Ea.varia" (ber die. Notwendigheit der A11fhebung der Tortur in Bayern)
Y fue llamado a ocupar un cargo en el Ministerio de Justicia bvaro. Con posterioridad, la tortura fue abolida en Hannover (1822) y en Gotha (1828). Sin embargo,
la desaparicin de la tortura no signific un cambio inmediato y radical de sentido del sistema de persecucin penal; al comienzo, se tradujo, antes bien, en un
cambio de mtodo, pues la confesin sigui siendo la meta del juez inquisidor,
desarrollndose a partir de all un arte judicial para obtener del imputado el reconocimiento de la infraccin y su participacin en ella; la tortura dej paso al in-

5. Insercin en la historia poltica

terrogatorio inquisitivo (indagatoria), que procuraba sorprender al imputado y

no iba dirigido, como lo regularan las leyes posteriores a la reforma procesal penal del siglo XIX, a procurar un medio de defensa material para el imputado85. Para que el imputado se transformara en un sujeto incoercible -como rgano de
prueba- del procedimiento penal se debera esperar an algunos aos, segn se
observar; la ltima etapa del procedimiento inquisitivo elimin la tortura, pero
no modific radicalmente el sistema de enjuiciamiento.
Por otra parte, el si.stema leual de valoracin de los elementos de prueba., tendiente a alejar la posibilidad de un error en la apreciacin judicial, continu desarrollndose en reglas que determinaban condiciones para afirmar cundo exista
probatio plena y cundo probatio hnper:f'ecta.. Sin embargo, la exageracin transform aquello que parti de un progreso evidente del Derecho germano, ahora en
busca de la verdad histrica objetiva, en una verdad puramente formal, consistente en la afirmacin de haban sido reunidas o no ciertas condiciones impuestas por la ley, a fin de tener a un hecho por probado o por no probado. Entre las
mximas y las reglas principales de la poca se contaban: confessus pro iudicato
ha.beta, la muy estrecha clasificacin de los testigos en grupos con consecuencia
en la decisin -testes habiles, testes i.nha.biles, testes suspecti, testes minus ha.biles86_
y la disminucin del valor de los ind~ciels o prueba indirecta.
La sentencia, en general, era dictada por un colegio judicial, pero en los casos
de delitos leves la dictaba un tribunal unipersonal, segn ya se aclar. Sin embargo, aumentaron las posibilidades de solucin del caso al admitirse la poena extraordinaria y la absolutio ab instantia.. La decisin final del procedimiento ofreca,
as, cuatro posibilidades: condena a una pena ordinaria, en caso de plena prueba;
condena a una pena extraordinaria, cuando no se alcanzaba la plena prueba o se
contaba slo con indicios vehementes de culpabilidad; la absolucin de la instancia, para cuando no resultaba esclarecido el hecho pero an restaba la sospecha
que haba dado origen al procedimiento, decisin con efecto de cosa juzgada formal hasta que la probable adquisicin de nuevos elementos permitieran continuar la persecucin penal; y absolucin, por demostracin de la inocencia, decisin que adquira el carcter de cosa juzgada material. El pronunciamiento de la
sentencia tampoco era pblico, como en la Carolina: segua la regla del secreto del
procedimiento para los extraos a l y suceda a puertas cerradas.
Se afirm la posibilidad de reexaminar el caso y su solucin mediante rec11rsos que requeran la intervencin del prncipe (soberano) o de autoridades judiciales jerrquicas e, incluso, tal posibilidad se prescribi como obligatoria y funcionaba de oficio -sin recurso- para los casos de mayor importancia. Comenz a
delinearse la prohibicin de la r~f'ornwtio in peiics, cuando recurra nicamente el
imputado.

6. La Ordenanza criminal francesa de 1670 y el

Derecho inquisitivo francs87

Francia no fue una excepcin en el continente europeo, sino, por

el contrario, una confirmacin de la evolucin poltica y jurdica que

84
Sobre la persecucin de la brujera a principios del siglo XVII puede leerse CARO
BAROJA, Inquisicin, brujera y criptoju.dasmo, ps. 183 y siguientes.

85 Un resabio de este interrogatorio se puede leer en el texto originario del CPCrim.

nacional (1889), 241 y 255.
86 Cf. aqu tambin el art. 306, CPCrim. nacional (1889).
87 Cf. ESMEIN, Histoire de la procd1.1.re criminelle en France, Prerhiere partie, Tt. 2,

308

309

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

ya describimos de manera general y ejemplificamos de la mano de

dos Derechos nacionales. La pujanza de la jurisdiccin eclesistica, la
reforma del Derecho cannico, al introducir la persecucin de oficio
y suprimir el 'duelo judicial por un sistema ms objetivo y "cientfico" de bsqueda de la verdad y la afirmacin del Estado naci~mal
bajo el dominio de un 1nonarca soberano absoluto, no tardaron en
conducir al Derecho laico a los mismos principios reguladores de su
persecucin penal.

Pero antes de emprender esa tarea es preciso destacar otro rasgo

de la poca que ejerci su influencia sobre la persecucin penal. La
persecucin de oficio, con comienzo en el siglo XIII, engendr, tambin, la aparicin, durante el siglo XIV, de su rgano especfico, llamado despus ministerio pblico. Si las costumbres del Derecho feudal no permitieron la representacin en juicio, sus ltimos mmnentos establecieron una excepcin, pues el rey y los seores soberanos
pudieron defender sus asuntos a travs de procuradores. As nacieron los procuradores del rey y los procuradores fiscales, cuya funcin
apareci reglamentada por primera vez en 1302 (PHILIPPE LE BEL): al
comienzo encargados de defender la Hacienda Real y la Hacienda Pblica, luego con potestad de excitar la jurisdiccin penal real por
denuncia y ms tarde con directa injerencia persecutoria en el procedimiento penal, aun cuando se afirm tambin el poder del magistrado real de proceder de oficio, sin necesidad de excitacin extraa,
rasgo tpico de la Inquisicin. Si; {i'l su comienzo, eran nombrados especialmente para asuntos concretos, luego adquirieron carcter de
funcionarios permanentes, cuando la multa y la confiscacin representaron importantes ingresos a la renta real, encargndoseles provocar la persecucin penal y vigilar el procedimiento, para terminar
por intervenir en los procedimientos criminales en defensa del inters de la comunidad, aun cuando el delito no afectara al monarca sino a sus sbditos, en procura de la represin del culpable.

I. La introduccin del Derecho romano-canomco apareci en

Francia con la Ordenanza de 1254, debida a LUIS IX, primer texto es-

crito -en latn y en francs- y sistemtico que recibi la encuesta de

oficio (aprisio-aprise), a la manera de certificado de defuncin del enjuiciamiento acusatorio antiguo que por aquella poca subsista a su
lado y pugnaba todava por su supervivencia. La reforma represent,
tambin, el comienzo del triunfo de la jurisdiccin real, al que este
procedimiento serva, sobr~ la jurisdiccin seorial o feudal.
A pesar de ofrecer resistencia, especialmente durante la primera
mitad del siglo XIV88, el pr;ocedimientcp inquisitivo
encamin lentamente ~acia su codificac!n definitiva, por medio de la Ordenanza
de 1498, bajo el reinado de Lurs XII, y, fundamentalmente, a travs de
la Ordenanzq_ de 1539, sobre la or;ganizacin judicial y la abreviacin
de los procesos, obra de FRANCISCO I (de su canciller POYET), siguiendo
el molde de una Ordenanza previa (1535) para la reforma en Bretaa.
Esta ltima ley fij definitivamente el procedimiento inquisitivo en
Francia y sell el triunfo de la jurisdiccin real; la Ordenanza criminal de 1670, obra legislativa cumbre del sistema inquisitivo, no hizo
ms que recibir el sistema que ella organiz y pulirlo en detalles y tcnica, agravando su rigor. A ella, como culminacin y prototipo de la
recepcin francesa del sistema inquisitivo, nos referiremos a continuacin.

i;ie

cap. II y Deuxieme partie, ps. 66 y ss.; HLIE, Trait de l'instru.ction criminelle, t. 1, caps.
11 a 19, ps. 225 y ss.; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal. t. I, Primera parte. cap.
III, 6, ps. 123 y ss.; MrCI-IELET, Origines du droi.tfrnncais cherches dans les symboles et formules du. droit universel. ps. 224 y ss.; FouCAULT, Surveiller et 7mnir. Naissance de la priso11, ps. 36 y ss. (versin castellana: Vigilar y castigar. El nachniento de la prisin. ps. 38
y SS.).

8
8 Ordenanzas de Lurs X en 1315 reconociendo privilegios a los nobles de Borgofi.a y
Campafi.a; en 1306 el rey Pr-IILIPPE LE BEL admiti el combate judicial para algunos casos
an en la jurisdiccin real; en 134 7 el rey PHILIPPE DE VALors otorg privilegios a los habitantes de Lyon; en 1363 el rey JUAN c.onfirm los privilegios a los habitantes de Lanf:51es.

310

II. El motivo real de la Ordenanza criminal de 1670 fue, como en

1539, terminar con el caos en la administracin de justicia sobre la
base de ordenar, por una parte, las distintas jurisdicciones y oficios
judiciales existentes en el reino y, por la otra, el procedimiento y legislacin aplicable, de modo tal de obtener certeza en la administracin de justicia, conforme a las ideas polticas dominantes.
Pese a que Lms XIV, monarca bajo cuyo reinado se sancion la Ordenanza, se
atribuy la obra y la idea de llevarla a cabo en sus Memorias, al punto de que fue
llamada Code Lo11.is, la historia ha rescatado los principales actores intervinientes
en la obra. En principio, su redaccin estuvo unida a la codificacin de 1667 y al
plan elaborado por el ministro CoLBERT, quien concibi y comunic al rey la idea,
la necesidad y el plan para su redaccin. El principal redactor fue su to, PussoR'r,
miembro del. Consejo de Estado a quien el rey, por consejo de COLBERT, encarg la
remisin de memorias sobre los defectos existentes en la administracin de justicia y sus remedios. Despus de la intervencin del Consejo de Justicia y de los diputados del Parlamento, se llev a cabo la discusin final. en Asamblea integrada
por comisarios del Consejo y diputados del Parlamento, en siete sesiones a partir
del 16 de junio de 1670 hasta el 8 de julio del mismo ao, continuacin de las conJerenc\p.s de 1667, a cuyo fin se sancion la Ordenanza, previa revisin por el Con.sejo de Justicia, en Sai.nt-Germa.i.n-en-Laye, en agosto de 1670, registrada en Pars,

311

D. La Inquisicin

S. Insercin en la historia poltica

el 26 de agosto del mismo ao. En la discusin, el principal contradictor de Pusfue LAMOIGNON, persona que completa la trada que compuso la tabla de
honor de la nueva ley. Mientras Pussowr representaba la defensa de todos los instrumentos de la nueva ley que permitan una enrgica represin del delito, al eliminar las caus1s que tornaban lento y complicado el procedimiento, sin preocuparse por la defensa del reo, LAlVIOIGNON significaba, a la vez, la defensa del espritu humanitario y conservador de la tradicin: l protest contra el juramento
impuesto a los acusados para su declaracin, contra la disposicin que le niega
.asisten~ia tcnica, contra la misma tortura, a la que no puede rechazar totalmente, segn la poca, pero s( declarar contraria a su sentimiento particular, y, por
otro lado, defendi la justicia seorial del avance que sobre ella practicaba la administracin de justicia realfl. TALON, cuya intervencin no lleg a equiparar a las
de sus dos colegas enfrentados, ofici de rbitro entre ellos, apoyando a uno o al
otro, y fue, en realidad, "el hombre del rey".

do alcanzado. El primer resorte para lograrlo fue establecer el criterio del lugar del hecho como nico para determinar el tribunal competente (tt. I, art. 1), descartando al tribunal del domicilio del acusado y al del lugar de la detencin. Fueron establecidos tambin los casos de la exclusiva competencia de los tribunales reales (art. 11), con
una clusula final abierta que remita a todos los otros que pudieran
ser enunciados por las ordenanzas o reglamentos del rey. Por lo dems, los jueces reales mantenan el derecho de prevencin sobre los
jueces seoriales, de tal manera que estos ltimos slo podan retener aquellos casos que no interesaban a los oficiales reales o en los
que ellos rehusaban entender. Pero el instrumento ms eficiente de
sometimiento de la justicia seorial a la real fue la posibilidad de la
apelacin, porque los tribunales de segunda instancia slo estaban
integrados por jueces reales que, as, ejercan su control sobre la justicia seorial; a contrario de lo qu<;, suceda en los asuntos civiles, en
los que los jueces seoriales seg-qian interviniendo en la apelacin de
la sentencia, esos jueces perdieron toda jurisdiccin de instancia en
los asuntos criminales.
La justicia eclesistica ya haba perdido muchas de sus atribuciones al permitir que los delitos comunes de su competencia fueran
instruidos por los jueces reales, si sus propios jueces no demandaban
su competencia, y al admitir casos privilegiados en los que slo era
competente la justicia laica, es decir, la real. Fue intencin de la Ordenanza (PussORT) reducir an ms la competencia de la Iglesia a los
delitos puramente eclesisticos, pero la enrgica reaccin (LAMOIGNON
y TALON) movi al rey a mantener todas las inmunidades de la Iglesia,
suprimiendo la clusula y aclarando que quedaban intactos los privilegios eclesisticos (art. 13). Pero, como la Ordenanza nada mand en
este campo, ni, en especial, estableci un tipo de procedimiento que
permitiera la actuacin conjunta de juece~ reales y eclesisticos para
ciertos casos comunes, como era regla en aquella poca, todos los conflictos i:Uterminables entre una y otra jurisdiccin prisiguieron, hecho que torn necesaria la sancin de muchas leyes especiales (1678,

SORT

La sntesis de las memorias remitidas por los consejeros de Estado

a pedido del rey, entre las que se encuentra la de PussORT, que sobresale ntidamente de las otras,. permite reconstruir las razones de la
obra. En primer lugar, aparece claro que la preocupacin de todos se
refiere ms a la reforma de la organizacin judicial que a la ley procesal misma; se pretenda superar las distintas juri~q_icciones seorial, eclesistica y real, suprimiendo las dos primel'.as y reunindolas
en la ltima, de la cual aqullas emanaban, para terminar con el desorden en la organizacin judicial90. Empero, en segundo lugar, se
pretenda tambin establecer un procedimiento uniforme en el reino
y transmitir certidumbre en la ley, reuniendo en un solo cuerpo las
ordenanzas del rey, con el fin de imponer una misma forma y prctica procesal91. Por ltimo, resulta evidente que el modelo sobre el
cual se trabaj fue l Ordenanza de 1539, texto legal que haba completado la introduccin del sistema inquisitivo en Francia92.
III. En materia de jurisdiccin y cornpetencia., la Ordenanza criminal de 1670 culmin elproceso de imposicin de la jurisdiccin real
sobre la seorial y la eclesistica, ya avanzado a esa poca, razn por
la cual se explica que, con-escasas modificaciones, tal objetivo haya si-

1684, 1695 y 1711).

89 Cf. ESMEIN, Histoire de la prncdnre crimin<?lle en France, Deuxieme partie, Tit. 1!l,
cap. 1, ps. 177 y siguientes.

90 ESMEIN, Histoire de la proc:dure crhninelle en France, p. 184, quien transcribe la Memoria sin nombre del autor: "El verdadero remedio a este desorden ser el ele reunir
toda la justicia de los seores, tanto eclesisticas cuanto laicas, a la real, de la cual ellas
emanan" (traduccin nuestra).
91
92

ESMEIN, Histoire de la procdure criminelle en France, p. 184.

ESMEIN, Histoire de la procdure criminelle en France, p. 185.

312

La Ordenanza nada dispuso sobre la competencia de las ciudades

o villas y su justicia de escabinos, reducida por entonces a asuntos de
polica comunal, pese a ll pujanza de la jurisdiccin real que pretenda suprimirla. Empero, la resistencia del viejo espritu comunal logr tambin aqu sus frutos, pues mantuvo para las c~udades su competencia criminal hasta la misma Revolucin de:l 78.9; curioso resulta leer que perdieron su competenciadvil pero conservaron la penal.

313

 5. Insercin en la historia poltica

_ . ~ ... ... ulj Ul:SlCIOll

Tampoco pudo la Ordenanza suprimir la jurisdiccin "prvotale".

Se trataba, en origen, de una justicia militar-policial (gens d'ar1nes),
que, en manos reales, cumpla funciones de seguridad pblica reprimiendo los desrdenes, sobre todo en despoblap.o, juzgando sumariamente, con formas horrorosas y sin apelacin. Muy criticada por su
carcte; opresor y por la corrupcin interna de sus integrantes, quienes dirigan su accin ms a obtener beneficios personales de la persecucin penal que a la realizacin de las leyes, subsisti, sin embargo, por razones polticas. No obstante, se estableci rgidamente su
competencia y una serie de formas-garantas que intentaron evitar
los abusos: examen obligatorio de su competencia por siete jueces del
lugar en el cual el acusado era detenido, aun cuando el acusado no
planteara la declinatoria (incompetencia); interrogatorio del acusado
a las 24 horas de ser detenido en presencia del acusador, un graduado en derecho; imposibilidad de conocer de los delitos de su competencia en las ciudades donde residan, necesidad de practicar inventario minucioso de todo lo que secuestraban, en presencia de dos
vecinos prximos al lugar de la captura, quienes deban firmar el
inventario.
La organizacin y composicin de los tribunales no era sencilla. Bajo jurisdiccin real se distinguen los' preuots, sobre cuya competencia hemos hablado, los
ai.llis, snchau.x y Juoes prsi.dir11.1:r.:, depositarios de la competencia penal comn,
las Cortes reales (Courts}, que intrvenian por apelacin, y el Consejo del Rey
(Conseil clu Ro), suerte de tribunal de cascln que vigilaba el estricto cumplimiento de la ley y las formas establecidas por ella, y, por ltimo, el rey mismo, en
quien resida todo el poder de juzgar y aplicar el poder penal del Estado, que l
delegaba en los tribunales inferiores antes mencionados. Al lado de estos funcionarios judiciales permanentes, el rey tena facultad para desig~ar genricamente
o para un caso particular, comisarios de justicia que se instalaban en el lugar en
el que deban cumplir sus funciones o asuman el procedimiento para el que haban sido designados.
Siguiendo el procedimiento, la informacin o instruccin era llevada a cabo
por un juez (oficio unipersonal), el juez de instruccin, que, normalmente, proceda luego de una informacin preliminar de un funcionario menor; en cambio, el
juzgamiento en apelacin requera un tribunal compuesto de tres miembros y, en
ltima instancia, de siete miembros, sea que se tratara de decisiones instructorias
o sobre el fondo; la decisin sobre la aplicacin de la tortura tambin requera un
tribunal de por lo menos tres miembros.

N. La persec1lcin penal se torn absolutamente pblica. Sin impedir el procedimiento de ofi.cio, el verdadero acusador era el procurador
del rey, el procurador fiscal o el procurador del seor, funcionarios
que ejercan la accin pc:;nal pblica, segn estaba impuesto con anterioridad a la Ordenanza de 1670. Se admita tambin la intervencin de personas privadas -del ofendido o los legitimados para obrar

. . t como sucede
d
rovocar el proced1m1en o,
por l-, y aun su poder : p / pero no como acusadores penales,
hoy en el procedimiento frai:ces, . t re/ s privado reclamando los dad
rseguir su in e
'
sino al solo efecto e pe
h b/ provocado (parte civil). En este
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nible les a
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as que el hec o pu .
adan denunciar el hecho ante e prosentido, las personas privadas p
n el cual un notario proto' t o verbalmente, caso e
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curador, por escri o
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dar ante el juez (pLmnte 'por
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un acta o eman
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colizaba la denuncia en
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te la confrontacin (careo) con los t~st1~~~isiones}udiciales, recurso que, _in~luso,
or:dina.ire y la posibilid~d de apelar a~ , a arcial, el secreto del proce.d1m1erit~.
mita superar, tardiamente y en f~l~ p el significado de estas facultade:,
~:.emos luego, al describir el proced~~m~:t~~ apelacin fue, polticamen~e,. m~s
ero conviene adelantar que el reine io
r anos superiores de la ad1n1rnstI a~na forma de control por el monarca y los a~os aplicaban la ley, dentro de una
. , judicial sobre la forma en c~ue sus _d~~g
e una garanta para el imp1-:tado.
~:;nizacin judicial vertical y .ierar~~~~~a~ ~ reclamar la intervencin d1:ect~
Ciertos lmites en la tortura ~ la pods1 l 1 . a no representaron, en realidad, f a~u .

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ara las personas caracter izada.s
tnient~'"para los delitos descubiertos en na:~:1~~: l~echos notorios. Pero, en los de.'
gabundos o malhechores y aun p
como va
315

314

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

ms casos, si despus de ella no sobrevena la condena o la falta absoluta de elementos que confirmaran la sospecha, segua el reglement a l'extraordinai.re, que
determinaba, prcticamente, la prisin; si bien se admita la libertad provisional
bajo caucin, ,ella no era posible cuando se aplicaba el reg~ement a l'e.~traordinai.
re, consecuencia fcil de imaginar con slo pensar en la imposibilidad de que el
tormento se aplique a una persona no privada de libertad. Las prisiones, por lo
dems, fueron lugares atroces, sin luz, centros de infeccin y de enfermedad. La
Ordenanza de 1670, aun cuando no pudo cambiar las cosas, se ocup de ellas, separando a los hombres de las mujeres, prescribiendo una visita diaria a las celdas
para comprobar enfermedades y buscar, en su caso, atencin mdica, ordenando
la atencin de las mnimas necesidades vitales de los reclusos o intentando reprimir la venalidad de los guardianes, para lo cual se orden a los procuradores del
rey una visita semanal para recibir las quejas de los reclusos e informar a la autoridad real sobre ellas.

primera orden difera de la segunda slo en que representaba una citacin ms

suave en sus efectos, porque no provocaba, como esta ltima, la inhabilitacin para ejercer cualquier funcin. La clase de decreto dependa tanto de la gravedad
del delito, como de la calidad de los elementos de prueba y de la persona a quien
se aplicaba. La prisin, por ejemplo, no proceda cuando se trataba de una persona con domicilio conocido, salvo que el delito fuera reprimido con pena aflictiva
o infamante. Si el citado no compareca, el decreto se transformaba automticamente en el de la categora superior. Los casos de delitos flagrantes, notorios o cometidos por vagabundos autorizaban el encarcelamiento ab initio, sin que le precediera una informacin. La libertad provisional bajo caucin era posible, pero
no en todos los casos, sobre todo en aqullos que daban lugar al reglernent: a l'e:i::traordinaire; cuando el encarcelamiento provena de la transformacin de una citacin por falta de comparecencia, el juez poda liberar al imputado.
Citado o puesto en prisin, el juez deba interrogar al acusado, en secreto, con
la sola presencia del actuario que redactaba el acta y bajo juramento94. Encarcelado el imputado, la indagatoria deba llevarse a cabo, a ms tardar, a las 24 horas de haber sido detenido. Negarse a prestar juramento equivala al silencio o a
la negacin a declarar, y el silencio voluntario determinaba para el acusado la prdida de todas las facultades ulteriores, et careo o confrontacin con los testigos o
el que lo escucharan posteriormente;.,;casi siempre conduca a la tortura. Previamente se lo intimaba tres veces a responder y las mismas veces era advertido sobre las consecuencias del silencio. Estaba prohibida la asistencia tcnica (de consejeros) y ordenada la incomunicacin para los crmenes capitales; en los dems,
el juez poda permitir la comunicacin con otras personas, despus del interrogatorio. El interrogatorio representaba un arte para el juez de instruccin, cuya habilidad deba procurar la confesin de la verdad. Estaba estrictamente reglamentado y era notificado tanto a la parte pblica (el procurador), como a la parte civil
constituida.
Inme_diatamente despus de la indagatoria, el acusador y la parte civil podan
requerir sentencia por informes escritos, si los elementos de prueba eran considerados suficientes para una condena, pero slo en el caso de que el hecho no mereciera pena aflictiva. Tambin el imputado poda, en la misma forma, requerir
que los cargos fueran cancelados. Si ello no suceda, los informes del procurador
y de la parte civil servan como conclusin para comenzar el reglement a l 'e.ctra-

VI. El procedimiento segua tres principios rectores: no representaba un debate al cual cada parte acuda en defensa de su inters con
iguales facultades que su contraria, sino que se reduca a una investiga.ci.n oficial de la. verdad; esa investigacin era secreta y se documentaba en actas escritas; in:vesti.gacin, secreto y escritura. representan caracteres absolutamente unidos para alcanzar las metas perseguidas

.t
por la inquisicin: la represin (expiacin) de todos los hechos punibles (e.xpurga.re civitu.tmh mali.s hmnini.bus), para mantener la paz pblica y el orden poltico establecido (salils publica. suprema lex est)93.
El proceso comenzaba por la i.nfonnaci.n (inqui.siti.o generalis), absolutamente
secreta y cumplida por escrito (actas llevadas por un actuario o notario en presencia del juez), que, principalmente, contena las declaraciones de los testigos, prestadas bajo juramento, y cuyas actas eran reguladas formalmente al extremo (juramento, preguntas, interlineados, raspaduras y testados, lectura final). En ltimo
trmino emita sus conclusiones el procurador real.
Si de la informacin resultaban cargos (sospechas) contra el imputado se emita un decreto que abra paso a la instruccin definitiva (inquisitio specialis). Este
decreto poda mandar or al imputado, citarlo personalmente o encarcelarlo; la

ordinaire.
El reglement a l'extra.ordi.Jwi,re, dirigido personalmente por el juez de instruccin, consista en un proceso que representaba la instrl/,ccin definitiva del procedimiento, en la que los testigos eran escuchado de nuevo, ratificando las declaraciones que haban prestado durante la informacin, y, si resultaba necesario, se
los confrontaba con el imputado (careos). Tal procedimiento, en su origen, pre-

93 FoucAULT, Vigilar y castigar, interpreta histricamente este tipo de procedimientos: la forma secreta y escrita del procedimiento responda al principio ele que, en materia penal, el establecimiento de la verdad era, para el soberano y sus jueces, un derecho absoluto y un poder exclusivo (p. 41); ms all, seala que, en el sistema ele la Ordenanza, la instruccin penal funcionaba como una mquina que poda producir la
verdad con ausencia total del acusado, y que, por eso mismo, el procedimiento tendi,
necesariamente, a utilizar la tortura. por dos motivos: a) porque constitua una prueba
tan decisiva que no haba necesidad de aadir otras, ni ele acudir l procedimiento engorroso ele combinar indicios, tarea compleja e insegura, y b) porque converta al procedimiento en una victoria efectivamente obtenida sobre el acusado y reconocida por
l. As, "el slo modo de que la verdad asuma todo su poder es que el delincuente tome a su cuenta su propio crimen. y afirme por s mismo lo que ha sido sabia y oscuramente constn1ido por la instruccin" (ps. 43 y s.).

94 El juramento impuesto a los imputados produce una ele las discusiones dignas de
seguir, entre LAMOIGNON, quien defenda la posicin del perseguido, advirtiendo que
no conceba obligarlo a condenarse por su propia palabra y convertirlo en pe1jurio
(nuevo crtmen), y PussoRT, quien defenda los usos y costumbres que provenan ele la
Ordenanza de 1539, discusin que desnivel TALON, al adherirse a la posicin ele PusSORT, hecho que decidi al rey, obligado a la consulta por la voz ele LAMOIGNON, a mantener la"solucin proyectada; cf. ESMEIN, Histoire de la procdure criminelle en Fnmce, ps.
229 y siguientes.

316

317

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

tendi el control por el juez de la prueba que, en la informacin preliminar, haba

recibido un ayudante. Pero la confrontacin con los testigos otorg al imputado
la primera posibilidad de controlar la prueba y contradecir los resultados en su
contra. Sin embargo, anotan sus comentaristas posteriores,,. el remedio no mejor, en la realidad, la situacin del imputado, pues la amenaza reglada (art. 11) de
perseguir y condenar por perjurio a los testigos que se retractaran (dadas las dos
actas escritas con informaciones distintas), tornaba ilusorio todo resultado favorable a la defensa 95 ; es increble la similitud con nuestros cdigos antiguos, de
procedimiento escrito. De todas maneras, el imputado tena posibilidad aqu de
sealar contradicciones de los testimonios en s mismos o ene ellos, para aclarar los hechos o justificar su inocencia, y de requerirle al juez que interrogara a
los testigos sobre estos aspectos, en la bsqueda de la verdad, razn por la cual,
en tanto til para exponer sus objeciones, parece bien considerada esta posibilidad como medio de defensa, casi nico.
Terminados los interrogatorios y las confrontaciones conclua el procurador
previo estudio de las actas. La conclusin poda versar directamente sobre la condena y aplicacin de la pena, el sometimiento del acusado a la tortura o la necesidad de probar los hechos justificantes, y era remitida, cerrada y lacrada, ante la
asamblea de jueces (tres en primera instancia, siete en ltima instancia), para ser
abierta despus de que uno de ellos hubiera cumplido la misin de inforrnar sobre el procedimiento. En general, era el mismo juez de instruccin el que inforI $
maba sobre los resultados de)a instruccin1 de manera quf?el procedimiento quedaba fot~gramente en sus nfonos. Los jueces deliberaban' en secreto, pero, antes
de producir su decisin, oar nuevamente al imputado, prctica que se torn obligatoria despus de la declaracin re.al de 1 703. Si no se impona la condena pedida, lo normal era, segn la etapa def'procedimiento, que los elementos de prueba
inclinaran la balanza en contra del imputado', y determinaran la decisin de someterlo a la tortura, o a favor de l, al admitir entonces que se probaran los hechos justificantes invocados.
La Ordenanza no contena reglas acerca de la forma de los tormentos. Se distingua, sin embargo, la question ordinaire de la e:etraordinaire, segn la intensidad de los tormentos, y la question prparatoire de la pralable, la primera para
obligar al imputado a co~fesar y la segunda para forzar a los condenados a revelar quines haban sido sus cmplices. Pese a no regular la manera de aplicar los
tormentos, que as quedaban librados a los usos y costumbres locales9G, la Ordenanza deba entenderse en el sentido de la prohibicin de daar para siempre al
torturado, segn su defensnr principal97. Se advertir luego que la tortura, a ms
de representar la idea absoluta de conseguir averiguar la verdad como fin del pro-

cedirniento, era la consecuencia lgica del sistema de valoracin de la prueba (legal) que utiliz la Ordenanza98.
Prosegua la decisin final. Ella versaba sobre la condena o, si la imputacin
no resultaba suficientemente fundada existan tres posibilidades: la absolucin,
por demostracin de la inocencia, que otorgaba al acusado el derecho a reclamar
los daos d~ la parte civil; la mise hors cours, por falta de pruebas para condenar
pero sin certificar inocencia, absolucin incompleta porque no autorizaba al acusado a reclamar daos; y el plus mnplernent inform, suerte de absolucin provisoria, a plazo para delitos leves e indefinida te1nporalmente para casos graves, que
permita la reapertura de la persecucin no bien aparecieran elementos de prueba que hicieran posible otra solucin99. La ltima solucin representaba, sin duda, la pena de los indicios graves no purgados. La Ordenanza no exiga la fundamentacin ele la sentencia; empero, parece ser que los tribunales inferiores, sometidos al control ele la apelacin, explicaban los motivos del resultado impuesto en
la sentencia.
No slo las sentencias, sino las dems resoluciones intermedias (interlocutorias), dictadas en el curso del procedimiento, podan ser objeto de apelacin. Tanto el imputado como el procurador, que persegua pblicamente, y la parte civil
eran titulares del poder ele recurrir. Est' posibilidad, sin embargo, distaba ele significar, polticamente, una apertura 11beral. En sustancia, el remedio provena ele

95 Este es otro ele los puntos en que LAlVlOIGNON procura favorecer la defensa eliminando la regla, mientras que PussoRT brega por mantenerla y triunfa; cf. ESMEIN, Histoire de la procdure crirninelle en Frr111ce, p. 236.

99 Es notable la semejanza que la prctica del CPCrim. nacional (1889) establecif, al

concebir algunos jueces, por interpretacin arbitraria de sus reglas (art. 497), bien claras al respecto (cf. SENTS MELENDO, In du.l>io pro reo, 6, ps. 126 y ss.), dos absoluciones,
una por comprobacin plena ele la inocencia y otra por insuficiencia de pruebas. esto
es, por falta ele comprobacin plena ele la culpabilidad del imputado, y, por otra parte,
"~l exisfir el sobreseimiento provisional (art. 435), esencialmente revocable para proseguir la persecucin.

flG Cf. ESMEIN, Histoire de la procdure c1'iminelle en France, p. 241, relatando diversas
formas locales de tortura.
97 PussoRT; cf. ESMEIN, 1-Iistoir~ de la procdu.re crhninelle en France, p. 241.

318

98 FoucAULT, Vigilar y castigar, interpreta la tortura como un "juego judicial", a semejanza ele las ordalas, juicios ele Dios y duelos judiciales del procedimiento acusatorio, cuya prctica estaba reglamentada: "Entre el juez que ordena el tormento y el sospechoso a quien se tortura existe tambin como una especie ele justa; somtese al 'paciente' -tal es el trmino por el cual se designa al supliciaclo- a una serie de pruebas,
graduadas en severidad y ele las cuales tiunfa 'resistiendo', o ante las cuales fracasa
confesando, pero el juez no impone la tortura sin aceptar, por su parte (y no es nicamente el peligro de ver morir al sospechoso); arriesga en la partida ... los elementos ele
prueba que ha reunido ya; porque la regla impone que, si el acusado 'resiste' y no confiesa, se vea el magistrado obligado a abandonar los cargos. El supliciaclo ha ganado"
(p. 46). La interpretacin ele FoucAULT no se corresponde, seguramente, con la que hara uno ele los "pacientes" que describe. FoucAULT advierte sobre la recomendacin que
se haca a los jueces ele no son1eter a tormento a un sospechoso suficientemente convicto ele los crmenes ms graves, por el hecho ele que, si resista la tortura, el juez no
tendra ya el derecho ele infligirle la pena ele muerte y la justicia saldra perdiendo. En
esta ideologa, si el "paciente" era culpable los sufrimientos no eran injustos. Y la demostracin ele su culpabilidad no obedeca a un sistema dual (o dilemtico -verclaclero/falso-) sino a un principio ele gradacin continua: un grado obtenido en la demostracin creaba ya un grado de culpabilidad e implicaba, en consecuencia, un grado de
castigo. Ello explica que el tormento fuera tambin clasificado, por la Ordenanza de
1670, entre las penas, inmediatamente despus de la de muerte (ps. 47 y s.).

319

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

apreciar que la jurisdiccin era siempre delegada por jerarquas, razn por la cual
corresponda su devolucin al superior, en definitiva, al monarca, de quien emanaba el poder de juzgar, atributo de la soberana; la apelacin era, as, un medio
de control de la correcta aplicacin de la ley por el delegaqp. Tan correcta es esta
apreciacin que, en consonancia con ella, para las condenas ms graves (penas
corporales, galeras, destierro a perpetuidad), la apelacin proceda de pleno derecho (de droit), esto es, de oficio y necesariamente, sin requerir recurso alguno de
parte.
El procedimiento de apelacin, sin embargo, otorgaba ciertas garantas a los
perseguidos. Salvo las sentencias relativas a penas aflictivas o las decisiones sobre
la aplicacin de la tortura, que seguan las reglas del juzgamiento en primera instancia (escritura, secreto e interdiccin de la defensa), las dems y la apelacin de
decisiones interlocutorias permitan la llamada appellation verbale, que, segn su
nombre ya lo indica, proceda por audiencia oral, sin secreto, y no presupona la
prohibicin de la asistencia tcnica, segn ocurra en los procedimientos civiles.
Admitido este tipo de procedimiento, con el fin de acelerar la decisin de los recursos durante la instruccin, lo cierto es que habilit la defensa de los perseguidos por primera vez en el procedimiento. De ordinario, la apelacin suspenda la
ejecucin del fallo; pero esta regla de principio ceda en las sentencias de multa
menores, ejecutables provisionalmente, y ante las decisiones instructorias, salvo
aquellas que podan provocar un perjuicio irreparable, como la que,ordenaba la
tortura; en las sentencias de absolucin, la apelacin del prdcrador pblico con/
duca al mantenimiento del acusado en pdsin.

La misma idea poltica de la jurisdiccin delegada -el poder jurisdiccional como atributo de la soberana resida totalmente en el monarca- fund dos remedios distintos, apoyados en el mismo argumento: el recurso al consejo del rey o
poder de casacin y la gracia del monarca. La llamada teora de lajustice retenue
consista, precisamente, en admitir que toda justicia resida en el rey y provena
de l, tal que la delegaba en sus oficiales, pero la conservaba en plenitud l mismo. Por ello, se permita recurrir al soberano mismo o a su Consejo para que examinaran la aplicacin de sus propias ordenanzas, sosteniendo que se haba juzgado en contra de sus disposiciones. Se trataba, entonces, de un r~ecurso de casacin,
que comienza la historia de la casacin moderna. El recurso no suspenda, por
principio, la ejecucin de la decisin, pero el rey poda ordenar su suspensin. El
remedio, a pesar de significar ms el ejercicio del favor real que una facultad reconocida al acusado y su defensa, tuvo gran pujanza y mucha aplicacin, pues los
procedimientos escritos, plagados de complejidades formales, permitan encontrar casi siempre violaciones a las formas del procedimientolOO.
De la misma fuente procedan las lettres de grace, gnero que abarcaba una serie de favores reales que permitan desde clausurar la persecucin penal hasta

tornar inejecutable una condena o disminuir la pena impuesta; inclusive, ellas

podan ser ms o menos generales de manera tal que extinguan ciertos delitos, a
la manera de la amnista moderna. Las haba de muchos tipos, de los cuales slo
rescatamos las lettres de rvi.sion que ordenaban juzgar nuevamente un caso ya
terminado, unas veces por haberse comprobado vicios formales, otras a causa de
la injusticia material a que haba arribado en forma evidente el primer procedimiento, antecesores as de nuestro moderno recurso -o accin- de revisin.
La Ordenanza reglaba tambin el procedimiento contumacia!. La rebelda conduca a la orden de detencin del perseguido y al embargo de sus bienes. El perseguido era citado pblicamente a comparecer, se colectaban las pruebas y, en fin,
la sentencia declaraba al procedimiento contumacia! bien instruido y, si proceda,
dictaba la condena. Se llevaba a cabo una ejecucin ficta -para la pena de muerte su realizacin en efigie, para las otras su publicidad en la plaza pblica-, pero
la sentencia obtenida era esencialmente revocable no bien compareca el acusado
y objetaba la decisin. No obstante, algunos efectos persistan: despus de un ao,
el contumaz perda su derecho n los frutos de los bienes confiscados; despus de
cinco aos, las penas de multa, enmiendas y confiscaciones eran ejecutables para
la parte civil bajo caucin. La objecin
del acusado que purgaba su rebelda pro.
_,,
voca el reglement a l'extraordhwire, con las reglas ya estudiadas. Empero, no se
consideraba rebelde al imputado qd'e fugaba despus de su interrogatorio, y el
proceso continuaba, a pesar de su ausencia, segn las reglas comunes.

lOO La situacin se repiti en nuestros cdigos antiguos, de procedimiento escrito,

cuya fuente fue la ltima legislacin inquisitiva espaola; el debate oral y pblico previsto en los cdigos modernos carece de complejidades formales que no tengan su residencia en el aseguramiento de principios bsicos; no obstante, la investigacin preparatoria de esos cdigos, an escrita, muestra tambin, de la mano de la anulacin ele
actos continuamente declarados por tribunales superiores de apelacin, la situacin
histrica comentada.

320

VII. La ltima de las notas que caracterizaba este sistema de enjuiciamiento es la teora de las pruebas legales, sistema de valoracin de
los medios de prueba para arribar a una decisin sobre el hecho, consistente en la determinacin legal de los elementos probatorios con
los que se deba contar para estimar corno cierto un hecho; la teora
representaba el reemplazo de la conviccin personal (ntima) del juez
-libre al apreciar el valor de los elementos de prueba incorporados
durante el debate, que caracterizaba al antiguo sistema-, por la tirana de la ley, que, en abstracto y por anticipado, sin relacin con el caso concreto, determinaba su solucin. El sistema exiga que el tribunal, para condenar, reuniera ciertos elementos de prueba que, as,
condicionaban la condena; pero, por otra parte, es tambin claro que
el juez, en ese caso, estaba obligado a pronunciar la condena, con
prescindencia de su conviccin personal. El oficio de juzgar vara,
pues, en lugar de representar la reconstruccin del hecho el ejercicio
de un mtodo histrico-experiencial, se transform, tambin en esta
materia, en la aplicacin de la ley, es decir, en el recurso a un mtodo formal. Tambin en este rubro la idea de la jurisdiccin corno poder delegado por el prncipe puede proporcionar la explicacin poltica del rntodo101.

101 FoucAULT, Vigilar y castigar, ps. 41 y siguientes.

321

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

Para comprender el funcionamiento de todo el sistema probatorio, es preciso

relacionarlo con el desarrollo del procedimiento. La clsica distincin entre inquisicin general-inquisicin especi.al determinaba las metas a que iba dirigida la recepcin de la prueba: constatar el cuerpo del delito, esto ~s, que se hubiera cometido un hecho punible, y verificar si el i.mputado era autor o parti.cipe en l.
Con relacin a estas dos tareas propuestas, los medios de prueba conocidos
eran: comprobaciones directas (proces verbau:r) del juez sobre los rastros materiales
que el hecho punible hubiera dejado (inspeccin de lugares, cosas y personas); el'
testimonio, principal medio de prueba en materia criminal; la confesin o prueba
oral; los escritos o prueba instrumental y las presunciones o indicios, prueba conjetural.
La teora del cuerpo del delito exiga que el juez constatara personalmente los
rastros materiales que el hecho punible hubiera dejado, incluso asesorado por expertos (mdicos, cirujanos etc.). 'dejando constancia en acta, con pulcritud, de
todas las huellas verificadas (descripcin de lugares, cosas y personas). Tal constatacin era la base de la inquisicin general y el presupuesto del procedirniento
posterior10 2 . Pero el hecho de que no todos los delitos tuvieran un resultado material apreciable o, con otras palabras, dejaran rastros materiales inequvocos de
su comisin, condujo a la distincin entre los delictafacti perrnanentis (por ej., el
homicidio, las lesiones corporales, el robo o hurto con efraccin, el incendio), cuya comisin produca un cambio apreciable en el mundo, verific~ble directamente, y los deli.ctafacti transeuntis (por ej., las injurias orales e; los delitos sin resultado, de peligro), cuya corriisin no transformaba el murido exterior y, por ende, no
dejaba rasttos materiales en l. En estas ltimas infracciones, la comprobacin
del cuerpo del delito debi acudir a los medios de prueba normales para verificar
la participacin del imputado (el testimonio, los instrumentos, los indicios) y, de
hecho, no pudo ser separada ele la pruep~ sobre la culpabilidad. El tiempo iba a
demostrar el error de la distincin y del mtodo; pues tambin en los delitos de
resultado material, tal resultado puede ocultarse totalmente para la reconstruccin directa posterior103.
As arribaba la teora de las pruebas a su culminacin: fijar las condiciones para poder tener al imputado como autor del hecho o partc!pe en l. Se distingua
entre prueba completa, exigida para condenar a pena capital, de indicios pr.rirnos
o sem.iplena prueba, que no habilitaba la condenacin a pena capital, pero permita condenar a penas aflictivas, infamantes o a multa, y de indicios remotos, que
conducan, normalmente, al reenvo para plus amplem.ent inforrn, pero permitan, tambin, condenar a multa.
La prueba completa se lograba a travs de dos testigos oculares que declararan,
concordantemente, acerca del rn.ismo hecho (rega el principio: testis wms, te.stis
nullus); pero los testimonios utilizables para cumplir con esta exigencia externa,
deban superar, primero, las condiciones internas para su utilizacin en este c1n-

puto; lo que equivala a sostenerlos como irreprochables (intachables). Eran reprochables por sus contradicciones en la confrontacin, por la edad, por la infamia
de una condena anterior, por amistad o enemistad, por parentesco, por debilidad
de su raciocinio en vil~tud de la edad, etc. Tambin a travs de la prueba escrita,
rara en materia criminal, se arribaba a la prueba completa, si era precisa acerca
del hecho y la participacin del imputado, y permita el juicio que certificaba su
autenticidad. Las presunciones o indicios conducan a la prueba completa si
observaban una serie de condiciones: el hecho del que derivaban deba estar probado por prueba completa (por dos testigos, por escrito), ser varios y conducir directamente a la misma conclusin, estar probado materialmente el cuerpo del delito. La confesin del acusado, siempre que estuviera probado el cuerpo del delito y coincidiera con sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, conduca tambin a la prueba completa sobre su culpabilidad, para lo cual deba observar los
requisitos de validez (condiciones internas) impuestos por la ley (por ej., ratificacin sin coercin despus de la confesin bajo tortura)104.

Puede observarse que la tortura, bieh que derivada polticamente

del fin absoluto de averiguar la verdad como meta del procedimiento penal, emanaba tambin dirEtamente del sistema de valoracin
probatorio instituido, pues la; exigencias para reunir una prueba
completa tornaron prcticamente necesaria, en casi todos los casos,
para arribar a una condena, la confesin del imputado. De all que,
verificado un hecho punible y de existir indicios que fundaran la sospecha sobre l (prueba semiplena), el camino indicado era su propia
confesin voluntaria o su sometimiento a los tormentos.
7. ltalia105
I. Dejar al Derecho italiano para el final de la exposicin sobre la
introduccin del sistema inquisitivo en Europa continental puede parecer, justamente, arbitrario, no bien se repara que all se conserv el
Derecho romano imperial a travs de sus brillantes jurisconsultos,
glosadores y posglosadores, y de sus academias de DerecholOG, a la
vez que, por esa misma razn, el Derecho cannico, cuna del sistema
inquisitivo, tuvo all tambin su nacimiento, desarrollo y transforma-

104 Una serie de estas reglas sobrevivieron en el anacrnico CPCrim. nacional ( 1889),
316 y 321, 358, por ejemplo.
102 Comprese la supe1vivencia ele estas reglas en el CPCrim. nacional (1889), 207 y
siguientes.
103 Acerca de un caso real, sucedido en la ciudad ele Buenos Aires y regido por las re-

105 Cf. MANZINI, Tratado, t. I, n 5 ter y SS., ps. 14 y ss.; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, Primera parte, cap. III, n 4, ps. 102 y ss.; ESMEIN, Histoire de lo procdure crimi'Y(elle en France, Deuxierne partie, cap. IV, I, ps. 285 y siguientes.

glas perimidas culturalmente que contena el CPCrim. nacional (1889), puede apreciarse la discusin terica y prctica en DAz, El cuerpo del delito, caps. 6 y 7, ps. 93 y siguientes.

106 Una lista de los principales glosadores y postglosadores con influencia en el De; recho procesal penal, sus obras y las universidades en que cumplieron su tarea puede
verse en MANZINI, Tratado, t. J, n 5 ter, ps. 14 y siguientes.

322

323

D. La Inquisicin

S. Insercin en la historia poltica

cin, y sus principales expositores (canonistas), y se expandi desde

all al continente europeo. Por lo dems, Italia tambin sufri la invasin brbara y, por ende, con la dominacin de los lombardos, conoci y aplic. el Derecho germano con sus instituciones principales (la
composicin, la acusacin privada, el debate oral y pblico, el juramento redentor y los conjuradores, los juicios de Dios u ordalas, el
combate judicial o duelo), Derecho extranjero que interpret segn el
esquema ms desarrollado del Derecho romano y frente al cual, precisamente, la Inquisicin constituye, a la vez, la reaccin de un Derecho ms culto y civilizado, y un verdadero triunfo cultural de los vencidos por las armas sobre sus vencedores, a quienes, como ya se vio,
termin imponindoles sus propias instituciones jurdicas.
Sin embargo, conforme al plan de la obra, tal situacin tambin
obedece al diferente desarrollo poltico de lo que hoy conocemos como nacin italiana, que, a contrario de aquello que suceda con el resto de Europa, donde comenzaban a nacer por esta poca los Estados
nacionales y se consolidaba como sistema poltico inherente a ellos la
monarqua absoluta, presentaba un cuadro de disg:r-gacin tal -las
llamadas "libertades municipales"-1 dividida en/pequeos estadosciudade's, gobernados pr reyes o prncipes, tiranos absolutos, en lucha entre ellos, que no permite ubicar una ley suficientemente universal y de trascendencia hist6rica cuya descripcin pueda formar la
base de este estudio.
Quizs es tambin por ello que la Inquisicin italiana-o mejor dicho, las diversas maneras de proceder segn este sistema en las ciudades italianas- no alcanz nunca el rigor que la caracteriz en Espaa, Alemania y Francia, a pesar de que los juristas italanos fueron los
precursores y los expositores jurdico-cientficos de los principales
institutos que incorpor ese mtodo de persecucin penal (la competencia determinada por el lugar del hecho, el procedimiento escrito y
secreto, la persecucin _ex o.f.licio, el sistema de pruebas legales, las
presunciones, el valor de la confesin, la tortura), acerca de los cuales
la bibliografa italiana de la poca es bastante ms abundante y desarrollada que la de las dems naciones.
De all tambin que la exposicin que seguir, para presentar las
caractersticas de la Inquisicin en Italia, sea slo una sntesis genrica de las principales notas que la definieron.

de partida en Italia, el estudio particular de los diversos tribunales carece de inters por la inexistencia de un poder poltico central, de carcter nacional. Los estatutos de las diversas ciudades determinaban,
a la vez, los oficios judiciales y su competencia.

'

II. Aunque los principios de la orga.niza.cinjlldicia.l de la poca -la

superacin de la justicia seorial o feudal por la organizacin jerrquica del soberano, la delegacin del poder de juzgar, el lugar del hecho
como determinante de la .competencia territorial- tuvieron su punto

324

En una primera poca (siglo XII), despus de su independencia del Sacro Imperio romano-germnico, la jurisdiccin penal laica era ejercida por los cnsules,
a cuyo alrededor se formaba un colegio de jueces y de consejeros asistentes (sapientes), para luego dar paso al podest, oficial nico auxiliado por su squito (familiares), dependientes del municipio. Hacia el siglo XIII, el gobierno monrquico de las ciudades se haba expandido y el absolutismo concentraba todos los
poderes soberanos en el prncipe; aunque permanecieron el podest y sus consejeros, ellos eran verdaderos delegados del prncipe, en quien resida el poder de
juzgar.
Al lado de esta jurisdiccin penal laica (ordinaria), subsisti la justicia eclesistica, incluso el tribunal de la Inquisicin, que reciba su competencia de dos fuentes: un criterio material, que le atribua competencia para los delitos vinculados
con la fe religiosa (hereja, blasfemia, 9n ocasiones adulterio y bigamia), y otro
personal, que le atribua competencta para juzgar cualquier delito cometido por
los miembros de la Iglesia (los clrigos). Sin embargo, de la misma manera que
sucedi en el resto de Europa continental, los jueces eclesisticos fueron cediendo atribuciones a favor de la justicia ordinaria, ya en forma de desaforar a los clrigos y remitirlos luego para su juzgamiento a los jueces laicos, o de evitar imponer penas corporales por los delitos relativos a la fe que juzgaban, remitiendo al
reo al fuero secular para su juzgamiento y castigol07.
Se impuso tambin, como criterio para determinar la competencia territorial,
el lugar del hecho, con reglas precisas para solucionar los conflictos en los casos
complejos y dudosos (delitos a distancia o cuya accin se llevaba a cabo en una ju- .
risdiccin y el resultado acaeca en otra).

III. En torno al procedhniento subsistieron dos tipos, el a.c1lsa.torio y

el inqlli.sivo, pero el primero termin siendo, en la prctica, excepcional frente al segundo, que se impuso. El procedimiento acusatorio
no represent, sino slo por su nombre -derivado de la presencia de
una acusacin particular-, al antiguo proceso acusatorio con debate
oral y pblico frente al tribunal; al contrario, predomin en l la escritura y careci de debate pblico.
Despus de la acusacin, escrita y bajo juramento de no afirmar una falsedad
Uuramento de calumnia), se citaba al acusado -en caso de no estar privado de

libertad- para que contestara la acusacin. Luego proceda la recepcin de la

prueba. Primero los testigos, que declaraban bajo juramento promisorio, en secreto -las partes podan, a lo sumo, presenciar el juramento- hacindose constar en

107 Es interesante conocer (cf. MANZINI, Tratado, t. I. p. 31), que Giordano BRUNO no
' fue condenado a la hoguera y ajusticiado de esa manera por la Santa Inquisicin, sino
entregado por ella al fuero secular romano, que pronunci esa condena y la ejecut.

325

D. La Inquisicin

acta el contenido de las respuestas a preguntas presentadas por escrito por acusador o acusado, cerrndose el acta con la ratificacin formal del testigo. La peritacin mdica era frecuente en los homicidios o delitos contra la honestidad; una
clase especial de peritacin, frecuente para el proceso ci'?il y tambin usada en el
acusatorio penal, era la jurdica, evacuada por doctos en Derecho. Con posterioridad a la recepcin de la prueba, las actas quedaban expuestas a los intervinientes,
quienes oan su lectura por el notario y eran admitidos a presentar sus conclusiones finales. La sentencia final versaba sobre la absolucin o la condena.
Se puede notar que este procedimiento reciba su nomb~e slo del hecho de
que la persecucin penal se llevaba a cabo ad i.nstantimn partis, pues, a pesar del
contradictorio qye lo asemejaba al proceso civil, del cual provena, no se caracterizaba por ninguna de las notas tpicas del sistema acusatorio propiamente dicho.

Al lado de este procedimiento se permiti la persecucin penal e.T

o.ff'i.cio que abri paso a la Inquisicin. Tal forma de proceder estaba regulada, tericamente, como extraordinaria o por excepcin, para
cuando se careca de acusacin particular, pero, en la prctica, fue
desplazando al procedimiento acusatorio, hasta imponerse sin restriccin. Sus caracteres principales fueron el secreto de sus actos y la
escritura, apta para documentar el contenido de esos actos en protocolos; funcionalmente,, es caracter~stica la divis.}il' formal entre la inquisicin general, par~ la verificacin del hecho (cuerpo del delito) y
la individualizacin del imputado, y la i.nquisicin especial, iniciada a
partir de la verificacin de1,,cuerpo del delito y el sealamiento del
culpable o a partir del descubrimiento en flagrante, para la indagacin acerca de la autora.
La denuncia, incluso secreta (delacin), abra e] procedimiento 108 . Segua a
ella una informacin secreta que comprenda, incluso, el interrogatorio del imputado, quien, si no estaba preso, era citado hasta tres veces :,. si no compareca, se
proceda en contumacia, sin su defensa, con la sola garanta del inquisidor que
destacaba las circunstancias favorables a l. La recepcin de la prueba segua las
reglas antes citadas para el proceso acusatorio, pero la contestacin de la acusacin no exista y asuma la forrna del interrogatorio del acusado. Ese interrogatorio estaba reglamentado al extremo, confundindose las reglas que, humanitariamente, pretendan proteger al imputado, con aquellas que, con el fin de descubrir
la verdad, obligaban al juez, por ejemplo, a cuidarse de no darle a conocer la imputacin o interrogarlo con un rostro terrible, capaz de infundir temor, o a engaarlo, fingiendo conocer la verdad. El juramento, an no admitido para el imputado, era utilizado en la prctica, aunque no condujera al perjurio.
La tortura estaba admitida y regulada y no tan solo para los imputados, sino.
tambin para testigos sospechosos de ocultar la verdad o reticentes. Ordinariamente se conocan tres grados para el tormento: el primero consista en la a1ne-

108 Se conoca como bocas de In ven/ad o bocas de len, los buzones instalados en lugares estratgicos para recibir informacin annima; cf. MANZINI, Tratado, t. I, nu 7, L p. 55.

326

5. Insercin en la historia poltica

naza de utilizarlo, que comprenda la exhibicin de los instrumentos y los

preparativos para usarlos (por ej., en la tortura de la soga, el proceder a las ataduras); el segundo grado consista en la primera aplicacin del tormento (elevarlo y
tenerlo colgado); el tercer grado implicaba una agravacin de su aplicacin (sacudirlo bastante hasta que los brazos y huesos se desencajaran). Incluso se poda repetir la tortura hasta tres veces, en das distintos. La resistencia al tormento era
muchas veces explicada mgicamente, por intervencin del demonio, razn por
la cual, en esos casos eran empleados tambin ritos mgicos para impedirlo, tales
como esparcirle agua bendita, cortarle el cabello o la barba, lavEirlo con agua caliente y otros exorcismos religiosos.
Terminada la informacin segua la legitimacin, suerte de procedimiento para tornar solemnes los actos cumplidos, que, segn los casos, proceda por cinco
modos: repeticin o ratificacin solemne, confrontacin de testigos o de testigos
e imputados, declaracin nueva, confesin verdadera y confesin ficta.
Despus de la legitimacin se proceda, como en el sistema acusatorio, a hacer
pblico el contenido de las actas e, incluso, a designarle al imputado, tardamente, un defensor cuando ya todo quedaba listo para el juicio, salvo el caso de sobreseimiento del proceso por verificacin g,e la inocencia.
La sentencia versaba sobre la condena o la absolucin. La condena npeda
una nueva persecucin posterior por'1> el mismo hecho (ne bis in idem): salvo el caso de que el hecho objeto de ella produjera en el futuro consecuencias ms graves
(condena por lesiones y muerte posterior de la vctima). La absolucin, en cambio, slo impeda una persecucin posterior cuando era libre; caso contrario, si se
arribaba a ella por la insuficiencia de pruebas, o por purgar el reo con la resistencia a los tormentos los indicios en su contra, la absolucin no era libre y permita
la nueva persecucin, si nuevos indicios la tornaban posible o la requeran. La
sentencia no era fundada, se dictaba por escrito y se notificaba al reo personalmente, por su lectura, en presencia de testigos o de un funcionario y el notario,
segn las leyes. Slo la ltima etapa de la Inquisicin agreg la obligacin de motivar la sentencia (Npoles, 1774); no deba pronunciarse el da domingo, bajo
amenaza de su nulidad. La sentencia no reconoca limitacin alguna fundada en
su congruencia con el acto de imputacin que daba comienzo al procedirn.iento.
En general puede decirse que la apelacin era posible y que, cuando algunas
leyes comunales no la establecan o, incluso, la negaban, los juristas se esforzaron
por sostener su admisibilidad, al punto de consentir la querella de nulidad contra la sentencia o la accin de revocacin. Ordinariamente, transcurridos diez
das, quedaba ejecutoriada y se proceda a su ejetucin.
Al lado de este procedimiento inquisitivo formal existi el sumario, para casos
en los que la culpabilidad apareca como evidente (en flagrante) o, segn algunos
estatutos, para crmenes gravsimos, de lesa majestad o herejas, y hasta para todos los delitos, segn otros. En este procedimiento, sin defensa alguna, se dictaba
sentencia despus de la informacin y aun sin interrogar al acusado. En esos casos se autorizaba a proceder ex abrupto. La lentitud de los procedimientos y la generalizacin de las autorizaciones para proceder e:e abrupto condujeron a una inquisicin sumarsima, de tipo marcial -como en los tribunales de guerra-, que
no tena ~orma alguna de juicio y se asemejaba a una ejecucin directa.
Aparte de la tortura, la situacin del imputado era intolerable. Su representacin por un procurador o defensor estaba prohibida cuando la pena amenazada
era la privacin de libertad o una ms grave. El encarcelamiento preventivo no estaba sometido a reglas y dependa del arbitLfo del juez, quien lo impona segn la

327

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

calidad de la persona y la gravedad del delito. Los delitos descubiertos en flagrante o cuasi flagrante (persecucin inmediata por la vctima o el clamor pblico) determinaban el encarcelamiento preventivo obligatorio. Quiz la nica regla fija
consista en la necesidad de tener verificado el cuerpo del pelito para proceder a
someter a prisin al reo, regla cuya inobservancia conduca, incluso, a la ineficacia de todo el procedimiento, tambin de la sentencia. Existan reglas protectoras
del recluido en prisin, pero, en la prctica, la corrupcin de los carceleros, autorizados a cobrarse los gastos de mantenimiento de los detenidos, gener costumbres intolerables. Se conoci la libertad bajo caucin, incluso, para los pobres, la
simple caucin juratoria. El fiador tena la obligacin de entregar al reo y la de
responder por las penas pecuniarias.

pnicas en Amrica fueron, al fin y al cabo -cualquiera que sea el juicio poltico sobre ellas-, la ms clara representacin significativa de
esas palabras: la imposicin fsica y cultural de un pueblo sobre otro,
de una cultura sobre otra. tnicamente, sobre todo en nuestro pas,
los indgenas slo subsisten en grupos absolutamente minoritarios y,
culturalmente, la civilizacin indgena perdura como realidad actual
en muy pequeas proporciones, muchas veces ya desnaturalizada, y
slo alcanza al orden jurdico oficial por excepcin. Precisamente, esta afirmacin constituye el pecado mortal que se atribuye a la conquista y colonizacin espaola, cuya influencia llega hasta nuestros
das y que, en ocasiones, desemboca en la imputacin de genocidio,
tambin atribuible a las organizaciones nacionales posteriores, durante el siglo XIX, como sucede parcialmente entre nosotros.
Nuestro pas tiene, as, hasta la actualidad, un Derecho de recepcin, nos agrade o nos disguste, y,,,. ello no debe asombrar, pues los fenmenos indicados y el asent{lilliento masivo de poblaciones europeas en Amrica constituyen hechos reales y palpables. Como en la
poca de la conquista y colonizacin el sistema de persecucin penal
imperante en Castilla, y luego en Espaa, era la Inquisicin, ste es,
por cierto, el hito inicial a partir del cual se torna comprensible el desarrollo histrico del Derecho procesal penal hispanoamericano hasta nuestros das.
Si se quisiera resumir de algn modo el Derecho aplicable en materia procesal penal en Amrica hispana hasta los movimientos
emancipadores, y aun algn tiempo despus de ellos, se debera atender a dos notas principales: slo el Derecho relativo a la organizacin
judicial tuvo autonoma propia como Derecho colonial o indiano, tal
que merezca un estudio particularizado respecto del vigente en Castilla y Espaa; mientras el Derecho relativo al procedimiento penal
residi, casi con exclusividad, en Las Partidas, cuerpo de leyes que,
pese a su vigencia supletoria, dominaba el panorama cultural y legislativo de la poca.

IV. Si bien, como observamos, las ciudades italianas conocieron y

desarrollaron la persecucin penal pblica, ella se limit a autorizar
el procedimiento de oficio (per inquisitioneni), por propia iniciativa de
los magistrados encargados de investigar y juzgar los crmenes. El
ministerio pblico, como institucin encargada de la persecucin
penal y con iniciativa en la promocin de la accin penal, no se desarroll como en Francia. ,
Existieron, sin embargo, algunos funcionarios encargados por los jueces de
denunciar los delitos de los que tenan noticia, pero esta e?,pe"ie de denunciadores
pblicos no puede ser confUndida con la organizacin dl ministerio pblico, al
estilo fr~ncs.
'
Rasgos de un ministerio pblico como titular de la persecucin penal pueden
ser hallados en el procurator fiscalis', detectado en el siglo XVI, sobre todo en Roma, Miln y N poles, cuyo antepasado histrico ms prximo se remonta hasta la
magistratura de l'avoueri, desarrollada en Venecia durante el siglo XIII, con funciones propias aproximadas a aquello que conocemos como ministerio pblico.

8. La Inquisicin en Amrica109

I. ste es el verdadero punto de partida del estudio histrico del

Derecho procesal penal hispano o latinoamericano, pues la legislacin indgena anterior a la conquista y colonizacin hispnica, no influy mayormente en los sistemas de enjuiciamiento penal que se
impusieron en esta parte del mundo. La conquista y colonizacin his-

109 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, Primera parte, cap. V, nu 1, ps.
157 y ss.; TS CAPDEQU, Manual, t. I, IV, n!l 1, ps. 87 y SS., y t. II, V, D y E, ps. 102 y ss.;
Historia del Derecho espmfol en Amrica, en especial, Parte 1'1, II, III y N, I, ps. 27 y ss.,
Parte 2u, II, III y N, B, ps. 91 y ss.; LEVENE, Historia del Derecho argentino, t. I, caps. VIII
y IX, ps. 191 y ss., XII a XV, ps. 267 y ss.; t. II, caps. Na VI, ps. 86 y ss.; BUNGE, Historia
del Derecho argentino, t. II, caps. IX a XVIII, ps. 64 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, nu
133 y SS., ps. 185 y ss.; VILA MARTEL, Esquema del Derecho penal indiano; IBEZ FROCHAM,
La organizacin Judicial argentina, cap. I, ps. 1 y ss.; MARILUZ URQUIJO, La Real Audiencia
de Buenos Aires y la administracin de justicia en lo criminal en el interior del Virreynato,
t. II; ZORRAQUN BEc, La organizacin poltica argentina, 4u ed.; LEVAGGI, Manual de historia del Derecho argentino (castellano-indiano/nacional), t. I, ps. 23 y siguientes.~

328

II. En el mbito de la organizacin judicial, conviene, antes de conocer los organismos judiciales creados para las colonias americanas,
entender los principios que la gobernaban. Salvo los tribunales eclesisticos, que en Amrica tambin ejercieron jurisdiccin110, la admi-

110 Tambin en Amrica hispana se instituy el Tribunal del Santo Oficio de la Inqu.isicin y otros tribunales eclesisticos, ocupados en conservar la fe y en castigar las faltas contra ella; cf. LEVENE, Historia del Derecho argentino, t. II, cap. V, II, ps. 116 y ss.; TS
CAPDEQU,_,Historia del Derecho espalol en Amrica, ps. 165 y siguientes.

329

D. La Inquisicin

5. Insercin en la historia poltica

nistracin de justicia era una atribucin real; aun cuando el rey cu1npla esa tarea excepcionalmente, todos los tribunales eran emanacin
de su poder3, conforme a ello, conservaba la facultad de asumir la
funcin originariamente; la jurisdiccin penal era: sin duda, un atributo de la soberana y, segn la organizacin poltica de la poca, la
soberana resida en el monarca de modo indivisible y absoluto. La
misma idea poltica del Estado conduca a la inseparabilidad de las
funciones de gobernar (administrar), legislar y administrar justicia,
razn por la cual, aunque aqu los rganos sean citados fundamentalmente por su funcin de administrar justicia, como tribunales, tambin cumplan otras funciones polticas. La misma organizacin del
Estado conduca tambin a una organizacin judicial jerrquica,
pues el poder se delegaba por estamentos, hasta llegar a los funcionarios inferiores. Aunque algunas frases declamatorias contenan la expresin de deseos de que los jueces se ocupasen personalmente de
instruir las causas graves (inmediacin), lo cierto es que para esta
idea de la organizacin poltica y judicial, segn ya lo hemos visto, resultaba consustancial la delegacin de funciones yl&devolilcin de la
jurisdiccin a aqul de quien emanaba, incluso driginariamente, razn por la cual el sistema de recursos contra las decisiones tuvo amplia acogida en la legislacin, hasta tolerar una tercera y hasta una
cuarta instancia (segunda suplicacin, injusticia notoria); en materia
penal, sin embargo, no parece que s~ hubiera admitido ms de dos
instancias, salvo por excepcin.
Despus de la Recopilacin de Indias (1680)111, los organismos judiciales que, al lado de sus tareas administrativas y legislativas ejercieron jurisdiccin en Amrica, pueden ser sintetiza:dos como sigue
(nicamente los tribunales ordinarios, sin alusin a los especiales: jurisdiccin eclesistica, comisiones especiales, tribunales militares,
etc.). Los dos primeros que mencionaremos tenan su sede en Espaa; los dems en Amrica.
A la cabeza de la organizacin, despus del monarca, estaba el Consejo Sllpremo de Indias (creado en 1511 y subsistente hasta 1812), consejo asesor del mismo rey para los asuntos americanos, compuesto
por varios ministros (catorce al final), un fiscal y un canciller. En lo
judicial cumpla funciones de tribunal de ltima instancia (segunda
suplicacin), por recurso contra los fallos de las audiencias en grado

de apelacin, aun cuando, segn se observ, la tercera instancia no

parece haber procedido, sino por excepcin, en las causas criminales.
Pero s intervena en segunda instancia cuando creaba comisiones especiales, pues l mismo efectuaba la delegacin, e, incluso, conoca
originariamente en los juicios de residencia y en las visitas e inspecciones a funcionarios del Nuevo Mundo.
En segundo lugar se ubicaba la Casa de Contratacin de Sevilla
(creada en 1503 pero con facultades jurisdiccionales desde 1511), organismo que, por su naturaleza; slo conoca en las causas (tambin
penales) relacionadas con el comercio y la navegacin, razn por la
cual puede considerarse como un tribunal con competencia especial.
En materia penal, conoci de los delitos cometidos en alta mar, en el
viaje de ida y regreso a Amrica, y en aquellos instituidos por sus propias ordenanzas de navegacin y comerciales. Sus decisiones, cuando
imponan penas de muerte o c01;,porales, eran revisables por el Consejo Supremo de Indias. Promediando el siglo XVI se form en ella
una Sala de Justicia con dos (luego tres) oidores (jueces letrados) y
contaba con un Promotor Fiscal. Su sede, como su nombre lo indica,
fue la ciudad de Sevilla, hasta que en 1722, prxima su extincin
(1790), se la traslad a Cdiz.
Las Reales Audiencias de Indias, creadas a semejanza de las Reales
Audiencias y Chancilleras de Espaa, fueron, propiamente, los rganos jurisdiccionales de Amrica. Aun predominando sus funciones
judiciales como en la metrpoli, las americanas se distinguieron de
aqullas por el desarrollo de sus funciones de gobierno. Existieron,
segn su importancia, tres clases: las virreinales, establecidas en la capital del Virreinato y que presida el Virrey, las pretoriales, con sede
en la ciudad capital de una Capitana General y cuyo presidente era
el gobernador o el capitn general, y las Sllbordinadas, de menor importancia y que dependan de aqullas. Estaban integradas por un
nmero no determinado de oidores (jueces letrados) y, a su lado, existan fiscales y un gran nmero de funcionarios menores (canciller, alguacil mayor, capelln, escribanos, relatores, agentes fiscales, etc.).
Los jueces letrados se dividan entre los oidores propiamente dichos,
magistrados judiciales en lo civil y los Alcaldes del crimen, que ejercan la jurisdiccin pena1112. Tenan competencia originaria en los lla-

111 Cf. ALTAMIRA Y CREVEA, Estudios sobre las.fuentes de conocimiento del Derecho indiano. Anlisis de la Recopilacin de las Leyes ele Indias de 1680, t. II.

330

112

Cf. TS CAPDEQU,

Mannal, t. I, p. 84;

VLEZ MARICONDE,

p. 166.

331

Derecho procesal penol, t. I,

 5. Insercin en la historia poltica

D. La Inquisicin

mados Casos de Corte (falsificacin de moneda, incendio, homicidio,

violacin, tregua y camino quebrantados) y en las causas criminales
por hechos s:ucedidos en la ciudad de su residencia, pero eran, fundamentalmente, tribunales de apelacin que decidn los recursos interpuestos contra las resoluciones de los gobernadores, alcaldes mayores y ju.sticias inferiores. Las audiencias pudieron designar tambin comisiones especiales, particularmente, pesq1lisadores o jueces
en comisin, con el encargo de instruir asuntos graves; superando la
competencia territorial en la cual ejercan competencia originaria.
En nuestro territorio nacional funcionaron la Audiencia de Charcas y la Audiencia de Buenos Aires. La primera gobern la administracin de justicia en lo que
hoy es nuestro pas y el Paraguay hasta la creacin de la segunda en 1661. Esta ltima se instal en 1663 pero fue suprimida en 1671; se estableci nuevamente en
1783 y funcion hasta 1812; puede ser considerada como el comienzo de nuestra
organizacin judicial. Contaba con su presidente, tres oidores, un fiscal y funcionarios menores.

III. En torno al procedhniento penal, no existe la menor duda de

que la aplicacin de Las Parti.das alcanz amplia difusin y ese cdigo rigi el enjuiciamiento penal de la poca colonial y determinando
as el procedimiento comn. Ello emerge con claridad del orden de
prelacin de las leyes que las diversas recopilaciones ordenaron. La Recopilacin de Indias (1680) mand aplicar, en todo aquello que no estuviera previsto por la misma Recopilacin, cdulas reales, provisiones u ordenanzas especiales, el derecho castellano copforme a la ley
de Toro (1505); la primera ley sancionada en la ciudad de Toro por las
Cortes all reunidas -que a ella se refiere la Recopilacin-, remita al
Ordenamiento de Alcal ele Henarns (1348), cuyo orden de prelacin de
las fuentes jurdicas vigentes fue el siguiente: 1) El Ordena:rniento de
Alcal; 2) los fueros m.unicipales; 3) el Fuero Real, con la condicin de
que se probara su uso; 4) las Partidas. Con posterioridad, la Nueva Recopilacin de Castilla (1567) y la Novsima Recopilacin de las leyes de
Espa.a (1805) repitieron las frn~ntes y su orden113. Se comprende que
ni los fueros municipales, ni el Fuero Real -ya de problemtica vigencia en Espaa- pudieron tener vigencia en Amrica, pues su validez jurdica estaba condicionada a la validez de su propia vigencia
en las ciudades castellanas y ello, por supuesto, no poda suceder en
Amrica. De all que Las Siete Parti.das, aunque mencionadas en ltimo trmino como legislacin supletoria, fueron el cuerpo de leyes
que rigi como Derecho comn en el Nuevo Mundo114.
Las Partidas y el sistema de enjuiciamiento penal que imponan
han sido ya objeto de nuestro estudio( 5, D, n 4), de modo tal que
basta slo recordar sus caractersticas principales. Ellas introdujeron
en Amrica el procedimiento inquisitivo, permitieron as la persecucin penal de oficio y la convirtieron en una pesquisa oficial escrita y
secreta, que admita tambin la tortural15 para descubrir la verdad y
tornaba apelables los fallos en el orden jerrquico establecido para
los tribunales creadosll!:i.

Tambin tuvieron juri:sdiccin penal los gobernadores o capitanes

generales (frecuentemente el gobernador era capU~n general, reuniendo as el poder civil y el militar), los corregidor; los alcaldes nwyores; estos ltimos cumplan funciones anlogas a las de aqullos pero en una jurisdiccin territorial menor. Eran la ~xima autoridad
judicial de su territorio, en materia penal, a menos que en l residiera una Audiencia, y les competa conocr sobre la apelacin de las decisiones de los alcaldes ordinarios.
Los alcaldes ordinarios eran, propiamente, los jueces de primera
instancia, tambin en materia penal; conocan en todos los casos sobre
los que no deba conocer, originariamente, otro organismo. El cargo
recaa en buenos vecinos, que duraban un ao en sus funciones, pero
podan ser reelegidos. Los alcaldes ordinarios integraban, junto a los
regidores, los cabildos, y a los cabildos les competa la eleccin de los
alcaldes, de modo que los salientes intervenan en la eleccin de sus
reemplazantes, quienes deban ser confirmados por el Virrey, gobernador o corregidores, segn los casos.
Si bien es cierto que no se discute la competencia de apelacin de
los cabildos para revisar las decisiones de las justicias ordinarias en
primera instancia hasta un cierto grado de importancia, despus del
cual los fallos eran revisados por rganos jurisdiccionales superiores,
conforme ya lo hemos visto, no hemos encontrado afirmaciones concretas de que ellos ejercieran la jurisdiccin penal.
La Santa Herrrwndad tambin repercuti en Amrica, donde fueron creados los alcaldes de Hermandad, encargados de averiguar y reprimir los delitos en las z.onas despobladas.

114 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, p. 161; TS CAPDEQU, Man'llal, t. I, ps.
99 y 104; IBEZ FROCHAM, La organizacinjudicial argentina, p. 33.
115 Un testimonio de la aplicacin del "potro" y del procedimiento de oficio en LEVENE, Historia del Derecho argentino, t. III, ps. 9 y siguientes.
. 116 MARILUZ URQUIJO, La instruccin circular para el mejor y ms breve despacho de la
fonnacin de las causas criminales (1788) pro~yectada vor el regente Benito de la Mata Li-

332

333

113 Existe la opinin fundada de que la Novsima Recopilacin no lleg a aplicarse

en el Virreinato del Ro de La Plata, porque no fue comunicada a la Audiencia, pero
ello no cambia las cosas de ninguna manera; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal,
t. I, 159, nota nll 7 al pie, agrega la bibliografa que sostiene esa opinin.

 5. Insercin en la historia poltica

E. La reforma del sistema inquisitivo

E. LA REFORMA DEL SISTEMA INQUISITIVO

1. El Iluminismo y el Derecho Penal1 1 7

El siglo xVrII fue uno de aquellos en los cuales la renovacin intelectual y cultural alcanza su cenit. La crtica al sistema de ideas que
fundaba la organizacin social, la respuesta de quienes persistan en
defenderlo, el espritu crtico y renovador por doquier enfrentado al
conservador, por cualquier motivo, en ttanica lucha intelectual, conformaron un perodo brillante, en el cual la discusin principista,
ideolgica, alcanz su cumbre y consumi todos los esfuerzos intelectuales de su tiempo. No habra, por ello, lugar para las realizaciones
prcticas acabadas de esas ideas y principios, que, como vere1nos,
pertenecieron al siglo siguiente.
Es claro que el Derecho penal, en sentido amplio, como factor superior del control social, no pudo quedar al margen de la polmica,
pues al lado de las crticas a los principios de organizacin social y su
rplica, l apareca como el instrumento ms efectivo para conservar
el a.ncien rghne, que contrariaba los nuevos principio.s hum'anitarios,
e impedir el advenimiento de un nuevo orden socal, cuyo centro no
estab r~presentado por'la organizacin y el poder, sino por el individuo y su dignidad. Fueron as los filsofos, los idelogos, los que
pusieron en tela de juicio todas'as ins~ituciones del Derecho penal y,
dentro de ellas, muy especialmente, las del Derecho procesal penal,
caractersticas de la ideologa imperante11s. Al contrario, los juristas,

nares, ps. 173 y ss.; BRICEO PEROZO, Temas de historia colonial venezolana, ps. 159 y ss.;
LEVAGGI, Los escritos del.fiscal ele la Audiencia de Buenos Aires ManHel Genaro de Vill.ota,
p. 236; DE NGELIS, Coleccin de obras y documentos relativos a la historia antigua y moderna de las Provincias del Ro de la Plata (Documentos para la historia de la sublevc1cin
ele Jos Gabriel de Tupac Amaru, cacique ele la provincia de Tinta en el Per), ps. 424 y ss.;
TOMS y VALIENTE, El Derecho pnal de la n101wrqua absoluta, ps. 93 y siguientes.
117 Cf. TOlVIS YVALIENTE, Introcl11ccin, ps. 9 y ss.; CABANELLAS, Beccaria y Sll obra, ps. 9
y ss.; SAINTE-BEUVE, Montesquieu, ps. 21 y ss.; D'ALEMBERT, Anlisis del espritu de las leyes
y elogio de Montesquieu, p. 12; VOLTAIRE, Comentario sobre el libro De los delitos Y las penas, ps. 155 y ss.; JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, t. I, Introduccin, tt. II, cap.
I, N, ps. 211 y siguientes.
118 Sin embargo, Jean-Jacques RoussEAU, principal expositor de las nuevas ideas (Discours sur /'origine et lesfondements ele l'ingalit parmi les hommes, 1754 [versin castellana de ngel Pumarega, Discursos]; Le contrnt social, 1762 [versin castellana: El contrato social o principios del Derecho poltico, facsmil de la aparecida en Londres, 1799]),

apegados a la ley, representaron el espritu conservador que defendi

las instituciones jurdicas existentes.
I. Sin embargo, ya en el siglo XVIII haban surgido las primeras voces crticas en contra del sistema de persecucin penal, indignadas
por el instrumento ms odioso que ella utiliz para cumplir sus fines:
la tortura. A pesar de que el siglo no se puede caracterizar como hostil a la Inquisicin, varios publicistas reaccionaron contra el horror
de la aplicacin del tormento a un ser humano, guiados todava por
el argumento prctico que explicaba a la tortura como el mejor m.todo para someter a un inocente dbil y salvar a un culpable fuerte.
Fue un magistrado, Agustin NrcoLAs, Presidente del Partido de Dijn, en una
obra dedicada a la tortura, publicada en Amsterdam, en 1682, intitulada Si la torture est un mayen sur o ver(fier les cri'lnes secrets, dissertation morale et juridique,
par laquelle il est amplernent trait eles abus, qui se commettent partout en l'instruction eles proces crhninels, et particulierement en la recherche clu sortilege, quien en
Francia, a poco de sancionada la Orden:},nza de 1670, levant su voz erudita contra la tortura y las persecuciones de b/ujas, sin ser escuchado mayormente en su
tiempo, pero reivindicado por los hombres del siglo XVIII, quienes lo citaban elogiosamente como pionero de la libertad y adalid de la tolerancia religiosa. Precisamente, l se dio cuenta de que la tortura no era ms que una consecuencia inevitable del sistema de pruebas legales, para evitar absoluciones escandalosas, y,
aunque no desarroll en su libro otro sistema de conviccin, dej entrever el camino hacia la libre conviccin. Conviene la traduccin de un pasaje que, entre
muchos otros, cita A. EsI\lrnINl Hl: "Quienquiera que reflexione sobre la fuente y sobre los autores de la tortura, no podr ms que estar de acuerdo en que se trata
de una invencin del Diablo, sugerida a los paganos y a los tiranos para oprimir
a una infinidad de gentes de bien".
Sobre finales del siglo el abate FLEURY, preceptor del Duque de BORGOA, seal la necesidad de "reformar nuestro procedimiento criminal, extrado de la Inquisicin; l tiende ms a descubrir y punir a los culpables que a justificar a los
inocentes"120.
El jesuita Friedrich voN SPEE (1591-1635), en Alemania, escribi una obra, la
Cautio Crhninalis, publicada annimamente en 1631, que, al mismo tiempo, demostr la irracionalidad de los procesos contra herejes y brujas y constituy un
alegato contra la tortura, ins valioso aun si se considera su rica experiencia como confesor de procesados y su estrecho contacto con ellos; confiesa all, incluso
sin renegar de los procesos contra brujas, que en ningn caso pudo encontrar el
ms mnimo fundamento para afirmar la culpabilidad de un reo.

II. Fueron los filsofos prcticos del siglo XVIII, en especial MoNy VoLTAIRE, quienes emprendieron decididamente
el camino en pos de la reforma del enjuiciamiento penal.

TESQUIEU, BECCARIA

no se ocupa, sino incidentalmente, del sistema de persecucin penal. Se rescata de l,

en materia penal, su defensa del jurado ingls (Corresponclance -1761-Lettre a M. cl'Qf
freville, citado por EsMEIN, Histoire de la procdure crimine/le en France, p. 370), y, en rnateria penal, su fundamentacin filosfica y jurdica de la pena (cf. JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, t. I, p. 214).

' ,- 120 Cf. ESMEIN, Histoire de la procdure criminelle en France, cap. 10, ps. 348 y ss.;
JMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, nu ~;?. ps. 213 y siguientes.

334

335

119 Histoire de la procdure crhninelle en France, p. 352, nota al pie n!.! 3.

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

Puede decirse en general que, a partir de la necesidad de imponer

un sistema republicano de gobierno que reemplazara al absolutismo
monrquico, y de la dignidad del ser humano, portador de valores individuales superiores en rango a la propia defens'a social, se lleg a
postular un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, bajo la influencia de dos fuentes principales: el Derecho romano republicano y el
Derecho practicado en Inglaterra, que, como lo advertimos, no sufri
el fenmeno de la recepcin del Derecho romano-cannico, al final
de la Edad Media. El nuevo modelo propona, en lugar de la escritura y el secreto de los procedimientos, de la negacin de la defensa y
de los jueces delegados del poder imperial, la publicidad y oralidad
de los debates, la libertad de la defensa y el juzgamiento por jurados121. Unido a estas formas del procedimiento y a la manera de integrar la organizacin judicial, se erigi el gran debate contra la tortura, como mtodo para averiguar la verdad, y, algo menos explcito, la
puja sobre el sistema de persecucin penal que convena a la nueva
repblica, entre la acusacin popular, sistema propuesto por los modelos republicanos griego y romano de la antigeg~.d (C, 1 y 2, b) y
por el Derecho ingls, y la persecucin pblica/(estatal), principio
fundamental de la Inquisicin. Todo alcanza su fundamento en la razn humana, fuente de todo Derecho (natural), y en un profundo sentimiento humanitario hacia el'ser humano.

bien, representa la garanta de todas las libertades; la exigencia de un procedimiento regulado, de formas ciertas y fijas para los actos que lo integran; la necesidad de garantizar en l la libre defensa del imputado; el repudio a la tortura; su
simpata abierta por los tribunales populares, accidentales o transitorios, para decidir la cuestin de hecho, es decir, por el jurado ingls, o romano antiguo, cuya
sola afirmacin implica la necesidad del juicio oral y pblico; la afirmacin de la
necesidad de la certeza para condenar (in dubio pro reo), reflejada confusamente
en la alabanza a la regla de prueba legal del procedimiento inquisitivo francs,
que exiga por lo menos dos testigos para verificar un hecho en contra del imputado. Adems, MONTESQUIEU se pronu:r.ci, a la vez en contra de la delacin (denuncia annima y, por tanto, irresponsable), por la institucin tpicamente francesa del ministerio pblico, como rgano de la persecucin penal, eleccin que
implicaba, aun sin declaracin expresa, un apartamiento consciente del modelo
romano-ingls de procedinliento (acusacin popular), que ostensiblemente defenda, para aceptar la persecucin penal pblica.
BECCARIA 124, confeso discpulo intelectual de MONTESQUIEU (en su obra influyen
sus amigos de juventud Pietro y Alessandro VERRI, intelectuales milaneses que no
alcanzaron notoriedad y que reclamaron la paternidad de muchas de las ideas.
contenidas en ella), es quien, con una r}ica obra, Dei delitti e delle pene, incluso de
escasa extensin, abri una nueva etl'pa en el Derecho penal y procesal penal y
alcanza, por ello, fundada fama. El libro someti a crtica todas las instituciones
penales (materiales y procesales) de su tiempo y postul su reforma total. Con
abstraccin de las propuestas en el Derecho penal material, sus ideas respecto del
enjuiciamiento penal pueden ser resumidas as: acept el encarcelamiento preventivo, pero exigi que la ley requiera suficientes elementos que funden una
probabilidad satisfactoria sobre la participacin del imputado en un hecho punible, para que los jueces autoricen la medida; comprendi, a la letra, el encarcelamiento preventivo como una pena anticipada, pero requiri una neta separacin
entre acusados y convictos; tal separacin se advierte mejor cuando funda ''el derecho que cada hombre tiene a ser credo inocente" y la necesidad de la certeza
sobre su culpabilidad para condenar (principio de inocencia, in dubio pro reo); favoreci el juicio por jueces accidentales (no profesionales) y legos, elegidos por
sorteo y pasibles, hasta un cierto lmite, de ser excluidos por el acusado cuando le
resultaran sospechosos de parcialidad (juicio por jurados; recusacin); abomin
del secreto del juzgamiento definitivo y, en su lugar, reclam la publicidad, que
permite la libre defensa y la formacin de una opinin pblica que controla a los
jueces y la forma de administrar justicia; si bien, al defender la certeza del juicio
de condena, parece requerir, como MONTESQUIEu,.ms de un testigo para verificar
un hecho, atac el sistema de prueba legal; atac las acusaciones secretas (dela-

MONTESQurnu122, como todos los publicist~~ de su poca, trataba al Derecho penal (en sentido amplio) como una unidad polttca, comprensiva tambin del procedimiento penal. Es, por ello, difcil separar sus propuestas penales123 .de las propiamente procesales. Entre estas ltimas se puede citar: la idea de que e1 procedimiento penal no es slo un medio de lucha contra la delincuencia, sino, antes

121 Se propuso tambin profundas modificaciones en el Derecho penal material, en

especial, la supresin de ciert).S penas y el sistema de penas fijas, reformas que aqu sern dejadas de lado: cf. JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, n 71, ps. 227 y siguiente.
122 Carlos DE SECONDAT, barn DE LA BRDE y DE MONTESQUIEU, naci el 18/1/1689 en el
chatemi de la Brde, cerca de Burdeos, y muri en Pars el 10/2/1755; fue consejero del
Parlamento de Burdeos desde 1714 y su Presidente desde 1716, abandonndolo en
1726 (cf. sobre su vida y obra el estudio de SAINTE-BEUVE, que, traducido al castellano,
puede leerse en la publicacin Del espri.tu de las leyes, ps. 21 y ss.). Las obras que nos
interesan, por sus referencias al Derecho penal son: Lettres persanes (Cartas persas),
aparecida en 1721, y De l'Esprit de Lois (Del espritu de las leyes), publicada en 1748, en
especial, sus libros VI y XII.
123 La prevencin general, lograda ms por la eficacia del procedimiento de persecucin penal y la certeza sobre la aplicacin de la pena que por el rigor de la sancin;
el sistema de penas fijas; la cuidadosa definicin de los delitos para la certeza del juicio, entre otras.

124 Cesare BONECASA o BONESANA, marqus DE BECCARIA, naci en Miln el 15/3/1735

1738 y falleci tambin all el 28/11/1793 o 1794; Miln era, por entonces, parte de la
Lombarda austraca, un ducado con cierta independenca que, a consecuencia de la
paz de Utrecht (1714), era gobernado por los Habsburgo. Dei delitti e delle pene, su (mica obra importante, que le dio fama universal hasta valerle el discutido ttulo de fundador de la ciencia penal moderna, se publica por primera vez en Livorno, en italiano,
como obra annima, en 1764. Cf. para su vida y obra, en espaol, De los delitos v de las
'J~enas, Introd1lccin a cargo de Francisco TOMS Y VALIENTE, ps. 9 y ss.; y CABANELLAS, Beccaria y S1l obra, en Tratado de los delitos y las penas, ps. 9 y siguientes.

336

337

E. La reforma del sistema inquisitivo

S. Insercin en la historia poltica

cin 0 denuncia annima) y, con cita de MONTESQUIEU, exigi que cada uno sea responsable de lo que denuncia, para lo cual requiri la publicidad de su acusacin;
en este mismo pasaje, y con la misma indefinicin de su fuente de inspiracin,
parece men~ionar como conveniente a la repblica el sistema de acusacin popular greco-romano o ingls, pero inmediatamente defendi la persecucin penal
pblica ("es regla ptima el destinar comisarios que acusen en nombre pblico a
los infractores de las leyes"); atac el juramento de los imputados y afirm su derecho a declarar libremente, mientras abominaba de la tortura como medio de
coaccin de quien an no ha sido declarado culpable, captulo de su libro (XII)
que, a nuestro juicio, sobresale de los dems en la materia y-contiene sus mayores aciertos ("Un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del
juez, ni la sociedad puede quitarle la proteccin pblica sino cuando se haya decidido que viol los pactos con los que aquella proteccin le fue acordada").
VoLTAIRE125 fue, de los nombrados, quien se dedic con ms ahnco a los temas
penales y a la crtica y la reforma del Derecho penal de su tiempo; fue tambin el
verdadero crtico de la Ordenanza criminal francesa de 1670. Sus postulados procesales penales pueden ser resumidos as: critic los procedimientos secretos y,
en su lugar, defendi el juzgamiento por jurados en juicio oral y pblico; critic
la privacin de la defensa tcnica y, en su lugar, defendi la asistencia del imputado por un abogado; critic el sistema de prueba legal y defendi el sistema de
ntima conviccin en la valracin de la prueba, propio del juicio por jurados; cri-

tic como irracional la tortura, consecuencia del sistema de prueba legal, Y abog

125 Franc;ois-Marie AROUET, llarnado VOLTAIRE, naci en Pars en 1694 y muri en Suiza en 1778. Personalidad mltiple (filsofo, historiador, escritor, dramaturgo, jurista),
cuyas obras completas comprenden setenta v0lmenes, no se destaca por ideas originales, pero fue, sin duda, el gran luchador y revolucionario entre los intelectuales i1uministas. Su lucha contra el absolutismo, la intolerancia religiosa y poltica, y la Inquisicin, y su fe en la razn y en un orden jurdico racional, garantizador de la libertad
individual y la justicia, le valieron una vida azarosa en la que conoci la crcel, el tormento, la quema decretada de alguna ele sus obras (Cartasfilosficas sobre los ingleses
o Cartas inglesas) y el exilio prolongado (Inglaterra, Alemania; Suiza y en la misma
Francia). Su vida y su obra, a pesar ele no ser original en ideas, tienen el gran mrito
de ser las verdaderas precursoras de la Revolucin Francesa y, en materia penal, ele
uno de los cambios poltico-prcticos ms profundos y radicales que produjo la civilizacin judea-cristiana. En el aspecto prctico, su lucha en defensa del comerciante hugonote Jean CALAS, condenado a muerte injustamente por el asesinato de su hijo, no slo culmin, despus de tres~ aos, con la revisin de la sentencia, circunstancia que le
vali a VoLTAIRE el reconocimiento popular, cuando en el ltimo ao de su vida viaj a
Pars y fue recibido por una multitud, sino que, adems, le sirvi para afirmar la iniquidad del sistema de enjuiciamiento penal imperante, sintetizada en su clebre afirmacin: "Les formes en France ont t inventes pour perdre les innocents". Contrasta. as,
ele manera absoluta, con BECCARIA, espritu tmido, reservado y de vida conservadora,
cuya nica pequea obra merecedora de difusin (Dei delitti e delle pene), que VOLTAIRE
coment y expandi por toda Francia, constituy el fundamento intelectual para la reforma del sistema penal en Europa continental.
En nuestra materia, las obras principales de Voltaire son: Comentaire sur le Trait des
dlits et des peines (versin castellana: Comentario sobre el libro De los delitos y fas penas,
en Tratado de los delitos y de las penas, ps. 153 y ss.), publicada en 1766; Relation de la
mort du chevalier de la Barre; Memoires pottr les Calas; La mprise d'Arras; Proces crimine! du Monsieur Montbailly et de safemme; Prix ele laJustice et de l'humanit; Trait de la
toleran.ce (1763).

338

por la libertad de defensa.

En Alemania, los precursores fueron Christian THOMASIUS y su discpulo BERNHARDI126; Johann-Anselm VON FEUERBACH fue, empero, el
encargado de difundir el programa penal del Iluminismo y de introducir en la literatura jurdica los sistemas de enjuiciamiento ingls y
el francs, ya reformado 127 .
III. No slo las grandes obras y los grandes pensadores pugnaban
por la reforma. Durante la segunda mitad del siglo XVIII, las nuevas
ideas :haban ganado la conciencia pblica de tal manera que incluso
los jueces reclamaban un cambio12s, las sociedades literarias organizaban concursos pblicos sobre temas relativos a la reforma del Derecho penal y procesal penal 12!1 y hasta el rey de Francia, Lurs XVI,

126 Fue el profesor Christian Tr-IOMASIUS (1655-1728) quien, a travs de su obra De crimine magiae (1701), alegato contra los procesos de brujas, logr el comienzo del cambio; su discpulo BERNHARDI complet su obra con su disertacin (tesis profesoral) acerca De tortura eforis Christia11orun1 prohibenda (1705), alegato contra la tortura: .
Tres das despus del ingreso al gobierno de FEDERICO EL GR~DE, el 3 de JLnuo de
1746 se aboli la tortura en Prusia como regla, salvo para los cnmenes graves, y unos
aos' despus (1754-1756) la abolicin es absoluta, aun para los crmenes graves. FEDERICO EL GRANDE fue, entre otros, benefactor de VOLTAIRE, quien, bajo su amparo,, se r~fu
gi en Berln tres aos. La abolicin -~e .la tortura f~i~a, s.in embargo, no transfo.r1,11o el
sistema de enjuiciamiento, que sigma ligado a las viejas formas y e~~leando el a1 te de
la tortura moral y de los interrogatorios dirigidos a lograr la confes10n.
127 Johann-Anselm voN FEUERBACH (1775-1833) fue profesor de filo_sofa del Derecl?o
y Derecho penal. Entre sus obras sobre la materia sobresalen, rel~c1o:iadas con la reforma del enjuiciamiento penal, sus opsculos: Ueber die Notwendigheit der A:1f7telnrng
der TorttLr in Bayern (Sobre la necesidad de la eliminacin de la tortura ei:- ~av1era), d~l
ao 1804; y OejJ'entlichheit und Mii.ndlichheit der Gerechtigheitspj1ege (Pubhc1~acl Y or~h
dad de la administracin de justicia), del ao 1821. Inmediatamente despues ele ~u mgreso al Ministerio de Justicia bvaro se aboli la. tortura en ese Estado aleman. el
7/7/1806.

128 El magistrado francs SERVAN, pronunci en 1766, un discurso famoso q;1e combata la detencin preventiva, la tortura, los interrogatorios capciosos y la teo~1,a de las
pruebas legales, y demandaba la reforma de la Orde~anza de 16'.0, con ap~la~10n al espritu de humanidad de todo hombre, de moderac10n de todo JUez y ca~Itat1vo ele todo cristiano. A pesar de la resistencia ele muchos jueces, la reforma se afirmaba en los
Discours de rentre ele Cou.rs; Cf. EsMEIN, Histoire de la pf"occlure criminelle e11 Fm 11ce, P
388.

129 La reforma criminal se transform en una moda intelectual. La sociedad ecoi:mica de Berna, en 1777, cit a concurso con un premio de 1.200 francos para el .~1;Jor
trabajo s6bre el tema. VoLTAIRE, enterado del certamen y de su programa, rem1~1~ 50
'francos de ms para el premio y escribi l mismo PrLt: de lajustice et de l'li:wn_mute; ele
este concurso emergi el Plan de legislacin criminal de MARAT, que comprendrn al pr~' cedimiento penal; cf. JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, t. I, n 70, ps. 224 Y siguientes.

339

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

produjo una declaracin (24/8/1780) por la que, sin abolir la tortura,

la explicaba como un medio injusto de probar delitos (question prepara.toire), au:y.que la admita como necesaria para obtener la revelacin
de los cmplices (question pra.la.ble)l30.

nal: publicidad del juicio, implantacin del juicio oral ante un tribunal de jurados como el que rega en Inglaterra, igualdad de atribuciones entre la acusacin y la defensa, asistencia tcnica garantizada al
imputado desde el primer momento del procedimiento y libertad de
defensa, restriccin de los poderes del juez de instruccin, abolicin
total de la tortura y el juramento de los acusados, obligacin de interrogarlo a las 24 horas cuando estuviera privado de su libertad y posibilidad de citar prueba a su favor, posibilidad de ser liberado bajo
caucin; desde el punto de vista de la organizacin judicial se solicit la supresin de las comisiones especiales y la abolicin de la competencia de la justicia eclesistica en materia penal, al tiempo que se
postul la organizacin de la administracin de justicia por jurados,
segn ya se advirti; la teora de lajustice retenue, que remita al rey
todo el poder de realizacin penal, deba desaparecer, y admitirse slo la gracia, ejercida con posterior,.idad al juzgamiento.

2. las leyes procesales penales de la Revolucin

Francesal31

I. En la antesala de su derrocamiento (1788) y cuando por ltima

vez la monarqua (Lurs XVI) ejerci su poder de legislacin penal, vino a reconocer la necesidad de someter a una profunda revisin y reforma al sistema de la Ordenanza francesa de 1670, de conformidad
con la protesta y decisin popular, por ese entonces evidente. Algunos cambios fueron introducidos inmediatamente: se confirm la
abolicin de la tortura para obtener la confesin (question prepa.ratoi.re), se aboli la tortura para descubrir a los cmplices (question pra.la.ble), se oblig a motiva~ las sentencias, se estableci una mayora de
tres votos para imponer la pena de muerte y se acord a 19s acusados
absueltos una reparacin de su honor,
consistente
'n la publicacin
.,
l
de la sentencia.
,

Al mismo tiempo, se' llam a todos los espritus selectos de Francia

a colaborar con la reforma, pq;r remisin de sus memorias que seran
sometidas a la convocatoria de los Estados Generales, prcticainente
una asamblea constituyente. Con estas contribuciones se formaron
los llamados Ca.hiers, fieles termmetros de la opinin pblica de su
poca. El punto al que se haba arribado en materia poltico-criminal
qued demostrado por sus postulaciones sobre el eajuiciamiento pe-

La Academia de Chalous-sur-Marne, en 1 780, abri otro concurso sobre el tema: De

los medios para suavizar el rigor ele las leyes penales en Francia. Fueron premiados dos
trabajos que contenan todos los principios que ingresaran al enjuiciamiento penal en
1789: la publicidad del procedimiento, la supresin de la tortura y del juramento de
los acusados, la libertad de defensa, el juicio por jurados y el sistema de ntima convic~
cin en la valoracin probatoria.
En los aos que precedieron a la Revolucin Francesa se multiplicaron las publicaciones de alegatos en defensa de reos condenados injustamente. Cf. ESMEIN, Histoire de
la procdure crirninelle en France, ps. 388 y siguientes.
130 Cf. ESMEIN, Histoire de la procdure criminelle en France, p. 386.
131
Cf. VLEZ MARICONDE, Dwrecho procesal penal, t. I, cap. IV, n 2 y 3, ps. 135 y ss.; EsMEIN, Histoire de la procclure crin1 hielle en France, Troixieme partie, Titre pre1nier, ps.
399 y ss.; HLIE, Trait de l'instruction criminelle, t. 1, Lib. 1, cap. 20, ps. 435 y ss.; con referencia a la tortura, RrvACOBA Y RIVACOBA, Crisis y pervivencia de la tortura, ps. 163 y siguientes.

340

1'

II. As se arrib a la Revolucin en Francia. El 8-9/10/1789 la Asamblea constituyente produjo la primer reforma del enjuiciamiento penal. La ley, sin embargo, conserv el procedimiento escrito reglado
por la Ordenanza de 1670, pero introdujo las siguientes modificaciones principales, tendientes a asegurar la posicin del imputado:
mientras el procedimiento de informacin se mantuviera en secreto,
el juez deba ser asistido por dos ciudadanos nombrados por las municipalidades o comunidades de habitantes; el decreto de prise ele
corps o d'ajourn.em:ment personnel, que significaba el ingreso del imputado al procedimiento, deba posibilitarle a ste la lectura de la denuncia y de todas las piezas de la informacin tramitada en secreto,
se le deba preguntar si nombrara un consejero (defensor) y, en su
caso, nombrrselo de oficio cuando no designaba alguno; la declaracin del imputado no poda comenzar sino el da siguiente y, por supuesto, sin juramento ni tormento; el reglement a l'extra.ordina.i.re slo poda ser decidido, al menos, por tres jueces; la confrontacin era
pblica y el acusado poda solicitar todo gnero de pruebas en su defensa; ausente el imputado, el defensor lo representaba para todos los
efectos; la parte final del procedimiento, despus de las conclusiones
del ministerio pblico o del acusador, no fue sustancialmente reformada; s, en cambio, la sentencia, que debi ser motivada, reunir dos
tercios.,de votos cuando condenara a pena aflictiva o infamante y cua'tro quintos de votos cuando condenara a pena de muerte, pronun' cindose en sesin pblica; tampoco se modific el sistema de prue- ba legal en la valoracin probatoria_,.~

341

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

III. Despus de algunas modificaciones en 1 790, concernientes a la

organizacin judicial, la Asamblea constitucional, el 16-29/9/1791, da
a luz la p:r:,imera ley procesal penal de la Revolucin, organizando un
7
nuevo sistema de enjuiciamiento penal y derogando por completo la
Ordenanza de 1670, desde este momento slo historia como cuerpo
legal vigente.

dominio de la Inquisicin, intent renovar el procedimiento acusatorio en Europa continental, incluyeron las caractersticas y formas que
siguen.

La nueva organizacin tribunalicia intermedia comprenda: tribunales de poli.ca nmnicipal, prcticamente tribunales de faltas compuestos por tres jueces ele-

gidos entre los ciudadanos por los oficiales pblicos; sobre la apelacin de sus fallos conocan los tribunales de distrito; tribunales de polica correccional, que conocan en los delitos leves y estaban compuestos por tres jueces de paz (o uno y dos
asesores o dos y un asesor); sobre la apelacin de sus fallos conoca tambin el tribunal de distrito; y, por ltimo, los trib11nales de distrito, que ejercan la jurisdiccin penal comn (leyes del 16-24/8/1790, decreto del 12-19/10/1790 y leyes del
10-15 y del 19-22/6/1791). Una corte nacional completaba la organizacin. La innovacin ms importante, quizs, fue la de separar completamente la justicia criminal de la civil.

La ley de setiembre 'de 1791 muestra claramente la lucha entre los

principios inquisitivos de la Ordenanza de 167Q., J;j_Ue pugnaban por
resistir el mpetu reformista, y los principios tomados del Derecho
ingls (sostenidos par la cultura republicana greco-romana y, en
parte, por el Derecho germano), defendidos por el nuevo orden, con
predom:lnio evidente de estos ltimos que, sin embargo, no alcanzaron a desplazar por completo algu~'as instituciones del Derecho inquisitivo. Para comprender fcilmente el sistema procesal penal que
la nueva ley estableci, basta trazar el siguiente esquema: divisin del
procedimiento en tres fases bien diferenciadas por los distintos tribunales que intervenan, una instruccin preparatofia que cumpla el
juez de paz de la localidad, un procedimiento intermedio ante un jurado de acusacin para decidir acerca de la apertura del juicio pblico, tribunal que se formaba en la rbita de los tribunales de distrito,
y un procedimiento definitivo ante un jurado de juicio que se formaba en el mbito de los tribunales criminales departamentales.
Se observa, claramente, tanto la influencia del Derecho ingls como las principales modificaciones frente al sistema anterior, que, sintticamente, pueden resumirse en la introduccin de los dos jurados,
el de acusacin y el de juicio, variacin que por s misma implica, por
una parte, la incorporacin de jueces accidentales, legos y populares
a la administracin de justicia y, por la otra, la publicidad y oralidad
del procedimiento ante ellos y la admisin irrestricta de la defensa
del imputado (juicio contradictorio). Descriptas algo ms minuciosamente, las bases del nvevo sistema, que, despus de varios siglos de

342

Los rganos jurisdiccionales se integraron con jueces permanentes (profesionales) y jueces accidentales (populares y legos: jurados). El jurado de acusacin se
integr con ocho jueces accidentales; durante la audiencia era presidido por un
juez permanente (directeur du jury), quien los instrua acerca de sus deberes, pero no intervena en la deliberacin para decidir acerca de la apertura del juicio
pblico (procedimiento principal para obtener la sentencia de absolucin o condena). El jurado de juicio (tribunal criminal) se formaba con tres jueces permanentes y un presidente, encargados tanto de dirigir el debate, instruir a los jurados y decidir sobre la pena en caso de condena, y con doce jueces accidentales (jurados), quienes decidan sobre el hecho (cuestin de culpabilidad). Es clara la influencia del Derecho ingls con sus dos jurados, uno para deeidir sobre la procedencia del juicio pblico y otro para decidir, cuando se abra el juicio pblico, sobre la acusacin. Slo la eleccin de los jurados difera del sistema ingls. Todas
las personas con derecho electoral eran s,apaces para ser jurados. De la lista ele los
capaces, el procurador general del dis'l>rrito tomaba, cada tres meses, 200 personas.
Esas 200 personas eran presentadas al acusador pblico quien poda excluir 20
sin dar a conocer motivo alguno; los restantes n01nbres eran incluidos en una urna y la suerte determinaba los doce jurados del caso. Presentados esos nombres
al acusado, l poda ejercer el derecho de recusar sin causa a 20 de ellos, que eran
reemplazados por la suerte de la misma urna, y aun despus tena el derecho de
seguir recusando indefinidarnente, pero con causa. Este ltimo procedimiento,
que defina los nombres de los Jueces accidentales que formaran el tribunal, difera del sistema ingls y, segn los comentaristas, fue uno de los principales motivos del relativo fracaso del tribunal de jurados.
El sistema de ejercicio de la accin penal (persecucin penal) era algo catico
desde el punto de vista de nuestra apreciacin actual, pero, en lneas generales,
se debe acentuar que, aunque de manera poco ortodoxa, se mantuvo el sistema
de persecucin penal pblica y, a su lado, se permiti tanto la persecucin del
ofendido (acusador privado), posible ya en el rgimen antiguo, y se introdujo la
acusacin popular (dnonciation ci.vique), extrada tambin del acervo cultural greco-romano y, sobre todo, de,1 Derecho ingls. El sistema de persecucin penal
pblica, propio de la Inquisicin, no fue derogado, a pesar de que no se cre una
organizacin similar a la del ministerio pblico u a la del procurador del rey. Se
observar, al describir el procedimiento, que la persecucin penal pblica se
mantuvo, en forma heterodoxa y compleja, a travs, fundamentalmente, del ac'llsador pblico, funcionario electivo que, sin embargo, slo intervena con posterioridad a la admisin de la acusacin, para defenderla durante el juicio pblico. No
obstante, tambin el juez ele paz, con sus limitadas facultades de iniciar el procedimiento e investigar de oficio, y el comisario del rey, control de la legalidad del
procedimiento, eran funcionarios que, a su turno, tuvieron a su cargo, por lo menos parcialmente, labores qli'e correspondan a la persecucin penal pblica.
El imputado volva a adquirir el carcter de sujeto del procedimiento; se modific su situacin anterior, en la cual era, tan slo, un mero objeto de la persecucin penal. l tena amplia posibilidad de contradecir la imputacin desde el co'rpienzo del procedimiento, pero, sobre todo, en el debate ante el tribunal de jurados. Ya esos mismos tribunales eran -y fo,eron en la realidad--'- suficiente garan-

343

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

ta para evitar la condena de un inocente, a la par que la supresin del interrogatorio inquisitivo y bajo torturas -ya operada antes de la vigencia de esta ley-, la
amplia libertad de defensa y la actuacin a su lado de un defensor completaron
un resguardo total de su persona y dignidad. Era sometido a arresto preventivo,
incluso desde que el juez de paz, como magistrado instructor, decida, a mrito
de la informacin preliminar, proseguir la persecucin penal, pero tambin se
admita la libertad bajo caucin.
El procedimiento comenzaba con una informacin preliminar (instruccin) a
cargo deljuez ele paz, verdadero funcionario de la persecuciI). penal junto con los
oficiales de gendarmera, quien proceda de oficio, slo en caso de delito flagrante, o de una muerte sospechosa de criminalidad o cuya causa fuera desconocida,
por denuncia, en virtud de una plainte (accin del ofendido) o de una dnonciation viqu.e (accin popular de cualquier ciudadano). El juez de paz recoga los elementos probatorios inmediatos, aseguraba la prueba material e interrogaba inmediatamente al imputado, despus de lo cual decida acerca de la persecucin
penal: si no encontraba mrito para ella, pona en libertad al imputado detenido;
en cambio, si resolva proseguir la persecucin, emita el mandato de arresto.
Las actas y piezas del procedimiento que confeccionaba el juez de paz eran
trasladadas a los tribunales de distrito. Uno de los jueces permanentes de esos tribunales, lla1nado director deljurado de acusacin, examinaba las actas e interrogaba al imputado detenido. l era el encargado de lograr la acusacin. Con facultades instructorias complementarias, si juzgaba que no ppci':t fundar la acusacin,
someta el asunto en las prximas 24 h~ras al tribuna{ de distrito, que, previo a
su de~isin, citaba a opiIar al comisario del rey. En caso contrario, o cuando el
tribunal no comparta su propuesta negativa y lo obligaba a acusar, l formulaba
el escrito de acusacin. Si la pen que corresponda era slo infamante y se ofreca una caucin suficiente, pona en libertad al detenido.
El procedimiento se tornaba an ms complejo si intervenan el ofendido o el
acusador popular como persecutores penales, pero las reglas se pueden resu1nir
as: en principio, el director del jurado de acusacin deba intentar ponerse de
acuerdo con ellos para ofrecer en conjunto una sola acusacin; si ello era imposible, el jurado de acusacin elegira la que considerase correcta; pero, en caso de
que el director del jurado de acusacin no encontrara mrito para acusar, la cuestin no era sometida al tribunal de distrito sino, directamente, al jurado de acusacin. El mismo derecho tenan estos acusadores cuando el juez de paz no encontraba mrito para proseguir la persecucin penal.
Si por alguno de esto~ mtodos se lograba una acusacin, ella era sometida al
control del jurado ele acusacin. Sus miembros accidentales, presididos por el de
mayor edad, deliberaban y decidan solos acerca de la admisibilidad de la acusacin para provocar un juicio pblico, resolviendo abrir el juicio ante el tribunal
de jurados o, de otra manera, clausurar la persecucin penal. El fundamento de
su decisin emanaba de las actas de la instruccin y de un debate oral, a puertas
cerradas, en donde deponan los testigos y, eventualmente, se escuchaba al ofendido y al acusador popular que haban ejercido la posibilidad de acusar. Si el jurado admita la acusacin, su director mandaba detener al acusado, que era consignado ante el tribunal criminal que llevara a cabo el juicio; tanto este tribunal,
como el director del jurado de acusacin, podan decidir la libertad bajo caucin.
Si se decida la apertura del juicio, el proceso pasaba a manos del tribunal criminal, en cuyo seno, segn advertimos, se formaba, para el debate, un tribunal
compuesto por jueces per:mancntes y por doce jueces accidentales. Recin aqu

comenzaba a actuar el acusador pblico, funcionario electivo que tomaba en sus

manos la defensa de la acusacin, una vez que ella haba sido admitida por el jurado de acusacin. A las 24 horas de arribar el proceso, el presidente del tribunal,
con la presencia del acusador pblico, interrogaba al acusado, decida sobre su libertad en caso de estar detenido e, incluso, tena facultades instructorias, aunque
la investigacin por l dirigida no formaba parte del debate, ni era expuesta a los
jurados, y, por consiguiente, ellos no podan fundar la sentencia sobre el hecho
-el veredicto- en los elementos de prueba incorporados por aqul.
El debate era oral y pblico y los elementos de prueba que en l se incorporaban eran los nicos que podan fundar la decisin sobre el hecho. Slo los doce
jurados, presididos por el miembro elegido por el presidente, decidan conforme
a su ntim.a conviccin; respondan por s o por no a las cuestiones de hecho que,
por escrito, les proponan los jueces profesionales que integraban el tribunal, sistema de prueba completamente opuesto al de prueba legal que rega la Ordenanza de 1670 y otra de las grandes innovaciones de la ley. Aqu la ley volva a apartarse del sistema ingls, en el cual el jurado decida directamente sobre la acusacin, previa una instruccin oral del magistrado director del debate. El proceso
de votacin era formal: de viva voz y con la mano puesta sobre el corazn, se colocaba bolillas de distinto color en un Fe'ipiente, segn cada declaracin, las que
eran contadas posteriormente para cbntrol. A contrario del jurado ingls, no se
exiga unanimidad, pero la opinin de tres jurados jugaba siempre en favor del
acusado. Por ltimo, los jueces profesionales aplicaban el Derecho e imponan la
pena, en caso de condena.
No existi el recurso de apelacin, razn por la cual el veredicto del jurado sobre los hechos constitua cosa juzgada sobre ellos. Existi, en cambio, un recurso
de casacin ya perfectamente elaborado, utilizable por el condenado o por el comisario del rey, a nombre de la ley misma. El recurso, como actualmente en nuestros cdigos modernos, slo poda tener como motivos la inobservancia de las formas previstas por la ley bajo amenaza de nulidad (casacin formal o procesal) o
la falsa aplicacin de la ley penal material (casacin material).

344

345

Pese a las dificultades prcticas en su aplicacin, a las crticas parcialmente fundadas dirigidas contra ella y a su efmera duracin, esta ley representa, a la par que el fin de la Inquisicin en Francia, el
hito revolucionario inicial en materia de enjuiciamiento penal para
toda Europa continental. La intencin de ~m legislador fue clara: parti de las instituciones criminales inglesas, cuyo paralelo resulta, por
momentos, evidente132, y procur introducir al enjuiciamiento penal
galo posrevolucionario el sistema acusatorio, para reemplazar las formas inquisitivas que lo dominaban, aun cuando, dubitativamente,

132 Desde los magistrados ele seguridad, la justicia de paz, similar a lajustice of peace inglesa,.-el manclat d'amener, anlogo al warrant, pasando por la acusacin del director del jurado ele acusacin, comparable al inclictment britnico, hasta llegar a la formacin de dos jurados, y sus decisiones, todo demuestra que el Derecho ingls fue la base del nuevo sistema francs, segn lo indican, sin discusin y con mayor acopio ele
comparaciones, los autores consultados.

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

no pudo desprenderse del principio fundamental que introdujo la Inquisicin, la persecucin penal pblica. En este ltimo aspecto, las
dudas del)egislador y su eclecticismo fueron tambin evidentes: pretendi un sistema acusatorio puro que parta de fa intervencin como
acusador del ofendido (plainte), a la manera de la tradicin germana,
o de cualquier ciudadano (dnonciation civique), con el sello cultural
de la repblica greco-romana y del Derecho ingls, pero, no obstante,
estableci magistrados de seguridad (juez de paz-gendarmera), que
podan perseguir por denuncia y hasta, en algunos casos, de oficio, al
acusador pblico para que representara al Estado y a la persecucin
penal en el debate final, y, por ltimo, al comisario real para que abogara objetivamente en favor de la ley.

Todo ese debate, parlamentario e inoficial, se tradujo en el reemplazo de la ley de 1791 por el Code des dlits et des peines del 3 de brumario del ao IV (25/10/1795), obra de MERLIN, la mayora de cuyas
disposiciones -comprenda 646 artculos- se referan al procedimiento penal -los primeros 598 y el ltimo-. El Cdigo representa,
a la vez que otro exponente de la legislacin intermedia hasta llegar
al Code d'instrllction crhninelle francs de 1808, el sello de la vigencia
provisional de la ley de 1791, cuyo gran mrito fue terminar con cinco siglos de Inquisicin en Europa continental.
De manera muy general puede decirse que el Code des dli.ts et des
peines no signific una innovacin importante a la ley de 1791 y conserv todo su sistema, aunque introduciendo modificaciones slo de
detalle. Como sntesis de sus reformas, puede decirse que la ms importante reside en la organizacin judicial, en tanto cre tres tribunales distintos, segn la importancia ,,.de las infracciones -faltas ' delitos
y crmenes-, y ampli el nmer.,,6 de funcionarios que componan la
polica judicial; en el procedimiento hubo algn regreso a las prcticas inquisitivas antiguas, sobre todo a una instruccin escrita y secreta, cumplida por el director del jurado de acusacin, con atribuciones
que lo convertan en un verdadero juez de instruccin, y en el avance de estos actos escritos sobre el debate oral, al permitirse la incorporacin a l de todas las actas, salvo las declaraciones testimoniales
y los interrogatorios del imputado, actos que slo podan ser utilizados en el debate para observar las variaciones que pudieran existir
con las declaraciones durante su transcurso o para lograr mayor precisin.

IV. Fueron intensas las crticas en contra de la ley de 1791. Ellas se

fundaron, por una parte, en dificultades de la propia ley, como la
complejidad del sistema de persecucin penal, inmediatamente antes citada, y de la formacin del jurado, y, por la otra, en el espritu
conservador de algunos magistrados, la incomprensin de ciertos
problemas y la falta ge insistenc\a en el esprit~republicano, realidad que motiv un r~lativo regreso a las viejas prcticas de la Ordenanza de 1670. La crtica ms intensa y los principales puntos en debate se centraron en el siste,ma de persecucin penal, en la aoranza
de una "parte pblica" (ministerio pblico) bien organizada, que permitiera la persecucin penal pblica eficaz de los delitos, y, subsidiariamente, de una instruccin preparatoria que permitiera una informacin amplia para lograr eficacia en la investigacin criminal, el regreso al procedimiento escrito y al sistema de pruebas legales.
Para dar un ejemplo del debate de ideas, porque no es posible reproducir aqu
toda la discusin, valga como paradigma el siguiente resumen.
ROBESPIERRE coincida con PHUGNON al criticar a jueces de paz y oficiales de gendarmera como representantes ele la persecucin pblica, al tiempo que el ltimo
se preguntaba sobre la necesidad de una verdadera "parte pblica" y reclamaba
su organizacin seria, con regreso al papel esencial que cumpla en el antiguo procedimiento penal. RoBESPIERRE sintetizaba sus crticas al procedimiento con el
reclamo de que las deposiciones de los testigos constaran por escrito, que los acusados no pudieran ser declarados convictos cuando no alcanzaran las pruebas
legales (condiciones que la ley deba imponer para afirmar la certeza) y, para corregir los defectos de ese sistema, requera que el acusado no pudiera ser condenado sobre la base de las pruebas legales, si ellas resultaban contrarias al conocimiento e ntima conviccin de los jueces.
Por su parte, los defensores del nuevo sistema sostenan la incompatibilidad
entre el mtodo antiguo de procedimiento penal y el impuesto en su reemplazo,
ele modo tal que no podan mezclarse ambos, transportando al juzgamiento por
jurados las complicaciones y formalidades de la escritura y de la teora de las
pruebas legales.

La nueva organizacin judicial comprenda: tribu.nales de polica municipal,

prcticamente tribunales de faltas, compuestos por un juez de paz y dos asesores;
tribunales de polica cmTeccion~1l, que conocan delitos leves, compuestos por el director del jurado de acusacin y dos jueces de paz; y tribunales criminales que conformaban la jurisdiccin comn y aplicaban el procedimiento comn.
En el procedimiento comn, la nica variante ele importancia la constituy
los poderes del director del jurado de acusacin. Despus de la informacin
preliminar, cumplida por los funcionarios de la policia judicial (ampliados en
nmero: juez de paz, oficiales ele gendarmera, comisarios de polica, guardias
campestres y forestales), tal como en la ley de 1791, el asunto pasaba a manos del
director mencionado, quien, en realidad, cumpla ls funciones de un juez de
instruccin. l completaba la instruccin preparatoria, por escrito y en .secreto,
poda citar testigos -aun los que ya haban comparecido ante el juez ele paz- y
reciba la declaracin del imputado (si estaba detenido, a las 24 horas ele arriba~ a la ni.ison d'arret). Al mismo funcionario le corresponda decidir acerca de
la libertad del imputado, la que siempre proceda, bajo caucin econmica, si se
trataba de un delito con pena infamante o correccional, mientras que no se admita si se trataba de un crimen que cond1:.f a una pena aflictiva.

346

347

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

El mismo director del jurado de acusacin decida acerca del procedimiento

posterior, pues, tratndose de un delito correccional, emita un decreto para la remisin al tribunal de polica correccional, o, en caso contario, proceda, segn hemos explicado, ante el jurado de acusacin. Estos decre-;os eran precedidos, con
amenaza de nulidad, por las conclusiones del comisario del Poder Ejecutivo, cuya copia era entregada al acusador pblico.
La modificacin de la instruccin preparatoria tena tanto ms importancia,
si advertimos que sus actos podan ingresar al debate final ante el tribunal de jurados (de juicio), conforme a las reglas que ya hemos explicado.
Ante el tribunal de polica correccional el procedimiento era ms sencillo. l
se formaba sobre la base del decreto de remisin del director del jurado de acusacin, fundado en la instruccin preparatoria que l llevaba a cabo, o por la citacin directa del ofendido, constituido en acusador. Sus sentencias eran apelables
ante el tribunal criminal, tanto por el acusado como por la parte civil, el acusador
pblico y el comisario del Poder Ejecutivo.
Los tribunales de polica municipal conocan en virtud del requerimiento del
comisario del Poder Ejecutivo ante la comisin municipal o del ofendido, constituido en acusador privado. La instruccin del caso se llevaba a cabo durante la audiencia y no exista apelacin.

El encarcelamiento preventivo fue transformado totalmente. Los oficiales de la

polica judicial podan aprehender al imputado en tres casos: delitos t1ag1antes,
cuasi1agrantes (acusacin por el rumor pblico) y amenazados con pena aflictiva,
siempre que hubiere indicios suficientes que lo sindicaran como autor o partcipe.
Pero ellos deban consignar al aprehendido inmediatamente ante el procurador
sustituto, quien, tras examinar la causa, tena el poder de ordenar su encarcelamiento preventivo (mandat de d'pt). Como correctivo de este gran poder, puesto
por primera vez en manos del ministerio pblico, se estableca que, 24 horas despus del arresto, el procurador sustituto deba dar conocimiento de la causa al
director del jurado de acusacin, el juez de instruccin, quien deba comenzar a
actuar y a terminar, en el plazo ms breve, la instruccin preparatoria.
La modificacin de la instruccin preparatoria trajo aparejada la modificacin
del procedimiento intermedio ante el jurado de acusacin. ste no fue suprimido,
pero ahora la acusacin era lograda por el procurador sustituto, en forma de conclusiones escritas sobre la instruccin, para lo cual, a su terminacin, se le corra
vista por tres das, y el jurado de acusacin juzgaba sobre su idoneidad para provocar un juicio pblico, ya no sobre la base de un debate oral, sino por el examen
de las actas de la instruccin que le comu;iicaba el director del jurado. Cuando reciba las conclusiones del ministerio pblico (procurador sustituto), el director del
jurado poda decidir la libertad del irri""putado por falta de mrito, recomendando
la no realizacin del juicio pblico, o remitir la acusacin, en su caso, ante el jurado de acusacin, el tribunal de polica correccional o el de polica municipal,
segn correspondiera.

V. Las crticas conti~uaron contra el Cdigo de brumara, en especial porque las reformas que siguieron a la Revol.:mcin 'Francesa hat
ban logrado una gra:h seguridad 1 para los ciudadanos, a cambio de
de~c~idar la eficacia de la persecucin penal pblica. Ya a esta altura
de los acontecimientos podemos observar que la prdica inquisitiva
de tantos siglos haba acostu.~brad9 ,a juristas y ciudadanos comunes
a que el Estado tomara a su cargo la persecucin directa de quienes
violaban gravemente el ahora llamado "pacto social". La organizacin
de la persecucin penal pblica, segn el principio inquisitivo, era,
entonces, una necesidad reclamada.
A ello provey la ley del 7 de pluvioso del ao ]X (26/1/1801), cuyas modificaciones esenciales se referan a la organizacin de un verdadero ministerio pblico y a la creacin de una instruccin preparatoria secreta y escrita en manos de un juez de instruccin, a la par
que modificaba los p0deres relativos al encarcelamiento preventivo y
el procedimiento ante el jurado de acusacin.

VI. El enfoque de la legislacin francesa intermedia, hasta el Cdigo de 1808, sera parcial e incorrecto si no advirtiramos, sobre su finalizacin, acerca de dos fenmenos distintos y, sin embargo, emparentados por su razn de ser.
El primero se vincula con el juicio por jurados que, pese a haber
sido establecido y defendido por todas las leyes de enjuiciamiento
penal posteriores a la Revolucin, fue objeto de muchas crticas, en
ocasiones terriblemente duras133, as como tambin de encendidos
alegatos que lo defendan como garante de la libertad y de la Repblica en todos los pueblos libres.
El segundo se refiere a los tribunales y procedimientos excepcionales que se crearon para juzgar ciertos delitos, sometidos incluso a
la justicia militar. Lo que hemos expuesto ha sido siempre el procedimiento comn, pero las bandas y los robos, sobre todo rurales, y la
insuficiencia de la persecucin penal comn trajeron como consecuencia la creacin de tribunales especiales y hasta de comisiones mi-

Las funciones instructorias se distribuyeron entre una parte pblica, que

actuaba desde un comienzo, y un juez de instruccin. Para ello se procedi a una
reestructuracin del ministerio pblico, reemplazando a los comisarios gubernamentales por un procurador, y se transform a la polica judicial y al juez de paz
en sus auxiliares. Estos procuradores existan en cada barrio y sustituan al procurador general de la Repblica, ejerciendo en su nombre la accin penal pblica.
El director del jurado de acusacin fue transformado ahora en un verdadero
juez de instruccin, encargado tambin de la investigacin necesaria, por un procedimiento escrito y secreto, para las decisiones que, durante ese perodo procesal, haba que tomar (libertad del imputado) y de responder a las requisitorias del
ministerio pblico.

133 Por ejemplo, deca CHAZAL, que en el procedimiento ante el jurado dominaba la
pasin poltica y, hasta all, ese juzgamiento no haba sido ni el juzgamiento ele Dios,
;i'.el del pueblo, ni paladn ele la libertad; haba sido el juzgamiento de un grupo de ignorantes (cf. EsMEIN, Histoire de la procchtre cn)ninelle en France, p. 462).

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349

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

litares que fueron creadas para perseguirlos, leyes especiales que, al

lado de las comunes, se sucedieron desde el comienzo de la Revolucin, aun por razones polticas (la contrarrevolucin).
.?
Sin embargo, aunque los tribunales de excepcin regresaron, en
inuchos aspectos, al sistema abandonado de la Ordenanza de 1670, lo
cierto es que nunca prescindieron de garantas elementales, tales como la asistencia de un defensor, la necesidad de una acusacin, la publicidad y oralidad de la audiencia en la cual se reciban las pruebas
que iban a fundar la sentencia, el sistema de valoracin moral (ntima conviccin) de la prueba, y el tribunal pluripersonal. Para advertirlo, conviene describir sintticamente el sistema de la ley del 7 de
nivoso del ao IX (7 /12/1801), que creaba un t:ri.bunal crbninal especial
compuesto del presidente y dos miembros del tribunal criminal (jueces permanentes), de tres militares con el grado de capitn, por lo menos, y de dos ciudadanos que reunieran las condiciones para ser jueces.

subsisti siempre, confusamente, la regla inquisitiva de la persecucin penal pblica.

Despus, las sucesivas leyes introdujeron modificaciones que, cada vez ms acentuadamente, desarrollaron el principio de la persecucin penal pblica y, para tornarla eficiente, instituyeron una instruccin preparatoria con caractersticas inquisitivas (el secreto y la
escritura). No obstante, perdur el juicio oral, pblico y contradictorio, que brindaba la base de la s.entencia, y ante un tribunal de jurados, que decida valorando la prueba segn su ntima conviccin. Para arribar a l, siempre un jurado intermedio decida sobre la idoneidad de la acusacin para provocarlo o sobre el pedido de clausura de
la persecucin penal (sobreseimiento), conclusiones finales de la instruccin preparatoria, y, segn el caso, abra el procedimiento principal ante el tribunal de jurados o evitaba su apertura.

La competencia recordaba a los jueces prevotales, d,e tan fun-esta historia. Sin
agotar la enunciacin, c,onocan por l persona y porll~ ~ateria, como aqullos,
en los siguietes casos:yagabundos, detenidos evadidos, robo en las rutas o con
violencia u otras circunstancias agravantes, robo en la campia (rural) o en los domicilios. o edificios rurales, Cl\,efraccin, con portacin de armas o por una reunin de dos o ms personas (b::mda), falsificacin de moneda, conspiracin para
la sedicin descubierta en flagrante, as~sinatos preparados por reuniones de personas armadas o delitos preparados para corromper a las fuerzas armadas, incendios, asesinatos con premeditacin.
La persecucin penal la tomaban a su cargo, de oficio, los comisarios gubernamentales, quienes procedan a la instruccin del sumario, una informacin en la
cual deban constar por escrito los testimonios, secuestros y registros, corno en la
Ordenanza de 1670. Tenan la facultad de detener preventivamente al imputado.
El juicio era oral y pblico, ante el tribunal creado, con asistencia del imputado y su defensor, sobre la base de una acusacin que llevaba a cabo y defenda el
comisario gubernamental, comenzando por su lectura; rega el sistema de ntima
conviccin en la valoracin probatoria.

l. La discusin acerca de las leyes criminales y, en especial, de las

procesales penales, no termin all. El sistema de enjuiciamiento, sus
principales instituciones y la organizacin judicial siguieron siendo
motivo de meditacin tanto en el mbito del Estado francs, como en
crculos privados. No result extrao, entonces, que se preparara un
nuevo proyecto de Cdigo criminal que contena tanto el Derecho
penal material como el procesal penal, cuyas particularidades y reformas sobre la legislacin anterior nos eximiremos de describir135. Interesante es conocer que este proyecto y la encuesta que sobre l se abri
fueron el material de trabajo con el que comenzaron las sesiones del
Consejo de Estado, cuyo resultado final dio a luz el Code d'inst:rnciion
cri.minelle de 1808. El Imperio sustituy al Consulado y gobernaba ya
NAPOLEN; las sesiones comenzaron el 22/5/1804, y se extendieron, en
ese ao, hasta diciembre de 1804, momento en el cual fueron interrumpidas, para recomenzar el 23/1/1808, con la concreta misin de
elaborar y votar el Cdigo de instruccin criminal.
Cuando observemos el producto final elaborado, aparecer claramente que l fue el resultado de un compromiso poltico-criminal entre la Ordenanza criminal de 1670 y la ley de enjuiciamiento ele 1791,

VII. Si hemos reseado toda esta evolucin es porque ella sirvi de

base para el Code d 'i.nsi:ntrtion crinnelle de 1808, ley que, por diversas razones, fue la piedra fundamental de la reforma del enjuiciamiento penal que se produjo, en Europa continental, durante el siglo
XIX, movimiento de tanta importancia poltica para nosotros.
El sentido de este desarrollo es evidente. En un primer momento
se produjo la reaccin en contra del sistema inquisitivo y el intent0
de implantar un sistema acusatorio material, a la manera del que
existi en la Repblica greco-romana y exista, por entonces, en el De~
recl1.o ingls, aun cuando el intento nunca fue puro, en razn de que

350

3. El Cdigo de instruccin crimjnl francs de

1808134

...

l34 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. IV, nLl 4, ps. 139 y ss.; ESMEIN,
< !fistoire de la procdure criminel/e e11 Frcmce, Titre deuxieme, ps. 481 y siguientes.
l35 Cf. ESMEIN, Histoire de la prncdure crh1Jinelle en France, ps. 481

351

y siguientes.

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

verdadera ley procesal penal de la Revolucin, que derog a aqulla

y estableci un nuevo sistema de persecucin penal. Pero, si deseamos eliminar la referencia al Derecho nacional francs, en trminos
universale~ el compromiso se establece entre las mximas de la Inquisicin -fundamentalmente: la persecucin penal pblica y la meta del procedimiento encaminado a descubrir la verdad histrica- y
los principios que sobre la organizacin del Estado republicano, la libertad y la dignidad humanas haba establecido la .Revolucin, que
coincidan con las formas acusatorias del enjuiciamiento. Cmo se
llev a cabo este compromiso, emerge claro de las decisiones y debates en el Consejo de Estado sobre temas fundamentales, sesiones en
las cuales, varias veces, particip el mismo NAPOLEN. El problema poltico era claro: cmo conciliar una persecucin penal eficiente, meta de la Inquisicin; con el respeto a la dignidad y libertad humanas?
La cuestin ms arduamente debatida, sobre la que se volvi varias veces durante el curso de las sesiones, incluso a propsito de
otros temas conexos, fue la relativa aljllicio dejllra.dos. El Consejo de
Estado decidi en varias oportunidades mantenetj.o, coh la aprobacin de NAPOLEN, a pesar de que una mayora d~ juristas de fama expresaron l opinin contraria. Es que esta decisin estaba indisolublemente unida a la superacin del sisterna ele prlleba. legal, sobre el
que todos manifestaron su. desacuerdo y fue la razn de ser de la
adhesin de NAPOLEN a este tipo de' enjuiciamiento definitivo. Y, por
otra parte, la defensa del juicio de jurados se una tambin al mantenimiento del deba.te oral, pbli.co, contradictori,0 y conti.nllo. Polticamente, ste fue un triunfo de la organizacin republicana, de la libertad e independencia de los jueces, de la libertad de defensa y de la
dignidad del imputado.
Empero, el jurado no atraves triunfante todos los debates: qued
solamente el jurado de juicio, pues se decidi suprimir el jllra.do de
a.cllsacin. En su lugap se decidi crear, para el control de los resultados de la investigacin preliminar, un mecanismo complicado: la Crna.ra. de consejo, formada por el juez de instruccin que haba dirigido la investigacin y dos colegas, que decida si remita al imputado
a juicio pblico ante la Corte de a.ssises, pero con la salvedad de que,
cuando se trataba de un crimen, el voto del juez de instruccin actuante era decisivo, y la C1nara. ele a.cllsa.cin, tribunal de magistrados permanentes que se formaba ante las cortes de apelacin, que
ocupaba el lugar del jurado de acusacin y decida en definitiva, despus de que el Procurador general haba logrado, segn la decisin
de la Cmara de Consejo, el escrito de acusacin.

El procedimiento escrito y secreto tambin obtuvo su triunfo,

pues la instruccin reuna esos caracteres, y se pona a cargo de un
juez de instruccin. Incluso NAPOLEN expres que estos protocolos
deban ser puestos en manos del jurado de juicio, esto es, incorporados al debate, con la nica salvedad de la investigacin policial que,
por razones obvias, se exclua.
Tambin el Consejo de Estado defendi con vigor la institucin
francesa del defensor obligatorio, pero es dable observar que slo se
referan al juicio pblico, pues, durante la instruccin, la defensa no
intervena y el procedimiento era secreto para el imputado.
Cabe tambin acotar que el Consejo de Estado acept el jurado, pero admiti tambin la necesidad de tribunales extraordinarios y decidi reunir, en una misma organizacin judicial, la justicia civil y la
criminal, hasta entonces totalmente divididas y separadas.

352

353

II. Conforme a estas decision-eS, el Code el 'instrllction crimine lle de

1808, reuna las caractersticas ;iguientes.
Parta de un sistema de organizacin judicial, perfeccionado en
1810 a cuya cabeza estaban las cortes de a.ssises, tribunales formados
por un presidente y cuatro jueces permanentes (luego dos, 1831) y un
jurado popular que, separadamente para el Derecho y los hechos, juzgaban los crmenes, y la Cmara de acusacin, tribunales que, ambos,
se formaban en la rbita de las cortes de apelacin; proseguan los tribunales correccionales de distrito, compuestos por tres jueces que
juzgaban los delitos; y, por ltimo, tribunales de polica que juzgaban
las contravenciones.
Organizaba el ministerio pblico, con el monopolio exclusivo de
la persecucin penal, pese a lo cual las labores instructorias le eran,
en principio, ajenas, segn veremos. Aunque se permita el ejercicio
de la accin civil en el proceso penal, como corresponda a la tradicin francesa, se separaba netamente a las funciones del actor civil,
quien slo defiende su inters personal sobre la reparacin del dao
causado por el delito, de las del ministerio pblico, encargado de promover y sostener la accin penal pblica.
La situacin del imputado durante el procedimiento recibi un
tratamiento paradjico: mientras en la instruccin preparatoria era
un convidado de piedra, que no se enteraba de los actos cumplidos,
ni de su_. contenido, secretos para l y su eventual defensor, en el juicio con debate oral y pblico resultaba equiparado totalmente al rgano de la persecucin penal y garantizada ampliamente su defensa
c~n la publicidad de los actos y su p:r;,esencia en ellos, la asistencia de

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

un defensor y la posibilidad irrestricta de la contradiccin. Durante

la instruccin, la misma declaracin del imputado era secreta y el
prevenido, 511 declarar, no conoca absolutamente nada -oficialmente- acerca de la imputacin que se le diriga, salvo" aquello que el juez
de instruccin tuviera a bien comunicarle; no exista derecho alguno
a invocar por su parte, en este perodo, retroceso que involucraba a
todas las garantas que, en esta materia, haban resultado de la legislacin inmediatamente posterior a la Revolucin. Tambin el procedimiento intermedio -entre la instruccin y el juicio- ante la Cmara de consejo y la Cmara de acusacin era secreto y sin intervencin
del imputado, ni de su defensor.
En torno a la libertad del imputado durante el procedimiento y su
encarcelamiento preventivo, el nuevo Cdigo tambin regres parcialmente al esquema poltico-criminal de la Inquisicin. A pesar de
admitir la libertad caucionada y fijar el mnimo de la caucin real a
depositar (500 francos), ella no estaba regulada como un derecho para el imputado, y estaba prohibida cuando se trataba de ur:i crimen y,
en materia correccional, cuando el delito se imp-y.t.13a a un vagabundo o a vn reiterante; po~' lo dems, l~s decisiones de la Cmara de consejo, tribunal competente para resolver en el caso, no eran recurribles para l, sino tan slo parj."el procurador imperial y el actor civil.
Se parta del principio de la privacin de libertad del imputado, cuya
orden de prisin estaba en manos del juez de instruccin y, dicho de
manera general, coincida con el comienzo del procedimiento (nw.ndats d'mnener y d'arrt), pero exista tambin la posibilidad, en caso
de personas con domicilio conocido y cuando se trataba de un delito,
de ordenar slo su comparecencia (nwndat de comparlltion). El procurador imperial, por su parte, tena un poder limitado en esta materia:
en caso de crimen flagrante poda librar la orden de privacin de libertad provisional (como 111andat d'am.ener, siempre supeditado al
nw.ndat d'arrt del juez; verdadera orden de prisin preventiva), o, en
todo caso, ordenar (m.anclrr.t de d'pt) que el imputado fuera aprehendido, orden que tena limitaciones temporales y espaciales muy pre.,
cisas (dos das desde la fecha de su emisin y para cuando el imputado fuera encontrado a ms de 50 km. del domicilio del oficial que
expeda la orden); los jueces tambin podan utilizar esta ltima forma de restringir la libertad excepcionalmente y como reemplazo de
la prisin preventiva (nwndat d'arrt), para casos relacionados con
delitos de competencia correccional.
El procedimiento se puede dividir en tres secciones principales: la
instruccin preparatoria, la decisin sobre la acusacin o procedi-

miento intermedio y la instruccin definitiva Uuicio o procedimiento definitivo). La instruccin preparatoria era un procedimiento de
investigacin escrito y secreto, segn ya lo hemos advertido, dirigido
por un juez de instruccin, ante quien actuaba el ministerio pblico136. Por lo dems, era obligatoria cuando se trataba de un crimen y
tan slo facultativa cuando se proceda por un delito, caso en el cual
estaba autorizado un procedimiento parecido al que hoy llamamos
citacin directa, que eliminaba la instruccin jurisdiccional. El imputado y su eventual defensor carecan de facultades en ella, salvo en
los registros, que, si el imputado estaba detenido, eran realizados en
su presencia, y poda l dar explicaciones, reconocer cosas y documentos secuestrados. Los rganos de prueba declaraban separadamente, en secreto, con la sola presencia del juez y el actuario, y sus
revelaciones eran protocolizadas en acta. La razn de ser de que se
colocara el procedimiento en ma:os de un juez de instruccin y se
quitara de las manos del rgaoo encargado de la persecucin penal
(ministerio pblico), residi en la importancia que se pretendi acordar a ciertas actas de la instruccin preparatoria para incorporarlas al
debate.
En caso de delitos en flagrante le estaba reconocido al ministerio
pblico un poder de instruccin, consistente en constatar el hecho y
acudir al juez de instruccin, si eran necesarias mayores comprobaciones, o remitir solamente las actas a la Cmara de consejo, si bastaban para decidir acerca de la apertura de la instruccin definitiva.
Los resultados de la instruccin preparatoria eran sometidos a la
Cmara de consejo y all comenzaba el procedimiento intermedio.
Ella decida la suerte de la persecucin penal: clausuraba la persecucin, cuando entenda que los elementos de prueba no fundaban una

136 Eljuez de instruccin, en s mismo, era una de las notas principales del compromiso entre l'ancien rgime (Ordenanza ele 1670) y la legislacin posrevolucionaria (Cdigo de,1791): l signific la decisin ele mantener al antiguo inquisidor y las bases
principales del procedimiento ele encuesta que l segua (secreto, escritura). l\!Iuy por
el contrario de lo que piensa alguna literatura argentina, que erige al juez ele instruccin en paladn de las libertades pblicas, su introduccin y conservacin en el sistema, hasta nuestros das, implica, polticamente, una ratificacin de la confianza en el
rgimen de encuesta inquisitiva. Basta conocer que el juez de instruccin, en Francia,
fue, en realidad, unfu.ncionnrio ejec11.tivo (dependiente de la administracin, aunque escogido y designado por el Ejecutivo de la planta de los jueces profesionales), perteneciente a la policajudicinl (administrativa y seccin de la polica de seguridad) y con funciones meramente temporarias. Describe correctamente el sistema, sin los equvocos
?t~n usuales entre nosotros: FENTANES, La polica judicial. Teora y realidad, n!! G. ps. 38 y
siguientes.

354

355

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

acusacin, o remita al Procurador y a la Cmara de acusacin, en caso contrario. De todas maneras, cuando se trataba de crmenes, un solo voto, el ,del juez de instruccin que haba actuado, bastaba para
proseguir 1a persecucin, razn por la cual el cori'.trol, en estos casos,
no tena sentido y por la que, con posterioridad, este tribunal y su
procedimiento fueron eliminados.
La Cmara de acusacin decida acerca de la apertura del procedimiento principal. Cuando lo habilitaba, el procurador general redactaba la acusacin sobre la base de la decisin del tribunal (arret de
ren'voi); cuando lo rechazaba, culminaba la persecucin, o, en su caso,
se dispona su remisin a los tribunales correccionales o de faltas. Esta Cmara reemplaz, como se observa, al jurado de acusacin. Todo
el procedimiento intermedio, que aqu terminaba, era secreto y las
decisiones estaban fundabas en el resultado de las actas de la instruccin preparatoria. El imputado no intervena en l y el ministerio pblico slo dejaba sus conclusiones por escrito antes de decidir la Cmara de acusacin.
El juicio (instruccin definitiva) era oral y pb)Tc6 y aqu comenz
la inflvencia decisiva
la legislacin posterior~ la Revolucin. Previo a su iniciacin, el presidente de la Corte de assises interrogaba al
imputado, a las 24 horas de l}aber sido puesto a disposicin de ella,
comunicndole los cargos, la acusacin y la decisin de la Cmara de
acusacin. Por lo dems, deba advertirlo sobre la posibilidad de impugnar la decisin de la Cmara de acusacin ante la Corte de casacin y, fundamentalmente, sobre la necesidad de designar un defensor; caso contrario, el presidente de la Corte se lo designaba de oficio.
Desde aqu en adelante el imputado era asistido p~r un defensor y
poda comunicarse libremente con l; ambos tenan derecho a tomar
conocimiento de todos los actos del procedimiento.
La composicin del jurado para el juicio vari: sin detenernos en
las reglas que presidan su composicin137, se puede decir, en general, que la nueva reglamentacin exiga mayores recaudos de formacin para integrar las listas (capacidad para ser miembro de los colegios electorales) y que se excluy la recusacin con causa. Los jurados
decidan el fallo de culpabilidad (veredicto sobre la acusacin) por
simple mayora -con lo cual, expresamente, se dejaba de lado el sistema ingls de la unanimidad- y respondan a una sola pregunta so-

bre la aceptacin o falta de aceptacin de la acusacin, no obstante lo

cual debieron recurrir a distinciones cuando existan circunstancias
atenuantes o agravantes en la imputacin y sobre la cuestin del dolo; el antiguo sistema de preguntas especficas y puntuales dirigidas
por los jueces profesionales no fue aceptado. Sin embargo, cuando el
jurado decida en contra del acusado por mayora de un solo voto, deba aclararlo en su decisin y ello pona en marcha un procedimiento complicado para decidir definitivamente sobre la cuestin de culpabilidad. Los cinco jueces profesionales que integraban la Corte pasaban a decidir sobre ella de tal manera que, si la mayora de sus votos coincida con la minora del jurado y, sumados, superaban a la
minora de jueces profesionales ms la mayora de los jurados, el veredicto variaba de sentido prevaleciendo el favorable al acusado. Los
jueces profesionales decidan sobre la aplicacin del Derecho y la
cuestin de la pena.
,,
El sistema de nthna corwi.cci.n presida la valoracin de la prueba
del debate138. No obstante, el Cdigo, siguiendo al llamado Cdigo de
brumario, otorgaba cierto valor a los actos escritos anteriores al debate, valor que, incluso, la jurisprudencia se encarg de exagerar. Los
interrogatorios anteriores del acusado y de testigos podan ser utilizados para remarcar las contradicciones y apartamientos de la versin
proporcionada oralmente durante el debate pblico, y los intervinientes posean la facultad de exigir que constaran en el acta del debate las adiciones, cambios y variaciones respecto de la anterior versin escrita; el presidente de la Corte remita al jefe del jurado esas
notas escritas, ms la acusacin y todas las actas de la instruccin, exceptuando las declaraciones testimoniales; se inclua, tambin, las de-

de

1 3 7 Cf.

ESMEIN, Histoire de laprocdure crin1inelle en France, p. 541.

356

l38 Art. 342: " ... La ley no pide cuentas a los jurados ele los medios por los cuales ellos
se convencen. Ella no prescribe regla alguna respecto de la cual ellos deban hacer depender particularmente la plenitud y suficiencia de una prueba; ella les prescribe interrogarse a s mismos. en silencio y recogimiento, y buscar, en la sinceridad ele sus
conciencias, qu impresin han hecho sobre su razn las pruebas producidas contra el
acusado y los medios ele su defensa. La ley no les dice: 'Vosotros tendris por verdad
tal hecho, afirmado por tal o cual nmero de testigos'; ella tampoco les dice: 'Vosotros
no tendris como suficientemente establecida toda prueba que no resulte formada ele
tal actuacin, de tal pieza, ele tantos testigos o de tantos indicios'; ella no les formula
ms que esta sola pregunta, que reafirma toda la medida de sus deberes: 'Tenis vosotros 11na ntima conviccin?'". Traduccin nuestra del texto transcripto por ESMEIN, Histoire de la procdure criminelle en .France, ps. 545 y s. (destacado nuestro). El artculo
prescriba tambin que, antes ele comenzar la deliberacin, el director del jurado dara
r I.ectura a las instrucciones ya citadas que, a la vez, deban estar fijadas a la pared ele la
sala de deliberacin en graneles caracteres.

357

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

claraciones del acusado. Lo importante era que, a pesar de ciertas inconsecuencias, el fallo provena, en lo sustancial, de la valoracin de
la prueba v.lidamente introducida en un debate oral, pblico y contradictorio; en presencia del acusado, en el cual lcfs actos de la instruccin, precisamente caracterizada como preparatoria, no asuman, en
principio, un papel decisivo139.
El procedimiento definitivo ante los tribunales correccionales o de
faltas segua las mismas reglas, salvo en aquello que se refera a la
composicin del jurado.
En cuanto a los recursos, el de casacin segua las reglas anteriores
y era posible tanto la casacin formal como la material. La apelacin
slo estaba regulada en materia correccional y de faltas.
Conviene destacar que la absolucin -siguiendo la regla que comienza en 1791- era libre en todos los casos, circunstancia que signific que el non liqu.et o formas similares del fallo (plu.s amplem.ent inforrn) de la poca inquisitiva fueron suprimidos. El principio ne bis
i.n idem. (cosa juzgada) adquira as toda su fuerza. El Cd~go adnta
la revisin slo a favor del condenado por penas criminales y en n1uy
;
1
/
escasa.medida: regulaba tres casos, todos dependientes del encuentro
entre dos condenas inonciliables entre s.

tur del presidente de la Corte de apelaciones, quien poda aminorar la pena. La

institucin, muy defendida en su poca, no pudo pasar el filtro del Consejo de Estado, por meras razones prcticas, y las reglas del proyecto quedaron frustradas.

El Cdigo francs de 1808 reinc.i.da en aceptar cortes especiales integradas por

cinco magistrados de la Corte de assises y tr.es militares con grado de capitn o superior a l, para juzgar los crmenes cometidos por vagabundos o malhechores reconocidos, a los ya condenados a penas aflictivas o infamantes, desde el punto de
vista de la competencia en razn de la persona, y los crmenes de rebelin contra
las fuerzas armadas, contrabando armado, falsificacin de moneda y asesinato
preparado por una banda armada, desde la perspectiva de la competencia material. La instruccin preparatoria, hasta la decisin de la Cmara de acusacin,
que, en su caso, enviaba el asunto a la Corte especial, segua las mismas reglas que
las estudiadas para el procedimiento comn y era llevada a cabo por las mismas
autoridades judiciales. El procedimiento definitivo, aun realizado ante un tribunal especial, era tambin oral, pblico y contradictorio, al igual que ante el jurado de acusacin. La sentencia era irrecurrible, pronunciada por mayora de votos
(la paridad beneficiaba al acusado), y estaba excluido tambin el recurso de casacin.
,
Otra institucin especial, esta vez simptica y pintoresca, era la del Jurado fam.iliar, para juzgar los delitos y contravenciones de los hijos no casados de una familia, conformndose el tribunal con el juez de paz, como juez permanente, y los
miembros de la familia, como jurado accidental; la condena necesitaba el exequ-

139 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho prncesal penal, t. I, ps. 143 y ss., parafraseando a GATrait therique et pratique d'h1structlon criminelle, t. III, n!l 763, ps. 3 y s., quien
sintetiza admirablemente la base ele la reforma del sistema inquisitivo.
RRAUD,

358

III. El Cdigo de 1808 se transform en la legislacin procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la transformacin del
enjuiciamiento penal en Europa continental durante el siglo XIX. No
obstante, durante ese mismo siglo sufri algunas modificaciones.
Hasta promediar el siglo las modificaciones ms notables tocaban
al procedimiento definitivo.
A pesar de que la carta constitucional de 1814 introdujo expresamente la garanta del juez natural y la prohibicin de las comisiones y tribunales extraordinarios, los tribunales especiales subsistieron merced a una autorizacin de la misma carta, hasta desaparecer en 1817, al no ser renovada la ley que los autorizaba
y, definitivamente, en 1830, cuando la carta constitucional los prohibi directamente, sin aclaracin alguna.
En 1835 se estableci el voto secreto ,de los jurados, en procura de lograr mayor independencia de juicio. En 1832,1>!os jurados fueron autorizados a reconocer,
de oficio, la existencia de circunstancias atenuantes en favor del acusado. Al mismo tiempo, se reform reiteradamente (1831, 1835, 1848 1853) el nmero de votos necesarios para decidir en contra del acusado, sucesivamente 7, es decir, 2 por
sobre la minora, nuevamente la simple mayora, 9 votos, 8 votos y, por fin, el regreso al principio de la simple mayora.
En 1856, dada la prctica en apelacin de leer los resmenes y notas del actuario sobre el debate en primera instancia, se estableci que esas notas fueran
visadas por el presidente de la Corte dentro de los tres das de pronunciada la sentencia. Ella repercuti en un avance del valor de la escritura para los juicios
correccionales y de faltas, nicos cuya decisin final era apelable.
En 1868 se admiti que el recurso de revisin pudiera ser intentado despus
de la muerte del condenado, y, adems, se permita el recurso tambin en caso de
penas correccionales que importaran privacin de libertad o la privacin total o
parcial de los derechos cvicos, civiles o familiares del condenado.

Los principales problemas, sin embargo, no residan en la reglamentacin del juicio definitivo, sino, por el contrario, en la instruccin preparatoria y en el procedimiento intermedio establecido para
valorar sus resultados: la primera era atacada polticamente por su
estrict~, procedencia inquisitiva, que no daba chances al imputado
para ensayar una correccin del rumbo de la persecucin penal y lo
colocaba en total desigualdad con los rganos pblicos encargados de
perseguirlo penalmente, al punto de que la misma jurisprudencia,
sin modificacin alguna ge la ley, comenz a concederle ciertas facultades de impugnacin de las decisiones del juez; el segundo, que
reemplaz al procedimiento ante el jurado de acusacin mostraba
tlaramente la inutilidad del paso previo ante la Cmara de consejo,
ti.Ominada por el juez de instruccin que haba practicado la investigacin.

359

E. La reforma del sistema inquisitivo

En 1856, la reforma suprimi la Cmara de consejo y transfiri sus atribuciones al mismo juez de instruccin, y acord al ministerio pblico, a la parte civil y
al imputado recursos contra las decisiones que, sobre la instruccin, emita el
juez. En par1y::ular, el imputado pudo recurrir las decisiones del juez sobre sus demandas de libertad provisional.
Entre 1855 y 1865 fueron modificadas todas las reglas referidas al encarcelamiento preventivo y a la libertad provisional. La ley de 1865 represent una liberalizacin total en esta materia: permiti al juez de instruccin, en todos los casos, decretar la libertad provisional con la obligacin para el Iberado de presentarse al juicio toda vez que fuera necesitado, y a soportar, eventualmente, la ejecucin de la condena; lo facult a solicitar una caucin para estos casos y ya antes, en 1848, se haba decidido suprimir el lmite mnimo establecido; dispuso en
materia correccional, cuando la pena amenazada no superara los dos aos de prisin, la libertad como obligatoria cinco das despus del interrogatorio del imputado (libertad provisional de derecho); regul la incomunicacin y sus lmites, permitiendo que el juez la ordenara expresamente por diez das, con posibilidad de
renovacin; la solucin sobre estos incidentes de libertad era recurrible para el
imputado y sobre el recurso decida la Cmara de acusacin, segn ya antes haba sido establecido.
Poco antes, en 1863, se produjo una modificacin de importancia en la instruccin: se admiti el procedimiento de citacin directa para los delitos correccionales descubiertos en tl}grante. Medi~nte este procetj.i~ento, el procurador
imperia,l poda someter ests delitos dire~tamente ante el tribunal de polica correccional, consignando al imputado. La ley produjo excelentes efectos en cuanto
a la simplificacin y aceleracin del procedimiento penal140.
La circUnstancia de que las ley' extranjeras que recibieron el sistema del Cdigo de 1808 encararan una decidida liberalizacin de la instruccin preparatoria, movi, en 1878, a iniciar los estudios para una profunda reforma del Cdigo
en este aspecto; el proyecto fue presentado en 1879, pero recin se transform en
ley en 1897 (la llamada ley Constans). Esta ley transform toda la instruccin, que
dej de ser secreta para el imputado, tuvo oportunidades concretas de contradiccin, admiti el defensor desde el comienzo del procedimiento y oblig a comunicarle los actos de instruccin que eran llevados a cabo, regul el interrogatorio
del imputado obligando a transmitirle, antes de su declaracin, la imputacin
que se le efectuaba, le otorg concretamente la facultad de abstenerse de declarar
sin que ello perjudicara su posicin en el procedimiento, exigi la presencia del
defensor en los interrogat9rios y careos del imputado, a menos que se renunciara al ejercicio de esta facultad, .Prohibi la incomunicacin del imputado con su
defensor, que siempre poda asistirlo y conferenciar con l, le otorg el derecho
al defensor de tener los autos a la vista antes de cada declaracin del imputado, y
a ste, como al ministerio pblico y a la parte civil, de enterarse de las peritaciones y poder designar perito contralor; en fin, la ley constituye una nueva versin
del Cdigo de 1808 en lo referente al reglamento de la instruccin preparatoria
que, definitivamente, borr casi todos los rastrosde la Ordenanza de 1670 que en
ella haban quedado.

140 Cf. EsMEIN, Histoire de la procdure criminelle en France, p. 579.

360

S. Insercin en la historia poltica

4. La reforma procesal penal del siglo XIX en

Europa continental

I. El Cdigo francs de 1808 sirvi de modelo para la reforma del

sistema inquisitivo en Europa continental. A impulso de la expansin

de la ideologa revolucionaria, republicana, por una parte, y de la dominacin napolenica, por la otra, el movimiento reformista alcanz
carcter general durante el transcurso del siglo XIX, perodo durante
el cual, prcticamente, la transformacin alcanz a todas las leyes
procesales penales en el mbito territorial indicado. El nuevo sistema
dio en llamarse si.sterna. inquisitivo refornwdo141 o sistema. mi.xtol42 por
sus caractersticas esenciales; en realidad, l supone el acogimiento
de los principios esenciales instituidos por la Inquisicin, la persecucin penal pblica. de los atentados a las reglas bsicas de convivencia
social (hechos punibles) y la afirmacin de que el fin inmediato del
procedimiento estriba en la a.veritJua.cin objetiva de la. verdad histri.ca, y, al mismo tiempo, la degratlacin de es.tos principios como absolutos, para transformarlos en meramente relativos, p1.les cedieron ante la. afirmacin de ciertos valores individlla.les referentes a. la. di.gni.da.d
hllma.na., valores colocados por arriba de aqullos en la gradacin jurdica y tica. Para la Inquisicin, todo medio era admisible a fin de
descubrir la verdad histrica y tornar eficaz la persecucin penal (por
ejemplo, la tortura), mientras que el nuevo sistema prefiri renunciar a esas metas si, para alcanzarlas, era necesaria apelar a ciertos
mtodos reidos con la dignidad y seguridad de la persona individual (por ej., prohibicin de la coaccin para lograr la declaracin de
una persona contra s misma, libertad de defensa, etc.). En definitiva,
se intentaba, en la persecucin penal, desmantelar los efectos odiosos
del Estado absoluto sin dejar de reconocer, sin embargo, la necesidad
de perseguir de oficio aquellos atentados graves contra el orden y la
paz social. El aforismo salus pllblica. sup1:ema. lex est dej de regir co-

141 Cf. GSSEL, La defensa en el Estado de Derecho, P parte, A, ps. 220 y siguientes.
142 Cf. VLEZ MARrcoNDE, Derecho procesal penal, t. I, caps. I, III, p. 22 y cap. III, p. 93;
GARRAUD, Trait therique et prati.q'Lle d'instruction criminelle, t. I, II, n 21 y ss.; ps. 20 y
ss. Es necesario recordar que slo la gran confusin que existe en nuestro sistema de
administracin de justicia penal ha permitido a algunos de nuestros autores, con evidente err..or histrico y conceptual, denominar como "sistema mixto" al que rigi en el
'Orden nacional -y an rige residualmente- o en alguna provincia que lo sigui, o lo
reform tibiamente, denominacin que no puede pretender uso universal, aunque se
' la emplee como tal, confundiendo al lector (Cf. DERIGO, Lecciones de Derecho procesal,
cap. I, V, A, 7, p. 74, y C, 5, p. 104).

361

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

mo mxima absoluta, para dar paso a un compromiso esencial entre

la necesidad del Estado de reprimir los atentados al orden social bsico y los derechos mnimos intangibles que deba poseer una persona dentro de una organizacin social, para no 7 ser absorbida totalmente por ella y representar tan slo un medio para el cumplimiento de los fines del Estado.
A fin de lograr la armona propuesta por este compromiso poltico, entre el inters del Estado por reprimir y el individual por la vida, la libertad y el honor, se debi acudir, necesariamente, a cierta
mixtin formal, para dar oportunidad al poder penal del Estado, ejercido por sus rganos de persecucin, de realizar su fin, y, al mismo
tiempo, conceder armas suficientes a los individuos para oponerse a
l; de all la divisin esencial del procedimiento en dos secciones netamente diferenciadas: la instruccin preparatoria, marcadamente
inquisitiva, y el juicio, marcadamente acusatorio. En verdad, cuando
las ideas se aclararon por su racionalizacin, se advirti que se trataba de realizar un sistema inquisitivo en esencia -por los principios
materiales que lo informaban- bajo formas acusatorias' (acusatorio
.,
meramente formal); ello se advierte, aun en la actualidad, no bien se
obser~a que, en realidad, el poder penal sigue perteneciendo al Estado en su totalidad, quien per,~,igue la aplicacin de ese poder y lo aplica, y desdobla esa labor en dos func}9nes, que pone en cabeza de distintos rganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una
defensa eficaz, y evitar que quien juzga sobre la existencia de una infraccin y aplica el poder penal sea tambin quien afirma la existencia del injusto y pide la aplicacin de la ley (acusatorio formal). En
cambio, segn ya hemos visto en nuestra ojeada histrica, el mtodo
acusatorio material de realizacin del Derecho parte de la base de limitar al Estado en su poder de coaccin penal, al hacer depender su
puesta en movimiento y aplicacin de una expresin de voluntad
particular, ajena a l.
Sobre esta comprensin fundamental le era absolutamente necesario al Estado -como perseeutor penal- contar con un perodo en el
que, cuidando de no lesionar gravemente los derechos fundamentales del individuo, pudiera investigar sin mayores trabas formales la
realidad acerca de un injusto que no haba observado, y, por tanto,
deba reconstruir para formar su decisin acerca de la demanda para
la aplicacin de la ley penal, pues incluso esa decisin, la de someter
al individuo a un juicio pblico, tomada sin fundamentos suficientes,
lesiona al individuo imputado en su honor y libertad; de all la justificacin de la instruccin preparatoria. Sentado ello, la necesidad de

garantizar los derechos fundamentales del individuo y, por consiguiente, de limitar el poder del Estado tambin en este perodo, dio
por resultado la regulacin jurdica imprescindible de la instruccin.
preparatoria. e, incluso, la necesidad de otorgar al imputado algunas
posibilidades de defensa durante ella.
Sin embargo, los elementos de prueba colectados en ese perodo
preliminar deben carecer de valor, en general, para fundar la decisin finul de absolucin o condena; slo pueden servir, como se dijo,
para que el Estado prepare convenientemente la promocin del juicio pblico, acuse al infractor y prosiga de esa manera la persecucin
penal, o, al contrario, decida la clausura de la persecucin, por carecer de los elementos suficientes y necesarios para fundar una acusacin. De all la naturaleza preparatori.a de la instruccin preliminar y
de sus actos.
Si se prescinde del juicio de control sobre la acusacin, como id" y sobre la legalidad de la clausunea para provocar el juicio pbiico,
ra anticipada de la persecuci~ penal, en el primer caso (acusacin
fundada), el proceso continuaba con la apertura del procedi'rniento
principal (llamado tambin jlli.cio o instnlccin definitiva.), perodo
procesal que reuna todos los rasgos formales tpicos del sistema acusatorio: publicidad popular y oralidad de los actos del debate, presencia ininterrumpida en l del acusado -y su defensor-, del acusador
y de los jueces llamados a dictar la sentencia, plena libertad de defensa y paridad de facultades entre acusador y acusado, correlacin
entre el objeto de la acusacin, el del del;:>ate y el de la sentencia, rechazo del sistema de prueba legal en la valoracin de los medios de
prueba incorporados al debate, nicos idneos para fundar la sentencia. As se complet la idea fundamental de la reforma procesal penal
del siglo XIX.

.{

362

Vale la pena agregar que la legislacin francesa tambin influy en la forma

de legislar, pues la separacin neta entre el Derecho material y el Derecho procesal en cuerpos legislativos distintos (autonoma legislativa) presidi la labor legislativa de la poca y la actual, y transform el mtodo anterior que una todo el Derecho penal (considerado en forma amplia) en un nico cuerpo legal.

II. No es posible aqu entrar al detalle de todas las legislaciones nacionales que en Europa continental consolidaron el nuevo sistema.
Baste sealar que, durante el siglo, se transformaron todas las legislaciones nacionales de Europa continental. Tal transformacin no coincidi slempre con la divisin geogrfica actual, pero, sobre la base del
logro de la unidad nacional, tal como ahora la conocemos, se cita los
, ejemplos de los cdigos procesales penales de Austria (1873), Alema'nia (1877), Espaa (1882), Norueg~ (1887), Hungra (1896) e Italia

363

E. La reforma del sistema inquisitivo

5. Insercin en la historia poltica

(1913), aunque en este ltimo caso es preciso aclarar que las nuevas
ideas ya haban ingresado totalmente en los cdigos regionales antes
de la unificacin italiana 143.
El sistema consolidado se caracteriz por un rgreso a la jurisdiccin penal ejercida por tribunales integrados, aun parcialmente, por
jueces populares, no profesionales o accidentales, es decir, que no
pertenecan al aparato burocrtico estatal para la administracin de
justicia.
La persecucin penal pblica fue la regla y su monopolio qued
en manos de la magistratura conocida bajo el nombre genrico de
ministerio pblico, con lo cual la funcin del Estado en materia penal -la administracin de justicia penal- no se limitaba slo a la
tarea de decidir, sino que tambin se extenda a la de perseguir penalmente (la organizacin de una polica cri'rnina.l, represiva. o judicial
deriva de esta funcin).
Dicho de manera gen~ral, se produjo una separacin formal entre
la funcin de decidir -aplicando la ley penal- y la de perseguir penalmente -requiriendola aplicacin de esa ley~r:yi)e co~dicion el
ejercici? de la primera de esas funciones (jurisdiccional) al de la ltima nombrada (ne proceclat ilt.de:r e.T officio -correlacin entre la acusacin y la sentencia-).
Se reconoci la dignidad del impv.tado como persona humana y
sujeto de derechos durante el procedimiento, con facultad de defenderse, incluso desde el comienzo del procedimiento (instruccin preparatoria). A tal efecto, y para equipararlo al rgano pblico encargado de la persecucin penal, se permiti la asistencia de un defensor
y, en algunos casos, tal asistencia se convirti en un presupuesto procesal, sin cuya intervencin la eventual sentencia de condena padeca de un vicio esencial que motivaba la casacin. Se consider al imputado como inocente hasta tanto una sentencia firme de condena
no lo reconociera como"culpable, y se prohibi toda aplicacin de una
pena no impuesta por sentencia firme. De all que se lo tratara como
inocente, razn por la cual la ,aplicacin de medios de coercin pro-

cesal estuvo limitada y estrictamente regulada por la ley, al solo efecto de hacer posible el procedimiento, sus fines y su resultado. De all
tambin que se exigiera la certeza para arribar a una condena (i.n dubio pro reo), esto es, no se impusiera al imputado la carga de verificar
su inocencia, sino, por el contrario, se afirmara la necesidad de descartar racionalmente toda probabilidad de inocencia para poder condenar. Por ltimo, fueron suprimidos todos los mtodos crueles de
investigacin de la verdad, o los que afectaban la dignidad de la persona, prohibiciones que, incluso, se imponen al objetivo de averiguar
la verdad histrica sobre el hecho imputado.
Se suprimi la valoracin legal de los medios de prueba, y se adopt, segn los casos, el antiguo sistema de la ntima conviccin, propio
de los jurados populares, o el ms moderno de la libre conviccin o
sana crtica racional.
El procedimiento se dividi en tres fases. La investigacin prelirni./
na.r (procedimiento prelninar 9' instrllccin preparatoria.), cumplida,
segn los casos y las leyes particulares, unas veces por el mismo ministerio pblico con control jurisdiccional sobre los actos de coercin
y de prueba que pudieran ser incorporados al debate, y otras por un
juez de instruccin, en forma escrita, limitadamente pblica y limitadamente contradictoria, con el nico fin de conseguir los elementos
que permitieran decidir acerca de la promocin del juicio penal por
acusacin o clausurar all la persecucin penal, por carecer de fundamento; el procedimiento interm.edio que permite juzgar acerca de la
seriedad de las conclusiones de la instruccin preparatoria, es decir,
sobre el fundamento y viabilidad del requerimiento de apertura del
juicio penal o de clausura de la persecucin; el procedimiento principal, llamado tambin juici.o o i.nstrllccin defi.nitiva., cuyo eje central
era un deba.te oral, pblico, plena.rnente contradictorio y continllo, sobre
la base del cual se fundaba la decisin judicial acerca de la acusacin,
y, por tanto, el fallo de absolucin o la condena.
La decisin final era, por lo general, inimpugnable en lo que se refiere g. la reconstruccin histrica de los hechos sobre la base del debate. El recurso nico y tpico era el de ca.sa.ci.n, que slo versaba sobre la correcta aplicacin de la ley, penal y procesal. Existieron, sin
embargo, excepciones144, las que, a su vez, funcionaban excepcionalmente en los mismos cqdigos que las aceptaban.

143 Cf. en general, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. N, n 5, ps. 144
y ss., quien resume los principios generales de cada una de las legislaciones citadas y
cita bibliografa til. En particular, para Austria, cf. RoxrN, Strafverfahrensrecht, 19u ed.,
75, C, ps. 430 y ss.; para Alemania, RoxrN, Strafve1fahrensrecht, 70 y 71, ps. 461 y ss.;
PETERS, Strafprozefl, 11, V, y 12, ps. 59 y ss.; HENKEL, Strafve1jahrensrecht, 10, 11, 12,
13 Y 14, ps. 41 y ss.; MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. I, Introduccin, 2,

A, ps. 35 y ss.; para Italia, MANZINI, Tratado, t. I, lu parte, cap. I, n 8, ps. 96 y sif?Llientes.

144 Por ejemplo: en Alemania es posible apelar (recurso amplio comprensivo de la

impugnacin del captulo fctico del fallo: Be:t'Ltflmg) las sentencias emanadas de los tri-

364

365

F. El siglo XX y la actualidad

La absolucin era libre en todos los casos y, por tanto, impeda una
persecucin penal posterior sobre la base de la misma imputacin (ne

bis in idem.}. No obstante ello, los cdigos admitan el recurso de re-visi.n a favor del imputado, que permita revocar condenas gravemente sospechadas de injusticia sin sujecin a plazo alguno; pero hubo
tambin aquellos que lo admitan en contra del imputado, en los cuales el principio citado alcanzaba slo valor formal145.
Como ejemplo de las transformaciones nacionales en el ~bito del Derecho
procesal penal, slo consignar algunos datos histricos de aquel que ms conozco, el Derecho procesal penal de Alemania.
Ya conocemos quines fueron los precursores e introductores del ideario iluminista en Alemania y sus logros iniciales, tales como la supresin de la tortura
fsica, proceso similar a las reformas que sufri la Ordenanza francesa de 1670,
en los ltimos aos de su vigencia, anteriores a la Revolucin14f:i. Para el cambio
total faltaran algunos aos ms.
Una primera aclaracin indica que el Code d'instruction crimi:nelle de 1808 rigi directamente en una parte del territorio de Alemania, Renania prusiana, en la
"orilla izquierda del Rhin", hasta 1849, al influjo de la dominacin napolenica
(NAPOLEN, precisamente, fue derrocado en ese ao).
Influencia directa de la Revolucin
Francesa
,
.,
.y su acta/ d'e.;i:l'declaracin de derechos ciudadanos fue el movimiento poltico que culmin en la Asamblea de
Frankfrt, reunida en la Pclulshirche el 27/12/1848, que dio a luz los "Grundrechte
des deutschen Volhes" (Derechos fundamentales del pueblo alemn), en donde ya
se adverta que "en causas penales,Tegir el proceso acusatorio". La Asamblea Nacional de Frankfurt dict despus la Constitucin imperial de Frankfurt el
28/3/1849. Estos dos instrumentos permitieron superar la subsistencia del sistema inquisitivo en Alemania a travs, fundamentalmente, del preuflische Krin1inalordnu.ng del 11/12/1805 y del bayerische Prozeflordnung de 1813: el golpe de gracia introdujo el tribunal de jurados (Schwurgericht), prohibi los tribunales de excepcin (Ausnahm.egerichte), condicion la actuacin de la jurisdiccin a una excitacin extraa (proceso acusatorio: AnhlageprozejS) y, como consecuencia de ello,
al mantener el sistema de persecucin penal pblica, estableci el ministerio
pblico (Staatsa:nwaltschaft); otros logros se refieren a la proteccin del impl.ltad9,

5. Insercin en la historia poltica

exigiendo la orden judicial para su detencin y encarcelamiento preventivo, y a

la definitiva introduccin de la publicidad y la oralidad del procedimiento principal o juicio.
Conforme a ello, los estados particulares que constituan Alemania transformaron las leyes que gobernaban la persecucin penal: Bavaria en 1848 y 1861,
Prusia en 1849, Baden en 1864, Wrttemberg en 1868, etc. En este movimiento se
inscribe Austria en 1873 (Osterreicl1ische Straf]Jrozeflonlnung). El modelo que abarc todos los principios antes nombrados, ms la correcta introduccin de la inmediacin y concentracin en el debate y, parcialmente, la instruccin dirigida por
un juez de instruccin, se conoce en Alemania como reformierter deutscher Strqf
prozefl (proceso penal alemn reformado), pues, segn explicamos, constituy la
superacin de la Inquisicin, aunque conserv, sin embargo, sus principios esenciales: la persecucin penal pblica y la meta inmediata del procedimiento dirigido a averiguar objetivamente la verdad histrica.
Producto del proceso poltico que condujo a la unificacin de Alemania son la
Ordenanza procesal penal, sancionada el 1/2/1877 (deutsche StrafprozeJfordnung)
y la Ley orgnica judicial, sancionada el 27/1/1877 (Gerichtsverfassllngsgesetz),
ambas vigentes desde el 1/10/1879), las que, junto a la Ordenanza procesal civil
(deutsche Zivilprozeflordmmg) y a la Ley cite concursos (Konlrnrsordnung), sancionadas el mismo ao, constituyeron, a la-i:vez, el resultado final de las ideas reformistas del siglo en materia procesal y la consecucin de un alto inters alemn por
lograr la unidad de la jurisdiccin, anteriormente disgregada en los distintos estados alemanes.
En los textos sustancialmente idnticos del 22/3/1924, despus de
la Primera Guerra Mundial, y del 12/9/1950, despus de la Segunda
Guerra Mundial (Vereinhei.tli.chungsgesetz), esas leyes procesales penales rigen todava, aunque que con reformas147.

f. EL SIGLO XX Y LA ACTUALIDAD

El siglo que nos ha tocado vivir es mucho ms modesto, ms conservador que el anterior, al punto de que, admitido el error que puede surgir del hecho de que el observador est todava inmerso en l,
deba caracterizrselo, polticamente, como poca de transicin. Si dejamos aparte, por un lado, la gran elabora,cin doctrinaria del sistema
en miras a la reformulacin dogmtica de sus reglas y, por el otro, las

bunales municipales, el juez municipal (Amtsrichter) y el tribunal de escabinos

(SchO.ffengericht), rganos jurisdiccionales inferiores en la organizacin judicial alemana, 312, Ordenanza procesal penal, cf. MAIEH, La Ordenanza procesal penal alemann.
vol. II, ps. 272 y ss. El principio, sin embargo, sigue siendo el mismo: la nica instancia para los hechos.
145 Caracterstica del Derecho procesal penal alemn, 362, Ordenanza procesal penal (cf. MAIEH, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, ps. 306 y ss.). Acerca ele la
discusin poltica sobre el alcance de la regla, cf. BAUMANN, Sobre puntos de partida dogmticos cl{f'erentes, p. 173; MAIEH, Conclusiones bsicas, ps. 367 y s.; y MAIER, Rechtsstantliches Denhen uncl Wiederm~f1whme des Ve-rfahrens zuwigunsten des Angehlagten, ps. 789
y siguientes.
l4f:i Ver E, 1.

147 Cf. MAIEH, La Ordenanza pocesal pennl alemana, obra que contiene una traduccin completa de la ley procesal penal de la Repblica Federal de Alemania, con las
reformas producidas hasta 1973; la ley de organizacin judicial traducida, en La ley ele
organizacin de los tribvnales de la Repblica federal de Alemania, ps. 115 y ss.; recientemente, G0MEZ CoLOMEH, El proceso penal alemn, con un texto ms actualizado de la Ordenanza procesal penal y la Ley ele organizacin judicial de la Repblica Federal de
Alemania. Ninguno ele estos textos en castellano refleja el actual estado de la Ordenan' 4a procesal penal y de la Ley ele organizacin judicial alemanas, pero el de GMEZ CoLOMEH es el que ms se aproxirna a su estado ,ctual.

366

367

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

reformas parciales y efmeras que sobrevinieron a impulsos de sistemas de organizacin poltica infecundos y siniestros -el autoritarismo corpor,,ativista (fascisrno)-, o a problemas momentneos -el fen. meno del terrorismo-, son escasas las variacion~s de contenido y estructura que. revela el sistema de enjuiciamiento penal del siglo XX
respecto de su antecesor. Antes bien, puede decirse que, culturalmente, la labor se centr en la defensa y desarrollo de los principios establecidos durante el siglo anterior, sobre todo despus del remezn
que sufrieron, aun cuando parcialmente, por la aberrante aventur.a
blica y poltica del fascismo y el nacionalsocialismo. Importantes
son, por ejemplo, la Decloradn llniversal de los derechos del hornbre
(1948), la Declaracin o:m.eri.cana de los derechos y deberes del hornbre
(1948), el Pacto internaci.onal de derechos ci'viles y JJOlticos (1966), la
Convencin americana sobre derechos hllmanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica (1969) y la Cornwncin europea sobre salvaguarda de los derechos del hombre y de las li.bertades fnnda:mentales (1950), de indudable repercusin en los sistemas nacionales de persecuci~ penal. Empero, a decir verdad, ellas no repre,sentan innov;p:cnes polticas profundqs respecto de lo ,Y consolidado culturalmente en esta materia:
lo ms importante de ellas resulta ser la jurisdiccin internacional, a
la que los estados voluntaria,:i:nente se someten y, consecuentemente,
la aparicin de un sistema de proteccin internacional para los derechos humanos, que culmina en tribunales internacionales sobre la
materia, cuya decisin, aceptada su jurisdiccin genricamente o para el caso individual, es vinculante para el Estado.
La afirmacin del derecho de defensa para el imputado, aun durante la investigacin preliminar, con todo lo que ello implica, la oralidad, publicidad y continuidad del juicio penal, la proscripcin de
los mtodos cruentos del interrogatorio del imputado y de los rganos de prueba y la inadmisibilidad de ciertos mtodos para lograr elementos de prueba son todas adquisiciones culturales definitivas del
siglo XIX. Se podr decir que este siglo debi volver una y otra vez sobre ellas, pues una y otra vez las formas que adoptaron diversos estados para gobernarse las desconocieron en los hechos, incluso que en
la actualidad se sigue atentando contra esas conquistas humanas en
gran cantidad de estados nacionales de nuestra propia rbita cultural, pero el regreso sobre ellas ya no es una tarea de imposicin cultural, sino de afirmacin prctica, de perfeccionamiento de las regulaciones jurdicas y de bsqueda de los medios de control que permitan afirmar como regla emprica, lo que en el Derecho y en la tica ya
fue establecido hace tiempo. En este sentido, lamentablemente, que-

da mucho por hacer: muchos pases de nuestro mbito cultural no

han alcanzado un mnimo de regulacin jurdica que permita la realizacin efectiva de estas conquistas y otros, que las han alcanzado,
no han logrado erradicar viejas prcticas de los rganos de persecucin penal o de los organismos de seguridad del Estado, que se empecinan en desconocer en los hechos estas conquistas humanas; si hasta.se ha "inventado", modernamente, formas ms groseras de eliminarlas como la de evitar del todo el proceso penal, sancionando sin l
con el encierro y hasta con la muerte148. El superar esta hipocresa,
que se revela en la afirmacin abstracta de un Estado de Derecho y
en la realizacin total o parcial de uno de terror o policaco, es, segn
creo, la tarea principal de este siglo y del que vendr. Se trata, sin duda, de una tarea ingrata, porque ya no reside en dar a luz las grandes
ideas, en ilustrar los principios de un gran movimiento poltico para
la persecucin penal, sino, por el contrario,
en establecer los medios
/
idneos para llevarlos a cabo cofnnmente en la realidad cotidiana.
Siguiendo este derrotero es que -en el fondo, quiz a instancia de
la gran hecatombe humana que significaron las dos guerras mundiales, en especial la segunda149_ la segunda mitad de este siglo, en la
que nosotros vivimos, se aparta cada vez ms de la labor especulativa dogmtico-jurdica que caracteriz a su primera mitad, para ingresar de lleno a la crtica de las instituciones penales y a la bsqueda de
medios racionales de actuacin del poder penal del Estado. Por encima, entonces, de la labor dogmtica, hoy se nota el excepcional vigor
de los esfuerzos poltico-criminales para racionalizar el poder penal
del Estado -ms all de las diferencias de enfoque-, uno de cuyos
sectores integrantes es el Derecho referido a la persecucin penal.

l48 El fenmeno en la Repblica Argentina descripto por RoUQUI, El poder militar en

la Argentina (1976-1981), ps. 72 y ss. La realidad, o parte de ella, en Informe de la CONADEP, Nunca ms; Informe de la OEA sobre la situacin de los Derechos Humanos en la Argentina, eptre otros.
l49 Para advertir el sacudimiento brusco en la cspide de la teora jurdica, nada mejor que la confesin de Gustav RADBRUCH, Erste Stelhmgnahme nach dem Zusm11n1en;bf'11.ch, 1945, sobre el abandono del positivismo jurdico, que se repite en Gesetzliches
Unrecht imd bergesetzliches Recht, 1946, intro9lucido en su Rechtsphilosophie.

368

369

1. La poltica criminal

Los resultados insatisfactorios de la actuacin del poder penal del

Estado respecto de sus propios fines -la prevencin del delito- y el
desarrollo creciente de los datos que las ciencias empricas arrojan so-

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

bre el sistema penal del Estado, modificaron por completo el sentido

con el que los juristas aprecian la poltica criminal. Desde la obseruacin retrqspectiva., vlida para alcanzar los criterios bsicos de un ordenamiento jurdico determinado, fijo en el tiempo y en el espacio,
que gui la especulacin jurdica de la primera mitad del siglo, se pas bruscamente a la observacin prospectiva., para construir un sistema de criterios bsicos de un sistema penal que funcione de acuerdo
con los fines propuestos. Y, por otro lado, para evitar una transmisin
ciega de fines polticos de un grupo, por mayoritario que sea, a la legislacin del Estado, que utilice su poder penal, en realidad, slo para reprimir a los adversarios o disidentes, se acude a los datos que cada vez con mayor intensidad y dedicacin al problema penal arrojan
las ciencias empricas, en un intento por racionalizar el empleo de
ese poder penal para conseguir fines consentidos genricamente por
quienes viven en ese Estado1so. Con ello queda dicho, de pasada, que
este consenso general ha limitado las metas que persigue el Derecho
penal, y reducido tambin su funcin como instrumento de control
social.
/
~a tarea que la poltica criminal actual cumple puede, as, resumirse segn el itinerari~ histrico seguido: funciona crticmnente sobre
los institutos jurdicos vige:g.tes, de la mano de los resultados que ellos
han producido en la prctica con(:'.:reta, en los hechos, y, a partir de
all, propone su reemplazo o modificacin, segn mtodos racionales
que pretenden tener firme fundamento en investigaciones empricas
acerca de los probables resultados que producirn en el mundo.
Operando de esta manera, la poltica criminal compens la quietud natural de la dogmtica jurdica frente a las condiciones sociales
variables; en efecto, la euforia actual por la poltica criminal, en el
sentido expresado, le ha agregado a la ciencia penal una dinmica indudable, de la que la dogmtica carece por su necesario formalismo,
y el apego a valores y conceptos que, de alguna manera, estn previamente fijados por el sistema positivo aplicable151. Ntese que la ten-

dencia hoy dominante, que ha dado en llamarse poltica criminal,

opera desde el exterior del sistema hacia l, observando sus fallas e
intentando corregirlas, mientras que la dogmtica jurdica parte del
sistema vigente, al que estabiliza, para producir sus efectos fuera de
l, en la vida real.

150 Sobre el consentimiento, como signo tico-social que permite identificar un orden jurdico (o la pena) no slo como existente sino como obligante, cf. Nrno, Los lm ites de la responsabilidad penal, cap. III, ps. 205 y ss.; WELZEL, Die Frage nach der Recl1tsgeltung.

2. Los principales problemas actuales de la

poltica criminal

Para arribar a las modificaciones que el final de nuestro siglo propone al sistema de enjuiciamiento penal recibido del anterior, es preciso detenerse, por lo menos brevemente, en los principales problemas que ha detectado o con los que se debate la poltica criminal
actual al valorar la aplicacin del poder penal del Estado. Ello sugiere que el "problema penal", desde el punto de vista poltico, es nico
y alcanza a todos sus sectores componentes, las ramas jurdicas en las
que, de ordinario, se divide el pG>der penal del Estado: Derecho penal,
procesal penal y de la ejecucin penal152.
a) Las formas de reaccin penal

Si eliminamos la crtica a la pena de muerte 153, ya porque ha desaparecido de las legislaciones positivas, prohibida incluso, total o parcialmente, por las constituciones estatales, o ya porque no funciona
como pena central del sistema, y se avizora su eliminacin definitiva
(afirmacin an ms fundada si la referimos a la prctica judicial y a
su ejecucin real), es la pena privativa de 1libertad (pena que caracteriz al sistema de reaccin penal de este siglo) la que hoy soporta los
embates fundamentales de la crtica poltica. A la par de la desazn
que provoc la frustracin de los esfuerzos por "humanizar" el encierro de seres humanos154, indicadores empricos fundan el aserto de

152 e( PETERS, Die strafrechtsgestaltende Kraft des Straj]Jrozesses, quien subraya la dependencia recproca que advertimos y hasta pretende fijar metas polticas en sentido
inverso al tradicional; ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1, D, II, p. 6.; ZIPFr, Kriminalpoli.tih,
en castellano, Introduccin a la poltica criminal. Entre nosotros, BINDER, Introduccin al
Derecho procesal penal, Primera Parte, II, ps. 37 y siguientes.
153 Al respecto cf. GARCA VALDZ, No a la pena de muerte; BARBERO SANTOS
pena de n1uerte: 6 respv.estas.

OTROS, La

151 Destaca el poder de estabilizacin y continuidad de la poltica jurdica que cumple la dogmtica, HASSEMER, Strnfrechtsdogmatih und Kriminalpolitih, ps. 178 y ss.; el papel conservador de la dogmtica, Nrno, Consideraciones sobre la dogmticajurdica, cap.
II, ps. 1 7 y siguientes.

ps. 184 y ss.; JESCHECK, La crisis de lapoltica criminal, ps. 45 y ss. Desde el punto de vista de la ms reciente propuesta ele "hu' :rjianizacin" institucionalizada, la "ideologa del tratamiento", confrontar sus crticas,
dudas, fracasos y necesidad ele persistir en e~e camino en KAUFMANN, H., Ejecucin pe-

370

371

' 154 Cf. KERNER, Strafvollzug wul fichfa.lligheit,

 5. Insercin en la historia poltica

F. El siglo XX y la actualidad

que la privacin de libertad no slo no cumple los fines preventivos

previstos para la pena sino que, adems, provoca a menudo efectos
contrarios a los pretendidos155.
Se ha d~tectado un proceso de "pri.si.onizacin'~ que no slo incapacita en mayor o menor medida al condenado para su vida posterior
en libertad, sino que, tambin, provoca cierto deterioro mental que
puede provenir de la internacin excesiva en un establecimiento carcelario 156. Desde el punto de vista de la efectividad, los datos empricos arrojan una cuota elevadsima de reincidencia, realidad posiblemente ms desalentadora si se tiene en cuenta la "cifra negra", esto
es, los delitos que, por falta de informacin y persecucin, no constan
en las estadsticas oficiales; los datos acerca de la distribucin de la
reincidencia tampoco emiten un dictamen favorable acerca de los beneficios de la privacin de libertad, ya que ella aumenta o disminuye
segn factores que no guardan relacin con la ejecucin de la pena
(grave aumento en las grandes ciudades con relacin a las pequeas,
drstica disminucin despus de los 35 aos de edad, ri,esgo mayor
en el perodo que sigue inmediatamente a la libetfcin) y, al contra;
?
/
rio, p~recen indicar como perniciosa su ejecucin (influencia decididamente benfica de l libertad condicional y de la condena condicional)157. A propsito de la eje<;:ucin, tampoco el gran movimiento de
los aos sesenta que inclin la balan.za de los fines de la pena hacia la
prevencin especial con su pena privativa de libertad "tratamiento",

nal y terapia social, cap. III, F, ps. 325 y ss. (all tambin un Desarrollo histrico de la ejecucin de las penas privati.vas de libertad, Apndice, ps. 339 y ss.); BERGALLI, La recada
en el delito: modos de reaccionar comra ella, P parte, cap. V, 5, ps. 154 y ss., y 2<l parte, cap.
V, 4, ps. 273 y siguientes.

15 5 Cf. GOFFMAN, Asylums. Essays on the social situation of mental patients and other inmates (hay edicin en castelano: Internados); ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas,
ps. 139 y siguientes.
156 Cf. CLEMMER, Prisonisation, ps. 148 y ss.; The prison community, ps. 298 y ss.; una
descripcin de este fenmeno en idtoma castellano, con toda la bibliografa adecuada
a su estudio, en: KAUFMANN, H., Ejecucin penal y terapia social, cap. 1, III, ps. 119 y ss.;
BERGALLI, Readaptacin social por medio de la ejecucin penal?, V, ps. 53 y ss.; La recada
en el delito: modos de reaccionar contra ella, 2u parte, cap. V, 4, ps. 273 y siguientes.
Un resumen terico insuperable y su contraste con investigaciones empricas fundadas en esta lnea conceptual en el informe institucional Deteriormnento mentale da detenzione.
157 Cf. La recidiva postpenitenciaria, estudio emprico comparado que revela los datos citados y una coincidencia sorprendente de los datos obtenidos, a la vez, en tres pases, con lo que sus resultados parecen adquirir valor universal; KERNER, Strafvollzug wzd
Rclifalligheit.

372

y postul la creacin de establecimientos de encierro "social-teraputicos", ha arrojado resultados halageos en relacin a la gran inversin que resulta necesaria para crear y mantener esos establecimientos, inversin que se sustrae a otros fines sociales tan o ms importantes, incluso para la prevencin penal (la educacin, por ejemplo),
tal que permita proseguir con optimismo esos proyectos, que hoy en
da continan, ms porque representan un paso decidido hacia la humanizacin del encierro, que por sus resultados satisfactorios 158 .
Nada de ello evit que el Derecho penal trabajara principalmente
alrededor. de la pena privativa de libertad. En verdad, este modo de
reaccin fue el remedio y la alternativa que el Derecho penal present para la supresin de la pena de muerte y de las penas corporales,
acuciado por la urgencia y utilizando una medicina que no haba experimentado, por eleccin, prcticamente, del mal menor 159 . Si a los
problemas sintticamente indica9,os agregamos el traslado prctico
inevitable de los efectos de la pena privativa de libertad a las personas cercanas al condenado, los efectos de etiquetamiento futuro para
el reo, tambin inevitables en el seno social, a pesar de que las normas jurdicas niegan enfticamente esas consecuencias, y sumamos
a ello la realidad de la mayora de los establecimientos de encierro,
tendremos una idea aproximada de la crisis del modo caracterstico
de reaccin penal de nuestro siglo, de su falta de fundamentos conforme a los fines confesados que persigue e, incluso, de su inhumanidad 160.
No corresponde a esta obra la exposicin acerca de las alternativas
y remedios materiales que son postulados frente a la pena privativa
de libertad. Basta decir que, en principio, los sistemas penales no con-

158 La sntesis del fracaso de la pena tratamiento fue expresada con mucha dureza,
en dos palabras: nothing worhs (nada funciona), atribuidas al criminlogo Robert MARTINSON (por su trabajo What worhs? Questions and answers about prison refonn, ps. 22 Y
ss.). En realidad, la frase nunca fue sostenida por MARTINSON, pero se convirti en un
clich utilizado contra la idea del tratamiento, cf. WALKER, Sense and nonsense abo1lt crime, 2 ed., cap. 11, ps. 202 y siguientes.
159 Cf.

FoucAULT, Vigilar y castigar, ps. 77 y siguientes.

160 Cf. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, ps. 34 7 y ss; BELOFF, Teoras de la pena: la justificacin imposible. Dos de nuestros principales juristas contemporneos han
producido un debate interesantsimo sobre los fines y la justificacin de la pena en ~l
mbito de la revista "No Hay Derecho", cuyo punto de partida y cuyo centro es, precisamente, la crisis de la pena estatal, en especial de la privacin de la libertad: Nmo, La
; iruidafrente a las penas, ps. 4 y ss.; ZAFFARONI, Vale la pena?, ps. 5 Y ss.; y, finalmente,
ambos autores bajo el mismo ttulo, Se acab{el debate, ps. 25 y siguiente.

373

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

siguen desprenderse todava de la privacin de libertad como pena

caracterstica, aunque las legislaciones positivas ms modernas comienzan a reemplazarla con significativo xito por la multa o por
9
ciertas formas restrictivas ele la libertad que, o bien no implican encierro, definido tradicionalmente, o bien lo limitan a ciertos perodos, y procuran incluso, en la mxima medida, evitar su ejecucin 161.
Modernamente, varios factores se han unido para engendrar soluciones que, al menos desde el punto de vista terico, representan un
intento de transformar el ncleo del sistema y no tan slo su periferia. Cualquiera que sea el alcance de las reformas postuladas y el punto de vista ms tradicional o ms radical con el que ellas son encaradas, todas las soluciones implican, tericamente, un desplazamiento
del sistema penal en su conjunto, tal como se lo concibe histricamente. La irrupcin repentina e incontenible de los intereses de la
vctima al sistema penaJ y de la reparacin como modo de solucin
del conflicto social que representa el delito amenazan c9n transformar al Derecho penal: .de un sisterr,ia de regulac}on del poder estatal
a otro cuyo .fin princiP,~l sea la sol{icin del conflicto y la reposicin
real de la paz social 162; la idea simple de sustituir la pena estatal por
otro modo de reaccin frente;al delito provoca el cisma, a pesar de las
dificultades para hallar el punto justo del reemplazo y de las crticas
que, fundadas en ello, permiten reconocer a la solucin como absolutamente problemtica an. El debate actual, sin embargo, es serio y
por primera vez se enfrenta, segn dijimos, con el meollo de la "cuestin penal", ponindola en crisis.

puticas, con las cuales se espera lograr efectos preventivos superiores a los de la
aplicacin de una pena, incidir en gran medida en la persecucin penal Hi3.

Todos estos cuestionamientos de la base de funcionamiento del sistema penal,

la pena estatal, refluyen en todos sus sectores: tambin en el Derecho procesal penal. Es un secreto a voces que la concepcin de la pena estatal determina directamente las caractersticas principales del sistema de persecucin penal: persecucin penal pblica, verdad"como meta del procedimiento, exclusin de la influencia del inters de la vctima, etc. Como ejemplo sinttico y concreto se puede citar, en nuestro Derecho positivo, la introduccin en el Cdigo Penal de la solucin
prevista por los arts. 76 bis y ss.: sspensin deljuicio a prueba; cualquiera que sea
el grado de acierto o de desacierto de esta solucin, ella, adems de representar
un siste1na sustitutivo de la pena estatal por otras soluciones reparatorias o tera-

b) La limitacin de los comportamientos punibles

El hecho de que el pensamiento actual postule el ejercicio de la tolerancia ideolgica como nico modo de convivencia pacfica, y el valor que, tanto jurdica como prcticamente, adquiere la condena
penal para el futuro del reo en el seno social, han incidido decisivamente para proponer la limitacin al mximo de la incriminacin de
los comportamientos sociales desviados. En el marco de esta lilnitacin dos son los problemas principales: la desincriminacin de comportamientos desviados, acorde con la afirmacin de ltimo remedio
para el control social que se postula para el Derecho penal 164 , y la correccin de los excesos que produce la descripcin abstracta de los
comportamientos punibles.
En el primer rubro se inscri9w1a limitacin de la reaccin penal
para el menosprecio de bienes "-:jurdicos objetivamente reconocidos
por un consenso general, la limitacin de la utilizacin del poder penal del Estado slo a ciertas formas muy claras de ese menosprecio,
la necesidad de afectar o poner en peligro concretamente ese bien jurdico, la exclusin de los hechos que no trascienden el mbito privado del agente y el reconocimiento de algn mbito tico propio para
la persona humana, que le impide cumplir con ciertos deberes (objecin de conciencia), aun cuando ellos estn reconocidos por el consenso general.
Al segundo rubro pertenecen ciertos, remedios dogmticos y prcticos que permiten reducir el mbito de lo punible definido en cada
tipo de la ley penal o evitar la reaccin. Los esfuerzos dogmticos
para afirmar que la adecuacin soci.al del hecho elimina la adecuacin
tpica, resta antijuridicidad al hecho, excluye la culpabilidad o, por lo
menos, la punibilidadHi5, representan B.n ejemplo de la primera
clase.

163 Mayores aproximaciones a la consecuencia de esta reforma podrn observarse,

ele la mano de institutos determinados del Derecho procesal penal, sobre todo en el pargrafo dedicado a la interve11clc511 de la vcthna en el procedimi.ento.
l61 Cf. JESCHECK, La crisis de la poltica criminal, V, 3, ps. 66 y ss. Un panorama en DE

SOLA DUEAS-GARCA ARN-HORMAZBAL MALARE, Alternativas a la prisin.

164 Cf. ~OXIN, Sinn 'Une/ Gremen stoatlicher Strafe, B, 1, 1, ps. 13 y ss. Sobre este problema se puede ver Decrirn inalizacin (INFORME DEL COMIT EUROPEO SOBRE PROBLEl\IAS DE LA
CRIMINALIDAD).

162 Cf. MAIER, El ingreso de la reporacin del clmfo como tercera va al Derecho penol orgentino, con el debate poltico,criminal actual y bibliografa relativa al tema:

' .' 165 FrORE, L'azione socialmente odecuaw 11el cliritto pena/e; resumido y en relacin a
nuestro problema, PETERS, Strafproze.f3, IV. 1, ps. 12 y siguientes.

374

375

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

Con prescindencia de la posibilidad de suspender el pronunciamiento (condena condicional o suspensin de la ejecucin), ya impuesta en ,el Derecho penal moderno, constituyen esfuerzos de la se;;
gunda clse aquellos que tienden a ampliar esta base de retroceso de
la punibilidad, como los encaminados a evitar la reaccin cuando el
hecho, en s punible, conduce de manera natural a una prdida del
goce de bienes jurdicos o a un sufrimiento para el agente equivalente o superior a la misma pena amenazada, o a someter a prueba al
agente, incluso suspendiendo la persecucin penal para meritar si se
puede prescindir de ella, mediante un sistema de advertencias e imposiciones temporales de medidas que no revisten carcter penal (di'Version), por lo menos culturalmente.

Tal situacin ha conducido a nuevas disposiciones penales, muchas de ellas concebidas como infracciones de peligro, cuya pretensin de autonoma y elaboracin sistemtica todava se considera
como incipiente. Pero el hecho de que en estos nuevos mbitos se
muevan centros de decisin supraindividuales y, en ocasiones, supranacionales, con enorme poder tcnico-econmico, plantea hoy graves
prnblemas a la concepcin tradicional del Derecho pena1rns. Acaso el
que ms nos interesa ahora es la .necesidad de obtener eficacia en la
persecucin de estas infracciones, para lo cual parece imprescindible
superar la prganizacin judicial tradicional especializando a los rganos de persecucin penal y dotndolos de medios tcnicos necesarios
a fin de equiparar el poder de sus perseguidos y posibilitar que obtengan resultados satisfactorios en su tarea 1m:i.

El Derecho penal, sin embargo, parece haberse desvinculado del anlisis terico y de sus propuestas descriminalizadoras, pues se asiste a una verdadera "int1acin" punitiva, en tanto el Derecho moderno incluye, bajo amenaza de pena,
casi todas las relaciones jurdicas posibles, segn las cuales el ser humano interacta con sus congneres; para decirlo con palabras ms sencillas: no hay ley actual,
que pretenda regular cierto mbito de relaciones de los ser~s humanos, en cuyo
contenido no exista un caf>tulo penal Hi~.
l e ~'

c) La incriminacin de nuevos comportamientos y

e/ reclamo de eficacia en si1:persecucin

A contrario del postulado gener'ai que antecede, el desarrollo de
las sociedades modernas ha planteado la necesidad de ampliar el control social a ciertas reas especiales o de emplear el Derecho penal como mtodo de control en esas reas, ante el fracaso de su regulacin
por otros medios.
Los dos ejemplos ms notorios estn hoy representados por el llamado Derecho penal econrni.co, que intenta proteger, sobre todo, los
sistemas econmicos nacionales de los ataques internos y externos
que procuran un proyecho ilegtimo, al desvirtuar sus reglas, y por el
Derecho penal relafrvo al nwdi.o mnbfent:e, que incursiona en la proteccin de las riquezas naturales destruidas o menospreciadas por el
hombre en su afn de prod{1cir y consumir o simplemente, de aprovechar sin lmites aquello que la naturaleza le brinda167.

166 Con el ejemplo del Derecho estadounidense y su influencia en el mbito cultural europeo, cf. CHRISTIE, La industria del control del delito.
Hi 7 Cf. BACIGALUPO, Cuestiones penales de la nueva ordenacin de las sociedades y aspectos legislativos del Derecho penal econmico, II, ps. 59 y ss.; DE LA RA, J., Los delitos eco11-

376

3. las proposiciones en el enjuiciamiento

penal
,,
1)

Segn aclaramos, el enjuiciatniento penal del siglo XX sigue fiel,

en lneas generales, a los fines y a la estructura fundamental que le
propuso la reforma del siglo anterior. Responde, por lo tanto, a un Derecho penal de acto (culpabilidad por el hecho) y, por ello, su meta
principal es servir a la reconstruccin histrica del hecho imputado
y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, y protege, a la vez, la
personalidad del presunto infractor. Es, as, un mtodo reglado para
averiguar la verdad histrica acerca de un hecho humano hipottico
que constituye su objeto, mtodo cuyos fines consisten en realizar el
poder penal del Estado all donde l halla' fundamento, custodiar la
vigencia de valores superiores relativos a la dignidad de la persona
humana y lograr la paz y seguridad jurdicas mediante la decisin final en la que culmina 110.

micos, I, p. 12; VILADAS JEN, La delincuencia econ'mica, ps. 221 y ss.; PAVARINI, Ricerrn i11
tema de eriminalit economicrt. ps. 439 y ss.; TIEDEMANN, Poder econmico y delito.
BAIGN, Poltica criminal y tutela del medio ambiente en la Repblica Argenti.na, I, ps. 1
y ss.; Repblica Federal de Alemania. Ley de reforma al Cdigo Penal. Ley para la represin
de la criminalidad ambiental, ps. 355 y ss; PIERANGELLI, Ecologa, polucin y Derecho penal,
ps. 51 y ss.; BACIGALUPO, La instrumentacin tcnico-legislativa de la proteccin penal del
medio ambiente, ps. 200 y siguiei1tes.
168 Un seminario sobre este problema, en la Facultad de Derecho de la Universidad
d,e Buenos,'Aires trat estos temas: cf. AA.W, Delitos no convencionales.
169 PASTOR, Es conveniente la aplicacin del proceso penal "convencional" a los delitos
"convencionales"?, ps. 269 y siguientes.

n~,

170 Cf.

RoxrN, Strafve1:fahrensrecht, 1, B, II,

377

,ps. 2 y siguientes.

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

Con ese punto de partida" las innovaciones propuestas pretenden:

a) reducir el papel que la privacin de la libertad juega durante el
proceso penal; b) racionalizar la aplicacin de la pena extendiendo a
su individualizacin las exigencias formales ya csicas en el debate
sobre el hecho; e) eliminar de la persecucin penal los casos posibles
que ofrezcan una solucin racional, distinta de la pena, para el comportamiento desviado, y contribuir de esa manera a reducir el mbito de aplicacin del poder penal del Estado, con ahorro de esfuerzos,
para destinar ese ahorro a aquellos casos que lo necesitan; y d) lograr
eficacia en ciertos mbitos no tradicionales del Derecho penal, para
nuevas formas delictivas que le propone la actual organizacin social.
Ms ali de ello, en lo puramente formal, se pretende optimizar al
mximo la tensin existente entre ficiencia de la persecucin penal
y vigencia de las garantas individuales en el procedimiento penal,
mediante reformas del procedimiento cuya tendencia general consiste en una mayor aproximacin al mtodo acusatorio171.

ciona.les, cuando, fundada la probabilidad de estar frente al partcipe en un hecho

punible, el peligro de fuga o de entorpecimi.ento en la. averiguacin de la. verdad, cuya verificacin como hecho real frustrara los fines del procedimiento penal, sea
cierto y no pueda evitarse por otros medios (principio de excepcionalida.cl); aun en
esos casos, evitar siempre que la medida de coercin procesal sea ms gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o que aquella que se espera en caso de condena, con lo cual el encarcelamiento preventivo no se debe autorizar
cuando no est amenazada o no se espera la privacin de la libertad como reaccin ,penal o, de otra manera, se debe hacer cesar cuando el encarcelamiento sufrido, computado para la pena segn las reglas respectivas, permite afirmar que,
segn la pena que se espera, no se prolongara la privacin de libertad en caso de
condena (principio de proporcionalidad)l 72; se debe acudir a otros medios menos
gravosos que la privacin de libertad personal que permitan resguardar eficientemente los fines del procedimiento y evitar el encarcelamiento (principio de sLLbsidiarieda.d).

a) El encarcelamiento preventivo y las medidas de

coercin personal del irnputado

Pese a que, jurdicamente, se puede distinguir la pena del encarcelamiento preventivo, tanto por sus fines como por su modo de realizacin, lo cierto es que este imo, como la pena, representa una de
las formas de encierro institucionaliza'do en nuestra organizacin social y, como todo encierro, produce efectos cuestionables en la persona humana, muchas veces contrarios al fin que con l se persigue o
desproporcionados respecto de l. Si el Derecho penal actual problematiza la privacin de libertad como reaccin frente al comportamiento desviado, con cunta ms razn el Derecho procesal penal debe cuestionarla como medio de evitar la frustracin de los fines del
procedimiento si, como declama, la persona a quien se aplica es reputada an inocente hasta que una sentencia firme la declare culpable y
la someta a una pena.
La evolucin dogmtica que sucedi a los principios liberales del siglo pasado
logr desarrollar un estatuto fundamental que gobierna la aplicacin del encarcelamiento preventivo, el cual, sintticamente desarrollado por mximas, consiste
en: fonnalmente, el encarcelamiento debe ser autorizado por una decisin judicial que funde sus presupuestos (principio de judicialidad); se parte, como principio, de la libertad del imputado y slo se autoriza su encierro en ocasiones e.rcep-

El siglo XX ha procurado reducir an ms las posibilidades del encarcelamiento preventivo. Ya la reduccin postulada para la pena privativa de libertad producir efectos 1.nmediatos en el encarcelamiento preventivo conforme al principio de proporcionalidad. Pero eso no
bast. Con razn se procura establecer un lmite temporal mxiino
para la privacin de libertad procesal, para evitar as cargar en las espaldas del imputado la duracin exagerda del enjuiciamiento penal.
El movimiento se inscribe, adems, dentro de aquellos que intentan
un enriquecimiento de las garantas personales, una necesidad histrica ineludible para no pecar por ineficacia e hipocresa, pues la realidad se ha encargado de demostrar modos de aplicacin del poder
penal del Estado que, con respeto aparente qe las formas establecidas
para la intervencin estatal, las violan en'esencia, incluso por utilizacin de esas mismas formas (la intervencin judicial) en sentido contrario a la garanta, para limitar an ms la libertad personal. La limitacin temporal del encarcelamiento preventivo ha alcanzado ya rango constitucional, segn sucede, por ej., en la nueva Constitucin
espaola173 y en la italiana174, con lo cual se reconoce que la prolongacin de la prisin preventiva por demasiado 'tiempo o, si se quiere,
su ilimitacin temporal, afecta al Estado de Derecho correctamente
.'I>

172 Como nos hallamos en uno ele los casos excepcionales ele peligro en los que procede el encarcelamiento preventi\ro, es claro que prevalecen los valores ele la personalidad humana, aun a riesgo ele que los fines del procedimiento resulten frustrados.

F 3 Art. 17, prr. IV, Constitucin del 27/ 12/1978, cf. BUENO AHs, Las nornws penales
en la Constitucin espaii.ola de 1.978, p. 854.
1 71 La tensin entre estas dos fuerzas, como base explicativa del sistema, en BINDEH.
Introclv.ccin al Derecho proceso! penal. Primera Parte, III, ps. 49 y siguientes.

:i74 BETIIOL, Instituciones de Derecho penal y procesal penal, ps. 225 y 236; LEONE, Trarado de Derecho proceso! penal. p. 293; CPP ItaliaJ-303 y siguientes.

378

379

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

comprendido. La prueba final del acierto de este enriquecimiento de

la garanta de libertad aparece en nuestro siglo conducida por las
convencioI).eS sobre derechos humanos que, a la vez de reiterar los
principios anticipados, abogan por un plazo breVe de encarcelamiento preventivo, mediante la simple frmula, escasamente entendida
entre nosotros, de fuicio o libertacll75.

lugar, ya prcticamente, todas las regulaciones admiten prolongaciones ilimitadas o con lmites extensos (Espaa), de manera tal que, en la prctica, dependern siempre de la posibilidad de los tribunales (del Estado) de concluir el procedimiento que l mismo ha establecido.

Las leyes procesales han reaccionado consecuentemente. La Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal de Alemania, 121 y 122, establece un plazo
mximo -genrico- de seis meses para la privacin de libertad procesal si no ha
recado condena a pena privativa de libertad o medida de seguridad y correccin
tambin privativa de libertad, con la posibilidad limitada de una prrroga en ca~
sos excepcionales, slo por decisin del tribunal de casacin superior de los estados federados o de la Corte Suprema Federal, caso en el cual su control posterior
queda en manos de estos tribunalesl 7G. El nuevo CPP italiano contiene tambin
limitaciones temporales para el encarcelamiento preventivo, segn un sistema
complejo que comprende: limitaciones temporales absolutas, definidas por la gravedad de los delitos y limitaciones temporales que dependen del perodo procesal y de la gravedad de la imputacin (CPP Italia, 303 y ss.). El art. 145 del Cdigo
de procedimiento penal francs resolva todos los casos con un pla:z:o mxin10 de
cuatro meses, prorrogables por decisin fundada y por un-piazo idntico, pero la
reforma de 1970 limit la solucin a los tlelitos correccinales, y dej las dems
situacidnes sin resolver y,,por ello, sin claridad la solucin final, circunstancia
que deriva, al parecer, de cierta vergenza por el retroceso frente al Derecho penal liberal 177. El art. 504 de la Ley de enjuiciamiento penal espaola pretende dar
respuesta a la disposicin constitucional ar;i.t,es citada: determina un plazo de tres
meses para delitos leves y un plazo de un ao para los dems; pero, a continuacin, fija los plazos de dos y cuatro aos, respectivamente para ambas situaciones,
si se autoriza la prolongacin de la prisin; por lo dems, despus de la condena,
no firme, la prisin se puede prolongar hasta la mitad de la pena impuesta en la
sentencia, durante la tramitacin del recurso; por ltimo, no se computa en estos
plazos el tiempo en que la causa sufre dilaciones no imputables a la administracin de justicia, regla ridcula de contenido similar a aquella que aparece en la legislacin federal de nuestro pas. La deficiencia de estas reglas parece fincar en
dos extremos: en primer lugar, detenido un imputado -y no liberado inmediatamente-, el derecho de l consiste en ser sometido, dentro de un plazo brevsimo,
al juicio pblico en pos d la condena o de la absolucin, exigencia natural si se
observa el presupuesto del encarcela1niento preventivo que requiere la gran probabilidad de que l sea autor de u1 hecho punible o partcipe en l, precisamente la misma exigencia que las leyes determinan para citarlo a juicio; en segundo

En la Repblica Argentina, la jurisprudencia reaccion de la mano

de ciertos plazos ordenatorios para la duracin del procedimiento penal o de la instruccin, a pesar de que ni la Constitucin ni la ley prevean una solucin directa para estos casos, cuyo fundamento bsico
se encuentra siempre en la reflexn de que una privacin de libertad procesal prolongada, sin lmites y sin que se avizore la culminacin del procedimiento, lesiona siempre el Estado de Derecho178. Luego, la reforma al art. 379, del CPCrim. nacional (1889), introdujo en l
(inc. 6), indirectamente, un plazo mximo de duracin del encarcelamiento preventivo (ley n 23.050). Modernamente, el CPP Crdoba y
el CPP Tucumn, 283, fijan el plazo de dos aos como lmite absoluto del encarcelamiento preventivo,. ta ley nacional n 24.390, que pretende reglamentar la garanta de"'los pactos internacionales incorporados hoy a nuestra Constitucin, establece un sistema complejo y altamente cuestionable, incluso por su redaccin, para dar respuesta al
problema. El plazo bsico alcanza los dos aos; ese plazo puede ser
prolongado hasta tres aos y medio e, incluso, an ms si se ha obtenido sentencia condenatoria contra la cual pende la tramitacin de
un recurso; los plazos, sin embargo, son inciertos, porque, a semejanza de la ley espaola y de la ms antigua reforma del CPCrim. vigente anteriormente (1889), art. 379, manda descontar de ellos las demoras provocadas por requerimientos defensivos que no tuvieron utilidad prctica; por ltimo, todo el tiempo que el imputado pas en prisin durante el procedimiento, despus de los dos aos del plazo
bsico, se computa doble para la pena, en relacin a la regla de cmputo del CP, 24.
Tal como sucede en el Derecho penal con la pena privativa de libertad, el movimiento que intenta limitar el encarcelamiento preven. tivo va asompaado de la bsqueda de alternativas para l, esto es, de
la autorizacin de otras medidas coercitivas que lo reemplacen con
menor dao para la persona humana y similar garanta para el procedimiento. A ms de las clsicas cauciones, ciertas restricciones a la
libertad, como la obligaci?n de presentarse peridicamente ante el

175 Tanto las convenciones universales como las regionales referidas a nuestro mbito territorial han sido incorporadas hoy al texto ele la CN (75, inc. 22). En este sentido, la CADH, 7, n!.t 5, y 8, 11!.t 1; y el PIDCyP, 9, n!.t 3.
17G Cf. Maier, La Ordenanza procesal penal alemmw, vol. II, ps. 94 y ss.; Grvmz
El proceso penal alemn, 8, III, 4, V, ps. 109 y s., ps. 314 y s. (ver 121y122).

COLOMER,

177 Cf.

MERLE-VITU,

Trait de droit criminel. Procdnre pnale, 12u ed., p. 383.

380

;l?-8 Cf. MAIER, Lmite temporal del encarcelamiento 7Jreventivo, 3 y 4, ps. 300 y ss.; Un caso claro de limitacin temporal del encarcelmnientfA preventivo, ps. 87 y siguientes.

381

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

tribunal o una autoridad designada por l, soportar la vigilancia peridica en su domicilio o no ausentarse de un determinado radio ciudadano o :rural, han resultado eficaces para sujptar al imputado al
procedimiento y a las decisiones que en l sean dictadas.

ciamiento sobre la culpabilidad, que finaliza con un interlocut:ori.o de

culpabilidad, y la segunda dirigida al anlisis y decisin sobre la pena
(fallo penal). La propuesta de nueva estructura para el procedimiento
principal o juicio penal tuvo sancin, en el plano un~versal, con la recomendacin del X Congreso Internacional de Derecho Penal de la
Asociacin Internacional de Derecho Penal, reunido en Roma en
1960. No se trata, como puede parecer al examen formal ligero, de la
imposicin de restaurar el juicio por jurados clsico, aunque de l derive una forma simllar1so: la proposicin implica que, despus del debate y decisin sobre la culpabilidad, se lleve a cabo otro debate completo. En ese debate el acusador introduce las cuestiones de que se
valdr para requerir la pena, el imputado podr contestarlas y, en su
caso, se recibe la prueba sobre ellas y se discute sobre los criterios para individualizar la pena, correspondiendo al tribunal la decisin por
fallo fundado, limitado a las cuestiones
de hecho introducidas1s1.
,,,.

b) la cesura del debate y la decisin

La simple experiencia puede verificar que el captulo dedicado a la

individualizacin de la pena, adems de abarcar unporcentaje nfirn.o de la sentencia, queda librada al ms absoluto arbitrio judicial
que, sin sujecin a ninguna de las formas rgidas establecidas para reconstruir el hecho y arribar al fallo de culpabilidad, mide la reaccin
penal que va a aplicar con intodos que carecen de un fundan1ento
racional. En el mejor de los casos se halla all un simulacro de fundamentacin que la mayora ele las veces acude a meras abstracciones
-que la ley penal contiene como parmetros para medir la pena-,
sin concretarlas ni demostrarlas en el caso particular de que se trata.
Ello, por lo dems, no es c<Jsualidad, pues el enjuiciamiento penal del
siglo XIX agotaba su cometido, prcticamente, con. eJ fallo 'de culpabilidad, y responda de ega manera a mn puro Dereho penal de acto, ya
que previ, en un principio, un sistema ele penas fijas, sin escalas ni
alternativas. El desarrollo dogmtico que sigui en el DereGho penal
ayud tarhbin a esta compr61sin del procedimiento, pues dio prirn.aca a la teora del delito frente al 'teora.de la pena.
Hoy la situacin ya no es la rnisma. Las escalas de gravedad dentro de una misma clase de pena c.nnenazada para cada uno de los delitos y las penas alternativas han jnvadido el Derecho penal y se torna absolutarn.ente necesario desarrollar, tanto en el Derecho material
como en el procesal, criterios y forn1as racionales para medir la reaccin penal del Estado 17 !>. PDrticularmente en el procedimiento penal
resulta imprescindible, por un lado, sujetar la reconstruccin ele los
hechos a tener en cuen"ta para individualizar la pena, el debate sobre
ellos y la decisin a las mismas pautas de garanta que rigen para el
fallo de culpabilidad, y, pcn; el otro, exigir que el fallo sobre la pena
rena las mismas caractersdcas de objetividad y seriedad que el de
culpabilidad, esto es, que sea racionalmente fundado.
Ello llev a indicar como solucin la cesura del juicio penal (debate y decisin) en dos partes, la primera dedicada al anlisis y pronun1

Pero la nueva institucin propuest:i.. plantea al Derecho procesal penal un cmulo d~ problemas ms complicados de resolver que lo que indica la escueta indicacin del cambio. La seriedad de estos problemas se aprecia cuando se observa que las legislaciones positivas, pese a la prdica poltica y de doctrina, no han
podido an introducir la institucin y, mal que nos pese, los escasos intentos han
fracasadol82. Aqu slo podemos indicar los principales problemas sin intentar
soluciones 183.
I. El momento en que comienza la investigacin necesaria para la preparacin
del debate y el fallo sobre la pena es el primer problema que se presenta, sobre todo en relacin a la investigacin de la personalidad del imputado. Un comienzo
prematuro, conjunto con la investigacin sobre el hecho, a la par de representar
una intervencin demasiado rigurosa en la esfera privada del individuo que se
reputa inocente, cuando an no se puede afirmar tan siquiera la probabilidad de
una condena, arriesga la eficacia del procedimiento, pues, para esta clase de investigacin, es ms necesaria la colaboracin del imputado que para la cuestin
sobre el hecho. Un comienzo tardo -despus del interlocutorio sobre la culpabilidad-, pese a solucionar estos inconvenientes, incluso porque ampliara la probabilidad de obtener la colaboracin del imputado y de las personas cercanas a
l, ante la evidencia de un fallo ele culpabilidad, arriesgara una extensin tempo-

180 BARBERO SANTOS, La divisin n dos fases del proceso penal, ps. 197 y siguientes.

17!) En un seminario de la Facultad de Derecho ele la Universidad ele Buenos Aires

tratan1os el proble1na: cL AA.VV., Lu deter111iiwcinjuc/ic:i.al de la pena.

181 Segn algunos, no slo el juicio por jurados, sino tambin el Derecho penal ele
menores anticip universalmerlte la institucin, al introducir la cesura entre la determinacin de la culpabilidad y"la decisin ele la medida aplicable: cf. CoNSTANTARAS, Rappprt, p. 506; ULMEN, Das Schvldh1terlohut, ps. 61 y siguientes.
182 Cf. ULMEN, Das Sclmldinterlohut, caps. 3 y 4, ps. 48 y ss., con referencia al deree~:o anglo-americano y al continental europeo.
183 Cf. BERTONI, La cesu.ra delj11ici.o penol, ps}ll3 y siguientes.

382

383

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

ral inusual del procedimiento, aun en casos sencillos, y acarreara problemas para el mismo procesado, quien, ya condenado abstractamente, desconocera la consecuencia prctica de la condena, por un lapso que, segn experiencias, no ser
breve 184 .

casacin, remedio limitado al estudio de errores jurdicos del procedimiento y el

II. Con este problema se conecta directamente la cuestin que se suscita en

torno a la forma de la cesura del debate: formal o informal. La divisin informal
permitira continuar de inmediato el debate sobre la pena una vez decidido el interlocutorio de culpabilidad afirmativamente, conservar la continuidad y concentracin del debate y, sobre todo, la realizacin efectiva del principio republicano
de publicidad. La interrupcin formal del debate provocara una cierta ruptura
de estos principios que, en la mayora de los casos, no es necesaria185.
III. Cul debe ser el contenido de cada seccin del debate?, es la pregunta que
define otro de los puntos problemticos para la introduccin del instituto. Unos
proponen partir del esquema tradicional en el Derecho penal, reservando para la
segunda parte del debate slo los aspectos referidos a la individualizacin de la
pena. Los otros proponen tratar en la primera seccin todos los problemas relativos al injusto penal (tipicidad y antijuridicidad), ms las causas de exclusin de la
culpabilidad, salvo la capacidad de culpabilidad (imputabilidad), que reservan para la segunda seccin, por su conexin con los elementos esenciales para la medicin de la pena. Otros, por fin, hasta requieren para la primera parte del debate
el problema relativo a la gravedad de la culpabilidad, a nr~ de establecer, en el
interlocutorio de culpabilitj.ad, la pena m,xima que podr:. aplicarse segn la funcin. lirpitadora del principio de culpabilidad, con lo que ingresara en esta seccin el estudio de la imputabilidad disminuida186. De todos modos, quienes pretenden adaptar la cesura al caso .concreto que se estudia, acuden a la divisin
informal y autorizan al tribunal competente para que establezca el contenido de
cada seccin.
IV. Para cualquier solucin tiene especial importancia la constitucin del tribunal. Si se pretende que, dada la importancia de las ciencias empricas para fijar la pena adecuada, es preciso integrar el tribunal con expertos en las diferentes
materias que comprende la ejecucin penal, cualquiera de las soluciones antedichas estar condicionada al tipo de tribunal que se cree, en la organizacin judicial, para decidir la segunda seccin del debate. Con la integracin tradicional de
los tribunales, en cambio, las diferentes soluciones no plantearn, en la realidad,
oposiciones tan rgidas ni problemas tan serios.

en cuenta que el nico recurso tpico contra la decisin emanada del debate es la
fallo, podr planearse inteligentemente la mejor posibilidad para tratar los recursos en aquellos casos -los menos- en que sea necesario dividir formalmente el
debate. En los dems casos -divisin informal- la impugnacin del fallo ser
nica, como ahora sucede.
Vl. Interesa destacar que el debate sobre la pena, llevado a cabo con respeto de
todos los principios que rigen el debate sobre la culpabilidad y las formas que son
su consecuencia, adquirir as real importancia, la misma que hoy se le concede
a este ltimo. En tema de principios, habr que admitir que la publicidad de la audiencia podr restringirse durante el debate sobre la pena.

e) La introduccin del principio de oportunidad

Resulta difcil discutir el principio de legalidad en el campo meramente especulativo, abstracto o formal. En efecto, en cuanto parte de
la persecucin penal pblica y no 9torga a los rganos de persecucin
poder alguno de decisin acercq;.. de la conveniencia o inconveniencia
de la persecucin penal en el caso concreto, quienes as se ven obligados a reaccionar penalmente a partir de la notitia criminis, ste parece un principio ideal de la realizacin judicial del Derecho penal, a semejanza de la manera segn la cual las teoras absolutas resolvan la
cuestin de la pena187.
Pero si la discusin cambia de plano y los argumentos giran en torno a los fines prcticos que pretende la persecucin penal, a la racionalidad apreciada desde el punto de vista emprico, a cierto sentido
utilitario de las instituciones jurdicas,, el resultado es otro. Mal que
nos pese, existen criterios selectivos no institucionalizados que eliminan un sinnmero de hechos punibles de la persecucin penal, criterios que la ciencia emprica ha verificado y, segn veremos, tal fenmeno no aparece como inadecuado a los fines de la aplicacin del

V. La forma, tiempo y modo de interponer y tratar los recursos contra las decisiones tambin se complica en el caso de un debate dividido. Pero si tenemos

184 Cf. GRNHUT, Die Bedeutung e11glischer Ve1:fahrensfonnenfr eine deu.tsche Stmfixrozef3refonn, III, p. 365: ha llegado a ms ele seis meses segun la experiencia inglesa.
185 Cf. ULMEN, Das Schuldinterlolntt, cap. 8, 7, ps. 163 y ss.; GRNHUT, Die Bedevtw1g englischer Verfahrensformen filr ei11e deutsche StrafiJrozefireform, III, p. 365, informa que,
segn la experiencia britnica, entre el 4,4 % y el 10 % ele los casos merecieron tratamiento posterior de la cuestin ele la pena.
186 Cf. una propuesta novedosa, desde el punto de vista del Derecho penal material,
en MAGARIOS, Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena, ps. 71 y siguientes.

187 Para KANT, la pena es la exacta correspondencia al disvalor del comportamiento

del autor, razn por la cual se debe imponer y ejecutar aun en casos extremos, como el
de su conocido ejemplo de la sociedad disuelta por voluntad de sus miembros y las condenas a pena de muerte, y, como el hombre no puede ser tratado como medio para la
consecucin de fines, todo pensamiento utilitario fracasa por principio (especficamente Die Metaphysih der Sitten, -Kants Werke VI-, 49, E, ps. 331 y ss.). Para HEGEL el delito es la a:"firmacin de la voluntad que es por s (individual y real) frente a la voluntad
n s (universal y abstracta), contradiccin slo supeiable por el castigo, la pena como
p,egacin de la negacin, confirmndose as el valor del Derecho frente a la voluntad
individual (especficamente, Grundlinien cler Philosophie des Rechts --:-Werke, 7-, 90 a
104, ps. 178 y ss., tr. castellana: Filosofa del D}echo, 5u ed., ps. 103 y siguientes).

384

385

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

poder penal del Estado, por varias razones, en tanto lo conduzcamos

como corresponde188.
Los critedos selectivos informales son estable~idos por dos tipos
de procesos fundamentales: la falta de informacin de los rganos de
persecucin y la seleccin que ellos mismos llevan a cabo ante la imposibilidad prctica de perseguir todos los hechos punibles o de dedicar las mismas fuerzas o afanes a todos ellos.
Los rganos de persecucin penal del Estado adquieren la informacin por revelacin de otros (denuncia de la vctima o terceros) o
por propia observacin, pero esos medios de informacin son imprecisos al extremo, de modo que dejan de lado gran cantidad de hechos
punibles realmente sucedidos, cuya cifra (llamada "negra") es difcil
de establecer con cierta precisin, pero se conoce como elevada 18!1.
La seleccin, tanto en los medios de observacin propios, co1no en
los hechos punibles que no son perseguidos o no lo son como corresponde, obedece a varios factores: desde la decisin poltica estimativa del mayor o menor dao social segn apreciacin de los rganos
de persecucin penal eptatales, las pecesidades ollticas circunstanciales o permanentes, las posibilidades econmicas o presupuestarias, el clculo de efectividad en la persecucin penal, hasta la persona del autor y su posicin social o poltica. Ya se produzca esta seleccin consciente o inconscientemente; ella pasa por dos meridianos
siempre presentes: la imposibilidad de perseguir todos los hechos punibles que acaecen, razn por la cual formal o informalmente resulta necesario proceder a una seleccin, y la incontrolabilidad jurdica
y poltica de los criterios que son utilizados, en razn de que necesariamente deben permanecer ocultos por la afirmacin ciega del principio de legalidad que cualquiera de esos criterios, por bueno que parezca, contribuye a menospreciar.
Segn se observa, n,.o todos los hechos punibles son perseguidos
penalmente, ya por defecto en la informacin, ya por la aplicacin de
criterios selectivos que influyen tanto sobre los medios de informacin oficiales, como en la perSecucin de hechos conocidos. Una cosa
es la afirmacin dogmtica del principio ele legalielael y otra muy distinta su realizacin prctica.

Se pierde as la ocasin de conducir esos criterios selectivos segn

.metas polticas claras, referentes a la aplicacin prctica del poder penal del Estado, fijados por los rganos responsables de establecer la
poltica criminal del Estado y aplicados por las magistraturas estatales que tienen a su cargo la actuacin de ese poder penal, rganos
que, por lo dems, respondern poltica y jurdicamente por la tarea
que cumplen. As, el reconocimiento, aun parcial, del princi.pi.o ele
oportunielael no representa poco menos que una hereja para el valor
justicia, segn afirman los partidarios de la legalidad, sino un intento vlido del Derecho de conducir la necesaria seleccin de hechos
punibles a perseguir, segn criterios racionales, acordes con las metas polticas que procura el ejercicio del poder penal por el Estado.
Dos son las metas principales para las que la aplicacin del principio de oportunidad puede convertirse en eficaz auxilio: la elesi:ncri:m.i,na.cin ele hechos punibles, para evitar la aplicacin del poder penal all
donde otros mtodos pueden al~~nzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicacin, y la contribucin a la e.fica.ci.a e/el Derecho penal en aquellas zonas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuacin como mtodo de control social.

188 Cf.

6. ps. 76 y siguientes.
l89 ZIPFT, Kriminalpolitih, G, 2, p. 77; KAISER, Kriminologie, 5 y 6, ps. 107 y siguientes.

ZIPF, Kriminalpolitih,

386

El primer fin orienta un sinnmero de criterios que aqu no trataremos en

profundidad y slo mencionaremos a ttulo de ejemplo: "la adecuacin social del
hecho", como expresin de un comportamiento que no aparece como socialmente desviado pero que, sin embargo, encaja en la descripcin formal abstracta de
un tipo penal, por aquello de que l abarca necesariamente ms comportamientos futuros que los que, en realidad, quiso descripir el legislador como punibles,
encuentra en esta va de solucin, sin necesidad de llevar adelante un procedimiento de persecucin penal, el camino ms prctico y justo de aplicacin; los hechos punibles de "nfima importancia", que representan realizaciones mnimas
de tipos penales, merecen tambin ser derivados a otras formas de control social
existentes, para evitar el riesgo de etiquetar criminalmente al autor y procurar espacio para que los rganos de persecucin penal se ocupen de los hechos punibles ms graves, que constituyen el ncleo amenazado penalmente; la "mnima
culpabilidad" del autor, o la "retribucin natural" que l sufre como resultado de
su propia obra delictiva, son criterios que operan de manera similar, para prescindir de la persecucin penal; la posibilidad de prescindir de la persecucin penal de un hecho punible de menor importancia para procurar lograr xito en la
persecucin penal de un hecho punible ms grave; la posibilidad de dejar en suspenso la persecucin penal de un hecho o de partes separables de un mismo hecho para dedicarse a persegl.J;ir el hecho punible ms grave, cuando aqullos no
influirn considerablemente en la medicin de la pena, con la posibilidad futura,
limitada temporalmente, de retomar la persecucin penal suspendida, si se fracasa en la intentada originariamente; el criterio del "inters pblico", condicionanA la asuncin de la persecucin penal estatal; el "sometimiento a prueba" del imputado, con su conformidad, por un tiempo, como mtodo que permite evitar su

;.

387

F. El siglo XX y la actualidad

5. Insercin en la historia poltica

persecucin penal y la condena, si demuestra que se trat de un hecho ocasional,

bajo la amenaza de continuar su persecucin penal hasta la sentencia si deja de
cumplir con las condiciones legales y advertencias judiciales estipuladas, a manera de "conde~ condicional", pero sin condena y sin persecucin; todos ellos son
ejemplos de lo que se puede lograr en este campo.

funcionamiento son tan complicadas como las del propio Estado y

hasta llegan a superar el mbito de vigencia de las disposiciones estatales, con la importante diferencia de que no persiguen necesariamente la aplicacin de principios ticos consustanciales con la organizacin estatal, ni estn limitadas por ellos.
Cuando aparece esta forma de comisin de hechos punibles, esto
es, cuando un hecho punible es cometido a travs de la direccin, administracin, control o del poder de decisin de una persona colectiva, resulta notable a la vista que la magistratura penal, en especial el
ministerio pblico, con su organizacin tradicional, no responde con
eficacia a la naturaleza de su labor. Ello ha llevado a pensar en la necesidad de crear, dentro de la magistratura penal, rganos especializados, dotados de un asesoramiento especfico tal que permita enfrentar a estos grandes centros de poder econmico y poltico, no tan
slo para lograr eficacia en la per$ecucin penal -que es lo que se requiere urgentemente en este ~bito- sino, tambin, para amparar a
las personas de la aplicacin del poder penal del Estado, cuando sea
necesario.
A mi criterio, el principal cambio en este sentido debera suceder
en la organizacin del ministerio pblico si, como lo postulo, a l se
le encomienda casi con exclusividad las labores relativas a la persecucin penal, en sentido estricto.

La actuacin del Derecho penal requiere, en cambio, un porcentaje elevado de eficacia cuando se trata de los hechos punibles m!is graves, o de los que constituyen el ncleo y la razn de ser de cada incriminacin de comportamientos, en regiones donde el consenso social
acerca de la amenaza penal es poco menos que unnime o en reas
donde, por el momento, el Derecho penal aparece como el nico mtodo imaginable para un control social eficaz.
Precisamente, la posibilidad de aplicacin de criterios de oportunidad para restar de la persecucin penal hechos en s punibles, pero en los que, dado el caso concreto, la aplicacin del poder penal del
Estado contradira sus propios fines reconocidos o podra ser reemplazada, con ventaja, por otras medidas que, empricamente, logren
mejor, y ms fcilmente, el fin perseguido, sin tanto menosprecio para la persona humana y/su insercin social, dejara espacio para intentar un Derecho penal eficaz, all donde debe serlo.
El reconocimiento del principio de oportunidad y su regulacin jurdica evitara en alguna medida la ~?Cistencia real de criterios de
oportunidad ocultos, fijados por rganos no responsables polticamente, para ponerlos en manos de los rganos del Estado responsables de trazar y llevar a cabo su poltica criminal, con la gran ventaja
de la coordinacin, segn las metas perseguidas por el poder penal estatal; por otra parte, la aplicacin de esos criterios, al resultar determinados por la ley, tornaran a quienes los apliquen en responsables por
su realizacin, poltica y jurdicamente.

d) Las magistraturas peqales especializadas

Las nuevas reas de aplicacin del Derecho penal, los llamados Derecho penal econmico y Dere~ho penal que apoya las disposiciones
que pretenden preservar el medio ambiente, se han enfrentado, cada
vez ms, con una forma o modalidad de comisin de hechos punibles
que, aunque no parece conmover los principios de aplicacin del Derecho penal tradicional hasta el punto que se menciona, de hecho
afecta a alguno de ellos en aras de la eficacia o, por lo menos, los pone en juego por la misma razn.
En verdad, esta nueva forma de comisin est representada por la
concentracin del capital .en empresas colectivas cuya organizacin y

388

e) Aproximacin formal al principio acusatorio

No ser posible, mientras se mantenga la base del sistema penal,
pena estatal y persecucin penal pblica, lograr un procedimiento
que se pueda caracterizar, desde el punto de vista material, bajo el rubro del principio acusatorio. Empero, segn ya lo hemos observado,
la reforma de la Inquisicin tradicional consisti, precisamente, en
una aproximacin formal a ese principio, a pesar de partir de su
opuesto. La lucha ideolgica entre el rgimen antiguo, la Inquisicin,
y su limitacin por el Estado de Derecho, decant, en el siglo XIX, en
una tensin que, formalmente, casi siempre dio prioridad al procedimiento inquisitivo. As, por ej., la encuesta escrita y secreta qued vigente, bsicamente, en el procedimiento preparatorio para la accin
penal pblica y en el juez de instruccin, rgano judicial directamente procedente del inquisidor antiguo. Pero tambin el juicio pblico,
con los, poderes magnificados del tribunal que lo preside, facultado
:chasta para investigar de oficio la verdad acerca de la hiptesis objeto
; del procedimiento, y con puertas abiertas para que ingresen las actas
producidas durante la investigacip. preliminar por el juez de ins-

389

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

truccin, result invadido por el principio inquisitivo, mal disimulado bajo formas acusatorias genricas. Los oficios estatales, divididos
al slo objeto de mostrar y posibilitar el principio acusatorio, tambin resultaron confundidos entre s: un minister~ pblico con escasos poderes sobre la persecucin penal, cuya funcin es, a semejanza
de lo que ocurra con la fiscala en el procedimiento inquisitivo avanzado, controlar la actividad de los jueces, y un tribunal que, a ms de
la funcin caracterstica de decidir el caso y darle soluein, soporta la
pesada carga de averiguar la verdad e impulsar el procedimiento hacia su terminacin. No slo las tareas de requerir y decidir carecen de
distincin exacta segn el rgano que las debe realizar, sino que, adems, y consecuentemente con ello, la responsabilidad por su cumplimiento eficiente, resulta confundida, pues, se trate de la persecucin
penal o de la decisin, de ordinario descansa en un slo rgano, el tribunal.
En el enjuiciamiento penal derivado de Europa continental, el
siglo XX presenta un desarrollo lento pero continuo que intenta la
proximidad con el principio acusatorio, desde un:ptmto de vista formaLEljuez 9-einstruccin, rgano que conceda ~alar formal a las actas y al contenido de ell~s como elementos de prueba, fue desplazado
como autor de la encuesta, ta~ea que hoy reside en el ministerio pblico, quien as prepara su propia ac;-qsacin, sin perjuicio de los actos que debe autorizar o llevar a cabo un juez, pues de algn modo
representan injerencias en las libertades o garantas del individuo
perseguido. Por otra parte, de esta forma se pretende que una misma
persona no decida sobre la necesidad del acto para cumplir un determinado fin y sobre su legitimidad. El juicio pblico, por lo dems,
transforma la labor del tribunal, ms en la de un rbitro que contra~
la la observancia de las reglas del juego y que decide en definitiva,
que en la de un actor de l, y reserva para el acusador y el acusado el
papel protagnico que~significa la incorporacin de medios de prueba para fundar sus requerimientos. Se cierra las puertas del debate
para los actos de la investigafin preliminar al permitirse, slo por
excepcin, la lectura de actas 'siempre que se haya seguido un procedimiento especial de contradiccin. El ministerio pblico cambia de
papel: en lugar de observar el procedimiento para controlar al tribunal, fundamentalmente por intermedio de los recursos, pasa a ser un
protagonista activo de ese procedimiento, controlado por el tribunal.
El tribunal, limitado por la actividad del ministerio pblico, en el
sentido de la persecucin penal, slo cumple, como dijimos, el papel
de asegurar la observancia de las reglas del procedimiento y de dictar, a su trmino, la dec'isin que cierra el caso.

Un paso as permitir asignar correctamente las responsabilidades

o las distintas tareas que cumplen los rganos oficiales en el procedimiento penal y conceder mayores posibilidades al imputado para
enfrentar la persecucin penal que parte del rgano estatal plenamente identificado con esa tarea, sin hipocresa y sin sorpresas.
El final del siglo XX tambin auxilia al principio acusatorio desde
otro punto de vista: la incorporacin decidida de la vctima al procedimiento penal; cualquiera que sean las dificultades que ello provoque, permitir detectar mejor el conflicto social que sirve de base al
caso penal. Combinada esta solucin con el ingreso al Derecho penal
de soluciones sustitutivas de la pena estatal consistentes, bsicamente, en la reparacin del entuerto, dan por resultado un sistema penal
que ahora, incluso, pretende tibiamente aproximarse al principio
acusatorio, comprendido ya no tan slo de manera formal, sino, antes bien, materialmente. A tal pu9-to ello es as que se comienza a hablar acerca de la "privatizacin.~ del Derecho penal rno.

390

G. DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINQ191

1. La emancipacin e independencia

A pesar de que entre los principales motivos que originan la Revolucin de Mayo figura siempre, por lo menos desde el punto de vista
poltico-ideolgico, el ingreso al entonces Virreinato del Ro de la Plata de las nuevas ideas liberales procedentes del Iluminismo, no va a
ser posible detectar en nuestro pas un ayance decisivo en este sentido hasta la Constitucin de 1853. Ello es comprensible si se tiene presente que, en materia de legislacin procesal, ni siquiera la Constitucin de 1853, pese a los claros principios que contiene su texto, oper cambios profundos; ellos debieron ser esperados hasta el siglo XX
y, lamentablemente, an hoy no han alcanzado solidez cultural en la
Repblica Argentina, que conserva todava cdigos procesales penales cuyas caractersticas estn inspiradas en el antiguo rgimen. (inquisitivo}. y cuyos polticos, acadmicos y prcticos, entre los que me encuentro, todava discuten, y se ven necesitados de discutir, acerca de
la implantacin de instituciones procesales penales que la Constitu-

l90

Es~R. Acerca del renaciniiento de la vctima en el Derecho procesal penal, p.

191 VLEZ MARICONDE,

Tratado, t.
argentina.

OLMEDO,

I,

51.

Derecho procesal penal, t. I, P1 parte, cap. V, ps. 157 y ss.; CLARIA

n 133 y ss., ps. 185 y ss.; IBEZ FROCHAM, La organizacin judicial

391

G. Derecho procesal penal argentino

cin ordena y que, universalmente, han dejado de ser discutidas, segn se puede observar en lo expuesto anteriormente192.
Es por ellp que, nuestra vida "independiente" de Espaa no se va
a caracteriz'ar por un abandono de las instituciones procesales que
ella nos dej, sino, al contrario, por su expresa ratificacin, salvo afirmaciones especficas -debidas de ordinario a la formacin cultural
de unos pocos (RIVADAVIA en la primera poca)-, casi siempre por va
de principios que, a pesar de su importancia, no hallaban eco ni en la
reglamentacin, ni en la prctica. Con ello queda dicho que la legislacin inquisitiva que nos leg Espaa sigui rigiendo despus del 25
de mayo de 1810 y conforma la base procesal penal sobre la que comienzan a esbozarse nuevos principios, cuya introduccin nos proponem.os apuntarl93.
I. En la orga.niza.ci.n judi.cial, desde la misma acta de constitucin
de la Primera Junta de Gobierno (25 de mayo de 1810), comenz a
esbozarse el principio de la independencia de la administracin de
justicia, como poder estatal separado de la admini~n;,acin y de la legislacin, que ejerca la Brimera Junta: sus miembtos estaban "excluidos de ejercer el poder judiciario, el cual se refundir en la Real Audiencia, a quien se pasarn todas las causas contenciosas que no sean
de gobierno". ste es el antecdente patrio ms remoto de nuestro
actual art. 109 de la CN, imprescindible en una organizacin republicana, varias veces confirmado posteriormente, al crearse las juntas
provinciales (1811), en el Reglamento provisorio de la Junta Conservadora (1811), en el Reglamento provisorio del Superior Gobierno de
las Provincias Unidas (1811), en el Reglamento para la administracin de justicia de las Provincias Unidas del Ro de la Plata (1812), en
el Estatuto provisional de 1815, en el Reglamento provisorio para la
direccin y administracin del Estado (1817)194. Sin embargo, el prin-

192 Salvo honrosas excepciones (histricamente Cuba y, en menor grado, Brasil), sta es una caracterstica general de la Amrica ibrica. Por ejemplo, nuestros vecinos,
Uruguay y Chile, a pesar de sus largos aos de prctica republicana (sin contar la dcada pasada) y del desarrollo que en ellos tuvo la ciencia jurdica, en especial el Derecho penal, arrastran un atraso mayor que el nuestro, a veces inconcebible.
193 TS CAPDEQU, Historia del Derecho espmfol en Amrica, parte 2!!, IV, B, 8, h, p. 168;
parte 3, I, 3, ps. 278 y ss., y II, 5, ps. 349 y siguiente.
194 Sntesis de las disposiciones en VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps.
171 y ss., nota al pie nll 36; la frmula del actual art. 109, CN, aparece ya completa en
el Reglamento provisorio de la Junta Conservadora (22/10/1811); cf. IBEZ FROCHAM,
La organi.zacinjudicial argentina, cap. II, ps. 37 y siguientes.

392

5. Insercin en la historia poltica

cipfo no rigi, en la prctica, de manera absoluta, pues se autorizaron

recursos de los que conoca el propio Poder Ejecutivo (aquellos que
otorgaban antes competencia a los rganos judiciales supremos establecidos en la metrpoli) -la Junta de Gobierno o el Triunvirato-, y
organismos que l mismo nombraba (una comisin de tres ciudadanos probos o dos de ellos agregados al Triunvirato), realidad que tiene su explicacin prctica en la desaparicin de los tribunales que conocan de ellos, situados en Espaa. De la misma manera se autoriz
al Poder Ejecutivo a juzgar a los empleados, y a los gobernadores a ser
jueces de apelacin, presidiendo las audiencias (Estatuto de 1813), y,
por fin, el Poder Ejecutivo estaba autorizado a designar comisiones
especiales, tpicas de la inquisicin (reglamento provisorio de la Junta Conservadora de 1811).
Parte esencial de la independencia judicial son las garantas acordadas a quienes administran justicia. Tambin aqu se afirm el principio, al disponer la Asamblea~ de 1813 (Reglamento de administracin de justicia del 6/9/1813) que los miembros de las Cmaras de
apelacin "durarn en su destino mientras dure su buena conducta"
(art. 22) y la Constitucin de 1819, que los miembros de la Alta Corte
de Justicia, que creaba, "ejercern el cargo por el tiempo de su buena
comportacin", recibiendo "una compensacin por sus servicios, que
no podr ser disminuida" (arts. 102 y 103), regla que atenda al inters de "ser juzgado por jueces los ms libres, independientes e imparciales ... ". De tal manera, la ino:nwviliclacl ele los jueces profesionales y la
garanta. econmica. ele su retribllcin ap,arcen tambin desde los albores de nuestra nacionalidad.
En 1812 se lleva a cabo una modificacin sustancial en la administracin de justicia con la creacin de las Cmaras ele apelaciones (Reglamento para la administracin de justicia de las Provincias Unidas
del Ro de la Plata, del 23/1/1811). Con ello, estos tribunales reemplazan definitivamente a las audiencias y funcionan como tribunal de
apelacin de los alcaldes, jueces de primera instancia. stos, llamados
a.lca.laes ordinarios, eran elegidos anualmente por los cabildos entre
los regidores, pero, cuando el exceso de tareas retardaba los procesos,
la Cmara poda designar a uno de sus miembros para tomar a su cargo el juzgamiento en primera instancia.
La Constitucin de lB 19 crea la Alta. Corte ele Justicia. para ejercer el
poder judicial supremo del Estado, compuesta de siete jueces y dos
:fiscales, quienes gozan de inamovilidad en sus cargos mientras dure
; .su buen comportamiento y perciben una retribucin que no puede
'ser disminuida (arts. 92, 102 y 103)t,

393

G. Derecho procesal penal argentino

II. Tambin en el proced:rniento penal comienzan a esbozarse ciertos principios de garanta individual que, sin modificar bruscamente
el tono, sieml?re inquisitivo, del procedimiento, constituyen hitos indispensables para comprender nuestra actual posicin.
Ya en el Reglamento provisorio de la Junta Conservadora
(22/10/1811) se anotaba el lmite de 48 horas para arrestar a una persona sin consignarla ante el juez competente. El 23/11/1811 se dicta
el Decreto de seguridad ind:uichw.l inspirado por RIVADAVIA, que establece la necesidad del juicio y condena previos para la ejecucin de una
pena, la prohibicin del arresto sin semiplena prueba o indicios vehementes de criminalidad que debern constar por escrito en una informacin que, como mximo, poda durar tres das y remitirse al
juez competente, la informacin al imputado de la causa de su detencin, la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados, los que
no se podan allanar ni intervenir sin orden escrita, la prohibicin de
incomunicar despus de la confesin y el plazo mximo de diez das
que ella poda durar, la libertad d~ entrar, permanecer o salir del territorio del Estado, y, por fin, se proclama ya que la,p~rceles deben
ser sanas y limpias, para seguridad ymo para casti~o de los reos alojados, pues toda medida que, a pretexto de precaucin, slo sirva para mortificarlos, deba ser castigada. El mismo decreto constituye la
fuente histrica patria ms remta del art. 23, CN (estado de sitio), al
prever una situacin de emergencia, d.tante la cual el gobierno puede suspender las garantas acordadas, procedente slo en casos extraordinarios, en los que se vea comprometida al extremo la tranquilidad y seguridad pblicas, con duracin limitada mientras exista el estado de necesidad y comunicable a la Asamblea General.
La clebre A$a.mblea. General Constituyente de 1813 produjo importantsimas novedades en la materia: aboli para siempre el tribunal
de la inquisicin (24/3/1813); prohibi el uso de los tormentos en la
investigacin criminal y mand que los instrumentos para la tortura
sean inutilizados en la Plaza Mayor, con motivo de la celebracin del
25 de mayo (21/5/1813); evit desde ese momento la prestacin de juramento de las partes, tanto en los procesos penales como en los civiles (9/8/1813); regul la visita semanal de las crceles por los alcaldes
ordinarios y la mxima autoridad civil o los miembros de las Cmaras en el 1ugar en que ellas tengan su sede (Regla.mento de a.dmi.nistracin de justicia. del 6/9/1813); estableci la preferencia de los juicios
criminales y su pronto despacho respecto de los dems (ibdem); estableci la necesidad de que los escritos de defensa fuesen firmados
por letrados, a menos que quien se defienda sea graduado en Derecho y a excepcin de los d.e escasa importancia (ibdem), con lo cual

394

5. Insercin en la historia poltica

derog parcialmente la disposicin del Reglamento de a.dmini.stracin

de justicia. de 1812 (20/4/1812), que otorgaba a todo hombre la facultad de defenderse por s mismo.
El Estatuto provi.si.onal de 1815 (5/5/1815) es importante porque incorpor a su texto las disposiciones del Decreto de Seguridad Indi:vidua.l de 1811; adems de ello, si bien admiti nuevamente el juramento de parte, lo excluy expresamente para el imputado cuando se
tratare de un hecho propio, regla que coincide con la interpretacin
actual del precepto constitucional (art. 18), e impuso que, dentro de
los tres das, se deba hacer saber al imputado la causa de su prisin
y consignarlo ante el juez competente. Sus disposiciones fueron confirmadas por el Regla.mento provisorio de 1817 (3/12/1817).
La importancia de la Constitucin de 1819 estriba en la sancin de
las garantas individuales, all llamadas "derechos particulares", que,
aunque imprecisas y con ciertas exclusiones, contienen, por primera
vez, las exigencias del "jui.c.o p9rjurados, en cuanto lo permitan las
circunstancias" (art. 114) y de la publicidad de todos los juicios ante la
Alta Corte que creaba y dems tribunales inferiores, con lo cual anticip el sistema bsico de enjuiciamiento penal que, conforme a las
ideas de la poca, luego exigira la Constitucin nacional de 1853.
III. Sin embargo, conviene destacar en este panorama, que sigue
una lnea de progreso en el sentido de los derechos individuales, la
organizacin judicial y el Derecho procesal penal republicano, la existencia de un sinnmero de contradicciones y retrocesos, que no permiten avanzar, en la prctica, hacia un Derecho procesal penal moderno, que an hoy no hemos alcanzado totalmente. Slo ejemplos
de esa situacin son: la competencia de la Junta de Gobierno y luego
del Triunvirato para fallar los recursos extraordinarios y la autorizacin para designar comisiones especiales (1811), el bando contra los ladrones, que autorizaba un procedimiento sumario, en das, sin forma
de juicio, tramitado y fallado por una comisin especial creada al
efecto (1811), la regulacin de un procedimiento sumarsimo para delitos graves, en manos de la Cmara de Buenos Aires, sin audiencia
ni defensa para el imputado (salvo su confesin) y sin recursos contra la sentencia (excepcionalmente slo el de revista), que estableci
el Regla.mento de 1812 y conserv, incluso, la Asamblea. Constituyente de
1813 (Reglamento de Ad1rnistracin de justicia).
2. Disolucin nacional, guerra y tirana

Este perodo, que en materia jurdica se extiende desde 1820 (disolucin del Congreso) hasta 1853 (Constitucin nacional), no produce

395

G. Derecho procesal penal argentino

transformaciones de importancia en materia procesal penal en el

sentido que buscarnos, acorde con el progreso de las instituciones republicanas. Al contrario, y ello se observar principalmente con la tirana de Ross, es frecuente el juzgarniento por comisiones especiales,
la asuncin de facultades extraordinarias que tornaban posible esta
solucin judicial y hasta la suma del poder pblico por una nica persona, de conformidad con el signo de la poca: la guerra civil entre
unitarios y federales, y entre las provincias.
El Derecho pblico provincial se coloca en el lugar de los intentos
de organizacin, mediante estatutos de alcance nacional, pues fueron
las provincias las que, en esos momentos, conservaron su plena personera poltica y jurdica corno entidades mximas de Derecho pblico. A pesar de que los estatutos provinciales renuevan la vigencia
jurdica de las garantas individuales y la esperanza en la organizacin nacional, la prctica jurdica muestra un panorama desolador: el
gobernador corno mxima autoridad judicial (tirano), su disposicin
a crear comisiones especiales, los procedimientos sumarios, escritos
y secretos, a la manera de la Inquisicin ms cruel. . , ,,
De poca tan aciaga s.lo pueden ser rescatados ~res antecedentes
dignos d mencin. El prhnero es el relativo a la legislacin de la Provincia de Buenos Aires hasta el advenimiento de ROSAS, provincia
que, en 1821, dict una ley de organizacin judicial con motivo de la
cual (autorizacin al Poder Ejecutivo) s~ dividi la provincia en cinco
departamentos judiciales, dos en la ciudad de Buenos Aires y tres en
el interior. La misma ley introdujo los jueces letrados y permanentes,
en reemplazo de los anteriores, legos, con un asesor al que consultaban, les otorg la garanta de la inmnovilidad y de la remuneracin por
sus servicios, instituy el Defensor de Pobres y Menores, cargo letrado,
y estableci la Polica de Seguridad, incluso con funciones judiciales195. Comienzan aqu las facultades instructorias de los comisarios
policiales (decreto de Martn RODRGUEZ, gobernador, del 31/5/1828),
de triste experiencia actual en la provincia de Buenos Aires, aun
cuando posteriormente (decreto del 18/12/1830) se dispuso que los
1
jueces eran los encargados de in struir los sumarios en la ciudad, has-

l95 A Bernardino RivADAVIA y Manuel Antonio CASTRO se les atribuye no slo el intento progresista de organizar la justicia en la provincia de Buenos Aires, sino tambin
otros intentos anteriores (Reglamento ele la Aelministracion ele Justicia de 1812); cf. VLEZ
MARICONDE, Derecho procesal penal, L I, notas nu 53 y 55, ps. 183 y s., quien adems ele la
bibliografa esencial, reproduce las opiniones acerca de la inamovilidad de las magistraturas judiciales.

396

5. Insercin en la historia poltica

ta lograr la forma de extender esta disposicin a toda la provincia.

Otras disposiciones introducen los jurados para juzgar los delitos
cometidos por medio de la prensa (1822-1828)196, declaran abolidos
los fueros personales (ley del 7 /7 /1823), imponen la publicacin de
las sentencias penales por delitos graves (decreto del 5/4/1826, dictado por RrvADAVIA con la esperanza de que surtiera efectos preventivo-generales) y suprimen los recursos extraordinarios (decreto del
20/10/1829).
En el mbito nacional se dicta la Constitucin de 1826, con sistema de gobierno unitario, la cual, corno la de 1819, insiste en el sistema de garantas individuales, en la creacin de una Alta Corte de Justicia, en la publicidad de los juicios penales y en el juzgarniento por
jurados, a ms de consagrar la unidad de la jurisdiccin y de la legislacin procesal en todo el pas. Ella no alcanz a aplicarse, segn parece consustancial a la poca.
Por ltimo, la tirana de Rosi.s"'agudiz el alejamiento de un Estado de Derecho, pues, al asumir aqul primero facultades extraordinarias y luego la suma de poder pblico, posteriormente se arrog para
s el poder de administrar justicia; de all el nombramiento de mltiples comisiones especiales, su directa intervencin en los negocios judiciales, arrogndose la solucin de casos concretos, y la derogacin
del principio de la inamovilidad de los jueces. De su gobierno se destaca, sin embargo, la exigencia, para el Tribunal de Recursos Extraordinarios, que volvi a recrear (suprimido nuevamente en 1852, a su
cada), de motivar las sentencias, que luego fuera instituida _para todos los fallos, por primera vez en el pas, por la Constitucin de la
provincia de Buenos Aires de 1854.
3. La Constitucin nacionaf 197

La Constitucin de 1853-1860 es, quiz, el nico smbolo genuino

que tenemos de unin nacional, algo as corno el nico mito argentino que, pese a la devocin que engendra, el carisma que tiene y el consenso que genera en la gran mayora de la poblacin, con exclusin
de uns pocos, no hemos logrado realizar del todo. Esta afirmacin rige muy especialmente para nuestra materia, pues ella registra, al la-

196 Sobre legislacin de prensa, con alcance penal, en la provincia de Buenos Aires:
MAYER, L legislacin sobre prensa en la provincia de Buenos Aires, ps. 75 y ss.; El derecho
:pblico de prensa.

: ' 197 GONZLEZ, Man1lal,

cap. I, V y VI, ps. 49 y ss.; cap. II, II y III, ps. 89 y ss.; cap.

in, ps. 101 y ss.; cap. VII, ps. 183 y siguientes),

397

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

do del Derecho poltico, la ms elevada cuota de apartamiento de las

ideas que establece la Constitucin nacional, con el agravante de que
ello no suceqi ni sucede slo en la prctica de nuestras instituciones,
sino que opera todava en la misma ley que regula:9 el procedimiento,
cuyo sistema se aparta considerablemente del sugerido por la ley fundamental; de ese modo, la desviacin no es ocasional y forzada, como
sucede en el Derecho constitucional, que distribuye y regula el poder
estatal, sino constante y pacfica (hasta prohijada por ladoctrina y por
la necesidad acadmica de explicar nuestro Derecho positivo)HlB.

del anterior (11/11/1859), por el cual la provincia de Buenos Aires pas a formar
parte de la Confederacin, y una Convencin nacional, reunida nuevamente en
la ciudad de Santa Fe, acept las reformas (23/9/1860), con lo cual qued concluida definitivamente la unin nacional y proclamada su ley fundamental, con su
texto definitivo.
Entre las fuentes histricas normativas de la Constitucin figuran, en primer
lugar, la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y el proyecto de ALBER-

Segn el mismo Prembulo de la Constitucin lo declama, el poder constituyente deriv de la voluntad de unin de las provincias y del cumplimiento de pactos preexistentesl99, convergentes en el fin de constituir la unin nacional, y residi en el pueblo, que llev a cabo ese fin a travs de sus representantes, con
mandato para lograrlo.
.
El Congreso General Consti.tuyente deliber en la ciudad de Santa Fe, desde el
20/11/1852 hasta el 7/3/1854. No slo se encarg de dictar y proclamar nuestra
venerada Constitucin nacional (1/5/1853), sino tambin de legislar, hasta tanto
se estableciera el Congreso de la Nacin que la misma Constitucin creaba como
cuerpo legislativo nacional.
.,1 .J.
La Constitucin fue refoqnada en 1860 para permitir latanexin de la provincia de. Buenos Aires: las ref<?rmas propuestas por la Convencin del Estado de
Buenos Aires (12/5/1860), dieron lugar al convenio del 6/6/1860, complementario

'

198 En la primera edicin de este libro nos referamos, fundamentalmente, al

CPCrim. nacional (1889), a su sistema y a su doctrina judicial y acadmica. Entre esa
edicin y sta la situacin ha variado, al menos tericamente, con la sancin de un Cdigo federal de inspiracin decimonnica (CPP Nacin [1991]). Sin embargo, nuestras
dos principales provincias -en poblacin e mpo1tanca econmica-, Buenos Ares y
Santa Fe, conservan leyes con vigorosos rasgos inquisitivos para las cuales el juicio pblico -optativo para ciertos delitos y obligatorio para muy pocos- es todava una quimera para aquellos que lo defienden y, para todos, su inexistencia representa una burla al sistema republicano y a l.a. ideologa democrtica.
199 Convenci.n del Pilar (Buenos Ares, Entre Ros y Santa Fe: 23/2/1820), Tmtaclo
Cuadriltero (Buenos Ares, Corrientes, Entre Ros y Santa Fe: 25/1/1822), Crdoba y
Santa Fe (7 /8/1829), Buenos Aires y Santa Fe (19/10/1829), Buenos Aires y Crdoba
(27/10/1829), Crdoba y San Juan (16/4/1830), Crdoba, San Luis, Mendoza y La Rioja
(5/7 /1830), esas provincias y las de San Juan, Catamarca, Santiago del Estero, Tucumn
y Salta (31/8/1830); el Pacto Federal (Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ros: 4/1/1831);
Acuerdo de San Nicols de los Arroyos (31/5/1852); Pacto de Unin entre la Confederacin
argentina y el Estado de Buenos Ares (11/11/1859). Todos estos tratados internos constituyen la fuente de la unin nacional actual. Particularmente importantes son el
Acuerdo de San Nicols ele los Arrouos, por el cual las dems provincias adhieren y ratifican el Pacto Federal del 4/1/1831 entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ros, el cual, a
su vez, menciona los tratados anteriores y su fin comn de organizarse nacionalmente, y el Pacto de Unin, que constituye el ltimo tratado interno y signific la anexin
de la provincia de Buenos Aires a la Repblica.

398

DI200.

Conforme a sus fuentes histricas, la Constitucin de 1853-1860

signific, a un mismo tiempo, la adopcin definitiva de la ideologa
liberal y republicana para el ejercicio del poder estatal, que, a partir
de 1810, ya se haba insinuado en reglamentos, leyes y constituciones
provisionales, y la organizacin nacional, tambin definitiva, bajo el
signo del federalismo, que reconoca a las provincias como sujetos de
Derecho pblico y su autonoma de gobierno como Estado federado,
insinuado en los "pactos preexist~ntes".
Ambas realidades tienen gr~n influencia en el Derecho procesal
penal. La ideologa liberal y republicana da pie a las limitaciones del
poder penal del Estado, que retrocede frente a valores bsicos de la
personalidad humana, en el sentido de preferirlos a las metas propias de la persecucin penal. En el texto constitucional ello se traduce en derechos y garantas individuales tales como la absoluta necesidad deljllicio previ.o, regular y legal, para poder imponer una pena, la
consideracin del i:nqmtado com.o inocente, hasta tanto una sentencia
firme de condena no lo someta a una pena, la necesidad de que el
proceso y el juicio de condena sean la labor del jllez na.tllra.l, esto es,
del tribunal que, dentro del Poder Judicial, haya sido establecido como competente por una ley general de competencia en el momento
del hecho, la inviolabidad ele la defensa. eficaz del imputado y los resguardos probatorios, tales como, la incoercibilidad del impllta.do com.o
rgano de prlleba., impidiendo que sea obligado a declarar contra s
mismo y suprimiendo la tortura y todo otro medio de coercin para
inducirlo a declarar, la i.n:violabi.lida.d del domicilio y de los papeles pri.va.dos y, por fin, las e.ri,genci.as forma.les y ma.teri.a.les para. la. pri:va cin
de la. libertad procesal, la orden escrita de la autoridad competente y
las crceles de seguridad y no de castigo (instituyendo para su violacin el remedio del habeas corplls), tornando responsable al juez que
autorice una medida excesiva, todas garantas enunciadas en el texto

; ; 200 Cf. ALBERDI, Bases y puntos ele partida para la organizacin poltica de la Repblica
Argentina, en especial, ps. 214 y ss., nu 37.

399

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

del art. 18, CN, que luego estudiaremos en detalle ( 6). Merecen tambin atencin, en este mbito, el art. 14, en tanto otorga a cualquier
habitante el?derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional (libertad ambulatoria o fsica), y l art. 16, en tanto
suprime los fueros personales y declara a todos los habitantes igllales
ante la ley. La falta de competencia de todo magistrado para juzgar acciones privadas, que de ningn modo ofenden al orden y a la moral
pblica, ni perjudican a un tercero (CN, 19), si bien se dirige directamente al Derecho penal material, prohibindole atrapar, en sus incriminaciones, a las acciones privadas, tiene su reflejo en el Derecho
procesal penal.
Prrafo aparte merece el jllicio por jurados, establecido en los arts.
24 y 102 (hoy 118), para los juicios criminales. La Constitucin, aparentemente, no ha definido, imperativamente, el sistema de enjuiciamiento penal que debe seguir el legislador comn (provincial o nacional) en la ley de procedimientos penales. Ello es verdad, pero dentro de ciertos lmites muy precisos. Si con esa proposicin se quiere
expresar que bajo su rgimen es posible
un juicio l esE!-I'ito y secreto, in,
cluso s910 para terceros( a la manera de la inquisicin, como lo reclama la exposicin de mtivos del CPCrim. (1889), tal proposicin resulta absolutamente errnea. ,;Por cierto que la Constitucin permite
al legislador optar por un sistema acu,satorio puro, en el que el Estado no se ocupe de la tarea de perseguir penalmente las infracciones
penales y slo tenga a su cargo la decisin sobre la aplicacin del poder penal cuando un ciudadano lo inste a ello (acusacin popular o
privada); tambin es cierto que la Constitucin permite que el legislador atribuya al mismo Estado, siguiendo la principal regla de la inquisicin, la persecucin penal; pero, aun en este ltimo caso, ello de
ninguna manera significa la autorizacin para proceder segn las
formas caractersticas del procedimiento inquisitivo. Ya las garantas
enumeradas, y las no enumeradas, pero vigentes, porque derivan del
Estado de Derecho, y la ideologa republicana a la que se aferra con
naturalidad la Constitucin, ~os dan la pista necesaria para afirmar,
sin temor al yerro, cul es el tipo de enjuiciamiento penal sobre cuya
base operan todas las reglas de la Constitucin. Despus del repaso
histrico que antecede y con conocimiento de la filiacin poltica de
la ley fundamental, sera necio negar que ella -como los revolucionarios franceses- tambin puso sus ojos en el sistema anglo-sajn, con
la oralidad y publicidad del juicio penal, la libertad de defensa. del imputado, el juicio por jurados y la libre o ntima. conviccin en la valoracin de la prueba. Es viable, segn sucedi en el continente europeo,

que adaptemos ese procedimiento de manera que l se adecue a la

persecucin penal pblica, mxima principal de la inquisicin, reformando as el sistema inquisitivo o estableciendo el llamado sistema
mixto, pero no es posible que an hoy tengamos que padecer la desgracia del proceso por actas escritas y secreto para el pblico en general, en el que el perseguido penalmente es poco ms que un convidado. de piedra. De tal manera, el juicio por jura.dos se convierte en algo
ms que un ndice del juicio criminal que nuestra Constitucin impone, adherido a las mximas de la i:nrnediacin, la presencia. del hnputado en l, la ora.licla.d, la conn1lidad y la publicidad popular del debate, principio impuesto tambin por la forma republicana de gobierno
que la Constitucin adopta (CN, 1). No constituye un pretexto para
apartarse de estas ideas el hecho de que la Constitucin previ el
transcurso de algn tiempo para "que se establezca en la Repblica
esta institucin" (CN, 102 [hoy 118; todava vigente]) : no habrn sido suficientes ciento cuarenta apos para establecerlo?; francamente,
el Congreso se ha ocupado bastante poco -por no decir: nada- de
pronwver "el establecimiento del juicio por jurados" (CN, 24), otra de
las graves inconsecuencias en nuestra prctica constitucional.
Desde el otro punto de vista, el rgimen federal que la Constitucin adopta como organizacin poltica de la Repblica influye, fundamentalmente, sobre la organizacin judicial de nuestro pas. No
existe la menor duda de que las provincias se reservaron, en principio, la potestad de administrar justicia, esto es, de interpretar o aplicar definitivamene las leyes sustantiva~, nicas para toda la Nacin
(CN, 5, 67, inc. 11, 104 y 107); y ese poder comprende tanto el de organizar s1l propia administracin de justicia., como el de designar a los
funcionarios que la administrarn, tarea de cuyo ejercicio eficiente
depende que el gobierno federal garantice la autonoma de cada provincia (CN, 5; remedio para la infraccin a este deber: la intervencin
federal, CN, 6). La excepcin a este criterio est fijada en la misma
Constitucin (arts. 100 y 101), al establecer los casos de competencia
federal; Empero, si el debate versa sobre la competencia legislativa
para regular los actos mediante los cuales esa justicia penal se administra, esto es, sobre la facultad legislativa para dictar las leyes de procedimiento penal, el art. 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12), ledo segn su texto(" ... y especialmente leyes genera.les para toda la. Nacin sobre ... y las
que reqiera el establecimiento del juicio por jura.dos"), determina
clara.mente la competencia legislativa del Congreso de la Nacin para,
p.lmenos, sancionar una ley marco de procedimientos penales que estblezca los actos imprescindibles pa:i;a realizar un juicio por jurados,

400

401

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

ley con vigencia en todo el territorio nacional, y cuyas reglas deberan ser respetadas por los funcionarios nacionales y provinciales instituidos p~ra administrar justicia201.

La ley n 50 es la primera ley de procedimientos civiles para los tribunales federales, pero tambin se ocupa -en el Ttulo XXX- del procedimiento penal, estableciendo algunas pautas de aplicacin referidas al procedimiento vigente en la provincia de Buenos Aires: despus de recibida la indagatoria el imputado gozaba de la facultad de
nombrar defensor; despus de la cm~fesin, la informacin sumaria
era pblica y se colocaba a disposicin del fiscal y del defensor, para
que ellos ofrecieran la acusacin y la defensa; durante el perodo de
prueba comparecan los testigos del sumario; el proceso finalizaba
con un informe in voce del fiscal y del defensor, al que poda asistir el
imputado y ser odo en l. La ley rigi, en materia procesal penal, hasta la fecha inicial de vigencia del Cdigo de procedimientos en materia penal vigente para la Capital Federal, territorios nacionales y justicia federal en las provincias (1/1/1889).

4. Las primeras leyes y proyectos202

I. La ley n 27 (16/10/1862) marca el comienzo de la organizacin
judicial federal, creando los primeros juzgados federales de seccin
en cada provincia y estableciendo la composicin de la Corte Suprema. El mismo da de su sancin, por decreto del Poder Ejecutivo (presidente: Bartolom MITRE) se designa a la primera Corte Suprema de
la Nacin, cuyos miembros juraron el 15 de enero de 1863203.

II. El 14/9/1863 fueron sancionadas las tres primeras leyes que

pretenden poner a andar definitivamente la justicia federal. La ley n
48 organiz los. tribunales federales y les otorg competencia. Su art.
3 determina la competencia penal y su art. 14 cre el recurso por inconstitucionalidad (extraordinario de apelacin) ante la Corte Suprema, reglas que conservan an su vigencia.
,,r_;.
La ley n 49 es un intento de Cdigo Penal fe'deral en tanto define
los delitos de competncia federal y fija sus penas, derogada posteriormente por la correcta interpretacin del art. 67, inc. 11, CN (hoy
75, inc. 12), que motiv la s~hcin de un Cdigo Penal nico para toda la Nacin.
l '

201 Sobre el debate de la Convencin General Constituyente acerca del punto, en especial, sobre la facultad ele las provincias de dictar sus leyes procesales, cf. VLEZ
MARICONDE, Derecho procesal penal. t. I, notan 65, ps. 188 y ss., quien representa la opinin an hoy predominante. Esa opinin, de la cual VLEZ MARICONDE es, sin duda, su
expositor ms inteligente, est repleta de sofismas arglimentales, todos los cuales fracasan ante el texto claro de la clusula constitucional y su ubicacin sistemtica. Al leer
el debate que VLEZ resea, se tiene la impresin de haber descubierto la astucia poltica del convencional GOROSTIAGA, quien, sin embargo, nunca imagin que la astucia
prctica de sus sucesores le ganara, hasta hoy, la partida.
202 Cf. ALSINA, Tratado, Parte gen~ral, cap. II, n 7 y ss. ps. 142 y ss.; Lajusticiafedeic1l,
cap. IV, n 1, ps. 4 7 y ss.; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, 1 parte, cap. V,
n 4, ps. 187 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, n 138 y 139, ps. 191 y ss.; D'LBORA, La justicia federal, cap. II, ps. 21 y siguientes.

III. En 1871, el Congreso de la l\J:,acin pretendi cumplir -por primera vez- con el mandato de l~s arts. 24, 67, inc. 11, y 102 de la CN
(hoy arts. 24, 75, inc. 12, y 118), y, al mismo tiempo, en forma coherente, ejercer la facultades de dictar la ley de enjuiciamiento penal
para los tribunales federales. De all emergen los que se conocen como proyectos GONZLEZ-DE LA PLAZA.
Para ello, el Congreso encomienda por ley (30/9/1871, promulgada el
6/10/1871) al Poder Ejecutivo el nombramiento de una comisin de dos personas
para que trabajen en dos proyectos: una ley de organizacin del jurado y otra de
enjuiciamiento, en las causas ordinarias de jurisdiccin federal. El Poder Ejecutivo designa a los doctores Florentino GONZLEZ y Victorino DE LA PLAZA
(16/11/1871) y ellos cumplen la misin enc01;nendada: elevan los proyectos el
23/4/1873.

ste, aunque parezca mentira, ha sido el nico intento leal del

Congreso de la Nacin por aproximarse al sistema de enjuiciamiento
penal que indica la CN, mediante un primer proyecto, de 4 7 artculos, que determinaba sobre quines recaa el deber de ser jurados, cmo se los nombraba y convocaba, y un segundo proyecto, de 786 artculos, que constitua un cdigo de procedimientos penal para los
tribunles nacionales. Conviene, por ello, aun cuando no fueron sancionados, conocer sus principios. Ambos proyectos se inspiraron en
la legislacin vigente en los EE.UU. de Amrica, segn sus mismos
autores lo aclararon204.

203 Fueron nombrados ministros de la Corte Suprema, los doctores Valentn ALSINA,
Francisco DE LAS CARRERAS, Salvador Mara DEL CARRIL, Francisco DELGADO y Jos BARROS
PAZOS y el doctor Francisco PICO como Procurador general. Al no aceptar el cargo el presidente, doctor ALSINA, el primer presidente del tribunal fue su reemplazante, doctor
DE LAS CARRERAS. La misma Corte Suprema, por encargo del Poder Ejecutivo, se ocup
de redactar las primeras leyes procesales n 48, 49 y 50, sancionadas por el Congreso
con reformas mnimas que sealaremos en el texto.

. , 204 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 193 y siguiente, nota al pie n
'67, p. 194; Proyecto de ley sobre el establecimiento del juicio porjurados y de Cdigo de procedimiento criminal en las cm1sas de que conoceJiajusticia nacional.

402

403

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

Para ejercer la fu.risdiccin penal se establecieron jueces tcnicos y

permanentes y jurados accidentales. La informacin preparatoria
estaba a cargo de un juez profesional, mientras que en el procedimiento intermedio y el juicio intervena un)llrado de"'a.cllsa.cin y un jurado de juicio, presididos por un juez profesional, quien dictaba la sentencia final conforme al veredicto de los jurados (aplicaba el Derecho).
La persecllcin penal pblica era la regla, pero tambin se admita
la persecucin penal por cualquier ciudadano (art. 5); si el acusador
privado era quien tena derecho a la reparacin civil, poda ejercer
tambin la accin civil ex delito (art. 8) en el procedimiento penal.
El irnplltado estaba claramente considerado como un sujeto esencial del procedimiento. Desde el primer momento de la persecucin
poda ser asistido y asesorado por un abogado (arts. 10 y 206) y el procedimiento era siempre pblico para l, aun durante la informacin
preparatoria, pues poda asistir a la declaracin de los testigos y tena
derecho a obtener copia de las actuaciones (arts. 213 y 224). Salvo los
delitos punibles con pena 'capital, el homicidio y las lesiones graves,
siempre poda obtener su libertad caucionada.
~
El procedinento qu~ estableca se puede dividir en tres secciones:
la info'rma.cin preparatoria a cargo de un juez tcnico; de ella emerga la acusacin que era sometida a unjllrado de acllsacin (arts. 239
y ss.); si l admita, ello impliaba la remisin a juicio pblico; si la rechazaba, ello significaba)a clausura'a'.nticipada de la persecucin penal; el jllicio, cuya base era la acusacin admitida, se tramitaba ante
unjllra.do de)llicio, compuesto por ocho personas con la direccin de
un juez profesional, salvo los casos en los que fueran enjuiciados delitos de menor gravedad o en los que el acusado confesara plenamente su culpabilidad (arts. 13 y 14). Las ocho personas que integraban el
jurado de juicio fallaban sobre los hechos y su veredicto, cualquiera
que fuera el resultado, se expeda por unanimidad (art. 4 79); el juez
profesional y perman~nte dictaba la sentencia, decidiendo sobre el
Derecho aplicable (art. 462), pero entre sus atribuciones previas y posteriores al veredicto del jurado figuraban las de aconsejar la absolucin cuando estimaba insuficiente la prueba (art. 455) y reconsiderar
el veredicto cuando ste era condenatorio y adverta que el jurado haba confundido la significacin jurdica de los hechos (art. 495). El
juez profesional decida sin acompaamiento del jurado cuando el
imputado confesaba o cuando se juzgaban delitos de menor gravedad. La suerte decida los jurados que integraban el tribunal de juicio, extrados de una lista mayor, confeccionada con anterioridad.
Aunque resulta tpico de este modo de proceder el sistema de ntima conviccin en la valoracin de la. prlleba., todava subsisten reglas

que, confusamente, adhieren al sistema de prueba legal (remisin a

las reglas y limitaciones civiles, arts. 440 y 442), para la prueba testimonial y documental.
La sentencia poda ser recurrida por apelacin ante la Corte Suprema (arts. 561 y ss.), otra inconsecuencia del sistema.
No haban pasado dos aos y el Congreso de la Nacin pareci
arrepentido de su intencin de "promover el juicio por jurados", como lo manda la CN, 24, pues no trat los proyectos. Ello determin el
fracaso de una obra tan adecuada a su poca y a las ideas que en ella
regan, reflejadas en la CN; ms an, de all, injustamente, se afirm,
sin vergenza alguna, que, al no considerar el Congreso de esa poca
los proyectos de 1873, haba enterrado el juicio por jurados y decidido el enjuiciamiento ante tribunales de derecho, con el agravante de
que, segn puede apreciarse, tras de esa afirmacin se esconda no
slo aquello que ella significaba d;ectamente, sino, adems, el intento, lamentablemente consumadb, de establecer un proceso escrito,
secreto en casi todos sus tramos, que imposibilit la publicidad popular, proscribi la inmediacin y observ al imputado como un verdadero convidado de piedra, que soportaba las consecuencias del procedimiento pero no presenciaba su propio enjuiciamiento, todas formas claramente contrarias al texto y al espritu de la CN2 os. Cun distintos hubieran sido nuestro destino, nuestra organizacin judicial y
nuestra materia de haber cumplido el Congreso de la Nacin con su
deber constitucional o, por lo menos, de no haberse expresado como
conclusin tamaos desatinos?

404

5. El Cdigo nacional de 1889

I. Los procedimientos penales ante los tribunales de la Nacin,

continuaban rigindose por las leyes de la provincia de Buenos Aires,
con las aclaraciones estudiadas (ley n 1.114, art. 312, del 7/12/1881,
y ley n 1.893, art. 318). Es por ello que el Poder Ejecutivo decidi emprender la redaccin de un proyecto de cdigo que rigiera\los procedimientos ante los tribunales nacionales, encomendando la obra a

205 Cf. en VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 193 y ss., notas nu 67 y 68,
las afirmaciones de Manuel BARRIO en su Proyecto, hasta 1991 Cdigo nacional y an
vigente residualmente, y de la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados de la
Nacin. Ver tambin, la E:rposicin de Motivos del CPCrim. nacional (1889) (nota explicativa del doctor Manuel OBARRIO), en la que reput "indudable" que, al no tratar el
Congreso los proyectos de 1873, se le haba sealado, "implcitamente", "la base del enjuiciamiento por tribunales de derecho".
~

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G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

los doctores Manuel BARRIO y Emilio R. CONI; slo el primero de ellos

tan afamada Ley de e11fuicio:rniento crhninal en 1882, vigente an con

llev a cabo la obra, por renuncia del doctor CONI.

modificaciones, que la incorpor definitivamente al concierto de na-

El 6/3/1882 se design la comisin indicada. El 27/3/1882 renunci el doctor

CoNI. El 28/3/1882 el Poder Ejecutivo le aclar al doctor OBARRIO que el proyecto
de cdigo a redactar debera regir "para todos los jueces y tribunales de la Nacin", comprendiendo as los jueces de la ciudad de Buenos Aires, capital de la Repblica, los de los territorios nacionales y los jueces federales de seccin en las
provincias. El Congreso de la Nacin coincidira despus con este mbito de vigencia, pues, como "legislatura local, tiene las mismas facultades que las legislaturas provinciales para dictar las leyes de forma".
El 15/7/1882 Manuel BARRIO elev el proyecto con una nota explicativa amanera de exposicin de motivos. El 10/4/1883 el Poder Ejecutivo design una comisin revisora del proyecto, integrada por los doctores Filemn PossE, Juan E. BARRA y Onsimo LEGUIZAMN, quienes le introdujeron algunas modificaciones y cul1~inaron su labor el 28/7 /1884. El 20/8/1884 el Poder Ejecutivo elev el proyecto
a la Cmara de Diputados de la Nacin, cuya Comisin de Cdigos lo estudi, introducindole tambin modificaciones, y se expidi por su sancin el 19/8/1888.
El 4/10/1888 el proyecto fue sancionado como Cdigo de 7Jrocedimientos en materia penal (ley n!.! 2.3 72) para la justicia federal, tribunales ordinarios de la capital
y territorios nacionales, avalado por la Comisin de legislacin del Senado. El Poder Ejecutivo lo promulg el 17/10/ 1888 y encomend en:~rmismo decreto a los
doctores Benjamn BASUA1cio y Ernesto CLOMBRES la edi~in oficial, quienes titularon esa publicacin, errneamente, con el nombre de Cdigo de procedirnientos
en lo criminal. El Cdigo rigi desde el 1/1/1889 hasta el 4/9/1992, y en esta obra
se lo nombra, abreviadamente, como CPCrim. nacional. Despus de su derogacin por la ley n!.! 23.984; que sancion el nuevo CPP Nacin (1991), rige an residualmente para aquellas causas que haban superado cierto estadio procesal al
momento de entrar en vigencia el nuevo Cdigo.

II. Aun sin decirlo, BARRIO se inspir en la ltima legislacin espaola que conserv los fundamentos principales de la Inquisicin,
ya por ese entonces abatida y modificada en la misma Espaa. En
efecto, al fracasar en Espaa la ley de 1872, que implantaba el enjuiciamiento oral y pblico ante un jurado popular, y suspenderse su vigencia en 1875, se regres a las prcticas inquisitivas de la legislacin
de 1870, que volvi a renacer en la Compilacin de 1879, principal modelo del proyecto argentino20. Ello a pesar de que Espaa dict su

ciones del continente europeo que en el siglo XIX varan totalmente

su sistema de persecucin penal, para adaptarse a las nuevas ideas
(oralidad y publicidad del juicio, inmediacin, libre conviccin en la
valoracin de la prueba).
-Es por ello que, con razn, se explica que el CPCrim. nacional "naci viejo y caduco"207, pues, sancionado a fines de 1888 y con vigeff
cia en 1889, desconoci totalmente el cambio fundamental que se haba operado en materia procesal penal durante el siglo XIX incluso en
Espaa, cuya legislacin dernga.da tomaba como modelo. El problema, sin duda, no se reduce a una opinin pragmtica o a una cuestin de tcnica legislativa, sino que constituye un caso real de atraso
cultural y poltico incluso frente a nuestras instituciones internas, y
con vigencia casi hasta nuestros dts, lamentablemente2os.
"'

No es necesario aqu deslindar re~ponsabilidades, porque durante cien aos

continuamos con el mis1no sistema y con las mis1nas discusiones. Vale la pena
aclarar que la comisin nombrada por el Poder Ejecutivo, que revis el proyecto
BARRIO, pareci mostrar cierto pudor y sonrojo final, al aclarar su propsito de
redactar un proyecto de juicio por jurados e introducir el procedimiento verbal y
actuado en materia correccional.
OBARRIO, en cambio, ignor todo el movimiento reformista y la Comisin de
Cdigos de la Cmara de Diputados, pese a aclarar que haba tenido en cuenta
otros antecedentes, entre ellos el Proyecto de ley ele juicio criminal por jurados para la capital de la Repblica, del doctor Jos DOMNGUEZ, elevado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nacin el 1/9/1884, decidi estrechamente que "no era
constitucionalmente indispensable ni polticamente oportuno establecer el jurado", aprobando el proyecto, como si en esa sentencia se agotara todo el debate.
Para colmo de males, la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados de
la Nacin desmejor el proyecto, segn sucedi, por ejemplo, con el error que signific estimar que la regulacin del proyecto sobre el ejercicio de la accin civil
e:i:: delito en sede penal, ingresaba en materia ya disciplinada por el Cdigo Civil y
disponer la eliminacin -derivada de esa idea- slo parcial de las reglas relativas
a la cuestin, producto de una ligereza evidente; ambas cmaras lo aprobaron "a
libro cerrado", dejndonos una pesada herencia, que soporta nuestra cultura jurdica.

206 Sobre la filiacin del CPCrim. nacional (1889) y la sucesin de las leyes espaolas
que en ese entonces rigieron el enjuiciamiento penal de Espaa, debe acudirse a VLEZ
MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. V, 4, V, p. 196 y cap. IV, 6, VII y ss., ps. 151 y
ss., quien aclara el error de los que mencionan a la Ley provisional de enjuiciamiento penal de 1872 como modelo principal del Proyecto BARRIO y, a travs de l, del CPCrim.
nacional, error que, a su vez, se traduce en el ms singular de afirmar que nuestro Cdigo signific la introduccin del sistema mixto en nuestro pas (cf. ODERIGO, Leccio11es
de Derecho procesal, cap. I, V, A. 7, p. 74; C, 2, notan 55, p. 91 y C, 5, p. 104).

207 VLEZ MARICONDE, Derechq procesal penal, t. I, p. 197.

208 En 1981, el doctor Alberto RODRGUEZ VARELA, entonces ministro de Justicia ele la
Nacin, en el mensaje que acompaaba la ley de reforma al CPCrim. nacional. nu
'22.383, cuyos fundamentos principales repiti despus por televisin al abandonar su
cargo, se encarg de alabar el "secular sistema vigente" denostando a los siste1nas actua"les al caracterizarlos slo como "tericamente excelentes". Ello demuestra que, por lamentable que sea, el atraso cultural continuaq;. vigente, al menos en el orden nacional.

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407

G. Derecho procesal penal argentino

III. Constituye sin duda un error ubicar al CPCrim. nacional (1889)

entre los que adoptaron el "sistema mixto" o inquisitivo reformado,
segn preferimos denominarlo nosotros2og. No ;1se trata aqu, segn
hemos visto, de un problema tcnico, ni tan siquiera de uno convencional, en el sentido de definir las palabras y rtulos que son utilizadas, segn el autor prefiere (posibilidad siempre abierta y legtima
mientras, como en nuestro caso, se aclare que la etiqueta no se vincula con su significado histrico), sino de un problema cultural: aquello
que se conoce como "sistema mixto" o inquisitivo reformado es la
manera de perseguir penalmente que emerge, polticamente, una
vez abatido por completo el absolutismo e instaurada la Repblica en
Europa continental y, tcnicamente, del movimiento reformador del
enjuiciamiento penal durante el siglo XIX, con punto de partida en
las leyes francesas posteriores a la Revolucin de 1789, cuyo producto final es el Cdigo de 1808, ideas a las que, en general, se pliega
nuestra Constitucin histrica de 1853.
El hecho de que el CPcrim. nacional no haya podido. ignorar por
completo la abolicin de la tortur~, la libertad q1:(cfefensa, la existencia d~l min,isterio pb,co como rgano de la persecucin penal distinto de los tribunales de fallo, no conduce de por s a su incorporacin a ese movimiento, puesjgnora todas las formas y medios que se
adoptaron en aquella poca para dar eficacia a esas mximas, sin
prescindir por complet de la persecucin penal pblica, formas y
medios que la Constitucin quiso indicar al establecer una serie de
principios polticos y garantas individuales referidas a la dignidad
humana, conforme a su procedencia histrico-poltica. Tambin las
ltimas leyes inquisitivas haban dado un paso atrs frente a la tortura y a la defensa, y reconocido al ministerio pblico.
He aqu expuesta, en nuestro caso concreto, la necesidad del estudio histrico de las instituciones procesales penales, segn lo advertimos. El esquema del sistema que utiliza el CPCrim. nacional permitir apreciar, sin la ms mnima sombra de duda, la fuente ideolgica de la cual proviene.

209 Cf. DERIGO, Lecciones de Derecho procesal, ps. 74 y 104; CLARI OLMEDO, Tratado, t.
I, nll 141, p. 195, se pliega a ese error ele manera increble para quienes conocemos su
versacin, pues posea los conocimientos culturales para evitarlo, segn se puede apreciar en el mismo libro. En cambio, ubica bien la cuestin, esquemticamente,
D'LBORA, Curso de Derecho procesal penal, III, ps. 11 y ss., aun sin haber credo necesaria una introduccin histrica detallada.

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5. Insercin en la historia poltica

Laj1lrisdiccin pena1 es ejercida, en el CPCrim. nacional, en princi-

pio, por jueces unipersonales y profesionales que se encargan de la

investigacin preliminar (la instruccin, llamada sumario por la ley)
y del procedimiento que h~bilita el fallo, cuyas decisiones son recurribles por apelacin (durante el sumario, cuando la ley lo admite o
no lo prohbe) ante un tribunal colegiado de jueces tambin profesionales (tres jueces, de ordinario). En el mejor de los casos (administracin de justicia ordinaria de la capital de la Repblica) los jueces de
instruccin y de fallo son personas distintas, segn lo quiso el proyectista210, pero, en muchos otros (justicia federal de la Capital de la
Repblica, jueces federales de seccin y otros jueces penales con competencia especfica), un nico juez profesional instruye de oficio y
juzga finalmente, aspecto que, al menos, lo aproxima -no slo- pticamente a la figura del inquisidor. En el procedimiento correccional
(abreviado), un nico juez profesipnal es el amo del proceso, el juez
correccional; sus decisiones son:ecurribles tambin ante un tribunal
colegiado2 11 .
El Cdigo reconoce al ministerio pblico (fiscal) como rgano de
la persec1lcin penal pblica, pero el papel que le adjudica es tan pobre
que se puede decir, sin temor al yerro, que el reconocimiento constituye ms un problema terico que prctico. Es as que el sumario
puede iniciarse de oficio por el mismo juez (per inq1lisiti.onen1.), ante
quien, incluso, son presentadas normalmente las denuncias, que
tambin constituyen un acto inicial del procedimiento; que es ese
mismo juez el que, sin excitacin extraa, cumple todos los actos de
investigacin y posee todos los poderes de coercin procesal, con el
agravante de que los actos de prueba por l realizados poseen valor
definitivo, en el sentido de que sirven para fundar el fallo -incluso la
condena- con el cual tennina el proceso. Slo la acusacin, como acto propio del ministerio pblico, cumplido cuando el juez finaliza la
investigacin preliminar, recuerda a otro sistema; pero su fuerza vinculante para la sentencia nunca ha derivado de la misma ley procesal, qu hasta olvida regular su contenido mnimo, conforme a la
idea que la preside, sino directamente de la Constitucin (principio
de inviolabilidad de la defensa, CN, 18) y de la interpretacin que los

210 Quien ya conoca se principio: Nota explicativa a su proyecto.

; ;211 Aun el nuevo CPP Nacin (1991) y la organizacin judicial que se le ados para

realizarlo conserva este defecto para el juicio cjorreccional.

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G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

juristas han hecho de sus reglas de garanta referidas al procedimiento penal. El poder que se concede al ministerio pblico -a veces de
ejercicio ol:;>ligatorio-, de recurrir ciertas resoluciones
y el fallo, consJi
tituye ms un poder de vigilancia o control de la funcin jurisdiccional que uno relativo a la instancia de esa jurisdiccin, es decir, una
potestad referida al dominio de la persecucin penal. En los delitos
de accin pblica, al lado del ministerio pblico, se permite la intervencin del ofendido como acusador (querellante particular). Por imposicin del CP, 73 y ss., los escasos delitos de accin privada son perseguidos nicamente por el ofendido o sus sustitutos.
La intencin del legislador fue excluir del proceso penal el ejercicio de la accin civil reparatoria de los daos causados por el delito;
pero el error de dejar algunas reglas en el proyecto, que se referan a
las partes civiles, y la sancin posterior del CP, 29, cuya interpretacin defectuosa provoc una influencia decisiva en la interpretacin
de la ley procesal, condujo.a la jurisprudencia a admitir la procedencia de la accin civil ex delito en sede penal.
El im,plltado no gozQ.,
sino apar~ntemente,
d\na situacin que
.:
.
permita afirmar que s~ trata de un sujeto del procedimiento equiparado al acusador o, mejor dicho, a quien lo persigue penalmente. Por
de pronto, toda la investigacin preliminar era, originariamente, secreta para l, sin admitir defensa (art., 180), situacin que reviste an
mayor gravedad si se piensa que los actos probatorios llevados a cabo
durante el sumario son idneos para fundar la sentencia (tambin los
actos de la prevencin policial revisten ese carcter). Se admite que lo
asista un defensor y existe la indagatoria (declaracin del imputado)
durante la investigacin preliminar, pero al primero le alcanza el secreto y la segunda posee marcada naturaleza inquisitiva, no slo por
la forma del interrogatorio (art. 241), sino porque las advertencias sobre la defensa y la comunicacin del hecho punible atribuido no son
llevadas a cabo al comienzo, sino al finalizar el interrogatorio (art.
255); la incomunicacin, con un plazo prolongadsimo y a la que se
echa mano como regla hasta ~despus de la indagatoria, impide todo
contacto entre defensor e imputado hasta despus de su declaracin.
El plenario, como seccin contradictoria del procedimiento, tiene
una importancia menor frente a la instruccin y en l, prcticamente, no participa el imputado, menos aun cuando sufre encarcelarniento preventivo. La prisin preventiva se regula como obligatoria cuando se funda la probabilidad de que el imputado sea autor o partcipe
en un hecho punible y, para la ley, ni siquiera constituyen una excepcin los hechos penados con multa o inhabilitacin. El Cdigo acep-

ta el principio de proporcionalidad mediante el remedio de la excarcelacin y la libertad bajo caucin, pero en medida escasa.
El procedimiento se divide en dos secciones principales, el s1nnario y el plenario, pero en ambas rige la escritura y la discontinuidad,
es decir, el procedimiento por actas y, por ende, una increble delegacin de las funciones del juez en otros funcionarios que lo auxilian o
en la misma polica.
Aunque, al suprimirse la confesin por coaccin (tortura), no fue
posible estructurar un sistema puro de prlleba legal para su valoracin, existen varias reglas que lo recuerdan (por ej., arts. 306 y 316).
La pllblicidad est excluida: en el sumario porque es secreto, aun para el imputado212, y en el plenario porque, aunque se declama que
"las actuaciones de pruebas se practicarn en audiencia pblica ... "
(art. 4 79), el procedimiento escrito torna ms que imposible, ridcula,
la publicidad popular.
,. "
Las principales resoluciones del juez de instruccin y todas las del
juez de fallo, incluida la sentencia, son apelables ante un tribunal colegiado, compuesto por tres jueces profesionales, de mayor jerarqua,
denominado cmara de apelacin.
Increble, pero real, sobre todo si se piensa que ese procedimiento
rigi hasta la ltima dcada de este siglo, y rige an residualmente
para el Estado federal y la administracin de justicia en materia penal en la provincia de Santa Cruz, con variaciones de detalle, ste es
tambin el procedimiento penal -incluso magnificado por la organizacin judicial deficiente y por el valor ,-qu'.e por esa razn adquieren
los actos de la polica- que rige genricamente en las provincias de
Buenos Aires y Santa Fe.

410

411

IV. La importancia de este Cdigo reside en la extensin temporal

y territorial (en la capital de la Repblica, territorios nacionales y en
todo el pas para los hechos punibles de competencia federal) de su
vigencia, como en su adopcin, aun con modificaciones, por muchas
provineias, y, en especial, por las nuevas provincias que emergieron
de los antiguos territorios nacionales en el siglo XX; y ello a pesar de
que sus constituciones, ms modernas, se oponen directamente a la
mayora de sus reglas, pues exigen un juicio pblico y oral, prohben

212 Luego se admiti que la instruccin sea pblica para el imputado y su defensor,
pespus de un perodo de secreto (art. 180, reformado), pero la facultad otorgada al
jez de instruccin de prolongarlo por perodos o ele renovarlo, sin lmite, coloc las
cosas, jurdicamente, casi en el mismo lugar. )t..

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

el secreto sumarial, y requieren, aun limitadamente, el veredicto de

un jurado 21 3.
Esta situacin se ha revertido hoy, pues casi t9das las provincias,
gradualmente, se hicieron eco de la renovacin total que, en la materia, provoc el CPP Crdoba en .el ao 1939, incluida la justicia nacional por obra del nuevo CPP Nacin (1991). El nico cdigo provincial
que an sigue la estructura y el sistema del CPCrim. nacional, incluso
despus de que l fue derogado, es el de la provincia de Santa Cruz.

por el juicio pblico y el "culto'' por las reglas ordinarias, sin que la ley dijera
nada en sentido contrario. Por lo dems, tal opcin no era posible en todos los casos, sino tan slo en unos pocos, dependientes de la gravedad del delito, y siempre que, cuando fueran varios los imputados, "cultos" o "incultos", todos expresaran su voluntad en ese sentido. Empero, aun prescindiendo de esa verificacin,
tornar dependiente de una expresin de voluntad la aplicacin de un sistema de
enjuiciamiento acorde con las leyes fundamentales del pas, en lugar de otro contra_rio a esas leyes, que se aplica ordinariamente, suena sencillamente ridculo. La
prueba, con los aos, est a la vista: el sistema previsto desemboc en un rotundo fracaso; casi no hubo casos de juicios pblicos en la provincia de Buenos Aires
y, cuando alguno se llev a cabo, la falta de una organizacin judicial adecuada y
la prctica ordinaria de otro tipo de procedimiento, provocaron cierto escndalo,
pues hasta el pblico, que no conoce lo que pasa y cmo son decididos los plenarios escritos, entendi que algunas sentencias eran escandalosas214.
El segundo argumento falaz es ms grave polticamente. Aun partiendo del escaso nivel cultural de nuestra poblacin -agravio gratuito sin una comparacin
seria por mtodos empricos-, no se comprende cul es la razn por la que los
"menos cultos" sean ms desdichados. En materia de principios, y sobre todo de
aqullos relativos al tratamiento que rne(ece una persona humana, el nivel de cultura o de aprendizaje que cada uno a"'ctquiere, si bien se debe a una desigualdad
-de oportunidades-, no se puede traducir en una desigualdad ante la ley. Cuando se suprime la tortura y se destruye los instrumentos para aplicarla, no queda
abolida esta abominable institucin para los "cultos", sino tambin para los "incultos"215. Aunque no parece que el sistema establezca una desigualdad ante la

6. La poca intermedia: los cdigos de las

provincias de Buenos Aires y San Luis

La obra de Toms JFR, conocedor del movimiento reformista en

Europa continental y de la contradiccin que representaba el
CPCrim. nacional para las constituciones del pas, dio por resultado
la sancin del Cdigo de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires (15/1/1915) y, a travs de su influencia, de la ley n 654 de
la provincia de San Luis, inmediata a la sancin del Cdigo, que estableci un sistema similar
para el juicio
.:
. .
La principal innova9in de estos cdigos resulta de admitir que,
en los procesos por delitos graves, el juicio (procedimiento principal)
deba llevarse a cabo en forma oral, pblica y continua, ante un tribunal colegiado, de jueces profesionales, si el imputado expresaba su
voluntad de ser juzgado de esta manera. Se prev, sin embargo, que
si los imputados son varios, todos deben optar por este sistema para
aplicar este tipo de procedimiento.
Conforme a la versacin del autor, la reforma fue demasiado tenue; la razn de ser de la reforma y su caracterstica fue, por un lado,
favorecer al imputado, para permitir que l, si lo exiga, fuera juzgado conforme al sistema que la ley fundamental requera, y, por el
otro, el temor reflejado en la afirmacin de que la escasa cultura de
nuestro pueblo, en relacin a los que haban reformado la Inquisicin, no permitira llevar a cabo un sistema de persecucin penal similar, idntico para todos.
Con prescindencia de la verdad o falsedad de las premisas empricas de las
que se parte (escaso nivel cultural general), ambos argumentos son falsos. Ya en
la ley misma se contradice el primer argumento, puesto que la opcin por el sistema civilizado no dependa del mayor o menor nivel cultural del imputado, sino de una declaracin de voluntad de l: de tal manera, el "inculto" poda optar

213 Constitucin de la provincia del Chubut, por ejemplo.

412

214 No resisto la tentacin ele consignar una de las tantas ancdotas que, con visitantes extranjeros, me sucedieron al tomar contacto con ese procedimiento penal, hecho
lamentable que siempre trato ele evitar. Excluir los nombres. Acompa a La Plata a
una personalidad del Derecho penal universal; )gn imprudente propuso visitar el
Palacio de Justicia; nos atendi un alto funcionario judicial, quien, por supuesto, nada
tena para mostrar: a pesar de que demor la visita para que intentaran arreglar la sala de audiencia en la que alguna vez se habr llevado a cabo un juicio pblico, no consigui demasiado xito; debi explicar, entonces, que el enjuiciamiento era escrito. por
actas, y que, aunque exista la posibilidad ele un juicio pblico, ni los abogados ni los
jueces -ni, al parecer, los profesores de Derecho procesal, porque l lo era y al confesarlo cometi un error fatal. dado el carcter del visitante- preferan esa forma ele enjuiciamiento, de modo que -prcticamente- nunca se llevaba a cabo. El personaje extranjero esboz una sonrisa y, al cabo de un tiempo, pudo ejemplificar su asombro:
pregunt& qu pasara si uno ele los animales prehistricos del Museo de Ciencias Naturales ele la Universidad de La Plata volviera a la vida y se decidiera a dar un paseo
por el centro. Lo mismo le haba ocurrido a l, que haba estudiado y enseado el sistema inquisitivo como una realidad histrica, pero que nunca hubiera imaginado encontrarlo vigente, de cuerpo presente. Pregunt tambin, cuando conversamos solos,
si a l lo juzgaran as en el hippttico caso ele sufrir algn "inconveniente penal", y se
fue azorado.
215 Del mismo tipo es el argl.unento que pretende justificar nuestros largos lapsos ele
opresin y la falta de vida republicana y democrtica indicando que no "merecern.os ..
v_ivir en democracia por falta ele herencia y tradicin histrica y democrtica. El argumento, extendido a toda Amrica Latina, lo le escrito por la pluma de un conocido publicista y periodista argentino, a quien no non;fro, aunque tenga siempre presente pa-

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G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

ley, porque las condiciones de procedencia de uno u otro enjuiciamiento eran

idnticas para todos, la sensacin clara es que el principio establecido en nuestra
CN, 16, sufre frente a este tipo de argumentos. Quizs ello mismo indique la irracionalidad del argumento, ya que un "inculto" puede opt?r por el juicio pblico
tanto como un "culto": o se esperaba que los "incultos" no optaran?

sin final en los actos que se llevan a cabo durante el debate oral-, sino tambin,
y de manera fundamental, de la deficiente organizacin judicial que caracteriza,
por ejemplo, a la provincia de Buenos Aires. Ambas formas de juicio se traducen
en dos organizaciones judiciales completamente diferentes, segn sus mismos
principios, y la provincia de Buenos Aires, al parecer esperando que la "opcin"
slo se concretara en casos de excepcin, se organiz judicialmente conforme a la
tradicin del procedimiento escrito y sin publicidad, con aplicacin amplia de la
delegacin de tareas en funcionarios policiales y judiciales menores, para llegar
hasta nuestros das con una insuficiencia notoria en su organizacin judicial en
materia penal, que ha conducido, en la prctica, a una delegacin de atribuciones
propias de la tarea judicial en funcionarios policiales, reida con el Estado ele Derecho y con lo que se debe entender por "asegurar la administracin de justicia"
(CN, 5). La provincia de San Luis, en cambio, prefiri adaptarse parcialmente a la
legislacin ms moderna por ley n!.! 1.940 (25/4/194 7), estableciendo el juicio oral
y pblico obligatorio para los delitos graves (pena superior en su mximo a los
seis aos de privacin de libertad) y acordando al imputado la facultad de optar
por esa forma de juicio cuando la pena mxima superara los cuatro aos ele privacin de libertad.

Por supuesto, segn se lleve a cabo el procedimiento principal por

escrito o en forma de j11ici.o oral, el proceso asume caractersticas totalmente opuestas: depende de ello, segn sabernos, l~ efectiva publicidad popular del enjuiciamiento, la inmediacin y la presencia del
acusado durante el procedimiento, la continuidad del debate y la sentencia, la valoracin de la prueba conforme al sistema de libre conviccin, caractersticas nicamente posibles en el ltimo de los casos,
pues en el primero dominan sus contrarias: falta de publicidad popular, escasa intervencin del acusado en el procedimiento, delegacin
de funciones, tendencia hacia la prueba legal.
Los cdigos de las provincias de Buenos Aires y San Luis representan tan slo un intento fracasado por modernizar las instituciones
procesales penales de nuestro pas. Al rnisrno tie.wo de introducir
esta innovacin principal -el juicio oral-, libefalizaron la instruccin:, permitiendo una' actividad mayor del imputado y su defensor
durante su transcurso, limitaron el secreto instructorio, tan amplio
en el CPCrirn. nacional, al puto de que el de San Luis impide que la
instruccin sea secreta para los inter~l.nientes, y limitaron el encarcelamiento preventivo (Buenos Aires) para delitos amenazados con
pena privativa de libertad superior a cierto lmite (dos aos en su trmino medio), acordando al principio de proporcionalidad mayor importancia (excarcelacin). Desde otro punto de vista, prohibieron el
ejercicio de la accin civil resarcitoria en sede penal, pero dieron amplia posibilidad de intervencin al pa.rtic11lar da.mn{fica.do, en virtud
de la influencia del fallo penal sobre el civil (CC, 1101 y ss.).

El fracaso de estos intentos fue, sin embargo, relativo a la prctica

judicial, pues, desde el punto de vista terico-acadmico, estos cdigos, su autor y el rnovirniento que crearon significan el primer peldao crtico del CPCrirn. nacional y la tradicin inquisitiva impuesta en
nuestro pas: introdujeron definitivamente el germen de su reforma.
7. la reforma procesal penal: el CPP Crdoba y los
llamados "cdigos modernos"
l. El CPP Crdoba (Cdigo de procedimiento penal para la provincia de Crdoba), sancionado por la L~gislatura de esa provincia el
22/8/1939, promulgado por su Poder Ejecutivo el 28/8/1939 (ley n
3.831) y vigente desde el 28/2/1940, representa el primer paso importante de la reforma procesal penal en la Repblica Argentina, similar
a la que se llev a cabo casi un siglo antes en Europa continental, y
an no concluida definitivamente en nuestro pas. Por ello, l representa tambin el primer intento serio de acomodar las formas procesales vigentes a la idea poltica que traduce la CN -y la de esa provincia- Yla verdadera introduccin del sistema mixto o inquisitivo reformado en nuestro pas.

El fracaso del intento, conviene recalcarlo, no slo proviene de la ilusin de

compatibilizar dos sistemas diametralmente opuestos bajo una misma regulacin -manteniendo, por ejemplo, el valor decisivo de los actos de la instruccin;
base contraria en el enjuiciamienfo acusatorio, que slo permite fundar la deci-

La historia legislativ:a de ese Cdigo es, desde muchos puntos de vista, ejemplar. En primer lugar, el Gobierno de la provincia encarg el Proyecto de Cdigo
de procedimiento, prcticamente, a la Universidad cordobesa, constituyendo una
comisin con tres profesores de esa casa de estudios, los doctores Sebastin SOLER,
,Alfredo VLEZ MARICONDE y Ernesto S. PEA (decreto 37.072 del 19/1/1937). El ltimo de los nombrados renunci antes de comenzar la obra, razn por la cual los
; ~nritos del proyecto recaen sobre los dos primeros profesores nombrados, con
una participacin menor de Ricardo C. N.~mz, quien colabor en l tomando a su

ra m, porque, con el tiempo, he perdido la posibilidad de citar correctamente la publicacin (en una revista extranjera). La pregunta y respuesta que esconde a medias esa
afirmacin es: qu merecemos entonces?, la dictadura, el absolutismo, la opresin. En
realidad, esto ltimo era lo que pretenda afirmar -sin preguntar- el articulista: que
nos convena un rgimen autoritario, sin margen de libertad ni expresin de la voluntad popular, en apoyo ele uno de los tantos gobiernos militares, de facto, que nuestro
pas tuvo.
1

414

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G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

cargo los preceptos relativos a la accin civil ex delito. La labor de acadmicos verdaderos enriqueci el Cdigo, aspecto que se observa fundamentalmente por las
notas, colocadas al pie de las disposiciones, que revelan las fuentes originarias en
las cuales se ipspiraron para las soluciones legislativas que propusieron. Ellos culminaron su 'labor el 27/11/ 193 7 y el Poder Ejecutivo elev el Proyecto a la Legislatura provincial el 15/12/1937.
El Proyecto mereci tambin una labor legislativa cuidadosa. Se form una comisin interparlamentaria para tratarlo, la cual, en conjunto con sus autores, sesion desde el 30/5/1939 hasta el 20/6/1939 (se puede leer la versin taquigrfica
de las sesiones y discusiones en el Diario de Sesiones de la Legislatura de la Provincia de Crdoba del 14/8/1939).

Proyecto ANTELO- merecen ser nombrados los proyectos de Cdigo

de procedimiento penal de MARTNEZ PAZ (1918) y RoTHE (1924) para la
provincia de Crdoba, y las bases que l mismo prepar como secretario para una comisin creada por el Poder Ejecutivo cordobs en
1928 (integrada por Toms Miguel ARGAARS, Luis J. ESCALIER, Enrique TERO CABALLERO y Pedro LEN, encargndose la redaccin del
Proyecto a EscALIER y OTERO CABALLERO), cuya labor fue interrumpida
por la revolucin de 1930 y slo aprovechada para el Proyecto definitivo del cdigo del que hablamos21s.
Entre las fuentes nacionales que se tuvieron en cuenta se debe citar tambin al CPCrim. nacional, pero siempre considerando que l
influy en el texto de alguna que otra regla, nunca en el sistema, ni
en la estructura del nuevo Cdigo, diametralmente opuestos. Con la
inisma advertencia se debe sealar la in.fluencia de los textos del antiguo Cdigo de Procedimiento en lo Criminal de la provincia de Crdoba (15/11/1889), citado por los-0tores del Proyecto como fuente de
numerosos artculos, y del ya estudiado CPP Buenos Aires
(15/1/1915), cuya influencia principal se registra en el captulo de los
recursos contra decisiones jurisdiccionales.
Escasa influencia tiene la legislacin latinoamericana de la poca,
la cual, con la excepcin parcial de Cuba y Brasil, conservaba caractersticas netamente inquisitivas; slo la legislacin brasilea aparece
citada como fuente de unos pocos artculos.

II. Es sencillo discernir cules fueron las fuentes jurdic~~ que ejercieron su influencia en el sistema y texto del CPP Crdoba, pues, segn advertimos, sus proyectistas tuvieron la prudencia y la honestidad de designarlas al pie de sus artculos2rn.
Los cdigos procesales penales italianos de 1913 y 1930, ya directamente, ya a travs del Proyecto del diputado Mario ANTELO (1933),
presentado al Congreso de la Nacin como Cdigo de procedimiento
penal para la Capital Federa121~, que figuran como antecedente en
ms de la mitad de los artculos del c.digo, cons~uyen la principal
fuente de inspiracin. Pero la influencia de la egislacin europeocontinental reformista,' del siglo XIX, no se reduce al Derecho procesal penal italiano, pues las citas demuestr'an un conocimiento cabal
de los autores de todo el movf~iento, en especial de la Ley de enjuiciamiento criminal de Espaa (1882), de la Ordenanza procesal penal
alemana (1877) y del Cdigo de instruccin criminal francs (1808),
con todas las modificaciones hasta la llamada ley Constans (1897), padre de todas esas leyes (E, 3 y 4); aunque en menor proporcin, la afirmacin tiene tambin sustento en la cita especfica de las legislaciones de Noruega (Cdigo de Procedimiento penal del 1/7/1987), Polonia y Suiza.
Relata Alfredo VLEZ MARICONDE -y las notas del Cdigo tambin
recogen esa informacin- que como fuentes nacionales -adems del
1

218

Cf.

FINzr,

ndice a(f'abtico de las fu.entes, ps. 259 y siguientes.

217 Cf. VLEZ MARICONDE,

Roses de un 11.uevo proceso penal. El proyecto de .l'vlario Antelo.

Es conocido que el Cdigo de Procedimiento Penal para el Reino de Italia de 1930 representa, ideolgicamente, la reforma fascista del de 1913, aun cuando sean reconocidas sus virtudes tcnicas (cf. su texto en MANZINI, Tratado, t. V, ps. 351 y ss.). La reforma procesal penal argentina, inspirada sin duda en la legislacin italiana, tuvo la virtud de aceptar las soluciones polticas impuestas en 1913 y la tcnica de la legislacin
de 1930, dejando de lado el autoritarismo que la preside (cf. FINzr, ndice a{f'abtico de
las fuentes, p. 262, para el anlisis de las disposiciones inspiradas en cada uno de esos
cdigos).

416

III. El sistema. y la estructura. del CPP Crdoba, si bien no inmunes

a la crtica y factibles de mejorar, constituyen, con el texto cuidado de
sus reglas, un conjunto homogneo de depurada tcnica legislativa,
con claro sentido poltico y cultural. Ello le vali el elogio del mayor
erudito de habla hispana en nuestra materia, don Niceto ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, para quien ese Cdigo es, sin duda, "el mejor de
Amrica y uno de los mejores del mundo", pues, a su juicio, haba sabido reunir, sabiamente, el espritu de la Ley de enjuiciamiento criminal espaola y la tcnica de las leyes procesales penales italiana y
alemana, razn por la cual fue postulado y aceptado como base para
el proyecto de legislacin procesal penal uniforme en Iberoamrica2 rn. Entre otras causas, a ello se debe tambin su rpida expansin

' 218

; ,2

Cf.

VLEZ MARICONDE,

Derecho procesal penal, t. I, p. 200, notan 75.

rn V Jornadas Iberoamericanas de Derecho procesal, Bogot, junio, 1970;

RA, Proceso y justicia, p. 190.

417

cf. DE LA

G. Derecho procesal penal argentino

en nuestro pas y en el extranjero, provocando una gran cantidad de

leyes que, con escasas variaciones lo adoptaron, segn observaremos
enseguida.
Lajurisd{cin penal es ejercida por tribunales l!ltegrados por jueces profesionales y permanentes, de modo que se excluye la idea
(constitucional) de integrarlos con jueces accidentales, no profesionales. La instruccin se coloca en manos de un juez de instruccin, por
regla, permitindose la apelacin de sus decisiones principales (procesamiento, falta de mrito, medidas coercitivas y sus remedios) ante
un tribunal colegiado compuesto por tres jueces. Lo mismo se puede
decir del procedimiento intermedio que, errneamente a mi juicio,
sigue en manos del juez de instruccin, con apelacin de sus decisiones ante el mismo tribunal colegiado. El tribunal del juicio (procedimiento principal) est constituido por tres jueces profesionales y permanentes que deciden tanto sobre los hechos como sobre el derecho
aplicable, tanto el fallo de culpabilidad como la pena a imponer. Se
previ un juez unipersonal (corre~cional) para el juicio de faltas, pero, durante la vigencia del Cdigo originario, no 11,e.g a funcionar,
impedido por u.na regla transitoria. Quiz la nic' excepcin a este
sistema de tribunales integrados exclusivamente por juristas fue la
del tribunal de juicio para menores, que no estaba slo integrado por
un jurista profesional, sino tambin por un mdico y un psiclogo,
pero el mtodo fracas, circunstanci~ 'que demuestra el apego de
nuestro pas a los tribunales tcnico-jurdicos.
Se organiza el ministerio pblico como rgano especfico de la persecucin penal para los delitos de accin pblica, quien monopoliza
este poder, pues, en estos delitos, no se permite la intervencin de
ningn otro acusador (querellante: acusador privado o popular). Consecuentemente, es el ministerio pblico el encargado de provocar el
procedimiento penal o tambin -desafortunadamente- la polica judicial, desconocindose la iniciacin de oficio, por el propio juez de
instruccin, y la denuncia como medio directo de excitar su actividad. Se crea la polica judicial, como
auxiliar del ministerio pblico y

de los tribunales, pero la idea n se pone en prctica, asumiendo esas

funciones la polica administrativa y poltica, segn es tradicional en
nuestro pas. Es en esta materia, la organizacin judicial, tanto de los
tribunales como de los rganos de persecucin, donde residen los
principales defectos de la nueva legislacin, mucho ms notorios en
la organizacin de los rganos de persecucin penal, pues no se ha logrado llevar a la prctica el famoso axioma de que el ministerio pblico es nico e indivisible; al contrario, qued constituido por una

418

5. Insercin en la historia poltica

gran cantidad de funcionarios, tericamente organizados en forma

jerrquica, pero prcticamente desconectados entre s.
Para los delitos de accin privada, perseguidos todos por el ofendido o sus sustitutos, segn imposicin del CP, 73 a 76, se organiza un
procedimiento especial que consta slo de la seccin referida al juicio
con debate oral, pues se suprime la instruccin y l comienza, directamente, por la acusacin.
Se permite y regula el ejercicio de la accin civil ex delito en el proceso penal, admitindose, incluso, la intervencin en l del tercero
responsable por el imputado, segn la ley civil.
El imputado asume su verdadero papel de sujeto del procedimiento desde el primer acto cuyo contenido lo seala como autor de un hecho punible o partcipe en l. (denuncia, testimonio, reconocimiento,
etc.), cualquiera que sea la seriedad de la informacin o el grado de
verosimilitud que ella transmita. La consecuencia de esa mxima es
la amplia posibilidad de defensq,, tanto material como tcnica, que se
le reserva desde el primer momento del procedimiento; la defensa
tcnica, esto es, la asistencia de un defensor letrado, se torna obligatoria desde su primera declaracin sobre el hecho. Cualquiera que sea
el grado de sospecha que se cierna sobre l, se lo trata como inocente
hasta que una sentencia firme de condena lo declare culpable y lo someta a una pena, conforme a la mxima constitucional. De all que el
encarcelamiento preventivo sea excepcional, con amplia posibilidad
de ser sustituido por la libertad caucionada, aun cuando su reglamentacin pueda ser mejorada, y que la duda lo favorezca al momento de
valorarse la prueba, sobre todo en la sentencia (in dubio pro reo).
El procedimiento cmnn se divide en tres secciones. La instrucdn
preparatoria, procedimiento preliminar de investigacin que dirige,
por regla, un juez de instruccin (instruccin formal o jurisdiccional), y que por excepcin (delitos leves o de fcil investigacin) queda en manos del ministerio pblico exclusivamente, quien, a su fin,
requiere al juez la cancelacin de la persecucin penal (sobreseimiento) o acusa directamente, solicitando la apertura del juicio segn el
mritCJ'" de las diligencias practicadas (citacin directa, instruccin sumaria o procedimiento preparatorio del ministerio pblico). En todos los casos, los actos que integran la instruccin carecen de valor
para fundar la sentencia, que ser dictada despus de cumplido el debate oral y pblico, salvo el caso de excepcin de los definitivos e irreproducibles, los cuales, por esa razn, no pueden ser cumplidos por
'.el ministerio pblico y estn sometidos a un reglamento especial, que
, garantiza su control defensivo; por ello se califica a esta seccin del
procedimiento con el adjetivo prepalatoria.

419

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

El procedimiento i.nterrnedio, que en teora tiene por misin el control jurisdiccional de los requerimientos conclusivos sobre la instruccin que lleva a cabo el ministerio pblico (labor que constitua la razn de ser d~l gran jurado ingls o del jurado de acusacin francs),
ha quedado trunco en el Cdigo cordobs. El control del pedido de sobreseimiento sigue el sistema del CPCrim. nacional (1889): se requiere al juez de instruccin, quien, si no aprueba el requerimiento, lo somete a la valoracin del superior jerrquico en la organizacin del
ministerio pblico, rgano que decide la cuestin, obligando a sobreseer o a lograr la acusacin segn los fundamentos que especifica. Si,
en cambio, el fiscal concluye la instruccin requiriendo la elevacin
a juicio (por acusacin), el control sobre las formas previstas para el
acto y sobre la seriedad de sus fundamentos para provocar un juicio
pblico es meramente .facu.ltati'vo para el imputado y su defensor,
quienes, objetndolo (instancia de sobreseimiento), provocan la
intervencin del juez de instruccin en primera instancia, cuya resolucin es apelable ante una cmara de acusacin; de no objetarse la
acusacin, ella provoca, sin control, la apertura qe1~rocedimiento
principa~ (juicio pblico).' Tal forma de regular el 'procedimiento intermedio fue y es, en la prctica, un fracaso: el mismo juez de instruccin es incapaz para controlar ~Y propia obra, segn resulta natural.
El procedimiento princi7H1l ojuici.o se ~mple sobre la base de la acusacin formulada por el ministerio pblico. Su eje central est constituido por un debate oral, pblico, contradictorio y continuo que
otorga fundamento a su fin especfico: decidir acerca de la actuacin
prctica del poder penal del Estado y, eventualmente, sobre la pretensin civil ejercida en el proceso penal. En l se ven reflejados una serie de principios y formas de actuacin muy caros para la reforma
instituida y caractersticos de ella: la inn1.ediacin, como presencia
ininterrumpida de todos los sujetos procesales durante el procedimiento, especialmente del imputado, la oralidad de los actos, su concentra.ci.n y continu.ida.d, caractersticas que rigen hasta la decisin final y conforman los principios p.e la unidad del debate y la. sentencia y
de la publicidad popular del procedimiento.
La sentencia penal slo puede culminar en la absolucin o en la
condena (prohibicin del non liquet). La prueba se valora en ella por
el sistema de la libre cmwiccin o sana crtica. racional, esto es, sin atarse a reglas legales sobre la valoracin de la prueba, pero exigindose
la exposicin de los motivos que fundan el fallo; la falta de fundamentacin y la fundamentacin insuficiente o contradictoria constituyen motivos absolutos de casacin.

Como los nicos jueces que estn en condiciones de decidir sobre

la acusacin son aquellos que presenciaron el debate, cuyos actos, por
lo dems, son los nicos idneos pa~a fundar la sentencia, se comprende que la decisin final sobre los hechos (valoracin de la prueba) sea inimpugnable (juicio de nica instancia). En cambio, la sentencia resulta impugnable desde el ngulo de la aplicacin del derecho, tanto material como procesal, razn por la cual el nico recurso
tpico contra la sentencia es el de casa.ci.n220. Procede tambin contra
ella, sin limitacin temporal e, incluso, deducible despus de muerto
el imputado, el recurso de reuisin, a favor del condenado por errores
fcticos de gravedad en la decisin, puestos en evidencia con posterioridad a ella, y por aplicacin de una ley penal posterior ms benigna (CP, 2). Todos estos recursos, limitados en sus motivos por la ley,
son considerados extraordinarios y de ellos conoce el Tibunal Superior de Justicia del Estado provincial.
,,

420

N. El ejemplo del CPP Crdba se expandi rpidamente. Con algunas modificaciones de detalle dio lugar a la sancin de los cdigos
de las provincias de Santiago del Estero (1941), La Rioja (1950), Mendoza (1950), Jujuy (1950), Catamarca (1959), San Juan (1961) 221 , Salta
(1961), La Pampa (1964), Entre Ros (1969), Corrientes (1971), Chaco
(1971) y de la ley n 1.940 de la provincia de San Luis (194 7), que, segn vimos (G, 6), reform el Cdigo estableciendo el juicio oral y pblico obligatorio para delitos graves (pena mxima superior a seis
aos de privacin de libertad) y la opcin por este tipo de procedimiento a favor del imputado para los delitos cuya pena mxima supere los cuatro aos de privacin de libertad 222 .

220 Se prev tambin un rewrso de inconstitucionaliclad (provincial) y funciona el recurso extraordinario de apelacin rrnte la Corte Suprema ele la Nacin (inconstitucionalidad nacional) previsto por el art. 14 de la ley n!l 48, pero ambos constituyen recursos
de casacin limitados por la materia jurdica sobre la que versan: el Derecho constitucional fderal o provincial.
221 Aunque parezca mentira, este Cdigo no entr en vigencia; la causa de ello se
atribuye a una deficiente organizacin judicial para ponerlo en prctica.
222 Se menciona aqu el ao ele la sancin legislativa. Para conocer detalles sobre su
promulgacin, vigencia y el nombre de sus proyectistas, cf. VLEZ MARICONDE, Derecho
procesal penal, t. I, 1il parte, caps. V, VII y IX, ps. 202 y ss. El CPP Corrientes fue proyectado por .el mismo Alfredo VLEZ MARICONDE, sancionado y promulgado el 19/2/1971
(ley n!l 2.945) y vigente desde el 19/8/1971. El CPP Entre Ros fue proyectado por el doctor Ral Eduardo TORRES BAs, sancionado y promulgado el 9/12/1969 (ley n!l 4.843) y
; yigente desde el 31/5/1971. Del CPP Chaco, slo conozco la fecha de su vigencia:
1/7/1971 (art. 515).

421

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

Con el regreso de nuestro pas al sistema institucional, democrtico, que establece nuestra Constitucin, en 1987 entraron en vigor cdigos proces?les penales similares en las provincias de N euqun y
Ro Negro, los cuales siguieron el modelo del Cdigo de La Pampa,
producto legislativo del perodo anterior generado por el Cdigo cordobs, con escasas modificaciones de detalle entre las cuales se destaca su insistencia con el juez instructor. En la misma lnea legislativa
estn ubicados los nuevos cdigos de Formosa (1987), Chubut (1988),
Misiones (1989), un nuevo intento de la provincia de San Juan (1990)
por imponer el juicio oral y pblico, el nuevo CPP Catamarca (1991)
y el Cdigo de la nueva provincia de Tierra del Fuego e Islas del Atlntico Sud (1994)223. Segn se ver, a esta tendencia pertenece, tambin, el nuevo CPP Nacin (1991), que trataremos especialmente por
su importancia como cdigo federal y porque la tarea legislativa le
impuso modificaciones tambin importantes al proyecto originario
(ver n 8, e). Estas leyes constituyen la corriente de legislacin procesal penal que se conoce en nuestro pas por su nombre de bautismo
acadmico: cdigos nwdernos.
La legislacin cordobesa, sin desprenderse ni renegar de su afamado antecedente histric~ Clel ao 1939, marc, en 1991, otra vez el
rumbo del progreso: hijo de SU;.~proyecto originario, en parte modificado por la labor del parlamento cordoJ~s, en el CPP Tucumn (1991)
(ver infra., n 9).

estrechamente a la deficiente organizacin judicial de nuestro pas, en general. El

nuevo hito est representado por el CPP Crdoba (1991), de la mano, fundamentalmente, del reingreso de la vctima como acusador en el procedimiento penal
por delito de accin pblica, ele una elaboracin del juicio pblico con caractersticas marcadamente acusatorias, de la introduccin de un procedimiento abreviado que, a la vez que permite la simplificacin del rito, da pie a ciertos acuerdos
de los intervinientes sonre l, y de la revalorizacin de la tarea del ministerio pbl,ico como rgano encargado ele la persecucin penal que tiene a su cargo la investigacin preparatoria y es responsable por la eficiencia de la persecucin penal en el juicio.
Tambin el CPP Crdoba tuvo decidida influencia en provincias cuyos proyectistas y gobernantes no se animaron a poner en marcha una reforma tan profunda del enjuiciamiento penal. Ejemplo de ello son el Cdigo anterior de la provincia de Tucumn (1968) y el Cdigo actual de Santa Fe (1971), cuyos textos verifican esa influencia hasta llegar al juicio oral y pblico; de all en ms, reniegan de
su inspiracin, regulando un procedimiento escrito que sigue los cnones habituales del CPCrim. nacional (1889) y, cuando ms (CPP Santa Fe), slo aceptan el
juicio oral y pblico para delitos graves,,y como opcin para el imputado. El Proyecto de Cdigo procesal penal para}'a provincia de Buenos Aires del ao 1974 y
para la provincia de Santa Fe del ao 1993 recorren, en cambio, la buena senda
en toda su extensin.

Todas las leyes citadas provienen de un mismo movimiento legislativo que

inaugura el CPP Crdoba, al que las dems siguen, pero de ninguna manera son
absolutamente idnticas224. Para ejemplificar diferencias, muchas de las cuales
son originarias y otras surgieron de leyes modificatorias, comenzaremos por advertir que la ley n!.! 1940 de San Luis slo modifica el Cdigo de la provincia adoptando para algunos delitos el juicio oral y pblico que instituy en nuestro pas el
CPP Crdoba; los CPP La Rioja y Corrientes admiten al querellante particular
(conjunto o adhesivo) como habilitado para perseguir penalmente en los delitos
de accin pblica (Corrientes por modificacin posterior: ley n!.! 3.310); el procedimiento de investigacin del ministerio pblico (citacin directa) slo se practica
en Crdoba y Mendoza pues, en general, no fue aceptado por algunos cdigos
(Santiago del Estero, La Rioja, Jujuy~ La Pampa, Chaco), otros lo derogaron (Corrientes) o lo pusieron en manos del juez de instruccin, como instruccin sumaria (Salta), y alguno suspendi su vigencia (Entre Ros), situacin que se vincula

La tendencia reformista de nuestro enjuiciamiento penal fue muy

fecunda por espacio de tres dcadas, desde 1940 hasta 1970 aproximadamente; tan fecunda que hasta produjo la hereja de derogar formalmente su cdigo originario (CPP Crdoba, 1939) para reemplazarlo,
sin ninguna razn, por otro casi idntico, con algunos textos modificados por las enseanzas que haba dejado la prctica de treinta aos
de la ley anterior y otros refomados por discusiones o posiciones acadmicas22s. Claro es que la llamada ley n 5.154, sancionada y promulgada el 8/3/1970 como nuevo Cdigo procesal penal de la provincia de Crdoba, no puede exhibir el privilegio de la discusin legislativa que honra a su reemplazada, pues fue producto de un gobierno
de fuerza y ajeno totalmente a la voluntad popular libremente expresada; por si ello no fuera suficiente, el gbierno nacional -de factodebi autorizarle a la provincia el nuevo Cdigo (decr. 168/1970),
rompiendo as una larga tradicin federal en ella, tradicin que haba posibilitado, precisamente, el ejemplo del CPP Crdoba de 1939.
La reforma, sin embargo, no fue lo suficientemente vigorosa para
imponerse en el mbito nacional hasta la actualidad: la ley n 23.984,
sancionada el 21/8/1991 y en vigor desde el 5/9/1992, instituye el

223 Ver 2, D, 1, ps. 125 y siguientes.

224 Un ndice comparativo ele varios ele esos cdigos, en relacin al CPP Crdoba sancionado en 1970, puede verse el) NEZ, CPP Crdoba anotado, ps. 567 y siguientes.

; ;. 225 Cf. GUERRERO LECONTE, La nueva ley instrumental penal de Crdoba, en ADLA (boletn informativo), 1970, n 27, ps. 11 y ss.; all el te:A'to del nuevo Cdigo.

422

423

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

nuevo CPP Nacin, tambin hijo de esta tendencia legislativa (ver n

8, e). Despus de transcurrida ms de una dcada de ostracismo
democrtico,,. el movimiento reformista cobr nuevamente inusitado
vigor con el regreso del poder poltico de nuestra vida institucional a
los cnones republicanos y democrticos que establece 1a Constitucin nacional. Actualmente slo son tres las provincias que conservan, en general, las prcticas procesales antiguas (Buenos Aires, Santa Fe y Santa Cruz), que no consiguen modificar por falta de voluntad
poltica para encarar una reforma de la administracin de justicia penal; tales prcticas, como ya qued dicho, no se compadecen ni en un
mnimo con las clusulas constitucionales que gobiernan la base de
nuestro enjuiciamiento penal y de nuestra organizacin judicial.
El movimiento reformista del enjuiciamiento penal en la Repblica Argentina, que hemos descripto, ostenta tambin el orgullo de haber sobrepasado nuestras fronteras. Segn advertimos fue designado
como modelo para la regulacin de un enjuiciamiento penal uniforme para Latinoamrica (V Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Bogot, junio de 1970) y ello ~rovoc que 19,'.R"pblica de Costa Rica, ,por le,y n 5.377, del 19/10/1973, sancionara su Cdigo de procedimientos penales actual, siguiendo el modelo reformista argentino y su origen, el CPP Crdob;;L A travs del CPP Costa Rica, el CPP
Crdoba influye decisivamente en el, movimiento de reforma de la
administracin de justicia penal de varios pases centroamericanos y,
a travs del Cdigo Modelo para Iberoamrica (ver n 8, b, III), en el
movimiento total de reforma de la justicia penal de varios pases beroamericanos.

rio ANTELO, tantas veces nombrado. En 1938 se crea una nueva comisin al efecto, la cual, despus de sucesivos reemplazos personales, arriba al Proyecto de
1943, cuyo destino fue idntico al anterior.
El 7/8/1948 el Poder Ejecutivo Nacional eleva al Congreso de la Nacin su proyecto de ley para sancionar un nuevo Cdigo de procedimientos en lo crirninal,
con una extensa y erudita exposicin de motivos que reconoce la influencia principal del CPP Crdoba (1939), y que marcaba, a su vez, aquellos problemas que haban sido resueltos de manera diferente a la legislacin cordobesa. El Proyecto se
aparta del CPP Crdoba (1939) en tanto no admite la preparacin del ejercicio de
la accin penal pblica por el mismo rgano que la ejerce, el ministerio pblico
(instruccin sumaria o citacin directa), rechaza las cauciones real y personal en
materia de libertad provisional, dejando slo subsistente la juratoria, y regula un
juicio correccional, para delitos leves y faltas, al que titula como "rigurosamente
indito". Su destino fue idntico al de los dos anteriores.
Quizs el intento ms logrado fue el que tuvo como protagonista nuevamente a Alfredo VLEZ MARICONDE, el proyectista designado por el Poder Ejecutivo nacional. Termin su obra el 23/12/1959, a la que acompa de una exposicin de
motivos jurdicamente erudita y poltie,amente convincente. El mismo PEN nombr una comisin que trabaj con l in la revisin del proyecto (1960), despus de
cuya labor tom estado legislativo sin conseguir, nuevamente, que ninguna de las
cmaras del Congreso de la Nacin lo tratara.
Una comisin presidida por el profesor Jorge A. CLARI OLMEDO, designada en
el mbito del Ministerio de Justicia, trabaj durante el ao 1969 en un Anteproyecto de Cdi.go procesal penal para el ordenamiento judicial ele la Nacin. No alcanz a
terminar su obra al sobrevenir su renuncia, pero, junto con ella, elev el anteproyecto de su presidente, por ese entonces ya concluido (19/5/1970)226. El anteproyecto no tom estado legislativo.
Por ltimo, la gran Comisin reformadora de las leyes penales, surgida por
iniciativa parlamentaria en el mbito del Ministerio de Justicia, termin, en el
ao 1974, el Proyecto de Cdigo procesal penal. Segua las lneas fundamentales del
CPP Crdoba (1939), aunque con diferencias ~imilares a las de 1948. El Poder Ejecutivo Nacional lo hizo suyo y lo elev a consideracin del Congreso de la Nacin
el 13/9/1975, pero, de la misma manera que los anteriores esfuerzos, careci de
suerte y no fue tratado por el parlamento227.
Hubo tambin esfuerzos privados, en el sentido -quiz incorrecto- de que no
emergieron de decisiones polticas, con claro sentido legiferante, de los rganos
que son competentes para esa actividad, en el orden nacional. Merecen ser mencionados: el Proyect acadmico para la capital de la Repblica del Instituto de
Derecho Procesal Penal de la Universidad de Crdoba, discutido por sus miembros erare los aos 1958 y 1959, con la direccin de Alfredo VLEZ MARICONDE y la
intervencin de Jorge A. CLARIA OLMEDO, Ral E. TORRES BAS, Fernando DE LA RA,

8. la reforma de la legislacin nacional

a) Antecedentes

Desde el Proyecto de Mario ANTELO (1933) se sucedieron varios intentos, ms o menos logrados, cuyos proyectos, en definitiva, no consiguieron imponerse y carecieron de sancin legislativa.

El primer intento de reforma totl del CPCrim. nacional (1889), conforme a los
principios que haba sancionado la legislatura cordobesa, se lleva a cabo en el ao
1942, cuando los diputados Jos PECO y Carlos PIZARRO CRESPO proponen adoptar
para los tribunales penales de la ciudad de Buenos Aires el CPP Crdoba (1939).
Los profesores Alfredo VLEZ MARICONDE y Sebastin SOLER lograran, al efecto,
una versin, adaptada a las necesidades de la organizacin judicial de la capital
de la Repblica, del CPP Crdoba por ellos proyectado (1943). La iniciativa no fue
tratada por ninguna de las Cmaras del Congreso de la Nacin.
El Poder Ejecutivo nacional logr terminar, en el ao 1943, un proyecto cuyo
origen data del ao 1934 y qu.e reconoce como impulso inicial al Proyecto de Ma-

424

226 El Anteproyecto y su Exposici.n de Motivos fueron publicados en Cuadernos de los

Institutos, Universidad Nacional ele Crdoba, Crdoba (Arg.), 1973, 1974, 1976 y 1980,
n!.! 117, 121, 130 y 138, casi en su totalidad (n!.! XII a XVI del Instituto de Derecho pro: eesal).
227 Publicado en "Nuevo pensamiento pe1fal", 1975, ps. 505 y siguientes.

425

G. Derecho procesal penal argentino

y, parcialmente, Mario A. SALIK, Jorge Horacio ZINNY y el autor de este libro 22 8; el

Proyecto tipo de Cdigo procesal penal (1965), preparado por Jorge A. CLARI
OLMEDO Ral E. TORRES BAS y Ricardo LEVENE (h), comisin designada por el III
Congre~o nacional de Derecho procesal, celebrado en Cottientes, en 1962; y el
Proyecto de Cdigo un(f'orme en rnateria procesal penal, presentado por Jorge A.
CLARI OLMEDO al IV Congreso nacional de Derecho procesal, reunido en Mar del
Plata en julio de 1965229. Los tres proyectos, aun cuando los dos ltimos se aparten en algunos contenidos de su modelo, reconocen la influencia principal del
CPP Crdoba (1939).

La razn por la cual estos proyectos -todos ellos progresistas y serios, cualquiera que sea la crtica tcnica o poltica que merezcan entre quienes se han consagrado a impulsar esta corriente legislativano merecieron, siquiera, la suerte de ser tratados por el parlamento
nacional, se asienta en la azarosa vida poltica que conduce a nuestro
pas en los treinta aos de expansin de la reforma procesal penal. Sin
embargo, esa explicacin, con ser cierta, slo es parcialmente correcta, pues, en el mismo tiempo, muchas provincias poseyeron la sabidura necesaria para sancionar leye;:> reformistas, como ya lo hemos observado, y porque, segn se puede verificar, alguno$ 9,.e esos proyectos
gozaron del favor oficial en pocas' -incluso poticamente duraderas- en que ello significaba una garanta de xito. La razn fundamental de la escasa fortuna debe buscarse, a mi juicio, en el mbito
principal de vigencia territorial. de la eventual reforma, cuyas organizaciones jurdicas, en especial la Fac~ad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se opusieron de una u otra manera a la reforma,
al punto de, por ej., ignorar las leyes modernas en sus programas de
estudio, no dedicar seriamente puntos de la enseanza del Derecho
procesal penal a la materia que comprende este pargrafo y a la crtica del Derecho vigente en el orden federal, y concederle a esa materia,
en cambio, un penoso lugar como parte final del estudio -errneo, a
mi juicio- de la teora general del Derecho procesal, que slo mereca
el nombre de "Procedimientos penales", en abierta alusin al trmite
que estableca el Derecho federal vigente. Por lo dems, quienes se dedicaron al Derecho penal (material), con honrosas excepciones, jams
se preocuparon por una ley procesal que llevara a la practica los desa.:.
rrollos que ellos sostenan terica y polticamente para la ley penal.

5. Insercin en la historia poltica

b) EI proyecto de 1986

I. El regreso a la institucin democrtica (1983) trajo consigo un

nuevo esfuerzo para transformar la administracin de justicia penal.
El senador MARTIARENA (partido Justicialista) present al Senado de la
Nacin un proyecto que reconoce la influencia de Ricardo LEVENE (h)
y ,del Proyecto nacional de 1974. Ese proyecto se transform, despus
de casi una dcada de vicisitudes, con ciertas modificaciones introducidas en el procedimiento legislativo, en el actual CPP Nacin (1991),
que reemplaz al ya centenario CPCrim. nacional (1889). La historia
detallada del nuevo Cdigo se expondr en el punto siguiente.
Pero ese esfuerzo fue precedido por un proyecto global de transformacin de la estructura y organizacin del Poder Judicial de la Nacin
en materia penal, y de la forma de operar de los rganos por l creados, que, por su repercusin interna -incluso en algunos aspectos del
nuevo CPP Nacin (1991), en dQ~ ~digos provinciales recientes (Crdoba y Tucumn), y en el Proyecto actual de CPP para Santa Fe- y externa -en el Proyecto Modelo Iberoamericano-, y por el debate acadmico que origin, merece ser tratado independientemente.
II. Casi inmediatamente a asumir el poder poltico, despus de un
largo perodo de dictadura militar, el gobierno elegido democrticamente, por intermedio del Poder Ejecutivo nacional, encar un proyecto ambicioso de transformacin del sistema penal, cuyos primeros instrumentos fueron el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la
Nacin230 (usualmente nombrado como Proyecto 1986), y el Proyecto
de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el Ministerio Pblico231, proyecto este ltimo que transformaba radicalmente nuestro Derecho de
organizacin judicial232. Ambos tomaron estado parlamentario y fueron discutidos pblicamente no slo entre nosotros sino, tambin, en
el extranjero233. El proyecto abarc, tambin, una modificacin del

230 Publicado en "Doctrina Penal", Cuadernos n 1, 1987.

231 Tambin publicado en "Doctrina Penal", Cuadernos nQ 2, 1988.
232 Cf. Nrno, Fundamentos de Derecho constitucional, ps. 4 75 y ss., menciona el proyecto como el intento ms serio por acercar el procedimiento penal y la organizacin judicial a la mejor doctrina constitucional.

228 Publicado en Cudernos de los Institutos, Universidad Nacional de Crdoba, 1958,

1960, 1961, 1963 y 1965, s/nJ!., nQ 41, 55, 75 y 83 (nQ I al V del Instituto de Derecho pro-

229 Publicado por la Universidad Nacional de Crdoba, con el nombre y autor citado en el texto, Crdoba, 1966.

. 233 De a discusin nacional queda el Symposium Hacia una nueva justicia penal, cuyas exposiciones y trabajos presentados fueron publicados en dos volmenes, bajo el
: rnismo nombre citado, en 1989. De la repercusin extranjera, cf. ScHNE, Zur Strafproi~prefonn in Argentinien, ps. 195 y ss.; ESER, Z(lT Renaissance des Opfers im Strafver:fahrens, ps. 723 y ss.; AA.VV., Un "Codice tipo" di!proced1lra pena.le per l'America Latina.

426

427

cesal); a su finalizacin fue puesto en conocimiento del Poder Ejecutivo nacional.

G. Derecho procesal penal argentino

Cdigo Penal con cambios profundos en materia de ejercicio de las

acciones penales, alternativas a la pena privativa de libertad, inecanismos sustitutivos de la pena y un proyecto con}ravencional, a los
que aqu no nos referiremos sino por excepcin, cuando afecten alguna institucin procesal.
Tales proyectos, en los que intervine personalmente, por razones de sntesis y
de mi compromiso personal con ellos, me fueron adjudicados injustamente. En
verdad, el Proyecto de CPP Nacin (1986) fue conciliado por una comisin que se
integr, por la parte poltica, con los senadores Fernando DE LA RA y Celestino
MARINI, y los diputados Nstor PERL y O. FAPPIANO, y, por la parte acadmica, con
los doctores Jos I. CAFFERATA NORES, Miguel ngel ALMEYRA NAZAR y el autor de este libro. La tarea tcnica estuvo a cargo de los ltimos nombrados y se cont con
la colaboracin permanente del senador MARINI y del diputado PERL, quienes asistieron a todas las reuniones plenarias y prestaron un aporte valioso para fijar y lograr las principales decisiones polticas234. Merecen ser destacados los abogados
Alberto M. BINDER y Gustavo CosAcov, por la labor que les cupo en la elaboracin
normativa del anteproyecto, en la discusin generada en la comisin y en el estudio emprico-organizativo de apoyo al proyecto. La transformacin de la organizacin judicial de la Nacin en materia 'penal -que comprenda al ministerio pblico y a la defensa oficial- fue encarada, conjuntamente, p6f el Consejo para la
Consolidacin de la Democrckia y la Secretara de Justicia .. de la Nacin, quienes
encomendaron la tarea normativa a Alberto M. BINDER y al autor de este libro. Al
mismo tiempo, el Consejo para la Consolidacin de la Democracia financi una
investigacin de campo para conocer el comportamiento real de un sistema de
enjuiciamiento penal cercano al qu'e se pretenda poner en prctica en varios de
sus aspectos principales y para compararlo con los resultados que arrojaba, en la
ciudad de Buenos Aires, el CPCrim. (1889), obteniendo as conclusiones ciertas al
respecto. La investigacin fue desarrollada bajo la direccin de Gustavo CosAcov235.
En la organizaci.njllchci.a1, se puede citar como puntos principales
de la transformacin pretendida, en primer lugar, la incorporacin
de jueces accidentales en los distintos tribunales de juicio. Se opt
por un sistema escabinado en el cual, segn las distintas composiciones del tribunal juzgador (siete, cinco o tres miembros) conforme a la
naturaleza y gravedad de la imputacin penal juzgada, coexistan
igual nmero de jueces profesionales y permanentes, y de jueces accidentales no profesionales (ciudadanos), siempre acompaados por
un conjuez accidental pero letrado (abogado matriculado). De este
modo se pretendi cumplir, bsicamente, con la necesidad .d.e parti-

234 Esas decisiones constan en MAIER,

El Proyecto de Cdigo procesal penal ele In Na-

cin.

235 Mayores precisiones en MAIER, Hacia una nueva)'usticia penal.

428

5.

Ins~rcin

en la historia poltica

cipacin ciudadana en los tribunales de juicio que prescribe la Constitucin nacional23.

En segundo lugar, la Ley Orgnica ~o integraba los tribunales que
juzgaban en juicio pblico rgidamente, como cuerpos de decisin integrados por los mismos jueces, segn lo hacen todas las organizaciones judiciales de nuestro pas, sino que conceba al tribunal como la
organizacin de todos los jneces con una misma competencia, que, segn los asuntos a decidir, se integraba de manera distinta, por un
procedimiento que aseguraba la imparcialidad. As suceda, inclusive, para las integraciones unipersonales que correspondan a decisiones jurisdiccionales necesarias durante el transcurso del procedimiento y antes del debate. Se distingua as el tribunal del cuerpo de
jueces concreto que se integraba para tomar una decisin judicial o
llevar a cabo un acto del procedimiento.
La Ley Orgnica creaba adem~ un tribunal tutelar, que funcionaba para el juicio tambin en farma escabinada, con requisitos especiales para los jueces permanentes y el conjuez letrado. Respondiendo a la llamada "judicializacin" de la ejecucin penal, la ley creaba
tambin un tribunal de ejecucin.
Por primera vez, se organizaba el ministerio pblico -y no slo en
materia penal, sino tambin en las dems ramas judiciales- por una
ley general para la Nacin, cuya base eran los principios de unidad e
indivisibilidad del organismo. El proyecto no tomaba una posicin rgida acerca del sonado tema de la "ubicacin institucional" del ministerio pblico (es anterior al actual art. 120 de la CN); antes bien, regulaba su interaccin con los dems poderes del Estado, en procura de
que su dependencia administrativa del poder ejecutivo y su dependencia funcional del poder judicial no significaran un "corset" para
el desarrollo de una poltica de persecucin penal relativamente autnoma237.

236 La crtica a esta integracin. proveniente de aquellos que quier,en ver realizadas
las previsiones de la CN, en CAVALLERO-HENDLER, Justicia y participacin, cap. VI. 9, ps.
141 y ss .. Como descarga personal de esta crtica slo quiero explicar que la tradicin
"antijuradista" de nuestros polticos y de nuestros juristas, dicho de manera general,
tornaba ilusoria una solucin,ms acorde con el sentido histrico de la CN o, incluso,
con una interpretacin progresiva ele sus preceptos (escabinado con mayora absoluta
de jueces. no profesionales). En verdad, el conjuez letrado, a la vez un jurista prctico
,y un ciudadano que no perteneca a la burocracia estatal, jugaba, en el proyecto, el papel de una "bisagra", como vulgarmente era llamado entre nosotros.
: ;. 237 Cf. RuscoNI, Reforma procesal y la llamada 'Ubicacin instittlcional del ministerio pblico, ps. 75 y siguientes.
fi{

429

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

Importante, en esa ley, era el captulo dedicado a la defensa o.fi.al

o pblica, pues su organizacin difera totalmente del sistema burocrtico, por intermedio de funcionarios estatales, gue domina actualmente. El deber del Estado de conceder asistenci; a quienes no pueden o no quieren designar defensor, y un principio de solidaridad
profesional de las organizaciones que nuclean a los abogados gobernaba el sistema, que se cumpla a travs de los abogados matriculados, quienes reciban honorarios por el servicio que prestaban238.
El proyecto de CPP estructuraba, bsicamente, el procedimiento comn de la manera siguiente:
a) Una investigacin prelhninar, que cumpla el ministerio pblico
con control de los jueces para aquellos actos que requeran autorizacin judicial (por ej.: medidas de coercin, allanamiento, interceptacin de comunicaciones, apertura de correspondencia y papeles privados) o que deban ser cumplidos por un juez (decisiones sobre el
ingreso de intervinientes privados al procedimiento y actos definitivos e irreproducibles)23(.).
b) Un procedimiento fnterrn.eclio gara la admis,i61i de la acusacin
(requerimiento de jucfo).Y para el control de la clausura anticipada
de la persecucin penal.
c) Unjuicio con debate oral.y pbli.co para obtener la sentencia que
conclua el procedimiento. Tal juicio; si bien segua los lineamientos
del CPP Crdoba (1939), se apartaba de l al reducir los poderes inquisitivos del tribunal juzgador y conceder mayores facultades a los in-

tervinientes, en procura de transformar su papel de modo tal que

ellos presenten siempre las cuestiones a resolver y la evidencia con la
cual apoyan su pretensin para la sentencia. Un apartamiento grande del modelo original estuvo representado por la posibilidad, formal
e informal, de dividir el debate en dos partes: una representaba al juicio de culpabilidad, y la otra al juicio sobre la medicin de la pena, esta ltima slo existente en el caso de un veredicto condenatorio en el
juicio de culpabilidad240.
d) Eliminacin drstica del rec1lrso durante el procedimiento, en
la mayor medida posible, y recurso de casacin contra la sentencia de
los tribunales de juicio.
La ley regulaba procedhnientos especi.ales para los delitos de accin
privada y para el procedimiento con menores. Es interesante destacar que se subsanaba un viejo defecto de la legislacin procesal penal
argentina, al incorporarse un juic;io para la aplicacin de medidas de
seguridad y correccin, an h~y inexistente en nuestro pas, para evitar la indefensin del imputado cuando se trata, exclusivamente, de
aplicar una medida de esta ndole.
Innovaciones importantes eran:
a) la ruptura del principio ele legalidad en la persecucin penal, con
regulacin de criterios de oportunidad introducidos al Cdigo Penal,
en su ley de reforma;
b) la suspensin del procedi.rniento a prueba, hoy incorporada al Cdigo Penal por los arts. 76 bis y ss., que, aunque parcialmente, derivan de la propuesta de este proyecto241;
c) el llamado procecli:nento 1nonitorio o abreviado, que permita la
finalizacin del juicio por sentencia en la audiencia del procedimiento intermedio (esto es, con ahorro del juicio pblico), en casos de consenso bsico entre el acusador y el acusado sobre los hechos objeto de
la acusacin242.
Respecto de nuestra legislacin procesal penal tradicional, el proyecto limit considerablemente la privacin de la libertad durante el

238 Cf. GUARIGLIA, El nHevo sistema de defensa de oficio en el procedimiento penal.

23(.) En razn de esta decisin poltica, este punto se ha vuelto a discutir con insistencia en la doctrina argentina: cf. BrNDER, Introduccin al Derecho procesal penal, ps. 218 y
s.; RuscONI, Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio
pblico, ps. 104 y ss.; GUARIGLIA, La investigacin preliminar en el nuevo Cdigo procesal
penal de la Nacin, ps. 205 y ss., quienes, por diversos fundamentos, creen ms adecuado al diseo constitucional del procdimiento penal, el confiar la investigacin preliminar al ministerio pblico; aclaran que se trata de una cuestin de mera poltica procesal, librada al legislador ordinario, D'LBORA, CPP Nacin anotado, p. 168; CAFFERATA
NoRES, Introduccin al Derecho procesal penal, p. 185; partidario de este modo de instruccin preparatoria, pero crtico respecto de la accin pblica y de la intervencin obligada del ministerio pblico como persecutor penal estatal, PREZ BARBER, Investigacin
fiscal preparatoria: el discurso de la reforma, ps. 624 y ss.; en contra, CASANOVAS, El procedimiento preparatorio en el Prnyecto. La cuestin constitucional y el propsito umficador,
ps. 29 y ss.; FRANK, Observaciones y comentarios sobre los libros I y JI del proyecto CPP Nacin, ps. 72 y ss.; HoRTEL, Acerca ele la investigaci.n preliminar en manos del ministerio pblico, ps. 79 y ss.; LEVENE (h), El prnyecto CPP Nacin frente a las necesidades de la gran reforma procesal que anhelamos: p. 115.

ss.; VIVAS,
'"La confesin transaccional y el juicio abreviado, ps. 209 y ss.; MONTERO, El procedimiento
_abreviado en materia penal, ps. 245 y ss.; ARMENTA DEU, Mecanismos de simplificacin del
;proceso penal, n!! 4, ps. 358 y ss.; SPANGHER, Primi a7nmti in tema de meccanismi cli sempli.ficazione clel processo, ps. 375 y siguientes. l

430

431

240 Cf. BERTONI, La cesura delju.icio penal, ps. 113 y siguientes.

241 Cf. MARINO, Suspensin del procedimiento a prueba, ps. 29 y siguientes.
242 Cf~ MAIER, Mecanismos ele simplificacin del procedimiento penal, ps. 345 y

G. Derecho procesal penal argentino

. procedimiento; la organiz de tal manera que suprima el encarcelamiento preventi'vo obligatorio, y se ajust a la ortodoxia constitucional
ms estricta ,Sobre la facultad de encarcelar preventivamente (derecho a la librtad locomotiva y principio de inocencia: CN, 14 y 18);
contena, tambin, un catlogo de medidas alternativas a la prisin
preventiva, con mayores posibilidades de reemplazo que las cauciones tradicionales, presidido por el principio del menor dao posible
para lograr el fin que la coercin procesal implica; adems, el proyecto estableci un plazo ni::ci:nw de duracin del encarcelami~nto preventivo (un ao, y tres meses ms si ya se hubiera dictado sentencia
condenatoria). El proyecto reglament minuciosamente el trato que
mereca la persona encarcelada preventivamente y los derechos que
le asistan, aspecto que fue tomado en cuenta, aun parcialmente, en
el CPP Nacin (1991), 313243.
El proyecto admiti la participacin de la vctima como acusador
en los delitos de accin pblica (qllerellante por adhesin) y el ejercicio
de la accin civil ex deUto en el procedimiento penal. A los efectos de
la querella por adhesin, era importante la extensi(m:"de la calidad de
vctima a las asociaciones intermedi~s, ya por delgacin del ofendido parti~ular o, en los dlitos que ocasionaban un dao o ponan en
peligro bienes jurdicos colectiyos o supraindividuales (intereses difusos), si la defensa de ese inters jur~qico representaba el objeto de
la asociacin. En el punto se debe destacar que el captulo relativo a
la defensa oficial, en el proyecto de Ley Orgnica, previ tambin el
auxilio a la vctima carente de medios, para el acceso al procedimiento, por parte del sistema de defensa oficial.
El proyecto de CPP Nacin (1986) obtuvo despacho aprobatorio de
la Comisin de Asuntos Penales de la Cmara de Diputados de la Nacin y hasta se design la sesin plenaria en la cual deba ser tratado
para su deliberacin y votacin como ley, apoyado, prcticamente,
por todos los sectores polticos con representacin parlamentaria. Las
circunstancias polticas del final del primer gobierno democrtico
posterior a la dictadura militqr (1989), sin embargo, impidieron su
tratamiento.
III. El proyecto completo tuvo otra virtud: debido a las circunstancias histricas se convirti en fuente principal del CPP Modelo para
Iberoamrica que discuti y aprob el Instituto Iberoamericano de De-

5. Insercin en la historia poltica

recho Procesal en varios de sus congresos, institucin que alent su .

implantacin en los pases que nuclea esa asociacin244 ; a travs de
ese instrumento, con amplia difusin en nuestro continente y en Europa245, lidera hoy el debate sobre la reforma procesal penal en los pa~
ses iberoamericanos24o. El nuevo CPP Giw.ternala., que ya entr en vigencia, tuvo como fuente principal al CPP Modelo para Iberoamrica'. Tanto el proyecto argentino como el CPP Modelo Iberoamrica
son anteriores a la reforma total del procedimiento penal en Portugal
e Italia, los cdigos ms modernos del continente europeo, y anticiparon para nuestro continente el debate sobre instituciones que estos
cdigos europeos introdujeron en sus pases.
e)

El nuevo CPP Nacin

Finalmente, segn lo anticipamos, ya producida la sucesin presidencial, asumida por otro part~d0 poltico, triunf la propuesta de
reforma ms conservadora: el J1'oyecto impulsado por el Dr. Ricardo
LEVENE (h), sobre la base del CPP Crdoba (1939), con las modificaciones que el Dr. LEVENE (h) ya haba anticipado desde el CPP para la provincia de La Pampa. Por tanto, el proyecto estableca un juicio oral y
pblico, que dominaban jueces profesionales (tres o uno segn la
gravedad del delito imputado) y una instruccin preliminar a cargo
tambin de un juez profesional (juez de instruccin); suprima a la
vctima como acusadora en los delitos de accin pblica, segn era
tradicin en el procedimiento penal federal, y aceptaba slo su inclusin como actor civil, al permitir el eje:t'ciCio de la accin civil e::c deli.to en el procedimiento penal.
La ley n 23.984, sancionada el 21/8/1991 aprob este proyecto como Cdigo Procesal Penal de la Nacin, no sin antes incluir, por intermedio de la discusin en la Cmara de Diputados y de su nuevo
debate en la Cmara de Senadores, los cambios propuestos por el Ministerio de Justicia247. Estas modificaciones de ltimo momento tienen el defecto tcnico de haber sido insertadas en un contexto nor-

244 Cf. Cdigo procesal penal modelo para Iberoamrica, ps. 7 y siguientes.
245 Ver notan 233; cf. Cdigos Procesal Civil u Penal Modelos para Iberoamrica.
240 Cf. AA.W., Congreso regional sobre reforma de la justicia penal, sntesis del Sympo''sium reunido para valorar el proyecto.

243 Cf.

PASTOR,

El encarcelamiento preventivo, ps. 43 y siguientes.

432

24 7 Sobre el informe del Sr. Ministro de Justicia y su discusin parlamentaria, cf. Dia, fio de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin del 21/8/1991, ps. 2176 Y siguientes.

433

G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

rnativo no previsto para ellas, y por esta razn provocan ciertas difi-

variante notable que influye sobre la acusacin y el juicio. Cuando no existe acusacin del fiscal, que requiere el sobreseimiento, el juez de instruccin, en desacuerdo con concluir all la persecucin penal eleva los autos para la decisin del
tribunal de apelaciones, organismo que decide si concluye la investigacin o, de
otra manera, si habr juicio; en este ltimo caso, obliga al ministerio pblico a
formular la acusacin. Tales disposiciones desplazan la solucin tradicional argentina que dependa de una decisin jerrquica del propio ministerio pblico.
El proplema es uno de esos problemas lmite del enjuiciamiento penal denominado "mixto" que parte del principio de legalidad en la persecucin penal,
cuestin sumamente discutible en sus soluciones249.
d) La ley prev los juicios especiales tradicionales en los cdigos modernos: el
juicio correccional, el juicio de menores y el juicio por delito de accin privada.
En este punto, se extraa nuevamente la falta de un juicio para aplicar exclusivamente una medida de seguridad y correccin, falta que provoca, como ya lo hemos sealado, indefensin de la persona que puede sufrir una medida de esta ndole. Por lo dems, no es cierto que el Cdigo deba ser entendido en el sentido de
que el juicio correccional deba estar presidido y decidido por el mismo juez correccional que tom a su cargo la instruccin del caso, como tampoco es cierto
que el Cdigo sugiera idntic.a solucin pari la intervencin del juez de menores
como juez de instruccin y tribunal unipersonal del juicio correccional de menores: s es cierto que las reglas al respecto son algo confusas, pero slo una interpretacin que desconozca el sistema bsico del Cdigo puede llegar a la conclusin que funda la crtica. Sin embargo, la crtica resulta fundada, nuevamente, en
la prctica judicial, pues los jueces correccionales han seguido una interpretacin
que pretenden literal y que es errnea.
e) En materia de recursos, el Cdigo es, sin duda, criticable: no slo contiene
los clsicos para esta tendencia legislativa, reposicin y apelacin durante el procedimiento (sobre el recurso de apelacin, la enorme cantidad de resoluciones
apelables durante la instruccin, se puede formular una crtica poltica), casacin
y revisin cmno recursos extraordinarios contra la sentencia, sino que, adems,
ha agregado un recurso de inconstitucionalidad y, en la ley de organizacin n!.'
24.050, un recurso de inaplicabilidad de ley, todos posibles contra la sentencia.
Esta proliferacin de recursos es sumamente criticable. El recurso por inconstitucionalidad no es ms que el mismo recurso de casacin, con objeto especfico, que
procede ante el mismo tribunal de casacin, literalmente est de ms, y su inclusin slo responde al hecho de que el texto del Cdigo procede de un cdigo provincial en el cual, dicho sea de paso, tambin est de ms. El recurso por inaplicabilidad de ley (ley n!.' 24.050, 11) es el mismo recurso de casacin que permite la
reunin de todas las salas del tribunal de casacin para decidir acerca de una regla de Derec;ho. l constituye el signo prctico ms claro de la supervivencia del
sistema procesal antiguo, de donde fue tomado, no tanto por remisin al recurso
en s, que puede entenderse y ser racional, sino con referencia a dos instituciones
que crea: la convocatoria de oficio de todas las salas, a pedido de una de ellas (art.
10), sin que nadie lo requiera -esto es, sin recurso especfico- y la imposicin de
sus decisiones como obligatoria para todos los jueces.

cultades de interpretacin insuperables248. El Cdigo entr en vigencia el 5/9/1992 para la organizacin judicial del Est~do federal.
Sus principales caractersticas son:
a) Juicio con debate oral y pblico, su acierto principal, presidido por un tribunal de jueces permanentes y profesionales (tres jueces para el juicio comn y un
solo juez para el juicio correccional). Por lo tanto, no se ha hecho cargo del ju ici.o
por jurados que, al menos, recomienda la Constitucin. Por lo dems, el juicio y
el debate contienen los mismos vicios que fundan la crtica al Cdigo cordobs
originario: dominio absoluto del tribunal, aun para la incorporacin de-la prueba, aspecto que desdibuja su propsito acusatorio; posibilidad casi ilimitada de
incorporacin de los actos de la instruccin, por lectura de sus actas escritas, actos que no necesariamente fueron cumplidos en presencia de los dems intervinientes en el procedimiento; como consecuencia de ello, papel deslucido de las
llamadas "partes" del procedimiento, cuya actuacin, de ordinario, se limita a
acompaar pasivamente la activ,idad del tribunal en casi toda la audiencia. En el
sentido de las proposiciones modernas, queda otravez excluido el debate acusatorio sobre la determinacin de la pena.
b) La investigacin prelim.inar se confq a unjuez de instruccin en todos los casos, base inconmovible del proyectista, que representa, precis9-ii.ente, una de las
modificaciones principales a la, legislacin cordobesa origina~ia que le sirvi de
modelo. Tenuemente, las refoimas al proyecto propuestas por el Ministerio de
Justicia, intentan en el punto alguna variacin: se permite que el juez de instruccin, por decisin propia, resuelva encomendar esta investigacin al funcionario
del ministerio pblico que interviene 'n el caso, decisin revocable en cualquier
momento. El debate crtico acerca del rgano que debe llevar a cabo la preparacin de la accin pblica no lo reproducir aqu, y puede ser ledo, en su versin
ms moderna entre nosotros, en la bibliografa citada en la nota al pie n!.' 239. Se
me ocurre slo decir que el juez de instruccin, resabio del inquisidor del antiguo
rgimen, representa un gran problema en su papel de investigador, pues a contrario de la imagen natural de un juez, que escucha a quien pide algo y a quien
se opone a que ese algo sea concedido, es, en sus decisiones, tanto juez de la necesidad de la medida para el inters perseguido, la investigacin de la verdad, como juez de su legitimidad. En un procedimiento ambivalente, en el cual las reglas
de Derecho representan cierto lmite para el alcance de un inters determinado,
la confusin es peligrosa, ms. an cuando, por el prestigio que genera la pertenencia del investigador al estamento de los jueces, estas investigaciones, que
constan en actas, se trasladan al debate.
c) El procedimiento intermedio tamb1in pertenece al juez de instruccin, como
suceda en el CPP cordobs originario. Sin embargo, el CPP Nacin introdujo una

248 Sin embargo, esos problemas tcnicos se ven agravados, fundamentalmente, por
una interpretacin judicial dependiente de las rutinas y vicios prcticos adquiridos en
la aplicacin del CPCrim. nacional (1889), realidad que expresa la resistencia ele los
funcionarios judiciales a admitir nuevas instituciones e, incluso, a la interpretacin
progresiva de instituciones antigas.

249;Cf. LVAREZ, El controljurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos

del ministerio pblico, ps. 153 y siguientes.

434

435

G. Derecho procesal penal argentino.

f) Lajudicializacin de la ejecu.cin penal, que impone el Cdigo con la creacin

de la magistratura de ejecucin, es, en principio, loable250.
g) El Cdigo considera a la vctim.a, incluso a la que no pretende perseguir penal o civilment~"en el procedimiento penal, como digna de :proteccin. Desde el
punto de vista del procedimiento, interesa destacar la posibilic;lad de querellar penalmente al imputado que el Cdigo le concede en los delitos de accin pblica y
la incorporacin de la accin civil ex delito al procedimiento penal. Todas estas
disposiciones, salvo las referidas a la accin civil ex delito, no formaban parte del
proyecto originario, fiel a su fuente, segn la misma exposicin d~ motivos lo advierte: fueron incluidas en el procedimiento parlamentario e impulsadas por el
Ministerio de Justicia de la Nacin.
La organizacin judicial, incluida la organizacin del ministerio pblico, conforme a criterios racionales, qued, como siempre, de lado: el principio que la rigi fue, segn sentencia vulgar, el "ms de lo mismo", impulsado por la evidente
necesidad de una actuacin personal de los funcionarios judiciales en el debate
pblico que condujo a una ampliacin desmesurada de los cargos judiciales.
El Cdigo no se hace cargo del debate acerca de ciertos problemas poltico-criminales actuales: la regulacin de los criterios selectivos que utiliza todo sistema
penal, la necesidad de una abreviacin del rito penal, cuando ello es razonable, y
el papel que pueden jugar las asociaciones intermedias para la defensa de intereses difusos (bienes jurdicos colectivos o supraindividuales) y hasta de la propia
vctima individual. En este sentido, el Cdigo ~gnora las reforruas sustanciales
producidas en la OPP de la Repblica Federal' de Alemania a 'partir de 1975, y los
nuevos CPP de Portugal (fecha, de vigencia: 1/ 1/ 1988) e Italia (fecha de vigencia:
24/10/1989), que intentaron resolver problemas poltico-criminales bsicos para
el procedimien.to penal de nuestros d,S,ls251. Merece destacarse positivamente la
introduccin, anterior a la ley penal (CP, 76 bi9 y ss.), de la institucin de la suspensin del procedimiento a prueba, otro de los' impulsos reformistas del Ministerio de Justicia en relacin al proyecto originario.
Hoy se tiene noticia periodstica acerca de una reforma extensa de
las reglas particulares que rigen el procedimiento creado, cuya valoracin por el foro y el periodismo -a la ligera y sin demasiado sentido crtico- arroja como resultado general un regreso a las rutinas
procesales del CPCrim. nacional (1889), derogado por esta ley.

9. los nuevos cdigos: Crdoba y Tucumn

La provincia de Crdoba, desde 1988 procur la reforma de su Cdigo procesal penal, que si bien databa de 1970, reconoca su origen

250 Cf. crticamente, SALT, Tribunal de ejecucin: algo nllevo en la ejecucin de las penas?, ps. 269 y siguientes.
25 l Estas deficiencias, y el hecho ele que su fuente originaria haya sido finalmente
reemplazada por otro cdigo que abreva en el Pr. CPP Nacin (1986), pretenden justificar la afirmacin renovada -por cita de Alfredo VLEZ MARICONDE dirigida al CPCrim.
(1889)- de que el CPP Nacin (1991) "naci -otra vez-viejo y caduco": PASTOR, Cdigo
Levene: nacer viejo y cadllco?, p. 27.

436

5. Insercin en la historia poltica

en el clebre Cdigo cordobs de 1939 252 . El proyecto reconoce la influencia de las discusiones surgidas en torno al Pr. CPP Nacin (1986)
desde el Mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo provincial25 3 . A pesar de su sancin en 1991, el Cdigo no consigue entrar en vigencia
totalmente 254 .
Sobre la base del proyecto para Crdoba, la intervencin federal a
la provincia de Tucumn sancion el 1/8/1991 un nuevo Cdigo Procesal Penal (ley n 6.203)255. El proyecto fue elevado por la Corte Su-

252 En mayo de 1988, por resolucin n 132 del Ministerio de Gobi7ri:o de la provincia, se constituy una Comisin para redactar un Anteproyecto de Cod1go Procesal :enal, integrada por representantes ele la Universidad Nacio~al d7 Crdoba, del Supen?r
Tribunal de Justicia (no particip de las reuniones), de la F1scaha General, de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial, del Colegio de Abogados y de la
Asociacin Gremial de Empleados del Pod~r1udicial, cuyos miembros fueron: Carlos
LLOVERAS, Mariano RODRGUEZ, Eugenio PJ!iREZ MORENO, Dara SLAVIN, Carl_os MORENO,
Jorge GUEVARA NOVELLI, Eduardo MAZZAY Jorge LOZADA PIA1:I~I, qt:ienes deh?erarnn co,ordinados por Roberto SPINKA; como representante del Mm1steno de Gobierno. a~tuo
Ada TARDITTI. La Comisin trabaj durante un ao y elev el Anteproyecto al Munsterio de Gobierno. Sobre esa base, el Dr. Jos I. CAFFERATA NORES, entonces Ministro de
Gobierno de la provincia, elabor. con la colaboraci:-1 d_e Robe~to SPINKA Y1:DA T1:_RDITTI, el Proyecto de Cdigo Procesal Penal para la provmcrn de Cardaba, que m~l'eso, c~
mo proyecto del Poder Ejecutivo, a la Cmara de Sena_d?res_ el 9/8/1990, p,aso ah; Camara de Diputados el 3/10/1991, con importantes modlf1cac10nes, y retorno a la Camara de origen, que finalmente lo convirti en ley -n 8.123- el 3/12/1991.
253 Ver ese Mensaje en CAFFERATA NORES, Introdllccin al nuevo CPP de la Prouincio de
Crdoba, ps. 15 y ss. Por lo dems, esta misma Introduccin revela los antecedentes de
la reforma y el debate acerca de su necesidad.
,,
254 Se atribuye el inconveniente a los jueces del Tribunal Superio: de_ Justicia, quienes requieren al gobernador la postergacin sine die de ~u ei:trada sm ':gor (acor~a~a
n 214, Serie "A'', del 3/9/1992: ver Mensaje del Poder EJecuvo a la Legislatura 1nov1ncial del 28/9/1992, que se convirti en la ley n 8.261) por falta de recursos h~manos Y
materiales. La ley provincial n 8.261 prorrog su entrada en vigor po~ dos anos, a~ cabo de los cuales el Poder Ejecutivo provincial pretendi otro aplazamiento. La leg1_slatura, por ley n 8.452, curiosamente, decidi la entrada en vig~ncia p.arcial del c~d1_g~,
eliminando algunas instituciones y reglas bsicas para su func10nam1ento que ~1 es1d~
an el sentido de la reforma. A pesar de que esta ley tuvo como fundamento l~ im~os1- bilidad de aumentar los recursos humanos y materiales (argumento que, segun m1 experiencia, "'siempre es, al menos parcialmente, ~al~z . exagerado y reside, bsic~~~nt~:
en la incapacidad para organizar los cuerpos Judiciales de otra manera Y re~1st:n~11
los recursos humanos y materiales racionalmente), se distingue, entre las ~1spos1c;~
nes que no entran en vigencia, algunas cuya falta de vigor responde-~ motivos poht~
cos y otras cuya inconsecuencia con normas fundamentales de la Nac10n parece manifiesta. En el texto se dar noticia: de ello.
255 Sobre ese proceso de reforma cf. LEDESMA, Nuevo Cdigo Procesal Penal de Tu.cumn. La C'misin estuvo integrada por: Jos V. MUSCAR, Jorge ARIAS CABRAL, ,Carl~s
NORRY, Pedro ROLDN VZQUEZ, ngela LEDESMA, Pedro LEZANA GuER~~RO Y Jo.se_ FAL~,
quienes representaban, respectivam~nte, a l,a Corte Supre~a de Justicia, al M1~1steno
Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, al Cll'culo de Magistrados, a las Facultcldes de
Derecho (UNC y UNSTA) y al Colegio de Abogafl.os.

437

__ G. Derecho procesal penal argentino

5. Insercin en la historia poltica

prema de Justicia al Poder Ejecutivo el 17/7 /1991 y redactado por una

Comisin convocada al efecto. Las escasas modificaciones que el CPP
Tucumn (1991) revela respecto de su fuente, tienen su explicacin
'
7
en el hecho de que sus redactores no pudieron conocer el rico debate legislativo que provoc el proyecto para Crdoba y las modificaciones que en ese procedimiento fueron introducidas; algunos apartamientos de la fuente son, sin embargo, intencionales. El Cdigo, a diferencia de aquello que sucedi con el nuevo Cdigo cordobs, entr
en vigor ntegramente. En el texto observaremos algunas de I_as discrepancias con el CPP Crdoba (1991).
Ambos cdigos representan a la tendencia ms innovadora en la
materia de nuestro pas.
Segn confesin del "autor o gestor intelectual de la reforma"25o,
las "ideas fuerza" del nuevo CPP Crdoba (1991) son, con ligeros aditamentos, las siguientes: myor participacin popular en la administracin de justicia, mayor celeridad y mayor eficiencia del procedimiento, tanto para la persecucin penal como para las garantas individuales. De la mano de estos presupuesto,s confesad9s, intentaremos
1
explicar sintticamente lasi'principales innovaciones de este Cdigo
respecto del qu rega anterirmente2s1.

pesar de que el Estado abandone esa persecucin, resultaba excesivo. Las ideas
del Cdigo -sin perjuicio de alguna deficiencia de la frmula legitimadora-, en
pos del objetivo confesado, son correctas, pero pecan de alguna insuficiencia: no
se ha tomado en cuenta la labor que las asociaciones intermedias pueden cumplir
para la defensa de bienes jurdicos colectivos o supraindividuales (intereses difusos) y aun para la defensa de las vctimas individuales.
Se prev tambin, conforme a la nueva Constitucin cordobesa, la integracin
de ciertos tribunales con jueces accidentales, ciudadanos, y se ha elegido para ello
el llai~ado tribunal de escabinos. Aqu, sin embargo, la deficiencia parece mayor:
es conocida la crtica de que el estamento popular del tribunal debe superar en
nmero a los jueces profesionales y permanentes, para asemejarse a un jllrado,
crtica que se acenta para Crdoba porque los ciudadanos son superados en nmero por los jueces profesionales y permanentes; adems, la ley limita la formacin de estos tribunales a casos absolutamente excepcionales. El CPP Tucumn
no integra los tribunales de juicio con jueces accidentales: se trata all de tribunales integrados por jueces permanentes y profesionales.
b) Los otros dos objetivos que siguen intentan ser alcanzados mediante la reforma de instituciones ya conocidas y la incorporacin de reglas particulares, con
el fin de: distribuir ad~cuadamente los pap~les de los diferentes sujetos procesales, responsabilizndolos claramente poi- su ejercicio, conforme al carcter de la
tarea que cada uno de ellos ejercita; dar ms agilidad y eficacia al procedimiento;
y acentuar su carcter acusatorio258.
En la estructura del procedimiento se pretende la realizacin de estos objetivos en:
a) Eljuicio que, paradjicamente, es objeto de pocas innovaciones con relacin
a las reglas anteriores, pero desarrolla en ellas transformaciones de suma importancia. Se impide al tribunal, prcticamente, la bsqueda de la verdad por propia
iniciativa y, en todo caso, queda limitado a la incorporacin de nueva prueba durante el debate, siempre ofrecida por los dems intervinientes. Desde el punto de
vista formal, el interrogatorio ya no le pertenece, al n;ienos en un primer lugar, al
presidente y a los integrantes del tribunal, sino a los dems intervinientes en el
procedimiento, sin perjuicio de preguntas aclaratorias que los jueces pueden dirigir, despus del interrogatorio de las partes. El CPP Tucumn (1991) no acept
estas modificaciones por la razn ya apuntada.
b) La investigacin preliminar pasa decididamente a manos del ministerio pblico, nico responsable por la persecucin penal, aqu y durante el juicio, mecanismo que permite cumplir con el propsito de identificar al responsable por esta actividad y, a la vez, establecer los tribunales como cuerpos de decisin, no de
investigacin. Ello permite, al menos tericamente, caracterizar a la instruccin
preliminar eomo perodo procesal netamente preparatorio y, a la vez, colabora en
el intento de impedir que los elementos incorporados durante su transcurso sean
sumados al debate y valorados en la sentencia. Este ltimo propsito no se consigue en el CPP Crdoba, fundamentalmente por la excesiva permisividad de las reglas que disciplinan la lectura de actas de la investigacin preliminar durante el
debate, y, tambin, por la posibrlidad que el fiscal tiene de dirigir por s mismo

a) El primer objetivo se ha intentado.-lograr por dos vas distintas que, sin embargo, no parecen suficientes para alca'nzarlo. A1dJferencia del CPP Crdoba 1939
y el sustancialmente idntico que lo sigui (1970), el nuevo Cdigo acepta la intervencin de la vctima en los delitos de accin pblica e, incluso, se ocupa de
los derechos de la vctima a ser informada sobre sus facultades y sobre las principales resoluciones dictadas en el curso de un procedimiento penal, aun cuando
no intervenga formalmente en l. El "ofendido penalmente por un delito de accin pblica, sus herederos forzosos, representantes legales o mandatarios podrn intervenir en el proceso como querellante particular en la forma especial
que este Cdigo establece", esto es, como querellante adhesivo a la persecucin penal del ministerio pblico, con ciertas limitaciones bsicas al ejercicio de la accin
penal: su autonoma es negada para iniciar el procedimiento, para acusar o requerir el juicio y para recurrir. Para esta decisin poltica influy, sin duda, el razonamiento de que, existente la accin penal pblica, cargar al imputado con una
persecucin privada que pueda llevar el
procedimiento hasta su finalizacin, a

256 Que reniega de esta aseveracin: cf.

CAFFERATA NORES,

Introduccin al mrevo CPP

de la Provincia de Crdoba, ps. 25 y siguientes.

257 Quien quiera enterarse exhaustivamente, cf. CAFFERATA NORES, Introduccin al

nuevo CPP de la Provincia de Crdoba. ps. 25 y ss.; ms all de ello, varios autores se ocuparon de las principales innovaciones en AA.VV.. Estudio sobre el nuevo Cdigo procesal
penal de Crdoba..

438

258

Cf. CAFFERATA NORES,

Jntrod11ccin al nuevo CJ'P de la Provincia. de Crdoba, p. 64.

439

. G. Derecho procesal penal argentino

los actos definitivos e irreproducibles y su protocolizacin, a pesar del derecho de

la defensa de asistir a ellos que el Cdigo le concede.
No se comprende, empero, la razn por la cual tanto el CPP Crdoba como el
CPP Tucumn (1991) regresan la investigacin preliminar a los,jueces de instruccin, en el caso de la persecucin penal contra una persona qu'e ostenta un privilegio constitucional por su funcin25!1.
Por supuesto, los jueces ejercen el control sobre los actos del ministerio pblico que, por afectar el sistema de seguridades individuales, requieren autorizacin
judicial. En este sentido, el CPP Tucumn ha preferido un control i:ns ortodoxo,
directamente en manos del juez, sobre todo en materia de privacin de libertad
del imputado, que el CPP Crdoba, en el cual, bsicamente, el control sobreviene
por oposicin o recurso del imputado o su defensor.
Esta innovacin fundamental, consistente en la extensin de la citacin directa. del Cdigo originario, mtodo ahora regular de preparacin de la accin pblica en todos los casos, constituye, sin embargo, uno de los captulos que la ley posterior, segn lo antes explicado, no ha puesto en vigencia en la provincia de Crdoba; la justicia penal tucumana procede segn estas reglas.
c) El procedimiento inter1nerlio resulta, de tal manera, inucho ms claro: una
vez que el fiscal logra el requerimiento que clausura la instruccin (elevacin a
juicio o sobreseimiento), decide el juez que controla la instruccin con recurso
ante un tribunal de apelacin. La disconfm~midad del juez con el pedido de sobreseimiento se resuelve por la va de la intervencin del superior]'i-rquico del fiscal interviniente, quien, si coinide con su inferior, determina la absolucin anticipada y, e~ caso. contrario, acusa l mismo. El control de la acusacin para iniciar el juicio puede faltar si la defensa no se opone al requerimiento (procedimiento intermedio facultativo). La vctna no parece cumplir en este momento
papel alguno, posicin que rsulta criticable. , '
d) Losjuicios y procedimientos especiales siguen de cerca al Cdigo reemplazado, con las innovaciones antes explicadas, y con la incorporacin del juicio abreviado, mejor dicho, del procedimiento abrevi.aclo260. Si bien la institucin del procedimiento abreviado es plausible, con el fin de descongestionar la administracin de justicia en casos sencillos, y sigue la tendencia universal actual, su regulacin merece alguna crtica. Dicho sintticamente: no es necesario que el imputado confiese circunstanciada y llanamente su culpabilidad para que se admita el
juicio abreviado; antes bien, era necesario limitar la procedencia de la abreviacin a delitos leves o, de otro modo, limitar el poder penal del juez mediante este juicio de manera absoluta y I1 tan slo por el requerimiento fiscal; tampoco es
necesario agotar el procedimiento con la confesin del imputado; antes bien, interesa que la defensa, que admite la base de la acusacin, acepte tambin que la

25!1 A ms de esta absurda inequidacl para quienes, en el momento ele ser perseguidos, son nuevamente ciudadanos "comunes", la pregunta emerge por s misma y en
forma absolutamente contradictoria: se quiso concederles una garanta mayor a la ele
los ciudadanos comunes o, por el contrario, se pens en la necesidad de que soporten
una carga ms por haber siclo malos funcionarios?
260 Cf., sobre las posibilidades operativas del instituto y las dudas sobre su resultado, VIVAS, La confesin trnnsaccio11ol y eljuicio abreviado, ps. 209 y ss.; BOVINO, Simpl{ficacin del procedimiento y "ju.icio nbreviado ", ps. 585 y siguientes.

440

5. Insercin en la historia poltica

investigacin practicada le concede base para su propia defensa, si desea agregar

circunstancias que, inclusive, pueden conducir a la absolucin o a una valoracin
jurdica distinta y favorable al imputado respecto de la postulada por el fiscal; debi drsele poder al juez para, en casos dudosos, rechazar el procedimiento y remitir a un juicio comn, posibilidad que, a pesar de estar indicada de la mano del
problema probatorio, carece ele reglamentacin concreta, en razn de la absoluta
mezquindad de preceptos que regulan el juicio abreviado; un mayor ahorro de actividad jurisdiccional indica que no debe fallar el tribunal de juicio, sino el tribunal que controla la investigacin preliminar. El CPP Tucumn no contiene esta
institucin.
Una serie de reglas particulares, que no modifican la estructura del procedimiento, pero de importancia poltico-criminal indudable, son dignas de mencin.
De ellas elegiremos los aspectos ms sobresalientes:
a) En torno a la pri.va.cin de libertad del i.rnputado resulta sumamente importante la determinacin de tiempos mximos de duracin del encarcelamiento
preventivo. Las reglas estn redactadas de manera equvoca y hasta asistemticamente, pero pueden explicarse, sintticamente, de la siguiente manera: existen
plazos fatales para el procedimiento en general (dos aos, con descuentos algo ridculos) para la investigacin preliminar~ fin de lograr la acusacin (dos o tres
meses, segn los casos, que, para dar idei al lector de ambos cdigos sin ingresar
en minucias, pueden extenderse, por prrrogas eventuales y extraordinarias, hasta un ao, aproximadamente) y, en el CPP Tucumn, para requerir y dictar el auto que justifica el encarcelamiento preventivo (veinte das en total); por otro lado,
se determina como plazo mximo, despus del cual debe cesar el encarcelamiento preventivo, los dos aos de prisin. Cmo se compaginan y articulan estas reglas? -mejor dicho: cmo lo harn los jueces?-, es algo difcil de decidir y prever. El establecimiento de plazos que han sido denominados "fatales", sin indicar
la consecuencia procesal (slo consecuencias personales para los funcionarios),
" debe conducir, al menos, a la cesacin del encarcelamiento preventivo a su vencimiento, si no conduce a la terminacin del procedimiento por sobreseimiento
(con lo cual los cdigos provinciales habran fijado nu'evos plazos de prescripcin,
operativos slo despus de iniciada la persecucin penal), solucin que tambin
desemboca en la liberacin del imputado una vez cumplidos esos plazos. Si a todo ello agregamos la regla del sobreseimiento, que implcitamente prev una prolongacin del procedimiento cuando "fuese razonable, objetivamente, prever la
incorporacin de nuevas pruebas" (CPP Crdoba y CPP Tucumn, 350, inc. 5, hiptesis inversa a aquella a la que se:le da solucin normativa), el "sistema" previsto, desde el punto de vista ele su comprensin y aplicacin, no puede ser imag~nado en forma ms confusa y ms contradictoria.
El nico;mxilio para arribar a alguna conclusin -en Crdoba- est representado por el art. 42 de la Constitucin de la provincia, que torna a "la privacin de
la libertad durante el proceso'' en "excepcional", slo ordenable cuando "no exceda el trmino mximo que fije la ley" y obliga a una interpretacin favorable al
preso. Ello permite considerar que la nica norma posible de formular, respecto
de todo el complejo, es la siguiente: cualquier vencimiento de estos plazos, el primero que venza, provoca la ilegitimidad de la privacin de la libertad, torna responsable al fncionario que por omisin tolere la privacin de la libertad, o por
accin autorice la prolongacin de la detencin (CP, 143, inc. 6, y 144 bis, inc. 1),
y, por ende, genera el deber de liberar al preso. Auxilia tambin esta conclusin
la reg:la que establece que "todo proceso debe ~jmcluir en un trmipo razonable"

441

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

(Const. Crdoba, 39) y aquella que establece, para los magistrados y funcionarios
judiciales, el deber de "resolver las causas dentro de los plazos fatales que las leyes establezcan" (Const. Crdoba, 155), previsiones que, sin computar su posible
colisin con las reglas materiales acerca de la prescripcin peIJ;al, sin duda conducen a un efecto"ms vigoroso que aqul que indica la norma construida antes, a
saber: la liberacin del imputado de su persecucin penal.
No obstante los defectos de tcnica legislativa expresados, la gnesis ideolgica de las reglas estudiadas se corresponde con una poltica criminal orientada en
sentido moderno y con la evolucin universal de la legislacin, incluida all la legislacin constitucional (ver 5, F, 3, a, y 6, C, 2, e, IV, e).
b) En relacin a la defensa tcnica. del imputado se debe subrayar la necesidad
de la asistencia del defensor en el acto de la indagatoria, o cuando se p-roduzca
una declaracin que le sea atribuible, aun durante la investigacin preliminar,
declaraciones que, llevadas a cabo sin la presencia del defensor, resultan invlidas. Al mismo tiempo, para prever la defensa tcnica del imputado ausente -por
falta de individualizacin o imposibilidad de ser citado-, se obliga al nombramiento del defensor oficial desde que sea necesario, aun antes de la declaracin
indagatoria.
c) Importante es, tambin, la incorporacin de la regla de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, que incluye la extensin de su ineficacia a aquellos conocimientos obtenidos en virtud de la vulneracin de garantas constitucionales
(fruto del rbol envenenado), precepto que, en el caso de la proyiBcia de Crdoba,
deriva de una regla constitucional similar (Const. Crdoba, 41). Las modificaciones que a este texto 'cart. 194) 1troduce el CPP Tucumn no son claras ni convenientes.
d) En el tema de los rewrsos contra)a sentencia, han sido eliminados los lmites que impedan el recurso de casacin a cada uno de los posibles agraviados para impugnar la decisin por esta va (salvo par~ el fiscal, que no puede recurrir la
sentencia absolutoria, si no solicit una pena para el acusado).
e) Se critica tambin el hecho de no haber aprovechado la oportunidad para
crear una magistraturo de r,jecucin penal.

de la cultura humana y de las ideas polticas que ella acua, los cambios de orientacin poltica aparecen ms "a flor de piel" en el Derecho procesal penal.
No existe otra manera de apreciar este fenmeno que con el estudio de la historia del Derecho procesal penal, sus instituciones y los
principios que lo gobernaron en cada poca, y, en especial, los sistemas de enjuiciamiento penal que se sucedieron a travs de la historia. Si esta recomendacin tiene vigencia universal, cunto ms vigor
alcanzar en el Derecho argentino -tambin en el hispanoaI'nericano-, que conserva en su seno instituciones procesales penales que,
en ocasiones, no se compadecen con el sistema republicano de gobierno que establece su ley fundamental, la Constitucin poltica, ni
con el mismo nombre de Repblica que, orgullosamente, se eligi para el pas. De all que el problema que presenta el Derecho procesal
penal de nuestro pas -y el de Hispanoamrica en general- no es tcnico, como muchas veces se preten9-, sino, muy por el contrario, cultural y poltico: se trata de un problema de adaptacin cultural o, si
se quiere, de definicin y determinacin del sistema poltico bajo el
cual queremos -o podemos- vivir.
No se me ha ocurrido mejor sntesis de este pargrafo que presentar los diversos tipos de enjuiciamiento penal que existieron y existen, sin analizar ninguno vigente en determinado tiempo y lugar
como Derecho positivo, sino agrupando principios y caractersticas
comunes para recrear siste1nas genricos, por otra parte ordinarios
en los estudios sobre la materia201, aunque no siempre bien entendidos. Se debe aclarar, sin embargo, que los-diferentes derechos positivos casi nunca operaron con la pureza de principios y caractersticas
con los que aqu pretendemos explicar cada uno de los tipos22.

H. RESUMEN

Un estudio adecuado del Derecho procesal penal debe corn.enzar

por la comprensin del problema cultural y poltico que tras l reside. l, quiz ms que ninguna otra rama del Derecho, toca de cerca
al ser humano y sus printipales atributos jurdicos, que le permiten
desarrollar su vida social. De all que los sistemas de enjuiciamiento
penal han ido a la par de la historia poltica y guardan perfecta correspondencia con ella. Si la expresin ms vigorosa del poder del Estado es, precisamente, su poder penal, la afirmacin de Ernst BELING
de que el Derecho penal (material) no le toca al delincuente un solo
pelo, sino que es el Derecho procesal penal el que se entiende de cerca con el hombre de carne y hueso -que muchas veces no es un delincuente-, aun factible de demostrar como exagerada, explica por s
sola el fenmeno indicado, el cual, reducido a su exacta dimensin,
se debe limitar a afirmar que, a pesar de que todo el Derecho es hijo

262 Inglaterra, por ejemplo, cmi~erva an hoy los rasgos de un sistema acusatorio;
sin embargo, admite y organiza, cada vez ms, la persecucin penal pblica (Cf. RoxrN,
Strafve1:fahre11srecht, 73, A, ps. 476 y ss.). Espafia, aun cuando sigue la tendencia genedl ele Europa continental, .por reforma del sistema inquisitivo que la rega hasta
188..2,,_ conserva rastros del procedimiento de oficio (per inquisitionem.) y admite el acusado; popular y el privado, a un mismo tiempo.

442

443

1. Sistemas de enjuiciamiento penal

a) Acusatorio

En general, se puede decir que esta forma de llevar a cabo el enjuiciamiento penal domin todo el mundo antiguo. No bien la reaccin

261 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, 1u parte,' cap.

CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, ne! 115, ps. 160 y siguientes.

1,

2, ps. 19 y ss.,

H. Resumen

frente a la ofensa grave del orden jurdico dej de ser un mero ejercicio del poder autoritario del prncipe (cogrdtio durante la monarqua
romana, por ejemplo) o de la venganza fsica del ofendido o su tribu,
en las sociedades primitivas que no posean todava" ni un atisbo de
poder poltico central (segn suceda en el primitivo Derecho germano), la reaccin, privada o popular, se canaliz por la va de lo que
hoy llamaramos una "accin procesal" (jurdica u objeto de regulacin normativa): all naci el "juicio" con intervencin del ofensor y
frente a un rbitro, el tribunal, el cual, de alguna manera, decidira la
cuestin.
La caracterstica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la divisin de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado,
el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente,
por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputacin, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en
sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al
sistema, se afirma en la exigencia de que, la actuaciqn .ile un tribunal
para decidir el pleito y los ,lmites de su decisin est~n condicionados
al reclam~ (accin) de un csador y al contenido de ese reclamo (nenw illdex sine actore y ne proceda.t im1ex e.T o.ff'ici.o) y, por otra parte, a
la posibilidad de resistencia del i~putac;i9 frente a la imputacin que
se le atribuye. El paralelo y correspondencia que se puede establecer
fcilmente con el sistema republicano de ejercicio del poder poltico
resulta evidente; de all que no sea casualidad la aplicacin de este
sistema en pocas de apogeo de las repblicas, tanto las antiguas
(Grecia, Roma) como las modernas (Francia y el movimiento de reforma operado a fines del siglo XVIII y en los primeros aos del siglo
XIX).

Son notas comunes al sistema acusatorio de enjuiciamiento penal,

las siguientes:
I. Lajllrisdiccin penal reside en tribunales populares, en ocasiones

verdaderas asambleas del pueblo o colegios judiciales constituidos

por gran nmero de ciudadanos (Grecia y los comicios romanos), en
otras, tribunales constituidos por jurados (los iudicis llra.ti, avanzada
la Repblica y al comienzo del Imperio en Roma, el tpico jurado anglo-sajn y los que emergieron en Europa continental a partir de la
Repblica francesa).
Internamente, en el procedimiento, el tribunal aparece como un
rbitro entre dos partes, acusador y acusado, que se enfrentan en pos

444

5. Insercin en la historia poltica

del triunfo de su inters; incluso el enjuiciamiento de la antigedad

consista en un combate entre dos adversarios y frente a un rbitro
(Derecho germano antiguo).
II. La persecllcin penal se coloca en manos de una persona de existencia visible (no de un rgano del Estado), el acllsa.dor; sin l y la imputacin que dirige a otra persona no existe el proceso; el tribunal
tendr como lmites de su decisin el caso y las circunstancias por l
planteadas (nema illde:r sine a.ctore ne procedat illdex e.x: o.ff'icio). En
ocasiones, este sistema ha sido caracterizado como priva.do, porqu~
era el ofendido quien estaba autorizado a perseguir penalmente (regla general del Derecho germano antiguo); en otras, como popllla.r,
porque se conceda el derecho c:ie perseguir penalmente a cualquier
ciudadano o a cualquier persona del pueblo (los sistemas acusatorios
de Grecia y Roma, para los delitos pblicos, cuya caracterstica pervivi en el Derecho anglo-sajn y, pa.rialmente, en la Ley de enjuiciamiento criminal espaola).
ll>

III. El a.cusa.do es un sujeto de derechos colocado en una posicin

de igualdad con el acusador, cuya situacin jurdica durante el procedimiento no vara decididamente hasta la condena; si bien se conciben medidas de coercin, su privacin de la libertad, durante el enjuiciamiento, es una excepcin.
IV. El procedimiento consiste, en lo fundamental, en un deba.te (a
veces un combate) pblico, oral, continuo y contradictorio. Los jueces
que integran el tribunal perciben los medios de prueba, los fundamentos y las pretensiones (alegatos) que ambas partes introducen y
deciden segn esos elementos (secllndwn allega.ta et proba.ta). En la
antigedad, incluso, el juicio se llevaba a cabo al aire libre, en el foro
o plaza pblica; ms tarde, sin renegar de la publicidad popular, fue
introducindose lentamente en ambientes cerrados, en las casas de
justicia, como hoy se practica.
V. En l::;i valoracin de la prueba impera el sistema de la ntinw conviccin, conforme al cual los jueces deciden votando, sin sujecin a regla alguna que establezca el valor probatorio de los medios de prueba y, sin exteriorizar los fundamentos de su voto.
VI. La sentencia es el resltado del escrutinio de los votos de una
mayora de,:terminada o de la unanimidad de los jueces, segn hoy se
practica en el jurado anglo-sajn. Como se trata de tribunales.populares, que, o bien detentan directamente la soberana (asambleas del
pueblo), o bien pretenden representar a~pueblo soberano (jurado), la

445

H. Resumen

S. Insercin en la historia poltica

cosa jllzga.da. constituye su efecto normal y son desconocidos los recursos o ellos resultan, en ocasiones, concebidos a la manera de una
gracia o de un,.. perdn.
El procedimiento acusatorio rigi, prcticamente: durante toda la
antigedad (Grecia, Roma) y en la Edad Media hasta el siglo XIII (Derecho germano), momento en el cual, sobre las bases del ltimo Derecho romano imperial, antes de la cada de Roma, fue reemplazado
por la Inquisicin.
Inglaterra es el pas que an hoy conserva, relativamente, un procedimiento penal que se asemeja al procedimiento de tipo acusatorio
antiguo.

La caracterstica fundamental del enjuiciamiento inquisitivo reside en la concentracin del poder procesal en una nica mano, la del
inquisidor, a semejanza de la reunin de los poderes de la soberana
(administrar, legislar y juzgar) en una nica persona, segn el rgimen poltico del absolutismo. Perseguir y decidir no slo eran labores concentradas en el inquisidor, sino que representaban una nica
y misma tarea; la de defenderse no era una facultad que se le reconociera al perseguido, por aquello de que, si era culpable no lo mereca,
mientras que, si era inocente, el investigador probo lo descubrira;
claro est, en el mejor de los casos y despus de un martirio, que pesaba como carga sobre quien integraba el cuerpo social, en homenaje a la misma sociedad. La fuerza de la dialctica y de la crtica no pertenecen a esta idea de vida, que desconfa de ellas, y, por tanto, desaparece la contradiccin del procedimiento. La extrema oposicin con
el sistema acusatorio es evidente y se va a traducir en las caractersticas totalmente diferentes del profedimiento.
Las notas comunes del sistema inquisitivo son:

b) Inquisitivo

La Inquisicin es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepcin absoluta del poder central, a la idea extrema sobre
el valor de la autoridad, a la centralizacin del poder de manera que
todos los atributos que concede la soberana se renen en una nica
mano. El escaso valor de la persona humana individ,l.Jial frente al orden social, manifestado en toda su extensin en la inxima salus pu.bl ica. s1lprenw le:r est, se tradujo al procedimiento penal y redujo al imputado a un mero objeto de investigacin, con lo cual perdi su consideracin como un sujeto de derechos, y, tambin, en la autorizacin
de cualquier medio, por cruel que fuese, para alcanzar su fin: reprimir a quien perturbara el orden creado (e:x:p1lrgare civitatem rnalis ho1ninibus ). De all las m"'<:imas fundamentales que crea el sistema inquisitivo conforme a su fin: la persecucin 7Jenal pblica. de los delitos,
con la caracterstica de la obligatoriedad (deber) de su ejercicio, para
no depender de una manifestacin de voluntad particular en la represin, y el procedimiento dirigido a la meta principal de averiguar
la 'Verdad, objetivo para cuyo cumplimiento no se reparaba en los medios de realizacin.
Desde el punto de vista histrico-poltico, la afirmacin de universalidad de la Iglesia catlica (Derecho cannico) y la formacin de los
Estados nacionales bajo el rgimen de la monarqua absoluta, y sus
luchas de predominio contra los "infieles", por una parte, y contra el
poder feudal, por la otra, condujeron necesariamente a este tipo de
procedimiento. La fuente jurdica de inspiracin fue el Derecho romano imperial de la ltima poca (cognitio extra. ordinem), con su tenue introduccin de los rasgos principales de la Inquisicin, conservado por la Iglesia y perfeccionado por el Derecho cannico, el cual,
a su vez, constituy la fuente donde abrev la Inquisicin laica, de paso triunfante por toda Europa continental a partir del siglo XIII.

446

I. El monarca o el prncipe es el depositario de toda lajllrisdicci.n

penal. En l reside todo el poder de decisin (juzgar) y, como el nmero de casos no le permite ejercerlo directa y personalmente en todos
ellos, delega ese poder en sus funcionarios y lo reasume cuando es
necesario. La administracin de justicia se organiza, as, jerrquicamente, por delegacin de la atribucin de juzgar en consejos o fun1
cionarios de mayor y menor jerarqua, y a la inversa, regresa (devolucin) hacia el prncipe de la misma man.era, cuando se torna necesario revisar los fallos de los funcionarios inferiores.
II. El poder de persegHi'I' penabnente se confunde, segn hemos visto, con el de juzgar y, por ello, est colocado en las manos de la misma persona, el inquisidor.
En ocasiones se conoci tambin un delegado del rey para denunciar y perseguir a los infractores, sobre todo en Francia (proc1lreur clu
roi), per_p ello no redujo un pice los poderes del juez inquisidor,
quien sigui facultado a iniciar el procedimiento y perseguir de oficio (per inqllisitionem).
III. El ac1lsado representa ahora un objeto de persecucin, en lugar
de un sujeto de derechos"con la posibilidad de defenderse de la imputacin,deducida en su contra; de all que era obligado a incriminarse l mismo, mediante mtodos crueles para quebrar su voluntad y
qb,tener su confesin, cuyo logro constituye el centro de gravedad del
pr'Ocedimiento.

447

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

IV. El procedimiento consiste en una investigacin secreta (encuesta), cuyos resultados constan por escrito, en actas que, a la postre,
constituirn el material sobre la base del cual se dicta el fallo (q1.wcl
non est i.n acta. "'non est i:n. mundo). El secreto responde a las necesidades de una investigacin sin debate y la protocolizacin escrita de los
resultados a la conservacin del secreto y a la necesidad, impuesta
por el mismo rgimen, de que otro, que delegaba por escalones el poder de juzgar, pudiera revisar la decisin, reasumiendo.el poder de
juzgar. Como toda investigacin, ella se llevaba a cabo discm!.ti.nuamente, a medida que los rastros aparecan y eran fijados en las actas.
Investigacin, secreto, escritura, discontinuidad, falta de debate y delegacin son, en realidad, caras diferentes de un mismo mtodo para
alcanzar fines polticos claramente definidos, y por ello resultan caractersticas interdependientes del procedimiento 263 .

VL El fallo era, casi por definicin, impugnable; aparece la apelacin y, en general, los recursos contra la sentencia, ntimamente
conectados con la idea de delegacin del poder jurisdiccional que gobernaba la administracin de justicia. En efecto, el poder, que se
delegaba en funcionarios inferiores, deba devolverse en sentido inverso a aqul de quien proceda y ello permita el control de la utilizacin correcta del poder delegado. All nace el hoy conocido efecto
devolutivo de los recursos, y tamb~n la propensin a la organizacin
jerrquica de los tribunales, propia de los procedimientos escritos,
efecto que, traducido a trminos actuales, individualiza a aquellos
recursos cuya interposicin provoca el nuevo examen y la nueva decisin por un tribunal distinto al que dict la resolucin impugnada,
por regla general -aunque no necesaria-, jerrquicamente superior
a ste.
El procedimiento inquisitivo se,, extendi por toda Europa continental, triunfando sobre el Dere~no germano y la organizacin seorial (feudal) de la administracin de justicia, desde el siglo XIII hasta
el siglo XVIII. De triste recuerdo, por los excesos que permiti en aras
de lograr por cualquier medio sus fines, concebidos como absolutos,
y las injusticias 'notorias que prohij (procesos contra herejes y brujas), al menos desde nuestro punto de partida cultural y nuestros conocimientos actuales, subsisti hasta la cada del rgimen de organizacin poltica que lo sustentaba. El punto final, por ende, lo marc
el comienzo de la nueva repblica representativa, con la Revol?.1cin
Francesa, que representa el triunfo po~Jtico del Il1lminismo, a cuyo
abrigo, y por influencia de la dominacin napolenica posterior, se
renueva toda la organizacin poltica de Europa continental. Naci
tambin para el enjuiciamiento penal una nueva era, cuyo tipo de
procedimiento ha sido denominado por algunos como mixto, aunque, en realidad, slo se trata de la reforma. clel sistenw. i.nquisi.ti'uo. Es
errnea la afirmacin que indica la muerte total de la Inquisicin por
abrogacin de todos los principios que la gobernaban.

V. El sistema ele prLLeba legal domina la valoracin probatori.a: la ley

estipula la serie de condiciones (positivas o negativas) para tener por
acreditado un hecho; por ejemP.lo, se necesitan dos -o ms- testigos
hbiles y contestes para verificar un h~cho (testis u1yils': tesi:is nulh.L.s),
los indicios deben ser vari~s, conducir a una misma conclusin (concordantes) y partir de hechos probados ~n forma directa, etc., para
comprobar un hecho.
Se dice que el sistem intent~ba reducir el poder del juez en la sentencia, despus de habrselo otorgado en demasa durante el procedimiento, de manera tal que l poda acudir a cualquier medio para
averiguar la verdad, pero deba reunir un nmero suficiente de elementos de prueba para condenar. La verdad es otra; el sistema no
puede funcionar sin la autorizacin para obtener la confesin compulsivamente, mediante la tortura, centro de gravedad de toda la investigacin, y la regulacin probatoria slo cumple el fin de requerir
mnimos recaudos para posibilitar el tormento. De tal manera, lo importante polticamente no son tantb las condiciones de la plena prueba, sino las de la llamada serniplena, que abre paso a la tortura. La tortura es, por ello, sinnimo de Inquisicin.

e) La reforma del sistema inquisitivo o el

nacimiento del sistema mixto

263 Es por ello que han fracasado, entre nosotros, todos los intentos dirigidos a lograr la desaparicin de la delegacin en auxiliares judiciales, la inmediacin del tribunal y las partes con el material probatorio, la concentracin y continuidad del procedimiento, cuando se insisti con el proceso escrito; por definicin, ello es imposible,
mientras no se organice un debate oral y continuo, al final del cual se dicte la sentencia. Todo lo dems son palabras vanas, y, ms que ello, ficciones, que tanto dao le hacen al Derecho cuando abundan.

De la Inquisicin perduran hasta nuestros das sus dos mxnas

fundamentales: la persec?.Jcin penal pblica de los delitos, por lo menos com9 regla, considerados los mximos exponentes del comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables para el
qr,_den y la paz social, al punto de que deben ser perseguidos por el
mismo Estado y sin atencin a ningu~a voluntad particular; y la ffue-

448

449

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

riguacin de la verdad hist1'ica, como meta directa del procedimiento

penal, sobre cuya base se debe fundar la decisin final. El triunfo poltico del Ilumi:p.ismo, a partir de la Revolucin Francesa y de la independencia de" los EE.UU., y, consecuentemente, la heacin de un
nuevo orden social y jurdico no lograron abrogar esos postulados,
los cuales, considerados como un progreso, representan el legado de
la Inquisicin al enjuiciamiento penal actual.
A pesar de que en los comienzos de la Revolucin la idea de Repblica postul consecuente1nente el regreso al sistema acusatorio con
acusacin popular, creado por los griegos, perfeccionado por la Repblica romana y conservado en Inglaterra, la solucin que se impuso
fue, en realidad, un compromiso: siguieron rigiendo ciertas reglas de
la Inquisicin, en especial, los principios mencionados, e hicieron
irrupcin otros, provenientes del regreso a las formas acusatorias,
que condicionaron la significacin de aqullos. De all el nombre con
el que en nuestro pas se conoce el nuevo sistema: mixto.
Si se quiere expresar en pocas palabras ese compromiso, se dir
que la persecucin penal pblica y la averiguacin <;l. -fa verdad histrica, COJ:"9.pren,didas come? metas abs;lutas en el ei{juiciamiento inquisitivo, al punto de tolerar la utilizaci:r;t de cualquier medio para
alcanzar esos. fines, se transformgron en valores relativos, importantes en s pero superados en rango por ciertos atributos fundamentales de la persona humana, que prevalecan sobre aquellos y condicionaban los medios por los cuales podan ser alcanzadas aquellas
metas. Esos atributos se tradujeron en reglas de garantas y derechos
individuales, que impusieron el tratamiento C01J:?-O inocente de una
persona hasta que los tribunales designados segn la ley no dictaran
una sentencia firme de condena, para lo cual result absolutamente
imprescindible un juicio previo, conforme a reglas que estableci la
ley, en el cual se garantizara la libertad y eficacia de la defensa, prohibindose toda coaccin utilizada contra quien lo sufra para obligarlo a revelar datos que pudieran perjudicarlo. Se entiende, as, cmo estos valores, referidos a la dignidad humana individual, fueron
preferidos a la misma eficacia de la persecucin penal y a la posibilidad de averiguar la verdad, y deban ser observados aun a costa de
esos principios.
La colisin entre ambas ideas fue inevitable, al punto de que el enjuiciamiento penal moderno est dominado polticamente por la solucin legislativa sobre el conflicto de estos intereses, y, al menos para darle solucin, aunque no para evitarlo, las necesidades fueron
pergeando un nuevo mtodo de procedimiento penal. ste consiste

en dividir el procedimiento en dos perodos prncipales, enlazados

por uno intermedio: el primero es una investigacin, a la manera inquisitiva, aunque con ciertos lmites, que reconoce la necesidad del
Estado, como persecutor penal, de informarse, previo a acusar penalmente a alguien ante un tribunal judicial; el segundo paso, intermedio, busca asegurar la seriedad y pulcritud del requerimiento penal
del Estado, antes de convocar al juicio pblico, evitando, de esta manera, juicios intiles, y controlar las decisiones del Estado que cierran
la persecucin penal anticipadamente, sin juicio; el tercero, imitacin formal del juicio acusatorio, consiste, principalmente, en un debate pblico y oral ante el tribunal de justicia, con la presencia ininterrumpida del acusador y del acusado, que culminar con la absolucin o la condena, fundadas nicamente en los actos llevados a cabo
durante ese debate. Las principales caractersticas del sistema son:

II. La persecucin penal est en manos de un rgano estatal especfico, el ministerio pblico, considerado unas veces como un rgano
administrativo sui generis y otras como un rgano judicial, o, por lo
menos, con una posicin institucional similar a los magistrados judiciales.
Existen, sin embargo, excepciones al principio de la persecucin
penal p(iblica, admitindose algunos delitos perseguibles slo por el
~fendido e, incluso, aunque infrecuentemente, la acusacin popular
(Espaa).

450

451

I. Laju.risdiccin penal es ejercida, en principio, por tribunales con

fuerte participacin popular (ju~ces accidentales), sea que se acuda,

como en el siglo XIX, a tribunales de jurados o que, segn ahora ocurre en varios pases, colaboren en un mismo tribunal de juicio, jueces
profesionales (en minora) y jueces accidentales (mayora), como es cabinos. En algn pas (Espaa, por ejemplo) se opt, ante el fracaso
de la convocacin del jurado, por constituir los tribunales con jueces
profesionales, segn sucede entre nosotros, casi sin excepciones.
Existe tambin en algunos pases un juez profesional, llamado ele
instrit.ccin, que tiene a su cargo la investigacin preliminar, tarea
que, propiamente, corresponde al rgano estatal que lleva a cabo la
persecucin penal, el ministerio pblico.
Las cortes de casacin son los tpicos tribunales de instancia superior, compuestas por jueces profesionales, que responden a la necesidad de tornar revisable la sentencia de los tribunales de juicio, desde
el punto de vista del derecho aplicable, pues, en cuanto a los hechos,
estos ltimos son, casi siempre, soberanos en su decisin.

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

III. El impllta.do es un sujeto de derechos, cuya posicin jurdica

durante el procedimiento se corresponde con la de un inocente -hasta tanto sea declarado culpable y condenado por sentencia firme-, razn por la cua es el Estado -acusador- quien debe" demostrar con
certeza su culpabilidad (in dubio pro reo) -y destruir ese estado-, y ,
al contrario, no es el imputado quien debe construir su inocencia. Derivado del mismo principio, su privacin de libertad durante el procedimiento, pese a estar admitida, es excepcional. Goza tambin de
entera libertad de defensa, pero la ley, durante la investigacin preliminar, limita sus facultades en ese sntido, para no imposibilitar la
averiguacin de los rastros del delito hipotticamente cometido, aun
cuando, para balancear los intereses comprometidos, establezca que
esos actos carezcan de valor para fundar la sentencia; durante el debate, base de la sentencia, posee amplia libertad de defensa y est
equiparado al acusador. Tan apreciada es la necesidad de garantizar
la defensa, que la ley, por lo menos en los casos graves, asumi como
pblico ese inters, y torn impresc;indible la defensa tcnica, complemento necesario de la capacidad del imputado, y d~ber del Estado
de designar de ofi~io un defensor cuando ~l imputadb no puede o no
quiere nombrarlo.

zado por la decisin final de este perodo del procedimiento, o la clausura de la persecucin (sobreseimiento en nuestra lengua), cuyo rechazo final implica la orden de apertura del juicio pblico.
Por ltimo, eljnicio o procedbni.ento pri.ncipa.l, cuya misin es obtener la sentencia de absolucin o condena que pone fin al proceso. Su
eje central es el deba.te: all perviven todas las formas acusatorias, la
oralidad y pllblicidad de los actos que lo integran, su concentracin en
una nica audiencia y su continllida.d, la presencia ininterrumpida de
todos los sujetos procesales en el procedimiento (inrnedia.ci.n), la libre defensa. del imputado, equiparado en todas sus facultades al acusador. De ese debate, con formas predominantes acusatorias, emergen los nicos elementos capaces de fundar la sentencia, decisin
que, por lo dems, debe guardar ntima correlacin con la. a.cnsacin,
en el sentido de que no puede ir ms all, en perjuicio del imputado,
de los hechos y circunstancias con,;tenidos en ella y que son objeto de
la defensa.
,/
V. Segn los casos -tribunal integrado por jueces no profesionales
y accidentales o slo por jueces profesionales, o por ambos conjuntamente-, se regresa al sistema de ntima. conviccin en la valoracin de
la prueba -fundainentalmente en el primer caso- o se prefiere la libre conviccin, tambin llamada mtodo de la so.na. crtica.. La virtud
republicana de fundar todos los actos de gobierno determina, en la
actualidad, el avance de este ltimo sistema.

IV. El procedimiento muestra u;rn de las principales facetas de la

mixtin y del juego alternado del inters, pblico por sancionar los
delitos y el privado -aunque a la vez pblico- por conservar las libertades ciudadanas. Comienza por una investigacin preliminar, a cargo de quien persigue penalmente, el ministerio pblico, o de un juez
de instruccin, segn las leyes y los casos, que tiene por fin recolectar los elementos que, eventualmente, den base a la acusacin o requerimiento para la apertura del juicio pblico, o, en caso contrario,
determinen la clausura de la persecucin penal. Esta investigacin,
de ordinario llamada instruccin preparatoria o procedimiento prelhnina.r, mantiene los principales rasgos del sistema inquisitivo -de all
la limitacin defensiva-, aunque, para compensar, los elementos que
all se renen no sirven para fundar la condena (carcter preparatorio de los actos), que slo puede ser fundada en los actos del debate
posterior. Esta instruccin consta en actas escritas y naci secreta, pero en la ltima parte del siglo XIX se reconoci la necesidad de admitir la participacin del imputado y de su defensor en ella, quienes, de
ordinario, tienen acceso a los actos y a las actas labradas sobre ellos.
Le sigue un procedirni.en.to i:nterrn.edio que procura servir de control
para los actos conclusivos del ministerio pblico sobre la instruccin:
el requerimiento del juicio pblico o acusac_in, que puede ser recha-

VI. El fallo del tribunal del juicio es recl.ilrrible, pero, en general, tal
facultad est fuertemente limitada. Lo ortodoxo es que slo se permita el recnrso de casacin, mediante el cual el recurrente puede poner
de manifiesto los errores jurdicos del fallo, tanto de Derecho material, para obtener una decisin ajustada a las reglas jurdicas de Derecho penal vigentes, como de Derecho procesal, por errnea utilizacin de las reglas que rigen el procedimiento o la misma sentencia,
caso en el cual el triunfo del recurso determina necesariamente la realizacin de un nuevo juicio pblico (reenvo).
Algunos ordenamientos procesales penales admiten tambin la
apelacin, pero, en ese caso, si funcionan consecuentemente con sus
principios, deben recurrir a un nuevo debate, total o parcial, segn el
alcance de los motivos del recurso.
El re(;1lrso de revi.si.n, o, simplemente, la revisin, tambin admitido, procura, por excepcin, rescindir sentencias pasadas en autori;dad de cosa juzgada cuando se verifica fehacientemente que alguno
de los elementos que le dieron fundl:)mento es falso o distinto, de ma-

452

453

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

nera tal que pudo conducir a un error judicial. El recurso carece de

plazo, estn legitimados para su interposicin no slo el imputado o
el ministerio pvblico a su favor, sino tambin de ordinario, parientes
o cualquier persona, y procede aun despus de muetto el imputado.
Las leyes procesales penales de cuo liberal admiten este recurso slo a favor del condenado, pero existen otras que lo admiten aun en
contra del imputado absuelto o del condenado por una infraccin
menor 264 .
ste, que hemos descrito sintticamente, es el verdadero enjuiciamiento que lleva el nombre de nxto y traduce el resultado poltico
final, en la materia, emergente de la reforrna del sistenw inquisiti:uo en
Europa continental durante el siglo XIX. Su ley base es el Code d 'i:nstruction criminelle francs de 1808, expandido por Europa continental
por imperio del triunfo de las ideas que fundaron la Revolucin Francesa y de la dominacin napolenica. El sistema trasciende hasta
nuestros das y su comparacin con algunas leyes argentinas e hispanoamericanas muestra, muy claramente, el atraso cultural en el que,
parcialmente, vivimos265.

rica.na. sobre derechos hwnanos (Pacto de San Jos de Costa. Ri.co

[22/11/1969]), ratificada por nuestro pas (ley n 23.054), el Pacto internacional de derechos civiles y polticos (16/12/1966), tambin ratificado
por nuestro pas (ley n 23.313), ambas incorporadas al texto de la
Constitucin nacional (CN, 75, inc. 22) y la Convencin (europea.) sobre
salvaguarda. de los derechos del hombre y de las liberta.des fundmnenta.les (1950)266.
Se trata as de un siglo predominantemente conserV'ador o, mejor
dicho, sin reformas revolucionarias en nuestra materia. Pero lo interesante del caso es que la cultura universal, por sobre la diversidad
ideolgica, ha reconocido una serie de principios fundamentales en
nuestra materia, antes mencionados, que superan la lucha poltica e
ideolgica. Es de esperar que en un futuro no lejano el reconocimiento de los estados como parte de la comunidad internacional dependa
de la ratificacin y observancia de estos principios. Bastante se ha
avanzado, por ejemplo, al crear~~ortes internacionales sobre los derechos humanos y al reconocer carcter internacional a sus transgresiones, pero ello no parece ser todava suficiente.
El reconocer la falta de reformas fundamentales en el enjuiciamiento penal no le resta un pice de dignidad en nuestra materia a
la poca en la que vivimos. Como se observa, la labor de consolidacin prctica de estos princi pos es tan o ms difcil que su afirmacin inicial y terica.

2. El siglo XX

a) La consolidacin de los

derech~s

humanos

Este siglo sigue gobe1'nado por los p:vincipios fundamentales que

estructuraron la reforma del sistema inquisitivo. Si eliminamos los
excesos a que condujeron las aventuras polticas del fascismo y del
nacionalsocialismo, que no trascendern histricamente por haber
fundado un nuevo orden, el siglo se ha ocupado, precisamente, de
consolidar cultural y jurdicamente esos principios, a pesar de las repetidas transgresiones que, de hecho, an suceden sistemticamente
y de las que nosotros, confesadamente, tambin hemos sido testigos.
Como prueba de ello han quedado varias convenciones internacionales (multilaterales) que ya forman parte del Derecho internacional
pblico y del Derecho interno de muchos pases: la Declaracin universal de los derechos del hornbre (\.10/12/1948), la Declaracin G.'nw1icana de los derechos y deberes del hombre (2/5/1948), la Convenci.n arne-

264

En nuestro pas, por ejemplo, las convenciones sobre derechos humanos incorporadas ahora al texto de la Constitucin nacional deben provocar un estudio
acerca de la adecuacin de nuestros cdigos de procedimientos penales a los principios bsicos por ellas establecidos y, en su caso, impulsar las reformas pertinentes. Cualquiera que sea la valoracin poltica de la ley nacional n!.! 24.390 -que no
cuenta con nuestro juicio positivo-, ella representa un ejemplo de esta ndole; lo
representa tambin el actual debate jurisprudencial y doctrinal acerca del derecho al recurso del condenado contra el fallo que lo declara culpable y le impone
una consecuencia jurdico-penal, frente a las limitaciones que para recurrir, existen en la legislacin argentina.

b) L poltica criminal

Sin embargo, la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial parece haber marcado el comienzo de un gran debate poltico acerca de la

Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, ps. 302 y siguientes.

265 La sancin del CPP Nacin, por discutible que sea desde el punto de vista poltico criminal actual, y la sancin de otros cdigos provinciales segn este sistema, ha reducido sensiblemente esta afirrnacin, sobre todo al territorio de las provincias ins
poderosas, Buenos Aires y Santa Fe.

266 A la par de estos convenios fundamentales se ha suscripto, a travs del tie1npo,

una gran cantidad de convenciones y pactos parciales sobre el genocidio, nacionalidad,
; esclavitud, trabajo forzado, discriminacin racial, religiosa o por sexo, tortura y tratos
degradantes, etc.; cf. VINUESA (cornp.), Derecho/; hwnanos: instrumentos internacionales.

454

455

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

funcin que cumple el Derecho penal -en sentido amplio- como instrumento del poder del Estado. La segunda mitad del siglo y, especialmente, la actualidad asisten a la eclosin de un doble;'lfenmeno que,
por encima de toda discusin dogmtica, impone nuevos rumbos al
Derecho penal, an no del todo claros ni suficientemente evaluados:
por un lado, la crtica de los instrumentos que el Derecho penal utiliza para curnplir ciertos fines proclamados y, por el otro, la proposicin de instrumentos ms idneos para cumplir los mismos fines,
parcialmente renovados en su contenido. El avance colosal de las
ciencias empricas, en especial de aquellas que versan sobre el comportamiento humano, ha dado apoyo y fundamento firme al movimiento.

mas econmicos nacionales, las naturaleza y las riquezas naturales, la

salud pblica-, hoy agredidos incluso por centros de decisin supraindividuales y, aun ms, transnacionales (es decir, que superan
las limitaciones ticas, polticas y econmicas de un determinado orden jurdico), con enorme poder tcnico-econmico.

I. En el Derecho penal material, el movimiento ha traducido dos

exigenci_as que parecen contradictorias. Por una parte, la crtica ha alcanzado al sistema de reaccin penal -con su centro de gravedad en
la pena privativa de libertad-, y a lqs comportamientos amenazados
penalmente; se sostiene que la pena privativa de libe;t.d no cumple
con eficacia los fines que te,ricamente pe~sigue, en particular, la prevencin especial, sobre la base, incluso, de investigaciones empricas,
y que no todo el comportamiento desviado debe ser alcanzado por el
Derecho penl, pues l debe intervenir tan slo all donde otro mtodo -menos destructivo- de control social no pueda lograr los fines
queridos (ultima. ratio). Se propone variar el centro de gravedad de la
reaccin penal colocndolo en las penas alternativas a la privacin de
libertad (restriccin de la libertad, multa, etc.) o mecanismos sustitutivos de la reaccin penal y limitar los comportamientos amenazados
penalmente, erradicando de los cdigos penales todos aquellos comportamientos que slo son fruto de la intolerancia ideolgica y representan, nicamente, una desobediencia civil, sin peligro para bienes
jurdicos objetivamente reconocidos por un consenso general; se trata, tambin, de crear algunos instrumentos dogmticos que permitan
evitar la aplicacin del poder penal del Estado all donde se puede
prescindir de l (proba.tion, di.verdion, prescindencia de pena).
Por otra parte, se reclama insistentemente por el ingreso a la zona
del Derecho penal de otros comportamientos, antao no alcanzados
o no alcanzados suficientemente por la amenaza penal y por la necesidad de eficacia en la persecucin de estas infracciones. Me refiero a
los llamados Derecho penal econrnico y Derecho penal relativo a. la conservacin del medio ambiente (incluso delitos contra la salud pblica
referente al trfico y comercializacin de drogas o sustancias controladas), protectores de difere'ntes bienes jurdicos colectivos -los siste-

456

II. El Derecho procesal penal, vinculado estrechamente a las decisiones polticas que adopta el Derecho penal material, integra, por supuesto, este movimiento y elabora sus propias respuestas para apoyar
esas proposiciones. Pese a que la meta principal del procedimiento sigue respondiendo a la idea de un Derecho penal de acto (culpabilidad
por el hecho y no de carcter), razn por la cual l contina sirviendo,
fundamentalmente, para la reconstruccin histrica del hecho imputado y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, una serie de problemas han invadido el mbito propio de sus decisiones.
El primero, que se correspon,d con la tendencia del Derecho penal de desplazar a la pena priv~tiva de libertad como centro de gravedad o de referencia del sistema penal, intenta redu'.cir el papel que
el encarcelamiento preventivo juega en el enjuiciamiento penal.
Aparte del desarrollo consecuente de sus limitaciones, conforme a los
principios que rigen en un Estado de Derecho, el principal logro en
este mbito est representado por las limitaciones temporales absolutas que actualmente son impuestas para el encarcelamiento preventivo, algunas, incluso, de rango constitucional, para que l no supere,
aun en el caso de ser necesario, un plazo, compatible con la idea del
enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho2G7. Segn las diversas
leyes, el plazo es mximo y nico, despus del cual debe cesar obligatoriamente el encarcelamiento preventivo, o existen varios plazos diferentes, conforme a la naturaleza y gravedad del delito imputado.
La aparicin en el sistema penal de las escalas punitivas y de las
penas alternativas, en reemplazo de las penas fijas, por una parte, y
la verificacin de que la decisin sobre la pena depende exclusivamente,..de la subjetividad de los jueces, cuyas sentencias acerca de la
individualizacin de la pena slo reposan en fundamentos aparentes
(meras abstracciones o motivos carentes de verificacin), por la otra,
condujo a afirmar la necesidad de racionalizar el juicio sobre la reaccin penal y a dotar al procedimiento que lo precede de todas las garantas que existen para el fallo de culpabilidad. Aunque la iniciativa

2G7 Recientemente, entre nosotros, la ley n;:tcional n!.! 24.390.

457

 5. Insercin en la historia poltica

H. Resumen

todas las infracciones reales a las normas penales que son cometidas,
y con el mismo celo, razn por la cual, en aras de la eficacia de la persecucin penal, en aquellos casos importantes que la merecen, la solucin ha concluido por permitir el funcionamiento de una decisin
poltica responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar
la persecucin penal. Ello, incluso, supera algunos inconvenientes de
la aplicacin de un sistema penal a casos lmites de delincuencia o
conducta desviada (adecuacin social del hecho, mnima infraccin,
mnima culpabilidad), pues cualquier descripcin normativa, por su
carcter abstracto, supera el universo de casos pensado por el legislador; as se evita tambin, en ocasiones, contrasentidos en la aplicacin de la ley penal (extorsin fundada en la denuncia de un delito
menor que no llega a conocerse por el temor del denunciante de revelar su falta) y se permite aplicar al transgresor medidas no penales,
ms adecuadas al caso para alcanzar
,, los fines que persigue un Derecho penal de sentido preventi~b, provocando el rn.enor dao posible
al infractor (probation-di'version).
Precisamente, reservar los medios y las energas para la persecucin penal de aquellos casos, en los cuales se juzga imprescindible la
aplicacin del poder penal del Estado, permite intentar la bsqueda
de una solucin a los reclamos de efectividad postulados para reas
particulares del Derecho penal. Nos referimos, especficamente, al llamado Derecho penal econm.i.co y al de proteccin del medio a:rnbiente,
tan necesitados de esfuerzos adicionales, por las caractersticas ya sealadas, que revelan, de ordinario, la conisin de estos delitos. Una
moderna organizacin judicial, inclso diferenciada, con mayores
medios tcnicos a su alcance y una adecuada organizacin del ministerio pblico, dedicada a la persecucin de estos delitos, representan
los reclamos ms significativos en esta rea parcial del Derecho procesal penal.

no ha superado todava la teora y alcanza slo en mnimas proporciones a la prctica, se postula principalmente la cesura del debate
penal en dos partes: aquel que funda el fallo de culpabilidad, como
"
fl
primer paso que culmina con el llamado interlocutorio de culpa.bili.da.d, y, posteriormente, el dedicado a fundar el fallo sobre la pena
concreta a imponer, estructurado de manera tal que funcionen todas
las garantas individuales que rigen para el procedimiento y el fallo
sobre la culpabilidad. Tal iniciativa ha encontrado, sin embargo, numerosos escollos prcticos y tcnicos que han detenido su conc:r:ecin
legislativa. La prolongacin del tiempo de duracin de los procedimientos, la respuesta a la pregunta sobre cundo debe comenzar el estudio personal para reunir elementos que funden racionalmente el requerimiento penal, a fin de respetar las garantas propias de un Estado de Derecho y ser, a la vez,, eficaz en la investigacin a practicar, el
contenido real de cada seccin del debate y de las decisiones, la determinacin de la cesura como inf.ormal o formal, la integracin del tribunal que escuchar el debate sobre Ia pena y fallar sobre ella -especialistas en ciencias del comportamiento 1humano o lo\S {rismos jueces
que determinaron la culpabi9.ad del acusado-, la organizacin de los
recursos contra las decisiones, son algunos de los graves problemas a
superar para poder llevar a cabo .-aquello que se considera, tericamente, un progreso en la aplicacin del poder penal. Sin embargo, la
institucin se practica desde antao, de diferentes maneras, y sin demasiada conciencia de aquello que significa, por ej., por efecto deljui- .
cio ante un jurado o, parcialmente, en el enjuiciamiento penal de menores.
As como el Derecho penal ha dejado atrs las teoras absolutas sobre la pena (KANT-HEGEL) y, ms all de ello, pretende evitar la aplicacin del poder penal all donde se puede, incluso acudiendo a otros
medios, de la misma manera el Derecho procesal penal reduce la vigencia del principio de legalidad (persecucin penal necesaria y obligatoria) y apoya a su opuesto, el principio de oportunidad, aun en
aquellos pases que tradicionalmente han defendido la legalidad. La
ciencia empr:lca verific hace tiempo la utopa prctica que se esconde tras el principio de legalidad (decisiones informales pero reales de
los particulares y de los rganos de persecucin penal del Estado);
ello provoc la necesidad de racionalizar estas decisiones y ponerlas
en manos de los rganos con responsabilidad poltica, a fin de evitar
la persecucin en aquellos casos en los que esa decisin resulte apoyada por algn fundamento plausible, determinado en la ley. Por
otra parte, resulta imposible para la organizacin estatal ocuparse de

458

IV. La poltica criminal de finales del siglo XX, precursora del siglo
XXI, ha trado consigo dos temas principales de preocupacin en materia procesal penal.
En primer lugar, la vctima del delito ha renacido de aquel ostracismo en el que la sumi la persecucin penal pblica, y reclama no
slo acceso al procedimiento como acusadora de un hecho punible
que la tiene por protagonista y la ofende, sino, tambin, aun cuando
no asuma ese papel en el procedimiento, el derecho a ser informada
: de las vicisitudes del procedimiento y a ser protegida en l. La defini: cin de vctima se ha ampliado considerablemente respecto de la tradicional, relativa a bienes jurdicosp intereses individuales, para aco-

459

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

ger en su seno realidades sociales tales como las asociaciones intermedias, constituidas para defender bienes jurdicos individuales o
supraindividual9s.

cial como en el procedimiento penal, a travs, principalmente, de los

reglamentos provisorios para el funcionamiento del gobierno de las
Provincias Unidas (1810, 1811, 1815, 1817), del Decreto de Seguridad
Individual de 1811, de la clebre Asamblea General Constituyente de
1813 y de la Constitucin de 1819. Aunque incipientemente, y siempre rodeados de contradicciones y retrocesos, aparecen aqu los primeros intentos de una administracin de justicia independiente del
poder poltico y sometida a la ley, la necesidad del juicio previo y de
la condena firme para tener a alguien por culpable y someterlo a una
pena, la eliminacin de la tortura y de toda forma de coercin para
obligar al imputado a declarar contra s mismo (juramento), la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados, que no podan ser
registrados sin orden escrita de la autoridad competente, la libertad
de entrar, permanecer o salir del territorio del Estado, y otras garantas menores que hoy nucleamos ~ntre los derechos y seguridades del
hombre.
A no confundirse: esos intentos estn referidos al principio legal
formulado, nunca a la operatividad prctica de esos principios, pues
se segua aplicando en el juzgamiento las formas procesales incorporadas por la Inquisicin espaola.

El movimiento" poltico-criminal en la materia se debate de la mano del sistema penal en su conjunto, esto es, muy unido a las posiciones que, en el Derecho
penal, critican a la pena estatal como mecanismo idneo para la solucin del conflicto social que se halla en la base de todo hecho punible. Tendencias abolicionistas de la pena estatal o ms tradicionales que definen los fines de est8: institucin,
coinciden hoy en desplazar la pena por otras soluciones favorables a la vctima,
principalmente a travs de la reparacin de las consecuencias del hecho punible.
El mismo movimiento tiende a introducir al procedimiento ciertas formas
consensuales para la finalizacin del conflicto, que recuerdan al procedimiento
cuya base era la composicin, o, cuando menos, dependientes de la voluntad de
sus protagonistas reales.

Se postula tambin un regreso a las formas acusatorias del procedimiento penal y, aun cuando no se prescinda de la persecucin penal pblica, a un enjuiciamiento en el cual los papeles de los sujetos
que actan en el proceso son definido,s de manera ms ortodoxa. Ello
implica una disminucin de los poderes de,l tribunal pana investigar
la verdad y una redefinicin,'de su papel; ms semejaite a la de rbitro de una ontienda que a ta de inquisidor; al tribunal le corresponde, bsicamente, la responsabilidad por el respeto a los derechos y garantas individuales por parte de lo; rganos
de persecucin penal. Al
!
mismo tiempo, se define el papel del ministerio pblico, quien, en lugar de estar puesto all para el control de las decisiones judiciales,
asume el papel de inquisidor, de conductor de la persecucin penal y
de responsable por su eficiencia.

3. Derecho procesal penal argentino

I. La emancipacin de Espaa no vari el sistema de enjuiciamiento penal que, como procedimiento comn, aplicaron las colonias,
ahora independientes, que conformaban el antiguo Virreinato del
Ro de la Plata. Por fuera de las discusiones acerca de si aqu rigi la
Novsima Recopilacin, lo cierto es, que tanto ella, como la Nueva Recopilacin, referan al Cdigo de las Siete Partidas como Derecho comn. Y este Cdigo, de tanta trascendencia cultural para el Derecho
espaol, introdujo en Amrica el sistema inquisitivo, que sigui aplicndose despus de la independencia de la metrpoli.
De ese perodo se rescata, nicamente, como Derecho patrio, el ingreso de las nuevas ideas republicanas a travs de los diversos intentos constitucionales para la organizacin nacional. As, comienzan a
esbozarse ciertos principios liberales, tanto en la organizacin judi-

460

~.

II. Prosigue la poca del aislamiento y de la guerra civil, en la que

los avances, en el sentido indicado, son prcticamente inexistentes.
Al contrario, de esta poca procede el enjuiciamiento frecuente por
comisiones especia.les y la razn de ser de .su prohibicin en la Constitucin de 1853.
De ella se rescata, solamente, fa organizacin judicial de la provincia de Buenos Aires, antes del advenimiento de. ROSAS (1821), la Constitucin de 1826, que insiste en la proclamacin de los derechos individuales, y la creacin del Tribllna.l de Recllrsos Extraordinarios, con
su obligacin de motivar las sentencias, creado por el gobierno de RoSAS y suprimido, a su cada, en 1852.
III.~La Constitucin de 1853-1860 representa no slo el comienzo
de la organizacin nacional, sino tambin, en materia procesal penal,
el ingreso de la Repblica Argentina al sistema de organizacin judicial y de enjuiciamiento penal que rega en el mundo moderno. Sus
principios son claros err la materia: administracin de justicia separada de lps dems poderes del Estado (CN, 95); prohibicin de las com~ siones especiales y garanta del juez natural (CN, 18); juicio por jura,dos (CN, 24, 67, inc. 11, y 102 -hoy 24, 75, inc. 12, y 118-), hecho que
'implica tambin reconocer que el 1je central del enjuiciamiento pe-

461

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

nal debe ser un debate pblico, oral, continuo y contradictorio; necesidad del proceso previo, tramitado conforme a una ley que lo regule (CN, 18); rec9nocimiento de la inocencia del imputado
hasta que
j7
una sentencia"firme no lo declare culpable y lo someta a una pena
(CN, 18); libertad de defensa (CN, 18); incoercibilidad del imputado
como rgano de prueba (CN, 18); privacin de la libertad procesal excepcional y slo por orden escrita de la autoridad judicial competente (CN, 18); inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados (CN,
18); y supresin absoluta de la tortura (CN, 18).
La Constitucin, siguiendo el sistema federal, coloca en las manos
de las administraciones judiciales de las provincias, a cuya organizacin autnoma obliga (CN, 5), la interpretacin y aplicacin ltima de
la ley penal comn (CN, 67, inc. 11, y 104 y ce. -hoy 75, inc. 12, y 121
y ce.-), y federaliza as la administracin de justicia y, segn la opinin dominante, la legislacion procesal penal; slo unos pocos casos
de excepcin son reservados para la competencia de los tribunales de
la Nacin (CN, 100 y 101-hoy116 y 117-).

lita la publicidad popular, de la que aqu hablamos; se desconoce el

principio de inmediacin, pues no existe un debate con la presencia
ininterrumpida del acusador y del acusado frente a los jueces del tribunal que dictarn el fallo; los elementos reunidos en el perodo previo, de investigacin preliminar, sirven plenamente para fundar la
decisin final sobre la condena o la absolucin, a pesar de ser recibidos con vigencia del secreto instructorio; fallan jueces profesionales
-tribunal unipersonal-y la decisin es recurrible ampliamente (apelacin) ante un tribunal jerrquicamente superior, que dicta la sentencia definitiva y que adquiere su conocimiento sobre el hecho imputado de las actas escritas que integran el procedimiento.

~~

V. Un primer intento por variar la situacin del enjuiciamiento penal y acomodarlo a las previsiones de la Constitucin nacional emerge del esfuerzo del doctor Toms JOFR, erudito en Derecho procesal,
que proyecta los cdigos sancio:r;ia<los para la provincia de Buenos Aires y la de San Luis, en 1915. .~
Lamentablemente, el proyectista no tuvo confianza en la posibilidad de ingreso de nuestro pas a una forma cultural actual de administracin de justicia penal. Por ello, aun reconocindoles ciertas liberalidades, esos cdigos no modificaron fundamentalmente el sistema
de enjuiciamiento penal que ya imperaba en el CPCrim. nacional
(1889). Su principal innovacin fue permitir el debate oral y pblico
para ciertos delitos y bajo la condicin de que lo solicitara el propio
acusado. En este ltimo sentido, el fracaso prctico fue rotundo, pues
al seguir los cdigos, en esencia, el ejelJ.lpl'o del nacional, el debate pblico y oral, con vigencia del principio de inmediacin y plena libertad de defensa, es, an hoy, poco ms que un motivo de curiosidad
en la provincia de Buenos Aires.

IV. Por lamentable que qea, la legisl9-cin posteri0r a la Constitucin no sigui inmediatam,ente este curso, quizs debido a la dificultad que tienen los habitantes de este pas para llevar a la prctica los
principios republicanos que declaman.
Despus de dos proyectos frustrados pOT implantar el juicio por jurados (1871/1873), el Poder Ejecutivo emprende la obra (1882) que va
a transformarse en el Cdigo de procedimientos en materia penal,
que rigi durante ms de un siglo -y an hoy rige residualmente- el
enjuiciamiento criminal en casos de competencia de los tribunales
nacionales; el doctor Manuel BARRIO es su proyectista; el Cdigo recibe sancin legislativa en 1888 y rige desde 1889.
La obra, en realidad, signific dejar de lado el sistema de enjuiciamiento penal que surga de los principios e ideas polticas consagrados en la Constitucin naconal. Tiene su fuente en el Derecho inquisitivo espaol anterior a la reforma de 1882 (Ley de Enjuiciamiento
Criminal espaola), la cual signific para Espaa el ingreso pleno al
movimiento reformista del siglo XIX, desconocida por el proyecto y
por el Cdigo sancionado.
En el Cdigo son consagrados, precisamente, todos los principios
procesales inversos a los que emergen de aquel movimiento poltico:
prcticamente, todos los actos del procedimiento son escritos, esto es,
son protocolizados en actas; el secreto campea durante todo el procedimiento, absolutamente durante la instruccin (s1lmario), limitadamente durante el llamado plenario que, por su estructura, no posibi-

VI. Un siglo despus de la reforma (siglo XIX) del enjuiciamiento

inquisitivo en Europa continental, se introduce en la Repblica Argentina, por intermedio del Cdigo de procedimiento penal para la
provincia de Crdoba (1939), una ley de enjuiciamiento moderna,
que r;speta, en general, los postulados polticos de la CN, cualquiera
que sea la crtica que esa obra merezca. Sus proyectistas fueron los
entonces profesores de la Universidad de Crdoba, doctores Sebastin SOLER y Alfredo V~EZ MARICONDE, con auxilio parcial del doctor
Ricardo C. NEZ. El Cdigo se sancion en 1939 y comenz a regir en
1940; aun cuando fue reemplazado en 1970, segn un nuevo proyec:'to de Alfredo VLEZ MARICONDE, el Cdigo sigue al pie de la letra los
, :i;nismos principios que el anterior y slo significa una reforma parcial de aqul.
_;,

462

463

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

Las fuentes principales que influyeron para la redaccin del CPP Crdoba fueron los cdigos italianos de 1913 y 1930, reproducidos en gran parte por el Proyecto nacional de Mario ANTELO, iniciador de esta reforma, el Cdigo de Instruccin criminal fra,ncs de 1808, con las reformas introducidas en 1897, la Ley de
enjuiciamiento c~iminal de Espaa (1882) y la Ordenanza procesal penal alemana (1877). Fueron tenidas en cuenta, tambin, fuentes nacionales, en especial los
proyectos MARTNEZ PAZ (1918) ROTHE (1924) y las bases que preparara Alfredo
VLEZ MARICONDE (1928) para la provincia de Crdoba, el mismo CPCrim. nacional
(1889), el antiguo CPP Crdoba (1889), similar al nacional, y el CPP .Buenos Aires
(1915), pero con la advertencia de que estas ltimas leyes influyeron slo para algunas reglas y no en el sistema, diametralmente opuesto, del nuevo Cdigo.

El CPP Crdoba se decidi por los tribunales de jueces letrados y

permanentes, pero constituy los tribunales de juicio como cuerpos
colegiados. Regul una instruccin preliminar eminentemente preparatoria, pues sus actos slo sirven para fundar el requerimiento de
juicio pblico (acusacin) o 1a clausura de la persecucin penal (sobreseimiento), y carecen de valor para determinar la sentencia de absolucin o condena, cuyos elementos fundantes slo pueden ser obtenidos a travs de los incorporados a Uif debate pi;iblico y oral. El
procedimiento preliminar (instruccin), por lo dem'~s, se liberaliza,
deja atrs ~l secreto instrutrio, una excepcin permitida, pero con
limitaciones. La innovacin princ~al la constituye el debate, con sus
caractersticas: la forma oral de los act9~, cumplidos en presencfa
ininterrumpida del acusador y del acusado y frente a los jueces que
pronunciarn la sentencia (i.nmedi.acin), continlladamente, en una audiencia que los concentra y con la posibilidad de que el pblico asista
a ella y as controle la administracin de justicia (pllbli.cidad). Otras innovaciones estn representadas por el ingreso regulado de la cuestin civil que emerge del delito penal, susceptible de ser discutida y
decidida en el mismo procedimiento penal, por la aplicacin del sistema de libre conviccin en la valoracin de la prueba y por la colocacin en manos del ministerio pblico -y no del juez de instruccin, segn es tradicin en nuestro pas- del procedimiento preparatorio (citacin directa a juicio), para los casos de delitos leves o de
fcil investigacin. Por ltimo, la sentencia no es recurrible por apelacin, esto es, en cuanto a los hechos que ella fija, que quedan firmes
despus de su pronunciamiento, pero st lo es por la va de la casacin,
recurso limitado a postular y examinar los vicios jurdic<Js de que pudiera adolecer la decisin, tanto en la aplicacin del Derecho penal
material, en cuyo caso la corte de casacin corrige directamente (sin
reenvo) los errores, aplicando la ley penal correctamente a los hechos ya fijados, como en la aplicacin del Derecho procesal, ya en el

procedimiento seguido para arribar a la sentencia o en el procedimiento interno de la misma sentencia, caso en el cual el error faculta a la corte a anular la decisin y, como consecuencia, tambin el debate, mandando llevarlo a cabo nuevamente, para posibilitar que se
dicte una nueva sentencia vlida (con reenvo).
El CPP Crdoba representa para la legislacin argentina algo similar a lo que signific el Cdigo de instruccin criminal francs de
1808 para la reforma europeo-continental del siglo XIX. Su ejemplo
cundi rpidamente y fueron varias las provincias que siguieron sus
principios fundamentales: Santiago del Estero (1941), La Rioja (1950),
Mendoza (1950), Jujuy (1950), Catamarca (1959), San Juan (1961), Salta (1961), La Pampa (1964), Entre Ros (1969), Corrientes (1971), Chaco (1971) y la ley n 1.940 de la provincia de San Luis (194 7), que introdujo el juicio con debate oral segn la reforma cordobesa, aunque
limitadamente, para delitos graves,.
La reforma, sin embargo, no iue lo suficientemente vigorosa para
imponerse en el orden nacional, a pesar de los varios proyectos oficiales (1933, 1942, 1943, 1948, 1960, 1969, 1974) y de los esfuerzos privados en ese sentido (proyecto de la Universidad Nacional de Crdoba [1958/9]; proyecto tipo de Cdigo procesal penal [1965]; y proyecto de Cdigo uniforme en materia procesal penal [1965]). Se puede
decir, en general, que a partir de la dcada que comienza en 1970 la
reforma del enjuiciamiento penal perdi mpetu en nuestro pas; ello
se debe, a nuestro juicio, en parte, a la gravedad de los acontecimientos polticos que terminaron por borrat tdo resabio de rgimen republicano, y, en buena parte, al fallecimiento del profesor ~fredo
VLEZ MARICONDE, promotor principal de la reforma desde las aulas
cordobesas, quien, con su bien ganada fama y respeto cientfico, impona tambin sus ideas por fuera del debate meramente acadmico.
El movimiento reformista tuvo su influencia tambin en provincias que no aceptaron plenamente su innovacin principal, el debate
oral, pblico, contradictorio y continuo como fundamento nico de
la sentncia penal: Tucumn (1968) y Santa Fe (1971) reformaron sus
cdigos, con aceptacin de gran cantidad de reglas provenientes del
CPP Crdoba y sus consecuentes, y, conforme a ello, liberalizando as
el antiguo procedimiento penal que antes seguan. Un orgullo para la
reforma argentina lo rep'resenta la designacin del CPP Crdoba como el modelo para la determinacin de un enjuiciamiento penal uniforme en Amrica Latina y la sancin del Cdigo de procedimientos
~p~nales de la Repblica de Costa Rica (1973), que sigue de cerca al
modelo de la reforma argentina.

464

465

H. Resumen

5. Insercin en la historia poltica

VII. A partir de la nueva institucionalizacin democrtica de la Repblica Argentina, en 1983, comienza un nuevo esfuerzo para transformar la adrnjnistracin de justicia penal. Dos proyectos de Cdigo
procesal pemll de la Nacin adquirieron estado parlamentario: uno
en el Senado de la Nacin (senador MARTIARENA, del Partido Justicialista, similar al Proyecto 1974) y otro en la Cmara de Diputados de la
Nacin (proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1986). Este ltimo
proyecto se discuti pblicamente, incluso con el anteproyecto de
una nueva organizacin judicial en materia penal y con ciertas propuestas de reforma en el mbito del Derecho penal sustantivo (ejercicio de las acciones, alternativas y sustitutos penales). El proyecto fue
aprobado en comisin y propuesto para el debate parlamentario en
pleno, que nunca se realiz.
En 1987 fueron sancio11:ados dos nuevos exponentes de la legislacin que lidera el CPP Crdoba originario (1939): los cdigos de las
provincias del Neuqun y Ro Negro. Les siguieron los cdigos de las
provincias de Formosa (1987), Chubut (1988), Misiones (1989) y dos
cdigos de reemplazo de l::,ts provincia~ de San Juan,li~90), Catamarca (1991), y, por ltimo, la ueva provincia de Tierra del Fuego (1994),
dentro del mismo sistema. Hoy tan slo las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Santa Cruz continan administrando justicia penal,
en lneas generales, conforme al procedimiento histrico, ya perimido culturalmente.
Por fin, en 1991, se sancion el nuevo CPP Nacin, conforme al
proyecto inicial del senador MARTIARENA, con modificaciones originadas en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1986, cdigo que hoy rige
en la jurisdiccin nacional y que derog el centenario CPCrim. nacional (1889), hoy slo con vigencia residual.
El nuevo CPP Nacin establece el juicio pblico y oral presidido.
por tribunales con integracin fija de jueces permanentes y, como
muchos cdigos de la tendencia llamada moderna, deja la instruccin preliminar del caso en manos de un juez de instruccin, que
procede por actas escritas. Las innovaciones al proyecto originario se
refieren, bsicamente, a la posibilidad del juez de instruccin de delegar la investigacin en el fiscal del caso y a la introduccin del ofendido como querellante en los delitos de accin pblica.
En el ao 1991 fueron sancionados los CPP de la provincia de Crdoba y de Tucumn, este ltimo sobre la base del proyecto para
aqul. Estos cdigos pretenden seguir la tendencia iniciada por el
Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1986. En este sentido, eliminan prcticamente la llamada instrllccin jllrisdicciona.l, para ca.locar
~

466

en su lugar, de manera genrica, al procedimiento de citacin directa en manos del ministerio pblico, con control judicial para los actos que interesen derecho individuales bsicos (investigacin fiscal
preparatoria.). Ms all de ello, el CPP Crdoba acentu correctamente el carcter acusatorio del juicio pblico, en procura de dividir mejor los papeles que cumplen los sujetos del procedimiento, estableci
en casos de excepcin la intervencin de jueces accidentales (ciudadanos) en el tribunal de juicio y regul un procedimiento abreviado
que procura simplificar el rito judicial por acuerdo de los intervinientes.
Sin embargo, no parece la ley procesal la que tiene en este momento la palabra. El Congreso de la Nacin, a travs de la modificacin o
sancin de la ley penal, ha comenzado a delinear instituciones con
una influencia procesal evidente. Paradigmticos son los casos de la
suspensin del juicio a prueba (<;P, 76 bis y ss.) y el art. 14 de la ley
penal tributaria (n 23. 771) -reparacin en lugar de pena-, que, segn mi juicio adelantado, estn destinados a provocar una transformacin profunda de los procedimientos judiciales, aparte de la funcin que cumplan en el Derecho penal material.
La organizacin judicial contina, pese a todos los cambios realizados, hurfana de toda consideracin: nadie se ocupa, en verdad, de
ella y, cuando alguien lo hace, slo repite esquemas histricos; una
excepcin en este sentido fue el Proyecto de 1986.
VIII. Las conclusiones finales son visibles. Nuestra Repblica se ha
acomodado parcialmente al sistema de enjuiciamiento penal que determina el proyecto poltico positivo plasmado en nuestra Constitucin nacional. En general, ha introducido las instituciones del Derecho procesal penal decimonnico de Europa continental y se resiste
a contemplar la evolucin habida en el siglo XX, sobre todo despus
de la Segunda Guerra Mundial.
Paradjicamente, sus provincias ms pobladas, Buenos Aire3 y
Santa Fe, se resisten al cambio estructural operado (ambas poseen
proyectos que modificaran esta situacin, proyectos que, al parecer,
sus legisladores no quieren sancionar).
A pesar de ello, se puede decir que, al menos jurdicamente, ya hemos alcanzado un sistema uniforme de enjuiciamiento penal tolerado, genricamente, por' nuestra Constitucin nacional, pero los problemas polticos que hoy son discutidos universalmente nos son to:' dava, en gran medida, extraos.
- . Si se intentara una revitalizacin reformista -y si mi consejo sirviera de algo-, convendra no desc11idar, sino, al contrario, colocar en

467

H. Resumen

primer lugar, los aspectos referidos a la organizacin judicial y a la

composicin de los tribunales de justicia, aspectos descuidados, tanto por el Estado nacional como por las provincias que establecieron
fl
sistemas de enjuiciamiento penal relativamente modernos. En segundo lugar, sera imprescindible discutir aspectos poltico-criminales modernos, de la mano del Derecho penal como una unidad poltica, para acceder a cierta racionalidad en la aplicacin del poder penal estatal.
IX. Nuestra Constitucin nacional ha sido reformada recientemente en forma parcial. Si bien ha quedado intacto todo el captulo relativo a las garantas individuales, algunas reformas interesan a la
administracin de justicia penal. En orden de importancia, se debe
citar: la incorporacin de las convenciones internacionales sobre derechos humanos, regionales_ y universales, que ligan a nuestro pas
(CN, 75, inc. 22), refuerzo actual para la definicin de nuestras garantas procesales, ya contenidas eri el texto originario de la Constitucin
nacional y reconocimiento de los organismos internactopales de proteccin para los derechos h;urrianos, cuyas decisione.s-'son hoy s1tprenws para nuestros tribunales; el reconocimiento constitucional del
ministerio pblico (CN, 120) como "rgano independiente con autonoma funcio'nal y autarqua finnciera" (rgano extra.poder); una
1
nueva forma de designacin, remocin y disciplina de los jueces que
integran los tribunales de la Nacin, inferiores a la Corte Suprema,
con la creacin y organizacin del Consejo de la. Magistratura. (CN, 114
y 115); fa edad mxima para todos los jueces de la Nacin (75 aos),
quienes, al alcanzar esa edad, no pierden sus cargos, que requieren
una nueva designacin, por perodos de cinco aos (CN, 99, inc. 4,
III); no menos importante resulta el mantenimiento del ideal de
nuestro enjuiciamiento penal, en toda su extensin originaria, esto
es, eljuicio por jurados (CN, 24, 75, inc. 12, y 118).

468

Pargrafo Sexto
Los fundamentos constitucionales
del Derecho procesal penal argentino
(Principios relativos al procedimiento)

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

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V, IV.

A. El PODER PENAL DEL ESTADO: LMITES Y ORGANIZACIN

Parece razonable distinguir, en la evolucin de la organizacin
social, tres perodos fundamentales: la sociedad primitiva formada
sobre la base de "grupos parentales" (tribu), que desconoca la existencia de un poder poltico central; la sociedad culturalmente evolucinada, que organiza definitivamente un poder poltico central, el
Est~do; y la sociedad moderna, que adems de reconocer las ventajas
de la organizacin estatal para la vida pel hombre en sociedad, al es-

471

A. El poder penal del Estado

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

tablecer cierto orden para las relaciones entre los individuos que la
componen, advierte las desventajas que ese orden establecido por
unos puede trae:r aparejado para otros y procura que los conflictos sociales, a todo nivel, se decidan conforme a acuerdos y f rmas racionales que protejan a todos los interesados.
En la primera forma social 1, el poder penal pertenece, en principio, como en el Derecho germano antiguo, al ofendido y su tribu, segn lo hemos visto en el pargrafo anterior( 5, B). A partir del siglo
XIII comienza a consolidarse la instancia poltica central, con lasreacin de los estados nacionales2, que, en el tema especfico de la realizacin del poder penal, provocan el nacimiento de la Inquisicin( 5,
D). La poca actual, desde el siglo XVIII, corresponde a la tercera forma social3, en la cual se procura definir el orden comunitario a travs
de compromisos polticos, con participacin de quienes deben observarlo y resguardar formalmente el poder transferido para realizar el
orden establecido; su producto, en materia penal, es la reforma de la
Inquisicin( 5, E)4.
Interesa reconocer que, el:l un deterll1;inado mome~fddel desarrollo social,. el, pode_r penal se tfansfiere del individuo o su grupo parental inmediato a una instancia ,poltica central, al Estado. A la venganza priwula del ofendido o su tribu, traducida en una accin fsica contra el agresor, le sucede l que modernamente se conoce por acci.n
procesal o, en nuestra inateria, persecu.ci.n pen.al, ejercida en un primer momento por el ofendido -o sus parientes inmediatos, de quienes dependa- (accin privada) o el ciudadano (accin popular), y,
tiempo despus, por el Estado, que expropi ese poder de manos del

individuo y monopoliz el poder penals. Esta transferencia del poder

penal, con representar un modo ms civilizado para decidir los conflictos, al evitar la venganza privada, porta en s misma el planteo de
un problema grave: el poder penal, tanto en su definicin, como en
su ejercicio prctico representa, en manos del Estado, el medio ms
poderoso para el control social; su utilizacin en pos de lograr la paz
social puede servir tanto a un grupo de individuos que ostenta el poder poltico, para sojuzgar a sus semejantes, reprimiendo toda desobediencia, como a las mayoras para someter a las minoras o, aplicado racionalmente, para resguardar ciertos valores esenciales para la
vida de una comunidad organizada, a la que todos sus miembros han
prestado consenso, a travs de algn mtodo de verificacin sobre el
acuerdo social.

1 La agrupacin social es pequea. vecinal. en nmero de componentes y territorio;

quienes son capaces, como sujetos"cle derecho, ejercen cotidianamente el poder poltico reunidos en asamblea; las reglas ele conducta, si bien heternorn.as, en el sentido ele
que no son el resultado de la voluntad individual, estn establecidas por la costumbre,
razn por la cual no son asirnilables a una.orden extraa a los individuos, de cumplimiento obligatorio, y resultan, de tal manera, en alguna medida autnomas a ellos.
2 Crece el nmero de integrantes del grupo social y el territorio en el cual l se asienta o comprendido por la organizacin: el sujeto ele derechos polticos, que ejerca cotidianamente, pasa a ser sbdito del poder poltico central, gobernado por l; la ley, como regla ele conducta obligatoria, es absolutamente heternoma a los individuos que
componen los grupos.

Vienen de antao las limitaciones al poder penal, pues toda regla

jurdica acerca de una potestad, p9r elemental que ella sea, cumple
la funcin bsica de ceirla; as,ll>por ejemplo, entregar la competencia a alguien significa vedarla a los dems, y, en materia penal, limitar la venganza a la intensidad de la ofensa -talin- expresa la voluntad de mostrar como antijurdica aquella reaccin que sobrepasa
ese lmite 6 . Pero un programa racional de limitaciones, para que el
poder penal no se convierta en instrumento del sometimiento poltico, slo aparece cuando se expresa la sentencia que nos coloca a todos en posicin de igualdad frente a la ley (CN, 16) y nos permite
.ejercer nuestra influencia para formar la voluntad de la ley (CN, 1),
al menos a travs de nuestros representantes, esto es, desde las ideas
que tuvieron su origen en el siglo XVII y su principio de realizacin
prctica en el siglo XVIII. Desde all en adelante, con la creacin del
Estado ele Derecho, se declara una serie de derechos y garantas que intentan proteger a los individuos, miembros de una comunidad determinada, contra la utilizacin arbitraria del poder penal del Estado;
ellos conforman la base poltica de orientacin para la regulacin del
. Derecho penal de un Estado, el marco poltico dentro del cual son vlidas las decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean ellas
generales o referidas a un caso concreto. De all que, desde el punto
de vista de la porcin del orden jurdico que abarca el Derecho penal,

3 El individuo recupera muy parcialmente su capacidad poltica: de sbdito se transforma en ciudadano.

Hasta aqu, con mayores referencias al Derecho penal material, cf. STRATENWERTH,
Die Zuhunjt des strafrechtlichen Sch11lclprinzips, ps. 5 y s., (tr. castellana de Enrique Bacigalupo, Elfnturo del principio jurdico penal ele culpabilidad, ps. 87 y ss.).

472

'

Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, 3u parte, cap. I, 1, ps. 15 y siguiente.

~De all que Derecho y fuerza no sean identificables, aunque uno precise de la otra,

circunstancia que comprueba la perpetua tensin que existe entre ellos.

473

A. El poder penal del Estado

tanto material como formal, se conozca a estas orientaciones bajo el

nombre de principios const:itucionales, en cuanto ellas emanan de la
ley suprema q,ue otorga fundamento de validez (vigencia) al orden
jurdico.
Los constitucionalistas, con alguna razn, han distinguido, semnticamente,
entre declaraciones, derechos y garantas1, cuyo contenido conforma la primera parte de nuestra Constitucin nacional. Dicho de manera general, las declaraciones encierran la presentacin poltica del tipo de organizacin estatal que elegimos, hacia
adentro (ciudadanos - habitantes del pas) y hacia afuera (otros estados extranjeros
o residentes fuera de su mbito de vigencia) (por ej., CN, 1 y 2); los derechos -que
tambin se declaran- importan el reconocimiento de los atributos esenciales que
poseen las personas integrantes de la comunidad nacional (por ej., CN, 14); y las garantas representan las seguridades que son concedidas (facultades) para impedir
que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en forma de limitacin de ese poder o de remedio especfico para repelerlo (por ej., CN, 18). Los autores han observado tambin diferentes propiedades jurdicas segn la distincin, pues os derechos fundamentales (humanos) se poseen
frente a todos los individuos, quien.e;:; deben abstenerse de lesionarlos, mientras las
garantas adquieren significacin slo frei;ite al Estado, segn dijimos, como limitacin de su poder o como remedio efectivo para el uso arbitra~i~ del poder.
Aqu, sin embargo, variar ~n algunos gr~dos el punto dwobservacin del estatuto constitucional. Nos interesa, sobre todo, conocer cul es el punto de partida poltico ineludible de nues~o Derecho procesal penal y las necesidades de una
ley de enjuiciamiento penal y de la administracin de justicia penal para responder al sistema de la Constitucin, si se quiere, a la idea que la propia Constitucin
tiene de la administracin de juscia penal. Es visin sirve, tambin, para advertir hasta qu punto son vlidas las reglas que disciplinan el enjuiciamiento penal,
esto es, contestar la pregunta acerca de si ellas han respetado -o no lo han hecho- el marco poltico que le fija la ley fundamental al poder de decisin del legislador. Segn ya hemos dicho( 2, B, 1, by 3, B, 2), el Derecho procesal penal
es, desde un punto de vista, Derecho constitucional reformulado o, utilizando palabras de la misma Constitucin, la ley procesal es ley reglamentaria de los principios, derechos y garantas reconocidos por la ley suprema y, por ende, no puede alterarlos (CN, 28). Se puede comprender as cmo los derechos y garantas, especialmente stas, por tratarse ahora del ejercicio del poder penal del Estado, aparecen aqu en forma de orientaciones o principios que informan todo el cont~ni
do de las leyes procesales penales y rigen, adems, su interpretacin.

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Se advierte t:mbin con razn que estos principios limitativos del poder penal ~el Estado solo aparecen con ese significado general en la Edad Moderna, a
partir de las ideas que triunfaron en el siglo XVIII, esto es, con el nacimiento del
constitucionalismo. Si bien existen reglas similares o idnticas en su formulacin
antes del consti.tucionalismo moderno, por ejemplo, en los fueros espaoles, en
la Carta Magna mglesa de 1215, y hasta en el Derecho romano, su significado, aun
cuando precursor, es bien distinto: persiste en el fondo de esos estatutos la idea
del., pri~legio Y. no la de la igualdad, la de la particularizacin y no la de la generahzac10n, en fm, no se reconoce en ellos un atributo o seguridad que merece la
persona humana como tal, sino una prerrogativa de la que algunos, cierto sector
o cierta P?blacin, gozan por autolimitacin del soberano. La idea de la igualdad
~e todos frente a la ley y al Estado (CN, 16) parece consustancial al papel que hoy
Juegan los derechos y garantas constitucionales.

As como se reconoci el fundamento limitativo de los derechos y garantas explcitos o implcitos en la Constitucin, provenientes del nuevo Estado liberalbur~s, Estado de Derecho, se debe reconocer, tambin, que ellos implican, sin
de~irlo, una funcin legitimante de la concentracin del poder poltico o, si se
qu1e_re, de,la or~a~izacin social estatal. E~ problema es idntico en materia penal:
las garantias referidas al poder penal d1 Estado, si bien pretenden poner lmites
precisos a ese poder, tambin lo legitiman, en tanto lo reconocen como presupuesto de ellas, como sustrato al cual esas garantas van referidas. El probleina es,
en una poca determinada o para un Estado concreto, cul de las dos visiones alcanza mayor predicamento y aplicacin prctica: la que legitima el poder estatal
o aquella que lo cercena8.

Por ltimo, cabe destacar que la enumeracin que seguir no constituye un catlogo de principios inmutables y fijos para siempre en el
tiempo. Ni siquiera lo cree as nuestra propia Constitucin (CN, 33).
Al contrario, es posible perfeccionar las garantas establecidas y su
formulacin, conforme se observa las fo,.rrrias de violacin de que se
valen los gobiernos autoritarioslO; de hecho, ello sucede en algunas
constituciones provinciales, ms especficas o amplias que la nacional al detallar alguna garanta; y es posible crear otros derechos y garantas, que, inclusive, no se desprendan de la soberana del pueblo
Y de la forma republicana de gobiernoll. El propsito de esta obra li-

g A ello. se refie1~e, ~on pesimismo, el prrafo transcripto ele Nrno (ver, infra, nota nLl
14). El mismo pesimismo revela BovrNo, Contra la legalidad. La cuestin fue debatida
ar~,orosan:iente en el V Congreso Nacional Universitario de Derecho Penal y Crinlinologrn, realizado en 1992 en la ch.~clacl ele Rosario (Argentina).

7 Cf. GONZLEZ, Manual, cap. III, L nLl 81 y ss., ps. 102 y ss.; CARRi, G. R., Recurso ele
mnparo y tcnicaJu.dicial, caps. IV, V y VI, ps. 57 y ss.; BIDART CMIPOS, Derecho constit11cional, t. II, cap. XII, ps. 73 y ss. Una descripcin breve del concepto de derechos consti.tucionales y sus notas caractersticas en Nrno, Fu.ndwnentos de Derecho constitucionnl, ps.
216 y siguientes.

.
si, por eJemp ~ os arts. 36 a 4:i ele las reformas a la CN, sancionadas por el Congreso Gener,al Constituyente el da 22 ele agosto de 1994, aunque se refieran a nuevos
clE~.rechos y garantas.

8 Coincide con la idea GONZLEZ, Nfanual, nLl 173, p. 182, pues, refirindose al art. 18
ele la Constitucin nacional, advierte: "en ese artculo se encuentran condensados todos los principios que han de servir de base a la legislacin .. .''.

. . Por ej.,
ar~. 41 de la CN actual, sancionado el 22 de agosto de 1994, introdujo en
ertexto constituc10nal el derecho a un ambiente sano que, sin duda, no surge de la forma republicana de gobierno.
}.

474

10 A'

11

e!

475

A. El poder penal del Estado

mita la exposicin al catlogo contenido en nuestra Constitucin nacional, sin perjuicio de citar constituciones provinciales cuando el tema lo requie;ra.
Esos principios se traducen en valores que alcarl'.zan la cspide de
nuestro orden jurdico, cuyo centro es el individuo que se coloca bajo
la vigencia del orden jurdico nacional, valores que, por tanto, aparecen como superiores en rango a la misma potestad penal del Estado y,
en nuestra materia, especficamente, a la misma facultad de realizacin (persecucin penal) del Derecho penal material y a su.~ eficacia.
En lo que respecta al Derecho procesal penal, siguiendo cierta tradicin -aunque quiz arbitrariamente, por cuanto todos esos principios se encuentran indisolublemente unidos entre s-, distinguiremos, para su mejor estudio, los principios directamente relativos al
procedimiento, regularmente designados como garantas del imputado (garantas de seguridad individual), de aquellos que, aun cuando
sirven a la seguridad individual, estn referidos a la organizacin judicial. Nos abocaremos, primeramente, al anlisis de la exigencia del
juicio previo (nulla. 7Joena sine huliti.o); de la necesiq-<:tet de tratar como
inocente, al irrwutado du~ante ese juicio, y de que 'en l se le otorgue
plena libertad de defensc;.; al estudio de la prohibicin de la. persecncin
penal n1:lltiple (ne bis in iclmn); ~l desarrollo de las formas esenciales
del enjuiciamiento (publicidad y oralidad) y a los lmites referidos a los
mtodos para averiguar la verdad, a la incoerci.biliclad del imputado como rgano de prueba y al mhito de reserva. que le pertenece (inviolabilidad del dmnicilio y epistolar); y, por fin, consideraremos la exigencia de que la condena que habilita una consecuencia jurdico-penal se
someta a Za. prueba. de la "doble conforrne", si as lo exige el condenado.
Junto a estos principios, tpicos del Derecho procesal penal en sentido estricto -esto es, del procedimiento o de las formas para la realizacin del Derecho penal-, deben ser ubicadas tambin las reglas de
orientacin fundamentales relativas a la organizacin judicial, entre
las cuales merecen ser destacadas las siguientes: a) irnpa.rcia.lida.d de
quienes cumplen la tarea de jlizgar frente al caso y, para lograr este
atributo, independencia de sus juicios (decisiones) de los rganos de
administracin de justicia frente a todos los poderes del Estado, comprendidos aqu los principios tradicionales del juez na.tllra.l y la integracin del tribunal penal con jllra.dos (jueces accidentales, no profesionales, populares, en la fase definitiva del procedimiento penal que
brinda fundamento a la sentencia), como modos genricos de evitar
la influencia del poder estatal en la administracin de su propio poder penal, esto es, de evitar la influencia y la sospecha de parcialidad

476

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

sobre los jueces y sus juicios; b) organizacin judicial que admita la

falibilidad de esos juicios (del veredicto y la sentencia), determine e
integre el tribunal ante el cual el condenado pueda ejercitar su derecho de provocar la prueba de la "doble conforme" (instancia. recllrsiva. para el condenado) y, en su caso, lograr un nuevo juicio; y c) feclera.liza.cin de la administracin de justicia y, por ende de la organizacin judicial nacional observada como un todo, conforme a nuestra
forma caracterstica de organizacin poltica como Estado nacional.
Es oportuno consignar que, en realidad, estos principios que marcan
la organizacin judicial -salvo, parcialmente, el referido a la aplicacin del sistema federal en la administracin de justicia- estn estrechamente unidos a las garantas individuales, al punto de que, por
ejemplo: la exigencia delJ1.wz na.tllra.l, o legal, carecera de todo sentido sin referencia a la independencia. de decisin de los rganos de administracin de justicia, y ella, a Sl), vez, sera inocua sin referencia a
la necesidad de un tribunal in1pa.~~cia.l, como garanta de seguridad jurdica para el justiciable; de que, ms all, eljllicio porjllra.dos implica, histrica y polticamente, la decisin acerca de un determinado
sistema de enjuiciamiento y de bsqueda o conformacin de la verdad (acusatorio, debate pblico) y no tan slo la voluntad jurdica de
integrar de determinada manera los tribunales de juicio12; de que,
adems, la existencia de un tribunal revisor de la sentencia slo posibilita la garanta del recurso para el condenado y se imbrica, por otra
parte, con la prohibicin, para el acusador, de perseguir mltiplemente o de someter nuevamente a riesgo de condena al imputado.
En tema de principios procesales, universalmente no se distingue
entre los que emergen de la ley fundamental (Constitucin poltica)
y los que tienen su origen en la legislacin comn. En nuestro pas,
en cambi~, existe ya cierta tradicin por intentar el desarrollo de las
formas bsicas exigidas por la Constitucin nacional en torno a la administracin de justicia penal, para despus ocuparse de dirimir los
. principios polticos que, con base en los fines admitidos por la legislacin C)mn para la realizacin del Derecho penal, gobiernan el
enjuiciamiento penal dentro del marco formal que la Constitucin
prev 13 . El procedimiento no es objetable y decidimos conservarlo

En el

~ismo sentido cf. BINDEH, Imroduccin al Derecho

procesal penal, ps. 93 y ss.,

y BOVINO, El debate, p. 169.

,13
. ,.
DO,

Cf

v
M
. ELEZ
AHICONDE,

Derecho procesal penal,

Tratado, t. I, n 150 y ss., ps. 213 y siguientesf

477

II, cap. I, ps. 15 y ss.;

.
CLARI OLME-

B. Juicio previo

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

porque, atento a la situacin en que se halla nuestra legislacin procesal penal, conviene describir por separado el marco dentro del cual
pueden operarlas decisiones polticas del legislador comn, en torno
1
de los fines de la persecucin penal14.

imputado, determina la aplicacin de la pena. Ello emerge del propio

texto constitucional, cuando exige que ese juicio est ".f1mdado en ley
anterior al hecho del proceso" (CN, 18). De manera evidente, slo un
juicio, en tanto conclusin lgica de un razonamiento fundado en
premisas, representado por el acto que tcnicamente llamamos sentencia., puede estar fundado en algo, para el caso la ley penal previa al
hecho que se juzga (principio ele legali.clacl en materia penal)17, una de
sus premisasrn.

B. JUICIO PREVIO

(nul/a poena sine iuditio)

1. La sentencia judicial de condena como
fundamento de la actuacin del poder penal
material del Estado (la pena)
l. El art. 18 de nuestra Constitucin nacional comienza: "Nadie

puede ser penado sin juicio pre vio .fundado en ley anterior al hecho e/el
proceso".
Primariamente, la exigencia del juicio previo impone la necesidad
de la existencia de una sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien1s.
Ello no importa afirmar que la sentencia penal condenato_r~a sea consti.fati.va,
al menos parcialmente16; lo e1? er cuanto a la i)ena -en especial en los sistemas
que otorgan facultades discnfcionales al tribunal para fijarla (escalas penales) o
prescindir de ella-, porque la.vo,luntad del tribunal en la sentencia de condena la
crea como instituto concreto que est.ablece una nueva situacin jurdica para
quien la sufre, y ste es el significado"'claro del principio nulfo poena sine imli.tio;
pero no lo es en cuanto a la participacin delitiva, a la culpabilidad y a la misma
punibilidad del hecho, porque ella slo verifica y declara los elementos (positivos
o negativos) que la ley penal exige para la imposicin de una pena. Lo mismo ocurre con las medidas de seguridad y correccin, aunque ellas, como en nuestra ley
penal, no tengan siempre origen en una condena.

El proceso, en tanto antecedente necesario de ese juicio, del que ste representa su conclusin, aparece como ltimo trmino de la frmula. Si bien necesario,
como lo predicaremos en el prximo nmero, la exigencia se relaciona ms con
las otras garantas, en cuanto demandan que el juicio (la sentencia) sea el resultado de un procedimiento imparcial (j'air tria!), que permita al imputado amplia
oportunidad y libertad de defensa, para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitucin impone al ejercicio
de la persecucin penal (incoercibilidad del imputado como rgano de prueba,
prohibicin ~e la ~ltiple,persecucin fe~al, inviolabilidad del domicilio y la correspondencia epistolar). Este es el ''.inicio en su aspecto exterior", como conjunto
de actos disciplinados por la ley procesal cuyo objetivo final es posibilitar la operacin intelectual que llamamos sentencia (el juicio en sentido ideolgico)Hl.

15 Cf. GoNZLEZ, Maniwl, nLl 180, ps. 190 y siguientes.

16 Cf. MANZINI, Tratado, t. l. p. 106; MAIER, Funcin normativa de la nulidad, 2, 11, ps.
51 y ss.; en especial, ps. 5 7 y sigl:liente.

17 Cf. NEZ, La ley, nicafuente del Derecho penal argentino; SOLER, Laformulaci11 actiwl del principio nullmn crimen.
18 Cf. CARRARA, Programa, vol. II, 779 y ss., ps. 1 75 y ss., quien califica como ideolgico a este sentido ele la significacin de la palabra juicio; entre nosotros, siguiendo a CARRARA, cf. VLEZ MARICONDE, Derecho prncesal penal, t. II, 'Cap. I, 4, e, ps. 29 y s. En un sentido contrario, cf. BINDER, Introdu.cci11 al Derecho pr~cesal penal, ps. 111 y ss., quien considera que una interpretacin dinmica e histrica ele la Constitucin demuestra que la
CN se est refiriendo al "juicio" como institucin poltico-cultural y no como juicio lgico. Adhiere a esta posicin BovrNo, El'debate, ps. 169 y siguiente.
Hl Son palabras de CARRARA, Progrnma, 781 y 782, p. 176. La Corte Suprema (Follas
CSN, t. 125, p. 10; t. 127, p. 36; t. 127, p. 374) ha comprendido todas las garantas procesales penales del art. 18, CN, indicando que "consisten en la observancia de las formas
sustanciales del juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por
los jueces naturales del reo". Con ello, a pesar ele que comprende la sentencia como ac. to ineludi~le capaz ele fundar la actuacin concreta del poder penal del Estado, se refiere ms al "aspecto externo" o n1eramente objetivo de la palabra juicio, que a su significado como operacin intelectual. La ltima sentencia citada aclara, no obstante,
que esas formas sustanciales provienen de la garanta ele la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Por fuera de toda crtica al significado ele estas palabras, utilizadas por nuestra Corte Suprema en cierta sucesin, conviene sealar que ella ha tomado como modelo la
sucesin fundamental de actos del plenario regulado en el CPCrim. nacional (1889),
si11,. advertir 1os vicios de ese tipo ele procedimiento que, a nuestro juicio (valor probator10 ele actos no controlados por el imputado y su defensor, incluso anteriores al plen~r~o. y la falta ele intervencin real del imputado en el procedimiento que funda la
sentencia), descalifican tanto al mismo procedimiento, como al fallo, desde el punto ele
vista constitucional.
;.

478

479

Juicio y sentencia son aqu sinnimos, en tanto la sentencia de

condena es el juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del

14 Cf. NINO, Fundamentos ele Derecho constitucionol, ps. 14 y ss., quien analiza como
una "aparente paradoja" el hecho ele que, a pesar ele las invocaciones sacramentales a
la Constitucin y de las luchas polticas. que fueron emprendidas en su nombre, en diferentes contextos histricos, cuando la Constitucin debe operar en la realidad (por
ej., en los procesos de decisin de los jueces y de los legisladores), aparentemente no
juega un papel relevante. Seala este autor que "ele acuerdo con esta paradoja, la Constitucin sera tal vez la ficcin ms monumental de una cultura occidental que no es
escasa en ficciones. La CGnstitucin sera como el famoso vestido del rey que slo l
crea que protega su desnudez porque todos los dems as lo afirmaban: la Constitucin no protegera nuestra desnudez, frente a los abusos ele poder, no obstante la insistencia retrica en lo contrario que formara parte ele nuestras letanas rituales".

B. Juicio previo

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

En realidad, sera absolutamente viable imaginar un "juicio", como decisin

de una autoridad segn una operacin intelectual, incluso fundada jurdicamente en una ley pr~via, sin un procedimiento formal que la habilite y prepare; algo
similar sucede con la facultad concedida al presidente de la ~acin para detener,
cuando el llamado "estado de sitio'' ha sido establecido por la autoridad competente (CN, 23).

tado para llevar a cabo esa tarea, ni es vlido el juicio que pueda emitir sobre una condena y la aplicacin a alguien de una pena, aspecto
que no slo emerge de la enumeracin de las facultades que le son
concedidas (CN, 75), que no contienen esta autorizacin, sino tambin, genricamente, del sistema republicano de gobierno (CN, 1) y,
particularmente, de la advertencia del nico juicio de responsabilidad para el cual se autoriza a uno de sus rganos (juicio poltico para
el presidente, vicepresidente, jefe.del gabinete, ministros y miembros
de la Corte Suprema, y suspensin en el cargo legislativo; CN, 53, 59
y 70): quien resulte abarcado por un juicio negativo sobre su comportamiento queda sujeto, eventualmente, a "acusacin, juicio y castigo
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios" (CN, 60), o debe
ser puesto "a disnosicin del juez competente para su juzgamiento"
(CN, 70) y el "fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado" (CN,
60) o "suspender en sus funciones,al acusado" (CN, 70). La nica excepcin est representada por lai,~autorizacin para declarar al acusado "incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a
sueldo de la Nacin" (CN, 60), una forma de inhabilitacin, sea ella
una pena o una medida de seguridad.
Las provincias, en sus constituciones polticas, deben distribuir la
competencia estatal de conformidad con este principio bsico (CN, 5
y 123), de manera tal que l rige en todo el territorio de la Nacin, con
independencia de la organizacin judicial competente para emitir el
juicio o decisin judicial de condena que habilita la pena, segn la
aplicacin del sistema federal en la administracin de justicia.

II. El juicio fundante de la decisin de aplicar una pena a alguien

es tarea que le corresponde al poder judicial, dentro del esquema de
divisin de los poderes soberanos de un Estado, segn. el sistema republicano de gobierno, aspecto que se analizar con detenimiento al
tratar el principio delj1lez natural( 7, A, 2)20. El presidente de la Repblica no puede -ni tampoco autoridad administrativa alguna que
de l dependa- "condenar por s ni aplicar penas" (CN, 23), ni "ejercer funciones judiciales, conocer las causas pendientes o restablecer
las ya fenecidas" (CN, 109)_2 1 . Tampoco el Poder Legislativo est facul-

20 Fallos CSN, t. 127, p. 374.

21 Una interesante discusin. g~ner el decreto del Poder Ejecutivo n 1.002/89 que
dispuso el indulto de "procesados" por las causas seguidas por violaciones a los derechos humanos durante la ltima dictadura militar. Gran parte de la doctrina entendi
que la aplicacion del indulto_ a causas no falladas por el poder judicial significaba una
intromisin del poder ejecutivo en el juzgamient'O ele causas pendientes. Cf. VZQUEZ
Rossr, Inconstitucionalidad del. indulto a procesados. La doctrina minoritaria, entre nosotros, ha aceptado, sin embargo, que el poder ejecutivo pueda indultar a imputados con
efecto desincriminatorio, aun con condicionamientos tales como la aquiescencia del
beneficiado: ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. V, p. 42. Una exposicin completa
sobre antecedentes histricos, doctrina y jurisprudencia sobre el punto est contenida
en la disidencia de los jueces CATIANI y COSTA en el fallo dictado a raz del decreto del
Poder Ejecutivo citado en un comienzo (CCCF de la Capital de la Repblica, "Surez
Masan y otros s/homiciclio y privacin ilegtima de la libertad", resuelta el
13/11/1989), II y III: su texto en "Doctrina Penal", 1990, ps. 418 y siguientes.
La cuestin no puede decidirse sino en el sentido de que el Poder Ejecutivo no posee la facultad de indultar a imputados. En primer lugar, aun aceptando la procedencia histrica ele la facultad ele indultar del PE (EE.UU.), resulta claro que ella, por la vigencia irrestricta del principio de oportunidad en la persecucin penal y por la pertenencia exclusiva de esta persecucin al Poder Ejecutivo en el modelo de los EE.UU., no
puede ser trasladada, sin ms, a un sisrema de persecucin penal regido por el principio ele legalidad como deber, incluso amenazado con pena para su incumplimiento
(CP, 71 y 274). En segundo lugar, el texto constitucional es claro cuando describe la facultad -indultar y conmutar penas (CN. 99, inc. 5)- y tal texto resulta, precisamente,
de un agregado a la fuente originaria: ele tal manera, rige en toda su extensin la prohibicin, para el PE, de inmiscuirse en causas pendientes (CN, 109), prohibicin que
no puede referirse solamente a condenar por s o a aplicar penas, porque ella ya consta, a la letra, en la CN, 23, y, ele paso, en el art. 18, sino que, claramente, se refiere a la
prohibicin de evitar la persecucin penal, cerrando el caso, para que no sea tratado
por los tribunales. En tercer lugar, la ley reglamentaria de la Constitucin, para el caso, el CP, define al indulto como modo de eJctincin de la pena y de sus efectos (CP, 68)
y, en cambio, a la amnista, como modo de extincin de la accin penal (CP, 61).

480

III. Existe, en nuestra

y en nuestra jurisprudencia,
la tendencia definida a
categricamente que la sentencia penal -en realidad: toda
debe ser fundada para ser
vlida, y, ms an, que ello deriva de la interpretacin sistemtica del
texto de la Constitucin nacional, en especial de la garanta del juicio
previo f1lndaclo en ley anterio1' al hecho imputado (CN, 18) o de la que
, dispone la inviolabilidad de la defensa del imputado (CN, 18), y como
exigencia de la forrna republicana. de gobierno (CN, 1)22. En ese senti-

22 Cf. DE LA RA, El recurso de c~sacin, n 50 y 51, ps. 149 y ss., n 129, ps. 363 y ss; en
Fallos CSN, t. 240, p. 160; t. 287, p.'306; t. 297, p. 362; t. 268, p. 186; t. 261, p. 209; t. 262, p.
144 y t. 262, p. 459. La Corte Suprema ha calificado las sentencias infundadas, con fundamentos meramente aparentes o vicios lgicos en la motivacin como arbi.trarias, segn su conocida doctrina sobre la arbitrariecfad como sustento del recurso extraorclina-
ri9 .ante ella (inconstitucionalidad) y causa de la descalificacin de la sentencia: cf. CAR~r, G. R.-CARRI, A. D., El recurso e.ct1~aorclinariopor sentencia arbitraria, 3 ed., en especial, t. I, cap. XIII, 2, B, ps. 240 y ss., y .'.J, ps. 259 y ss., y t. II, cap. IX, ps. 139 y siguientes.

481

B. Juicio previo

do, se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, como tambin se enuncia esa exigencia para su validez, no tan solo la expresin
de las premisas . . del juicio, las circunstancias de hecho yerificadas y las
reglas jurdicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto23, sino, antes bien, la exposicin de las razones de
hecho y de Derecho que justifican la decisin. Esto es, en lenguaje vulgar,da exteriorizacin del por qu de las conclusiones de hecho y de
Derecho que el tribunal afirma para arribar a la solucin del caso: se
reconoce que una sentencia est fundada, al menos en lo que ):lace a
la reconstruccin histrica de los hechos, cuando rnencimw los elernent;os de prueba. a travs de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusin fctica, esos elementos han sido 1;lidmnent;e i,ncorpora.dos a.l proceso y son aptos para. ser valora.dos (legitimidad de la valoracin), y exterioriza la valoracin probatoria, esto es, contiene la
explicacin del por qu de la conclusin, siguiendo las leyes del pensaniient;o hum.a.no (principios lgicos de igualdad, cont;ra.dicci.n, tercero
excluido y razn s1ifi.ciente), de la. experiencia. y de la. psicologa comn 24 ~.,
En verdad, la afirmacin reconoce slidos fundamep.tos poJf~os, aun cuando
su fundamentacin constitucion'al peque por l~ escasez. de su desarrollo analtico,
aspecto que se muestra en los argumentos polticos generalizantes que son trasladados, sin ms, al texto const:ucional. Los dos argumentos fundamentales que
son utilizados se apoyan en la forma reFJublicana de gobierno y en la garanta de
defensa para el justiciable.
, ,
Por el primero de estos argumentos se expresa que las repblicas modernas,
para tornar efectivo el control popular sobre la administracin de justicia y el juicio de responsabilidad sobre los jueces, no slo necesitan que el juicio sea pblico, sino, tambin, que la decisin exteriorice los motivos que la justifican; ello permite, adems, evitar, en lo posible, las decisiones caprichosas o apoyadas slo en
irnpresiones o intereses subjetivos, erigiendo a las sentencias en verdaderas operaciones intelectuales acordes con el racionalismo moderno25. El argumento, sin

23 Cf. PETERS, Straf]Jrozefl, 51,IV, ps. 406 y ss.; MAIER, La Ordenanza procesal alenwna, vol. II, 267, p. 236.
24 Cf. NEZ, El contralor de las sentencias de los tribunales deju.icio por la va de la casacin, III, ps. 84 y ss.; MAIEH, Forma del ato de procesamiento, V, ps. 43 y ss.; en ambos
las exigencias propias de la motivacin; BACIGALUPO, La i?n7rngnacin de los hechos probados en la casacin penal, p. 70; tambin, DE LA RA, La casacin penal, n 37 y ss., ps.
112 y ss., con mayor amplitud. Estas son reglas propias del sistema ele libre convicr.i11
o sana crtica en la valoracin ele la prueba: cuando se sigue el sistema de pruebas legales o existe alguna regla ele prueba legal (por ej., la ley ele matrimonio civil n 2.393 ~hoy
derogada], 96, CC, 80 y SS., 104, 263), la exigencia y SU control SOn puramente jurdicos:
consisten en determinar si las afirmaciones fcticas ele la decisin derivan de la correcta aplicacin de las reglas que la ley prev.
25 Cf. CORTS, Exposicin de la reforma constitucional sancionada en 1870, 2u ed.; GAVIER, La motivacin de las sentenci.as, ambos transcriptos pr DE LA RA, Ef,.recurso de casacin, ps. 150 y siguientes.

482

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

embargo, deja de lado que, histricamente, el traslado a los jurados de la administracin de justicia, a travs de la integracin de los tribunales de juicio y de su veredicto vinculante, elemento esencial de las repblicas modernas, implica que,
por lo menos en lo que respecta a la valoracin probatoria, los jueces deciden
segn su ntima conviccin, hecho que significa que no darn razones sobre la conclusin a la que arriban2. La necesidad de fundar la sentencia es propia de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes, que aplican en la valoracin de la prueba el sistema de las pniebas legales y cuyas sentencias pueden ser
controladas por tribunales superiores, segn la organizacin jerrquica de los rganos de administracin de justicia. As se explica que en nuestro pas fuera RoSAS, por ley del 6/12/1838, quien estableci la exigencia de fundar las sentencias.
Sobre los jueces populares (jurados), por lo dems, no recae, en principio, la
responsabilidad poltica que regulan los pactos constitucionales. Tras este argumento, aun sin consignarlo, juega la idea que, por lo menos hasta ahora, domina
nuestra organizacin judicial: jueces profesionales como funcionarios pblicos
pennanentes y tribunales organizados verticalmente, eslabonados de inanera jerrquica.
El segundo argumento reside en otorgar la posibilidad al justiciable de criticar la sentencia y lograr un nuevo examep de la cuestin, al menos limitadmnente (casacin), con lo que aqul adquiere una nueva oportunidad para ejercer su
defensa. Pero, si se afirma unnimern:nte que ni la defensa ni el juicio previo exigen que las leyes procesales posibiliten la impugnacin de la sentencia y el nuevo examen del caso en otra instancia27, como lo hizo nuestra Corte Suprema en
varios fallos anteriores a la ratificacin de la Convencin americana sobre derechos
humanos (8, n!! 2, h) y a su incorporacin a la CN (75, inc. 22), no se explica por qu
la misma Corte, al interpretar la garanta, funda la necesidad de que el justiciable
pueda criticar la sentencia. A decir verdad, el argumento se vincula ms con nuestra preferencia por los controles internos (organizacin judicial vertical, recursos
contra la sentencia), provenientes del siste1na continental europeo de administracin de justicia y, sobre todo, de la poca de la Inquisicin, que no hemos abandonado totahnente, que con el sistema republican,o, para el cual el control externo
(popular) del proceso (publicidad) y la decisin (participacin de los ciudadanos
en ella) predomina. Con prescindencia de esta contradiccin de criterios, la recepcin actual del derecho del condenado al recurso ( 6, H), a travs de la incorporacin de las convenciones y pactos sobre derechos humanos a la Constitucin
(CN, 75, inc. 22), no se refiere, necesariamente, a la exigencia de que el veredicto
o la sentencia sean fundados: basta con concder al condenado la posibilidad de
demostrar que el veredicto o la sentencia es irracional, en el mltiple sentido de
que surge de un procedimiento formalmente injusto o que arroj un resultado injusto (iudi.cium. rescindens) por defectos graves, cuya correccin puede conducir a
una absolucin o, al menos, a una sentencia ms benigna, inmediatamente o a
travs de un nuevo juicio sobre la imputacin.

Nuestra Constitucin nacional no presta apoyo a aquellos que pretenden que la reconstruccin de hechos integrante de la sentencia pe-

2G Cf. BINDER, Introduccin al Derecho procesal penal, ps. 244 y SS., y CAFFERATA NORES,

Lq prueba en el proceso penal, 2u ecl., ps. 38 y sig1-lientes.

.27 Fallos CSN, t. 238, ps. 305 y 333; t. 244, p.;180; t. 247, p. 202; t. 248, p. 101.

483

B. Juicio previo

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

nal, esto es, la premisa fctica del juicio previo fundante de la aplicacin de la pena, deba ser motivada en el sentido indicado. No slo no
existe en el texto constitucional ninguna oracin de la que se pueda
desprender esa ~xigencia, sino que, por el contrario, l<ley fundamental ha estimado consustancial a nuestra.forma repllblica.na. de gobierno
el jllicio por jllra.dos. El jurado clsico, como modelo de tribunal de
juicio, representa la inexistencia de toda expresin de motivos que
apoye el veredicto en el cual concluye, pues, tanto histricamente, como en el Derecho comparado, esos tribunales valoran la prueqa por
el sistema de ntim.a con:viccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por las cuales arriban a una determinada conclusin aprobatoria
o desaprobatoria del comportamiento imputado. De all emerge que
nuestra misma Corte Suprema haya debido contrariar sus afirmaciones genricas acerca de la invalidez de las sentencias infundadas, base de su doctrina sobre la arbi.trari.edad, que habilita el recurso extraordinario ante ella, en el nico. caso legislativo que supone el juicio
por jurados28.
Por lo dems, es hipcrita sostener que la exigenci~tl~ motivar los
fallos penales, explicando
valoraci~ de la prueba por la que se
arriba a determinada conci~sin fctica, constituye una garanta individual, integrante del jllicio prevjo. Si ello fuera as no debera proceder la anulacin de sentencias favorables al imputado por este motivo, cuando, por ejemplo, la sentencia considera que el hecho no
existe, el imputado no ha participado en l o, por alguna circunstancia, afirma una justificante, rechaza la culpabilidad o la misma punibilidad. Y, sin embargo, la exigencia es utilizada de ordinario por
nuestra misma Corte constitucional para casar sentencias favorables
al imputado (o sin recurso defensivo), por supuesto, con total prescindencia de lo que dispone la ley procesal aplicada, pues ella no es objeto de interpretacin y aplicacin por esa Corte, salvo su rechazo
porque se opone a una garanta constitucional (que pertenece slo al
imputado).

cial vertical, de tipo 'inquisitivo. Si ello es as, quiere significar que estas convenciones exigen, para conceder validez y ejecutoriedad a las condenas, la posibilidad de someterlas a revisin para exigir la prueba de la doble conforme29, al menos desde el punto de vista de la aplicacin de todas las garantas jurdicas que
esos pactos contienen. De all emerge, tambin, que una sentencia favorable al
imputado (por ej., una absolucin) no puede ser objeto del recurso del acusador,
pues si l consigue xito no existir la doble conforme, a menos que esa sentencia
d~ condena, prhnera que se dicta, sea, a su vez, recurrible por el acusado. Conclusin: la concepcin del recurso contra la sentencia condenatoria como garanta
(doble c01~f'onne) impide conceder un recurso contra la sentencia al acusador. De
esta manera se respeta mucho ms rigurosamente la prohibicin de perseguir
ms de una vez al acusado (ne bis in idem), verdadera garanta procesal que rechaza cualquier tipo de interpretacin en pe:r:juicio del imputado de las seguridades
jurdicas que lo amparan.

la

Slo unas palabras al respecto, porqe el recurso contra la sentencia condenatoria como garanta procesal se estudiar en este pargrafo, H (tambin sus repercusiones en 7, D). La CADH (8, n!.' 2, h) y el PIDCyP (14, n!.' 5), hoy incorporados
a la ley fundamental (CN, 75, inc. 22), prevn la necesidad de reglar un recurso
para el acusado frente a la sentencia de condena: el recurso contra la condena es
entendido aqu como una garanta procesal y no deriva de la organizacin judi-

28 Fallos CSN, t.

298, ps. 281 y 286.; t. 300, p. 1173; t. 303, p. 2001.

484

Las argumentaciones anteriores slo pretenden destruir la afirmacin categrica acerca de que las conclusiones fcticas enunciadas en
las sentencias penales tengan que-ser motivadas, por exigencia constitucional. N sera contraria a ~uestra Constitucin una ley procesal
que, admitiendo el jurado clsico, permitiera resolver las cuestiones
de hecho afirmndolas o negndolas, sin exponer pblicamente los
motivos de la decisin.
Sin embargo, ello en nada empece a que las leyes exijan la fundamentacin clara de la reconstruccin histrica que, como premisa, integra la decisin penal_, y mucho menos se opone a la previsin de un
recurso que posibilite la anulacin de las sentencias infundadas
(casacin formal). Al contrario, polticamente la exigencia resulta adecuada, por las razones ya observadas, incluso como imposicin
moderna del sistema republicano, cuyo progreso no est vedado. Los
tribunales de escabinos, frmula mixta que posibilita mantener los
jueces populares y accidentales en comunin con los jueces profesionales, intentan allanar el camino para esa idea30.

2 9 Cf.

FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 1,

p. 17.
30 Ya CARRARA, Programa. t. 2, ps. 143 y ss., se ocupaba de observar cmo la participacin ciudadana en la administracin ele justicia se poda concebir exigiendo la fundamentacin de la sentencia.
Sobre el modelo escabinado de jurados, cf. CAVALLERO-HENDLER, ]11sticia y participacin, ps. 110 y ss.; tambin BrNDER, llltroduccin al Derecho procesal penal, ps. 105 y ss.
El CPP Crdoba (1991) prev la integracin del tribunal con jurados en el caso ele que
el mximo de la pena prevista para los delitos contenidos en la acusacin supere los 15
aos de reclusin o prisin; opta por el sistema ele tribunal esca binado -demasiado de_g~aclado, casi simblico- y otorga a los jurados las mismas facultades que a los jueces
-tcnicos, cf. CAFFERATA NoRES, Introduccin al nuevo Cdigo procesal penal de la Provincia
de Crdoba, p. 36. Ya antes, un proyecto legish'tivo para la justicia nacional, que no re-

485

B. Juicio previo

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

En realidad, las leyes, aun cuando inirando siempre a nuestros tribunales tcnicos y permanentes, han exigido claramente la motivacin del fallo sobre los hechos (Constitucin de la pr9vincia de Crdoba, 155; CPP"Nacin, 123 y 399; CPP Crdoba, 142 y 408, inc. 2; CPP
Tucumn, 142 y 408, inc. 2; CPP Costa Rica, 106 y 395, inc. 2) y regulado un recurso idneo para anular la sentencia dictada con inobservancia de esa exigencia: la casacin.

salvo la posibilidad del ofendido de evitar la persecucin penal o de

perdonar la pena en casos excepcionales, que la ley prev, la. pena es
sienipre pblica. y Sll imposicin slo plleele provenir ele ww. sentencia penal conelena.toria., aun en aquellos casos en los cuales se reconoce al
ofendido cierto poder de disposicin sobre su aplicacin o su ejecucin (delitos de instancia y accin privada). El reo, en cambio, no posee ningn poder de disposicin sobre la pena, de manera tal que la
composicin privada se torna, e;n principio, imposible;

IV. La sentencia penal pronunciada por el rgano judicial competente para ello es hoy el nico fu:nclarnento qlle aclntite la apli.ca.c'in ele
llna pena. Desde que la sociedad moderna prohibi la justicia de propia mano (venganza privada) y erigi al Estado (poder poltico central) en depositario y monopolizador del poder penal, constituyendo
a la pena como un instituto pblico, ella slo puede ser impuesta por
un rgano oficial determinado por la ley. El principio rige aun en los
casos que toleran la persecucin penal privada (CP, 73 y ss.). l marca una profunda separacin entre el perecho privado y el Derecho penal. En el Derecho privado, la composicin entre los ti_tl.J)ares de intereses en conflicto .sigue sie_ndo una forma admitida 1-y natural- de
solucin d esos conflictos; slo repugnante en casos excepcionales,
que interesan a normas de "orden pblico''; la crn.tonomfo. ele la. 'Voluntad rige ampliamente en .ese mbito, aun para la solucin de los conflictos sociales o para la determinacin de la sancin, de manera tal
que, por ejemplo, cualquiera puede acordar haber causado un dao
a otro por su culpa y obligarse a hacer efectiva una reparacin determinada, perfectamente ejecutable, incluso coactivamente, aunque la
composicin haya sido privada, sin intervencin estatal.
En cambio, el principio de la autonoma de la voluntad tiene muy
escasa importancia en el Derecho penal (CP, 73 y ss., persecllcin penal pri'va.cla; CP, 72, instancia privada; CP, 59, inc. 4, extincin ele la persecucin penal por renllncia del o.fendi.do en los delitos ele accin pri.vaela.; CP, 69, extincin ele la pena por perdn elel o.fenelielo en los eleli.tos ele
accin pri'va.ela) y absolutamente p.inguna en cuanto a la imposicin
de una pena en el sentido antes sealado, sin intervencin del rgano judicial competente y prescindiendo de la sentencia penal. As,

cibi aprobacin, haba optado poi el modelo del jurado escabinado. Se trata del Proyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el Ministerio Pblico complementario
del Pr. de CPP Nacin (1986): cf. "Doctrina Penal", cuaderno n!! 2, 1988; cf. tambin las
ponencias presentadas con motivo .del Symposium internacional sobre la transformacin
de la justicia penal, en AA.W., Hacfr1 ww nueva justicia penal, t. I, ps. 91 y siguientes.

486

La incorporacin a la ley penal de la reparacin como tercera va, ya producida aun cuando limitadamente en el texto originario del CP, 117 y 132, y hoy fundante de un movimiento vigoroso, inclusive para nosotros (CP, 76 bis y ce.; ley n!.!
23. 771, 14), tiende a rechazar parcialmente esta afirmacin31.
En el Derecho procesal penal comparado, incluso, la libre decisin del imputado sobre la pena que merece, consensuada con el acusador, tiene influencia decisiva (CPP Italia, 444 y ss.) en ciertos casos y, ms all de ello, gobierna tambin,
en conjunto con el acusador y el juez, el,,. rito a aplicar (CPP Italia, 438 y ss.).

V. Decir que, para someter alguien a una pena, es necesario el

pronunciamiento de una sentencia firme de condena que declare su
culpabilidad en un delito determinado y le aplique la pena, y que, como veremos, para obtener legtimamente esa sentencia, es preciso
tramitar un procedimiento previo, segn la ley, en el que se verifique
la imputacin, es lo mismo que sostener que, durante el procedimiento o, si se quiere, durante la persecucin penal, el imp1lta.clo es
consiclera.elo y tratado conw lln inocente, por principio. La importancia
que esta mxima asume en la construccin dogmtica de toda la estructura del Derecho procesal penal ju~tifica su tratamiento separado
(ver 6, C), tradicional entre nosotros.
Lo expresado de ninguna manera afirma que el imputado sea inocente hasta el momento en que se dicte una sentencia de condena firme, que constllye o crea la culpabilidad; se es inocente o culpable (en
sentido amplio) en el momento del hecho, segn lo que se hizo o se
dej de hacer (comportamiento observado), pero el orden jurdico
(normativo) slo comienza a tratar a una persona como culpable desde el momento en el cual la sentencia de condena queda firme.
El CP, 66, que define el momento en que comienza a correr la prescripcin de la pena -desde la medianoche en que se notifica al reo la
sentencia condenatoria firme-:-, proporciona fundamento normativo
suficiente para establecer la nueva situacin jurdica del condenado,
conforrp.e al principio estudiado.

31 Cf.
gentino.

MAIER,

El ingreso de la reparacin del daiw como tercera va al Derecho penal ar-

487

B. Juicio previo

2. El proceso legal previo

(nulla poena sine processu)

I. La ley fundamental supone tambin un procedimiento previo a
la sentencia tal que, precisamente, le procure los elementos para la
decisin del tribunal respecto de la imputacin deducida, esto es, los
elementos que le permitirn construir, sobre todo, la premisa fctica
en la que apoyar su resolucin, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuacin. Este es otro de los sentidos que en la Constitucin
asume la clusula del "juicio previo", no slo porque la misma palabra "proceso" aparece al final de la regla (CN, 18, prr. I), sino, especialmente, porque los preceptos de garanta judicial que el mismo
artculo contiene se ocupan, precisamente, de las formas fundamentales que debe observar ese proceso previo.
Por ello se ha sostenido que la reaccin penal no es inmediata a la
comisin de un delito, sino mediata a ella, a travs y despus de un
procedimiento regular que verifique el fundamento de una sentencia
de condena32; ello ha sido traducido afirm,ando la me,diartez de la conminacin penal, en el sentido de que el poder penal del Estado no
habilita, en' nuestro sistema~ a'la coacdn directa, sino que la pena instituida por el perecho penal repres,,,enta una previsin abstracta, amenazada al infractor eventual, cuya concre~~n slo puede ser el resultado de un procedimiento regulado por la ley, que culmine en una
decisin formalizada que autoriza al Estado a aplicar la pena33. sta
es la razn por la que, en nuestro sistema, el Derecho procesal penal
se torna necesario para el Derecho penal, porque la realizacin prc-
tica de ste no se concibe sino a travs de aqul.
Salvo el caso excepcional de la legtima defensa (CP, 34, incs. 6 y 7), en el que
se tolera la reaccin directa contra el injusto, el Estado ha tomado para s la funcin de administrar justicia en materia penal, por intermedio de un proceso regular y monopolizando la reaccin -mediata- contra el infractor. Excluye as la
venganza privada y la reaccin directa que el orden jurdico slo permite por excepcin, cuando reconoce la posibilidad de salvar el bien jurdico amenazado y
admite que la proteccin estatal llegar demasiado tarde34.

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

n. El procedimiento previo exigido por la Constitucin no es cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades pblicas competentes para llevarlo a cabo, ni ellas en combinacin con
el imputado y su defensor, aun cuando se propongan observar -y de
hecho lo hagan- las garantas de seguridad individual previstas en la
ley suprema. Al contrario, se debe tratar de un procedimi.ento jurdico,
esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo3 5
Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establezca y
el deber de los rganos legislativos competentes de dictar la ley adecuada para llevarlo a cabo, que organice la administracin de justicia
penal (ley de organizacin judicial) y que establezca el procedimiento penal que los rganos pblicos de persecucin y de decisin debern observar para cumplir su cometido (ley de enjuiciamiento penal,
entre nosotros: Cdigo procesal p~mal).

la

Es por esta razn que no asegura

administracin de justicia en materia penal
(CN, 5) la provincia que responde insuficientemente al deber de organizar la justicia, estableciendo los rganos de decisin y de persecucin penal necesarios y
suficientes para llevar a cabo el procedimiento penal, y al deber de dictar una ley
de enjuiciamiento adecuada a las seguridades individuales que prev la Constitucin nacional; esa conducta omisiva habilita la intervencin federal (CN, 6) para
poner remedio al defecto y as garantir la forma republicana de gobierno 30 .

III. Pero el procedimiento reglado que exige la Constitucin tampoco es cualquier procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y formas que postula la misma
ley suprema (juez natural, inviolabilidAad de la defensa, tratamiento
del imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia
epistolar, juicio pblico a decidir por jurados en la misma provincia

34 Al efecto explicativo basta: reaccin por intermedio de la pena estatal slo despus
de un procedimiento previo y reglado. Sin embargo, veremos despus que, al efecto de
repeler la agresin antijurdica y d.e evitar el dao que ella amenaza causar (riesgo

creado d prdida de bienes jurdicos) el Estado, monopolizador de la fuerza, est autorizado a reaccionar inmediatamente -ms an, sus funcionarios de seguridad tienen el deber de evitar el dao o que l comprenda consecuencias perniciosas anteriores (aprehensin del agresor, allanamientos necesarios sin orden judicial, etc.)- con
empleo de la fuerza, si bien limitadamente. La defensa legtima individual, del agredido o de un tercero, representa.~slo una excepcin al monopolio estatal de la violencia;
incluso se la concibe, en ocasiones, como una excepcin al monopolio estatal de la pena: cf. NINO, La legtima defensa, cap. II, 3, c, ps. 51 y ss., 4, e y f, ps. 72 Y ss., Y 5, ps.
,76 y ss.; l titula a esta defensa legtima: defensa punitiva.
35 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. I, 4, b, ps. 25 y ss.; HENKEL,
"S.tmfverfa.hrensrecht, 23, I, p. 95.
3 Cf. GONZLEZ, Manual, nu 180, p. 190 y si!tuiente.

488

489

32 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 24; CAFFERATA NORES, Introduccin al Derecho 7frocesal penal, cap. IV, n~ 2, ps. 58 y ss., y nQ 3, ps. 63 y siguiente.
33 Cf MANZINI, Tratado, t. 1, p. 106.

C.

Inocenci~

en la que se cometi el delito), al regular de esta manera las pautas

principales a las que deben ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellas dben reglamentar con minuciosidad.
Desde este 'punto de vista el proceso penal es un ~rocedimiento de
protecci.n jurdica para los justiciables, y el Derecho proc~sal penal
una ley reglamentaria de la Consti.t:ucin (CN, 28; ver 2, B, 1, b, y 3,
B, 2).
Debido a la importancia de estos principios rectores, los prximos nmeros de
este pargrafo se ocuparn de ellos separadamente. Ellos, y no la regla aqu estudiada, constituyen y dan contenido a la garanta del debido proceso legal (due process of law, segn denominacin anglo-sajona37), pues establecen jurdicamente
los principios polticos que conforman la base del Derecho procesal penal argentino38. No se trata, en efecto, de principios jurdicos extrados por induccin de
las diferentes reglas o casos abstractos que regula la ley39, sino de pautas generales establecidas en la Constitucin que gobiernan la vigencia y hasta la interpretacin de las leyes procesales comunes; son, en verdad, decisiones polticas generales de cuyo contenido deben derivar, deductivamente, el reglamento procesal
tendiente a hacerlas efectivas; no son inmutables y perennes, a la manera de la afirmacin iusnaturalista, pero s necesarias para nuestras leyes de enjuiciamiento,
pues condicionan su vigencia.
:s ~

C. INOENCIA
1. Concepto

La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a

la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que
sea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estado,
por intermedio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. Segn se observa, la afirmacin emerge directamente de la necesidad del juicio
previo, antes explicada (V, B, 1). De all que se afirme que el imputado
es inocente du.rante la sustanciacin del proceso40 o que los habitantes de
la Nacin gozan de un estado de inocencia., mientras no sean declarados

37 Cf. ISRAEL-LAFAVE, Criminal Procedure. Constitutional Limi.tations, 3 ed., cap. 1, ps. 3

y ss.; WEINREB, Leading Constitutional Cases on Criminal]ustice, 1, XIV, ps. 2 y siguientes.
38 Bases constitucionales es la denominacin que utiliza CLARI OLMEDO, Tratado, t. I,
cap. 3, ps. 211 y ss.; cf., tambin, Nrno. Fundamentos de Derecho constitucional, ps. 445 y
siguientes.

39 A la manera de los principios jurdicos generales segn lo postula SOLER, La interpretacin de la ley, XX, ps. 171 y ss. (cf. tambin, V, ps. 31 y siguientes).
40 VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, ps. 39 y siguiente.

490

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

culpables por sentencia .firrne, aun cuando respecto a ellos se haya abierto una ca.usa. penal y cu.alquiera qu.e sea el proceso de esa causa41.
La historia revela que esta declamacin tan drstica es consecuencia de la reaccin que se produjo contra la Inquisicin. As, la Declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano estableci en Francia que "presum.indose inocente a todo
hom.bre hasta que haya sido declarado culpable ... " (art. 9). De la misma manera, muchas constituciones declaran expresamente la inocencia del imputado hasta la
sentencia firme de condena42, o, con frmula equivalente, no consideran culpable a ninguna persona sin declaracin de su culpabilidad por sentencia firme. La
Declaracin 1nliversal de derechos li umanos, hoy incorporada a nuestra Constitucin nacional (75, inc. 22), ha repetido la frmula (art. 11, prr. I): "toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabili.dad, conform.e a la ley y enjuici.o pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa"43.
"Presumir inocente", "reputa\ inocente" o "no considerar culpable" significan
exactamente lo mismo; y, al inismo tiempo, estas declaraciones formales mentan
el mismo principio que emerge de la exigencia de un "juicio previo" para infgir
una pena a una persona. Nuestra Cort Suprema lo ha entendido as desde antiguo (Fallos CSN, t. 7, p. 371; t. 16, p.'138; t. 54, p. 273; t. 64, p. 352), al referirse a la
privacin de libertad procesal, una de las principales repercusiones de este principio, y afirmar que "el encausado tiene a su favor la presuncin de inculpabilidad", fundada "tambin en la Constitucin porque nace de la forma republicana
de gobierno y del espritu liberal de nuestras instituciones (art. 33, CN)" (Faltos
CSN, t. 102, p. 225; lo destacado es nuestro).

La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, segn lo que

el imputado ha hecho o ha dejado de hacer en el momento del hecho
que le es atribuido: es inocente si no desobedeci ningn mandato o
no infringi ninguna prohibicin o si, comportndose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla per~isiva que eliminaba la antijuridicidad de ese comportamiento, o bien concurri alguna causa que
eliminaba su culpabilidad o, en fin, se arriba al mismo resultado
prctico ante la existencia de una de las causas que excJuyen la punibilidad; culpable es, por el contrario, quien se comport contraviniendo un mandato o una prohibicin, de manera antijurdica, culpable y punible. La declaracin estudiada no quiere significar, por
ello, que la sentencia penal de condena consti.tuya la culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la nica forma de decla.ra.r esa
culpabilidad, y de sealar a un sujeto como autor culpable de un he-

41 CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, p. 231.

42 Constitucin para la provincia ele Crdoba, art. 39.
43 En el mismo sentido la Convencin eur<Jpea sobre derechos humanos, art. 6, prr. II.

491

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cho punible o partcipe en l, y, por tanto, la nica forma de imponer

una pena a alguien (ver B 1, I y V)44.
De tal manera, el principio estudiado slo quiere significar que toda persona deb~ ser tratada como si fuera inocente, dsde el punto de
vista del orden jurdico, mientras no exista una sentencia penal de
condena; por ende, que la situacin jurdica de un individuo frente a
cualquier imputacin es la de un inocente, mientras no se declare
formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal
le es aplicable, permaneciendo su situacin frente al Derecho regida
por las reglas aplicables a todos, con prescindencia de la imp~acin
deducida. Desde este punto de vista es lcito afirmar que el imputado
goza de la misnw. situacin.jurdica que un hwcente. Se trata, en verdad,
de un punto de partida poltico que asume -o debe asumir- la ley de
enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho, punto de partida que
constituy, en su momento,-la reaccin contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente, parta desde el extremo contrario. El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente,
sino, antes bien, que no puede ser consid~rado culpabre hasta la decisin que pone fin al procedimiento, c'ondenndolo~

recta). Es por ello que quienes piensan as creen, en definitiva, que la afirmacin
seria de esta "presuncin de inocencia" imposibilitara la persecucin y el procedimiento penal.
Las reacciones contra el pensamiento liberal en materia penal -por ej., el 'fascismo- abominan de esta regla de principio: "nada ms burdamente paradjico
e irracional"46; la base es la misma: si se persigue penalmente o se somete a proceso a una persona es porque se la presume culpable y no inocente; las presunciones son medios de probar indirectamente el hecho; la afirmacin del principio
cOn seriedad y aceptando todas sus consecuencias imposibilitara la persecucin
penal, transformara radicalmente el procedimiento y derogara varias de sus instituciones (por ej., el encarcelamiento preventivo).
El pensamiento republicano y liberal, en cambio, aprecia la mxima como
punto de partida de toda su comprensin del proceso penal47 y le otorga un
contenido material indiscutible, que influye sobre las principales instituciones
procesales (la prueba, la sentencia, la situacin del imputado, las medidas de coercin) y que intentaremos precisar inmediatamente48. Hasta lo que nosotros conocemos, el principio rigi tambin en el derecho socialista4!1. Desde el punto de vista del in dubio pro reo, una de sus repercusiones, a la hora de dictar sentencia, se
trata, en verdad de una praesmnptio i11.ris ta:ntmn, porque impide condenar y
manda absolver cuando la culpabiliJad del imputado no ha sido verificada con
certeza (fuera de toda duda racional), esto es, cuando los rganos de persecucin
penal no han podido destruir la situacin de inocencia, construida de antemano

Si se hubiera comprendido e1 principio de esta inanera es posible que todas

las discusiones en torno a l se hubieran..,evitado o, por lo menos, hubieran encontrado el lugar que les corresponde: la discusin poltica favorable o desfavorable
a ese punto de partida.
' '
El positivismo criminolgico, tan adepto a razonamientos empricos, con desprecio de las previsiones normativas, lleg a definir como absurda esta garanta
de la seguridad individual, al menos en ciertos casos (confesin, delito en flagrante, delincuentes habituales, reincidentes o por tendencia); para ellos, la hiptesis
slo sera admisible si se trata de un delincuente ocasional que ha rechazado la
imputacin, y, aun en ese caso, durante cierto perodo del procedimiento, porque
el encarcelamiento preventivo, fundado en la sospecha evidente o en la probabilidad de que la imputacin sea cierta, la remisin a juicio del acusado, la sentencia no firme, y hasta la misma imputacin fundada que abre una persecucin
penal, revelan que al imputado-no se lo presume inocente sino, antes bien, culpable45. La voz latina praeswnptio no es utilizada en este contexto de razonamiento
como una determinacin normativa, sino como una forma de determinacin fctica, en el sentido de indicio o conjetura como elemento de prueba (prueba indi-

44 Slo la egologfo argentina piensa que el delito emerge en la sentencia como la interferencia ele la conducta entre el juez y el transgresor: LANDABURU, El delito corno estructura, ps. 448 y ss. Es risueo que la misma definicin parta de un "transgresor" anterior a la "interferencia" que constituye el delito.
45 Cf. las opiniones de GARFALO y FERRI en las citas de VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. 1, 5, III, ps. 33.y siguientes.

492

46 Cf. MANZINI, Tratado, t. I, n 40, II, ps. 253 y ss. En l se unen a un mismo tiempo,
la reaccin fascista contra el liberalismo y el rechazo al pensamiento francs del Iluminismo ("absurdo escogitaclo en Francia").
Interesante es observar la interpretacin que l acuerda a los aforismos Innocens praesumitur, cuius nocentia non probatur (se presume i.rrocente aqul cuya inocencia no se
prueba) y Omnis praesumitur bonus nisi probetflr malus (todos se presumen buenos
mientras no se prueba que son malos), provenientes de la poca inquisitiva (el ltimo
de la Ordenanza criminal francesa ele 1670, art. 28, V): "Esto no significa que el imputado deba presumirse inocente mientras est en curso la instruccin o el juicio, sino
ms bien que al absuelto por cualquier motivo se lo debe presumir inocente"; y despus recomienza atribuyendo "la degeneracin de la mxima" a la Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano (cf. MANZINI, Tratado, t. I, notan 10, p.
254).

Ms, algo es algo, pues a partir de esta afirmacin retaceada de MANZINI se puede llegar a pensar, sin mucho esfuerzo, que los aforismos no slo prohben la absolucin de
la instanda, sino, tambin, que ellos tienen vigencia general slo negada por la sentencia ele condena, en el sentido indicado en el texto.
47 Cf. CARRARA, Opsculos, vol. y, XV; Derecho penal y procedimiento penal, p. 14; Programa, vol. II, 828, p. 199; BECCARIA, Dei delitti e delle pene, en Opere, voL I, XIII, p.
56, crey en "el derecho qu cualquier persona tiene de ser credo inocente", por lo
cual reclamaba la certeza (prdeba perfecta) para condenar (ver tambin XIV, ps. 58 Y
siguient~s).

48 Cf. RoxrN, Strafverfahrensrecht, 11, II, p. 66.

49 Cf. LUTHER y otros, Strafverfahrensrecht (Lehrbuch), 3.2.3., ps. 83 y ss.; Constitucin
de la Repblica Democrtica Alemana, art. 99; Convencin internacional sobre derechos
civiles y polticos (16/12/1966), art. 14, n 2. ;,

493

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

por la ley. Este mismo razonamiento ha tenido decisiva influencia para evitar la
poena. e:rtraordinaria, cuando la infraccin no quedaba demostrada con toda certeza y restaba inc~lume la sospecha fundada sobre el imputado; sin embargo, por
otro camino, algunos institutos del Derecho penal pueden prysentar verdaderas
excepciones a esta determinacin como, por ejemplo, el tipo del art. 278 bis, CP
(llamada ley nu 21.338, art. 278 actual, con texto similar), cuando impone pena a
quien "deba presumir" que las cosas recibidas provenan de un delito. Desde un
punto de vista general, en cambio, el principio manda que el imputado sea considerado y tratado como un inocente durante el procedimiento de persecucin
penal o, de la misma manera, que no se anticipe la pena al "juicio previo", esto
es, a la sentencia de condena firme. Segn se aprecia, no es del todo correcta la
indicacin de Alfredo VLEZ MARICONDE, aun defendiendo el principio, que estima
como un "error" o "exceso verbal" la utilizacin del sustantivo presuncin en su
definicin 50.

Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento histrico de la mxima, su

c6ncepcin actual proviene directamente del Iluminismo y del movimiento poltico que l form, cristalizado en la pres11.nci11 de i.nocencia declamada por el art.
9 de la Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano. En verdad, la afirmacin del aforismo viene histricamente unida a la supresin del sistema de prueba legal y a la imposicin de la ntima o libre conviccin en la valoracin de la
prueba; por lo dems, el aforismo slo alcanza su real valor adherido al ne bis h1
dem, esto es, suprimido cualquier tipo de non Uqu.et o absolutio ab instantia Y la
pena aminorada contra el sospechoso (poena extraordinaria), pues slo as el mandato de absolver, cuando no se alcanza la certeza sobre el hecho punible ilnputado, tiene el sentido de una garanta material real. Esto, segn creo, demuestra que
todo el conjunto de seguridades individuales del Iluminismo conforma el sentido actual del aforismo55.

2. Repercusiones

a) In dubio pro reo51

I. El aforismo, cuya prosapia le ha otorgado difusin casi popular
(por fuera de la misma profesin jurdica), proviene hoy, a la letra, de
la presuncin de inocencia. que ampara al imputados2.
Sin embargo, se afirma que ~l principio tiene larga data; palJemplo, se rescata en el Derecho romano de la ltima poca imperial el brocr dico "Satius esse hnpunitwn relinqui jacin1Ls nocentis qumn innocentem damnari" (es preferible dejar
impune al culpable de un hecho punible que pe1~judicar a un inocente; Digesto, De
poenis, Ulpiano; 1, 5); en el Derecho cannico rega la mxima "actore non probante reus absolvitur", trasladada al Derecho comn inquisitivo (Innocens praesmnitu.r,
cuius nocentia non probat11r; Ornnis praesum it11r bonus nisi probetur malus)53.
Se debe recordar, no obstante, que aun en el Derecho romano republicano se
conoci el non Uquet y que el procedimiento inquisitivo tambin conoci la poeno
extraordinaria y la absolutio ab instantia, con lo cual la vigencia de la mxima resulta meramente formal o, por lo menos, se reduce considerablemente54.
0

50 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal. t. II, cap. I, 5, III, p. 38.
51 Cf. SENTS MELENDO, In dubio" pro reo (mi respeto por el libro, concordancias y discrepancias, al comentarlo en "Revista Argentina ele Derecho Procesal", 1971, n 9 4, ps.
591 y ss.); VZQUEZ Rossr, La defensa penal, cap. VI, ps. 169 y ss.; DANIELSEN, El principio
"in dubio pro reo" en el proceso penal, p. 124, quien, con argumentacin confusa, no vincula el brocrdico al principio de inocencia, sino a la necesidad poltica de evitar errores judiciales y a la conciencia del hombre sobre la existencia de juicios errneos, de
modo que sera irracional extraer de ese estado psicolgico del juez consecuencias penales en contra del imputado (ps. 126, 127 y 136).
52 Cf. DANIELSEN, El prtncipio "in dubio pro reo" en el proceso penal.
53 Cf. MANZINI, Tratado, t. I, n 40, II, p. 253 y ss.; otros brocrdicos del Derecho romano, de similar significado, incluso referidos al proceso civil, en PEA Guz~N, In ({ubio
pro reo, p. 261 (in osc'Uro, libertatem praevalere).
.
54 Cf. RoxrN, Strafverjahrensrecht, 15, D, 2, p. 94; HENKEL, Strafverfahrensrecht, 97,
III, p. 405; DANIELSEN, El principio "i.n dubio pro reo" en el proceso penal, X, p. 134.

494

li

II. Su contenido, al menos para el Derecho procesal penal, es claro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena slo puede estar fundada en la certeza. del tribunal
que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al
acusados. Precisamente, la falt de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la"situacin de inocencia, construida por
la ley (presuncin), que ampara al imputado, razn por la cual ella
conduce a la absolucin. Cualquier otra posicin del juez respecto de
la verdad, la dllda. o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin.
Los conceptos certeza, proba.bUidcul y duda se utilizan en este contexto aludiendo a una relacin de conocimiento y al conoci:miento histri.co. En efecto, todo se reduce a una relacin de conocimi.ento, esto es, a la relacin que existe entre el sujeto
cognoscente y el objeto que pretende conocer, trascendente a l. Y este objeto es
real, existe en el tiempo (un comportamiento h,.umano), por lo que aqu aludimos
al conocimiento reproductor, copiador de"objetos reales, y no al conocimiento
motor, creador de objetos (caso del conocimiento matemtico). Tanto los jueces
c01no las dems personas que intervienen en el procedimiento argumentan sobre
la base del intento de conocer la verdad acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que cumplen es, por ello, la del historiador,
pues, apelando al mrito de los elementos de prueba vlidamente incorporados
al procedimiento (los "rastros" que del comportamiento humano quedan en el
mundo), reconstruyen en el presente un acontecimiento humano que se ubica en
el pasado. A la omisin pueden aplicarse los mismos conceptos, aunque invertidos: se trata aqu de averiguar si la accin debida no se llev a cabo.
En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta_ entre la representacin ideolgi.ca del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realidad: es
la representacin i.deolgica correcta de una realidad ontolgica o, con palabras ms
sencillas, la concordancia del pensarniento con el objeto pensado 57 .

5,5 En el mismo sentido los autores citados inmediatamente antes.

So Cf. ScHMIDT, Deutsches Strqfnoze.f.hecht, nu 102, p. 60.
57

Cf. MAIER, Forma del auto de procesamiento, p. 40.

495

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar posiciones diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha alcanzado,
tiene la certeza de que.su reconstruccin es correcta; se inclina a admitir que ha
alcanzado la verdad, pero en un grado menor al anterior, pues los ~lementos que
afirman esta conclusin superan a otros que la rechazan, hbiles sin embargo para evitar su conviccin total de haber elaborado un juicio correcto, sin errores,
afirma slo la probabilidad de que su reconstruccin es acertada; por ltimo, comprende que no conoce la verdad, pues los elementos que afirman algo se balancean con los que lo niegan, la duda es absoluta. Conviene advertir qu~ de estas
tres posiciones, las dos primeras han sido afirmadas como bipolares, pues se puede exteriorizar la certeza o la probabilidad de que algo existi o no existi; por
ejemplo, de que el imputado tom parte en la ejecucin del hecho o de que no
particip en l; la duda, en cambio, es siempre un estado de incertidumbre y, por
tanro, neutro58.
Si, convencionalmente, llamamos certeza positiva o probabilidad positiva a
aquella que afirma el hecho imputado (sus elementos determinantes) y, al contrario, certeza negativa o probabilidad negati:va a aquella que se dirige a explicar como inexistente el hecho imputado (ello para evitar la trampa de lenguaje que nos
producen la accin y la omisin, las condiciones positivas y las negativas que presupuestan la pena), es correcto afirmar que slo la certeza positiva permite condenar y que los dems estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolucin, como consecuencia del i.n dubio pro reo59. Adyirtase, sin .e:tnbargo, que
ello sucede en la sentencia, pues, dqrnnte el transcurso del proceimiento algunos actos y decisiones intermedias exigen tan slo un fundamento de menor grado: por ejemplo, la decisin que autoriza el encarcelamiento preventivo (auto de
procesamiento, de calificacin provisional de los hechos o de prisin preventiva,
segn los diferentes cdigos) slo reclama la llamada probabilidad positiva acerca de la imputacin60; el sobreseimiento parece partir, en principio, de la certeza
negativa y admitir, incluso, la probabilidad negativa o la duda una vez agotada la
investigacin6 1; por esta razn, en cambio, la probabilidad positiva funda el progreso de la persecucin penal y, por ello, basta para la acusacin y la remisin a
juicio62.

No se opone a esta presentacin del problema la afirmacin de Santiago SENTS MELENDo6 3 en el sentido de que duda y certeza son dos caras de una misma
moneda, que se resuelven slo en la certeza, porque cuando el juez decide no.duda sobre la solucin que debe dar al caso, sino que tiene la certeza, y la expresa,
de que debe resolverlo del modo en que se pronuncia. As, cuando absuelve por
falta de certeza sobre la imputacin, por ejemplo, sabe ciertamente que debe absolver, pues no ha alcanzado el grado de conviccin necesario para condenar; esta ela.boracin se extiende, incluso, a otras decisiones para las que no es necesaria
la conviccin absoluta de poseer la verdad, pues, por ejemplo, cuando el juez admite el encarcelamiento preventivo, afirrhando la probabilidad de que el imputado es el autor del hecho punible, tiene la certeza de haber alcanzado el grado de
conviccin que la ley exige para tomar esa decisin; de otra manera la rechazara,
tambin con certeza. Ciertamente, las palabras duda y certeza se utilizan aqu con
un significado distinto al observado antes y, por ello, la polmica no presenta los
trminos antinmicos que el autor citado pretende64. Mientras antes la construccin sobre los distintos grados ele conviccin respecto de la verdad, que puede alcanzar quien aprecia la prueba, persegua como fin aclarar cul era el grado exigido por la ley para adoptar una decisin ~eterminada, ahora, conociendo la exigencia jurdica, se expresa qe quien falta, por efecto de ese conocimiento, tiene
certeza acerca de la decisin que debe pronunciar. Un razonamiento no excluye
al otro: el juez que no ha alcanzado la certeza sobre la imputacin sabe ciertamente que, por imperio de una regla jurdica, no puede condenar y debe absolver; sin
embargo, al apreciar la prueba, l puede alcanzar, empricamente, cualquiera de
los grados de conviccin respecto de la verdad y la ley; precisamente, tenindolos
en cuenta, admite unos y proscribe otros, segn se trate de la resolucin a dictar
y del momento en que se halla el procedimiento. La prueba ms clara de ello es
la consecuencia jurdica que leyes antiguas atribuan a la probabilidad en la sentencia (poena e.1:traordinaria, absolu.tio ab instantia o non liquet), segn lo advertimos. El razonamiento del autor citado tiene plena vigencia, en cambio, para advertir el error en el que incurren algunos fallos que, ,en la poca actual y frente al
Derecho moderno, siguen pensando que existendos tipos de absoluciones, una
plena o libre y otra de gracia o por duda, duela que expresan en la parte dispositiva de la sentencia, a manera de sancin moral, en abierta contradiccin con el
principio constitucional de inocencia5.
Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que
suponen la libre valoracin de la prueba, esto es, la ausencia genrica de reglas legales que imponc;n a quien valora una solucin determinada en presencia de ciertos elementos o condiciones66; en este ltimo caso quien valora es la ley, y la per-

58 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, nu 328, ps. 445 y ss.; MAmR, Forma del auto de procesamiento, p. 41.

59 CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n!l 328, ps. 445 y ss.; SCHMIDT, Deutsches Stra.f)Jrozeflrecht, nu 102, p. 60.
6 Cf. MAIER, Forma del auto de rocesmniento, ps. 42 y siguiente.
61 CPCrim. nacional (1889), 434; CCC, Sala VI, 13/9/1968, "Pollice, J."; Sala II,

4/10/1974, "Montaa, R."; Sala N, 5/5/1978, "Klein, H.", Sala VI, 31/5/1983, "Martnez,
E. R."; CCCFed., Sala I, 16/10/1980, "Rolowinski, E. L." (jurisprudencia referida al
CPCrim. nacional [1889]).
La vigencia del nuevo CPP Nacin, 336 (CPP Crdoba, 350; CPP Tucumn, 350) debera consolidar esta jurisprudencia, pues no conoce la clausura provisional del antiguo Cdigo, ni exige, en la regla citada y por la misma razn, la necesidad de la certeza sobre los motivos que provocan el sobreseimiento. El CPP Costa Rica, proveniente
del CPP Crdoba (1939), conserva una forma de clausura provisional, llamada prrroga extraordinaria, que admite un non tiquet por un perodo breve (arts. 325 y ss.).
62 Cf. DANIELSEN, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, X, p. 134.

496

,1

63 Cf. SENTS MELENDO, In dubio pro reo, nu 2, ps. 36 y siguientes.

64 Cf. SENTS MELENDO, In d'Llbio pro reo, nota 36, p. 42, polemizando a Jorge A. CLARI
OLMEDO.
65 Cf. SENTS MELEND.O, In dubio pro reo, n 6, ps. 126 y ss., con cita y exposicin de las
sentencias judiciales cuya construccin critica.
66"Advierte la estrecha unin de la lucha de la Ilustracin contra la pena de sospecha
y la".a.bsolutio ab instantia, y por el principio in dubio pro reo, con la abolicin del sistema de prueba legal y la conformacin del principio de la libre valoracin de la prueba,
RoxIN, Strafverjahrensrecht, 15, D, 2, p. 94.
;.

497

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

sona que expresa su voluntad slo formula un juicio jurdico acerca de las condiciones que la ley prev para determinar un hecho. Sin embargo, las expresiones
"plena prueba" y "semiplena prueba", que provienen del sistema de prueba legal,
a veces utilizadas por;.'las leyes de enjuiciamiento antiguas obede~iendo a su rigen histrico, son e<!}uivalentes a certeza y probabilidad, respecth~amente, cuando esas leyes no establecen un sistema puro de prueba legal (ejemplo: CPCrim.
nacional [1889], 306 y 366, inc. 1).

III. Entre nosotros, la Corte Suprema ha reconocido la vigencia

constitucional del aforismo y su ncleo de significacin (Fa"llos CSN,
t. 295, p. 782), casi siempre con remisin al argumento..sobre la im_po-

sibilidad de invertir la carga de la prueba (prxima consecuencia del

principio de inocencia a examinar), colocando en cabeza del imputado la necesidad de probar su inocencia y desplazando la regla derivada que impone al acusador o al Estado (persecutor penal) la exigencia de demostrar con certeza la imputacin delictiva. Por lo dems, la
Corte Suprema ha aplicado el aforismo en sus propias decisiones (Fallos CSN, t. 213, p. 269; t. 281, p. 69; t. 287, p. 212; t. 298, p. 240). Con
la reforma constitucional de 1949 la garanta no fue derivada sino expresa en la Constitucin nacional (CN, 29, texto reforr'do; Fallos
CSN, t. 214, p. ,294). Las conven~iones interi!iacionales de derechos humanos incorporadas hoy a nuestra CN (75, inc. 22) incluyen el aforismo por remisin. a la presuncin de i_nocencia, con cita expresa de la
necesidad de la certeza para condenar y de la.imposibilidad de invertir la carga de la prueba (por ej., CADH, 8, n 2; PIDCyP, 14, n 2). Sin
embargo, esta afirmacin no conduce a la pretensin de que la Corte
Suprema descienda a la valoracin de los hechos cuando el recurso
del imputado sostiene que los elementos de prueba no alcanzan para
verificar la certeza sobre la imputacin (Fallos CSN, t. 252, p. 361; t.
298, p. 286); al contrario, la Corte Suprema es un tribunal de casacin
constitucional, razn por la cual slo revisar la sentencia cuando el
tribunal de mrito desconozca la regla al valorar la prueba: admite
que no obtiene la certeza y, sin embargo, condena (Fallos CSN, t. 295,
p. 778; t. 275, p. 9, y t. 292, p. 561).
De ello se desprende que no es correcto afirmar que el principio, una vez admitido como regla jurdica, escapa al control de la casacin67. Ser improcedente
un recurso de casacin cuya motivacin pretenda que el juez, conforme a la prue-,
ba incorporada, debi expresar en su sentencia la duda y no la certeza en ella afirmada, porque aqu se trata de la valoracin de la prueba, actividad propia del tri-

67
RA,

As, DANIELSEN, El principio "in d'Ubio pro reo" en el proceso penal, II, p. 126;
CPP Nacin anotado, art. 3, p. 20.

498

D'LBO-

bunal de juicio y no criticable por va de la casacin; pero ser perfectamente proponible la casacin de una sentencia que expresa la falta de certeza y, sin embargo, condena68.

IV. Segn se observa, la sentencia definitiva -condena o absolucin- es el mbito natural en el que la regla juega su papel. Por ello,
algunos cdigos modernos que contienen esta regla la ubican en el
captulo dedicado a regular la sentencia6 9 ; otros, en cambio, la formulan como principio generaF. Se puede admitir que, por excepcin, se
afirme el favor rei en una decisin que no sea la sentencia, segn su
denominacin tcnica, pero siempre deber estar en relacin con los
elementos que tornan punible un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos o negarlos, y de esa decisin depender, materialmente, la
clausura de la persecucin perial (sobreseimiento). As, por ejemplo,
si al decidir una excepcin de prescripcin, no se obtiene certeza
acerca de la existencia de un hecho,.interruptivo o suspensivo de su
curso, del que depende la extinci~n de la persecucin penal y la impunibilidad del hecho, la falta de certeza favorecer al imputado y,
por ende, determinar el sobreseimiento71. Pero sobre la base de estos casos excepcionales, fundados en el hecho de que la ley procesal
permite decidir con anticipacin a la sentencia acerca de ciertas condiciones de la pena, no se puede defender afirmacin alguna que, excediendo el mbito propio de aplicacin del in d1lbio pro reo, le otorgue vigencia durante todo el transcurso del procedimiento.
La afirmacin de que certeza y chula juegan tambin su papel en las decisiones
interlocutorias, segn el argumento antes estudiado -aun en las decisiones que
exigen slo probabilidad (encarcelamiento preventivo), el juez que falla tiene la
certeza de haber alcanzado esa exigencia, cuando provee a la coercin personal, y

68 Cf.

NEZ,

CPP Crdoba anotado, art. 410, nu 14, p. 383.

69 CPP Crdoba, 406, III; CPP Tucumn, 406, III; CPP Costa Rica, 393, III; CPP Santa
.Fe, 5, a pesar de su inclusin en la parte general y en el ttulo dedicado a las reglas bsicas. Cf. DANIELSEN, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, X, p. 133.
70 CPP Nacin, 3. En este punto, el CPP Nacin se apart de sus fuentes al suprimir
la mencin del principio entre las normas que regulan la deliberacin para dictar sentencia (art. 398).

71 Falta de certeza no equivale a omisin de la decisin del tribunal competente

cuando la interrupcin de la preshipcin se funda en un hecho punible cometido con
posterioridad al que se juzga. La doctrina del fallo plenario CCC, 7/6/49, "Prinzo, E. F.",
Fallos CCC, t. VII, p. 469, es errnea porque, al suspender el pronunciamiento sobre la
cuestin, admite una cuestin prejudicial penal en lo penal, que la ley no establece. La
solu.cin adecuada remite a la misma decisin autnoma del tribunal que juzga sobre
lapfescripcin del primer hecho la existencia del hecho interruptor: la comisin de un
nuevo delito.
;,

499

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

la certeza de no haberla alcanzado, cuando rechaza la medida 72 -, pese a la confusin que provoca, no equivale a afirmar que el in dllbio pro reo rija tambin all
y representa un argumento de otro nivel, relativo al significado de las palabras
duda y certeza, que n desconoce que la "insuficiencia de prueba" para lograr certeza acerca del hecho punible imputado tiene su consecuencia propia en las decisiones definitivas.

Nadie ha discutido la vigencia de la regla del .fa:vor re para la determinacin de los hechos que importan en la sentencia y en la prctica jurisprudencia! ha sido pacfica su aplicacin, pese a algunas desviaciones ocasionales7. No obstante, vale la pena aclarar que por
hechos o circunstancias fcticas se debe comprender, tambin, los
elementos relativos a la voluntad del imputado, a su conocimiento o
representacin, que resulta imprescindible averiguar y reconstruir
para aplicar la ley penal. Por ejemplo, cuando la ley penal contiene
un elemento subjetivo y de su conocimiento depende la afirmacin
de la participacin punible del acusado (el dolo del prevaricato; CP,
269), la falta de certeza sobre ese conocimiento favorece al enjuiciado, que debe ser absuelto; cuando al apreciar la incidencia de una
causa de justificacin (la necesidad; CP, 34, inc. 3) y puesto en tela de
juicio si el acusado obr movido por la necesidad o sin conocer esta
situacin en absoluto (caso este ltill).O en el cual respondera penalmente, pues no obr al amparo de fa justificante, "para evitar un mal
mayor inminente" o "responder una agresin"), si se carece de certeza respecto del punto, la falta de certeza debe favorecer al imputado,
por aceptacin de que conoci la necesidad o la ag~esin ilegtima Y
obr al amparo de la justificante. Hechos son tambin las meras relaciones temporales, como la fecha de comienzo de la vigencia de una
ley para determinar su aplicacin, o la de realizacin del hecho punible imputado para el mismo fin o para la determinacin de una segunda condenacin condicional (CP, 2 y 27), casos en los cuales la falta de certeza siempre favorecer al acusaqo y determinar la aplicacin de la consecuencia ms benigna.

V. Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputacin y sus elementos (las circunsta:n,cias fcticas e, incluso, los elementos normativos o culturales fundantes de
la accin u omisin tpicas, la participacin del imputado y su culpabilidad), como en relacin a las causas de diverso orden que excluyen
la condena y la pena. Slo que, cuando se trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a
su negacin en la sentencia; en cambio, la falta de certeza sobre la
inexistencia de los presupuestos de una causa de justificacin, de inculpabilidad o de impunidad de existe~cia probable, segn el caso,
conduce a su afirmacin73.
"'_.
Tambin los presupuestos f~cticos que determinan l individualizacin de la pena (CP, 41) deben-ser reconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; as, la falta de certeza operar para admitir el
hecho o negarlo, segn que el juzgador le acuerde valor para aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva 74.
Sin embargo, el rigor de esta ltima afirmacin no parece equiparar al que suponen los presupuestos de la condena. Ello sucede, en principio, porque la ley penal no prev, abstractamente, circunstancias que directamente conduzcan a aminorar o agravar la reaccin penal, sino que se expresa mediante relaciones a tener en cuenta por el juzgador para determinar la pena concreta, sin obligar, incluso, a que las valore todas o slo tome en consideracin alguna de ellas (CP, 41).
Empero, el principio sufre ms en la praxis judicial, por la misma razn que en
este mbito sufren las dems garantas judiciales: no existe, en verdad, un debate sobre la pena que ponga en juego estas garantas, de modo tal que el acusador
deba introducir los hechos en los q{1e funda su prete.nsin punitiva e intentar su
prueba y el tribunal no pueda acudir a otros para agravarla, y deba slo pronunciarse sobre cules de ellos, y de los incorporados por la defensa, han sido veriricados 75.

VI. En cambio, se ha discutido si esta regla constituye un principio

rector de la interpretacin de la ley penal: se afirm y se neg tal ampliacin de su mbito de vigencia7 7. La polmica acerca del alcance

76 Cf. SENTS MELENDO, In dubio pro reo, 4, a, ps. 74 y ss., con cita de doctrina nacional
y abundante jurisprudencia. Iesviaciones del principio so11 posibles de observar en las
sentencias corregidas por la Corte Suprema en Fallos CSN, t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t.
295, p. 782, que comenta CARRi, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal,
cap. XI, 1.1., ps. 437 y siguientes.

75 Cf. MAGARIOS, Hacia un criterio para la determinacinjudicial de la pena, ps. 71 y

siguiente.

77 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. I, ps. 205 y ss., con mencin de los autores
nacionales y extranjeros que se pronuncian a favor y en contra de la injerencia ~le esta regla en la interpretacin de la ley penal. Cf., adems, SENTS MELENDO, In d:Lb10 pro
reo, '4, b, ps.' 84 y ss.; ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, n 53, ps. 103 y ss., qmenes se
pro;nuncian por la plena vigencia del aforismo en materia de interpretaci:1 de la ley
penai. Obsrvese, sin embargo, que ninguno de los dos ltimos a:ito~e~ den:a la so~u~
cin que adopta y la vigencia del aforismo, con ese alcance, del prmc1p10 de mocencia,

500

501

72 Cf. SENTS MELENDO, In d'Llbio pro reo, ps. 37 y siguientes.

73 Cf. NEZ,
74

In dubio pro reo: duda sobre la ilicitud del hecho, ps. 1 y siguientes.

DANIELSEN, El principio "in dubio ]Jro reo" en el proceso penal, II, p. 126.

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

material de la mxima est contenida en la pregunta: se refiere ella

slo a la determinacin de las circunstancias fcticas que fundamentan la imputaci~ o alcanza tambin a la interpretacin y aplicacin
de la ley?
fl
Lo cierto es que, corresponda una u otra solucin, el mbito jurdico en el que se debe resolver el problema no es el del Derecho procesal penal, sino, por el contrario, el del Derecho penal material: se
trata de un problema relativo a la interpretacin y aplicacin de la ley
penal sustantiva, que se debe solucionar segn reglas y principios
propios de esa materia. Por ello, es irrelevante el hecho de que varios
cdigos procesales den solucin al problema en algn sentido, sobre
todo si, como en nuestro pas, la ley penal y la procesal pertenecen a
distintas competencias legislativas, por distribucin constitucional
del poder legislativo del Estado entre el Estado federal y los estados
provinciales (comunis opinio), la una al Congreso de la Nacin (CN, 75,
inc. 12: Cd. Penal) y la otra a las legislaturas provinciales (CN, 75,
inc. 12, 121 y 125: cdigos procesales'y leyes de organizacin judicial)7.

(porque coloca al hecho fuera de la reaccin penal o lo privilegia respecto de la

pena aplicable o, simplemente, de las caractersticas de su ejecucin).
No obstante, tal caracterizacin del principio no siempre se corresponde con
la finalidad indicada, pues para que ella se cumpla cabalmente es preciso aclarar
que, a contrario de lo expuesto, rige la interpretacin e:ctensiva. -y aun la aplicoci.n a.na.lgica. i.n bonmn partem, no prohibida por el principio de legalidad penalcuando se trata de determinar el mbito de aplicacin de una facultad o autorizacin concedida al imputado (por ej., las reglas de permiso o causas de justificacin) o de una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad (por ej., el estado de necesidad disculpante o una excusa absolutoria). Incluso, por efecto de que
alguna de estas causas que excluyen la reaccin penal son reguladas por la ley penal con algunos impedimentos para su aplicacin (por ej., la suspensin o interrupcin del curso de la prescripcin), aun aqu habra que distinguir nuevamente y sostener, para seguir la regla sobre la que discurrimos, que los preceptos refericlos a estos impedimentos deben ser interpretados restrictivamente. De este
modo, la afirmacin a la que nos conduce el principio, en su aplicacin a la interpretacin jurdica, vara segn que la regla interpretada gue a la reaccin penal
(interpretacin restrictiva) o la rechace (interpretacin extensiva), y se debe formular as: frente a dos posibilidades inJ;erpretativas razonablemente fundadas,
elegir la menos gravosa para el enjuiciado, operacin que no siempre da por resultado la interpretacin restricUva.
Advirtase que, para quien afirma esta regla, sera correcta una interpretacin
diversa de un mismo precepto legal en dos casos distintos. Por ej., se ha discutido si el encargado (portero) de un edificio que, ante el despido, se niega a abandonar la vivienda que le fue proporcionada en razn ele su relacin laboral,
permaneciendo en ella, comete el delito de usurpacin (CP, 181, inc. 1)80. Si se admite como discutible esta opinin, la aplicacin del.favor rei. podra conducir a la
absolucin de un portero que observe este comportamiento, al menos por interpretacin restrictiva de la prohibicin (modos de comisin), pero, al mismo tiempo, podra llevar a idntico resultado respecto de una persona que reacciona proporcionadamente contra el encargado que no aba;dona la vivienda, impidindole entrar a ella por algn medio ele fuerza, por ej., por interpretacin extensiva ele
la facultad de defenderse legtimamente (CP, 34, inc. 6, a: agresin ilegtima); para la segunda solucin es claro que se debe sostener que el encargado obraba antijurdicamente, esto es, que llevaba a cabo un hecho prohibido.

1
~

Sin embargo, conviene poner afa.n orden conceptual en el debate de la cuestin. Aquello que aqu se menciona como "interpretacin favorable al reo", es
aquello que, tradicionalmente, se conoce csmo interpretaci.n restrictiva. Como se
trata de la coercin estatal (llmese pena o medid~ de seguridad), la regla in dllbio pro reo, as interpretada o as formulada, pretende limitar el poder penal del
Estado, conforme al sentido del Estado de Derecho ("un resguardo ms de la libertad individua1" 79 ), exigiendo la interpretacin restrictiva de la norma que regula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente (in dubio
mitius): frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por mtodos distintos (interpretacin literal o sistemtica, etc.) o por diferentes definiciones vlidas
de las palabras de la ley (semntica), elegir la menos gravosa para el imputado

A nuestro entender, la ley penal no contiene un principio interpretativo semejante, por lo que no parece que una interpretacin intra
legem., au~que extensiva, vulnere la reserva de legalidad en materia

el ltimo es expreso en considerar que la vigencia del aforismo, en materia ele interpretacion de la ley penal, deriva ele la necesidad ele no lesionar el principio de legalidad penal (CN, 18). Ver nota n 84.
78

Con error cita SENTS MELENDO, In dubio pro reo, p. 87, varios cdigos provinciales
para defender su tesis; bien, en cambio, ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, p. 105.
quien advierte el problema; en este ltimo sentido, con razn, DANIELSEN, El principio
"in dubio pro reo" en el proceso penal, XI. p. 135.
Slo en el caso ele pertenecer el poder legislativo penal y procesal a un mismo rgano -corno puede suceder en el derecho contravencional, por ejemplo- carecera ele
importancia prctica el hecho ele que la ley procesal .mandara sobre la interpretacin
ele la ley penal, a pesar de la desprolijidad sistemtica.
79

ste es el sentido histrico de su afirrnacin: cf. NEZ, Derecho penal argentino, t.

I, p. 208.

'
502

BO CCC, Doctrina de Fallos Plennr~os (Recurso de inaplicabilidad_ ele ley- encargado ele
casa de renta), "Cantavino, Mario,;: 1/8/1964, resuelve por mayora a favor de la tesis
afirmativa: "Resuelto el contrato ele trabajo. concluye para el encargado de casa de renta to,~lo derecho a permanecer en la casa. precarimnente cedida por esa causa y sin que
exista derecho de retencin, y por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito "d~ usurpacin". Frente a los modos limitados de comisin del delito en examen. la
tesis sentada siempre nos pareci interpretacin extra legem, contraria al principio ele
legalidad (CN, 18).
.

503

C. Inocencia

penal sustantiva (n1lllurn crimen, nulla. poena. sine pra.evia. lege poenali.;
CN, 18)8 1 . El significado histrico de la presunci.n ele i:nocenci.a, por lo
dems, no permite extraer esta conclusin para el i.n c{1lbio pro reo,
pues no tiene vhculo alguno con la interpretacin de la ley penal,
pero, por el contrario, s lo tiene con la atribucin de un comportamiento concreto a una persona (hechos)82.
Con la reforma constitucional ele 1949 se introdujo en la Constitucin nacional (CN, 29, texto reformado) el principio in dubio pro reo, as formulado: "En caso de duda, deber estarse siempre a lo ms favorable al procesado" (destacado
nuestro). Dejando de lado la crtica poltica del texto, lo cierto es que, introducida
la regla a la ley suprema de la manera indicada, la discusin acerca de si ella abarcapa slo la determinacin de los hechos o tambin el Derecho aplicable no slo
era vlida en todos sus trminos, sino que, adems, se hubiera debido inclinar hacia aquellos que sostienen la aplicacin del aforismo tambin a la interpretacin
jurdico-penal. La Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular (nuevo texto), admitiendo qtre la regla era vlida tanto para la prueba ele
los hechos cuanto para la interpretacin de la ley83.
El principal problema que plantea la aplicacin de un principio como el examinado a la interpretacin de la ley es el que emerge de la afirmaciri siguiente:
bastara tornar razonable la posibilidad de ms de una interpretac:irf'de la ley para que slo una fuera correcta, la ms favorable84'.

Los cdigos procesales penales modernos, limitados correctamente a su propio mbito, la ley procesal, contienen una regla que impone la interpretacin restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan el ejercicio de un derecho atribuido o establecen sanciones procesales (CPP Nacin, 2; CPP Crdoba, 3; CPP Mendoza, 3; CPP Salta, 3; CPP La Rioja, 6; CPP La Pampa, 3; CPP Entre
Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Santa Fe, 7; CPP Tucumn, 3; CPP Costa Rica, 3), con lo cual la regla que acepta el brocrdico del favor re,
en la interpretacin de la ley procesal penal, se formula en lenguaje
tradicional. Advirtase, no obstante, que la frmula slo introduce

8l En este sentido, NEZ, Derecho penal argentino, t. I, p. 208, quien ubica correctamente el problema dentro ele la teora del error y sus consecuencias penales; en contra: ZAFFARONI, Mnual de Derecho penal, n!.! 53, ps. 103 y siguiente.
82 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho proresal penal, t. II, p. 49; desde otro punto de vista,
tambin DANIELSEN, El principio ''in dubio pro reo" en el proceso penal, IV, p. 127; BELING,
Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 6, II, 2, , p. 16 y 52, ps. 178 y ss.; SoLER, Derecho penal argentino, t. 1, 14, VII ps. 156 y ss.; D'LBORA, CPP Nacin anotado.
art.3, p. 19; en contra SENTS MELENDO, In dubio pro reo, 4, , ps. 84 y siguientes.
83 Fallos CSN, t. 220, p. 144.
84 Cf. NEZ, Derecho penal argenti110, t. I, p. 207; SOLER, Derecho penal argentino, 2u
ed., t. 1, 14, VII, ps. 156 y ss., ambos citando a GRISPIGNI.

504

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

parcialmente el principio, pues olvida la interpretacin extensiva de

las normas que con~eren facultades 85 .
VII. Segn todo lo explicado, el aforismo i.n dubio pro reo representa una garanta constitucional derivada del principio de inocencia
(CN, 18), cuyo mbito propio de actuacin es la sentencia (o una decisin definitiva equiparable), pues exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la imputacin delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere meramente a los
hechos y que no soluciona problemas de interpretacin jurdica, ni
prohbe ningn mtodo de interpretacin de la ley penal, mientras
ella se lleve a cabo i:ntra legem.
La regla es, as, un criterio poltico transformado en precepto jurdico para poder decidir, cuando se carece de seguridad, afirmando o
negando un hecho jurdicamente importante, de modo que, aunque
se "desconozca" el acierto o desacierto objetivo de la resolucin, permita, al menos, valorar la juridicidad de la conducta judicial; tal criterio poltico es propio del Derecho penal liberal o de un Estado de
Derecho, pues quien quisiera podra resolver las cosas de otra manera ,~non liqllet, a.bsolllti.o ab instantia., poena extraorclina.ria) 86 .
Es por ello que, partiendo de este criterio, resulta inadmisible que los jueces,
a manera de sancin moral, utilicen en la parte dispositiva del fallo la frmula de
87
que absuelven "por beneficio de la duda" o mencionen all la regla respectiva .
Para evitar todo malentendido, las leyes antiguas haban aclarado que "la absolucin se entender libre en todos los casos. Queda absolutamente prohibida la sin1ple absolucin de la instancia" (as, por ej., el cp9im. nacional [1889], 497); y, sin
embargo, no parece haber sido suficiente.

b) Onus probandi
Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia
de un hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha
afirmado tambin que, en el procedimiento penal, la carga de la. prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera,
que la ca:r:ga de demostrar la culpabilidad del imputado le correspon-

3.

85 El CPP Santiago de1 Estero,

en cambio, constituye un ejemplo de extralimitacin, pues pretende prohibir la aplicacin analgica y la interpretacin extensiva de la
ley;penal.
.86 C.f. BELING, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 52, IV, p. 180.
B7:c.r. SENTS MELENDO, In ch1bio pro reo, n!.! 6, ps. 126 y ss., quien desde el prlogo confiesa que su libro debe su aparicin a la crtica el~ esas sentencias.

505

C. Inocencia

de al acusador y, tambin, que toda la teora de la carga probatoria no

tiene sentido en el procedimiento penal.
La solucin depende, sin duda, de la forma segn la cual defina~
'
mos el confuso concepto
de carga de la prueba. Sin proponernos
definir el concepto con precisin, baste decir que la categora carga o cargo se present en el Derecho procesal como un intento de reemplazar
a la de obligacin, ms tcnica y propia de las relaciones jurdicas materiales, indicndose que quien no cumpla con una carg procesal
omita desarrollar una facultad que lo preservaba de colocarse en
situaciones desventajosas respecto de la decisin, o bien dejaba de
utilizar una posibilidad de colocarse en una situacin ventajosa, en
miras a la sentencia final88. Ello, en verdad, no define otra cosa que
lo que la teora jurdica nombra como facultad, potestad o derecho,
de manera general89. Pero, en el proceso civil, la teora de la carga de
la prueba se ha utilizado com.o regla de principio para determinar
cul de las partes debe demostrar los hechos afirmados y, a la vez, como consecuencia, cmo debe decidir el juez sobre los hechos afinnados, que no han sido determinados fehacientemente; lq. regla explica
que cada un~ de Jas partes 4ebe demostrar los hechos que invoca
(onns probandi): el actor los q~le fundan su demanda, y el demandado los impeditivos que invoca en su defensa, con lo cual quien no verifica aquello que afirma coloca al juez en situacin de negar la hiptesis en la sentencia, por remisin a la regla; como el tribunal es, en
el proceso civil, ms un rbitro que un inquisidor, la regla define la
reconstruccin de los hechos oscuros o inciertos, ante la imposibilidad del non liquet90.
Una estructura y organizacin similar no existen en el procedimiento penal. De all que tengan razn quienes excluyen de su sistema la teora de la carga probatoria91. En verdad, aqu se trata del

88

Cf. GOLDSCHMIDT, Principios ge11emles del proceso, t. I, cap. VI, ps. 90 y ss.; sobre su
aplicacin en el Derecho procesal penal. ver t. II, n 20 y ss., ps. 85 y ss.; PALACIO, Derecho procesal civil. t. I, n 27, ps. 240 y ss. y n 28, ps. 250 y siguientes.
89
Cf. HART, El concepto de Derecho, cap. III, en especial ps. 35 y ss.; MAIER, Funcin nornwtiva de la 11 ulidad, 4, ps. 113 y siguientes.
9
Cf. PALACIO, Mmnwl de Derecho procesal civil, t. I. n 194 a 196, ps. 426 y siguientes.
91
Cf. VLEZ MARICONDE, DerPrllO pmcesal penal, t. II, cap. I, 5, V, B, C, ps. 44 y ss.;
ScI-IMIDT, Deutsches Straj]Jrozej\1ecl11. 11'2 102, p. 601; RUBIANES, Manual, t. II, p. 236, parece comprender, correctamente, que el in dubio pro reo suple, en el proceso penal, aquello que en el proceso civil significa la teora ele la carga probatoria: una regla para superar el non liquet (cf. sin embargo. t. l', p. 79); en contra SENTS MELENDO, In dubio pro

506

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

funcionamiento de la regla in dubio pro reo en la sentencia, de modo

tal que, no verificados con certeza todos los elementos que permiten
afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado ser la absolucin; y, de otra parte, no destruida con certeza la probabilidad de un
hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impondr el mismo
resultado. Y ello porque, segn ya lo expusimos, el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano
por la presuncin que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo condena debe destruir completamente esa posicin, arribando a la certeza sobre la comisin de un hecho punible.
El proceso penal comn, en el que se persigue un delito de accin pblica, no
es un "proceso de partes"92, en el sentido de un procedimiento dominado por
ellas, que introducen las cuestiones e intentan demostrarlas segn su inters, y, a
la vez, disponen del contenido material del proceso, como sucede en el proceso

reo, 3, c, ps. 64 y ss., quien, adems. desconoce diferencias entre los procesos penal y
civil en relacin al aforismo; BELING. Derecho procesal penol, tr. ele Miguel Fenech. 64.
V, ps. 240 y ss., impone la "carga ele la prueba" al acusador: en el mismo sentido, entre
nosotros, D'LBORA, Curso de Derecho procesal penal, t. I, n 59, ps. 151 y ss., respecto del
CPCrim. nacional (1889), especialrn.ente para el juicio plenario, tambin sosteniendo
que, para algunos hechos, la carga ele la prueba le corresponde al imputado y sin relacionar la teora con el principio de inocencia.
92 Cf. BAUMANN, Gmndbegrij'f'e, 3u ecl., cap. 1, I, p. 16, 2, p. 20 y II, 1, O, p. 26; PETERS.
Strafproze.f3, 3, 2, p. 15; ScI-IMIDT. De11tsd1es Strafprozeflrecht, 8, n!.! 60 a 64, ps. 41 y ss.;
BELING, Derecho procesal penal, tr. ele Miguel Fenech, _ 33, ps. 100 y ss., presenta bien la
esencia del proceso penal moderno en Europa continental, surgido durante el siglo
XIX, desde el punto de vista que ahora observamos: se puede discrepar con el nornbre
elegido para caracterizarlo, "semiacusatorio", pero difcilmente con la caracterizacin,
similar a la del texto.
Entre nosotros, VLEZ MARICONDE se ha ocupado del problema (Derecho procesal penal,
t. II, cap. IV, 4, ps. 152 y ss.) negado la caracterizacin del proceso penal como "proceso ele partes'', acorde con su conocida e.>..1Jlicacin sobre la funcin judicial en materia
penal. Claro est, todo depende ele la definicin que acordemos para la palabra "parte''. Pero si la utilizamos en el sentido propio con el que se la usa en el texto, para extraer algurn1 consecuencia til ele la caracterizacin, coincidiremos en afirmar que
aqu se muestran las principales diferencias entre el Derecho procesal que tiene por
meta realizar el Derecho privado y el que procura realizar el Derecho penal. Ser til
pensar, por ejemplo, que el funcionario que procura por el ministerio pblico puede
ser recusado y debe excusarse, como los jueces, situacin incompatible con el concepto ele parte y consecuencia, precis~1mente, ele la caracterizacin que defendemos.
Aun los procedimientos por clelltos ele accin privada distan ele identificarse con el
clsico proceso civil "ele partes". Pinsese, por ejemplo, en la posibilidad del tribunal
ele introducir de oficio cuestiones favorables al imputado e, incluso, los medios de
pru'~ba que tienden a verificarlas. En l no rige, en el sentido del texto, la teora ele la
catga probatoria, sino, precisamente, el in dvbio pro reo. Estos procedimientos merecen, quizs, la designacin como "semiacusatorios", si esa palabra se utiliza en sentido
material y no tan slo en sentido formal.
;.

507

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

civil comn; se trata, antes bien, de un procedimiento regulado para la persecucin penal estatal, en cuyo otro extremo est el perseguido penalmente; es la forma legtima de reali~acin del poder penal del Estado frente a las personas que,
eventualmente, debn sufrirlo, ante la noticia de que acaeci uw hecho punible.
Si a veces asume formas similares al proceso civil (acusatorio), ello sucede slo
desde el punto de vista formal, para permitir el ejercicio eficaz de la defensa del
perseguido penalmente. As, por ej., el Estado divide slo formalmente sus funciones en el procedimiento, estableciendo un rgano que requiere (el ministerio
pblico) y otro que decide (el tribunal), para evitar que quien decide afirme antes
la hiptesis sobre la que va a juzgar y limitar exteriormente su decisin a los hechos contenidos en la imputacin deducida, con lo cual torna eficaz la defensa del
perseguido y evita la sorpresa en el fallo. Pero si, formalmente, la ley otorga a un
rgano estatal el poder de requerir y a otro el de decidir, materialmente, en cambio, ambos rganos estatales tienen slo un inters objetivo en la debida actuacin de la ley penal y, para ello, en el esclarecimiento de la verdad histrica, con
lo cual su funcin material resulta idntica. De all que, con diferencias meramente formales, se admita que tambin el tribunal -y no slo el ministerio pblicoest ligado al deber de averiguar la verdad y que la ley le proporcione medios para ello: de all tambin que el ministerio pblico pueda concluir en absolucin o
sobreseimiento, incluso por aplicacin la mxima in dubio pro reo, frmula inconcebible en el proceso civil ("de partes"), porq{1e implica desistimiento93.

en favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal. Y

ambos estn ligados -uno para dictaminar en sus requerimientos y
otro para decidir- por la regla que les exige que, si no obtienen la certeza, se deben pronunciar a favor del imputado94.

/f .,11

De ese deber de investigar la verdad, 'algunos autotes extraen la

frmula de que no incumbe al mputado la prueba de la incerteza de
la imputacin o de la certeza de las causas que excluyen la condena y
la aplicacin de.una pena. Pero lo cierto es_ gue no incumbe a nadie,
pues el nico principio rector actuante slo expresa que la condena
requiere la certeza de la existencia de un hecho punible (i.n dubio pro
reo). El deber del acusador pblico no reside en verificar ese hecho
punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la
hiptesis delictual objeto del procedimiento, tanto en perjuicio como

En los procesos por delitos de accin privada, aunque parezcan distintos de

los de accin pblica, ocurre algo muy similar. Ellos pueden ser caracterizados como semiacusatorios95, pues, del lado del acusador, son asimilables al ejercicio de
una pretensin privada, con poder de disposicin sobre el contenido mat.erial del
procedimiento y, tambin, sobre la pena (CP, 59, inc. 4, y 69); pero, del lado del
imputado, todo funciona en forma idntica al procedimiento penal por delito de
accin pblica (pues el imputado no dispone de la pena); por ej., el tribunal podra incorporar, aun de oficio, y afirmar en su sentencia, hechos que determinen
la exclusin de la condena, la exclusin de la pena o que aminoren la gravedad de
la pena96. Aqu se puede decir que al acusador privado le incumbe la verificacin

94 La previsin contenida en el CPP Santa Fe, 67, prr. II. segn la cual: "En caso ele
duda, mantendrn una postura incriminadora, calificndose como falta grave la omisin negligente del ofrecimiento ele la prueba de cargo estimada como eficaz", carece
ele sentido en nuestro sistema ele enjuiciamiento penal. Tambin al concluir despus
del debate deben observar esa "postura", a pesar ele conocer que el tribunal deber absolver por ince1teza acerca ele la imputacin delictiva? Por qu no se calific como falta grave la omisin -al menos dolosa- ele la prueba de descargo? Es aceptable y hasta
previsto que para la promocin del juicio pblico el ministerio pblico no tenga necesidad ele contar con la certeza sobre la imputacin que dirige, bastndole para acusar
con la probabilidad fundada ele lograr una condena, pero resulta ridculo que l le pida al tribunal algo para la sentencia. que sabe que el tribunal no puede conceder, esto
es, que opere con reglas distintas que las del tribunal para requerir un acto que este ltimo debe dictar.
_,.,

93 La Corte Suprema ha decidido, el 22/12/1994, en la causa "Garca, Jos Armando

s/p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal s/casacin", que, cuando el representante del ministerio pblico solicita la absolucin del imputado en su informe final del debate, incluso por imperio del beneficio de la duda, es nula la sentencia condenatoria del tribunal de juicio. Se destaca, tambin, que de la sentencia CSN se
desprende: a) que la nulidad de la sentencia se declar de oficio pues el recurso extraordinario no haba sido interpuesto por este motivo; y b) que, incluso, el recurso extraordinario era inidneo por "inobservancia del requisito propio de la va intentada", razn por la cual la competencia de la CSN no haba sido abierta.
En verdad, la CSN haba adelantado esta opinin el 28/12/1989, en "Tarifeo, Franciscos/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad", T. 209.:XXII, en esta
ocasim con un recurso procedente y por este motivo especfico. Esta jurisprudencia
del mximo tribunal contrasta con la del tribunal de casacin nacional en el caso "Ferreyra. Julio s/rec. ele casacin", causa n!! 101, resuelto por la Sala I el 14/4/1994, que
decide, precisamente, lo contrario.

95 Ver notan!! 92. BELING, Derecho procesal penal, ps. 94 y 101, parece entender que este procedimiento es acusatorio, "de partes''.
96 Esta explicacin responde a la estructura tradicional ele nuestro procedimiento
penal y, aun, de nuestro Derecho penal, que slo incluy histricamente dos casos de
excepcin, ms que raros en su sistema: la retractacin en los delitos contra el honor
(CP, 117) y el casamiento con la ofendida en algunos delitos contra la honestidad (CP,
132), mecanismos con los cuales la voluntad del imputado cercena la persecucin penal y, en definitiva, la pena estatal. Ya hemos dado cuenta, sin embargo, del movimiento actual, poltico-criminal, que sugiere una mayor "privatizacin" del Derecho penal,
mediante mecanismos por los cuales la voluntad del imputado, la del rgano estatal
encargado de la persecucin penal e. incluso, la de la vctima, ya aisladamente o en forma de consenso, regulan la aplicacin ele una pena y, a travs de ello, influyen directamente sobre el contenido del procedimiento penal. A nuestro Derecho penal ya han
ingresado el art. 14 de la ley n!! 23.771 (llamada ley penal tributaria) y la suspensin del
juicio a prueba (CP, 76 bis .y ss.), rri'ecanismos mediante los cuales la voluntad del imputado, bajo ciertas condiciones, influye sobre el procedimiento y la pena, pues representan, en medida distinta, el ingreso ele la "reparacin como tercera va" al Derecho
penl argentino (cf. MAIER, El ingreso de la reparaci.n del daho como tercera via al Derecho penal argentino).
Es posible y probable que, como resultado de este movimiento poltico-criminal.
tambin la estructura actual de nuestro procedirtiento penal y las facultades ele las

508

509

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

de la certeza sobre todos los elementos que fundan la imputacin delictiva y la pena; pero ello tambin porque rige el principio de que la falta de certeza beneficia
al nputado: in dubio pro reo.

Los trminos coercin o coaccin, voces sinnimas para el caso, representan el

uso de la fuerza para limitar o cercenar las libertades o facultades de que gozan
las personas de un orden jurdico, con el objeto de alcanzar un fin determinado.
Esta es, por ej, la definicin del delito de coaccin (CP, 149 bis, prr. II) o, de manera idntica, de la coercin antijurdica que un individuo ejerce sobre otro. Pero, cuando hablamos de la coercin ler;tirna que ejerce el Estado, nos referimos al
uso de su poder, acordado por la ley (ley que debe respetar las reglas constitucionales que limitan el poder estatal), que conculca o restringe ciertas libertades o facultades de las personas, para lograr 1111 fin determinado.
La pena -tambin las medidas ele seguridad y correccin- es el medio clsico
de coercin del que dispone el Derecho penal material; la ejecucin forzada, el
medio clsico del que dispone el Derecho privado material. Pero tambin el Derecho procesal, penal y civil, utiliza la fuerza estatal para lograr determinados fines: ejemplo de ello son la prisin preventiva o privacin de libertad procesal, el
embargo, el allanamiento domiciliario, etctera.

I'

Ms que sobre el in dubio prn reo, la jurisprudencia?'de tribunales

superiores ha tenido oportunidad de expedirse sobre esta regla derivada; ello en virtud de que los tribunales de mrito no han osado desconocer directamente el in dubio pro reo como mxima que rige la
reconstruccin fctica en la sentencia -de all su difcil control en casacin-, probablemente por su imposicin cultural innegable; aptes
bien, han acudido a procedimientos reidos con su sentido, pero mediante frmulas idiomticas pretendidamente alejadas de su ncleo,
argumentando sofsticamente para desconocer el principio. Una de
estas formas -nada inteligente, por cierto- fue la de "cargar" la prueba sobre el imputado cuando l invocaba algn hecho que exclua la
condena o la pena; y all nue.stro tribunal constitucional, quiz con
defecto idiomtico, pero con indudable correccin interpretativa del
sentido del principio estudiado, rechaz esas sentencias, casndolas
con la misma frmula: "el fallo importa violacin a la g?'rfuta del art.
18 de la Constitucin nacio11~1, pues invierte la carga .de la prueba y
la exige al imputado"07.
e) El trato de inocente y la coercin~procesal

I. El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la

ordene, decisin fruto de un procedimiento previo ajustado a la
Constitucin y a la ley, ha fundado correctamente la pretensin de
que durante el curso de ese procedimiento el imputado no pueda ser
tratado como un culpable (penado) o, dicho de modo positivo, que deba ser tratado como un inocente. Sin embargo, la afirmacin no se ha
podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la
coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecucin penal.

personas -pblicas o privadas- que en l intervienen sufran un cambio que, no por

pausado, sea menos radical: por ej., la concepcin tradicional ele la funcin del ministerio pblico, que hemos descripto inrnecliatamente antes, puede variar radicalmente,
a medida de que la legislacin le reconozca cierto mbito poltico de decisin sobre la
persecucin penal y, con ello, su orgm.izacin y facultades en el procedim.iento penal
lo aproximen ms a una "parte" procesal (la influencia se nota, incluso, en la jurisprudencia: ver nota nu 93).
87 Fallos CSN, t. 275, p. 9; t. 292, p. SG 1; t. 295, p. 782; cf. sntesis en CARRI, A. D., Gurantas constitucionales en el proceso 'penal, 3u ed., cap. XI, 1.1, ps. 437 y siguientes.

510

Histricamente, la llamada "presuncin de inocencia" no ha tenido como fin impedir el uso ele la coercin estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueb,?- de ello es el texto de la regla que
introdujo claramente el principio, el art. 9 de la Declaracin de los derechos del hmnbre y del chtdwlano: " ... presumindose inocente a todo
hombre hasta que haya sido declarado culpable, si. se j1lzga. i.ndispensa.ble arrestarlo, todo rigor que no sea. necesario para. a.seg1lrar su persona debe ser severamente reprimido por la ley" (destacado nuestro).
Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacin de una medida de coercin del Derecho material (la pena) hasta
la sentencia firme de condena, tolero el arresto por orden escrita. de autoridad conipetente, durante el procedimiento de persecucin penal
(CN, 18).
La Constitucin nacional se expresa, en verdad, con una oracin negativa: "'ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Ella funda,
en principio, el derecho de habeas corpus08, derecho que consiste en la posibilidad -para cualquier persona (sistema de adcin popular)- de pretender que un
juez haga cesar la privacin de libertad o la amenaza actual de privacin de libertad que arbitrariamente sufre una persona, pues no se funda en la orden escrito
c(e una autoridad competente~rn.
Se discute acerca de si la "autoridad competente" que menciona la ley fundamental puede ser cualquier autoridad a la que atribuya competencia para ello la

98

Cf GONZLEZ, Manual, n!.! 1174, p. 184; BIELSA, Derecho constitucional, 3u ed., nu 156,
ps. 410 y ss.; BIDART CAMPOS, Derecho constitucional, II, cap. XVIII, 2, p. 511; BERTOLINO, El
habeas corpus, 2.1.1., ps. 27 y siguiente.
Cabe preguntarse. si el nuevo art. 43, prr. III, ele la CN (reforma de 1994) altera esta
inte'rpretacin.
89 Ley nacional nu 23 . 098, en especial sus arts. '!fy 4.

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C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

ley comn -para el caso, reglamentaria de la Constitucin nacional (CN, 28)-, o,

por el contrario, alguna autoridad especfica, cuya atribucin la ley comn no
puede extender a cualquier rgano estatal sin mengua de la garanta para la seguridad individual; ~si nadie es consciente de que la efectividad ,de la garanta depende, prcticamente, de la interpretacin -restrictiva o extensiva- de este giro,
pues, si se afirma que la ley comn puede atribuir competencia a cualquier autoridad para privar de libertad a las personas -dictar la orden escrita-, la garanta
puede quedar convertida en mera ilusin, no bien se afirme -correctamenteque el habeas corpus slo pretende examinar la existencia de la arde escrita y la
competencia de la autoridad que la dictlOO.
Nosotros afirmamos que el giro "autoridad competente" hace referencia a la
propia Constitucin y, por ende, a las facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de modo que debe entenderse como "autoridad competente segn
esta Constitucin". En ese sentido, la Constitucin faculta a los tribunales de justicia para decidir durante el procedimiento de persecucin penal -incluso sobre
las medidas de coercin- (principio delJuez natural, CN, 18), creando el Poder Judicial de la Nacin (CN, 108 y ss.) y obligando a las provincias a crear y organizar
su propia administracin judicial (CN, 5 y ce.), y, por excepcin, atribuye tambin
a otras autoridades el poder de emitir la orcLm escrita que legitima el arresto(CN,
23, 99, inc. 16, 59, 69 y 70).
De todos modos, resulta evidente que, si', adems de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces natumles son los autorizados a erhftir la orden escrita de arresto, permitida por la/Constitucin, 1 durante el pro~edimiento penal,
ello significa 'que es' posible y legti-ma la coercin, aun antes de la sentencia firme de condena.

tetizar expresando: repugna al Estado de Derecho, previsto en nuestro

estatuto fundamentai, m1t:i.cipar una peno al imputado durante el proceclhniento de persecucin pena[lOl. Si ello es as, se debe poder establecer alguna diferencia de significado entre la pena y las medidas de
coercin procesales, a pesar ele que ambas residen en la utilizacin
del poder estatal para privar a los individuos ele derechos (libertades)
que les concede el orden jurdico y de que, en muchos casos, la forma
exterior de realizacin es idntica o, al menos, similar (pr ej., pena
privativa de libertad y prisin preventiva).

II. Sin embargo, el hecho de rec;nocer.que el principio de inocencia no impide la regulacin y aplicacin. de medidas de coercin
durante el procedimiento -antes de la sentencia de condena firme
que impone una pena-, segn el texto de la ley fundamental o el sentido histrico-cultural de la garanta, no significa afirmar que la autorizacin para utilizar la fuerza pblica durante el procedimiento,
conculcando los derechos de que gozan quienes intervienen en l, en
especial, los del imputado, sea irrestricta o carezca de lmites. Al contrario, la afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una
pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que
no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresar los lmites de las medidas de coercin procesal contra l.
Este principio rector, que preside la razonabilidad de la regulacin
Y. de la aplicacin de las medidas de coercin procesales, se puede sin-

De ordinario se utiliza la fuerza pblica para sancionar el incumplimiento al

deber que impone una norma jurdica determinada; el orden jurdico intenta,
mediante estas normas de deber y la amenaza de una sancin, disuadir a las personas sometidas a l para que emprendan determinada accin (mandato deber
de accin: por ej., devolver la cosa prestada en el momento pactado, para el comodato, o auxiliar a una persona desamparada, en el delito de omisin de auxilio)
que considera ventajosa socialmente, o l?a:ra que se abstengan de llevar a cabo
una accin (prohibicin= deber de omir: por ej., no matar a otra persona, en el
homicidio), que considera desvaliosa socialmente.
La sancin es la llamada coercin rnateri.al y representa la reaccin del Derecho, prometida o aplicada, contra la inobservancia de los deberes que impone. En
el caso del Derecho penal esa sancin se denomina pena y representa la reaccin
estatal frente al delito.
Sin pretender ahora tomar partido o dilucidar el discutido problema acerca ele
los fines que persigue la pena, lo cierto es qu~, modernamente, se ha indicado para ella tres fines principales: la retribucin con un mal impuesto al infractor que
l merece por la realizacin de un valor contrario al puesto por la norma jurdica
(desvalor); la prevencin general, como intento del orden jurdico de colocar un
"contramotivo" para la decisin de delinquir, Ql..1-e se agota en la amenaza de la
sancin o, positivamente, como forma ele mantener vigentes ciertos valores jurdico-sociales, establecidos por el orden jurdico a travs de la condena y sancin
de algunas acciones que los desprecian, y la prevencin especial, referente a la san-

lOO BIELSA, Derecho constitucionol, nu 156, c, ps. 412 y ss., parece intuir el problema,
pero no lo resuelve correctamente, sobre todo cuando admite que la ley atribuya al Poder Ejecutivo competencia para emitir la orden ele arresto en casos determinados.

101 Cf. CAFFERATA NORES, La e.ecan:elncin, cap. II, ps. 24 y ss., quien desarrolla los diversos fundamentos mencionados por los autores para justificar el ejercicio de la coercin contra el imputado y coincide en el punto ele partida indiscutible; parece increble la cantidad de opiniones que, ele uno u otro modo, aceptan el principio contrario:
especialmente, cap. II, n!! 8, 9, 10 y 11, ps. 25 y ss. Hay leyes que, en su texto o en su Exposicin de Motivos, reconocen a la privacin ele libertad procesal como un anticipo,
para ellas necesario, de la pena al imputado: art. 46, ley nacional n 18.670, ley nacional n!! 12.853 y decr. ley 2.021/63, \art. 24, reglas hoy derogadas; cf. RuBIANES, La e:rcrtrcelaci.n, n!! 40, ps. 103 y ss.; MAIER, Sobre la libertad del imputado, 1, III, ps. 29 y ss.: la
era de los "delitos no excarcelables". Cf., adems, ZAFFARONI, In constitucionalidad de los
llanados delitos no excarcelables, ps. 535 y ss.; y HENDLER, Inconstitucionolidad de las restrisciones a la excarcelacin, ps. 729 y ss. El problema subsiste hoy y se plantea, por ej.,
en, materia referida a la ley penal tributaria (n!! 23. 771, 17): cf. PASTOR, Disertacin sobre
la libertad bajo caucin en el proceso penal por deli.fo fi.scal.

512

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C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cin ya aplicada con el objeto de que el infractor particular que sufre la condena
no recaiga en el delitol02.

particular, por el comportamiento del propio imputado-. La correcta averiguacin de la verdad, por ej., puede ser obstaculizada por un
testigo que, citado a exponer aquello que conoce, no concurre, razn
por la cual se autoriza a usar la fuerza pblica para lograr su con1parecenciaforzosa, o porque quien puede franquear el acceso a un lugar
cerrado rehsa permitir su inspeccin o su voluntad no puede ser
consultada en ese momento por motivos de hecho (de all el allanamiento como inspeccin domiciliaria forzosa) o, en fin, porque el propio imputado destruye rastros del delito, se pone de acuerdo con sus
cmplices, pretende influir sobre los testigos, etc. Por su parte, la actuacin de la ley penal puede verse impedida por una accin que la
inhiba, como cuando se torna imposible la tramitacin del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, o la ejecucin de la sentencia de condena. En particular, la fuga del imputado -su rebelda a
someterse al procedimiento- in;pide tanto la ejecucin real de la pena impuesta (al menos la privativa de libertad) como la realizacin
del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, pues, segn se
explicar (i.n:viola.bilida.d de lo defensa., ver D, 1, II), nuestro Derecho
procesal penal no tolera la persecucin penal de un ausente; sta es
la razn principal por la que se autoriza la privacin de libertad del
imputado durante el procedimiento (CN, 18), aunque el encmc.:elarni.ento prevenfrvo puede obedecer tambin al propsito de evitar todo
entorpecimiento en la averiguacin de la verdad.
Por ltimo, se debe reconocer que las autoridades de la persecucin penal (en sentido amplio: polica,, ministerio pblico, tribunal)
cumplen tambin un fin preventivo, en el nico sentido de evitar la
consumacin de un delito tentado o consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razn por la cual algunas medidas de
coercin reconocen como fundamento este tipo de prevencin concreta, referida inmediatamente al hecho objeto del procedimiento -distinta a la que procura el Derecho penal-, cuyos fines son siempre
compa~ibles con los propsitos de asegurar la correcta averiguacin
de la verdad o la presencia del imputado en el procedimiento104.

La diferencia ,entre la coercin rna.t:eri.al y la procesal no se observa.

?
r por el lado del uso de la fuerza pblica, ni centrando la mira en
aquello que implica la privacin de libertades otorgadas por el orden
jurdico, elementos que caracterizan a toda coercin estatal y que, por
lo tanto, son comunes a ambas; slo se puede establecer por el lado
de los .fines que una y otra persiguen. La coercin procfljf,al, correctamente regulada y aplicada, no aparecer vinculada a l~ines- que
persigue el uso de la fuerza pblica en el Derecho materfal,\pues, si
?.S fuere, no significara ms que anticipar la ejecucin de una sancin no establecida por una sentencia firme mientras se lle\ra a cabo
el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena.
Al contrario, resulta lcito pensar que la fuerza pblica se puede utilizar durante el proceso -y en el proceso penal, no slo contra el
imputado, aunque l sea el motivo de la preocupacin principal- para asegurar sus propios fines. En el Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho, esos fines son expresados sintticamente mediante el recurso a 'ias frmulg.s: correcta a:uerigiw.dn de la verdad y
a.ctua.ci.n de la. ley pena f 103.
.'5 .,!!

Se conoce ya que, para llegar en concreto a la imposicin de una sancin, en

especial, a una pena, es necesaria la actividad de certos rganos del Estado, provocada o jurdicamente obligada, e incluso de ciertas personas privadas, con el fin
de averiguar la infraccin hipottica que motiva el procedimiento y de actuar la
ley sustantiva, con determinacin eventual de la sancin correspondient~ al caso.
ste es el terreno en el que se mueve el Derecho procesal: regular la actividad que
se debe realizar con ese fin, aspecto que le ha valido su calificacin como Derecho
instrumental, realizador o sirviente.
Esos fines pueden ser puestos en peligro deliberadamente por una
conducta humana de accin u omisin -dirigida a ello o que, sin procurar ese fin, ni tenerlo en cuenta, provoque el mismo resultado, en

Los fines preventivo-generales y especfales de la pena se refieren siempre al futuro, como amenaza general, para disuadir a la poblacin (contramotivo) de que

102 Modernamente, cf. RoxrN, Sinn 1111d Grenze11 staatlicher Strofe, ps. I y ss.; STRATENWERTI-I, Die Zulm~~ft des strafrechtlichen Sclrnldprinzips, (Elfilturo del piincipiojurdico-penal de culpabilidad, ps. 87 y ss.); BACIGALUPO, CuJpabilidad y prevencin en la.fnndamentacin del Derecho penal espmfol y latinoamericano, ps. 11 y ss. Cf., ms modernamente,
la crtica a esa manera de legitimar la pena en "Poder y control", 1986, n O, Prevencin
y teora de la pena: presente y alternativa, con difere~tes artculos de Bus.fos RAlvIREZ,
FERRAJOLI, Mm PUIG, WOLF, BERGALLI, BARATTA, HASSEl\'1ER, HULSl\llAN, RESTA, HORMAZAl3AL
MALARE, PAVARINI, MAPELLI CAFFAREN/\, GARC_A VALDS, y GIMNEZ SALINAS I COLOMER.
103 Cf., por todos, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. VIII, V, I, p. 475.

' 104 "Evitar el peligro de un dao jurdico., esto es, prevenir, ha sido siempre el fun"damento ms genrico de las medidas ele coercin procesales (cautelares): cf. VLEZ MA, RkONDE, Derecho procesal penal, t. Il, p. 41 (ver notan 4 7, al pe); CLARI OLMEDO, Trntudo, t. I, n 169, p. 233.
;.

514

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6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

no perpetre delitos, o como accin dirigida al autor reconocido para evitar que l
cometa nuevos delitos (recada en el delito). En cambio, la prevencin que cumplen ciertas autoridades de la persecucin penal, incluso los particulares en ocasiones especiales, s~gn reglas del Derecho procesal, se refiere siempre a un hecho punible concreto, que se afirma como ya acaecido y tiende siempre a evitar
la consumacin delictiva o los mayores daos provenientes del delito.
La aprehensi,n policial o privada del imputado en flagrante delito y sin orden
judicial, que todas las leyes procesales penales autorizan (por ej., CPP Nacin, 284
a 287; CPP Crdoba, 275 a 279; OPP Alemania, RFA, 127; CPP Costa Rica, 269 a
273), tiene tambin su razn de ser en la necesidad de impedir la consumacin del
delito, aun tentado, o de evitar la proyeccin de un dao superior, a ms de les fines estrictamente procesales referidos al aseguramiento de la prueba y la persona del imputado. Para advertirlo, basta observar que la autorizacin rige tambin
pi:fra los delitos de instancia privada (CPP Nacin, 284, II; CPP Crdoba, 275, II;
CPP Tucumn, 275, II; CPP Costa Rica, 269, II), aunque no se haya producido la
instancia que habilita la "formacin de causa" -esto es, la persecucin penal (CP,
72)-, caso en el cual la aprehensin del autor slo puede reconocer como fin. la
interrupcin de la accin delictiva: supngase la tentativa de violacin de un~ menor no autorizada a instar. Por lo dems, al menos la frustracin de la tentativa
es reconocida, a la letra, como comprendida e;n el deber de aprehender o en la facultad de hacerlo, segn se trate de los funcionarios policiales o d~ 1os particulares (CPP Nacin, 284, I, 1!.!; CPP Cr<Joba, 277; CP~ Tucumn, 277;.~PP Costa Rica,
271, I). TambiI). los cq,ss de allana'.miento sin orden judicial (por ej.: CPP Nacin,
227; CPP Crdoba, 206; CPP Tucurnn, 206; CPP Costa Rica, 212) tienen su fundamento en la necesidad y, al menos parcialmente, obedecen al ejercicio de este tipo de prevencin. ~
No slo el Derecho procesal penal funda sus autorizaciones coercitivas en la
consecucin de esos fines; tambin lo hace el Derecho procesal civil: qu significa, de otro modo, la hoy clebre, entre nosotros, prohi,bicin de innovar? (CPC nacional, 230).

do o en rebelda), por razones que derivan del principio de inviolabilidad de su defensa (ver D, 1, II), su presencia es necesaria para poder
conducir el procedimiento hasta la decisin final e, incluso, para ejecutar la condena eventual que se le imponga, especialmente la pena
privativa de libertad, y su ausencia (fuga) impide el procedimiento de
persecucin penal, al menos en su momento decisivo (juicio plenario), y el cumplimiento de la eventual condena; el segundo fundamento tambin es racional porque el principal interesado en la persecucin penal, el imputado -u otras personas-, tiene la posibilidad
de influir en el resultado del procedimiento, entorpeciendo la averiguacin de la verdad (destruyendo u ocultando rastros del delito, ponindose de acuerdo con cmplices o testigos, etc.), base de la actuacin correcta de la ley sustantiva105. La medida en que el logro del fin
del procedimiento y el propsito de evitar estos peligros para ese fin
autorizan el cercenamiento de <;leTechos (libertades) bsicos de la persona sometida a la persecucin,penal es discutible y depende de principios accesorios -pero importantsimos!- que sern discutidos ms
adelante.
La conclusin es obvia y deriva de la imposibilidad de imponer
una pena antes de la sentencia de condena firme: en Derecho material, la coercin representa la sancin o la reaccin del Derecho frente a una accin u omisin antijurdica, con el fin de prevenir gen,ricarnente las infracciones a las normas de deber, advirtiendo sobre el
mal que se irrogar a quien infrinja un deber jurdico (amenaza como contramotivo para aquellos que estn en la situacin de transgredir un deber) o intentando afirmar en la realidad el valor que subyace a la norma violada, y especialmente para que el transgresor no
recaiga en un comportamiento contrario al Derecho, cuando, en concreto, se reacciona contra alguien; en Derecho procesal, en cambio, la
coercin no involucra reaccin ante nada, sino que debe significar,
nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento persigue,
subor?-inados a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con xito la actividad tendiente a comprobar loma
infraccin penal hipottica (objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, actuar la pepa correspondiente. De tal manera, esta no-

Por lo tanto, la coercin prncesal es aplicacin de la f1lerza pblica

q1le coarta libertades reconocidos por el orden )1lrdico, cuya finalidad,
sin embargo, no reside en la reaccin del Derecho frente a la infraccin de una norma de deber, sino en el resg1lardo de los fines q1le persigue el niismo procedimiento, uverigllar la verdad y act1lar la ley S1lstanti:va, o en la prevencin imnediata sobre el hecho concreto q1le constuye
el objeto del procedimiento105. Por ello, es verdad que, en el Derecho
procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el peligro de fuga del imp1ltado o en el peligrn de que se obstaculice la Cl'Verigllacin de la verdad: el primer fundamento es racional porque, no
concibindose el proceso penal contumacial (en ausencia del imputa/

105 Cf. 112, OPP Alemania, RFA, en GMEZ CoLOMER, El proceso penal alemn, p. 307;
105 Cf. MAIER, La Ordenanzn procesa( penal alemmw, vol. II, 127, ps. 101 y siguientes.

516

CAFFERATA NORES,

La eaxarcelacin, nu 17 y ss.f ps. 35 y siguientes.

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C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cin de la coercin procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda. sugerir; as establece su diferencia con la pena,
cualquiera que sea--.la similitud que se pueda observar por el modo de
"
fl
cumplimiento, para explicar el principio que impide aplicar una pena -o medida de seguridad-, antes de la sentencia firme que la impone. Claro est, para que exista una diferencia real y la peticin de
principio rija, es preciso que, en grado extremo, la legislacin procesal regule las medidas de coercin respetando sus fines, nico fundamento que las legitima, y que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellosl7.

la relacin que una persona tiene con ellas, esto es, la privacin de libertad que
para una persona significa la decisin estatal que le impide disponer de las cosas
libre1nente (vender, permutar, locar, usar, etc.; por ej., embargo o secuestro).

Esta forma de pensar y la argumenta~in consiguiente no vara en el Derecho

procesal civil: la diferencia slo se puede establecer por el contenido material ele
la medida. El embargo de bienes o el secuestro, por ejemplo, privan a quienes lo
sufren de la libertad de disposicin sobre el bien y hasta de su uso y goce, pero
slo significan el medio para aseguiar las disposiciones que puede contener la
sentencia civil.

III. Toda medida de coercin, segn ya se ha afirmado, representa

una intervencin del Estado -la ms rigurosa- en el ll!-bi~o de libertad jurdica gel hqmbre, fun~amentalme'nte las que son utilizadas
durante el procedimiento, pues.ellas son aplicables a un individuo a
quien, por imposicin jurdica, se debe considerar inocente. Por ello,
con razn, se expresa que cualquier medid.a de coercin conculca,
por definicin, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al
hombre por la Constitucin10s. As, tambin en este mbito, el Derecho procesal penal se muestra como reglamentario de la ley bsica.
De ordinario, las medidas de coercin procesales son divididas, para su estudio, en inedias de coercin personales y reales, segn que afecten a las personas
o a las cosasl09. Sin embargo, el fundamento de la divisin es insatisf-actorio. Los
medios de coercin, segn se ha dicho, siempre significan una intervencin forzada del Estado en el mbito de libertad jurdica de una persona, por tanto, en_su
libertad de decisin garantizada pqr el Derecho, atacando todos los aspectos de su
vida que constituyen un bien o valor jurdico (libertad ambulatoria, integridad
corporal -la misma vida si aceptamos la pena de muerte-, intimidad personal y
hogarea, disposicin econmica) que, por ello, encuentran su reconocimiento
en la ley fundamental. Por ende, las cosas no pueden ser objeto de la coercin,
pues no son aludidas por estas reglas en su materialidad o en s mismas, sino en

107 No siempre sucede as; cf. nota nQ 101; mi libro Sobre la libertad del imputado,
2, 3, 5, 6 y 7, presenta varios casos ele incomprensin del principio.
.
108 Cf. RoxrN, Strafve1j'ahrensrecht, 29, A y B, ps. 202 y siguiente.
109 Cf. MANZINI, Tratado, t. 3, n!! 344, p. 553; CLARI OLMEDO, Tratado, t. V, n 1066, p.
204.
.

518

Los distintos medios de coercin procesal afectan derechos bsicos

diversos, como ser:
a) el enca1'celamient:o preuenti.uo, en sus diversas formas (conduccin forzada, aprehensin, arresto, detencin, prisin preventiva),
afecta la libertad fsica o mnbnlai:'oria, esto es, el derecho "de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino" (CN, 14);
b) el a.lla.nmniento afecta el derecho a la inti:lnidad hogarefw, en tanto "el domicilio es inviolable" (CN, 18);
c) la apertura o inspeccin de correspondencia y papeles privados
afecta la. intimidad de lo cortespondenci.a y cloc1unenta.cin personal
(CN, 18);
d) el ernba.rgo y el secllestro afectan la libertad de disposicin ele los
bienes, porque la propiedad es Jn;iolable (CN, 17);
e) la extraccin de nrnest:ras sangllneas y otras inspecciones rndi.cas
afectan el derecho a. la integri.dad .fsica o, en ocasiones, la intimidad
personal (tests psicolgicos).
La coerci.n, as observada, es el m.eclio organizado por el Derecho para. qlle el Estado intervenga en el 1nbito de libertad de las personas y,
cuando nos referimos a la coercin procesal, aquella que se practica
con e~ fin de asegllrar la reali.zaci.n del proceso ele conocim.iento, para
actllar la ley Sllsta.nti'ua o para asegllrar la. Gjecucin Gfectiva. ele la sen- tenci.a. En adelante nos referiremos slo a la coercin procesal que se
puede ejercer contra el imputado en l_ma causa penal, y, dentro de
sta, slo a la llamada coercin personal, que interesa a la libertad fsica o ambulatoria de los habitantes, pues sta es la forma ms grave
que adopta hoy nuestro Derecho y el comparado para intervenir la libertad de las personas; pero los principios que para este tipo de coercin procesal son aplicables, con las particularidades del caso (diverso contenido), a todas las formas de coercin procesal.
La coercin aplicada a la libertad fsica o ambulatoria de un individuo es el medio coercitivo propio, aunque no exclusivo, del Derecho procesal penal, pues el
Derecho procesal civil hace uso excepcional de 1110. En cambio, la coercin aplicada a la libertad de disponer de los bienes es la medida coercitiva por excelencia
del Derecho procesal civil, pero se encuentra tambin en el Derecho procesal penal, no slo cuando aqu se trata de la reparacin privada por el dao que ocasion el delito, sino tambin en miras a la actuacin de la ley penal (cauciones).

110 Cf. CPC nacional, 217, II.

519

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

C. Inocencia

IV. Conforme al discurso que hasta aqu llega, se afirma la idea de

que el procedimiento penal no puede prescindir, al menos en el estadio cultural actual~ de ciertas intervenciones en el mbito de libertad
del ser humano 'reconocido por la ley bsica, con el fin de proteger
sus propias metas; y es por ello que la misma Constitucin las permite, a modo de reglamentacin de los propios derechos y garantas que
acuerda (CN, 18 y 28). Pero tambin, como -se adelant, resulta imposible concebir estas intervenciones (medios de coercin) sin establecer sus lmites, pues, tratndose en todo caso de derechos o garantas
atribuidos a todo habitante por la ley fundamental, ni la ley puede alte,rarlos al reglamentar su ejercicio, ni es posible olvidar que, hasta la
sentencia firme de condena, resulta contrario a la Constitucin imponer una pena. Aqu nos ocuparemos, precisamente, de establecer esos
lmites fundamentales con relacin a las medidas de coercin privativas de libertad que puede sufrir quien soporta la persecucin penal
durante el procedimiento, por representar el medio coercitivo menos
justificable que permite y regula el Derecho procesal penal actual,
debido a su gravedad y a s~, similitud ('.On las penas/privativas de
libertad.
Para razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la
libertad fsica o ambulatoria que la eonstitucin garantiza a todos los
habitantes (CN, 14: entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino), derecho que, en principio, slo puede ser alterado por
una sentencia firme de condena que imponga al condenado una pena (CN, 18)111.
Luego, es preciso reconocer que la misma Constitucin autoriza la
privacin de libertad durante el procedimiento de persecucin penal
(CN, 18), bajo ciertas formas y en ciertos casos.
En primer lugar, la frmula constitucional requiere, formalmente, ,
la orden escrita de autoridad competente y la exigencia se enriquece
cuando se observa que esa autoridad no puede ser otra, en el caso,
que la llamada por la misma Constitucin a decidir flurante la persecucin penal, los tribunales competentes del poder judicial, encargados de administrar justicia en los casos concretos que le son presentados, con exclusin de los otros poderes del Estado (CN, 5, 108 y ss.,

y 123).

La Constitucin no remite, al designar a la autoridad competente para emitir la

orden, a una ley posterior totalmente abierta, que pueda facultar a cualquier autoridad. Antes bien, autoridad competente se debe entender como la competente
segn la Constitucin; por ej., el presidente de la Nacin, en el caso previsto por
el art. 23, CN, o los tribunales competentes en materia penal, en el caso de la persecucin penal.
Si en ciertas ocasiones la ley atribuye a otras personas el poder de privar de la
libertad a alguien, con fundamento en consideraciones excepcionales (relativas a
la prevencin delictual del caso y a la necesidad de asegurar la prueba e impedir
la fuga de los partcipes), debe preve1\ necesariamente, la entrega inmediata del
detenido al tribunal competente para la decisin (caso de la aprehensin: CPP
Nacin, 286 y 287; CPP Crdoba, 278 y 279; CPP Tucumn, 278 y 279; CPP Costa
Rica, 272 y 273).

En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende slo

del cumplimiento de aquel requisito puramente forma1112, la orden
escrita de un juez, esto es, de su mero arbitrio, sino, antes bien, de su
legalidad, como adhesin de la.orden a un reglamento legal que fija
las condiciones bajo las cualeS' se puede privar de la libertad a una
persona con fundamento en la realizacin de un procedimiento penal 113.
Tal reglamento menciona ta:eati.vmnente las condiciones que permiten aplicar
el encarcelamiento preventivo y es de interpretacin restrictiva, precisamente, debido a la situacin jurdica de inocencia que ampara al imputado (CPP Nacin, 2;
CPP Crdoba, 3; CPP Salta, 3; CPP Mendoza, 3; CPP La Rioja, 6; CPP Sgo. del Estero, 3; CPP La Pampa, 3; CPP Entre Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Tucumn 3; CPP
Costa Rica, 3).

Empero, la correccin formal de la 9rden y su legalidad no bastan.

El contenido de la reglamentacin legal, si bien variable, tampoco depende del arbitrio total del legislador, pues la proteccin que la libertad ambulatoria merece en la Constitucin (CN, 14) y su clusula de
inocencia (CN, 18) determinan ciertos principios que presiden toda la
regulacin legal del encarcelamiento preventivo y su interpretacin
judicial. Dos son las exigencias que el derecho a la libertad ambulato-

112 Segn parece afirmarlo nuestra Corte Suprema (Fallos CSN, t. 275, p. 102; t. 280,
p. 297, considerando 13, p. 302) para justificar la legitimidad del encarcelamiento preventivo, interpretando una clusula de garanta individual contra actos arbitrarios del
Estado en sentido obvio, sin fijar los lmites del poder estatal, como si se tratara de una
regla que se propone el perjuicio individual arbitrario con la sola condicin de que lo
v aplique un juez. Comprese esta forma de pensar con la registrada a principios de siglo en Fallos CSN, t. 102, p. 225 y se constatar el retroceso abismal en la materia.
113 Exigencia universal ele un Estado de Derecho: cf. CARRARA, Programa, 898, p.

111 Cf. CAFFERATA NORES, La

excarcdacin, cap. I, 2, p. 18.

520

286;

HENKEL,

Strafverfahrensrecht, 74, II, p. S12.

521

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

ria y el principio de inocencia plantean a la posibilidad de privar de

la libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las condiciones generales, que presupuestan la medida, acentuado su carcter excepdonal; la otra alude a la relacin de proporciona.lida.d que debe existir entre la pena que se espera de una condena eventual y los
medios de coercin aplicables durante el procedimiento.
a) El carcter excepcional del encarcelamiento preventiv.o emerge
claramente de la combinacin entre el derecho general a la libertad
ambulatoria, del que goza todo habitante del pas (CN, 14), y la prohibicin de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que, con
fundamento en un proceso regular previo, se dicte una sentencia de
condena firme que imponga esa pena. El trato de inocente que debe
recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena; por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria, amparado por la misma Constitucin~ que. pertenece a todo habitante a
quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de condena firme.
Segn ya hemos vis~o, esta a~macin acota tambin el fundamento
propio del encarcelamiento preventivo, que no puede residir en el
cumplimiento de los fines retributivos, preventivo-generales o preventivo-especiaJes atribuidos a la pna, sino que, por el contrario, slo puede fincar en la proteccin de los fins que procura la misma
persecucin penal: averiguar la verdad y actuar la ley penal. Con ello
queda demostrado que la posibilidad jurdica de encarcelar preventivamente, en nuestro Derecho, queda reducida a casos de a.bsol1lta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue
y, aun dentro de ellos, slo cuando al mismo resultado no se pueda
arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial
para el imputado114.
Estamos en presencia de Uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitar la realizacin del procedimiento o la ejecucin de una condena eventual (peligro de fuga.) u obstaculizar la
reconstruccin de la verdad histrica (peligro de entorpecimiento pa.ra

la actividad proba.torio.)115; para evitar esos peligros es admisible en""

carcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en
el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio menos gravoso.
Sin embargo, aun verificado alguno de estos extremos, la privacin de libertad del imputado resulta impensable si no se cuenta con
elementos de prueba que permitan afirmar, al menos en grado de
gran probabilidad, que l es autor del hecho punible atribuido o partcipe en l, esto es, sin unjui.ci.o previo de conocimiento que, resolviendo prematuramente la imputacin deducida, culmine afirmando,
cuando menos, la gran proba bilida.d de la. existencia. de 1ln hecho puni.ble atribuible a.l imp1lt:ado o, con palabras distintas pero con sentido
idntico, la probabilidad de una condena11.
Tambin los casos de detencin sin orden judicial (aprehensin policial o privada) demuestran esta verdad, porque .exigen flagrancia o, al menos, "indicios vehementes de culpabilidad" (CPP Nan, 284; CPP Costa Rica, 271), a pesar de que
el tribunal que controla necesariamente la aprehensin deba cumplir las condiciones antes referidas para confirmar la privacin de la libertad .
Cualquiera que sea la crtica que merecen, los cdigos argentinos han exigido
a los jueces, en definitiva, que afirmen fundadamente la probabilidad de una condena para ordenar la prisin preventiva, esto es, la privacin de libertad con cierto grado de estabilidad (ver notan!! 116).

.? ...

115 Cf. CARRARA, Programa, t. II, 897, p. 285; B,ELING, Derecho procesal penal, tr. de
Golclschmidt-Nez, 49, I, p. 139; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, ps. 41 y siguiente; HENKEL, Strafverfahrensrecht, 74, II, p. 312 y 75, A, II, b, p. 315; PETERS, Stra.f
prozefl, 46, 1, 2, p. 351; parcialmente MANZINI, Tratado, t. III, nll 345, p. 554; CAFFERATA
NORES, La e.x:carcelacin, cap. II, n 17 y ss.; ps. 35 y ss.; ROXIN, Strafve1j'ahrensrecht, 30,
A, I, p. 208, y B, II, ps. 209 y siguientes.
116 sta tambin es una exigencia del Estado ele Derecho: Roxm, Strafverjahrensreclit,
30, B, II, 1, p. 209; PETERS, Stra.f]Jroze.f3, 4 7, A, II, 2, a, p. 355; HENKEL, Strafverfahrensrecht, A, II, 1, a, p. 315. El Derecho positivo argentino parte de esta exigencia (CPP Na-

114 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 41: "cuando sea in:dispensable
para asegurar el imperio del derecho, es decir, la aplicacin efectiva de la ley". Rox1N,
Strafverfahrensrecht, 30, A, III, ps. 208 y s.; LORCA NAVARRETE, La prisin provisional en
Espa1.a, I, ps. 453 y s. Modernamente, entre nosotros, PASTOR, El encarcelamiento preventivo, 3, ps. 45 y siguientes.

522

cin, 312 y 306; CPP Crdoba, 281; CPP Salta, 312 y 307; CPP Mendoza, 313 y 307; CPP
La Rioj_a, 330 y 327; CPP Santiago del Estero, 261 y 258; CPP La Pampa, 291 y 285; CPP
Entre Ros, 307 y 302; CPP Corrientes, 308 y 303; CPP Tucumn, 281; CPP Costa Rica,
219, inc. 1), pero ha sido entendido tradicionalmente como admitiendo un perodo
breve ele detencin con menores exigencias cognoscitivas (cf. VLEZ MARICONDE, Derecho
procesal penal, t. II, 5, nu 8, ps. 497 y ss., n!l 11, II, ps. 508 y ss., y 4, ps. 437 y ss., en
especial, n 6, ps. 449 y ss.), aunque sea discutible la diferencia que se pretende establecer entre la sospecha que haflita la detencin y la probabilidad que justifica la prisin
preventiva (cf. en relacin a las reglas antes citadas CPP Nacin, 282, 294 y 306; CPP
Crdoba, 272 y 281; CPP Salta, 288, 287 y 294, I; CPP Mencloza, 288, 287 y 294, I; CPP
La Rioja, 319, 320, 318 y 263; CPP Santiago del Estero, 254, 255, 253 192; CPP La Pampa, 268, 267 y 273; CPP Entre Ros, 283, 282 y 289; CPP Corrientes, 285, 284 y 291; CPP
Tucumn, 272 y 281; CPP Costa Rica, 268, 274 y 291, inc. 1); la legislacin ha evolucionado, errneamente, en ese sentido.
;,

523

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

En conclusin, la decisin de encarcelar preventivamente debe

fundar, por una parte, la probabilidad de qlle el impllta.do ha.ya. comeclo
lln hecho pllnible, y', por la otra, la existencia o bien del p~ligro de fu.ga.,
o bien del peligro . de entorpecindento para. la. actividad proba.toria.117. Tan
slo en esos casos se justifica la privacin de libertad del imputado.

to preventivo (OPPAlemania, 116) 11 8. El Proyecto de CPP Nacin (1986), art.

209, incorpor esta tendencia legislativa. Tmidamente, esa idea penetra en la legislacin procesal penal argentina (CPP Nacin, 310): se transforma, sin embargo,
y ya no aparece como un medio sustitutivo de la prisin, sino en formas de medidas de coercin independientes para cuando, precisamente, no procede la privacin de la libertad, hecho que, sin duda, resulta criticable.
De la naturaleza excepcional del encarcelamiento preventivo emerge que l no
puede ser regulado conw obligatorio118, tal como, en principio, sucede en la legislacin argentina.
En efecto, ella procede a prescribir el encarcelamiento preventivo, al menos
para los casos en que se impute un delito amenazado con pena privativa de libertad (por ej., CPCrim. nacional (1889], 366; CPP Salta, 312). Los cdigos que limitan
esta previsin, acudiendo al remedio de condicionarla, al exigir cierta gravedad
de la pena privativa de libertad amenazada (por ej., CPP Nacin, 312; CPP Crdoba, 281; CPP Mendoza, 313; CPP;La Pampa, 291; CPP Corrientes, 308; CPP Entre
Ros, 307; CPP Tucumn, 281), slo restringen la aplicabilidad del mismo principio, pero, de manera idntica, parten de l al estructurar esta medida de coercin.
La situacin empeora tangiblement: euando las leyes procesales penales recurren a prohibir la libertad caucionada, impidiendo la eficacia de los remedios que
las leyes prevn para evitar o hacer cesar el encarcelamiento preventivo y reemplazarlo por una medida ms benigna, no privativa de libertad: es el caso de los
llamados delitos no excarcelables, a cuyo respecto queda previsto el encarcelamiento preventivo obligatorio durante todo el procedimiento y hasta la sentencia, no
bien se juzgue que el imputado es, probablemente, partcipe en un hecho punible120. Aqu es evidente la intencin del legislador de imponer una "pena" antes
de la sentencia y a pesar de ella, pues, en caso de que el procedimiento finalice
por absolucin o sobreseimiento, el ~mputado habr cumplido, lo mismo, una pena anticipada. Tanto es as que el art. 46 de la ley n!l 18.670 previ, con todas las
letras, y sin rubor, que "los imputados por delitos a que se refiere la presente ley

Las leyes procesales argentinas, equivocadamente, aluden al peligro de fuga slo para regular diversas posibilidades que se presentan en relacin a la libertad
caucionada, sustitutiva del encarcelamiento preventivo, en lugar de aludir a l
cmno uno de los fundamentos necesarios del encarcelamiento preventivo, s~gn
corresponde; por ej., se menciona el peligro de fuga para impedir la excarcelacin, o para revocar la ya concedida o para obligar al fiador a comunicar los prep~rativos de fuga del imputado (CPP Nacin, 319, 326 y 333).
En cambio, es correcto expresar, con el CPCrim. nacional (1889), que "no se decretar la detencin ni la prisin preventiva del procesado, salvo que hubiese motivos fundados para presumir que tratar de eludir la accin de la justicia" (art.
596), previsin que, lamentablemente, slo alcanza a los procedimientos por delitos de accin privada. Regula la institucin como corresponde el CPP Costa Rica,
291, que contiene al peligro de fuga como condicin independiente de la procedencia del encarcelamiento preventivo (inc. 2) y obliga a "fundar expresamente
cada uno de los presupuestos que la motivan" (inc. 3, 'oracin fina1', uno de los
cuales es, segn dijimos,. la "presuribn razonabl, por apreciaci'~ de las circunstancias del cas partiular, acerca de que aqul [el imputado] no se someter al
procedimiento (peligro de fuga); "obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin) ... ".
~

Esos fundamentos, sin embargo, represe.ritan una condicin necesaria, pero no s1ificiente, del encarcelamiento preventivo. Es preciso,
adems, que l sea absolutamente indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados acudiendo a
otros medios de coercin que, racionalmente, satisfagan el mismo fin
con menor sacrificio de los derechos del imputado. Slo as aparecer claro que la. privacin de la libertad debe ser, en el proceso penal, lln
rnedio de coercin de lltilizacin e::rcepcion.al.
Nuestro Derecho procesal penal peca de escasa imaginacin al respecto; empero, las cauciones tradicionales, juratoria, personal y real, representan, precisamente, la sustitucin de la privacin de la libertad por otro medio coercitivo ms benigno.
En la legislacin comparada suele quedar abierta la posibilidad del tribunal
de sustituir ~l encarcelamiento preventivo por otra medida ms benigna, 0 aparecen enunciadas otras posibilidades racionales de reemplazar el encarcelamien-

117

Cf'..B EL:NG, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, 49, I, p. 139; HENKEL, Strafve1jahrensrecht, 74, II, 1, p. 135; PETERS, Straf]Jrozefi, 47, A, II, 2, p. 355;
MAIER, La Ordenanza procesal penal aleinana, vol. II, 1, 12, ps. 76 y siguientes.

524

118

Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, , 116,p. 86.

l18 Cf. BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, p. 139; LORCA NAVARRETE, La prisin provisional en Espafl.n, II, p. 455, quien da cuenta de la recomendacin
del Consejo de Europa para excluir el encarcelamiento preventivo obligatorio como
consecuencia de la recta comprensin de lo que significa el Estado de Derecho.

120 H_a sido abundante la literatura jurdica nacional que se ha opuesto a este tipo de
reglas: Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Crdoba, Respuesta a la
consulta de la Comisin de legislacin general, justicia e instruccin pblica de la Honorable Cmara de Diputados sobre el Proyecto de ley de reforma al art. 346, CPP Crdoba, VI,
p. 86; VLEZ MARICONDE, La coercin personal del imputado, I, p. 95; BAQUERO LAZCANO,
Fundamento constitucional de la libertad caucionada, p. 1433; ZAVALETA, La prisin preventiva y la libertad provisoria, lfho II, cap. 2, VII, ps. 233 y ss.; RUBIANES, La excarcelacin,
n!l 41, ps. 106 y ss.; CAFFERATA NoRES, La excarcelacin, cap. 2, ps. 24 y ss. y cap. 3, secc.
, 2u, ps. 82 y ss., en especial n!l 57 y 58, ps. 85 y ss.; ZA.FFARONI, Inconstitucionalidad de los
' llamados delitos no excarcela bles, ps. 535 y s.; nuevamente VLEZ MARICONDE, Derecho pro; cesal penal, t. I, cap. VII, 5, III, C, ps. 338 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t. V, n!! 1322, ps.
316 y ss.; MAIER, Sobre la libertad del imputado),, 1, III, ps. 29 y ss., y 2, ps. 39 y ss.; HENDLER, Inconstitucionalidad de las restricciones a la e~txarcelacin, p. 729.

525

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

permanecern detenidos durante la sustanciacin del proceso"; y un tribunal no

slo aplic la disposicin a la letra, sino que expres: "Que esa prohibicin de la
libertad caucionada no afecta ninguno de los derechos consagrados por el art. 18
de la Constitucin !'J'acional..."!121. El caso es aleccionador porque, precisamente,
el imputado, en la sentencia, fue condenado condicionalmente, esto es, no sufri
por ella privacin de la libertad 122, ya la haba sufrido durante el procedimi~n
to!
Existen hoy sucedneos de esta legislacin restrictiva de la libertad personal
durante el procedimiento, dada la imposibilidad actual del legislador :-frente a la
crtica- de declamar la prisin procesal como efecto necesario de la persecucin
penal en trminos tan claros como el ejemplo citado: el art. 17 de la ley penal tributaria (n'-' 23. 771) constituye, segn la idea que le dio nacimiento, un ejemplo de
eUol23.

En1 efecto, si se parte del derecho a la libertad ambulatoria (CN, 14) y

se expresa que, eh principio, slo la pena impuesta por sentencia firme (i.dern: medida de seguridad y correccin) es idnea para eliminarlo (CN, 18), aunque el arrest:o (lase: privacin de libertad) sea admisible durante el procedimiento penal (CN, 18), excepcionalmente, es
claro que la ley no puede regularlo de manera tal que supere la misma pena que se espera; una autorizacin semejante lesionara por
una va oblicua las limitaciones impuestas por la Constitucin a la
misma pena, en particular por los principios de legalidad. y Clllpa.bi.li-

dad, vigentes para el Derecho penal. Y, al mismo tiempo, renegara de

la naturaleza instrwnental o del carcter sirviente del Derecho procesal penal, que slo justifica su existencia como realizador del Derecho

b) La mxima siguiente corroborar que las condiciones estudiadas al amparo del carcter excepcional del encarcelamiento preventi-

penal, para acordarle un fin en s mismo, totalmente autnomo del

vo, si bien son necesarias, no resultan suficientes para justificarlo y,

Derecho material a realizar, por intermedio de un encarcelamiento

preventivo con fines represivos propios124.

por lo dems, instituir otros lmites racionales a la posibilidad de

privar de la libertad al imputado, por invocacin, tan slo, de la necesidad de realizar un procedimiento penal eficaz. Parece racional el
intento de impedir que, aun en los casos de encierro aamisible, la
persecucin,penal inflija, a cf.1~en la sop~rta, un mal ~ayor, irremediable, que la propia reaccin legtima del Estado en caso de condena. Ya a la apreciacin vulgar se pr,.esenta como un contrasentido el
hecho de que, por una infraccin penal hipottica, el imputado sufra
ms durante el procedimiento que con la pena que eventualmente le
corresponder, en caso de condena, por el hecho punible que se le
atribuye. Y la combinacin de los diversos principios constituciona- .
les antes nombrados, que entran en juego, arroja el mismo resultado.

121 Cf. la sentencia y su crtica en MAIER, Sobre la libertad del imputado, 2, ps. 39 y
siguientes.
122 El problema pertenece hoy a la crnica televisiva cotidiana: un conocido animador poltico, llamado NEUSTADT, invit a los fiscales de la Cmara Nacional de Casacin
Penal a una de sus audiciones que, segn creo, tena por objeto analizar el nuevo procedimiento penal; uno de los fiscales, con el asentimiento de los dems, indic, en clara referencia a la "virtud" de la ley procesal penal anterior, sustituida por el actual CPP
Nacin, la posibilidad que aquella ley -segn l- conceda ele "tener guardado" al imputado de un delito -a quien calificaba directamente de delincuente- por un plazo de
diez das, persona que, aunque las pruebas no lo incriminaran o no resultaran suficientes para ello, "lo mismo se coma por lo menos diez das", por supuesto, merecidamente, segn la apreciacin omnisciente dl "jurista" que hablaba. Aunque no sea
necesario aclararlo, la ley procesal penal anterior no permita este desatino, celebrado
jubilosamente por el animador del programa, ni utilizaba en ningn caso el lenguaje
innovador de los "juristas" invitados.
12 3 PASTOR, Disertacin sobre la libertad bajo caucin en el proceso penal por delito .fisc;al.

526

,,

Esto es lo que ha sucedido, en 'ierdad, cuando la legislacin procesal penal

argentina, recurrentemente, acudi al sencillo expediente de prohibir la excarcelacin, ya puntualmente, mencionando ciertos delitos que inmediatamente recibieron el apodo de "inexcarcelables", ya estableciendo condiciones generales negativas para la procedencia de la excarcelacin, como cuando el delito resultaba
una "manifestacin de delincuencia asociada organizada" o por "la repercusin
social del hecho"125. Ello significaba, invariablemente, apoyar el criterio del encarcelamiento preventivo obligatorio, del que ya parte la legislacin nacional, y
tornarlo irremediable hasta la finalizacin del proceso, cualquiera que fuese el caso particular objeto del procedimiento y sin ninguna atencin a los fines concretos del encarcelamiento procesal; en ocasiones, la misma exposicin de motivos
de tales injertos legislativos aluda a la necesida.d de anticipar los fines preventivos de la pena12G. Por este motivo, tales reglas fueron tambin recurrentementc
tachadas por contrarias al sentido que el encarcelamiento preventivo deba asumir segn la Constitucin nacional, esto es, por inconstitucionales12 7.

124 Cf. MAIER, Sobre la libertad del imrn.tado, l. 1, p. 15; CAFFERATA NORES, La e;t:carcelacin, cap. 1, 2, c, p. 19.
125 CPCrim. nacional (1889), 377 y 386, texto segn modificacin del decr. ley
2.021/65 y art. 380, texto segn rnodificacin de la ley nQ 21.306.
126 Cf. RUBIANES, La excarcelacin, n!! 40, ps. 103 y ss., que menciona esos antecedentes, por ejemplo: esos delitos "nos ponen en presencia de una mayor peligrosidad social", o se trata de "disuadir a quienes en forma concertada alteran la paz social .. o
"adaptar a las nuevas exigencias de la defensa social el rgimen de la excarcelacin'',
todos propsitos que, al menos, revelan el fin intimidatorio que persigue la previsin
(prevencin general negativa), fin que, en definitiva, significa la posibilidad de aplicar
una pena anticipadamente (preso sin condena). Cf. tambin, sobre estos criterios,
1. CAFFERATA NoRES, La excarcelacin, cap. 2, II, 8, ps. 25 y siguientes.
127 Cf. nota n 120 para la doctrina nacional. Ya se observ cmo el mismo Consejo
.
- de Europa recomend no acudir al remedio del encarcelamiento preventivo obligatorio: ver notan 119.
;.

527

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

C. Inocencia

Tan clara era la postulacin de un fin distinto al permitido en estas reglas, que
ellas adolecan de otro defecto constitucional: afirmaban para la legislacin local
la posibilidad de decidir acerca de la gravedad de los delitos por,fuera de lo establecido por el Cd'igo Penal, discurriendo as sobre cuestiones de poltica crhninal vedadas a los parlamentos locales (CN 75, inc. 12)128.

De all que se afirme la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sent~do de que
no la pueda superar en gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere
tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena, en caso de ser ella
divisible. Se debe, por ello, admitir que, en un Estado de Derecho,
s.uperado este lmite de sacrificio de los derechos individuales, el Estado acepta el perjuicio eventual que de esta limitacin podra sobrevenir para la realizacin regular y efectiva de la persecucin penal,
efecto que, por lo dems, es propio de toda limitacin a su poder penal por intermedio de las garantas c;lel individuo. Se trata tan slo de
una ponderacin de valores, segn 18; cual, en un determinado momento, triunfa el inters individual sobre el colectivo, p;ejor dicho,
sobre el inters estatal impligado en la realizacin efeetiva del poder
penal.
Es por ello que no se concibe el encarcelamiento preventivo para los procedimientos que slo tienen por objeto la imptacin de un delito no amenazado con
pena privativa de libertad (CPP Salta, 312; CPP Stgo. del Estero, 261; CPP La Rioja, 330), solucin que la jurisprudencia impuso desde antao, sin discusin, para
el CPCrim. Nacional (1889), que no contiene regla alguna que impida el encarcelamiento preventivo en estos casos; y es por ello, tambin, que los cdigos ms
modernos han ido ms lejos, exigiendo cierta gravedad de la amenaza penal a pena privativa de libertad para condicionar el encarcelamiento preventivo (CPP Nacin, 312; CPP Crdoba, 281; CPP Mendoza, 313; CPP La Pampa, 291; CPP Entre
Ros, 307; CPP Corrientes, 308; CPP Tucumn, 281; CPP Costa Rica, 291).
Por ello, tambin las leyes adelantadas prevn que cese el encarcelamiento preventivo cuando se "estimare prirna facie que al imputado no se lo privar de su libertad en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisin sufrida, aun por
aplicacin del art. 13 del Cd. Penal" (liberacin condicional) (CPP Crdoba, 283,
inc. 3; CPP Entre Ros, 310; CPP Corrientes, 311; CPP Tucumn, 283, inc. 2; CPP
Costa Rica, 294, inc. 2).
La legislacin argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del encarcelamiento preventivo por la va de la llamada e::ccarcelacin, que supone la sustitucin del encarcelamiento por un rgimen de libertad caucionada. Sin perjuicio
de la crtica que merece la estructura legislativa que conserva el encarcelamiento

128 Cf. BAQUERO LAZCANO, Fundamento constitucional de la libertad caucionada, ps. 1433
y ss.; MAIER, Sobre la libertad del imputado, 1, III, ps. 33 y ss.; CAFFERATA NORES, La (?Xcarcelacin, cap. 2, II, 10, d, p. 29.

preventivo obligatorio, aun desproporcionado, para ponerle remedio slo a pedido del imputado (excarcelacin), lo cierto es que todos los casos de excarcelacin
representan la aplicacin del criterio de proporcionalidad entre el encarcelamiento preventivo y la pena que se espera; as, claramente, el CPP Nacin, 316, II, ltima oracin, y 317.

c) En el Derecho procesal penal moderno se ha abierto paso, incluso por mandato de la constitucin poltica de los estados, otro lmite
de proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La proporcin ya no se refiere a la pena que se espera, sino a la duracin del
procedimiento penal. El hecho de que el procedimiento penal se puede prolongar en el tiempo, por dificultades propias de la administracin de justicia o de la organizacin que un Estado'dedica a esa tarea,
mientras el imputado permanece privado de su libertad, ha conducido a deliberar. acerca del tiempo mximo tolerable en un Estado de
Derecho, para el encierro de una persona a mero ttulo de la necesidad de perseguirla penalmente~~;mo consecuencia de esta ideologa
liberal para la regulacin del poder penal del Estado, ha emergido la
necesidad de fijar lntes ten1porales absolutos para la duracin del
encarcelamiento preventivo.
En el Derecho comparado, el siglo XX puede atribuirse la paternidad de esta
evolucin. La actual Constitucin espaola de 1978 (art. 17, prr. 4!!), obliga a la
ley a fijar el plazo mximo de duracin del encarcelamiento preventivo129; conforme a esa disposicin la ley fija en seis meses la duracin mxima del encarcelamiento preventivo cuando se impute un hecho cuya pena sea igual o inferior a
prisin menor, y en dieciocho meses para los dems casos; aunque se puede ordenar, por excepcin, su prolongacin hasta Jreinta meses y, en casos an ms
excepcionales, hasta la mitad de la per:ia impuesta en la sentencia, cuando ella hubiere sido recurrida. La Constitucin y la ley procesal penal italianas limitan tambin el encarcelamiento preventivo, a travs de un sistema complejo que aqu
slo puede ser presentado en sus rasgos fundam~ntales. La duracin del encarcelamiento preventivo depende de la combinacin de dos circunstancias: por un lado, el estadio procesal de la imputacin y, dentro de cada estadio, el plazo vara
segn el mximo de la pena amenazada por la ley penal para el delito imputado.
Los plazos pueden ser suspendidos o prorrogados bajo determinadas circunstancias. Tambin renacen cuando el procedimiento regresa a una fase anterior. De
todos modos, el sistema se completa con la fijacin de lmites absolutos infranqueables: dos aos para los delitos amenazados con reclusin cuyo mximo no exceda de seis aos; y cuatro aos para los dems o para lo&que prevn pena de pri-

129 Art. 17, prr. 4, Constitucin del 27/12/1978: Cf. BUENO ARs, Las normas penales
-en la Constitucin espafola de 1978, p. 854; LORCA NAVARRETE, La prisin provisional en Espmla, II, p. 455.
J.

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528

C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

sin perpetua (CPP Italia, 303 y ss.)130. La Ordenanza procesal penal de la Rep-.
blica Federal de Alemania establece un nico plazo mximo de seis meses para el
encarcelamiento preve.ntivo, si no ha recado antes sentencia a pena privativa de
libertad, con posibilid'd de prolongar el plazo en casos excepcionq;les y por decisin y control posteri'or del mximo tribunal de casacin de los estados federados
o de la Corte Suprema Federal, segn los casosl31. El Cdigo de procedimiento penal francs, pese a haber sufrido un retroceso, limita hoy a cuatro meses la detencin provisional, renovables por decisin fundada, en caso de delitos correccionales, esto es, con excepcin de los crmenes132.
No se debe olvidar que, acerca del fundamento que avala la racionalidad de este lmite, la duracin razonable para una persecucin penal integra el catlogo-de
los derechos humanos: Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 14, n!.!
3, c, Convencin americana sobre derechos hmnanos, art. 8, n!.! 1, Convenio para la
pro:teccin de los derechos lrnmanos y de las libertades fundamentales (Convenio europeo), art. 6, n!.! 1; ver tambin Fallos CSN, t. 272, p. 188; t. 297, p. 486; t. 300, p.
1102; t. 301, p. 1181: derecho a obtener un pronunciamiento definitivo, del modo
ms breve posible, que ponga fin a la situacin de incertidumbre y restriccin de
la libertad que comporta el procedniento penal. Hoy los dos primeros pactos
han sido incorporados a la CN (75, inc. 22)133.

El Derecho positivo argentino tambin ha reaccionado en el mismo sentido. Primero, en forma demasiado mezquina, las leyes incorporaron preceptos relativos a la proporcionalidad entre encarcelamiento preventivo y pena, amenazada en abstracto por la ley penal o
estimada para el caso concreto, intentando que la prisin procesal cese o pueda cesar cuando la condena eventual no pueda superar de
modo alguno al encarcelamiento preventivo sufrido o se estime que,
dado el caso concreto, no se privar de libertad al eventUal condenado o no proseguir la privacin de la libertad.
Son ejemplo de ello los casos de cesacin de la prisin preventiva,
cuyas reglas fueron citadas al final de la letra anterior, y los casos de
excarcelacin por agotamiento en prisin preventiva de la pena mxima amenazada (CPP Nacin, 317, inc. 2), por cumplimiento en prisin preventiva de la pena requerida por el ministerio pblico (CPP
Nacin, 317, inc. 3), porque el tiempg de prisin procesal sufrida permitir, en caso de condena, acordar la liberacin condicional del
eventual condenado (CPP Nacin, 317, inc. 5).
Empero, en v~rdad, estas disposiciones responden slo a la aplicacin estricta del criterio de proporcionalidad ms evidente, en tanto
todas ellas suponen admitir que el encarcelamiento preventivo no
puede ser ms gravoso para el imputado que la propia pena que fije
una sentencia eventual de condena. Cuando aqu se habla de lrnites
temporales para la privacin de libertad procesal, se piensa, en realidad, en un criterio razonable que restrinja an ms esos plazos, fundado en la imposibilidad de aceptar que,el procedimiento de persecucin penal dure indefinidamente o, al menos, tanto como la pena
amenazada por la ley penal. Tal criterio encuentra slida fundamehtacin constitucional en las sentencias de la Corte Suprema que consignan como "incluido en la garanta de la defensa enjuicio consagra-

130 Anteriormente, la ley prevea un n1es en los procedimientos de competencia del

pretor; tres meses para los mandatos de detencin facultativos, si la pena mxima amenazada para el delito imputado alcanzaba los cuatro aos ele reclusin o era menor;
seis meses, si la pena mxima amenazada superaba los cuatro aos de 'eclusin; en los
mandatos de detencin obligatorios, un ao si se amenazaba ergstula o reclusin inferior a veinte aos y dos aos si la amenaza penal superaba ese lmite. Cf. BETTIOL. Instituciones de Derecho penal y procesal penal, ps. 225 y 236; LEONE, Tratado de Derecho procesal penal, p. 293; CPP Italia, 272, te.A1:o segn reforma de 1955.
131 Cf. MAIER, La Ordenanza J.,rocesal penal alemana, vol. II, 121y122, ps. 94 y ss.;
Roxm, Strafverjahrensrecht, F, I, ps. 220 y siguientes.
132 Art. 145, Cacle de procdure pnale; cf. MERLE-VITU, Trait de droit criminel. Procdu.re pnale, p. 383.
133 Aun antes de la reforma constitucional que incorpor las convenciones sobre derechos humanos a la CN, nuestra C01te Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse en
el sonado caso "Mario Eduardo Firmenich" (Fallos CSN, t. 310, p. 1478), del 28/7/1987:
le prest su aval en la decisin a una privacin de libertad ele tres aos y medio desde
su detencin en el Brasil o de casi tres aos desde su ingreso por extradicin a la Repblica Argentina. El caso y el fallo fueron presentados ante la Comisin IDH (Caso n
10.037 [Argentina], resuelto el 13/4/1989), organismo que resuelve cuando el imputado llevaba ya entre cuatro aos y medio y cinco f).os de privacin de libertad, conforme a los parmetros temporales antes explicados: " ... la Comisin decide declarar que
en el caso 10.037, materia de este informe, no ha habido una violacin a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos ... ".
El tiempo se perdi, lamentablernente: si el procedimiento penal y la persecucin penal son tareas bsicamente estatales, y cuatro aos y medio de prisin provisional no
son suficientes para culminar esa tarea, con el imputado encarcelado; si cuatro aos y
medio resultan una razonable reglamentacin de la garanta y todava debe proseguir la
prisin provisional, se me ocurre pensar: a) que debo cuidarme de la garanta y requerir a quienes introducen estas garantas, que, por favor, no me amparen tanto o, por lo
menos, que no lo hagan de ese modo; y b) que nada cambiara, al menos en perjuicio_

del garantizado, si la garanta no existiera. Hoy, en cambio, nuestros jueces pueden citar, en aval de un encarcelamiento preventivo prolongado y de un procedimiento moroso, el dictamen lamentable de la Comisin IDH y de nuestra Corte Suprema -cuyas
respectivas existencias, despus de estas decisiones, resultan absolutamente intiles, al
punto ele que se ganara en econona y celeridad prescindiendo de estos organismospara justificar lo injustificable. El estndar del precedente est all, a mano, para vergenza de todos. El informe de la Comisin sobre el caso merece ser ledo: contiene
exatamente la doctrina inversa ele aquello que aqu se sostiene. Precisamente por esa
raz;n, a m slo me parece un conjunto de equvocos con un fin poltico predefinido;
perO" en l encontrarn argumentos todos aquellos que pregonan la necesidad ele que
los imputados estn presos desde el comienzo duna imputacin.

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C. Inocencia

da por el art. 18 de la Constitucin nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que.; definiendo su posicin frente a la leJ; y a la sociedad, ponga trn1.fri.o, del '!nodo 1ns rpido posible, a lo sit1la.cin de 1.certidnrnbre y de innegable restriccin a la. libertad que comporta el enjuiciamiento penal" (Fallos CSN, t. 272, p. 188; t. 298, p. 50; t. 300, p. 1102)134.
La jurisprudencia comn reaccion tarde y tmidamente en el sentido indicado, en casos excepcionales, en los cuales la excesiva duracin del procedimiento penal, sin que pueda vislumbrarse su pronta
conclusin, traa aparejada una privacin de libertad muy prolongada (alrededor de cinco aos o ms), sin remedio en los casos de excarceacin que contena la ley procesal, fundada slo en las necesidades
de la persecucin penal 135. El fundamento real de esos fallos precursores se debe buscar en la contradiccin inconciliable del encarcelamiento preventivo prolongado, prcticamente si.ne die, con un Estado
de Derecho concebido segn la forma cultural actual: "Slo de esa
manera puede evitarse el irritante contrasentido de que la prisin
preventiva (medida de mero carcter pre~autorio y caqte~r) pueda
convertirse y ~ener ~l significa~o~ por la prolongada e indebida demora en el trmite de la causa, del cumplimiento efectivo de una pena
no impuesta por .sentencia, desconocindose en el hecl19 la garanta
de un derecho inviolable asegurado por la Constitucin Nacional"
(del lea.ding ca.se, "Motta, M.", ver notan 135).
Para el razonamiento concreto se emple el texto del art. 699, luego 701, del
CPCrim. nacional (1889), que manda terminar las causas penales en el plazo mximo de dos aos, sin computar ciertas demoras ajenas a la diligencia de los rganos que atienden la persecucin penal estatal. Vencido ese plazo, la autorizacin
para el uso de la coercin personal que concede la ley era precaria y los tribunales, aunque por excepcin, hicieron uso de lo que entendieron como una facultad
de cancelar esa autorizacin.

134 Cf. CARRi, G. R., La Corte Suprema y las garantas consti.t-ucionales del imputado,
VI, ps. 90 y ss.; CARRi, A. D., Garantos constitucionales en el proceso 7Jenal, cap. XI, 2.1,
ps. 442 y siguientes.
l35 El leading case fue, en el mbito ele aplicacin del CPCrim. nacional (1889), el llamado caso "Motta, M. s/excarcelacin", CCC, Sala III, 9/11/1962; luego': CCC, Sala V,
17/2/1967, "Herrero, Juan C. s/excarcelacin"; CCC, Sala I, 18/6/1968, "Gandarillas,
L.E.G. s/excarcelacin"; 2/10/1970, "Paino, S. H. s/excarcelacin"; CCC, Sala III,
22/12/1972, "Rosseti Serra, S. s/excarcelacin"; CCC, Sala IV, 7/10/1975, "Maizantini,
E. J. s/eximicin de prisin": CCC, Sala V, 15/4/1966, ''Virgilio, H. A. s/excarcelacin";
C. Fed. C., Sala Crim. y Corr., 18/10/1966, "Todres, I. s/excarcelacin"; C. Fed. C., Sala
de Feria, 15/1/1974, "Martnez, J. E. s/excarcelacin". Casi todos estos fallos publicados
en el apndice al 7 de mi libro, Sol>1'e l libertad del imputado, ps. 143 y siguientes.

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6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

La doctrina reaccion an ms tardamente13o, fundada en la misma base ideolgica y en la experiencia del Derecho comparado: afirm, en principio, que la prolongacin sine die del encarcelamiento
preventivo vulneraba la situacin jurdica de inocente, en la cual la
Constitucin colocaba al imputado durante el procedimiento penal,
y resultaba insoportable para la honesta comprensin cultural de lo
que significa un Estado de Derecho, base ideolgica y punto de partida de la solucin; conforme a ello, prosigui afirmando que la inexistencia de una regla positiva expresa acerca del lmite temporal
absoluto del encarcelamiento preventivo no era bice para poder fijar racionalmente algn trmino del encarcelamiento preventivo por
decisin judicial (tal como se haba concluido al impedir el encarcelamiento preventivo para la imputacin de delitos reprimidos con
pena no privativa de libertad, a pesar de que el CPCrim. nacional
(1889) no contena excepcin algun.-a--al respecto y por aplicacin del
principio de proporcionalidad); e!'lo implicaba afirmar que, ponderando los valores en juego y arribados a un cierto lmite, el orden jurdico de un Estado de Derecho prefera la libertad individual al xito de la persecucin penal o, si se quiere, estableca lmites al sacrificio individual de la libertad en aras de la eficacia de la persecucin
, penal; por ltimo, fueron tenidas en cuenta reglas positivas que, aunque indirectamente, indicaban cul era ese plazo racional, como la
del art. 701 del CPCrim. nacional (1889)137. Algunos cdigos provinciales, los m5 modernos, fijan un lmite absoluto para la duracin
del encarcelamiento preventivo: dos aos ('asi, CPP Crdoba, 283, inc.
4, y CPP Tucumn, 283, inc. 3).
Algunos cdigos procesales penales (sobre todo los antiguos) prevn un plazo
de duracin del procedimiento penal, que, en principio, parece jugar como lmite a la potestad penal del Estado (en el sentido de obligar a cerrar la persecucin
cuando no se haya concluido por sentencia= sobreseimiento). Sin embargo, la exigencia de que la legislacin penal sea nica y federal (facultad del Congreso de la

1 3 6 Cf. MAIER, Lniite temporal del encarcelamiento preventivo, ps. 293 y ss., reproducido en Sobre la libertad del imputado, 7, ps. 124 y ss., con ia crtica de la jurisprudencia
nacional citada y la reconstruccinoplausible de la regla positiva vigente; PASTOR, El e11carcelamiento preventivo, 9, ps. 57 y siguientes.
1 3 7 Cf. para los cdigos procesales modernos, la solucin del TS de Corrientes,
30/311982, "Jalil, Carlos s/recurso habea:) corp1ls", que tambin encuentra pautas temporales que conducen al lmite racional de la duracin del encarcelamiento preventivo, .interpretando sistemticamente la ley: MAmR, Un caso claro de limit.acin temporal
del encarcelamiento preventivo, ps. 87 y ss., con trartscripcin del fallo.

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C. Inocencia

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Nacin: CN, 75, inc. 12, y ce.) y la existencia de plazos de prescripcin para la persecucin penal en el CP, 62 y ss., institucin que en nuestro Derecho siempre fue
considerada como c01~respondiente al Derecho material 138 -fuera del mbito de
regulacin del Derech'.o procesal-, condujo a negar la viabilidad de-esos plazos en
el sentido indicado "(ineficacia -in.constitucionalidad- de las leyes provinciales
dictadas fuera de la competencia de los parlamentos locales; Fallos CSN, t. 178, p.
31, referente al antiguo CPP Entre Ros, 936, similar al art. 701, CPCrim. nacional
[1889]) y a afirmar que esos plazos eran merainente ordena.torios o conminatorios138, en el sentido de que su fin reside en regular los deberes personales de los
funcionarios de la persecucin penal que intervienen en la causa.
No obstante que esta afirmacin es, en principio, correcta, se ha descuidado
otro efecto que pueden tener esos plazos, adems del indicado, plazos que, por lo
dems, tampoco sugieren con la letra de sus textos la interpretcin postulada.
Nos referimos a la indicacin de que, a pesar de lo explicado, la regla no pierde
vigencia, al menos a los fines meramente procesales, y mucho menos carece de
racionalidad que el legislador procesal afirme que una persecucin penal efectiva -el legislador penal, cuando regula la prescripcin, se refiere al tiempo que
transcurre entre la comisin del delito y la imposicin de la pena, y no a la persecucin penal efectiva- slo se puede extender hasta dos aos, punto de vista para nada irrazonable. Pues bien, que i'uer de ese plazo de dos aos de persecucin
penal efectiva se sostenga la imposibilidad d'e aplicar las medidas de coercin
.
J~
contra el imputado que la misma ley procesal peqnite, especialm~nte el encarcelamiento preventivo, es una consec~1encia no sl~ compatible con la afirmacin
previa, sino tan{bin n:ecesaria par la determinacin del lmite racional que nos
proponemos investigar. En efecto, la cancelacin de las autorizaciones coercitivas
que la ley brinda a Tos funcionarios de la pehecucin penal debe llegar con la extincin del plazo razonable para la terminacin del procedimiento que la misma
ley estipula. Ello no significa, de ningn modo, entrometerse con el alcance de la
persecucin penal en sentido material: la persecucin podr continuar, si no han
vencido los plazos de prescripcin, pero no a costa del menosprecio de la libertad
individual, afirmacin que implica, por ejemplo, que no se podr prolongar el
encarcelamiento preventivo por haber vencido el plazo de autorizacin que la
misma ley procesal prev. Por lo menos es claro que, conforme a esta idea, el legislador procesal ha fijado un lmite de razonabilidad para la duracin del procedimiento que regula y, con ello, para la remocin de las medidas de coercin procesales contra el imputado que autoriza. En el mismo orden de ideas, nunca
hemos encontrado cuestionadas las reglas que limitan a un cierto tiempo la duracin del embargo preventivo o ejecutivo sobre bienes, despus del cual caduca la
orden.

Idntico argumento rige para los plazos de la instruccin preliminar previstos

por todos los CPP llamados, entre nosotros, "modernos", para indicar la evolucin que comenz con el CPP Crdoba (1939): CPP Nacin, 207; CPP Crdoba, 337;
CPP Tucumn, 337; CPP Costa Rica, 199. La terminacin de ese plazo, que la ley
misma califica como racional (de otro modo no lo hubiera establecido), sin poder
fundar un requerimiento para la realizacin del juicio (sin poder acusar), implica que la privacin de libertad, 1:1 los efectos de la investigacin preliminar, debe
cesar, y que la nica posibilidad de prolongarla depende de la condicin de poder
llevar a juicio al imputado140.
Ello significa, en otras palabras, variar el presupuesto material del encarcelamiento preventivo: la ley ya no exige el nivel de conocimiento y seguridad sobre
la imputacin requerido para el llamado "procesamiento" (CPP Nacin, 306), sinoalgo ms, el nivel de conocimiento de la imputacin y de seguridad acerca de
poder lograr una condena en un juicio, que implica la acusacin.

La legislacin argentina tern~in por reconocer la justicia del reclamo. La ley n 23.050 modific el art. 379, CPCrim. nacional (1889), al
introducir el inc. 6, el cual, en la pr~tica, prev un plazo mximo de
duracin del encarcelamiento pre.;entivo, esto es, un lmite temporal
a esa medida de coercin. El plazo se regula por el art. 701 (texto anterior: art. 699), esto es, dos aos, sin computar ciertas demoras ajenas a la diligencia de los rganos que tienen a su cargo la persecucin
penal141.
En verdad, la regla slo autoriza al imputado preso a reclamar la terminacin
del encarcelamiento preventivo sin aducir otra razn que el vencimiento del plazo mximo, con lo cual sera tericamente posible que el imputado, por propia voluntad, contine privado de su libertad ambulatoria, si no reclama su libertad
caucionada o, reclamndola, no alcanza a cubrir la caucin impuesta. Mejor hubiera sido ubicarla como causa de cesacin del encarcelamiento preventivo -con
lo cual los tribunales tendran el deber de cancelar el encarcelamiento preventivo-; empero, en la prctica, producir el mismo efecto, conforme a nuestras costumbres en la materia y, segn creo, debe ser interpretada con este alcance142.

Recientemente, la ley nacional n 24.390, con fundamento en la

potestad del Congreso de la Nacin de reglamentar una clusula de
garanta constitucional (CN, 75, inc. 22: incorporacin de la CADH, 7,
n 5, y de~ PIDCyP, 9, n 3), estableci un sistema -complejo y cuestionable- para calcular la razonabilidad del plazo de privacin de la
libertad procesal. El sistema establece un plazo bsico de dos aos,

13 8 Una manera cla:r;a de establecer plazos racionales para la finalizacin de la persecucin penal -antes bien que para la prisin preventiva, que deben ser mucho menores- consiste en regular dos tipos de prescripciones, una general, que rige cuando an
no se ha iniciado la persecucin penal (por ej., por desconocimiento sobre la e.omisin
del delito o falta de instancia privada, cuando la ley lo exige), y otra, de plazo menor,
que rige cuando ha comenz.ado la persecucin penal. As, el Pr. CPP Guatemala, 19 y
20.
138 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. IV, p. 129.

l40 Ver nota nu 137: a ello se refiere la decisin del TS ele Corrientes, lamentablernente aislada como precedente.
~4l Cf. MAmR, La reform.a de la li/Jertad ccmcionada en el Cdigo Nacional, ps. 109 y siguente.
l42 MAIER, La reforma de la libertad cff11cionada e1i'el Cdigo Nacional, ps. 109 y siguiente.

534

535

C. Inocencia

con la posibilidad de ser prolongado por decisin judicial un ao

ms, y con una prolongacin mayor de seis meses para ambos plazos,
posible slo si ya existe una sentencia de condena, que a,n no ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, el plazo es incierto,
pues se debe descontar de l los perodos que demandaron en el procedimiento requerimientos defensivos, sin utilidad prctica, denunciados por el acusador oportunamente (al concederse la medida). Por
lo dems, la ley establece que la prolongacin del plazo ms all de
los dos aos concede al imputado, en caso de condena, un derecho a
que se compute por un da de prisin preventiva dos de pena de prisin y uno de pena de reclusin, justamente el doble de aquello que
prev el CP, 24, genricamente.
l

Esa reglamentacin ya ha sido controvertida por un fallo judicial 143. El tribunal expresa textualmente que la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva
es resorte exclusivo de los jueces, extrao a la actividad legislativa, con lo cual la
fijacin por ley de un plazo mximo para el encarcelamiento preventivo resulta
contrario a los pactos y, por ende, a la Constitucin nacional. Lo "extrao" del caso -si algo ms hay que agregarle de extrao al argumento- es su plateo concreto: se trataba de un imputado que l~aba sobrepasado el plazo m'ximo, aun prolongado, que la ley citada prev par la prisin preventiva, con lo cual ste es otro
ejemplo de cmo los jueces utiliza~1 l~s garantas individuales en contra del garantizado. Me explico: si no existiera la garanta de no ser encarcelado ms all ele
un "plazo razonable", los jueces no hubier~n podido dictar la sentencia que dictaron; hubieran debido, por imposicin legal, lib~rar al imputado. Pero como
existe la garanta, parece ser que la mejor forma de hacerla efectiva y de tratar al
imputado conforme a ella es ... asegurarle la prisin. Los jueces, lamentablemente, acuden en forma reiterada a este tipo de razonamiento, circunstancia que me
ha hecho expresar, tambin en forma reiterada, que el imputado del caso, seguramente, rogara ser "garantizado" en menor grado o, al menos, en el grado que
l voluntariamente haya aceptado (declaracin de inconstitucionalidad de oficio
que per:judica al garantizado), en fin, que no lo ingresen al "palladiwn de la libertad'', a "la Constitucin nacional... arca sagrad~ de todas las libertades, de todas
las garantas individuales" -segn el texto del fallo-, en definitiva, que no lo ingresen o lo dejen en la crcel, desvergonzadamente, bajo consignas liberales144.
Segn se vio, no es ste el estado de la legislacin universal en el punto, de
aquella legislacin que pretende, de maneras diversas, un mismo fin: el intento
de expresar en reglas prcticas la necesidad que, para el Estado de Derecho, significa limitar, inclusive temporalmente, el encarcelamiento preventivo. Por el con-

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

trario, la legislacin universal se esfuerza hoy por fijar estos plazos, y no conozco
fallo alguno de tribunales de pases cuya base poltica es el Estado de Derecho que
haya resuelto la cuestin de la manera expuesta anteriormente. No haba advertido la posible razn por la cual las constituciones y los legisladores proceden de
esta manera: los tribunales no fueron capaces de arribar a soluciones razonables
en el punto, en siglos de vigencia del Estado de Derecho. La ley, y no los tribunales, es, en principio, la depositaria de las garantas.

d) Quiz la nica manera de evitar todo abuso temporal en la duracin del encarcelamiento preventivo deba reclamar .de nuestra
imaginacin otro punto de partida. La CADH, 7, n 5, expresa a la letra que: "Toda persona detenida ... tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que contine el proceso". A Sll turno, el PIDCyP, 14, n 3, reza: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: ... c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas ... ". S~e trata, vale la pena decirlo nuevamente, de Derecho constitucional''argentino (CN, 75, inc. 22).
Si algo quieren decir esas reglas textualmente, es indicar la necesidad de que, una vez detenido el imputado, si existe la necesidad de
mantenerlo privado de su libertad, el juicio pblico debe sobrevenir
si no de inmediato, al menos en un tiempo muy prximo, :y la regla
posee racionalidad evidente si se piensa que, para provocar un juicio
pblico contra una persona, resulta necesario estimar que, con una
gran probabilidad, esa persona es autor de un hecho punible o partcipe en l y, por tanto, merece ser penada, justamente el mismo fundamento material que se exige para encarcelar preventivamente (procesamiento: CPP Nacin, 306 y 312). De all se deduce claramente que
el Estado no debe detener, para luego investigar.si una persona es autora de un hecho punible o partcipe en l, sino que, al contrario, slo est facultado a privar de la libertad a una persona -en caso de que
tema su fuga o el entorpecimiento de la recoleccin de rastros- cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio casi inmediatamente.
Si as se entiende el problema, el plazo que debera estar regulado
legalmente es aquel que los rganos de persecucin penal tienen desde el momento de la detencin hasta el comienzo del debate pblico
que habilitar la sentencia de condena o de absolucin145. Ese plazo

14 3 "Troiano, Guillermo Anbal s/excarcelacin", Sala de Feria I de la CNCC de la Capital de la Repblica, resuelta el 10/1/1995 por los jueces TozzrNr y RrVAROLA.
144 Dado el papel que"'Se reconoce universalmente a los tribunales como custodios
ele las garantas individuales, cobra vigor en nuestro medio judicial el refrn popular:
"Dios me cuide de los amigos, porque ele los enemigos me cuido yo solo".

14S ste es el sentido de la Speedy Trial Act (18 USCode 3161 y ss. [1974]) dictada por
el parlamento federal de los EE.UU. para reglamentar la garanta. La cap.secuencia grave de este plazo en la ley citada est representadit por el hecho d~ que, si los rganos

536

537

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

-supuesto que la orden de prisin exige la gran probabilidad sobre

la imputacin penal- de ninguna manera puede ser superior a unos
pocos meses. El -vencimiento del plazo sin que haya comenzado el
l
debate pblico debera conducir, al menos, a la liberacin del imputado. Ms all de ello, en el hecho de que ambas convenciones se
refieran tambin a quienes se imputa un delito, y exijan el juicio pblico sin dilaciones (PIDCyP, cit., y CADH, 14, n 1) autoriza a aadir
que resulta necesaria una reforma tal de nuestro sistema de.prescripcin de la persecucin penal que, a partir de ciertos actos oficiales de
persecucin penal, el plazo de pres~ripcin general resulte sensiblemente disminuido -obligacin de juzgar- y referido a la caducidad
p~ocesal 14 6.

a) Que el tribunal competente controle la ejecucin del encarcelamiento preventivo y resuelva toda situacin que pueda implicar una
restriccin mayor de los derechos del detenido (fuera de las regulares
o rutinarias), concedindole a l un remedio eficaz para reclamar la
resolucin del tribunal, ante hechos concretos que lo perjudiquen.
b) Que el imputado que sufre encarcelamiento preventivo sea alojado en establecimientos o lugares separados del alojamiento de penados.
c) Que, en la mayor medida posible, compatible con el fin del encarcelamiento preventivo y con el orden del establecimiento, le sea
permitido al preso procurarse comodidades y ocupaciones por su
cuenta.
d) Que el derecho a la informacin por los medios habituales de
comunicacin social (televisin, radio, peridicos, libros) sea respetado e1:- toda su extensin, sin cens1!ra, salvo situaciones especiales y
por decisin judicial, fundada en reglas especficas de la ley procesal
penal.
e) Que la correspondencia epistolar y los medios de escritura estn, en principio, permitidos libremente.
f) Que se regule, en forma compatible con la dignidad humana y
el inters del detenido, las visitas, el tiempo y el lugar en que ellas
pueden llevarse a cabo, previendo incluso la posibilidad de visitas de
contacto o ntimas, especialmente con sus familiares directos y en casos anlogos.
g) Que sean previstos los medios necesarios para que el preso pueda ejercitar sus derechos civiles y polticos.
h) Que no pueda ser obligado a prestaciones especiales, como, por
ejemplo, el trabajo obligatorio, salvo los servicios necesarios para
mantener aseado el lugar en que cumple su encarcelamiento14B.

V. Aun en el caso de resultar necesaria la privacin o la restriccin

de la libertad ambulatoria, a mero ttulo de la realizacin de un proceso penal, la posicin jurdica del imputado sigue siendo la de un
inocente: se impone, entonces, tratarlo como un inocente, apesar de
la necesidad de privarlo de su libertad~ Ello implica que .,_toda
restric.ll
cin anexa a la privacin de lipertad, que no emerja directamente del
fin reconocido al encarcelami'ento preventivo o del mismo encarcela1niento (orden necesario en el establecimiento cerrado en el cual l se
ejecuta), es ilegtima.
Es conveniente que las leyes de enjuiciamiento penal desarrollen,
lo ms minuciosamente posible, el principio estudiado en esta rea
especfica y la clusula general determinada inmediatamente antes 147. En particular se debe prever:

de persecucin penal no consiguen enjuiciar l imputado en ese plazo, ste no slo

queda en libertad sino que, en nuestro lenguaje jurdico, es posible que hasta resulte
sobresedo, de tal manera que no pL.iede ser vuelto a persegt.r por la misma imputacin. Se trata, segn se observa, de un caso claro de caducidad procesal, pero de prescripcin material dependiente del hecho de un acto oficial que da inicio, ciertamente,
a la persecucin penal (para personas no detenidas, la presentacin de una acusacin
ante un juez, para la audiencia preliminar): cf. AUSTRIAN, Speedy trial; CARRi, A. D .. El
enju.iciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps. 67 y s. En general. los
plazos para una persona detenida son los siguientes: 30 das despus del arresto el fiscal debe haber promovido la accin penal (requerido la autorizacin judicial para enjuiciar al detenido) y dentro de los 70 das posteriores debe comenzar el juicio.
l46 En este sentido, el Pr. CPP Guatemala antes citado (ver nota n 138). Se trata del
razonamiento inverso al que preside la interrupcin de los plazos de prescripcin en
el CP, 67, IV, plazos que se "estiran" -y no se reducen- por la existencia de un proceso penal ("secuela del juicio").

147 Cf. RoxrN, Strafve1j'a.hrensrecht. 30, D. ps.

penal alemana, vol. II, 119, ps. 93 y slgt.ente.

538

216 y ss.; MAIER, La Ordenanza procesal

D. DEFENSA
1. Antecedentes, concepto y alcance

I. Segn algunos, a nuestra Constitucin nacional le cabe el honor

de haber sido la primera que, con una frmula terminante, aclar sin
tapujos: "Es inviolable la defensa en juicio, de la persona y de los de-

~ 8 Varias de estas proposiciones han sido incorporadas por el nuevo CPP Nacin,

313. Ellas provienen de la propuesta del Proyecto CPP Nacin (1986), considerablemen-

te ms amplio en la proteccin ele los derechos dc!J. encarcelado preventivamente.

539

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

rechos"148. Es exagerado afirmar, no obstante, que la facultad de defenderse de una acusacin emerja, como derecho especfico, recin
con nuestro text9': de alguna manera, la garanta individual
presidi
,
y preside toda la estructura reformista del enjuiciamiento penal que
nace en el siglo XVIII y se plasma en el siglo siguiente.

garanta de un juicio imparcial y leal (fair tri,al), del Derecho ingls, o

su traduccin al Derecho europeo continental previendo "oportunidades iguales" para el hnputado en juicio (Waffengleichheit) 15 1 , derechos consagrados por el art. 6, prr. 1, 1oracin, de la Convendn europea sobre derechos hwnanos, equivalen a nuestro "derecho de defensa" y precisan una aclaracin de su contenido y elementos, en el sentido- ya indicado.

Ya la Declaracin de derechos del Estado de Virginia prevea, en 1776, que, en toda acusacin criminal, el hombre tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de
la acusacin, a confrontar con los acusadores y testigos, a producir prueba en su fn'VOr y a un juicio rpido por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad,
sin cuyo consentimiento unnime no puede ser declarado culpable" (Seccin
VIII). Nuestro destacado indica con claridad los prin,cipales elementos que integran el derecho a defenderse o, si se quiere, los que tornan posible su eficiencia,
acdelantando, incluso, las pautas fundamentales de respeto a este derecho que
nuestra Corte Suprema ha indicado (acusacin, defensa, prueba y sentencia), segn veremos.
La evolucin posterior de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica
confirm ese texto: Enmienda VI: "el acusado gozar del derecho ... a ser informado de la naturaleza y la causa de la acusacin; a confrontar con los testigos contrarios; a que se adopten medidas compulsivas para la comparecencia de los testigos de descargo; y a la asistencia de abogados para su defensa'.J;~nmienda V:
"ninguna persona ... sei: privada ~le su vida, libert~d o propiedad, sin el debido
procedimiento legal'i; Enmienda XIV: " ... ningn Estado privar a persona alguna
de la vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal...".

La clusula que otorga a los indiViduos el derecho inviolable de defenderse, en nuestra Constitucin, cumple la misma funcin que, en
otras, los giros idiomticos cargados de contenido sin expresin literal en la frmula. Tales giros necesitan ser desarrollados a partir de la
nocin cultural de lo que significa el Estado de Derecho para el enjuiciamiento penal, de la eficiencia del procedimiento como limitacin
al uso arbitrario del poder penal por parte del Estado y como garanta del individuo. De alguna manera, el "debido procedimiento legal"
(dlle process of law), citado antes en el Derecho de los EE.UU.150, o la

148 Cf. SECO VILLALBA, El derecho de defensa, p.

II. Conviene advertir que, aunque nosotros observemos la garanta desde el ngulo del proceso penal, ella no se refiere, exclusivamente, al poder penal del Estado. ~l contrario, la frmula es amplia y tambin comprende al procedimiento civil, laboral o administrativo,
pues protege todo atributo de la persona (vida, libertad, patrimonio,
etc.) o los derechos que pudieran correspnderle, susceptibles de ser
intervenidos o menoscabados por una decisin estatalQf~>Sin embargo, de la afirmacin del derecho de. d(d'ensa en el procedimiento penal
y en otro tipo de procedimiento, no son extradas exactamente las
mismas consecuencias, pues existen mayores exigencias para el enjuiciamiento penal que las requeridas para los dems. La razn de ser
de esta diferencia, que nunca ha sido claramente fundada, proviene
de la mayor importancia poltica del procedimiento penal, por la supremaca de los bienes o valores jurdicos que l pone enjuego.
a) En el procedimiento penal se establece recaudos severos para verificar que
el imputado ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: l debe comparecer
en persona ante el tribunal, que le intimar o comt~nicar con precisin el hecho
imputado y le permitir ejercer posteriormente su defensa material; aunque el
imputado est facultado a abstenerse de declarar, se verifica materialmente que
conoce lo que se le imputa y que se le concedi la oportunidad de ser odo. Ms
an, durante el juicio -en las leyes procesales que lo regulan conforme a la
Constitucin- rige el principio de imnediacin, por el que se requiere la presencia
ininterrumpida del acusado durante todo el debate y hasta en la lectura de la sentencia, manera de verificar que l ha tenido oportunidad suficiente para hablar,
contradecir a los t~stigos y peritos, probar, controlar la prueba del adversario y va. lorarla, indicando al tribunal la solucin que propone para la sentencia.

17; LINARES QUINTANA, Tratado, t. V, n!!

3157, ps. 274 y siguiente.

l50 Enmiendas V y XIV, transcriptas inmediatamente antes en lo pertinente. De lmuful judgemen t se hablaba ya en la famosa Carta Magna de 1215. Cf. sobre la expresin,
CORWIN, The c011stitution, ps. 162 y ss. y ps. 188 y ss.; LINARES, El "debido proceso", cap. II.
ps. 14 y ss., especialmente nu 15, p. 34. La misma equiparacin formula nuestra Corte
Suprema: Fallos CSN, t. 236, p. 271. En el mismo sentido del texto, sealan que la clusula del debido proceso legal "desempea un papel semejante al que entre nosotros
cumple el de la inviolabilidad de la defensa enjuicio", CARRI, G. R.-CARRI, A. D., El recurso extraordinario por sentencia arl>ilraria, t. I, cap. III, nu 3, ps. 49 y siguiente.

PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, nu 18, c, 3u, ps. 112 y ss. y nu 31, ps. 269 y siguientes.
Nuestra Corte Suprema ha extendido el derecho de defensa aun a las actuaciones administrativas que ponen en juego atributos o derechos de las personas, por ejemplo: al
pocedimiento disciplinario o al que tiene por objeto la sancin o cesanta del agente
administrativo (Fallos CSN. t. 24 7, p. 52; t. 253, if. 229; t. 257, p. 275; t.258, p. 299).

540

541

151 Cf. SANDERMANN,

Wqfj'engleichheit im Strafprozef3, ps. 11 y siguientes.

1~2Bon notorios los efectos de la garanta fuera del procedimiento penal; cf. por todos,

D. Defensa

En el procedimiento civil, en cambio, basta con que se otorgue al demandado

una oportunidad razonable para ser odo, para controlar la prueba del adversario
y producir la propia, y para valorar la prueba producida, argumentando sobre la
decisin que recl.?hla; pero no es necesario que el tribunal veP'ifique, de cuerpo
presente, que el demandado fue colocado en la situacin de poder aprovechar,
realmente, las oportunidades que se le brinda. Conforme a ello, el Derecho procesal civil admite y regula el procedirni.ento en rebelda. o contwna.cial (ejemplo: CPC
nacional, 59 y ss.).
Nuestro Derecho procesal penal, en cambio, no tolera el procedimiento en rebelda o contumacial (CPP Nacin, 290; CPP Crdoba, 88; CPP Mendoza, 168; CPP
Salta, 168; CPP La Rioja, 172; CPP Santiago del Estero, 111y114; CPP La Pampa,
155; CPP Jujuy, 124 a 127; CPP Corrientes, 78; CPP Entre Ros, 78; CPP Santa Fe,
80, CPP Tucumn, 88; CPP Costa Rica, 53), que no puede arribar a una sentencia
~de mrito en ausencia del imputaclol53. Claro es que, en los cdigos que regulan
un procedimiento sin vigencia del principio de inmediacin, como el CPCrim. nacional (1889) o el CPP Santa Fe, la vigencia de estas reglas es ms terica que prctica.
b) Relativo tambin a la defensn nwterial, no se extrae tampoco las misrnas
consecuencias de la clusula que impide obligar a otro a declarar contra s 'lnisnw
(CN, 18), que slo rige en toda su extensin para el procedimiento pe.nal. En l no
se conoce el rgimen de la absolucin de posiciones, vigente par~ ?.l procedimiento civil, con sus consecuencias, h} confesin nqa por falta de r1?spuesta (ausencia
o negativa a 9ontestar). Sin emb~trgo, la CN, 18, no discrimina, es decir, no refiere el contenido de la garanta so ll procedimiento penal; en cambio, las constituciones provinciales prohben obligar a declarar contra s mismo nicamente en
_una cq.usa penal (Chaco, 17, prr. III; Ro~Negro, 8, prr. II; Chubut, 27). Una aproximacin mayor al problema en G, 2.
c) En torno a la defensa tcnirn, ella slo es obligatoria en el procedimiento penal (CPP Nacin, 104 y 107; CPP Crdoba, 121; CPP Santiago del Estero, 67 y 70;
CPP Salta, 99 y 102; CPP Mendoza, 99 y 102; CPP La Rioja, 100 y 103; CPP La Pampa, 91 y 94; CPP Jujuy, 103; CPP Corrientes, 105 y 108; CPP Entre Ros, 106 y 109;
CPP Santa Fe, 84 y 90, CPP Tucumn, 121, CPP Costa Rica, 83), tomando a su cargo el Estado la designacin de oficio de un defensor, cuando el imputado no puede o no quiere elegirlo.
No significa lo mismo la exigencia, en el procedimiento civil, de que los actos
procesales de parte, verdaderamente importantes, en los que se postulen o discutan derechos o pretensiones (por ej., demanda, contestacin, informes finales,
recursos) deban contar con asistencia tcnica (CPC nacional, 56 y 57). Dicha exigencia no parece provenir, fundamentalmente, de la il.ecesidad de garantizar la

153 En el Derecho comparado, se tolera y regula muy limitadamente el procedimiento contumacial (faltas o delitos leves y rebelda con posterioridad a la declaracin sobre el hecho, durante el debate), previndose, sin embargo, efectos tambin limitados
para la sentencia ele condena que irnpone una pena o una medida ele seguridad en esas
condiciones; cf., como ejemplo, OPP Alemania, 232, 277 y ss. El segundo supuesto
de permisin del debate en ausencia del imputado -despus ele su declaracin sobre
el hecho en el debate- ha desaparecido en la OPP: derogacin de los 277 a 284.
(MAIER, La Ordenanza procesal pena[ alenrnna, vol. II, ps. 203, 248 y siguientes).

542

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

defensa tcnica, sino, antes bien, de la necesidad de asegurar la normal sustanciacin del proceso y el orden en el planteo de las cuestiones, conforme a la ley procesal.

En verdad, segn despus exarninarernos, la Constitucin nacional se ha referido al enjuiciamiento penal de manera rnuy especial,
recibiendo culturalmente todo el sedimento de la reforma procesal
penal debida a los siglos XVIII y XIX y, con ella, una forma de proceder rnuy concreta, corno nica manera de garantizar una defensa eficaz de la vida, la libertad y el honor de los ciudadanos. Al proponer
eljllicio porjllra.dos (CN, 24, 75, inc. 12, y 118), no slo se ha referido
a la composicin de los tribunales penales (organizacin judicial), sino que ha querido expresar que el juicio penal debe ser pblico, oral,
continuo y con vigencia del principio de inmediacin. Muchas constituciones provinciales han acentuado esas exigencias (Chubut, 32,
prr. III; Ro Negro, 134). No poda s~r de otra manera, pues, realmente, e_ste tipo de enjuiciamiento penal es una exigencia republicana,
mejor dicho, del Estado de Derecho.
III. Si el derecho de defensa resulta garantizado en cualquier juicio, y no tan slo en el penal, segn hemos visto, conviene aclarar
que, en el procedimiento penal, tampoco se limita a la proteccin del
imputado, sino que tambin alcanza a otras personas que pueden intervenir en l. Nos referirnos, fundarnentalrnente, al actor civil, al
rnisrno imputado como demandado civil y al tercero civilmente demandado.
Para observarlo as no parece necesario aclarar que, en el procedi;miento civil, la garanta no slo alcanza al demandado, sino tambin
al actor154. En efecto, se trata del derecho de defender un inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponernos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere. Por lo tanto, cuando en el
proceso penal se introduce la cuestin civil que emerge del delito (accin rep?-ratoria), le asiste tanto al actor, cuanto al demandado, el derecho de defenderse y todas las facultades que l implica.
Pero esta garanta es, corno las dems, garanta frente al poder del
Estado y, corno ellas, representa, propiamente, una limitacin del poder estatal. De all que se e.quivoca quien extiende el funcionamiento
de la garanta al rgano estatal en cuyas manos se coloca el poder de

154 Cf. por todos PALACIO, Derecho procesal civil, n!.! 18, A, e, 3!.!, ps. 112 y siguientes.

543

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

persecucin penal 155. La ley procesal puede otorgar facultades al ininisterio pblico, colocndolo en un pie de igualdad con el imputado,
o, incluso, comq.. sucede en realidad, por encima de l, pues ejerce el
!
poder de persecucin penal del Estado y goza de todas las facultades
que ello implica (por ej., el de dirigir la polica); pero ello no significa
regular su defensa y otorgarle oportunidades para ejercer ese derecho, sino, simplemente, darle armas para cumplir su funcin. Cuando, por error judicial, se le niega alguna de las atribuciones que posee (por ej., informar despus de la recepcin de la prueba en J~l debate), la sentencia se podr anular, si l la recurre (casacin), pero
nunca bajo el fundamento de que se "viol la defensa" del ministerio
pblico, sino bajo el ms racional de que no se ha cumplido el procedimiento que la ley prev para arribar a ella, omitindose un acto
previsto (siempre una nulidad relativa, sujeta a ciertas condiciones,
que no invalida por s la decisin). Es por ello que el ministerio pblico vera impedida su concurrencia ante la Corte Suprema, como
tribunal de casacin constitucional, bajo la invocacin de que a l no
se le ha respetado la "garanta" de su defensa. Decid~ t'i-a cosa sera
malinterpr~tar gravementetel sentido de las garantas individuales
como limitadoras del poder del Estado, pretendiendo que el mismo
Estado, en el ejercicio de su poder pblico, recibe a,mparo de estas
clusulas.

tencia en virtud de estar alcanzados por prohibiciones probatorias especficas:

confesin extrajudicial que condujo al hallazgo de los elementos de prueba. La
CSN consider que la exclusin de estos elementos de la valoracin del tribunal
para la sentencia, lesionaba la garanta de constitucional del debido proceso ... a
favor del Estado y, por ello, cas la sentencia.
.. Esta manera de argumentar y de interpretar las garantas individuales, en
contra del individuo y a favor del Estado, persecutor penal, que se repite peligrosamente en nuestra jurisprudencia, incluida la de tribunales superiores, conduce
a pensar que la nica garanta consiste en eliminar el recurso del ministerio pblico, acusador estatal que, conforme a ello, slo tendr una oportunidad para
perseguir y lograr la condena del acusado (ne bis in dem en sentido estricto), frente al tribunal de juicio157.

En verdad, se trata de un eufemismo -aqu slo utilizado para tornar grfica

la exposicin- afirmar que el ministerio pblico es colocado por la ley en posicin similar a la del imputado, acordndole sus mismos derechos, o, antes bien,
por encima de l. La situacin es, precisamente, la inversa: a partir de los poderes
que le otorga la ley penal al ministerio pblico para cumplir su funcin de perseguir penalmente (CP, 71), se construye la posicin del imputado, adjudicndole,
en lo posible, derechos suficientes para poder resistir esa persecucin; ello, en virtud de que la defensa es inviolable.

Un ejemplo de la interpretacin errnea -ms an, sofstica- es

perceptible en la sentencia de la CSN, "Jofr, Hilda N. y otra" 156, del
24/3/1994, que anula una absolucin sobre la base de un recursodel
ministerio pblico, que reclama por haberse conculcado en el procedimiento su derecho de defensa.
En el caso, el tribunal arrib a la solucin por exclusin de medios de prueba
introducidos por el fiscal, que consider ilegtimos para ser valorados en la sen-

155 Cf.

RUBIANES,

Manual, n!l 27, p. 8G.

156 Publicado en "Doctrina Judicial", peridico del 14/9/1994.

544

Presenta dudas la solucin del mismo problema cuando quien

persigue penalmente no es un rgano pblico sino un: particular, sujeto de derecho privado que no ostenta el poder penal del Estado. Nos
referimos al que nuestras leyes llaman querellante.
Nos parece que el caso del quer;el1ante por un delito de accin privada no debera ofrecer dudas. !\pesar de que l, en cierta manera,
pretende y defiende un inters pblico, la pena estatal, la ley penal
ha limitado ese inters a la concurrencia del inters privado en perseguirlo y, para ello, ha legitimado a ciertas personas privadas como
nicas habilitadas a perseguir penalmente en esos casos, dotndolas
del poder de persecucin penal, pero no de un poder pblico (CP, 73
y ss.). Parece evidente, entonces, que esas personas defienden un inters privado legtimO, con prescindencia de que la ejecucin de la
pena eventual sea pblica, y, por ende, estr:t amparadas por la garanta que les otorga el derecho a la defensa. Tan privado es ese inters
que pueden renunciarlo (CP, 59, inc. 4), con efecto extintivo para la
persecucin penal, y que, aunque no ejecuten privadamente la pena,
pueden influir decisivamente en ella (perdn del ofendido con efecto extintivo para la pena: CP, 69).
En cambio, el caso no es el mismo y ofrece serias dudas cuando se
trata del querellante por un delito de accin pblica (conjunto o ad. hesivo ). ~eprese en que la ley penal no lo legitima como persecutor

157 En el caso "Todres" (Fallos f:SN. t. 280, p. 297), resuelto el 18/8/1971, la CSN revoc ia libertad concedida por excarcelacin al imputado, en sentencia de la CCC, sobre
la base de la garanta del imputado a ser tratado como inocente y a gozar de la libertad durante el procedimiento penal! Cf. CARRI, A. D .. La libertad durante el proceso penal y la Constitucin nacional, V. 4, ps. 42 y ss. Ver B, 1, III, donde, a raz de otra garant. utilizada incorrectamente por los tribunales para casar sentencias favorables al
acusado, se expresa la misma observacin.
..

545

D. Defensa

penal privado, pues las acciones penales "debern iniciarse (ejercerse) de oficio" (CP, 71), y tan slo algunos cdigos de procedimientos,
de dudosa constitucionalidad por el reconocimiento de esa calidad a

f1
una persona pnvada sm reservas, le conceden al ofendido -o a algunos sustitutos- la posibilidad de ser titular del ejercicio de la accin
oficial (por ej., CPP Nacin, 82) 158. No es del caso discutir aqu ampliamente el arduo problema jurdico y poltico-criminal que representa
esta cuestin; pero lo cierto es que la naturaleza pblica de la persecucin penal y su consecuencia, la falta de reconocimiento a ,.eualquier sujeto de derecho privado de la calidad de titular de ella -salvo
~os casos de excepcin que la misma ley prev: acciones penales privadas-, permite reconocer que este tipo de querellante, a lo sumo
mero auxiliar del rgano pblico de persecucin penal por adhesin,
no interviene por un inters propio y autnomo, segn la ley15i:i. Es
precisamente por ello que la Corte Suprema, por regla, ha rechazado
el amparo constitucional reclamado por el querellante para la obtencin de una condena criminal (Fallos CSN, t. 259, p. 388; t. 262, p. 144;
t. 265, p. 92), explicando que su inclusin en los procesh~ motivados
por delito df acci.n pblica :~s cuestin de las leyes. d~ procedimiento Y no compromete principio constitucional alguno, tampoco el derecho de defensa, ni habilita el recurso extraordinariq (Fallos CSN, t.
188, p. 1 78; t. 219, p. 31 7).
La Corte Suprema, sin embargo, ha admitido por excepcin la va (Fallos CSN,
t. 97, p. 491). El caso ya citado (Fallos CSN, t. 262, p. 144) no constituye una excepcin sino una ratificacin de la regla, porque, aunque el argumento no aparezca
como inteligible, se apoya en la doctrina de la "gravedad institllcional", que, segn
la misma Corte, excede el inters de las partes. De manera general, la Corte Suprema ha reconocido que "la facultad reconocida por la ley a los particulares de
hacerse parte querellante en los delitos de accin pblica, no es un derecho de
propiedad en el sentido de la ley civil, sino una mera concesin legal susceptible
de suprimirse en todo tiempo" (Fallos CSN, t. 299, p. 177), en obvia alusin al rechazo de su calidad de titular de la accin penal pblica y del inters legal que ella
supone. Sobre las medidas de seguridad y correccin: Fallos CSN, t. 259, p. 401.

l58 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. II, VIII, II, p. 130.

159

Sostener lo contrario sera otorgar competencia legislativa en esta materia a los

parlame_nt~s y leyes locales, cuando se trata de poderes expresamente delegados por

l~~ provmcias al Congreso. d~ la Nacin (CN, 75, inc. 12); no se trata aqu de la regulac1~n de un _acto d_el proced~m1ento o de la institucin y organizacin de los rganos pblicos que mterv1enen en el, sino de la titularidad de la persecucin penal o, si se quier~, de la legitirnacin sustancial, como persecutor penal, materia sobre la que siempre
disponen las leyes de fondo: cf. NEZ, Derecho penal argentino, ps. 127 y siguientes.

546

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Se podra explorar si la influencia que la sentencia penal proyecta

sobre la reparacin civil (CC, 1101 y ss.) otorga al querellante, como
ofendido o titular del derecho a la reparacin, algn argumento para
reclamar la proteccin constitucional del derecho de defensa (nunca
en referencia nica a la condena penal). La Corte Suprema lo ha negado (Fallos CSN, t. 259, p. 388; t. 265, p. 92), a nuestro juicio con razn, pues, como predica confusamente el argumento que utiliza, admitindose el ejercicio de la accin reparatoria en el procedimiento
penal, esa es la va indicada -aunque limitada al inters privado reconocido y no extensible a la sancin penal- para hacer valer un derecho autnomo, reconocido por la ley y, por tanto, amparado por el
derecho de defensa.
De todos modos, la exposicin que sigue slo tendr en cuenta al
imputado como titular del derecho de defensa y amparado por la garanta. Este es el tema propio y prip.cipal del Derecho procesal penal.
~

, i

IV. Desde este punto de vist', el derecho de defensa del imputado

comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reaccin penal contra l y la de
llevar a cabo en l todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atene; con cierto simplismo,
que en este tema no es recomendable sino tan solo para lograr una
aproximacin a l, esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser odo, la de controlar la prueba de cargo que podr utilizarse
~lidamente en la sentencia, la de proba:r los hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal, la de valorar la pruebo
producida y e.x:poner las razones, fcticas y jurdicas, para obtene1 del
tri,bunal llna sentencia fa:vorable segn su posicin, que excluya o atene la aplicacin del poder penal estatal1 60 .
El derecho a intervenir en el procedimiento no ha sido, en general, cuestionado, pero, sobre todo en el mbito de aplicacin del cdigo federal (1889), han surgido inconvenientes para determinar con precisin el momento inicial, a partir
del cual' el imputado puede intervenir en el procedimiento o, dicho de otra manera, el rriomento a partir del cual el imputado goza de su derecho a defenderse.
Los cdigos argentinos modernos (CPP Crdoba [1970], 70; CPP Mendoza, 68; CPP
Entre Ros, 69; CPP Corrientes, 70), interpretando racionalmente la Constitucin,
aclaran suficientemente que "los derechos que la ley acuerda al imputado podr
hacerlos valer, hasta la terminacin del proceso, la persona que fuere ... indicada

160

Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal JJj,nal, t. II, cap. V, 1, a y c, ps. 204 y 205.

547

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

como tal en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra". Siguen aproximadamente esta formulacin los nuevos CPP Nacin, 72; CPP Crdoba, 80 y CPP Tucum~n, 80. En realidad, todas las garantas constitucionales se ponen en acto desde el momento en el que una persona es indicaga como autor o
partcipe de un hecho punible ante cualquiera de las autoridades competentes para la persecucin penal, pues desde ese momento peligra su seguridad individual
en relacin a la aplicacin del poder penal estatal; puede, entonces, desde ese momento, ejercer todas las facultades tendientes a posibilitar la resistencia a ese poder penal 161. La interpretacin mayoritaria del CPCrim. nacional (18.89), negaba
al imputado el derecho a intervenir en el procedimiento, espontneamente, y el
de ejercer las facultades que la ley le concede, antes de que el juez de instruccin1
lo considere sospechoso (CPCrim. nacional (1889], 236, prr. I) y disponga que,
comparezca a prestar declaracin indagatoria, decisin para la cual ni siqui~1:a
existe un punto fijo que obligue al juez a emitirla durante el procedimiento preliminarl62. Tal determinacin, que parte de un error conceptual enorme .ae'rca
de lo qu,e significa histricamente el procedimiento penal actual, ha confundido
a muchos, que incluso piensan que la posicin del imputado puede ser distinta,
mejor o peor, segn el cdigo de que se trate, cuando los derechos y garantas fundamentales de la persona emanan directamente de la Constitucin 163. La confusin se ha manifestado, incluso, en algunos cdigos modernos (CPP Santiago del
Estero, 38; CPP La Rioja, 65; CPP La Pampa, '63; de la misma maner~: CPP Costa
Rica, 45), que slo contienen los actos iniciales de la instruccin, <;reyendo que as
agotan todas las posibilidades de q{1e una persona sea indicada c~mo partcipe en
un hecho punible. Es aceptable q'ue una constitudn o un cdigo provinciales
otorguen al imputado mayores derechos y garantas que los que la Constitucin
nacional le concede (aun cuando es difcil-de imaginar en el mbito del derecho
de defensa), pero resulta imposible que ellos desmejoren la posicin mnima que
aqulla le garantiza al imputado en el procedimiento de persecucin penal. Tan
vigorosa -como errnea- ha sido la posicin jurisprudencia! que combatimos,
que hoy, con el cambio de legislacin procesal penal en el sentido que estimamos
correcto, la. prctica comn de los tribunales de la capital de la Repblica muestra vacilaciones provenientes de aquella interpretacin errnea, como si la praxis
anterior se impusiera, sin reflexin, a la letra misma de la ley (la rutina triunfa sobre la razn).
Acerca del momento final de operatividad de la garanta tambin se han presentado problemas: finaliza la proteccin con la sentencia firme que concluye el

proceso de conocimiento, u opera ella tambin durante el procedimiento de ejecucin de la pena ode la medida de seguridad y correccin? La posicin correcta
contesta afirmativamente la ltima parte de la pregunta y, por ende, negativamente la primera. Advirtase que, aun con particularidades especficas, la pena o
la medida de seguridad y correccin, manifestaciones prcticas del poder penal
del Estado, siguen some~idas a reglas jurdicas durante su ejecucin y, en consecuencia, a diferentes limitaciones de ese poder; la aplicacin de reglas jurdicas,
incluso constitucionales es, as, clara y, por consiguiente, se justifica la necesidad
de conceder al condenado intervencin en el procedimiento de ejecucin y reconocer, ampliamente, su derecho de defensa en l. Pinsese, por ejemplo, en las
transformaciones que puede sufrir la pena privativa de libertad (libertad condicional, CP, 13 y ss.; unificacin de penas, CP, 58; la medida regulada en el CP, 52;
y la propia medida de seguridad y correccin del art. 34, inc. 1, CP)164.

16l Cf. MAIER, Sobre la libertad del imputado, 8, ps. 155 y ss., con cita de la jurisprudencia que, aplicando el CPCrim. nacional (1889), pretende lo contrario. Cf. para el Derecho comparado, BAUMANN, Gnmdbeor(f.fe, cap. 3, IV, p. 118 y VI, p. 124, quien, ade1:ns
de defender la posicin correcta, informa sobre idnticos problemas en el Derecho alemn, procedentes, como siempre, ele la pretensin de las autoridades propias de la persecucin penal por evitar, al menos por un cierto tiempo, que operen las garantas y
derechos que amparan al imputado.
162 Cf. el fallo plenario "Grossman, M.", 7/2/1969 (Fallos plenarios CCC CF, Ed. Secretara de Justicia, Buenos Aires, 1984, III, p. 11).
163 Ver, por ejemplo, ALMEYRA, Situacin y declaracin del imputado, p. 7.

548

1
1

Empero, a ms de la defensn m.a.terial, la particularidad del procedimiento penal reside en la obligatoriedad de la. defensa. tcnica 16 5. Nuestro Derecho procesal penal unnimemente, ha integrado la defensa
del imputado tornando necesarJa; por regla, que l sea asistido jurdicamente. Ello se logra sin desconocer el derecho esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y defienda (facultad de eleccin)
desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra16(i.
No obstante, para el caso de que el imputado no pueda designar su

164 Cualesquiera que sean las deficiencias legislativas en este mbito y las trastabilladas que ha dado la jurisprudencia, quizs como consecuencia de los defectos sealados. el principio que afirmamos ha siclo reconocido repetidamente. Cf. la reglaoeneral en los cdigos modernos: CPP Nacin. 491; <;;PP Crdoba, 502; CPP Salta, 532; CPP
Mendoza, 541; CPP La Rioja, 526; CPP Santiago del Ester, 448; CPP La Pampa. 462;
CPP Entre Ros, 509; CPP Corrientes. 527; CPP Jujuy, 481; CPP Tucumn, 502; CPP Costa Rica. 502; derivaciones en CPP Nacin, 493, 504, 505. 508 y 514; CPP Crdoba. 504.
511, 514, 515, 518, 520 y 525; CPP Salta, 534, 544, 547, 549 y 554; CPP Mendoza, 543,
553, 556, 558 y 563; CPP La Rioja. 527, 538, 541, 543 y 548; CPP Santiago del Estero. 446,
465, 467 y 472; CPP La Pampa, 464, 475. 478, 480 y 485; CPP Corrientes, 529, 540, 543,
545 y 550; CPP Entre Ros, 511, 521, 524. 526 y 531; CPP Jujuy, 483; CPP Tucumn. 504,
511, 514. 515, 518, 520 y 525; CPP Costa Rica, 504, 513, 515 y 522. Prevn la obligatoriedad de la defensa tcnica del condenado los nuevos CPP Crdoba, 502 y CPP Tucumn,
502. Vase tambin Fallos CSN, t. 212. p. 380.
165 C~nceptuse como defensa tcnica la asistencia jurdica que un jurista graduado
brinda al imputado y su intervencin, casi siempre autnoma, durante el procedimiento, procurando a favor del imputado. Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penol,
t. II, cap. VIII, II, 3, p. 380.

,,

166 Conforme NEZ, CPP Crdobo anotado, art. 105, n!l 1, p. 95. La afirmacin emerge clara de la regla que conce'de al imputado el "derecho a hacerse defender por abogados de la matrcula de su confianza" (CPP Nacin, 104; CPP Crdoba, 118; CPP Mencloza, 99; CPP Salta, 99; CPP La Rioja. 100; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa,
,, 91, I; CPP Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Jujuy, 103, I; CPP Tucumn, 118;
" CPP Costa Rica, 80) y de la -antes estudiada- que afirma categricamente que "los derechos que la ley acuerda al imputado podr hacerlos valer ... la persona ... indicada como tal en cualquier acto inicial del procedirfiiento dirigido en su contra".

549

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

defensor, por su falta de recursos o por cualquier otra razn, el Estado acude en su auxilio, permitindole designar al defensor oficiall!:i 7.
Ms an, aunque,-'el imputado no designe ningn defe~sor, el tribunal nombra dire'ctamente al defensor oficial llegado el momento en
el cual el debido respeto a la inviolabilidad de la defensa no tolera la
ausencia de un defensor al lado del imputado, "en la primera oportunidad, pero en todo caso antes de la declaracin del imputado"l!:i 8 . La
nica excepcin est representada por el derecho a defenderse por s
mismo, derecho que todos los cdigos procesales penales au.torizan,
aun cuando no de manera absoluta: "Siempre que no perjudique la
eficacia -debi decir: eficiencia- de la defensa y no obste a la normal
sustanciacin del proceso"Hi!1.

sa tcnica y el tribunal, en situaciones de excepcin, puede excluir fundadamente a un abogado del -ejercicio de la funcin de defensor: pinsese, por ejemplo, en
un abogado detenido (condenado o en prisin preventiva), circunstancia que, de
hecho, obstaculizara la eficiencia de la defensa y el procedimiento mismo. Conforme a ello, el derecho a designar defensor y el de defenderse tcnicamente por
s mis1no nunca son absolutosl 71.

,,)

En principio, se considera idneo para ejercer la funcin del" defensor a los

abogados egresados de una Universidad argentina autorizada a expedir ese ttulo
o de una Universidad o Escuela Superior de Derecho extranjera, cuyo ttulo es
reconocido o ha sido habilitado segn las.leyes de nuestro pas. Los cdigos o las
leyes provinciales y la ley nacional exigen, por lo comn, la matriculacin del abogado en el mbito de la organizacin judicial ante la cual ejercer.,eJcargo de defensor (poder de polica profesioru.1)170.
Sin embargo, sta no puede syr la nica condicin -necesaria pero no suficiente-, pues el ttulo de abogado nq garantiza siempre la eficiencia de la defen-

Hi7 Cf. los artculos de los cdigos n10clernos citados en la nota anterior. De all que.
cuando se estudia al ministerio pblico con criterio amplio, se incluye en l a la defensa oficial, cuerpo de abogados del Estado que acude en auxilio del imputado para hacer posible, en todos los casos, la asistencia jurdica y la defensa tcnica (en algunas organizaciones judiciales se lo denomina. impropiamente, asesor de pobres).
Es posible organizar de otra manera la defensa oficial, acudiendo a las organizaciones colegiadas de abogados y al deber ele ejercer la defensa tcnica en aquellos casos
en los que corresponde designar defensor de oficio. Sobre los sistemas de defensa oficial o pblica, cf. GUARIGLIA, El nu.evo sistema de defensa de oficio en el procedimiento penal; GARITA VLCHEZ, La defensa pblica e11 Amrica Latina, investigacin jurdico-emprica sobre la base ele seis pases hispanoamericanos; BINDER, Introduccin al Derecho prncesal penal, p. 156.
\,.,
168 CPP Nacin, 107 y 197; CPP Crdoba, 305; CPP Mencloza, 102 y 209; CPP Salta.
102 y 208; CPP La Rioja, 103; CPP Santiago del Estero, 70, I; CPP La Pampa, 94 y 188;
CPP Corrientes, 108 y 205; CPP Entre Ros, 109 y 205; CPP Jujuy, 103; CPP Tucumn,
305; CPP Costa Rica, 189.
160 CPP Nacin, 104; CPP Crdoba. 118, I; CPP Mendoza, 99; CPP Salta, 99, CPP La
Rioja, 100; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa, 91. I; CPP Jujuy, 103; CPP Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Tucumn. 118, I; CPP Costa Rica, 80..
170 Cf., no obstante, el decreto nu 2.293/92 del PEN, del 2/12/1992, que extiende la
habilitacin para ejercer una profesin respaldada por un ttulo con validez nacional
a todo el territorio de la Repblica con una nica inscripcin en el colegio, registro o
asociacin de su domicilio.

' )-

550

Previsiones tan exhaustivas y detalladas sobre la necesidad de la.

defensa. tcnica, al punto de considerarla un servicio pblico imprescindible112, que se presta aun contra la voluntad del imputado, slo pueden indicar que el Derecho procesal penal, de alguna manera muy
particular, no considera al imputado suficientemente capaz para
resistir la persecucin penal -estatal, pero tambin la privada- por
s solo, salvo casos excepcionales; esto es, admite que no posee la plena capacidad para estar o intervenir en el procedimiento penal por s
mismo, ~on excepcin del caso en
,, el que se permite su autodefensa
tcnica. El defensor viene, as,"~ con1pleta.r o complementar la. ca.pa.cida.d del imputa.do para estar en juicio penal y esa es la autntica funcin que l cumple173. Se comprender mejor esta misin y la relativa
capacidad del imputado para estar en un juicio penal, si se observa
que, salvo excepciones, mnbos poseen. facultades a.utnoma.s, esto es,
independientes, que no se inhiben entre s o mutuamente por el ejercicio concreto de ellas en un sentido determinado: por ejemplo, si el
imputado decide confesar el hecho punible como propio y el defensor lo niega, o el defensor acepta que el imputado ejecut el hecho punible, incorporando la circunstancia de que se defendi de una agresin de la vctima, y el imputado niega haber participado en el hecho
punible.
Slo por excepcin se rompe esta autonoma de actuacin: as e11Jgs r~cursos
contra decisiones jurisdiccionales, pues el imputado puede renunciar vlidamente a los recursos interpuestos por el defensor en su favor (CPP Nacin, 443, I; CPP
Crdoba, 454, II; CPP Mendoza, 491, I; CPP Salta, 484, I; CPP La Rioja, 482, I; CPP
Santiago del Estero, 395; CPP La Pampa, 415, II; CPP Corrientes, 479, II; CPP Entre Ros, 464, II; CPP Tucumn, 454, II; CPP Costa Rica, 457, II).
Desde el punto de vista aqu estudiado el Derecho procesal penal se diferencia
ntidamente de los dems derechos procesales, especialmente del Derecho proce-

171 Segn parece, en contra NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 105, nu 3.
1
'

172 Cf. NEZ, CPP Crdoba anotado, a1t. 105, n 2, p. 96, quien cita la opinin de los
, jueces de la Corte Suprema nacional, doctores RGAZ y VILLEGAS BASAVILBASO, en la sentencia publicada en]A, t. 1959-I, p. 252, del 22/10/1958.
1: 3

;.

Cf. VLEZ MARrCONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. VIII, III, ps. 391 y siguientes.

551

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

sal civil (ver supra, II, e), en el alcance que prev para la realizacin del principio
de la defensa en juicio. Se podra decir que la clusula constitucional que torna
inviolable la defensa ,en juicio recibe, en materia procesal penal, una interpretacin diferente, exte:~iva y de mayor aptitud garantizadora -casi paternalista, auxiliada por el mismo Estado que persigue penalmente al imputado-, que la considerada necesaria por el Derecho procesal civil.

b) Imputacin necesaria

2. Derecho a ser odo (contradiccin)

a) Concepto

La base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad

de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputqcin; ella incluye, tambin, la posibilidad de agregar, adems, todas
las circunstancias de inters para evitar o aminorar la consecuencia
jurdica posible (pena o medida de seguridad y correccin), o para inhibir la persecucin penal. Tan:to es as que algunas constituciones incluyen directamente en su texto el derecho a ser odo como base de desarrollo de lo que nosotros conocen;ios como derecho a defenderse174.
Empero, como toda garanta consttucional, las escasa~ palabras .
que la formulan poseen un col}tenido muc;ho ms profu,nlo que el estrictamente s,emntiCo que sugieren los trminos de la frase. De nada
valdra que se escucharp. al imputado si no se prev, al desarrollar el
contenido real de la garanta, ciertGs presupuestos y ciertas consecuencias para el ejercicio de este derecho, en miras a su propia eficiencia, con la consecuencia de otorgarle, as, un significado mucho
ms preciso y valioso para el principio estudiado que el mero hecho
de permitirle (facultad) vertir palabras en el procedimiento a travs
del cual se lo persigue penalmente. El problema, de esta manera, se
complica bastante, pues la ley reglamentaria (CN, 28), para el caso, la
ley de enjuiciamiento penal, debe prever, necesariamente, actividades previas y consecuencias posteriores en relacin al ejercicio de esta facultad, a fin de que ella se pueda constituir en el ncleo del derecho de defensa en juicio. El desarrollo de estas necesidades frmales es lo que se conoce como principio de contra.diccin175.
.'"I\

174 Cf. por ejemplo, Ley Fundamental (Grundgesetz) de la Repblica Federal de Alemania, art. 103, I.
175 Algunos lo mencionan como principio de bilateralidad, pero el nombre sugiere
ms un aspecto externo del problema, que aqu se estudiar separadamente: la necesidad de dotar al imputado con facultades equivalentes al acusador, o, al menos, con facultades que le permitan resistir con eficiencia la persecucin de que es objeto. En el
proceso civil se pretende una equiparacin total y de all proviene el nombre. Cf. al respecto, PALACIO, Derecho procesal ctvi.l, t. I, nrr 31, a, p. 269; BERTOLINO, El debido proceso y
los principios de imparcialidad y bilateralidad en el mbito procesal penal, IV.

552

En primer lugar, para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fctico, con significado
en el mundo jurdico, exigencia que en materia procesal penal seconoce como imputacin.17.
El ncleo de esa imputacin es, segn ya se ha observado, una
hiptesis fctica -accin u omisin segn se sostenga que lesiona
una prohibicin o un mandato del orden jurdico- atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias
jurdico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley
penal, de un hecho punible~ La i:mputaci.n correctamente formulada
es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos,.o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia Jt.:tridco-penal a la que, se pretende,
conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados
con los que son afirmados, guan tambin a evitar la consecuencia o
a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribucin
ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurdico, esto es, en n relato impreciso y desordenado de la accin u
omisin que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una
abstraccin (cometi homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre
de la infraccin, s~no que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin clara, precisa. y circunstancia.da. de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un
acontecimiento -que se supone real- con todas las circunstancias de
modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos
(temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento conc:i;eto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y
no para mentar categoras conceptuales. De otro modo, quien es odo
no podr ensayar una defensa eficiente, pues no podr negar ni afir_mar elementos concretos, sin~, a lo sumo, le ser posible afirmar o
negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy
bueno, etc.); tanto es as', que ni una confesin sera teorticamente
posible, si por ella se entiende la afirmacin de todos los elementos

;..

! Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, IV, 6, ps. 215 y siguientes.
553

D. Defensa

fcticos de un comportamiento punible, pues la afirmacin incondicionada de una inputacin que no repose sobre la descripcin de un
comportamiento-concreto se asimilara a un allanamiento y no a una
confesin.
Es por ello que los principales actos de imputacin que conoce la persecucin
penal requieren la "relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho" (o frmula equivalente), a la par de la identificacin del imputado a quien
se le atribuye: CPP Nacin, 188, inc. 2, y 347, II; CPP Crdoba, 341, inc. 2, y 355;
CPP Mendoza, 198, inc. 2, y 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2; CPP Salta, 197, inc:-2, y
358; CPP Santiago del Estero, 240, inc. 2; CPP La Pampa, 180 y 316, lt. prr.; CPP
Corrientes, 195, inc. 2, y 357, inc. 2'2; CPP Entre Ros, 195, inc. 2, y 351, inc. 2; CPP
Tcumn, 341, inc. 2, y 355: CPP Costa Rica, 170, inc. 2, y 341.

La imputacin, por lo dems, no debe comprometer al tribunal

que juzga, esto es, no debe partir de l: para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la hiptesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento. sta es
la mxima fundamental del principio acnsat:orio, expresada en los aforismos latinos ne proceded ilt~le:r ex o}fici9 y nema indf}x ~ine act:ore,
aforismos que, en.el' procedir):ento penal, sobre todo en la persecucin de delitos de accin pblica, slo tienen un significado puramente formal, para posibilitar la defensa del imputadqyla imparcialidad del tribunal, a contrario de lo que sucede de ordinario en el procedimiento civil, dado el dominio de la autonoma de la voluntad de
las partes (principio dispositivo).
\.En el procedimiento civil, ordinariamente (porque tambin l conoce acciones ex oj]'icio o pblicas, a la maneia del Derecho penal: nulidades matrimoniales
absolutas, insania, etc.), el principio acusatorio no slo es un instrumento para la
realizacin efectiva de una garanta, sino, antes bien, el fiel reflejo del principio
de autonoma de la voluntad que impera en la regulacin material (dispositi.vo,
traducido a lenguaje formal). El Estado no reacciona ante una infraccin a la ley
por s mismo, de oficio, corno lo ha,ce regularmente frente a la infraccin de la ley
penal, sino que presta su servicio de administracin de justicia cuando es requerido por una persona, de Derecho privado o pblico, que le plantea un caso concreto de la vida social con significado jurdico segn el Derecho privado, pidindole su solucin, y siempre en la medida del inters del actor y de la persona que,
eventualmente, lo enfrente (las manifestaciones de voluntad de las partes sobre
el derecho material en debate vinculan al juez: renuncia, transaccin, allanamien- ,,
to).
Todo lo contrario sucede en el procedimiento penal, especialmente en el que
tiene por objeto la decisin acerca de un delito de accin pblica. Aqu el Estado
debe perseguir de oficio (CP, 71; principios de oficiosidad y legalidad). De all su
obligacin de requerir la administracin de justicia (persecucin penal pblica)
que se agrega a la de prestar el servicio de administrar justicia. El procedin1i.ento
inquisitivo, del. que deriva la regla, puso a cargo de un nico rgano estas actividades, pues comprendi simplemente el complejo cor;io un nico deber del Esta-

554

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

do consistente en la_persecucin de los delitos. El Derecho penal liberal, que le sucedi, aun conservando la mxima de la persecucin penal pblica, distingui las
funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una realizacin eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de
ellas a dos rganos estatales distintos, el ministerio pblico y el tribunal. Con ello
logr, segn se ver, fijar con precisin el objeto de la decisin (objeto procesal),
extrayndolo de la potestad del tribunal, quien de este modo ve limitadas sus facultades de decisin en la sentencia, condicin que torna cierto el mbito y los elementos de la situacin de la vida (comportamiento atribuido) de la que ha de defenderse el imputado, y pretende evitar toda sorpresa y, por tanto, la indefensin.

La legislacin argentina, sin embargo, no fue demasiado consecuente con el principio que emerge de estos aforismos. Bajo la influencia espaola cre un juez de instruccin que asume de oficio el
objeto procesal (CPCrim. naeional [1889], 179, inc. 4, y 182), y comienza as la persecucin penal. Los cdigos modernos, a partir del CPP
Crdoba (1939), corrigieron parci;:llmente el defecto 1 77, exigiendo que
el juez de instruccin conozc@.~ slo a requerimiento del ministerio
pblico o de la polica (CPP Crdoba [1970], 204; CPP Mendoza, 206,
I; CPP Salta, 205, I; CPP La Pampa, 187, I; CPP Corrientes, 203; CPP
Entre Ros 203, I; CPP Costa Rica, 187)1 7 . En el procedimiento principal (plenario o juicio) el defecto se corrige, algo tarde en nuestra opinin, pues l slo procede per accnsat:ionem del ministerio pblico y
slo tiene por objeto el hecho descripto en esa acusacin, sobre el
cual recaer la decisin del tribunal 1 n.
Los nuevos cdigos de las provincias de Crdoba y de Tucumn no
plantean, en gran medida, el proble~a, pues prescinden del juez de

177 En el CPP Nacin puede darse el caso de que el juez de instruccin remita al fiscal actuaciones para que formule requerimiento, y ste no lo haga porque considere,
por ejemplo, que la accin denunciada no se subsume bajo ningn tipo penal; para este caso no existe solucin legislativa expresa por lo que la CNCP, Sala II, causa. nu 7,
-''vila, Bfanca Noem s/rec. de casacin e inconstitucionalidad", resuelta el 2/7/1993,
decidiQ que para estos supuestos, el juez que no compartiera la postura del ministerio
pblico -al no requerir-, deba elevar las actuaciones a la Cmara de Apelaciones para que decida. Se ha creado, entonces, por va de la jurisprudencia, una nueva forma
de i:qiciacin del procedimiento penal.
17S La tradicin, no obstante, persiste, pues varios cdigos modernos prefirieron
conservar la iniciacin del procedimiento per inquisitionem del propio tribunal (CPP
Santiago del Estero, 128, inc.'3; CPP Santa Fe, 174, I).
179 El CPP Nacin, 348, II, coloca la decisin acerca de si se requiere la remisin a
,. juicio (acusacin) o se dicta el sobreseimiento, en caso de discrepancia entre la solicitud de sobreseer del fiscal y la opinin del juez de instruccin, en manos de un tribu" .nal colegiado, a contrario de aquello que prescriba la legislacin argentina tradicional
(sobreseimiento por "acuerdo de fiscales": CJ?incidencia entre el fiscal del caso y su supeyior jerrquico).

555

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

instruccin como investigador judicial. Para los escasos supuestos en

los cuales la investigacin preparatoria es practicada por un juez (persecucin penal d.!=( imputados a quienes ampara un privilegio constitucional), ambos cdigos (341, inc. 2) exigen para su intervencin, el
requerimiento del ministerio pblico; comprenden as el principio
acusatorio formal de manera ortodoxa.
El nuevo CPP Nacin no ha dado pasos importantes en e~ta materia: ha mantenido, por principio, la investigacin preliminar del procedimiento penal por delito de accin pblica en manos del juez de
instruccin (194) y, adems, incluye reglas confusas -cuando no contradictorias- acerca de la vigencia del principio acusatorio formal en
este momento del procedimiento (180, 181, 182, 186, 188 y 195). El
problema principal -no nico- consiste en saber si el juez de instruccin puede iniciar por volt:Intad propia la investigacin y la persecucin penal, a pesar de un requerimiento negativo del ministerio
pblico, o si -solucin contraria- la f!-lta de requerimiento'positivo
del ministerio pblico le impide comenzar con la per~1e:ucin pena1rno. Probablement.e esta di~cusin de filigrana sea inomprensible
fuera de la p:tctic"a cotidiana:- de nuestros tribunales, y hasta pueda
mover a risa a un experto extranjero que entre en contacto con el
debate. Lo nico importante de l,~ desde el punto de vista poltico-crjminal, es la verificacin de que nuestro Derecho insiste tozudamente en la existencia de dos inquisidores, al mantener aljuez de instrucci.n (viejo inquisidor del anci.en rgime) al lado del ministerio
pblico (nuevo acusador estatal), con consecuencias graves: excesiva
complejidad del procedimiento, que provoca problemas como el narrado inmediatamente antes, y falta de garantas proc~ales, en tanto
el juez que autoriza medidas coercitivas es el mismo que investiga o
persigue penalmente, en todo caso juez de la necesidad de la medida
para la eficiencia de la persecucin penal y juez de su legitimidad jurdica, una confusin inadmisible de papeles, siempre operante en el

sentido de una m.erma en el control necesario acerca del resguardo

de las garantas procesales.

180 Este tema ha desatado la ms increble tormenta interpretativa al comienzo ele

la vigencia del CPP Nacin: cf. D'LBORA, CPP Nacin anotado, art. 180, p. 183; BOVINO,
El control del pedido de desestimacin del fiscal (El caso vila). La CNCP se ha pronunciacl sobre el tema, por aplicacin anlogica de la situacin prevista en el art. 348: el juez
ele instruccin disconforme con el requerimiento fiscal que desestima la denuncia,
consulta a la Cmara de Apelacin, organismo que, o bien acepta el requerimiento fiscal y archiva el procedimiento, o bien manda requerir la instruccin formal (perseguir
penalmente) a un fiscal reemplazantE! ("vila, Blanca Noem s/rec. de casacin e inconstitucionalidad", CNCP, Sala II, sentencia del 2/7/1993).

556

Otro aspecto de la infraccin al principio acusatorio lo constituye la doctrina

de la divisi.bilidad objetiva e indivisibilidad subjetiva de la accin penal pblica,
plasmada en la regla de que ella se e;.,1:iende de derecho a todos los partcipes del
hecho punible introducido como objeto del procedimiento181. Tal doctrina, fundada en la finalidad prevista por la ley para las tareas del juez de instruccin (individualizar a los autores y partcipes: CPP Nacin, 193, inc. 3; CPP Mendoza, 204,
inc. 3; CPP Salta, 203, inc. 3; CPP La Rioja, 207; CPP Santiago del Estero, 143; CPP
La Pampa, 185, inc. 3; CPP Corrientes, 201, ins:.3; CPP Entre Ros, 200, inc. 3; CPP
Costa Rica, 185, inc. 3), permite que el juez de instruccin, directamente y sin excitacin extraa, persiga penalmente a cualquier persona que considere partcipe
del hecho central puesto en su conocimiento, per inquisitionem, esto es, con abstraccin del requerimiento del ministerio pblico (o policial, segn nuestro sistema). El juez de instruccin se apodera as, de oficio, de parte del objeto procesal:
a) la infraccin, y consiguientemente la imputacin, consiste en un comportamiento humano y slo analticamente puede fraccionarse en el hecho punible y
la participacin de ciertas personas~ l; b) como consecuencia, afirmar la participacin de una persona es afirmar ciertos hechos que fundan su ingreso en la hiptesis delictual (modo y tiempo de auxilio o cooperacin con el autor, modo de
determinar al autor, modo y tiempo de ejecucin del hecho, etc.); c) parte del objeto procesal penal -cuestin introducida- es el individuo en s mismo. Esos r~s
gos inquisitivos de nuestro procedimiento penal no son en absoluto necesarios,
afirmacin que se demuestra por el hecho de que, en el procedimiento principal
(plenario o juicio), la acusacin del ministerio pblico limita tanto objetiva como
subjetivamente el fallo del tribunal, haciendo trizas la doctrina que describe a la
accin penal como objetivamente divisible y subjetivamente indivisible.
Nos parece que el error conceptual proviene de una reflexin prctica mucho
ms sencilla. Se ha credo que, al colocar la investigacin preliminar (instruccin)
en las manos de un tribunal -el juez de inst;uccin- se garantiza mejor la legalidad del procedimiento preparatorio de la acusacin o, en su caso, determinante
de la clausura de la persecucin penal (sobreseimiento), cuando la realidad histrica demuestra que esta decisin poltica, en su origen (Code d'Instruction Criminelle francs de 1808) se vincula con un deliberado compromiso al que debieron
ceder las ideas reformistas en la Francia de comienzos del siglo XIX, ante el regreso prctico de la ideologa inquisitorial: para conservar el juicio que fundaba la
sentencia libre de influencias inquisitivas en lo posible, se permiti un procedimiento preliminar marcadamente inquisitivo, presidido por un inquisidor, el
juez de instruccin.
El verdadero compromiso consisti en aceptar el sistema de persecucin penal pblica -el Estado persigue penalmente de oficio-, mxima fundamental del
procedimiento inquisitivo. A partir de esa realidad, si se quiere conservar el principio acusatorio en lo meramente formal, el procedimiento se debe instrumentar
de otra manera. En primer l~gar, es preciso reconocer que el rgano estatal a cuyo cargo est la persecucin penal -el ministerio pblico-, ante la noticia de un

181 Cf. CLARI OLMEDO, La.querella en los delitts de accin de ejercicio privado, V, a, p. 621.

557

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

hecho punible tiene la necesidad de inquirir para conocer esa hiptesis y as poder acusar a los responsables ante un tribunal o, de otro modo, clausurar la persecucin penal. Sentada esta premisa es necesario concederle a ee rgano la tarea propia de la investigacin preliminar, bajo el control de un tribunal que slo
intervenga como lmite de las facultades de investigacin del ministerio pblico,
para resguardar los derechos individuales del imputado en todos aquellos aspectos que puedan afectarlos (medidas de coercin, actos definitivos e irreproducibles) y ante el cual el imputado pueda hacer valer sus derechos. Por ltimo, si la
investigacin preparatoria funda una acusacin, el ministerio pblico.deber verificarla ante un tribunal, en un juicio pblico, tribunal que slo puede guirse,
para fundar su sentencia, por lo sucedido en ese juicio. As se conserva el procedimiento acusatorio en lo formal, a pesar de tomar partido por la persecucin penq.l pblica, y se confiere a cada rgano del Estado la tarea que le es propia, segn
su funcin. Ingenuamente se ha credo que, convirtiendo a un juez en rgano de
la persecucin penal -inquisidor- se garantiza mejor la situacin del imputado.
La realidad muestra que la funcin ha hecho al rgano, y el juez de instruccin,
cuyo destino debera ser el de controlar al ministerio pblico en su labor.i:r:ivestigativa, se ha convertido en un inquisidor, con la desventaja para el imputado de
que, segn la ley, carece prcticamente de control inmediato por parte de otro rgano.

puede ser subsanada por hechos posteriores (falta de denuncia del

defecto en el momento oportuno, consentimiento del acto por el interesado en oponerse a l o cuando, pese al defecto, el acto cumpli
el fin formal previsto) y, por ende, puede ser declarada de oficio por
el tribunal que preside el procedimiento, ya declarando inadmisible
el acto cuando pretende ingresar al procedimiento, ya privndolo de
su eficacia (y, eventualmente, a sus consecuentes) cuando ingres a l
(nulidad).

,5

.:J:

La a.cllsa.cin del n:iinisterio.~pblico es el acto procesal que ejemplifica con ms 'claridad la exigenda que tratamos. Ella debe contener,
adems de la identificacin del acusado (a quien se persigue penalmente), "una relacin clara, precisa,'circunstanciada yespecfica del
hecho ... " que se le atribuye (CPP Nacin, 347, II; CPP Crdoba, 355;
CPP Mendoza, 362; CPP La Rioja, 3 73, inc. 2; CPP Salta, 358; CPP Santiago del Estero, 240, inc. 2; CPP La Pampa, 316, lt. prr.; CPP Corrientes, 357; CPP Entre Ros, 351, inc. 2; CPP Santa Fe, 373, inc. 2;
CPP Tucumn, 355; CPP Costa Rica, 341, I). El defecto de la acusacin
-que no fue propuesta conforme a esta regla- conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente; precisamente por ello, la
ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusacin defectuosa,
desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupuesto vlido
del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen a una
acusacin ineficaz.
La secuencia se comprender mejor cuando se advierta que se trata de un procedimiento integrado por diferentes actos (procesales)
llevados a cabo por personas -de Derecho privado o pblico-, de los
cuales los fundamentales se vinculan por un nexo de validez, apareciendo unos actos como presupuesto necesario de los que le 'siguen,
y as sucesivamente, hasta llegar a la sentencia; as, una acusacin correcta es el presupuesto de un debate vlido y ste, a su vez, de una
sentencia vlida. Se expresa que la ineficacia es absoluta porque no

558

Los cdigos modernos, cualquiera que sea nuestra discrepancia terica con su
concepcin de la nulidad y los medios para declararla que ellos prevn, establecen con claridad la ineficacia absoluta de las acusaciones defectuosas: en el mismo precepto que contiene las exigencias de la acusacin, prevn la ineficacia
(nulidad) de las defectuosas (ver los artculos citados en el texto inmediatamente
antes); y la ineficacia es absoluta, declarable de oficio por el tribunal en cualquier
estado y grado del procedimiento (no subsanable), porque implica "violacin de
normas constitucionales" (CPP Naci1'1, 68, II; CPP Crdoba, 186, II; CPP Mendoza, 173, II: CPP Salt~, 173, II; CPP La Rioja, 173; CPP Santiago del Estero, 117; CPP
La Pampa, 160, II; CPP Corrientes, 171, II; CPP Entre Ros, 171; CPP Jujuy, 136, II;
CPP Santa Fe, 164, II; CPP Tucumn, 186, II; CPP Costa Rica, 146, II)18 2.
Si una acusacin viciada provoca un debate, ella torna ineficaz todo el debate
y la sentencia emanada de l; el vicio ofrece un motivo absoluto de casacin, en
los cdigos modernos, porque no depende de la protesta previa y puede ser advertido de oficio para tornar ineficaz la sentencia por el mismo tribunal de juicio,
en el momento de dictarla, y por el tribunal de casacin al decidir (aunque el recurso verse sobre otro motivo), siempre que la nulidad del debate y la decisin favorezcan al imputado, a cuyo favor se establece la garanta183.

e) Conocimiento de la imputacin

Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Es por ello que el

prximo paso, a fin de garantizar el derecho del imputado a ser odo,
consiste en ,pone~lo en conocimiento de la imputacin correctamente deducida; darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye se
conoce tcnicamente bajo el nombre de intirna.cin 184 . En verdad, no
tendra ningn sentido expresar el derecho a ser odo, ni regular pormenorizadamente la necesidad de una imputacin correcta para darle vid, si no se previera el deber de comunicar al perseguido la imputacin que a l se le dirigerns.
4

182 Cf. con cita de jurisprudencia, NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 358, n 4, p. 309.
" 183 Cf. nota n 189.
184 Sobre el nombre vulgarmente conocido como not(ficacin de la demanda en el
"proceso civil, segn sus formalidades, cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II,
cap. V, 7, I, nota n!! 53, p. 221.
.;.
Hl,5 CARRARA, Programa, t.

2, 832, p. 201.

559

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

D. Defensa

Como se trata de hacer conocer la imputacin, el acto por el cual

se la intima debeTeunir las mismas calidades que advirtiramos para aqulla; debe. onsistir, as, en la noticia ntegra, clarft., precisa y circunstanciada del hecho concreto que se atribuye al imputadol86. No se
cumple esta condicin de validez si slo se advierte sobre la ley penal
supuestamente infringida, o se da noticia del nomen iuris del hecho
punible imputado, o se recurre, para cumplir la condicin,. a conceptos o abstracciones que no describen concretamente la accin u omisin atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar
que la definen como un comportamiento singular de la vida del imputado (por ej., se apoder de una cosa mueble ajena); de la misma
manera, no se observa la exigencia (ntegra o completa) si resultan
omitidas circunstancias o elementos que caracterizan jurdicamente
a la imputacin187.
Como el derecho a ser odo no slo se posee en miras a la sentencia definitiva, sino tambin respecto. de decisiones interlocutorias
que pueden perjudicar al imputado, las leyes procesales obligan a
cumplir formalmente el acto ~e intimacin en diferentfus oportunidades desde el comienzo del procedimiento.
En el procedimiento prelhninar o instruqcin (sumario), la exige11cia se cumple
cada vez que se recibe declaracin al imputado (CPP Nacin, 29f( I; CPP Crdoba,
261, I; CPP Mendoza, 298, I; CPP Salta, 298, I; CPP La Rioja, 267, I; CPP Santiago
del Estero, 196, I; CPP La Pampa, 277, I; CPP Corrientes, 295, I; CPP Entre Ros,
293, I; CPP Jujuy, 217; CPP Santa Fe, 318, I; CPP Tucumn, 261, I; CPP Costa Rica,
278, !)188.
Los cdigos que, en ciertos casos, colocan en manos del ministerio pblico la
investigacin preliminar (citacin directa o instruccin sumaria) ponen tambin a
cargo del fiscal el cumplimiento de la intimacin (CPP Nacin, 196; CPP Crdoba,
261, I; CPP Tucumn, 261, I; CPP Costa Rica, 404, II).

18 6 Cf. VLEZ
guientes.

MARICONDE,

Derecho procesal penal, t. II, cap.

V,

N, 7, III, ps. 222 y si-

187 Cf. NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 296, nu l, ps. 265 y siguientes.
188 Un caso contrario y, por ello, paradigmtico. estaba constituido por el CPCrim.
nacional (1889) pues, hasta su reforma, en el ao 1981 (ley nu 22.383), representaba una
hiriente excepcin a esta regla, contrariando el derecho constitucional a la defensa: su
texto original prevea un interrogatorio inquisitivo (art. 241), todava existente, con noticia acerca de la imputacin una vez "concluida la declaracin indagatoria" (art. 255);
ello resulta todava ms extrao al principio constitucional, si se piensa que el juez de
instruccin, en el CPCrim. nacional (1889), procede de oficio (art. 179, inc. 4), tomando a su cargo la formulacin de la imputacin (art. 182), esto es, la determinacin de
los hechos y circunstancias atribuibles al imputado, situacin que an persiste en el
Derecho positivo vigente.

560

En el procedhniento i:ntennedio (atpico) que poseen los cdigos modernos, la

forma que se utiliza para intimar la acusacin, a fin de posibilitar su control por
parte del defensor (interponer excepciones u oponerse a la elevacin a juicio), es
la notificacin formal (CPP Nacin. 349; CPP Crdoba, 357; CPP Mendoza, 365;
CPP Salta, 361; CPP La Rioja, 376; CPP La Pampa, 318; CPP Corrientes, 358; CPP
Entre Ros, 353; CPP Santiago del Estero, 243; CPP Tucumn, 356; CPP Costa Rica, 342); es criticable que el control slo represente una oportunidad de ejercitar
la defensa tcnica (notificacin slo al defensor) y no incluya, tambin, la defensa material: la notificacin de la acusacin al propio imputado deberfo ser obligatoria en este momento. Cuando se autoriza la citacin directa (procedimiento preparatorio a cargo del ministerio pblico), por va de excepcin, y se prescinde del
procedimiento intermedio, la acusacin se notifica con el decreto de citacin a
juicio, primer acto del procedimiento definitivo que culmina en la sentencia (CPP
Mendoza, 382, III; CPP Costa Rica, 349, III); pero la notificacin, que tambin se
debe hacer al imputado, no persig:ue los mismos fines, pues no se autoriza la oposicin a ella, para instar la clausura de la persecucin penal (sobreseimiento).
Durante el ju.i.cio (proced.miento principal o definW.vo) son llevadas a cabo las
intimaciones principales, y, por cierto~ en el debate, pues el derecho a ser odo tiene esta vez como meta directa la obthcin de la sentencia que define el procedimiento. A tal fin se ordena la lectura de la acusacin y, en su caso, del auto de remisin ajuicio, en el acto de apertura del debate (CPP Nacin, 374; CPP Crdoba,
382; CPP Mendoza, 406; CPP Salta, 402; CPP La Rioja, 405; CPP Santiago del Estero, 322; CPP La Pampa, 343; CPP Corrientes, 400; CPP Entre Ros, 380; CPP Jujuy,
370; CPP Tucumn, 382; CPP Costa Rica, 370), y se procede de la misma manera
que dfirante la instruccin al recibirle declaracin al acusado (CPP Nacin, 378;
CPP Crdoba, 385; CPP Mendoza, 410; CPP Salta, 406; CPP La Rioja, 409; CPP Santiago del Estero, 326; CPP La Pampa, 34 7; CPP Corrientes, 403; CPP Entre Ros,
384; CPP Jujuy, 374; CPP Tucumn, 385; CPP Costa Rica, 373). Por lo dems, al final del debate, despus de la recepcin de la pn~eba, el imputado y su defensor
escuchan directamente las conclusiones finales del acusador y tienen oportunidad de responder a ellas (CPP Nacin, 393; CPP Crdoba, 402; CPP Mendoza, 426;
CPP Salta, 422; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP Corrientes,
419; CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Tucumn, 402; CPP Costa Rica, 389).
Si durante el debate se produce la ampliacin de la acusacin, no slo se escucha
en la audiencia el requerimiento del ministerio pblico, quedando por ello notificados todos los intervinientes (entre ellos, el imputado y su defensor), sino que,
adems, est prevista la nueva intimacin, debiendo el presidente del tribunal informar detalladamente al imputado sobre el hecho que se le atribuye (CPP Nacin, 381; CPP Crdoba, 388; CPP Mendoza, 413; CPP Salta, 409; CPP La Rioja, 412;
CPP Santiago del Estero, 329, equivocadamente no prev ni la intimacin ni la audiencia posterior del acusado; CPP La Pampa, 350; CPP Corrientes, 406; CP.P Entre Ros, 387; CPP Tucumn, 388; CPP Costa Rica, 376).
Los juicios especiales prevn tambin la intimacin del requerimiento acusatorio: en el juicio correccional. (simplificado) procede, segn vimos, la notificacin
del escrito de acusacin, juntamente con el decreto de citacin a juicio, pero, adems, el acto de apertura del debate prev la informacin oral al imputado "sobre
el hecho que se le atribuye y las pruebas que se aducen en su contra". (CPP Na,cin, 407; CPP Mendoza, 445; CPP Salta, 437;,CPP La Pampa, 376; CPP Chaco, 391;
CPP Jujuy, 408; CPP Costa Rica, 418); en el./i.ticio por delito de accin privada se remit~ al querellado copia de la querella desde el primer acto del procedimiento, al

561

D. Defensa

ser convocado a la audiencia de conciliacin (CPP Crdoba, 432; CPP Corrientes,

454; CPP Tucumn, 432; CPP Costa Rica, 436); los dems cdigos modernos, equivocadamente, no rec;:bnocen expresamente esta buena prctica), pero, adems, tramitan el debate segn las reglas del juicio comn (lectura de la agusacin -querella- e informacin al querellado sobre el hecho que se le atribuye antes de la indagatoria: CPP Nacin, 430; CPP Crdoba, 439; CPP Mendoza, 467; CPP Salta, 463;
CPP La Rioja, 460; CPP Santiago del Estero, 3 73; CPP La Pampa, 399; CPP Corrientes, 461; CPP Entre Ros, 432; CPP Tucumn, 439; CPP Costa Rica, 443).

De la misma manera que la falta de una imputacin precisa y circunstanciada, la falta de intimacin o la inobservancia en ella de las
reglas estudiadas conduce a la privacin del derecho a ser odo y, con
ello, de la facultad de influir eficientemente, por esa va, en la decisin respectiva; por ello, tambin a la ineficacia absoluta de la resolucin judicial en relacin a la cual se concede el derecho de audiencia,
siempre que perjudique al imputado; se lesiona, segn vimos (supra,
II), el derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser
odo, para influir en la decisin, constttuye parte integrant~.
El defecto al intimr la acusacin durante el debf1te, extensivo ~ ampliacin
de la acusacin que pue.de productrse en su transcurso, constituye un motivo absoluto de casacin, al punto de que vicia todo el debate y la sentencia emanada de
l, y de que el vicio puede ser advertido y declarada la ineficacia de oficio por el
tribunal de juicio, en la misma sentencia, o por el tribunal de ca9acin en la suya
(si conoce por otro motivo), pero siempre utilizando. la regla en favor y no en disfavor del acusado 189 , y el recurso no requiere, para su procedencia, la protesta
previa de interponer la casacin (supra, b).

d) Audiencia

El derecho a ser odo alcanza su expresin real en la a.u.diencia. del

imputado ante el tribunal. Precisamente, las formas antes estudiadas
constituyen presupuestos bsicos para que el imputado, al concederle el tribunal la palabra, se encuentre en condiciones ptimas para rechazar la imputacin que se le dirige o, incluso si la admite, para incorporar otras circunstancias que la neutralicen o aminoren, segn la
ley penal. La audiencia del imputado no slo se debe procurar en relacin a la sentencia final sino tambin, segn dijimos, en orden a las
decisiones interlocutorias que conforman la situacin del imputado

189

Es un defecto muy comn de nuestros tribunales el utilizar las autorizaciones

para declarar de oficio la ineficacia de un acto, fundada en la inobservancia de li:na garanta constitucional establecida a favor del imputado, pese a que el contenido material del acto lo favorece. As, por ejemplo, si el resultado del debate (o de la deliberacin) es una absolucin, la sentencia, pese al defecto, no se debe anular en virtud ele la
falta de audiencia para el acusado.

562

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

durante el procedimiento. Es por ello que la facultad del imputado de

pronunciarse frente al tribunal sobre la imputacin que se le dirige,
no slo es necesaria durante el juicio que ofrece el fundamento de la
sentencia definitiva (CPP Nacin, 378, 380, 381, II, y 393, VII; CPP Crdoba, 385, 387, 388, II, y 402, IX; CPP Mendoza, 410, 412, 413, II, y 426,
VI; CPP Salta, 406, 408, 409, II, y 422, VI; CPP La Rioja, 409, 411, 412 y
425, VI; CPP Santiago del Estero, 326, 328 y 342, VI [omite la ampliacin de la declaracin del imputado despus de ampliada la acusacin]; CPP La Pampa, 34 7, 349, 350, II y 362, VII; CPP Corrientes, 403,
405, 406, II y 419, VII; CPP Entre Ros, 384, 386, 387, II y 400, VII; CPP
Jujuy, 374, 376 y 390, VII; CPP Santa Fe, 464, 466, 471y 473, VII [omite la ampliacin de la declaracin del imputado despus de ampliada
la acusacin]; CPP Tucumn, 385, 387, 388, II, y 402, VII; CPP Costa
Rica, 373, 375, 376, II, y 389, VII), ip.cluso en el caso de que el acusador ample su acusacin, sino talfibin durante el procedimiento preparatorio o preliminar (instruccin), como previa a la decisin sobre
su mrito, que autoriza diversas medidas de coercin que pueden recaer sobre el imputado y es presupuesto de la acusacin. Tambin
cuando se coloca en manos del ministerio pblico el procedimiento
preparatorio el deber de escuchar al imputado es uno de los presupuestos formales de la acusacin (CPP Costa Rica, 413). Por lo dems,
aparte de estas oportunidades, en las que la concesin de la audiencia significa un presupuesto de validez de actos posteriores (la sentencia, el procesamiento o auto de mr~to instructorio), el imputado
est facultado a requerir que lo escuchen en cualquier momento del
procedimiento (CPP Nacin, 279, 303 y 380; CPP Crdoba, 270 y 387;
CPP Mendoza, 284, 304, 412; CPP Salta, 284, 304, 408; CPP La Rioja,
273, 317, 411; CPP Santiago del Estero, 202, 252, 328; CPP La Pampa,
264, 282, 349; CPP Corrientes, 281, 300, 405; CPP Entre Ros, 279, 299,
386; CPP Jujuy, 231, 376; CPP Santa Fe 299, 324, 466; CPP Tucumn,
270 y 387; CPP Costa Rica, 264, 283 y 375), bajo las nicas condiciones
de referirse a la imputacin y no utilizar su facultad para perturbar o
demorar el procedimiento.
Para que las manifestaciones del imputado representen la realizacin prctica del derecho a. ser odo, como parte integrante del derecho
a la defensa, la Constitutin nacional ha prohibido toda forma de
coercin que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad
de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. sta es la
verdadera ubicacin sistemtica de la regla que prev que "nadie
puede ser obligado a declarar contra ~. mismo" y suprime para siempre :'toda especie de tormento" (CN, 18): constituye al imputado, co-

563

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

D. Defensa

mo rgano eventual de informacin o transmisin de conocimiento,

en un Sl{jeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisin
I'
en este sentido debe ser respetadarno.
Las leyes de procedimiento, como reglamentacin prctica de la norma constitucional, han declarado que "En ningn caso se le requerir juramento o pro1nesa de decir verdad, ni se ejercer contra l coaccin o amenaza, ni se usar medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad,
ni se le harn cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin" (CPP
Nacin, 296; CPP Crdoba, 259; CPP Mendoza, 296; CPP Salta, 296; CPP La Rfoja,
270 [texto similar]; CPP Santiago del Estero, 198 [bidem]; CPP La Pampa, 275; CPP
Corrientes, 293; CPP Entre Ros, 291; CPP Santa Fe, 319; CPP Tucumn, 259; CPP
Cesta Rica, 276). El mismo fin persiguen las reglas que impiden aprovechar el interrogatorio ininterrumpido del imputado, su fatiga o falta de serenidad (CPP Nacin, 299, III; CPP Crdoba, 262, IV; CPP Mendoza, 299; CPP Salta, 299; CPP La
Rioja, 269; CPP La Pampa, 278; CPP Santiago del Estero, 199; CPP Corrientes, 296;
CPP Entre Ros, 294; CPP Santa Fe, 321, II; CPP Tucumn, 262, III; CPP Costa Rica, 279, IV), o impiden que las preguntas sean instadas perentoriamente (CPP Nacin, 299, II; CPP Crdoba, 263; CPP Mendaz~, 300; CPP Salta, 300; CPP La Rioja,
269; CPP La Pampa, 278, II; CPP Santiago del Estero, 199; CPP Corrientes, 297;
CPP Entre Ros, 295; CPP Santa Fe, 321, I; CPP Tucumn, 263; CPP Costa Rica,
280). La correcta hermenutica de e~tas clusulas ~iempre conside.r incluidos, como medios prohibidos para obtenr una declaracin veraz del imputado o una
correcta valoracin de sus manifestaciones, a los "sueros de la verdad" y a los "detectores de mentiras" o a cualquier otro mefo artificial que elimine o coarte la libertad de expresin -por ej., hipnosis-191.
Se ha entendido tambin, con razn, que el consentimiento del imputado no
juega ningn papel como excluyente de estos vicios, principio generalmente
aceptado en el Derecho europeo continenta1l92. Ello resulta indiscutible para la
tortura y los medios de coercin tradicionales, pero el empleo de medios cientficos o tcnicos, utilizados en la vida comn para otros fines, indudablemente legtimos, y que no ponen en juego la dignidad de la persona humana, por lo que
constituyen acciones permitidas si las consiente quien las sufre, ha venido a problematizar el caso. Y el caso necesita ser proble1natizado, pues, en ocasiones, el
imputado -que pretende tambin poner de relieve la verdad para fundar su inocencia, y tiene tanto derecho a ello.como el acusador para perseguir penalmente
o el tribunal para dictar una sentencia justa- puede no hallar otro medio de evidencia cognocitiva, que el someterse a una prueba cientfica para verificar, de
alguna manera, que no miente, o que su versin no est influenciada por su voluntad, orientada en sentido defensivo, o, tambin, para conocer lo sucedido,
cuando l no lo recuerda. Pinsese, por ejemplo, en el imputado, nica persona

190 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, nu 190, p. 260 y nll 362 y ss. ps. 497 y ss~. pero la
regla no se relaciona con el in dubio pro reo (exigir del imputado prueba de descargo).
19l Cf. CLARI LMEDO, Tratado, p. 499; NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 294, nn 2, p.
264; DEVIS ECHANDA, Teora general de la pruebajudicial, nll 137, M, 2!!, ps. 543 y siguientes.
192 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, 13pa. p. 109.

564

conocida como presente en el momento del hecho, quien -quizs debido a ello
(shoch producido por l~ brutalidad de la accin)- no puede recordar aquello que

sucedi. La cuestin reside en saber si, con su consentimiento, el tribunal puede

autorizar una tcnica especfica -con base cientfica- para conocer, en primer
lugar, si miente, y, en segundo lugar, para eliminar su voluntad y lograr que su
recuerdo subconciente aflore ("detector de mentiras", hipnosis, "suero de la verdad"); otro caso: el imputado, nica persona que presenci el suicidio de la vctima y que conoce, por revelacin, los motivos de esa decisin, se encuentra en la
situacin de que nadie le cree y, por ende, le atribuyen la muerte del suicida como homicidio suyo, puede pedir ser interrogado utilizando un "detector de mentiras" y autorizarse su uso? Dentro de este contexto, a la opinin dominante, que
rechaza todo efecto del consentimiento, pueden sealrsele varios equvocos e interrogantes:
1) Hay una diferencia (cultural) cierta entre la aplicacin de medios coercitivos sin base cientfica y la aplicacin de tcnicas que, por fuera del enjuiciamiento penal, representan medios y formas de comportamiento de uso ordinario .~
permitido, con el consentimiento de aqul sobre quien recaen, para alcanza~ _fines valiosos social y jurdicamente; ms ,grficamente: la tortura es una acc10n
prohibida con prescindencia del conser;timiento de quien la sufre (CP; 14.4 ter); l~
hipnosis se utiliza a diario, con consentimiento del paciente, como tecmca auxiliar de ciertos tratamientos, es decir, de ordinario est permitida.
2) Tanto es as, que, cuando se trata de averiguar hechos internos de la persona (psquicos) -por ej., la imputabilidad o su grado-, se recurre a estos medios
y a tests que, sin duda, significan engaos o preguntas capciosas, pues el objeto
de las preguntas, a veces ingenuo, no coincide ni supone el fin perseguido por el
interrogador tcnico, y su significado es desconocido para el imputado; las peritaciones psiquitricas son un reflejo de este comportamiento y son, de ordinario,
valoradas por los jueces, por supuesto, en relacin a su propio fin y no a una confesin, aun cuando, en ocasiones, contienen una confesin (de valoracin prohibida).
3) Supongamos ahora que el imputado, som~tido a tortura, en lugar de confesar el hecho, proporciona la evidencia de la cual se desprende su inocencia: parece ms que claro que debera valorarse su declaracin y tambin los elementos de
prueba a su favor que de ella surgieron; de la misma manera, por qu no se habr de poder valorar una declaracin favorable al imputado, obtenida con el uso
de un "detector de mentiras", de la hipnosis o de un "suero de la verdad"?, cualquiera que sea la idea que se tiene sobre la licitud del acto; la razn de ser de es~
ta determinacin obvia es tambin clara: los derechos y garantas son establecidos siempre como seguridades del imputado frente al poder del Estado -no a la
inversa- y, por ello, operan slo cuando lo perjudican, no para perjudicarlo.
Con estas aclaraciones, parece madura la solucin del problema: constituye
una exageracin prohibir de plano la aplicacin de ciertas tcnicas, si ellas poseen, en verdad, base cientfica y ordinariamente son permitidas en el trfico
social (adecuacin social), para obtener informacin, cuando el imputado libremente lo consiente, persiguiendo un fin valioso (demostrar su inocencia), que no
podra o slo dificultosamente podra obtener por otros medios 193 ; para que el

193 Sobre la inconveniencia del empleo de es,tas tcnicas en nuestros pases, cf.
Introduccin al Derecho procesal penal, p. 193.

DER,

565

BIN-

D. Defensa

consentimiento sea libre -no sea obligado a declarar contra s mismo- debe estar precedido de una amplia informacin sobre el hecho que se le imputa y sobre
los derechos que posee, emergentes de la clusula constitucional (abstenerse de
declarar, no permitiT el uso de ciertos medios que coartan su voh.mtad)l94; la informacin debe ser brindada por un juez, en presencia del defensor, quien podr
asistir tcnicamente al imputado con sus propios consejos y el consentimiento se
asentar por escrito; por consiguiente, se deber tratar de un acto sujeto a autorizacin judicial y la autorizacin se deber expedir por resolucin fundada, slo
cuando aparezcan indudables los motivos de excepcin que lo permiten, invocados por el in:~utado.; de todos modos, los elementos de prueba que ~merjan ele
una declarac10n del imputado con utilizacin ele medios que coartan 0 eliminan
su voluntad:. s~lo sern admisibles para valorar y fundar una decisin, sieinpre
que lo benef1c1en, nunca cuando lo perjudiquen, pues para que una informacin
p;oporcio~ada p~: el propio in:putado opere en su contra, la voluntad que preside su ma111festac10n debe ser libre, desprovista de toda influencia coactiva (CN,
18); por consigui:i:te, la resolucin jurisdiccional perjudicial para el imputado
que se apoye dec1s1vamente en su manifestacin, obtenida con o mediante estos
medio~, contiene. un vicio que la inyalida (nulidad o casacin) y que no puede ser
convahdado (en Juego una garanta constitucional); durante el juicio convendra
que, en principio, el juez que autoriza estos medios y escucha la declaracin no
integre el tribunal de debate, que dictar la se.ntencia, y la versin, para ser introd~ci~a al, de.bate, debera c.oi:tar :on un nuevo consentimiento P.!il imputado,
as1st1do tecmcamente y dec1d1do hpremente; corwehdra estudiaT detenidamente las an~logas,entre este acto y un_~1 peritacin p~ra acercarse mejor a su naturaleza y as1 poder plantear su mejor egulacin prctica 195.

Para asegurar que la declaracin del imputado represente su toma

de posicin frente a la imputacin exenta tambin de errores que vicien su voluntad, de la misma manera que la coaccin, las leyes procesales establecen que las preguntas sern siempre claras y precisas,
sin que por ningn concepto puedan hacrsele de un modo capcioso
o sugestivo (CPP Nacin, 299, II; CPP Crdoba, 263; CPP Mendoza,
300; CPP Salta, 300; CPP La Rioja, 269, I; CPP Santiago del Estero, 199,
I; CPP La Pampa, 278, II; CPP Corrientes, 297; CPP Entre Ros, 295;
CPP Jujuy, 220 a 223; CPP Santa Fe, 321, I; CPP Tucumn, 263; CPP
Costa Rica, 280).
Pregunta capciosa es aquella que, so pretexto de indagar sobre un hecho 0 circunstancia aparentemente sin consecuencias, incluso ingenuo, esconde la afirma-

194

Cf. el voto del ministro PETRACCHI de la CSN -obiter dictwn- acerca de la eventual
~e~ul~cin del consentimiento en el reglamento de los allanamientos de morada, caso
ident1co al que tratamos; caso "Fiorentino", en "Doctrina Penal'', 1985, considerando
S!l, ps. 111 y siguientes.
195
~obre este punto de vista, informacin en MELLOR, La tortura, cap. XIV, ps. 303 y
ss., qmen, aunque con alguna confusin relativa a las cuestiones concretas que le int~
resan, advie1te la ~roblemtica aqu planteada. Resulta interesante la advertencia de
no crear por esta via nuevas ordalas o juicios de Dios, reemplazndolos por la fe absoluta en el saber cientfico.

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cin o negacin de un hecho o circunstancia decisivos, como cuando -exagerando el ejemplo- se le pregunta al imputado si el cuchillo con el que mat a la vctima, que se le exhibe para su reconocimiento, es un pufi.al o una daga: su contestacin, en cualquiera de los dos sentidos, encierra la aceptacin de que mat a la
vctima con ese cuchillo. El adjetivo capcioso alude a la utilizacin de un ardid para engafi.ar o al simple engafi.o por aprovechamiento de las circunstancias. Pregunta sugestiva es aquella que insina la contestacin, de ordinario describiendo
el hecho o circunstancia cuya afirmacin (o negacin) se pretende; todas las preguntas que slo admiten una contestacin por s o por no son sugestivas.

Completa el sistema la facultad de abstenerse voluntariamente de

declarar, que todos los cdigos adjudican al imputado, sin que su silencio se pueda interpretar como elemento de prueba en su contra
(CPP Nacin, 298, I; CPP Crdoba, 261, I; CPP Mendoza, 298; CPP Salta, 298; CPP La Rioja, 267; CPP Santiago del Estero, 196; CPP La Pampa, 277; CPP Corrientes, 295; CPP Entre Ros, 293; CPP Jujuy, 217; CPP
Santa Fe, 319; CPP Tucumn, 261~ P, CPP Costa Rica, 278, I).
No resulta suficientemente explicado por los procesalistas civiles el hecho de
que, rigiendo la regla "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo" genricamente, si-n excepciones y para todo procedimiento judicial, la absolucin de
posiciones, declaracin de la parte. sea regulada por todos los cdigos procesales
civiles y comerciales como obligatoria, sin discusin, bajo el apercibimiento de
que la falta de contestacin puede generar la confesin del hecho preguntado
(CPC nacional, 417). Menos se puede entender esta reglamentacin, si se observa
que todas las preguntas de una absolucin de posiciones son, necesariamente, sugestivas (CPC nacional, 411 y 413).

La falta de audiencia para el imputado o la inobservancia en ella

de las reglas estudiadas conducen a la inefl.cacia absoluta de la resolucin judicial en relacin a la cual se concede el derecho de audiencia, cuando ella perjudica al imputado; ambos comportamientos
lesionan el derecho a ser odo, como elemento fundamental del derecho de defensa (ver 1, IV, y 2).
Por ello, la falta de audiencia durante el debate constituye un motivo absoluto ele casacin; vicia todo el debate y la sentencia emanada de l, cuando perjudi. ca al imputado, y puede declararse de oficio, sin requerir la protesta previa como
requisito de procedencia del recurso de casacin.
Es necesario, sin embargo, evitar equvocos: al debate y la sentencia no se
extienden los vicios de la falta de audiencia o de la declaracin anterior del imputado, que debi concederse o fue concedida en relacin a otra decisin. Por ejemplo: la falta de audiencia durante la instruccin o los vicios de la declaracin instructoria, ejercicio del derecho a ser odo en relacin a la decisin de mrito que
autoriza medidas coercitivas (procesamiento o calificacin de los hechos o prisin
preventiva), no se extienden al debate y a la sentencia, si en el debate se observaroh las reglas que rigen la facultad concedida por la ley al imputado. Sin embargg. la declaracin viciada no puede ser incorporada al debate, ni, por supuesto,
valorada despus de l para fundar la decisip (sentencia) en perjuicio del imputado.

566

567

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

D. Defensa

e) Correlacin entre la imputacin y el fallo

La reglamentacin rigurosa del derecho a ser odo, que hemos

estudiado, no tendra sentido si no se previera, tambin, que la sentencia slo se debe expedir sobre el hecho y. las circunstancias que
contiene la acusacin, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputacin acerca de los
cuales l ha tenido oportunidad de ser odo; ello implica vedar que el
fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidos en el proceso que garantiza el derecho de audiencia (ne est iude::c ultra petitaf La
regla se expresa como el principio de correlacin entre la acusacin y la
sentencia 196 ; su categora constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema nacional (Fallos CSN, t 242, p. 227; t. 246. p. 357; t. 302, p.
328; t. 30, p. 482; t. 298 p. 104; t. 298, p. 308; t. 302, p. 791; t. 284, p. 54).
La regla fija el alcance del fallo penal, su mbito mximo de decisin, que se corresponde con el hecho descripto en la acusacin -eventualmente: el auto de apertura del juic~o o procedimiento principalcon todas sus circunstancias y elementos, tanto mate,r:!les como
normativos, fsicos y psquicos, Empero, la,regla que as formulada pareciera tan sencilla de aplicar,; mediante un simple procedimiento de
comparacin de la acusacin -eventualmente: el auto de apertura del
juicio o procedimiento principal- con el fallo, plantea~problemas serios en los casos concretos, cuando ella reclama aplicacin. Resulta
necesario, pues, intentar el acceso a los principales problemas para reformular la regla cada vez con mayor precisin, en el sentido de su
adaptacin a las grandes familias de casos imaginables.
La base de la interpretacin est constituida por la relacin del
principio con la mxima de la inviolabilidad de la defensa. Tocio
aquello que en la sentencia signifique una sorpresq. para quien se 'defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el
cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado. Y esta pauta hermenutica decide en los casos concretos197, cada
vez que uno de ellos, por su riqueza infinita de elementos que, por
definicin, posee, ofrece dudas en relacin a la garanta, al punto de
que algunos han credo que la variedad de los casos concretos no permite sino esta generalizacin de la reglal98.

La Corte Suprema nacional, en sus sentencias, parece requerir, como condicin para casar el fallo, no slo la indicacin puntual del elemento sorpresivo que
se incluye en l, sino, tambin, las defensas concretas que se hubieran opuesto de
no mediar la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta circunstancia 199.

La regla no se extiende, como principio, a la subsuncin de los hechos bajo conceptos jurdicos. El tribunal que falla puede adjudicar al
hecho acusado una .calificacin jurdica distinta a la expresada en la
acusacin (iura novit curio)200. Lo que interesa, entonces, es el acontecimiento histrico imputado, como situacin de vida ya sucedida (accin u omisin), que se pone a cargo de alguien como protagonista,
del cual la sentencia no se puede apartar porque su misin es, precisamente, decidir sobre l. Sin embargo, aunque de ordinario la regla
slo pretende que el fallo no aprecie un hecho distinto al acusado, ni
valore circunstancias no introducidas por la acusacin, una variacin
brusca de la calificacin jurdica pi.ele sorprender a la defensa en algunos casos. El cambio brusco del punto de vista jurdico bajo el cual
se examina un hecho como, por ejemplo, el que se produce de una
contravencin a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio
a un delito contra la administracin pblica, puede, en ocasiones,
provocar indefensin, por lo inimaginable de la situacin que se produce desde el ngulo de observacin de la defensa tcnica. La regla
que impone a la acusacin la necesidad de calificar jurdicamente el
hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad
defensiva; y, a pesar de que se permita, en general, que la sentencia
se aparte del significado jurdico preciso que pretende la acusacin,
la regla no tolera, sin lesin del principio que es su punto de partida,
una interpretacin irrazonable en contra del imputado201.
Un ejemplo puede llamar la atencin sobre este punto de vista. El doctor Marcelo SANCINE'ITI, en su ctedra de Derecho penal, ofreci a los alumnos, para resolver, el caso siguiente, descripto sintticamente: para propaganda de sus lpices finos, de mayor calidad y precio que todos aquellos competidores en el mercado, A

199 Fallos CSN, t. 247, p. 202; t. 276, p. 364; t. 302, p. 482.

200 Fallos CSN, t.

247, p. 202; t. ~76, p. 364; t. 302, p. 328, t. 302, p. 482, t. 295, p. 54;

t. 300, p. 678.

19 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, IV,

197 Fallos CSN, t. 284, p. 54; t. 298, p. 104; t. 298, p. 304.
l98 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, IV,

10, p. 233.
10,

III,

p. 242.

201 Quiz ste sea uno de los puntos en los que se muestra la fecundidad del concepto que, por objeto del proceso, no slo incorpora al acontecimiento histrico que en l se
trata, sino tambin a la pretensin jurdica como tal, es decir, al punto de vista jurdico "general bajo el (:'.ual procede una consecuencia jurdica: Cf. BAUMANN, Grundbegr{tf'e,
cap. 5, I, ps. 114 y siguientes.
.'
.

568

569

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

contrat con la Facultad de Arquitectura la donacin de lpices para las prcticas

de los estudiantes, a manera de propaganda. El contrato se cumpli por un tiempo, pero, debido a l!l situacin econmica, A comenz en un determinado momento a entregar, bajo la misma marca, lpices de menor calidag, similares a los
de la competencia; que compraba a las firmas productoras y despus los revesta
con los caracteres propios. La pregunta pretenda tratar diferentes problemas relativos al fraude, y as se orientaron la mayora de los alumnos; sin embargo, uno
de ellos resolvi el caso de modo diverso: excluy la posibilidad de un fraude (a
la expectativa) por carencia de disposicin patrimonial de la vctima, pero afirm
una infraccin a las leyes que rigen la identificacin de mercadera, punto de vista que, con prescindencia de su acierto o desacierto, sorprendi a todos, qye no
esperaban una solucin se1nejante. El caso me vino en consulta, precisamente,
por la .regla de garanta que exige que la sentencia sea un correlato de la acusaain.
Los cdigos modernos contienen en una regla expresa al iura novit curia, presupuesto que indica que atienden al principio de correlacin, y en el ltimo prrafo desean afirmarlo, pero acudiendo a una solucin absurda: si del debate
emerge un hecho diverso al enundado en la acusacin, el tribunal de juicio remite el proceso al ministerio pblico o al juez nuevamente (CPP Nacin, 401; CPP
Crdoba [1970], 414; CPP Mendoza, 434; CPP Salta, 430; CPP Santiagdel Estero,
347 [slo contiene el iura novit curia]; CPP La Pampa, 370; CPP Corrientes, 427;
CPP Entre Ros, 408; CPP Jujuy, 395; CPP Costa Rica, 397), al pp.reter, sin "dictar
sentencia (al menos sa es la intrpretacin de Ricardo C. Ntrnz202). El nuevo
CPP Crdoba, '339, intenta corregi'.i: el absurdo sin negar el fenomeno: arriba a una
solucin formal que permite la defensa -reapertura del debate, ampliacin de la
acusacin y posibilidad de resistir una nueva imputacin-, pero con grave menosprecio de la imparcialidad del tribunal de juicio, que es quien indica al acusador la necesidad de una nueva acusacin que lo coloque en situacin de decidir;
no obstante, si el acusador discrepa con el tribunal, y no ampla la acusacin, el
llamado "hecho diverso" queda totalmente cancelado para la decisin del tribunal. Peor es la solucin del CPP Tucumn, 389, segn el cual el tribunal de juicio
obliga al fiscal a ampliar la acusacin y, con ello, el objeto a decidir segn su propio criterio.
Precisamente por lo expuesto es que la OPP de la Repblica Federal de Alemania( 265) niega, aparentemente, el iura novit curia; en verdad, respeta esa regla,
pues permite fallar acudiendo a una calificacin jurdica distinta a la de la acusacin o a la del auto de apertura del procedimiento principal, pero le otorga su
exacto valor, que no puede arrasar con el principio de defensa, al obligar al tribunal de juicio a prevenir al imputado y su defensor acerca de la posible modificacin de la calificacin jurdica, dndoles suficiente posibilidad para preparar la
defensa203.

Con la advertencia antes formulada se puede ingresar al estudio

particularizado que presentan algunas conexiones de la ley penal, las
que, a pesar del aforismo iura novit curia, deben ser estudiadas porque, en definitiva, es la ley penal la que proporciona los criterios para conocer si una circunstancia fctica o elemento de otro tipo tiene
importancia para el fallo o carece de importancia para l.
Los delitos agravados y privilegiados son los primeros que merecen atencin. En principio, el hecho punible bsico est comprendido tanto en el delito agravado como en el privilegiado (por ej., homicidio agravado, CP, 80, o las diversas clases de homicidios privilegiados, CP, 81, inc. l; a, e inc. 2), por lo que la acusacin por cualquiera
de estos ltimos permitira concluir, en la sentencia, imputando el
hecho punible bsico, al menos con la prevencin anticipada de advertir a quien se defiende de la posible variacin del punto de vista
jurdico en su perjuicio (acusacin :eor infanticidio y sentencia por
homicidio simple). Sin embargo, ello slo es posible cuando el hecho
punible bsico (homicidio) est completamente incluido en los agravados o privilegiados (homicidio agravado o infanticidio), esto es,
cuando las agravantes o los privilegios slo agregan circunstancias a
la norma bsica (prohibicin de matar). No ocurre lo mismo, en cambio, cuando las figuras son secantes esto es, cuando los elementos de
una no estn ntegramente incluidos en la otra, lo que regularmente
sucede con normas complejas que prohben comportamientos de ordinario permitidos (por ej., el acceso carnal) en circunstancias muy
especiales, o como en el .caso de la llamad,.a violacin por inmadurez
sexual y el estupro (CP, 119, inc. 1, y 120), segn el Derecho penal argentino.

202 CPP Crdoba anotado, art. 414, n~ 4, p. 393.

20 3 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, 265, ps. 231.y ss.; el pargrafo tiene hoy una modificacin instrumental (prrafo final agregado para debates
en ausencia del imputado) que no reforma la regla: Cf. GMEZ COLOMER, El proceso penal alemn, 265, p. 366.

Cualquiera que fuese el tipo bsico204, lo cierto es que la llamada violacinficta, de una menor de 12 aos, slo tiene de comn con el estupro, en el Derecho
positivo argentino, el acceso carnal y, con ciertas prevenciones, la minoridad de
la vctima traducida en inexperiencia sexual. Pero ocurre que, si se acusa por violacin no se puede pasar sin ms al estupro, porque la circunstancia de que la vctima sea honesta, ilnportante para el ltimo de los delitos mencionados, no era
necesaria para el primero, por lo cual, de ordinario, no estar contenido en la acusacin. De la misma manera, si se acusa por estupro, la acusacin contendr la circunstancia de que la vctima es menor de 15 aos -y es deshonesta-, pero no
estar incluida en ella la determinacin de que es menor de 12 aos, nica importante para la llamada violacin ficta, razn por la cual una sentencia que, sin ms,

204 Sobre la problemtica penal, cf. SANCINETTI, Estupro y estupro impropio ("uiolacin "), ps. 335 y siguientes .
.

570

571

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

condene por violacin lo que fue acusado por estupro provocar indefensin, a
menos que se trate de un simple error material de subsuncin en la acusacin.

que esos comportamientos no fueron objeto de la acusacin; y, sin embargo, no

procede tampoco una nueva persecucin penal por estos ltimos comportainientos, ya que el procedimiento que culmin en la absolucin "agot" toda posibilidad de persecucin penal por el acontecimiento histrico unitario plasmado en
la acusacin (ne bis in dem), a pesar del error registrado en el procedimiento. Se
observa tambin, en el ejemplo, la solucin diferente que implica la teora del
"hecho diverso", estudiada anteriormente.
La ley n!.! 23.737 (comportamientos reprimidos en relacin a la tenencia y trfico de estupefacientes) ofrece ejemplos similares. Su art. 14, que prohbe la tenencia de estupefacientes, es bsico respecto de aquellas prohibiciones relativas
al trfico y, por ello, funciona segn lo aclaramos en el prrafo anterior.
El concurso de agravantes en un mismo nivel (por ej., la alevosa y el ensaamiento en el homicidio, CP, 80, inc. 2) es tambin un buen ejemplo de alternatividad.

Otro caso es}!)ecfico

puede hallarse en las prohibiciones alternati..
vas, que incluyen comportamientos numricamente indiferentes (de
la inisma manera: en los mandatos alternativos): aquellas que vedan
varios comportamientos diversos, cuy<;i consumacin delictual slo
requiere que uno de ellos se perpetre y, al mismo tiempo, cuya consumacin conjunta (varios comportamientos) no multiplica los hechos punibles. Es un buen ejemplo la figura descripta por el CE, 224,
espionaje (mejor an en el texto de la llamada ley n 21.338, vigente
'-antes de ahora, clarsimo para el ejemplo): los diferentes comportamientos que all se describen consuman individualmente -cualquiera de ellos- la infraccin y, a la vez, si todos se llevaran a cabo
conjuntamente no multiplic:ufan la infraccin en el sentido del concurso material de hechos punibles (CP, 55). Desde nuestro punto de
vista, la regla procesal que estudiamos, sin embargo, no habilita la
condena por otro comportamiento aiternativo, si l no ha sido objeto
de la acusacin; diramos, ~on cierta li~encia de voc.ab11lario, que la
imputacin no es, desde ese punto de vista, .fungible. Y, no obstante,
la sentencia produce, al parecer, cosa juzgada material sobre todos
ellos, pues, condenado o absueltn el acusado respec_to,del comportamiento atribuido, no parece posible un nuevo juicio por espionaje sobre la base de que se ha llevado a cabo, en la misma ocasin (esto es,
en el mismo contexto histrico), otro comportamiento alternativo
que haya consumado la infraccin, segn regla de principio que estudiaremos en este mismo captulo (ne bis i.n iden1.)205.
Supngase que A confeccion un plano y tom fo~ografas de un establecimiento militar vedado al pblico y, para ello, se introdujo a l clandestinamente
o por engao, en el sentido del CP, 224 (texto actual o ley n'.l 21.338). La acusacin,
sin embargo, slo describe el hecho de haber lev:antado el plano, no as el de haber fotografiado el establecimiento militar o el de haberse introducido a l en la
forma y con el fin previstos en la prohibicin. La sentencia no podra condenar
por circunstancias no incluidas en la acusacin (fotografiar o introducirse en un
establecimiento militar). Supngase ahora que, en el debate, no se verifica que A
confeccion un plano del establecimiento militar y, en cambio, se comprueba que
tom fotografas del establecimiento o se introdujo en l (segn qu texto se prefiera): necesariamente se deber dictar una sentencia absolutoria porque el hecho
acusado no es cierto; la condena por tomar fotografas del establecimiento o por
haberse introducido a l clandestinamente o por engao es improcedente, por-

Un prximo grupo de casos contempla la llamada relacin snbsi.diaria, expresa o tcita, conexin que se caracteriza porque unas infracciones son residuales respecto de,.otras. De ordinario, la acusacin
por el hecho punible ms grave coiitendr la imputacin de la infraccin residual (por ej., el robo con fractura, CP, 167, inc. 3, comprender la violacin de domicilio, CP, 150), de manera tal que, si fracasa
la imputacin principal, se podr condenar por la subsidiaria o residual. Empero, tratndose en la ocasin de la figura procesal que resguarda la incolumnidad del derecho de defensa, puede ocurrir de
otra manera, no bien la figura subsidiaria contenga elementos que la
acusacin no ha descripto convenientemente (por ej., la acusacin
por estafa, CP, 172, no contiene la circunstancia de que el librador de
un cheque sin fondos fue interpelado fehacientemente y no abon la
libranza dentro de las 24 horas, CP, 302, inc. 1).
Un caso similar est constituido por las h1fracciones progresivas
(por ej., las lesiones en sus div~rsos grados y el homicidio), equiparables tambin a la progresin existente entre los delitos bsicos, los
agravados y los privilegiados, resolvindose los casos polmicos con
los criterios antes expuestos. De estos criterios tambin participan la
consumacin y la tentativa, la autora y las diversas clases de participacin de.lictiva.
En verdad, los casos antes tratados se refieren a las relaciones de
la ley penal que provoca el llamado concurso de leyes o concurso aparente206. Lo importante para el principio estudiado, propio del Dere-

206

205 Cf.

Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 46, ps. 173 y ss.; NEZ, Derecho penal arge1ttino, t. I, tt. I, VI, ps. 225 y siguiente; ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps.
557 Y ss.; GAVIER, Aplicacin de la ley penal v conct!rso aparente de leyes.

infra, E.

572

573

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cho procesal, es comprender que, a pesar de la vigencia de la regla iura 1wvU curia, la sentencia, para no provocar indefensin, no puede
exceder el marc. de las circunstancias fcticas efectivamente descriptas por la acus. acin (eventualmente, el auto de apertura del juicio)
para ser corroboradas durante el debate; y, ms all de ello, advertir
que en estos casos, regularmente, jugar un papel esencial el principio ne bis in idern, de manera que si la acusacin fracasa u obtiene
cierto resultado no ser posible perseguir penalmente cori posterioridad, introduciendo las circunstancias faltantes en la primera persecucin.

ne una cosa sustrada, dolosamente, no puede verificar que l fue

quien se apoder de la cosa.
E1 texto actual del CP, 277, inc. 3, y 278, el favorecimiento real requiere el "fin
de lucro", elemento subjetivo especfico del tipo. Cuando se acusa por hurto y, en
la descripcin, se incluye el hecho de que el acusado tiene -por recepcin, ocultacin, etc.- la cosa hurtada, resulta un exceso condenar por encubrimiento, en
infraccin a la regla estudiada, sin que la circunstancia del "fin de lucro" haya sido objeto de imputacin, intimacin, contradiccin y prueba.

Es por ello que el mejor remedio para estos -y otros casos- es acudir a la acusacin alternati:va o s1lbsidiaria: ella supone que el acusador pondr en juego las hiptesis posibles, cuidando de.describir todas las circunstancias neces~rias para que puedan ser verificadas en )
la sentencia, sin perjuicio ele ordenar el escrito de manera que permita enten_der cul es la tes~~ principal.~ cul o cules las subsi?iariaj o )
alternativas. Una acusac10n constru::la de esa forma permite la con- '\
testacin defensiva, la prue9a y la decisi,n; se obserV?- cf~rarhente cmo ella es ,el pilar fundam~ntal que permite el ejericio idrieo del
derecho de defensa.

Las leyes argentinas no conocen -n describen en sus preceptos- la posibilidad de acusaciones subsidiarias o alternativas. Sin embargo, tampoco la prohben, ni nada en la ley se opone a que el acusador proceda de esta manera, forma
recomendable en estos casos conflictivos e, incluso, en aqullos en los cuqles el
acusador no puede asegurar el xito de su tesis principal y su fracaso no determina, necesariamente, la imposibilidad de una condena por el mismo acontecimiento histrico. La prctica ha in1puesto esta forma de acusar en las ofensas progresivas contra el honor (calumnia e injuria, CP, 109 y 110).

Es claro que la recomendacin anterior y la figura propuesta no

slo rigen para los casos de concurso de leyes penales. Sucede a menudo que fracasa la imputacin por el hecho de que el autor se apoder de una cosa ajena (hurto, CP, 162) y ello no excluye la posibilidad de una condena por el hecho de guardar, esconder, comprar,
vender o recibir en prenda o en cambio las cosas sustradas (favorecirniento real, CP, 277, inc. 3, y 278). No puede decirse que estas figuras
sean necesariamente subsidiarias (el mismo problema entre la falsificacin y el uso del documento falso, CP, 292 y 296'), pues slo cuando se trata del mismo autor (comportamiento ulterior) funcionan de
esa manera en el terreno prctico, pero el problema proces~l es idntico: la acusacin subsidiaria o alternativa solucionar problemas graves a la sentencia que, a pesar de poder verificar que el imputado tie-

'

La imputacin dolosa y la culposa, aunque se refieren a un mismo

resultado (por ej., homicidio) no son.fungibles, como si fueran infracciones progresivas, segn algunos parecen creer. No puede pasarse,
sin ms, de la infraccin dolosa a la culposa, pues significan la descripcin ele hechos distintos, por ms que el resultado sea idntico: el
dolo supone la voluntad de realizacin del resultado y la accin consumativa de l, circunstancia subjetiva que debe ser objeto de la acusacin para poder ser reconstruid~; fa culpa, por el contrario, no reside en esa voluntad, sino en la infraccin a un deber de cuidado -otro
hecho distinto, por ejemplo: el exceso de velocidad o la inobservancia
de una regla de trnsito-, que constituye la imprudencia y que
provoca el resultado. Si la acusacin por un delito doloso quiere contener, eventualmente, la posibilidad de la condena por el delito culposo correlativo, deber tambin contener, subsidiariamente, esta
ltima imputacin, con descripcin detallada del hecho que constituye la inobservancia al deber de cuidado.
Algo similar ocurre cuando, al lado del delito de accin, se pretende la condena por el mismo delito, pero por una omisin: ser necesario describir detalladamente la situacin de vida en la que se hallaba el agente, de la cual emerge el deber de garante del bien jurdico
tutelado y el de evitar el resultado (por ej., el contrato o el acto administrativo que erigi en salvavidas al baero que no se arroj al agua
para evitar la muerte del baista), al lado de la omisin y del resultado.
Por ltimo, para comprender el correcto funcionamiento de la regla que enuncia la correlacin entre la acusacin y la sentencia, se
torna ahora necesario aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y
de oficio, introducir circunstancias que eliminan o aminoran la imputacin, esto es, que benefician al imputado. Es posible, as, que la
sentencia incorpore, de oficio, si resultara del debate, una causa de
justificacin, o una de inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incl~so, alguna que aminore la culpabilidad (la emocin violenta en el
homicidio y lesiones, CP, 81, inc. 1, a, y 93; en general, la disminucin
de la capacidad de comprender el hecho o dirigir las acciones) o, pro.

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575

-D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

veniendo de una justificante, transforme la reaccin por el hecho (exceso, CP, s@j. Incluso es posible para la sentencia disminuir del tipo
bsico al privilegiado, o del agravado al bsico o al privilegiado, o, en
Ji'
las infracciones progresivas, de la mayor a la menor, afirmando de
oficio la circunstancia que aminora la reaccin penal, pero ello nicamente, segn ya observamos, cuando la figura ms grave contiene
ntegramente a la menos grave o se le agrega a ella slo la circunstancia que aminora la reaccin penal. En cambio, cuando, pese a proteger un mismo inters jurdico, las figuras son secantes, de manera tal
que el fracaso de la ms grave no conduce necesariamente a la ms
leve -violacin por estupro- o no recaera necesariamente condena
de no afirmarse la circunstancia que conduce a la ms leve -aborto
en lugar de parricidio- el paso de una a otra, introduciendo de oficio
la circunstancia que conduce a ella, lesiona el derecho de defensa,
pues, si se observa bien, la condena por la infraccin ms leve, agregando circunstancias al hecho acusado que no han sido objeto de defensa y prueba, encubre la necesidad. de una absolucin.

es decir, la sentencia no agregue una circunstancia (temporal, espacial o de modo) no contenida en la acusacin.

'

El concurso material de hechos punibles (CP, 55) agrega, en la prctica, un caso llamativamente persistente, que, sin embargo, slo tangencialmente se puede
considerar incluido en esta problemtica. Ya por error en la descripcin de lo que
se imputa o porque, realmente, el acusador no ha podido definir circunstanciadamente los diversos hechos punibles homogneos o similares que atribuye, por defecto probatorio, se interponen acusaciones indefinidas, en las cuales lo nico
cierto es la atribucin de varios comportamientos homogneos o, al menos, similares, en un perodo temporal. La sentencia no puede superar esta indefinicin,
por lo que le ser lcito verificar e1 concurso material de hechos punibles, pero
nunca condenar por ms de dos de ellos o, en su caso, por uno ms de los definidos circunstanciadamente. Es lcito tambin considerar que se trat de un concurso continuado de hechos punibles, si el debate da pie para ello, porque la figura penal considera nico -para la reaccin penal- aquello que, en la realidad, se
present como mltiple (temporal o espacialmente)207, y, de tal manera, se beneficia al imputado.

f) Probar y controlar la prueba

Tradicionalmente, se ha incluido en el principio de contradi.cci.n

el derecho de probar y el de controlar la prueba del adversario2os. Ello
no es incorrecto, pues, sobre todo el control de la prueba del adversario, representa una manifestacin del contradictorio, a la vez que la
facultad otorgada para demostrar los extremos que son esgrimidos
para inhibir la imputacin de que se es objeto, o aminorar sus consecuencias, es una manifestacin imprescindible de la posibilidad de
oponerse a la persecucin penal. Sin embargo, esas facultades se explican mejor en funcin del ideal de equJparar las posibilidades del
imputado respecto de las del acusador, mxima que tambin integra
la garanta de la defensa, que estudiaremos en el punto siguiente.

La ~~usacin describe: fl tuvo acceso carnal con una nia rpeif~r de 12 aos
(CP, 119, inc. 1). Se verifica que l~nia tena 13 aos o, cuando.menos, que Acrey que tena sa edad (error). Condenar por estupro (CP, l~f), agregando la circunstancia de la mayor edad y la honestidad de la vctima, sobre las cuales el acusado no ha contestado, ni han sido objeto del debate, evita u11gi. absolucin, porque la acusacin no se ha verificado (vctima menor de 12 aos), bajo el manto
piadoso de ser benevolente con el imputado.
Ntese, en cambio, cmo vara la situacin si se pasa del hecho descripto como infraccin al art. 119, al hecho descripto como infraccin al art. 127, CP, porque el acceso carnal comprende al abuso deshonesto, se trate de la relacin tpica
de especialidad (agravado-bsico) o de una infraccin progresiva. Ms claro es
an el siguiente ejemplo: se acusa a fl por haber agredido con un arma a B, provocndole lesiones que condujeron a su muerte (CP, 79); si, de oficio, el tribunal
de juicio incorpora una causa que interrumpi el nexo entre la accin de fl y la
consecuencia de muerte (desviacin relevante del curso causal), la condena por
lesiones (CP, 89 y ce.) no ocasiona ningn dao al derecho de defensa.
De todos modos, siempre es recomendable para el acusador cuidar de describir circunstanciadamente el hecho, y cuando duda acudir al remedio de la acusacin subsidiaria o alternativa.

El Estado, por medio de rganos pblicos preestablecidos, es

.quien, por regla, persigue penalmente, segn nuestro sistema (CP,

Los errores de subsuncin o puramente jurdicos en el encuadramiento del comportamiento atribuido no daan la defensa ni limitan
la decisin, mientras sta se mantenga dentro de la accin u omisin
descriptas y sus circunstancias, por ms que sea recomendable, segn lo advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible variacin del
punto de vista jurdico que presidi la imputacin. Es por ello que,
por ejemplo, se puede fallar como concurso real (CP, 55) lo que para
la acusacin signific un concurso ideal (CP, 54) o un concurso aparente (de leyes), siempre que 'la discrepancia sea meramente jurdica,

207 Cf. GMEZ MNDEZ, El cielito contin11aclo, cap. III, 2, ps. 28 y siguientes.
208 As, Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 208, p. 253; t. 209, p. 518; t. 237, p. 193; t. 240, p.
160; t. 242, p. 112; t. 280, p. 167; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308: sin embargo, los tribunales . han tolerado, ordinariamente, que los fallos condenatorios se funden en prueba no
controlada por el imputado y su defensor: cf. por ejemplo, Fallos CSN, t. 182, p. 502.
Q09 Cf. SANDERMANN, Waffengleichheit im Straf/Jrozef5, dedica su tesis al estudio de estos problemas, con informacin acerca del Derecho continental europeo, sobre todo

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3. Igualdad de posiciones200

a) El poder del Estado

l -

_/

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

71). Igualar el poder de la organizacin estatal, puesta al servicio de la

persecucin penal, resulta imposible; ministerio pblico y polica ejercen el poder penjll del Estado y, por ello -por su pesada tarea: deber
de prevenir y averiguar los hechos punibles-, dispo:rl'en de medios
que, salvo excepciones histricas, meramente prcticas,
debidas al
1
ejemplo escasamente edificante de organizaciones delictivas privadas,
son, jurdicamente, imposibles de equiparar. Ello se traduce, ya en la
persecucin penal concreta e individual, en una desigualdad real entre quien acusa y quien soporta la persecucin penal. Se trata ~s de
un ideal -quiz utpico pero plausible- el intentar acercarse en la
~ayor medida posible al proceso de parts, dotando al imputado -aun
de manera parcial- de facultades equivalentes a las de los rganos de
persecucin del Estado y del auxilio procesal necesario para que pueda resistir la persecucin pen~l, con posibilidades parejas a las del acusador: en ello reside la pretensin de equiparar las posibilidades del
imputado respecto de aquellas que poseen los rganos de persecucin
penar del Estado en el proceso penal.

el proceso histrico que conforma su objeto, en principio sin ingreso

al procedimiento de-los diversos intereses y puntos de vista inmiscuidos en el caso (sin debate), sino que, adems, el procedimiento as
cumplido obedece al fin principal de recolectar informacin para lograr la decisin del Estado acerca del enjuiciamiento de una persona.

1-.!A'

Desde el punto de vista material, sin embargo, el ministerio:pblico (en general, el acusador) debe vencer un .:escollo jurdico, muchas veces invencible: para
obtener una condena, tiene que lograr la conviccin del tribunal acerca de todos
los elementos de una imputacin delicti".a y punible (in dubio pro reo).

Dado que la instruccin (procedimiento preparatorio y preliminar) es el perodo procesal cuya tarea principal consiste en averiguar
los rastros -elementos de prueba-que existen acerca de un hecho
punible que se afirm como sucedido, con el fin de lograr la decisin
acerca de si se promueve el juicio penal -acusacin- o si se clausura
la persecucin penal -sobreseimiento-, resulta que, en l, los rganos de persecucin penl del Estado prevalecen sobre el imputado,
sin perjuicio del resguardo de las garantas individuales que amparan a este ltimo, las cuales suponen un mnimo de derechos correspondientes a l -y a su defensor-, sin los cuales no se podra afirmar
con seriedad el funcionamiento de un Estado de Derecho. El procedimiento de construccin de la verdad procesal es, durante la instruccin prelninar, un procedimiento bsicamente autoritario,
cualquiera que sea la autoridad que lo preside o dirige (juez de instruccin o fiscal): no slo es una autoridad estatal la que reconstruye

En los orgenes del llamado sistema 1nixto -o sistenia inquisiti:vo reform.a.do- de

enjuiciamiento penal, la instruccin preparatoria mantena todas las caractersticas de la encuesta inquisitiva: en el Code d'instruction criminelle francs de 1808,
base de este sistema, ella era secreta y sin-intervencin defensiva. Slo a partir de
la ley Constans (1897), fueron introducidas reformas que la liberalizaron, con ingreso en ella del imputado y de su defensor y posibilidad, con restricciones, de
ejercer la defensa.
El CPCrim. nacional (1889), texto original del art. 180, de fuertes rasgos inquisitivos, que an perduran, prevea el secreto de la instruccin. Ese Cdigo, aunque reformado, todava persiste con rasgos similares: secreto inicial de las actuaciones prolongado, renovable por perodos sucesivos a voluntad del juez de
instruccin (art. 180), incomunicacin prolongada del imputado, dispuesta incluso por la polica (arts. 256 y ss.), etctera,, "
Los cdigos argentinos modernos fueron receptores del Derecho europeo continental que emergi de la gran reforma del siglo XIX, tal como se desarroll hasta los primeros aos del siglo XX. Como esa legislacin, aquellos cdigos prevn
una instruccin en la que predominan los rganos pblicos que averiguan el hecho sobre el imputado, pero regulan con criterio, en general, las garantas mnimas que lo amparan frente al poder estatal ejercido en forma arbitraria: el secreto para el imputado y su defensor es slo una excepcin y la incomunicacin,
cuando existe, slo puede durar breve tiempo.

Concluida la instruccin, en cambio, aparece en toda su magnitud

el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto de su
acusador. El jllicio o proceclhni.ento pri.ncjpal es, idealmente, el momento o perodo procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es as que las facultades que son
otorgadas a uno y otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a
uno resultan ser reflejo de las concedidas al otro: la acusacin provoca la contestacin del acusado; ambos pueden probar los extremos
_que invocan y controlar la prueba del contrario; ambos valoran la
prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en el que debe ejercer su poder de decisin. En su conformacin ideal este procedimiento construye la verdad procesal por enfrentamiento de los diversos
intereses y puntos de vista acerca del suceso histrico que constituye
su objeto, mediante un debate en el cual se produce ese enfrentamiento, cuya sntesis est representada por la decisin (sentencia) de
UH tribunal tan imparcial como sea posible.

acerca del funcionamiento del postulado en el marco de la Convencin europea sobre derechos humanos y los rganos predispuestos para aplicarla.

" Sin embargo, si observamos todas estas facultades desde la sentencia, esto es,
desde las posibilidades de cada uno, acusado). y acusado, de obte_ner una senten-

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D. Defensa

cia favorab~e, abstractamente, se debe decir que la situacin del acusado es, al menos, ms sencilla de resolver que la del acusador. Aqul cuenta con un auxiliar importantsimo, el funcionamiento pleno en la sentencia de la mxima in dubio pro
reo, segn ya lo ad-vertimos, que le permite obtener una sente11cia favorable sin
molestarse por verificar verdad alguna, slo tornando discutible la existencia de
alguno de los elementos fundan tes de la punibilidad del hecho,. mientras que el
acusador carga con la pesada tarea, para obtener una sentencia condenatoria, de
lograr la certeza acerca de todos aquellos extremos. Tal situacin equipara, quiz,
el predominio del ministerio pblico durante la instruccin.
La interaccin entre Derecho material y Derecho procesal penal atempera o
extrema este conflicto: pinsese, por ejemplo, las diferentes consecuencias que
emergen al exigir, para considerar culpable a un autor, la conciencia actuai o potencial de la antijuricidad del hecho (error de prohibicin o sobre la antijuricidad)210; un ejemplo similar se puede bscar en la definicin de las prohibiciones
'-o de los mandatos, unas veces repletos de exigencias objetivas y subjetivas, otras
conformndose con mnimas exigencias (delitos formales, punicin de actos preparatorios, etc.); incluso en una misma prohibicin suelen luchar ambos extremos211.
Este modelo de juicio o procedimiento principal, descripto tericamente por
sus rasgos bsicos, ha sido, sin embargo, cuestionado cuando se con,fronta su regulacin especfica, pues, en el modelo eurqpeo-continental, que nosotros hemos
recibido y desarrollado, el tribunal cuenta con mltiples m.Itori2'.p.~ones para dominarlo e intervenir en l de ofisio, comportr;i.close como un }nt~resado ms en
la decisin d,el caso, circunstancia que desequilibra la bal.anza precaria acusador-acusado: al decolorar los papeles procesales que cumplen la acusacin y la defensa, el equilibrio que se intenta lograr se torna precario. En verdad, el juicio que
nosotros conocemos instituye como protagonista principal al.tribunal. De otra
manera se observa el Derecho anglo-sajn, segn el cual el tribunal de jurados se
comporta como un rbitro, que ve y escucha, pero no interviene, y el juez sintetiza su papel dirigiendo el debate entre acusador y acusado212.

En los recursos, perodo meramente eventual del procedimiento,

que slo se lleva a cabo cuando alguno de los afectados por la decisin la considera injusta y, por ello, intenta eliminarla, revocarla o
modificarla, la situacin es de completa igualdad, idntica a la del
proceso de partes; incluso rige, casi sin limitaciones, el principio cli.spositivo, propio de este tipo de procedimiento.
Actualmente se cuestiona, por influencia del Derecho anglo-sajn y de la clusula que instituye al recurso contra la sentencia como una ~aranta para el conde-

210 Cf. BACIGALUPO, Linea.mientas de la teora del deli.to, 5. 5, b, p. 87.

211 Cf. CARRERA, Defra.11.dacin por i11fidelidad o abuso, 2, VII, ps. 62 y ss., en especial
e, ps. 80 y siguientes.
212 Un ansis comparativo del juicio en el CPP Nacin y en el procedimiento penal
federal de los EE.UU. en BOVINO, Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparndo; CARRi, A. D., El enjuiciamiento penal en la Argentina. y en los Estados Unidos, cap. III.
3.1, ps. 60 y siguientes.

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

nado (doble conforme), derivada de la regulacin de los derechos humanos

(PIDCyP, 14, n!.! 5; CADH, 8, n!.! 2, h), la facultad del Estado, ejercida por intermedio de su fiscal, de recurrir la sentencia (infraccin al ne bis i.n i.dem, ver este pargrafo, H).

Cambia tambin la situacin si, en lugar de hablar acerca del procedimiento para perseguir delitos de accin pblica, como hasta ahora lo hemos hecho, nos referimos a la persecucin de los delitos de
accin privada, siempre teniendo en cuenta que los delitos. perseguibles por accin privada representan una excepcin mnima en el Derecho penal argentino. Aqu la asimilacin al proceso igualitario de
partes es ms profunda; tanto es as que en los cdigos modernos, en
los cuales se resuelve bien la regulacin procesal que provocan estos
delitos, no existe ni existi nunca el perodo de instruccin, tradicional en los delitos de accin pblica y, prcticamente, todo el procedimiento se resume en el juicio o :pr..ocedimiento principal, de neto corte acusatorio.
Sin embargo, se debe advertir la posicin favorable que ostenta el imputado,
en primer lugar, por el funcionamiento de la mxima in dubio pro reo, ya observada, y, en segundo lugar, porque el tribunal, de oficio, puede incorporar a su fallo circunstancias eximentes no invocadas por el acusado -mientras no ocurre lo
mismo con circunstancias imputativas no incorporadas por el acusador: falta de
correlacin entre la acusacin y la sentencia-, hecho que no permite -tan siquiera- tratar a estos procedimientos co1no acusatorios puros, sino -tan slo- cmno
asimilados a ese tipo de enjuiciamiento penal.

b) La posicin de los rganos de persecucin penal

del Estado

Quizs el primer indicio sobre la tendencia del sistema a igualar

las posibilidades entre el ministerio pblico y el imputado, resida en
la misma concepcin del ministerio pblico y de la polica, como rganos de persecucin penal del Estado, y en los deberes que correlativamente les impone la ley procesal penal. Se ha dicho que el ministerio pblico no es una parte del procedimiento penal, en el sentido
de que haga valer en l un inters subjet:i:vo, propio o ajeno -del Estado-, en la actuacin de la ley penal, sino, por el contrario, un rgano
pblico cuyo inters se resume -como el de los rganos jurisdiccionales- en la correcta actuacin de la ley penal; l tanto ampara al ciudadano, al incorporar la prueba de su inocencia y reclamar una deci'Sin que lo libere de la persecucin penal, como le imputa un hecho
"punible y demanda una consecuencia jurdica, bajo la condicin procesal de que se verifique en el debate todos los extremos que coridi'

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581

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cionan esa consecuencia213. De all se desprende que el ministerio pblico no est situado frente al imputado para inquirir y requerir slo
en contra de l, s~rio, todo lo contrario, para aclarar la imputacin procesal que soporta y requerir tambin a su favor cuando corresponde;
slo con este concepto se puede comprender que el ministerio pblico deba procurar la incorporacin de los elementos que sirvan para
descargo del imputado, tenga la faculta.el de requerir el sobr~seimien
to o la absolucin, si el resultado del procedimiento as lo indica, y
plleda. recurrir tambin a favor del imputado214.

dl.ctmenes de uno, el ministerio pblico, tan slo valor requirente y a las resoluciones del otro, los tribunales, valor decisorio -dicho de manera general y manteniendo la ortodoxia del sistema-; con ello el sistema logra los fines polticos que
le son impuestos en la materia: realizar el poder penal estatal en un marco que
garantice el respeto por la defensa del individuo a quien aqul se aplica215.
Las constituciones provinciales argentinas, conforme ese criterio, han colocado al ministerio pblico en la misma posicin institucional que a los jueces, como
rgano del Poder Judicial del Estado, resolviendo una cuestin antigua de manera coherente o, al menos, bastante coherente2l!:i: constituciones d.e las provincias
de Buenos Aires, 180 y ce.; Ro Negro, 124, III; Santa Cruz, 127. Con la misma intencin, aunque an sin desarrollo prctico, la reforma (1994) de la CN, 120, parece adherir a la teora de los rganos estatales e;x;trapoder2 l 7.

Con arreglo a esta concepcin se ha sostenido tambin que la verdadera razn

de la existencia del ministerio pblico consiste, precisamente, en procurar un juicio imparcial al imputado. Para lograrlo, resulta imprescindible desvincular al
juzgador de toda afirmacin imputativa, evitando que l sostenga como hiptesis
aquello que despus deber examinar y decidir en un juicio; con ese punto de partida se logra, al mismo tiempo, asin1ilar tenuemente la persecucin penal estatal
a un proceso de partes, colocando frente al imputado, formalmente, a un contradictor.
La tesis es correcta si se advierte que el sistema de persecucin p_enal pblica
de los delitos (CP, 71) ha conferido: al Estado tan~o el poder de Jqzg"r, como el de
perseguir (en s~ntido estricto), a la.' manera de la Inquisicin, y que, necesitado el
mismo sistema de asegurar la invilubilidad de la defensa -a ms de un juicio imparcial-, resuelve su problema por creacin de dos rganos estatales distintos: los
jueces, que ejercen la llamada jurisdiccin, cuyas expresiones--Oe voluntad son
manifestacin del poder de decisin, y los funcionarios del ministerio pblico,
cuyas expresiones de voluntad son manifestaciones del poder requirente, en sentido propio, del poder de perseguir penalmente.
Todava resta aclarar que, tanto el ministerio pblico como los tribunales son
rganos del Estado que realizan la funcin judicial, en materia penal, que la ley
positiva prev para l, averiguar lo Pe)'(/ad y, sobre esa base, realizar el Derecho penal; ambos cumplen, desde el punto de vista material, la misma funcin, que se
resume en aquellos fines; pero, formalmente, la ley procesal ha concedido a los

El predominio del ministerio pblico, que se expuso en el punto

anterior, vigente sobre todo durante el procedimiento preliminar
(instruccin), pierde as gran parte de
significado, como riesgo final para el imputado.

su

c) La defensa tcnica

Una de las formas de propender a la equiparacin de posiciones

entre el acusador y el acusado es, sin duda, el erigir a la defensa. tcnica en un presupuesto de la validez del procedimiento y, en fin, de la
sentencia. Quien representa al ministerio pblico, rgano de persecucin penal del Estado, es un abogado, con experiencia en Derecho penal; el acusador en los delitos de accin privada (CP, 73 y ss.) est
siempre asistido por un letrado. De all que resulte necesario que un
.letrado -al menos-, asista como defensor al imputado, cuando l no
posee conocimientos jurdicos suficientes o, aun poseyndolos, no
puede ponerlos en prctica con idoneidad.
El defensor no es tan slo un asistente tcnico del imputado, sino,
antes bien, un verdadero sujeto del procedimiento penal, que, por lo
general, ejerce facultades autnomas, sin depender de la voluntad
del imputado218, y cuya actividad responde siempre a un inters par-

213 VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 251 y ss., resume su postulado
afirmando que su funcin est presidida por un "crit-erio objetivo de justicia"; ms all,
cf. t. I, 2~ parte, cap. III, ps. 241 y ss .. y t. II, cap. II, ps. 51 y siguientes.
2 l4 ste es, sin duda, el concepto que emerge ele la reforma procesal penal operada
en el siglo XIX.; cf. por ejemplo, los 160 y 296, II de la ley procesal penal alemana:
MAIER, La Ordenanza procesal penal alemrma, vol. II, ps. 137 y 259.
Lo mismo sucede en la legislacin argentina moderna: ello aparece claramente cuando las leyes habilitan al ministerio pblico para recurrir a favor del imputado (CPP Nacin, 433; CPP Crdoba, 444; CPP Mencloza, 485; CPP Salta, 478; CPP La Rioja, 4 77; CPP
Santiago del Estero, 390; CPP La Pampa, 406; CPP Entre Ros, 455; CPP Correntes, 470;
CPP Jujuy, 432; CPP Santa Fe, 405; CPP Tucumn, 444; CPP Costa Rica, 448), pero emerge de todo el sistema (fin de la instruccin, posibilidad del ministerio pblico de requerir el sobreseimiento o aun la absoluc;in, a pesar de haber acusado y provocado el juicio).

215 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. 1, ps. 251 y siguientes.
216 Cf. MAIER, La irwestigacin pe11nl 71repnratoria, 4, 2, ps. 99 y ss.; PROCURACIN GE-NERAL DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, El ministerio pblico en la provincia de Buenos Aires, cap. 11, n 6 y ss. y cap. III, ps. 46 y siguientes.
217 El problema se examinar ele cerca al estudiar, en el tomo dedicado a los sujetos
procesales, al ministerio pblico penal.
' 218 Slo en los recursos' contra las resoluciones jurisdiccionales, en tanto las leyes
procesales prevn que el imputado puede desistir de los recursos interpuestos por el
-defensor, existen limitaciones parciales a la autonma de que l goza y respecto del
uso de facultades propias.
.

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D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cial, la defensa del imputado2rn. Slo dentro del sistema que no contempla el inters de las personas individuales como elemento importante para la imposicin de una pena, el defensor representa un
.
~
instrumento idneo para la realizacin del ideal de equiparar las posibilidades entre el acusador y su acusado, en miras a una decisin judicial. Qu sera, de otra manera, del imputado que no se quiere defender o del que se quiere defender de manera incorrecta cuando esa
voluntad expresada no resulta de importancia para la aplicacin de
una pena estatal?

en relacin a la d~cisin que pone fin al procedimiento, cuya misin

-aunque parcial- es, precisamente, fijar los hechos averiguados durante el procedimiento, resulta necesario garantizar al imputado las
mismas facultades, para influir sobre la reconstruccin fctica, que
las reconocidas al ministerio pblico, es decir, idnticas posibilidades
para influir sobre la recepcin y valoracin de la prueba. Ello equivale a expresar: idnticas posibilidades de influir en la decisin.

Las leyes procesales penales, al reglamentar la garanta de la defensa, prevn

lp. designacin de un defensor para el imputado desde el comienzo de la persecucin penal, en todo caso antes de la primera declaracin del imputado (CPP Nacin, 107; CPP Crdoba, 118 y 305; CPP Mendoza, 99 y 209; CPP Salta, 99 y 208;
CPP La Rioja, 100 y 103; CPP Santiago del Estero, 67 y 70; CPP La Pampa, 91y188;
CPP Corrientes, 105 y 205; CPP Entre Ros, 106 y 205; CPP Jujuy, 103; CPP Tucumn, 118 y 305; CPP Costa Rica, 80, 83, 189 y 407).
Conforme a esas reglas le corresponde al propio imputado el derecho de designar su defensor; si l no lo ejerce, o lo ejerce mal o desea defenderse por s mismo sin reunir las calidades mnimas para el cargo o sin poder ~jercerlas con
idoneidad en el caso concreto, corresponde el nombramiento ce un defensor de
oficio.
El defensor ejerce facultades autnomas a las del imputado, a pesar de que la
razn de ser de su ingreso al proceso penal reside en la necesidad de auxiliar al
imputado. Es posible, y sucede frecuentemente, que el defenso;no adopta la misma posicin, frente a la imputacin, que su defendido, pues razones tcnicas
aconsejan otra posicin, ~ms o menos defensiva. Siempre que no representen actos personalsimos, como, por ejemplo, la declaracin del imputado, las facultades concedidas a ste se entienden tambin concedidas al defensor (por ej., los recursos). La excepcin a la autonoma de actuacin del defensor est constituida,
en algunos cdigos, por el carcter dispositivo de los recursos, pues, segn su regulacin, el defensor no puede manten~r su propio recurso contra la voluntad del
imputado220 o ste puede desistir los recursos interpuestos por aqul (CPP Nacin, 443; CPP Crdoba, 454, II; CPP Santiago del Estero, 392; CPP Salta, 484, I;
CPP La Rioja, 482, I; CPP La Pampa, 415, I; CPP Mendoza, 491; CPP Corrientes,
4 79; CPP Entre Ros, 464; CPP Tucumn, 454, II; CPP Costa Rica, 457, II).

d) Facultades defensivas

Desde un punto de vista -parcial, pero correcto- se ha definido al

proce.dimiento judicial como un mtodo para conocer la verdad. Es
por ello que, para que se pueda hablar de igualdad de posibilidades

2 Hl Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. VIII, III, ps. 391 y siguientes.
220 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, 297, p. 260.

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Nuestra Corte Suprema, en oportunidad de controlar la supremaca constitucional (CN, 31), cas sentencias que no tenan como presupuesto pro.cedimientos
adecuados a esta exigencia de la garanta de defensa. Como en otras reas, la jurisprudencia de la Corte Suprema, estimada en su generalidad, peca por asistemtica, quizs porque se refiere a casos concretos y porque, en materia procesal
penal, nunca se habl un nico idioma en todo el pas, ni siquiera legislativamente; sin embargo, es posible extraer de ella una serie de principios bsicos, que no
alcanzan para completar el sistema que se debe imponer, con arreglo al Estado de
Derecho, pero que auxilian en la tarea d& comprender el sentido de la garanta. El
imputado tiene derecho a conocer 019ortunamente los elementos de prueba que
contra l son utilizados (Fallos CSN, t. 219, p. 518), para que, de manera eficiente,
pueda ofrecer y producir prueba de descargo relativa a su inocencia o que aminore la consecuencia penal (Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 237, p. 193; t. 240, p. 160; t.
243, p. 201 y 500; t. 246, p. 357; t. 247, p. 419; t. 248, p. 85; t. 259, p. 154; t. 265, p.
26; t. 276, p. 102; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308), prueba cuya recepcin el tribunal
no puede rechazar arbitrariamente (Fallos CSN, t. 280, p. 167), ni omitir valorar su
resultado en la decisin (Fallos CSN, t. 293, p. 574).

Para que el perseguido penalmente tenga las mismas posibilidades de influir sobre la reconstruccin histrica de la imputacin que
su acusador le formula, se le debe reconocer -a l y a su defensor-,
al menos, las siguientes facultades:
I. Control de la. prueba q11.e valorar el tribunal en la. sentencia.. Esta
es la principal razn de ser del debate oral y pblico, regulado por las
leyes procesales penales modernas que reformaron el modelo inquisitivo, instituyndolo como culminacin del procedimiento y para
que proporcione la base de la sentencia. Ese debate se cumple con la
presencia. ininternlmpida de todos los sujetos procesales (inmediacin), inclusive el imputado y su defensor, y en l son incorporados
los nicos elementos de prueba idneos para fundar la sentencia, forma de proceder que asegura el control probatorio por parte de todas
las personas interesadas en la decisin; a l concurren el acusador y
el acusado -tambin su defensor- con las mismas facultades, factor
principal de la equiparacin de posibilidades respecto del fallo.
. De ello resulta, tambin, que la investigacin anterior (instruccin
o procedimiento prelim.inar) y los medios de prueba que all se realiza
tien.en slo valor -preparatorio, esto es, sirven para decidir acerca de

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D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

si se enjuicia al imputado (acusacin), mas no para fundar la sentencia. Es por ello tambin que, cuando por peligro de prdida del elemento probatori por la demora o por la naturaleza del acto, se debe
recibir anticipadamente al debate un medio de prueba durante la instruccin o la preparacin del deqate, con pretensiones de ser valorado en la sentencia (actos defini.ti:vos e irreproducibles), las leyes prevn,
adecuadamente, la participacin del imputado y su defensqr en el acto (CPP Nacin, 200 y 357; CPP Crdoba, 308 y 365; CPP Mendoza, 211
y 389; CPP Salta, 210 y 385; CPP Santiago del Estero, 155, 156 r308;
CPP La Pampa, 191 y 326; CPP Corrientes, 208 y 383; CPP Entre Ros,
207 y 363; CPP Tucumn, 308 y 365; CPP Costa Rica, 191, 353 y

todos los rganos. de prueba (CPP Nacin, 389; CPP Crdoba, 396; CPP
Mendoza, 418; CPP Salta, 418; CPP La Rioja, 421; CPP Santiago del Estero, 338; CPP La Pampa, 358; CPP Jujuy, 385; CPP Corrientes, 413;
CPP Entre Ros, 396~ CPP Santa Fe, 469; CPP Tucumn, 396; CPP Costa Rica, 383).

405)221.

De tal manera, la participacin del imputado o del defensor en el

acto resulta el nico medio de control efectivo del material que utilizar el tribunal al decidir.
Aqu reside tambin, precisamente, el principal. defecto de los cdigos antiguos, exponentes de una legislacin anterior a la reforma que proc;;ty" conformarlos a la idea del Estado de Der~cho. En nuestro CPCrim. rntcional (1889) los
medios de prueba cumplidos durante la instruccin preliminar, sin control defensivo y hasta en secreto (art. 180: prohibicin de asistencia y conocimiento para el imputado y su defensor), son idne9s para fundar la sentencia.
sta es, tambin, la o~isin principal de la jurisprudencia''de nuestra Corte
Suprema, pues no basta garantizar el derecho de ofrecer y producir prueba, si l
no va acompaado de la posibilidad de controlar todo el material probatorio que
valorar el tribunal en la sentencia; y controlarlo quiere significar, precisamente,
asistir a su recepcin con facultades exploratorias y crticas. Segn nos parece, la
Corte Suprema, al tolerar este tipo de procedimiento como adecuado a las garantas previstas en la Constitucin nacional, deja de cumplir su misin cabalmente222.

La manifestacin concreta del control probatorio durante el debate

y de la equiparacin de facultades entre los intervinientes est representada por la posibilidad que todos los intervinientes tienen -entre
ellos el acusado y su defensor- de interrogar y pedir explicaciones a

221 En la legislacin con:iparada, cuando la instruccin preliminar est a cargo del

ministerio pblico, estos actos deben ser requeridos al juez que controla esa investigacin y cumplidos por l; cf. MArnR, Lu Ordenanza procesal penal alemana, 162, p. 139;
169, p. 143; 192 a 195, ps. 160 y siguientes.
222 Hasta dnde el juicio oral y pblico es consustancial con el Estado de Derecho
puede verse leyendo el art. 10, DUDH, y el art. 14, PIDCyP, que requiere ese tipo de procedimiento penal para asegurar los derechos lnnnanos, entre ellos, el juicio imparcial
con igualdad de posibilidades para el imputado.

La legislacin antigua no prohbe, durante el plenario escrito, el control probatorio; ms an, quiere facilitarlo, ya que ordena citar a todos los intervinientes
para cualquier diligencia de prueba (CPCrim. nacional [1889], 482). Pero la diferencia es profunda: la presencia del imputado y de su defensor durante la recepcin de la prueba no es necesaria, sino tan slo posible; en verdad, segn el sistema de notificacin que rige -por nota: CPCrim. nacional (1889), 467, prr. II-, el
tribunal no cita a los intervinientes para las audiencias, tan slo designa la audiencia y a los interesados les incumbe la carga de enterarse de ella por lectura
del dispositivo en el cuaderno de prueba (pinsese, adems, en el defensor negligente, y en el imputado privado de iibertad!). Sin embargo, la falla ms grave
consiste en que, adems de estos medi9s de prueba, sobre los cuales es al menos
posible el control, si se opera diligeq,temente, funcionan otros, tan idneos como
stos para fundar la sentencia, recibidos sin control alguno y hasta en secreto.

II. Produccin de prueba de descargo. Esta facultad, considerada imprescindible por nuestra Corte Suprema como manifestacin del derecho de defensa (Fallos CSN, citados inmediatamente antes), est
consagrada por nuestras leyes procesales penales de diferentes mane'ras. Los cdigos modernos establecen la facultad -correspondiente a
cada uno de los intervinientes- de ofrecer prueba para ser recibida
en el debate, durante el plazo de citacin a juicio (CPP Nacin, 355;
CPP Crdoba, 363; CPP Mendoza, 382; CPP Salta, 382; CPP La Rioja,
385; CPP Santiago del Estero, 305; CPP La Pampa, 323; CPP Corrientes, 379; CPP Entre Ros, 360; CPP Tucumn, 363; CPP Costa Rica,
351), facultad que genera como consecuencia el deber del tribunal de
ordenar su recepcin durante la audiencia del debate, salvo cuando
la prueba ofrecida sea evidentenwnte impertinente (no referida al objeto procesal concreto) o Sllpera.bundante (excesiva para demostrar el
extreno que se pretende) (CPP Nacin, 356; CPP Crdoba, 364; CPP
Mendoza, 388; CPP Salta, 384; CPP La Rioja, 387; CPP Santiago del Estero, 307; CPP La Pampa, 324 y 325; CPP Corrientes, 382; CPP Entre
Ros, 361 y 362; CPP Tucumn, 364; CPP Costa Rica, 352). La inobservancfa por el tribunal de esta regla, oportunamente advertida (protesta), permite, eventualmente, recurrir la sentencia por la va de la ca" sacin (falta de fundamentacin por prueba omitida), con lo cual se
lleva a cabo otro de los principios que, como derivado del que se ex. plica, seala nuestra Corte Suprema (sentencia nula por omisin de
prueba de descargo idnea ofrecida).
'

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 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

D. Defensa
tado del debate y del fallo que pretenden. El acusador habla antes que el defensor y la ltima palabra le corresponde al imputado, que cierra el debate; tambin
las ~artes civiles tienen oportunidad para expresar sus conclusiones (ver reglas citadas inmediatamente antes).

Durante la instruccin preparatoria, la regla tambin rige, aunque con limitaciones (CPP Nacin, 199; CPP Crdoba, 335 y 344; CPP Mendoza, 210; CPP Salta,
209; CPP La Rioja, 21,2; CPP La Pampa,. 190; CPP Corrientes, 207; CPP Entre Ros,
206; CPP Jujuy, 189; CPP Santa Fe, 202; CPP Tucumn, 335 y 344;?CPP Costa Rica,
196), pues el rechazo de la prueba ofrecida por el imputado o su defensor -o por
cualquiera de los dems intervinientes- no provoca consecuencia procesal alguna, aunque sea injustificada: se trata de un mero permiso.
Sin embargo, cuando se trata de la declaracin del imputado, como mnima
garanta de contradiccin antes de decidir sobre el presupuesto neces!lrio del encarcelamiento preventivo (auto de prisin preventiva, procesamiento o auto de
calificacin legal de los hechos), la ley obliga al juez de instruccin, o al funcionario del ministerio pblico que recibe la declaracin indagatoria, a evacuar con urgencia las citas que hiciere y las dems diligencias que propusiere (CPP Nacin,
304; CPP Crdoba, 267; CPP Mendoza, 305; CPP Salta, 305; CPP La Rioja, 274; CPP
S~ntiago del Estero, 203; CPP La Pampa, 283; CPP Corrientes, 301; CPP Entre Ros, 300; CPP Santa Fe, 320, II y IV; CPP Tucumn, 267; CPP Costa Rica, 284).

v.

Otra.s disposiciones. Existen una serie de disposiciones formales

tendientes a facilitar la defensa, traducidas en facultades acordadas al
imputado y a su defensor, o en presupuestos de ciertos actos para su
eficacia procesal, cuyo principio rector es, tambin, asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisin. Ellas estn relacionadas con la prueba del hecho imputado y con las circunstancias
eventualmente introducidas pa:ra contrarrestar la imputacin ..
Entre ellas, las ms caracterspcas e importantes son las disposiciones relativas a los actos cle.finiti'vos e irreprod1lcibles. Se menciona
de esa manera a los medios de prueba que, recibidos con anterioridad al debate, podrn ser introducidos a l durante su transcurso,
por su lectura, pues su resultapo" se protocoliza. Se trata, as, de un
verdadero anticipo de la. recepci.n de pr1leba que influir en la decisin. Por ello, precisamente, las leyes procesales penales modernas
consagran la facultad del defensor de asistir a esos actos, facilitada
por la necesidad del instructor de notificar la fecha y el lugar de su
realizacin, como condicin de su eficacia (CPP Nacin, 200, 201 Y
357; CPP Crdoba, 308, 309 y 365; CPP Mendoza, 211, 212 Y 389; CPP
Salta, 210, 211 y 385; CPP Santiago del Estero, 155, 156 y 308; CPP La
Pampa, 191, 192 y 326; CPP Corrientes, 208, 209 y 383; CPP Entre Ros, 207, 208 y 363; CPP Tucumn, 308, ~09 y 365; CPP Costa Rica, 191,

III. Valoraci.n de la. pr1leba.. ~ecibida la prueba, resta slo valorarla.

Para el acusador y el imputado ello significa la posibilidad de indicarle al tribunal el sentido que debe tener su decisin, desde el punto de
vista fctico. En el cumplimiento de esta labor se puede ad~ertir, tam" .JI
bin, el paralelismo entre las~ facultades icordadas al ,acusador
y al
acusado. En ~l debate oral, t~rminada la recepcin de la prueba, se
concede la palabra al acusador y al defensor del imputado y, en ltimo trmino, al mismo acusado (CPP Nacin, 393; CPP=rdoba, 402;
CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP La Rioja, 425; CPP Santiago
del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP Corrientes, 419; CPP Entre
Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Santa Fe, 4 73; CPP Tucumn, 402; CPP
Costa Rica, 389).
IV. Va.loraci.n jurdica. Por ltimo, la equiparacin de facultades,
en relacin a las posibilidades de influir en el resultado de la sentencia, no se refiere slo al captulo de la sentencia que intenta reconstruir el comportamiento atribuido, sino, tambin, al apecto jurdico
del fallo, es decir, a la valoracin jurdica del compoytamiento que el
debate reconstruye. Es por ello que, al finalizar el debate, la discusin
final entre los intervinientes incluye, no slo la valoracin de la prueba, sino tambin el significado jurdico del comportamiento que,
eventualmente, se considere verificado, e incluso la determinacin
de la pena. Con ello, el defensor y el propio imputado tienen oportunidad de influir en todos los aspectos que abarcar el fallo -reconstruccin del hecho, valoracin jurdica y pena- y, tambin, de
contestar los argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de
lo percibido durante el debate, concluye el acusador (contradiccin).
En el debate oral y pblico, concluida la recepcin de la prueba se concede la
palabra a todos los intervinientes para que convenzan al tribunal acerca del resul-

192 y 353).
Entre los cdigos modernos, la excepcin est representada por el CPP La Rioja, 213, cuya regla slo establece una facultad para el juez de instrucci.1;, qui~n
puede permitir la asistencia del defensor, de la que se desprende tamb1en la facultad contraria; el CPP Jujuy no regula estos actos especficamente.

j'

No es necesario -ni posible aqu- un detalle pormenorizado de

las dems facultades acordadas al imputado y a su defensor, con el
fin de equiparar las posibilidades del acusador. Baste decir, por una
parte, que la inobservancia de las reglas que prevn la intervencin,
asistencia y representacin del imputado apareja -conminada expresa~~nte- la ineficacia absoluta del acto (CPP Nacin, 167, inc. 3; CPP
Crdoba, 185, inc. 3; CPP Mendoza, 172, inc. 3; CPP Salta, 172, inc. 3;
CPP La Rioja, 176, inc. 3; CPP Santiago del Estero, 116, inc. 3; CPP La
Pampa, 159, 30; CPP Corrientes, 1 70, inc. 3; CPP Entre Ros, 170, inc.
"3; CPP Jujuy, 135, inc. 3; CPP Santa Fe, 162, inc. 3; CPP Tucumn, 185,
inc. 3; CPP Costa Rica, 145, inc. 3); por la otra, se debe advertir que la
.

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6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Durante la instruccin preparatoria, la regla tambin rige, aunque con limitaciones (CPP Nacin, 199; CPP Crdoba, 335 y 344; CPP Mendoza, 210; CPP Salta,
209; CPP La Rioja, 212; CPP La Pampa,.190; CPP Corrientes, 207; CPP Entre Ros,
206; CPP Jujuy, 189; CPrP Santa Fe, 202; CPP Tucumn, 335 y 344; CP;P Costa Rica,
196), pues el rechazo de la prueba ofrecida por el imputado o su defensor -o por
cualquiera de los dems intervinientes- no provoca consecuencia procesal alguna, aunque sea injustificada: se trata de un mero permiso.
Sin embargo, cuando se trata de la declaracin del imputado, como mnima
garanta de contradiccin antes de decidir sobre el presupuesto necesario del encarcelamiento preventivo (auto de prisin preventiva, procesamiento o. auto de
calificacin legal de los hechos), la ley obliga al juez de instruccin, o al funcion~a
rio del ministerio pblico que recibe la declaracin indagatoria, a evacuar con urgencia las citas que hiciere y las dems diligencias que propusiere (CPP Nacin,
304; CPP Crdoba, 267; CPP Mendoza, 305; CPP Salta, 305; CPP La Rioja, 274; CPP
Santiago del Estero, 203; CPP La Pampa, 283; CPP Corrientes, 301; CPP Entre Ros, 300; CPP Santa Fe, 320, II y IV; CPP Tucumn, 267; CPP Costa Rica, 284).

tado del debate y del fallo que pretenden. El acusador habla antes que el def:,nsor y la ltima palabra,le corresponde al imputado, que cierra .el debate; tamb1e~
las partes civiles tienen oportunidad para expresar sus conclus10nes (ver reglas citadas inmediatamente antes).

III. Valoracin de la prueba. Recibida la prueba, resta slo valorarla.

Para el acusador y el imputado ello significa la posibilidad de indicarle al tribunal el sentido que debe tener su decisin, desde el punto de
vista fctico. En el cumplimiento de esta labor se puede advertir, tambin, el paralelismo entre las facultades acordadas al acsador y al
acusado. En el ~ebate oral, ter~inada la re~epcin de Ja prueba, se
concede la palabra al acusador y al defensor del imputado y, en ltimo trmino, al mismo acusado (CPP Nacin, 393; CPP C~Jdoba, 402;
CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP La Rioja, 425; CPP Santiago
del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP Corrientes, 419; CPP Entre
Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Santa Fe, 4 73; CPP Tucumn, 402; CPP
Costa Rica, 389).
IV. Valoracin jurdica. Por ltimo, la equiparacin de facultades,
en relacin a las posibilidades de influir en el resultado de la sentencia, no se refiere slo al captulo de la sentencia que intenta reconstruir el comportamiento atribuido, sino, tambin, al apecto jurdico
del fallo, es decir, a la valoracin jurdica del compopfamiento que el
debate reconstruye. Es por ello que, al finalizar el debate, la discusin
final entre los intervinientes incluye, no slo la valoracin de la prueba, sino tambin el significado jurdico del comportamiento que,
eventualmente, se considere verificado, e incluso la determinacin
de la pena. Con ello, el defensor y el propio imputado tienen oportunidad de influir en todos los aspectos que abarcar el fallo -reconstruccin del hecho, valoracin jurdica y pena- y, tambin, de
contestar los argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de
lo percibido durante el debate, concluye el acusador (contradiccin).
En el debate oral y pblico, concluida la recepcin de la prueba se concede la
palabra a todos los intervinientes para que convenzan al tribunal acerca del resul-

v. Otras disposiciones. Existen una serie de disposiciones formales

tendientes a facilitar la defensa, traducidas en facultades acordadas al
imputado y a su defensor, o en presupuestos de ciertos actos para su
eficacia procesal, cuyo principio rector es, tambin, asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisin. Ellas estn relacionadas con la prueba del hecho imputado y con las circunstancias
eventualmente introducidas pa:ra contrarrestar la imputacin ..
Entre ellas, las ms caracterst~cas e importantes son las dis~osi
ciones relativas a los actos definiti'vos e irreprochlcibles. Se menc10na
de esa manera a los medios de prueba que, recibidos con anterioridad al debate, podrn ser introducidos a l durante su transcurso,
por su lectura, pues su resultado,,1S protocoliza. Se trata, as, de un
verdadero anticipo de la recepcin de pr1leba que influir en la decisin. Por ello, precisamente, las leyes procesales penales modernas
consagran la facultad del defensor de asistir a esos actos, facilitada
por la necesidad del instructor de notificar la fecha y el lugar de su
realizacin, como condicin de su eficacia (CPP Nacin, 200, 201 Y
357; CPP Crdoba, 308, 309 y 365; CPP Mendoza, 211, 212 y 389; CPP
Salta, 210, 211 y 385; CPP Santiago del Estero, 155, 156 y 308; CPP La
Pampa, 191, 192 y 326; CPP Corrientes, 208, 209 y 383; CPP Entre Ros, 207, 208 y 363; CPP Tucumn, 308, 30~ y.365; CPP Costa Rica, 191,
192 y 353).
Entre los.cdigos modernos, la excepcin est representada por el c.~p La ~io
ja, 213, cuya regla slo establece una facultad para el juez de instrucc10.1;, q111~n
puede permitir la asistencia del defensor, de la que se desprende tamb1en la facultad contraria; el CPP Jujuy no regula estos actos especficamente.

No es necesario -ni posible aqu- un detalle pormenorizado de

las dems facultades acordadas al imputado y a su defensor, con el
.fin de equiparar las posibilidades del acusador. Baste decir, por una
parte, que la inobservancia de las reglas que prevn la intervencin,
asistencia y representacin del imputado apareja -conminada expresa~~nte- la ineficacia absoluta del acto (CPP Nacin, 167, inc. 3; CPP
Crdoba, 185, inc. 3; CPP Mendoza,172, inc. 3; CPP Salta,172, inc. 3;
CPP La Rioja, 176, inc. 3; CPP Santiago del Estero, 116, inc. 3; CPP La
Pampa, 159, 30; CPP Corrientes, 170, inc. 3; CPP Entre Ros, 170, inc.
3;.CPP Jujuy, 135, inc. 3; CPP Santa Fe, 162, inc. 3; CPP Tucumn, 185,
i~c. 3; CPP Costa Rica, 145, inc. 3); por la otra, se debe advertir que la
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6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

instruccin, desde su inclusin como procedimiento secreto para el

imputado y su defensor, ha evolucionado constantemente, tambin
en el curso del siglo XIX, admitiendo la actividad defensiva, aun cuando con limitaciones. Los cdigos modernos argentinos han seguido
de cerca esa evolucin (CPP Nacin, 202; CPP Crdoba, 310; CPP Mendoza, 213; CPP Salta, 212; CPP La Pampa, 193; CPP Corrientes, 210;
CPP Entre Ros, 209; CPP Tucumn, 310; CPP Costa Rica, 1~3).

ro inhibe al tribunal de alzada para modificar la sentencia en perjuicio del acusado, sea condenando, cuando fue absuelto por la sentencia recurrida, sea agravando la pena por ella impuesta, en el mltiple sentido de aumentar la misma pena decidida, variar su forma de ejecucin, reemplazarla por otra de calidad ms
grave o agregar otras penas, accesorias o principales, que no contena el fallo recurrido (Fallos CSN, t. 241, p. 54; 1. 237, p. 190; t. 247, p. 447; t. 248, p. 612; t. 258,
p. 73 y 220; t. 268, p. 45; t. 274, p. 283); equivale a la falta del recurso acusatorio el
hecho de que el superior jerrquico del funcionario del ministerio pblico que interpuso el recurso no lo mantenga ante el tribunal ad quern, encargado de revisar
la sentencia (Fallos CSN, t. 234, p. 270;.t. 237, p. 190), o solicite la confirmacin del
fallo recurrido por el inferior (Fallas CSN, t. 237, p. 497; t. 244, p. 198) o desista del
recurso interpuesto (Fallos CSN, t. 237, p. 198; t. 255, p. 79).
En cambio, no constituye un agravio para la garanta: la mera confirmacin
de la condena por el tribunal de alzada, sin agravar la pena impuesta, aunque vare el significado jurdico del comportamiento atribuido en ella al acusado (Fallos
CSN, t. 239, p. 484; t. 242, p. 234) o aunque el acusador haya adherido a los fundamentos y solucin del caso del recurso interpuesto por el defensor, que pretenda
la absolucin (Fallos CSN, t. 239, p. 484f; la pena ms grave que la impuesta en la
sentencia recurrida, aplicada por el "'tribunal de alzada, si recurri y mantuvo el
recurso el ministerio pblico, aunque ella supere tambin la pena pretendida en
ese recurso (basta, entonces, con la existencia y prosecucin del recurso acusatorio: Fallos CSN, t. 246, p. 121; t. 251, p. 17 y 65; t. 255, p. 353; t. 66, p. 188), o la condena del tribunal de alzada frente a un fallo absolutorio del tribunal a quo en esas
mismas condiciones (Fallos CSN, t. 250, p. 572).
Dos casos especiales ilustran mejor el criterio de la Corte Suprema sobre el tema. La adhesin a un recurso, comprendida como la facultad que conceden algunas leyes formales de recurrir, aun vencido el plazo regular de impugnacin,
cuando otro interviniente interpuso el recurso, equivale al recurso interpuesto
dentro del plazo originario (Fallos CSN, t. 255, P; 349), de modo tal que, el acusador, que se adhiere al recurso defensivo requiriendo la condena -frente a la absolucin- o una pena ms grave -frente a una condena que considera benignaabre la posibilidad del tribunal de alzada de reformar la sentencia en perjuicio
del imputado. Pol'io dems, la mayor gravedad de la pena debe medirse conforme al caso concreto, pues, revocar la unificacin de condenas, empeorando as la
, situacin jurdica del nico recurrente, implica reforrnatio in peius y descalifica el
f~llo (Fallos CSN, t. 295, p. 778).

4. Otras derivaciones

a) lnadmisibilidad de la //reformatio in peius"

Nuestra Corte Suprema ha afirmado, reiteradamente, que la prohibicin de la reforrnatio in peius es tambin una garanta constitucional, cuya inobservancia "afecta al debido proceso y lesiona el derecho
de defensa del acusado" 223 . La reformati.o i.n peius vive en el mbito de
los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y, bsicamente,
signifi~a prohibir al tribunal que revisa la decisin, por la ~terposi
cin de un recurso, la modificacin de la resolucin en p~rjuicio del
imputado, cuando ella slo fe recurrida por l o por: otra persona,
autorizada por la ley, en su favor224. El axioma afirm-ado por la Corte
~Suprema se refiere a la sentencia y a los recursos interpuestos contra
ella, pues aqulla es el objeto propio del recurso extraordinario ante
ella. El vnculo entre la llamada prohibicin y la inviolabilidad de la
defensa ha sido concebido por la Corte Suprema a partir de la sorpresa que provoca un fallo ms adverso que el recurrido, cuando el acusador no recurri, y la jurisdiccin del tribunal del recurso slo fue
excitada por el imputado o por otra persona a su favor, pues, de esa
manera, el fallo perjudicial "habra sido dictado sin jurisdiccin y,
adems, afectara de manera ilegtima la situacin obtenida por el
procesado merced a la sentencia -consentida por el ministerio pblico- de la instancia anterior y lesionara, de ese modo, la garanta del
art. 18 de la Constitucin nacional"225.
1

223 Fallos CSN, t. 234, ps. 270 y 372; t. 231, ps. 190, 198 y 497; t. 241, p. 154; t. 244, p.
198; t. 246, p. 121; t. 248, p. 612; t. 254, p. 353; t. 255, p. 79; t. 258, ps. 73 y 220~ t. 268, p.
45; t. 274, p. 283; t. 295, p. 778.
224 A YAN,
' L a pro lu'b.icwn
. , d e lar~f'ormatio in pei.11.s, ps. 161 y ss., para quien el principio
es una emanacin del efecto devolutivo de algunos recursos.
225 Fallos CSN, t. 247, p. 447; t. 274, p. 283.

No obstante lo afirmado por la Corte Suprema, cuya misin es,

precisamente, conservar la supremaca constitucional (CN, 31), parece que la prohibicin de la reforma.tia i.n peius es una regla que slo
indirectamente se vincula con el prineipio de defensa. En verdad, si
se limita las atribuciones del tribunal que decide el recurso al "conocimiento del proceso slo en cuanto a los puntos de la decisin a los
cuales se refieren los agravios" (CPP Nacin, 445; CPP Crdoba, 456;
..CPP Mendoza, 493; CPP Salta, 486; CPP La Rioja, 484; CPP Santiago
del Estero, 391; CPP La Pampa, 417; CPP Corrientes, 481; CPP Entre
Ros, 466; CPP Jujuy, 433; CPP Santa Fe, 414; CPP Tucumn, 456; CPP
Co~ta Rica, 459), de modo tal que la manifestacin de voluntad con-

590

591

Las puntualizaciones que se puede obtener de la jurisprudencia de nuestra

Corte Suprema en relacin al tema son las siguientes: la falta de recurso acusato-

D. Defensa

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

creta del impugnante acerca de los motivos por los que el fallo resul-

queda firme y satisfac::e, plenamente, la necesidad del procedimiento judicial previo a la decisin del~ causa y a la imposicin de una pena. Del mismo modo{fJ.a
existencia eventual de un recurso slo provoca, en principio, el nuevo examen del
caso slo en relacin al agravio (error o injusticia) expuesto en l y, de la misma
manera, limita el conocimiento del tribunal ad quem. Como se concibe la cosa juzgada parcial, el fallo recurrido qued~1 firme en todo aquello que no constituye
mate1:ia del agravio expuesto en el recurso. As se logra la seguridad jurdica del
recurrente, quien conoce que, a salvo la facultad de otros intervinientes para recurrir, su recurso fijar el themet decidendum y no atribuir al tribunal del recurso una posibilidad cognoscitiva ms amplia que la puesta por l en juego.
De all a la mxima de la prohibicin de reformatio in peius slo hay un paso228. La seguridad jurdica del recurrente recibe, con ella, un nuevo apoyo: l sabe que, por su recurso (esto es: si no recqrre otro interviniente en su contra), lo
peor q_ue puede sucederle consiste en la confirmacin del fallo. Precisamente, el
fundamento poltico que se exhibe para sostener la regla confirma su razn de
ser: de otra manera, recursos perfectamente fundados no se interpondran -aceptndose sentencias injustas- por temor a la agravacin de las consecuencias228.

ta injusto constituye la frontera de la competencia (de la potestad) del

tribunal, es porque,.:Se piensa que, en materia de recursos11 rige en toda

SU

extensin y con todas

SUS

consecuencias el principio acllsatori.o,

esto es, un principio anlogo al que, en materia procesal civil, se conoce con el nombre de disposi.ti'vo, como derivado de la a1ltonoma ele
la voluntad, que rige las relaciones jurdicas derivadas del Derecho
privado, ordinariamente22o.
Este ltimo principio, que se puede definir segn su explicacin poltica (en
Derecho privado el inters es la medida de las acciones), impide a los rganos estatale~ competentes para administrar justicia avocarse a la solucin de problemas
jurdicos que no le hayan sido planteados por quienes, segn la ley, tienen un inters legtimo para reclamar su intervencin o, planteados concretamente por el
interesado, extenderse ms all del caso expuesto y de la solucin que se pretende227. El principio, sintticamente, ha prohijado los siguientes aforismos: nenw
ilt.dex sine actore; ne procedat iude:i:: ex o.f.ficio; sententia debet esse conformis libello;
ne eat iude.T e:i:tra et ultra petita partiu1~1..
Sin embargo, conforme a la regla que indica que las acciones penales (pblicas) se ejercern de oficio (CP, 71), al menos el proceso penal para la persecucin
de delitos de accin pblica es extrap al principio 'acusatorio y al dispositivo. Si
en l se distingue a las funciones de .perseguir y decidir, colocndolas en manos .
de rganos estatales diferentes, el ministerio pblico y los tribunales, no es para
realizar el principio acusatorio desde el punto de vista material, sino para posibilitar, al mismo tiempo, un juez imparcial y un contradictor forma:l'para el imputado (principio de defensa). Por ello se dice que en el proceso penal por delito de
accin pblica slo rige un acusatorio formal, pues es el mismo Estado el que, obligatoriamente (legalidad), persigue penalmente (e:i: ojficio) no bien adquiere la
noticia de la perpetracin de un hecho punible; de all tambin que, con la sola
limitacin del thema decidendwn, derivada del principio de defensa (contradictorio), el tribunal penal pueda fallar extra y 11.ltra petita, segn opinin mayoritaria.
Por qu, entonces, rige, como en el proceso civil, la limitacin de la reformatio in peius?; por qu vuelve a regir, como en el proceso civil, el principio dispositivo en los recursos? Nadie ignora que el procedimiento penal que emerge de la
reforma europeo-continental del siglo XIX es un hbrido, que, a un mismo tiempo, pretende dar cabida al postulado i"nquisitivo bsico (persecucin penal estatal,
de oficio) y a la regla principal del principio acusatorio (contradiccin). Parece
que, en aras de la seguridad jurdica, la base inquisitiva se satisface al obtenerse
la primera decisin judicial de mrito sobre la imputacin (sentencia de condena
o absolucin), perdiendo terreno, hasta desaparecer casi totalmente durante el
procedimiento, meramente eventual, de su impugnacin. Al contrario, adquiere
valor all, sbitamente, el principio dispositivo: si nadie impugna la sentencia ella

,,

El acusatorio -aun el merainfnte formal que impera en el proceso penal- es, empero, un principio emparentado, segn observamos,
con el de defensa: para concebir un contradictor es preciso sostener
una organizacin procesal y un procedimiento semejante, al menos
formalmente, al proceso acusatorio. En la materia que ahora examinamos se puede decir, sin temor al yerro, que, si alguien no dice que
la sentencia es injusta y por qu es injusta (recurre expresando sus
motivos), al imputado y su defensa les resulta imposible contra.cleci.r
(defenderse del recurso, oponindose al resultado pretendido), razn

9 ultra petita, y el tribunal ad

quem conocera de oficio, sin excitacin extraa a l230. De all que la

por la cual el fallo sera sorpresi.'vo, e.x:tra

Corte Suprema pueda decir, con cierta razn, que la prohibicin de

reforma.to in pei1ls tiene sustento constitucional, como derivado de la

inviolabilidad de la defensa (CN, 18).
La Corte Suprema, empero, no ha sido consecuente al extremo con esta afirmacin: se aparta de ella y del significado textual del principio, cuando permite

226 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. V, n!.' 1385, p. 444.

22 7 Cf. SATTA, Manual, vol. I, nil 91, p. 1?5; ALSINA, Tratado, I, cap. I, n!.' 3, p. 30 y cap.
IX, n!.' 7, p. 551; PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, nu 30, ps. 259 y siguientes.

228 Obsrvese como AYN, La proliilJicin de la r~f'ormatio in pe'llS, p. 169, sostena este principio sin regla expresa (en el CPP Crdoba (1939]), derivndola del precepto (art.
4 76) que limitaba el conocimiento del tribunal del recurso a los puntos de la decisin
a los cuales se refieren los agravios.
228 Cf. AYN, Recursos en materia pe11al, p. 167, citando a ALCAL-ZAMORA Y con una metfora que, a la par de elegante, es precisa: " ... el recurrente, al ir por lana, saldra trasquilado ... " (p. 166).
230 As resuelve las cosas el CPC ele la Nacin, 265 y 266, al reglamentar los principios mencionados.

592

593

E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

que el tribunal del recurso agrave la consecuencia penal respecto de lo pretendido por el recurso acusat,ario interpuesto; razona: toda vez que existe un recurso
acusatorio, el tribunal asume plena jurisdiccin, aun para superar lp. pretensin
punitiva expresada en . ese recurso (ultra petita: Fallos CSN, t. 246, p. 121; t. 251, p.
17 y 65; t. 255, p. 353; t. 266, p. 188 y t. 250, p. 572).

que de l derivan, con slo conceder una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defiende pueda, realmente, ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar, de cuerpo
presente, que el imputado sea idneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y est en condiciones para ejercer las facultades
que, al efecto, le concede la ley procesal penal.
De la misma manera se debe apreciar la necesidad de lo. defensa tcnica (ver 1, II, c).

Resulta necesario recordar que la garanta expuesta, como todas

ellas, slo juega en favor del imputado, pues los recursos int~rpues
tos por el acusador "permitirn modificar o revocar la decisin aun a
favor del imputado" (CPP Nacin, 445, II; CPP Crdoba, 456, II; CPP
Mendoza, 413; CPP Salta, 486; CPP La Rioja, 484; CPP La Pampa, 417;
CPB. Corrientes, 4 71, CPP Entre Ros, 466; CPP Santa Fe, 414; CPP Tucumn, 456, II; CPP Costa Rica, 459, II). La razn de ser de la regla es
sencilla: el proceso penal no es un proceso de partes, ni en l juega la
autonoma de la voluntad de ellas o el principio dispositivo, a la manera de como ocurre en el procedimiento civil; el imputado no puede disponer ntegramente de su condena, ni aun en va recursiva,
motivo por el cual el Derecho procesa!' penal aprovecha tpdas las
oportunidades posibles para intentar la corr.eccin de vicios o errores
que puedan afectar al imputado231.
.

c) lncoercibilidad del imputado como rgano de

prueba

".

Aunque con diferentes consecuencias -razn por la cuai estudiaremos la regla separadamente (ver G, 2)-, tambin se vincula al pri_ncipio de defensa la prohibicin ele obligar al im.plltado a declarar contra
s misnw (CN, 18).
"
"'
En verdad, en estos casos se trata ms de condiciones negativas para la validez
de ciertos actos que de una prohibicin, en el sentido de la ley procesal. Por supuesto, la importancia de algunas formas de obligar a declarar contra: s mismo
ha justificado que la cultura humana erija, sobre el mismo fundamento material
de estas reglas, verdaderas normas de deber que prohben, bajo amenaza penal,
esos actos (CP, 144 bis, 144 ter y 149 bis, II).

b) lnadmisibilidad del juicio contra ausentes

La prohibicin, en materia penal, del procedbniento contllmacia.l
(ver 1, II, a.) responde tambin al principio de defensa. En nuestro
Derecho, salvo en materia contravencional, la regla es absoluta, a diferencia de otras legislaciones procesales penales, que conciben excepciones a esta regla en cierta medida (delitos leves) o a partir de un
determinado acto procesal (rebelda durante el debate, depus de
contestar el acusado la imputacin); en esos casos se concede contra
la condena un recurso de revisin menos formalizado o facilitado respecto del ordinario232.
La razn de ser de la prohibicin es clara: el procedimiento penal
no se satisface, como el civil, por la importancia de las consecuencias

La inadmisibilidad de emplear ciertas formas de coercin, para

privar al imputado de su liberta.d de decisin como informante (trasmisor de conocimientos) en su propio caso reside, por ltimo, en la
pretensin de evitar que una declaracin coacta del imputado pueda
ser valorada como elemento de cargo en su contra233.
E. INADMISIBIUDAD DE LA PERSECUCIN PENAL MLTIPLE
(ne bis in idem )234
1. Antecedentes, concepto y alcance
I. La importancia moderna del principio y toda su elaboracin

jurdica reside en su significado como garanta de seguridad indivi-

23 1 De all que el ministerio pblico pueda recurrir a favor del imputado y el efecto
e.x:tensivo de los recursos (CPP Nacin, 433 y 441; CPP Crdoba, 444 y 4S2; CPP Mendaza, 485 y.486; CPP Salta, 478 y 479; CPP La Rioja, 477 y 478; CPP Santiago del. Estero,
390 y 393; CPP La Pampa, 406 y 413; CPP Corrientes, 470 y 477; CPP Entre Ros, 455 y
463; CPP Jujuy, 432 y 434; CPP Santa Fe, 405 y 410; CPP Tucumn, 444 y 452; CPP Costa Rica, 448 y 455).

1..

233 Cf. Fallos CSN, t. 303, p. 1938.

234 Universalmente, el principio se enuncia por el aforismo en latn que consta en el

232 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal jJenal alemana, vol. II, 232, p. 203 y 276 y~
ss., ps. 246 y siguientes.

ttulo, con la partcula negativa ne: Cf. MANZINI, Tratado, t. IV, n 464, p. 524; LATAGLIATA, Contribucin al estudio de la reincidencia, cap. I. ps. 29 y 32; HENKEL, Strafverfahrens/echt, 106, III, 1, p. 444; PETERS, Strafproze.f3, 53, II, 1, c, p. 435; Roxrn, Strafver:fahrensrecht, 50, B, I, p. 291; BAUMANN, Derecho procesal penal, cap. 5, II, 3, p. 286; o, lo que es
lo mismo, bis de eadem re ne sit actio (no haya dos veces accin acerca del mismo obje-

594

595

E~ Persecucin penal mltiple

dual, propio de un Derecho penal liberal, de un Estado de Derecho, a

pesar de que no parece que el principio fuera desconocido en la anti.. d a d235 .
r"
?'
gue
En efecto, la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos.de Norteamrica dispone: "N ade ser sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro
de prdida de la vida o de algn miembro". La Enmienda haba sido precedida
por clusulas semejantes de las constituciones de los Estados confederaqos que,
con la misma limitacin, relativa a consecuencias penales graves (Louisiana, vida
o graves efectos para la libertad fsica), o de manera general (California, "nadie
puede ser puesto dos veces en peligro por una misma infraccin") consagraban la
garanta23f:i.
S-i,1 significado como garanta indi,vidual ha sido reconocido internacionalmente. Con arreglo a la Declaracin universal de derechos humanos, la mis1na
Asamblea General concluy el Pacto internacional de derechos civiles y polticos, segn cuyo art. 14, n!.! 7: "Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por
el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con
la ley y el procedimiento penal de cada pas".
En el mbito ainericano, la Conuencin americana ele derechos humanos (Pacto
de San ]os ~le Costa Ri.ca) dispone en su art. 8, n!.! 4, con una clusula tan_ limitativa (cosa juzgada) cuanto drstica (imposibilidad del recurso de revisipnin contra
del absuelto): "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio. por los mismos hechos".

Todas estas declaraciones pasaron a formar parte del Derecho interno de la

Repblica Argentina (leyes n!.! 23.313 y 23.054), hoy, incluso, como reglas de jerarqua constitucional (CN, 75, inc. 22).

Nuestra Constitucin nacional no previ originariamente en forma expresa esta garanta. Sin embargo, con arreglo a su art. 33, segn
el cual la enunciacin no es limitativa, se la ha reconocido como una
de las garantas no en11.rneradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho237.

to: MANZINI, Tratado; RoxrN, Strafve1fnhre11srecht). Sin embargo, en la ciencia jurdica argentina siempre se lo conoci por non bis in idem, variando la partcula negativa: cf. NEZ, Non bis in idem, parte F, ps. 311 y ss.; DE LA RA, Non bis in idem; CLARI OLMEDO,
Tratado. t. I, p. 24 7; Fallos CSN, t_. 248, p. 232.
Es correcto el adverbio negativo bajo la forma ne, pues l se usa en textos imperativos o jurdicos (Diccionario lntn-espmlol, p. 317), es decir, en lenguaje prescriptivo.
235 Cf. VLEZ MARICOND, Derecho procesal pennl, t. I, p. 46, nota nQ 30: ne quis ob ide111
crimen pluribus legibus reusji.eret (PauL, 1, 14, Dig.).
.
23f:i Cf. NEZ, Non bis in idem, 1, p. 312. Desaparecidas las penas corporales, hoy la
Enmienda V se interpreta en el sentido de un nuevo riesgo de privacin de la libertad:
cf. CORWIN, La Constitucin de los EE. UU. y su sign(f'icado actual, p. 481.
237 Fallos CSN, t. 248, p. 232, dictamen del Procurador General, p. 235; t. 298, p. 736,
dictamen del Procurador General, ps. 745 y 746; t. 300, p. 12~3; t. 302, p. 210.

596

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

La Corte Suprema de la Nacin ha sido reacia a reconocer esta garanta: lo

prueba el caso mencionado en la nota (Fallos CSN, t. 248, p. 232), donde, a pesar
de la burda violacin del principio que representa y del excelente dictamen de su
Procurador General en el sentido correcto, que pide remediar esa lesin, neg
amparo a un caso claro de doble enjuiciamiento y doble condenacin por los mismos
hechos. Lo mismo ocurre en el caso de Fallos CSN, t. 250, p. 724, esta vez con apoyo del mismo Procurador General, que ni siquiera advierte la cuestin.
,
Sin embargo, no parece que la Corte Suprema de la Nacin desconozca la garanta como emanada del sistema republicano de gobierno y del Estado de Derecho que funda nuestra Constitucin nacinal, sino, antes bien, que, no encontrndola enumerada, como sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la malinterpreta,
cuando se coloca frente a un caso concreto cuya solucin deriva del desarrollo de
este principio. Tanto es as que, aun con interpretaciones incorrectas, ha mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad ante la ley,
protegidos por la Constitucin nacional (Fa.llos CSN, t. 248, p. 232; t. 250, p. 724), o
ha resuelto un caso por falta de identidad subjetiva, sin mencionar la garanta (Fallos CSN, t. 264, p. 302), y que el Procurador General, al dictaminar impecablemente en el caso de Fallos CSN, t. 298, p. 736 (v~r. en especi?-1, ps. 745 y s.), le adjudica
a la Corte, quizs con audacia, una elaboracin precisa de la garanta, que sigue de
cerca su desarrollo doctrinario y el de la jurisprudencia de la Corte de los Estados
Unidos de Amrica acerca del doublejeopardy (enmienda V): sobre la base de fallos
que cita: carcter de gara.nta no en wnerada en el orden federal, cuya forma bsica
resulta de la intangibilidad de la cosa juzgada afa:vor del imputado(" ... que nadie sea
castigado ms de una vez por el mismo hecho ... "), expresin restringida cuyo mbito ampli la Corte "afirmando que ella vedaba no slo la nueva aplicacin de
una pena por un mismo hecho, sino tambin la reiterada exposicin al riesgo de
que ello ocurriera a travs de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo haba sido por el mismo hecho". Se puede citar tambin, como aval de esta posicin,
el reconocimiento que la Corte Suprema de la Nacin ha practicado, en mltiples
ocasiones, del principio de la cosa juzgada en IT);ateria civil, aunque admitiendo
que l reside ms en la inviolabilidad de la propiedad, que en una garanta de seguridad individual vinculada a la materia penal.

Las constituciones provinciales, en cambio, disponen sobre lamateria con frmulas variadas.
Crdoba (anterior a la ltima reforma, 1987), 7; La Rioja, 27: "Nadie puede ser
perseguido judicialmente ms de una vez por el mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitarse de nuevo pleitos fenecidos por sentencia ejecutoriada" .
.Textos casi idnticos consagran Catamarca, 35 (elimina "por sentencia ejecutoriada" y finaliza la frase en "fenecidos"); Santiago del Estero, 19 y Tucumn (antes
de la reforma de 1990), 26 (con ligeras variantes, agregando la excepcin de la revisin). Resulta interesante contraponer el texto de Santiago del Estero con el de
Tucumn, pues, mientras en el primero la excepcin se refiere slo a la "revisin
favorable al reo en materia criminal y de acuerdo con la ley procesal. .. ", en el segundo la excepcin slo toma en cuenta "el caso de revisin", sin adi~in alguna,
segn lo cual sera legtimo interpretar que comprende la revisin en contra del
imjmtado, si la ley procesal la autoriza.
. Buenos Aires, 25; Salta, 28: " ... ni ser encausada dos veces por un mismo delito"; Mendoza, 26: "nadie puede ser .. .' encausado dos veces por un mismo hecho";
San Juan, 17: " ... no se le encausar dos veces por el mismo delito".

597

E~

Persecucin penal mltiple

Entre Ros, 28: ''No podrn reabrirse procesos fenecidos, salvo en materia criminal, cuando la revisin sea favorable al reo y el caso est autorizado por la ley".
Entre las nuevas cons1tituciones provinciales, se impuso la frmula del CPP Crdoba (1939): " ... ni perseguido penalmente ms de una vez por el mtsmo hecho''
(Crdoba [1987], 39). "Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de una vez
por el mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitarse nuevos pleitos fenecidos por sentencia ejecutoriada, salvo el caso de revisin" (Tucumn [1990], 26).

Pese al silencio constitucional, el Derecho nacional tampoco ha sido extrao a la garanta. El CPCrim. nacional (1889), 7, la expre.s con
los siguientes trminos: "Nadie puede ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma infraccin".
D.e la misma manera, los cdigos de procedimiento penal modernos
aludieron al principio bajo el titulo expreso de garanta constitucional.
CPP Crdoba, 1: " ... ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo
hecho, aunque se modifique su calificacin legal o se afirmen nuevas circunstancias" (de la misma manera, CPP Corrientes, 1; CPP Tucumn, 1; CPP Costa Rica);
CPP Entre Ros, 1, y CPP Nacin, 1, suprimen la frase aclaratoria.
CPP Salta, 1: " ... ni encausado ms de una vez. por el mismo hecho" (d.la misma manera, CPf Mendoza, 1).
_
CPP La Rioja, 2: " ... ni procesado o castigado ms. de m:i.a vez por)& ib.isma infraccin"; CPP La ~ampa, 1: " ... ni procesado ni penado ms de un~ vez por el mis1no hecho".
Una frmula interesante presentaban los cdigos antiguos de Entre Ros, 2, Y
Santa Fe, 8, hoy reemplazados, al aclarar, que "nadie ser juzgado n::iJ1s.de una vez
por el mismo delito aunque se ofrezcan pruebas nuevas de culpabilidad o se pretenda demostrar que el hecho u omisin merezca pena mayor"; con ella se evita,
directamente, la posibilidad de revisin en contra del imputado o condenado.
El CPP Crdoba, 1, y el CPP Tucumn, 1, agTegan a la enunciacin de la garanta otra aclaracin: "Esta ltima prohibicin no comprende los casos en que no se
hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razn de un obstculo formal el ejercicio de la accin" poniendo, as, fin a la discusin surgida en
torno a los efectos de la resolucin por la que se desestima una denuncia o la que
dispone el archivo de las actuaciones ante obstculos formales que impiden la persecucin penal, como, por ejemplo, el privilegio de algunos de no ser perseguidos
mientras dure su gestin (CN, 69 y 70) o la necesidad de instancia privada (CP, 72).

II. Si prescindimos de filigranas semnticas, observaremos que se

alude al principio mediante dos frmulas de diversa extensin. Una
de ellas, la de alcance ms restringido, se refiere slo a la reaccin
penal material, a la consecuencia de la perpetracin de un hecho punible, llmese condena, pena o castigo. La frmula de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, art. 103, III, apunta claramente a esta limitacin: "Nadie puede ser penado varias veces por
el mismo hecho ... "238.

238 Cf. MAIER, La Ordenanza proceso[ penal alemana,

598

vol. II, p. 303 y 362, p. 307.

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Esa forma de regular la garanta, por su alcance y por oposicin al

ms amplio que supone la segunda, podemos denominarla como de
sendo m.eran1.ente maleri.al. La consecuencia ms importante que de
ella se deriva es la carencia ele reparos jurdicos para admitir la revisin de una sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o
del condenado por un hecho punible menos grave o a una pena ms
leve que la correspondiente y, en general, la ausencia de reparos jurdicos para concebir el recurso del acusador contra la sentencia. En
efecto, lo nico que ella garantiza, especialmente cuando se refiere a
la pena o al castigo, es que una persona no sufra la reaccin penal
ms de una vez; podra, entonces, vlidamente, persegursela otra
vez para condenarla, cuando fue absuelto, o para imponerle una pena superior a la que result del primer procedimiento (en este ltimo
caso, siempre que se anule la primera condena) y, en ello, claramente, reside el recurso de revisin d~ la sentencia firme, en contra del
imputado o condenado, establecido, por ejemplo, por la ley procesal
de la Repblica Federal de Alemania, en consonancia con su regla
constitucional23n.
La segunda frmula, de alcance ms vasto, impide la mltiple persecucin penal; se extiende, por ello, como garanta de seguridad para
el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa razn, tiene
tambin sentido procesal y cubre el riesgo de una persecucin penal
renovada, cuando ha fenecido una anterior o an est en trmite. En
general, todas las reglas que establecen el principio en la legislacin
argentina poseen este alcance: " ... ni persegUido penalmente ms de
una vez por el mismo hecho ... " (CPP Crdoba, Entre Ros, Corrientes,
nacional, Tucumn; ver supra). El principal efecto de la regla as concebida consiste en impedir absolutamente toda posibilidad de establecer el recurso de revisin en contra del imputado absuelto o del
condenado por un delito 1ns leve; en conjuncin con el derecho al recurso del condenado determina, tambin, la abrogacin de la facultad
.:......comn entre nosotros: sistema bilateral de recursos- del acusador
de recurrir la sentencia, al menos en alguna instancia ( 6, H). Por lo
dems, es claro que la frmula extiende su influencia al mismo trmite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una per-

239 Cf. NEZ, Non bis in idelll, p. 313; MAIER, La Ordenanza procesal penal ale11wni1,
vol. II, p. 303 y 362, p. 307; polmica establecida en la seccin Debates de "Doctrina
Penal", entre BAUMANN, Sobre puntos de partida dogmticos diferentes, y MAIER, Conclusiones bsicas, acerca, precisamente, del alcance del principio.

599

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

K Persecqdn penal mltiple

secucin penal ya agotada, en el sentido del aforismo res iudicata. pro

veri.tate habetur -vigente tambin para otros procedimientos, aunque
con otro alcance y fndamento-, como la persecucin penal simultnea ante distintas autoridades, y no tan solo por razones meramente
formales relativas a cuestiones de competencia.
Existen frmulas intermedias, como la de la Convencin arnericmw
sobre derechos hwnanos (ver supra), que concede slo al imputado absuelto la garanta de no ser sometido nuevamente a juicio.
En la doctrina nacional toda la discusin y la crtica ha girado en
torno de la correcta formulacin semntica del principio, pues nadie
ha ignorado ni pretendido para l otro alcance que el ms amplio
aqu expuesto24o. La utilizacin por las distintas constituciones y leyes procesales de nombres diferentes para aludir al destinatario del
principio ("perseguido penalmente", "perseguido judicialmente",
"procesado", "encausado"), nombres que, a su vez, poseen un significado tcnico variable, segn los diversos. cdigos y sus interpretaciones, o que, usualmente, son usados por la ley.de manera wlgar, sin
alusin tcnica alguna, y la ap~:r:icin en las leyes de plabras tambin diferentes' para indicar el objeto de la garanta ("mismo delito",
"mismo hecho"), ha dado pie a la discusin.
En efecto, las palabras "procesado" y "perseguido judiialmente"
-y, en menor grado, "encausado"- aluden a cierto progreso de la persecucin penal, a un estadio procesal ms o menos determinado, de
manera que, segn el significado que se les otorgue en la ley procesal
respectiva, podran fundar la interpretacin de que el principio slo
ampara al imputado cuya persecucin penal ha alcanzado cierta importancia procesal. Ello ocurre, claramente, con la voz "procesado",
la cual, segn definicin expresa de los cdigos modernos, se emplea
para designar al imputado que ya ha sido indagado y sobre quien recae una resolucin judicial (auto de procesamiento) que lo considera
probable autor de un hecho punible o partcipe en l, abriendo las
puertas para la utilizacin de medidas de coercin personal graves
(encarcelamiento preventivo). Aplicado este significado a la frmula,
por referencia directa, la conclusin es obvia: el imputado perseguido penalmente, que no ha sido "procesado", queda fuera del amparo

Esta indicacin no constituye slo una especulacin acadmica. Con arreglo a

la interpretacin sentada en el fallo plenario "Grossrnan, M." (Fallos plenarios
CCC, III, ps. 11 y ss.), de aplicacin tan extendida -para el CPCrirn. nacional
(1889)-, como errnea, por los tribunales nacionales241, el imputado no procesado
careca de la facultad de defenderse e intervenir plenamente en el procedimiento, al menos de utilizar todos los medios que la ley concede para su defensa, entre ellos, las excepciones, y entre stas, las de "cosa juzgada" y "litis pendentia"
(CPCrim. nacional [1889], 443, incs. 4 y 6), medios que, precisamente, la ley otorga para hacer valer el principio estudiado. Vale la pena aclarar que, segn la interpretacin corriente de ese Cdigo, "procesado" es la persona que el juez de instruccin considera sospechosa corno autora de un hecho punible o partcipe en l
y por esa razn dispone su declaracin indagatoria. Precisamente, el CPCrim. nacional (1889), 7, utiliza la voz "procesado" para referirse al destinatario del principio.
Por otra parte, la palabra "delito", utilizada en ocasiones para designar el objeto de la g~ranta, tiene un significado anfibolgico.
Usualmente, sobre todo en la doctrinji penal, se utiliza para designar
la figura abstracta que define la le:%,~penal (delito de homicidio, de homicidio agravado, de hurto, de robo, etc.), y no para aludir al hecho
de la vida o comportamiento oncreto que es objeto del procedimiento. De tal manera, se puede reproducir aqu la discusin acerca de si
lo que se impide es perseguir nuevamente el hecho "tal cual est calificado", permitindose perseguir ex 1wvo el mismo hecho bajo otra
calificacin jurdica (por ej., lo que fue absuelto como estafa, perseguirlo nuevamente como libramiento de cheque sin provisin de fondos), o la materia de la garanta la constituye el "mismo hecho" como
acontecimiento histrico, sin ~mportar la~ subsuncin legal que se
efecte en el procedimiento concreto242.
Atinadamente, segn ya se observ, la doctrina nacional ha hecho
caso omiso de las diversas palabras utilizadas para definir el principio, considerando que la ley argentina pretende proteger a cualquier
imputado (concebido como aquel indicado, con o sin fundamento,
como autor de un delito o partcipe en l, ante cualquier autoridad de
, la persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento) del riesgo de una nueva persecucin penal, simultnea o
sucesiva, por la misma realidad histrica atribuida, nica interpretacin compatible si se quiere garantizar, sin hipocresas, un verdade-

de la garanta.

240 Cf. NEZ, Non bis in idem, 3 y 4, ps. 314 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t.
p. 248; DE LA RA, Non bis in idem, II, 3, ps. 309 y siguientes.

I, n!!

24~. Cf. MAIER, Sobre la libertad del imputado, 8, ps. 155 y siguientes.
242 Cf. NEZ, Non bis in iclem, p. 315; DE LA RA, Non bis in iclem, p. 316, reproduce un
fallo' judicial referente a este aspecto ele la cuestin (p. 312). El mismo problema, oculto tras una argumentacin y solucin errneas, en Fallos CSN, t. 250, p. 724.

181,

601
600

.E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

ro Estado de Derecho y si se quiere evitar sinrazones en la aplicacin

prctica del principio. En efecto, carece de sentido no permitir la aplicacin del principio desde un comienzo de la persecucin penal, para permitirlo posteriormente, y echara por tierra la garnta el reducir el amparo a la inaplicabilidad de un determinado prec;epto penal.
Las leyes procesales penales, por lo dems, han dado razn a ste
punto de vista, que representa el mayor alcance del principio, pues
desconocen el recurso de revisin en contra del imputado y regulan
siempre las excepciones de cosa jllzgada. y litis JJendentia, oponil?,les
desde el comienzo del procedimiento.
De todos modos, existen frmulas en el Derecho interno que demuestran con exceso este punto de vista. Ver supra las constituciones
y cdigos que se refieren a la intangibilidad de la cosa juzgada, o a la
nica posibilidad de revisar la sentencia firme a favor del condenado
o, por fin, que aclaran la imposibilidad de acudir al pretexto de la calificacin diferente. Ver, adems, el Pacto internacional de dexechos civil.es y polt:icos, decidido por la Asamblea General de las Naciones
Unidas (sllpra.).
. ;.t;
Por estas razones se ha co:q.cordado en 'que la frII?-ua correcta debe i.mpedi.r la mltiple persecucin penal, simultnea o Sllcesi.va., por un
m.isnw hecho. Va de suyo que ella no inhibe el recurso d_S I_'evisin, por
condena injusta, a favor del reo: las garantas slo juegan en favor, no
en contra, de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena para lograr la absolucin o una sancin ms benigna no significa perseguirlo penalmente, sino, por el contrario, concederle otra
oportunidad para fundar su inocencia o, al menos, la aplicacin errnea del poder penal.
"La idea fundamental... es que no se debe permitir que el Estado,
con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad"243.
-~

'

Con arreglo a esta idea no se conoce en el Derecho angl0-sajn la posibilidad

del recurso del fiscal contra un veredicto que le es desfavorable, pues se entiende
que significa un "intento repetido" para condenar a un individuo244.

2. Cundo existe persecucin penal mltiple?

a) Requisitos generales

Aclarado el alcance del principio, parece sencillo responder a esta

P_re~~ta. Sin ~mbargo, los casos concretos que suceden y las hiptesis facticas posibles (infinitas, segn se comporta la vida real frente a
los- conceptos cerrados que pretenden regularla) han colocado varias
veces en crisis esta pregunta.
Los juristas, a fin de responder. analticamente a los problemas
que el principio plantea, han requerido la conjuncin de tres identi~ades distintas para dar solucin abstracta a la infinidad de casos posibles. Ellas son, mencionadas en latn: eade-rn persona. (identidad de
l~ ,.persona perseguida), eade1n res (identidad del objeto de la persecuc10n) Y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecu.,. )245
.
c10n
. A ellas nos refenre1nos a continuacin.
Empero, conviene aclarar antes g:u~, al menos para el mbito de la
per~ecu~in penal, la tercera identidad es discutible como tal, y parece smtetizarse mejor su concepto explicando que aqu slo se trata de
e~poner ciertas excepciones rac~onales al funcionamiento del princip10, a pesar de la existencia conjunta de las dos identidades anterior~s. Tales excepciones, segn veremos, las establece la propia ley,
dir:,.cta~ente: ~l reglamentar el principio, o emergen de la interpretac10n sistematica del orden jurdico. Son, por as decirlo, casos en los
cu.ales, fcticamente, existe una persecucin penal mltiple de una
misma persona Y por el mismo hecho, perI_?.itida jurdicamente.
b) Identidad personal

El principio representa una garanta de seguridad individual. Por

lo tanto, ~lo ampar~ a la persona que, perseguida penalmente, haya
o no recaido sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a
~er pers~~uida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la
nnputac10n del mismo hecho.
\

243 Cita de la Corte Suprerna EE.UU., Qu.irin, 1942, US vol. 317, ps. 43 y s., en Fallos
p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745.
244 Green v. U.S., 1957, U.S. vol. 355, ps. 1'84 y ss. (" ... es uno ele los principios elementales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por

ele una apelacin aun cuando la absolucin pueda aparecer como errnea")
North Carolina v. Pearce, 1969, U.S. v. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 19c86:
U.S.v. 4 76, PS,:. 140 ~ ss:; sobre el Derecho ingls: RoxrN, Strqf'verfahrensrecht, 73, A. III,
3, n- 14, ps. 4 r8 y s1gmente.
245
.Cf. MANZINI, Tratado, t. N, 11!! 464, ps. 525 y SS.; NEZ Non bis in idem 5 ps 317
y SS.; :LARI LMEDO, Tratado, t. l. n!! 182 y SS., ps. 250 y ss:; DE LA RA, Non' bis ,in i~/~111
ps. 31 r Y ss.; sentencias del TSJ Crdoba, en BARBER DE Risso. Doctrina Penal del TSJ Cr~
daba, vol. II, ps. 145 y siguientes.

602

603

CSN, t. 298,

__ E. Persecucin penal mltiple

.
_ l'mente en varios proceLa identidad de la persona persegim1a pena
.
.
una condicin esencial para el efecto negativo del pr:nsos es, pues,
./
d la anterior
. . es decir pata evitar una persecuc10n nueva, cuan_ o
ci::~ termin~dd o se inicia otra a un mismo tiempo .. ?ebe tratarse,
y tonces del mismo imputado en una y otra persecuc10r+ penal, com-

e~endi~dose como imputado, segn lo definen los cdigos /n:1oder_p la ersona que es indicada como autora del hecho o participe en
r;-os,
p
1 . a de las autoridades establecidas por la ley para la
el ante cua quier
ueden
./
enal246 Sin embargo, existen personas que no p ~persecuc10n P

ozar de un privileser imputadas -perseguidas penalmente_-, por g

70
.
,, de la funcin que desempenan (CN, 53, 59, 60, 69,
~
g.10 en razon
.
1 procedimiento, la deci.
1-15) sin antes ser separadas del. . cargo por,, e
la cual el funciona./n
la autoridad correspondientes, razon por
.
.
si~ ~o del principio no slo est supeditado a que sean :ndicadas

~;enuna autoridad procesal c~mo autoras de un hecho punible o par~cipes ;n l, sino tambin a la decisin que torna viable l persecucin penal dirigida en su contra.
.
',~., ,,
,
.
.,
. .
,
caso ''Mara Estela M~rtmez de Peron
Esta es la ubicac10n propia del, cele~re
,
1 Cmara y la Corte Supre736) decidido erroneamente por a
(Fallos CSN, t. 298, p. .
'.
. . n ibilidad de la cosa juzgada, factible de ser rema sobre la base de_ discutir la inta g
o producto de un concierto
C t
ema cuando aparece com
visada, por la or e 8 upr
'
. ato o incluso se obtiene careciendo
fraudulento, o es el resultado de ur_i p~ed~an.~ ) p~ecisam~nte por el impedimende la atribucin de juzgar (falta de JLUIS icc10n ,
-

to de un privilegio co:_istituci01:a1 (exc~:o l~e~~7;~\o haba sido perseguida peEn realidad, la senara presidenta
t CN 45 51 y 52), su
/
las de Derecho (en ese momen o,
'
'
nalmente, pues, segun reg
, 1 .
el caso correctamente en lneas
.,
1
a viable as1 so uc10na
'
.
persecuc10n pena no ere
. .' . , d 1 . to a quien la garanta protege: el nngenerales (no es correcta la defirndc10~G e s~~ IJrimera parte (Fallos CSN, t. 298, Il.
putada), el dictamen del Procura 01 ene1 '
ps. 744 y ss.).
b' 1 CPCri'm nadonal (1889) el llamado
,
g' por conce ir e

Toda la confus10n sur 1

tensin de validez erga om.nes, esto es, sin referensobreseimiento absolllto, con pre
.
, de afirmar que una decisi-9n
d terminadas La sinrazon
e
ca a persona o pers?n~s e
. ,.
conducta de una persona determinada
judicial se pronuncia sin relac10n con
o de exceso en las atribuciones del
. d
osotros cmno un cas
ha sido examina a por n
..
(
ota nu 2 48) Se supone que la so. . .
n nuestro sistema ver n

poder Judicial, a1 me~os e

.
1 rivile io slo tiene fundamento en
lucin del caso real citado no discute que el p t tga -por tanto cesa al finalizar
- 1
rsona que o os en
e
'
la funcin que desemp~na a pe
. . 1
tela de juicio la potestad de los resa funcin por cualquier causa- n1 co oca en

ia

Salta 67 CPP La Rioja, 65; CPP Santiago

246 CPP Nacin, 72; CPP Mendoza, 68; C~P e ~o CPP Entre Ros, 69; CPP Santa Fe,
a 63 CPP Corrientes, ,
del Estero, 38 ; Cpp Lae Pamp ' ' '
68; CPP Costa Rica, 45.

604

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

ganos judiciales que asumieron la persecucin penal (de fa.eta), resultado de una
rebelin.
La doctrina trata el caso de quien es sometido a un enjuiciamiento previo para remover un privilegio como carente de i-dentidad de causa (permiso de mltiple enjuiciamiento), porque, con cierta razn, observa que existe una persecucin
mltiple de la misma persona: la primera, por los rganos constitucionales competentes para decidir sobre el desafuero, y la segunda, el enjuiciamiento penal
propiamente dicho24 7. Empero, la primera no es, en estricto sentido jurdico, una
autntica persecucin penal: el principio no prohbe la persecucin mltiple de
una persona, por un mismo hecho, relativo a consecuencias jurdicas diversas, sino la pretensin mltiple de una condena penal. La solucin, sin embargo, es
idntica.
Conforme a ello, los mtodos para identificar al imputado (nominal, antropomtrico, dactiloscpico, etc.) mandan en la solucin: se
debe tratar de la misma persona fsica (o jurdica, cuando se permite
su persecucin penal). La garanta no se extiende a otra persona, que
no ha sido perseguida penalmente, -calquiera que sea la solucin del
caso. Por ello, la condena, la absolu~in o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la base del
cual se arrib a una solucin determinada sea comn (por ejemplo,
la falta de comprobacin del hecho imputado o de adecuacin tpica
del verificado) o se trate de un caso de participacin criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones -obi.ter
di.cturn- que, referidas a l, en general o individualmente (por ejemplo, no hubo partcipes en el hecho o fulano no intervino en l), son
efectuadas en el proceso que se sigue a otro i:p:iputado248. Ello indica
que, como garanta personal, el principio ~rige i.nclhJichwlmente y no

247 Cf. NEZ,

Non bis in dem, p. 325.

248 Ninguna resolucin judicial en materia penal posee fuerza vinculante para otra
posterior en otro proceso, salvo el caso del ne bi.s in idem, esto es, que se refiera al mismo imputado, sobre el cual recae la resolucin, y al mismo hecho. Por ello, es errnea
' la disposicin que c;oncibe el llamado sobreseinento absol'llto (CPCrim. nacional (1889],
436, I). Peor an resultan la jurisprucl~ncia y la doctrina que otorgan a la desestimacin ele la denuncia o querella (CPCrim. nacional (1889], 200), porque los hechos en
que ellas estn fundadas no constituyen delito (Fallos CCC, t. 1, n[! 162 y 163, ps. 177 y
s.; CCC, Sala I, 3/4/1968), fuerza vinculante para una persecucin penal posterior. La
opinin ele DERIGO, Derecho procesal penal, ps. 405 y 435, segn la cual la desestimacin de la querella o denuncia posee mayor poder vinculante, en virtud de su extensin erga omnes, que el sobreseimiento, pues ste reconoce un caso en el que rige slo
individualmente (CPCrim. nacional (1889], 434, inc. 3), y ste, a su vez, mayor fuerza
que la''absolucin, pues ella slo decide con relacin a una persona determinada, constituy~ un verdadero despropsito: de ella resulta que, mientras ms avanza el procedi1niento y, como consecuencia, mayor es el conocimiento del rgano de decisin, n1enor es su efecto.

605

.E. Persecucin penal mltiple

posee efecto extensivo249; ello porque la garanta torna inviable una

persecucin penal .Y ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los
intentos repetido.~tpara condenar a un mismo individuo, pero carece
de eficacia para transformar en lcito lo que es antijurdico y punible250.
Conforme a ello, es correcto, por ejemplo, que el autor de un hecho punible
sea absuelto, porque no se pudo verificar con certeza el hecho o alguna de las circunstancias o elementos que tornan punible su comportamiento, y que, en otro
proceso posterior, se condene a un cmplice, demostrando all que el hecho principal del autor existi y l era culpable. No se podr regresar sobre el autor, pero
la condena del cmplice (o del coaulor, o del instigador), es decir, de otra persona no amparada por la garanta, se ajusta a Derecho.
Si se piensa bien, las objeciones valorativas a esta solucin, que a veces e1nergen en un primer examen ligero del problema, fundadas en el antagonismo entre las dos sentencias, carecen de razn de ser.

e) Identidad objetiva
l. Empero, segn se advirti y como. se comprende sin esfuerzo, la
mera identidad personal no es suficiente. Para que la reg-19. funcione
y produzca su efecto impidiente caracterstico la i.mputa,cin tiene que
ser i.clnti.ca, y la imputacin es idntica cuando tiene por objeto el
mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de

objeto

ea.dem res).

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

mo aco1itecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento

perodo determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo una valonicin distinta de la anterior.
Ya hemos visto que no se trata, entre nosotros, de impedir que se persiga por
el mismo delito, pues no slo resulta posible perseguir otra vez por el mismo delito -como concepto-, cuando se trata de comportamientos histricamente diverso~ (por ejemplo, al condenado por hurto, si comete otro hurto), sino que, ademas, nuestro Derecho positivo, aun en los casos en que utiliza esa expresin (por
ej., CPCrim. nacional [1889], 7), no alude al impedimento de perseguir nuevamente el hecho, t:al cual est: cal(f'icado, segn la antigua discusin francesa; se refiere al delito concreto, como hecho histrico, cualquiera que sea su denominacin jurdica.
As, supuesto de que se trata del mismo hecho, lo que se persigui como estafa (CP, 172), no se puede volver a perseguir bajo el pretexto de que se trata de un
libramiento de cheque sin provisin de fondos o en cuenta cerrada (CP, 302), o viceversa251; lo que se persigui como hurto,. (CP, 162) no puede perseguirse otra
vez como apropiacin de cosa perdida (<;P. 175, inc. 1), o viceversa; a quien se lo
persigui como autor no se lo puede volver a perseguir como cmplice; lo que se
persigui como un hecho punible consumado no soporta una nueva persecucin
como tentativa; quien fue condenado por lesiones (CP, 89 y ss.) no puede ser perseguido posteriormente por homicidio (CP, 79), a raz de la misma hiptesis de
hecho, con el pretexto de que el fallecimiento de la vctima acaeci despus de la
condena y es el resultado de las lesiones.

Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo. La

regla genrica que gobierna el principio prescinde, en principio, de

Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error fctico o

jurdico, salvo el caso excepcional del recurso de revisin a favor del

toda valoracin jurdica del hecho. Se trata de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento determinado
histricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurdico
que se le ha otorgado, en una y otra ocasin, el nonwn iuris empleado
para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al hecho co-

condenado, caso que, por su misma naturaleza, no representa un

nuevo riesgo, sino, por el contrario, otra garanta que se le brinda al
putacin se poda averiguar correctamente todas las circunstancias y
elementos del comportamiento atribuido, hasta agotarlo, y su tribu- .

En verdad, los tribunales no tienen por misin, en nuestro sistema, decidir ergo 0111nes, si algo existe o no ha sucedido, o si lo que sucedi constituye un delito o, por el

segn corresponda; precisamente, cuando la situacin jurdica se

presenta de distinta manera, porque el primer procedimiento, segn
una regla de Derecho, no puede agotar la imputacin originaria, esta-

reo. La razn es simple: en el procedimiento relativo a la primera im-

nal posea todas las atribuciones para valorar jurdicamente el hecho

contrario, carece de esos atributos, todo como si se tratara ele un hecho de la naturaleza que ha ocurrido en el mundo: ello implicara tambin, en un sentido diverso al
comn, resolver abstractamente. Los tribunales deciden sobre comportamientos hu1nanos imputables a personas y, en el caso del Derecho penal, generalmente, slo imputables a personas fsicas determinadas. Precisamente ante esta problemtica debe
comparecer tambin la discusin del caso ele Fallos CSN, t. 298, p. 736.
Suponemos que no se extender el antiguo error a la interpretacin de los efectos de
las reglas del nuevo CPP Nacin, 180, III. y 195, II. El sobreseimiento. en ca~bio, siempre se refiere, en el nuevo texto, a un imputado determinado (CPP Nacin, 335).
249

Cf. DE LA RA, Non bis

mos frente a uno de los casos de excepcin (ea.dern causa. petendi), que
habilita una nueva persecucin penal (ver d).
As, si en un proceso por estafa (CP, 172), el engao se produjo a travs de un
documento atribuido como falso, el nuevo proceso que pretende atribuir al mismo imputado su falsificacin o el uso de ese documento falso (CP, 292 y 296), in-

in iclem, II, 3, B. et, p. 317; Fallos CSN, t. 264, p. 301.

250 Fallos CSN, t. 298, p. 736, dictai~en del Procurador General, p. 745.

606

251 En contra, Fallos CSN, t. 250, p. 724.

607

. E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

fringe la regla estudiada; en general, se comportan as todos los c.asos en que se

presenta un concurso ideal (CP, 54) o meramente aparente de dehtos en los cuales existe el mismo problema, casos que deben ser decididos de la misma manera, salvo que se pres~nte la excepcin advertida inmediatamente a;:ites 252 .
Para nada cuenta el hecho de que en el primer procedimiento no
se agotara el conocimiento posible. La identidad se refiere al comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como acontecimiento
histrico. Basta, entonces, que ese acontecimiento sea el mismo histricamente, en el proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas en el segundo sean ms o distintas de las conocidas en el primero.

'

t El hecho de que, por falta de elementos de prueba (ausencia de la vctima, desconocida), se haya resuelto como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc. 1)
aquello que despus, al presentarse el tenedor de la cosa, se conoce qu~ era
hurto (CP, 162), no habilita una persecucin penal posterior. "San Martm cruzo
los Andes" y "San Martn cruz los Andes en mula" son sentencias que predican,
indudable~ente, sobre el mismo acontecimiento histrico, aunque tambin es
evidente. que la segunda sentencia afirma ms que la primera.

m;

I'

';JI.~

Cuando hablamos de un acontecimientp real, por tanto, no nos referimos, necesariamente, a un' hecho verificado, sino fa~ solo atribu-.
do como existente, concreto e histricamente sucedido, esto es, hipo-

ttica.mente afirmado como real. Dos objetos procesales,son idnticos,

y no permiten persecuciones penales distintas simultneas o sucesivas, cuando la imputacin consiste en la misma accin u omisin
concreta aun cuando slo afirmadas hipotticamente como ciertas.
Si ante el tribunal X y el tribunal Z se atribuye a A haber matado a B, las imputaciones son idnticas, con prescindencia de las verificaciones fcticas. Ambos
procesos pueden estar en tr1nite y, por ende, desconocerse la verdad acerca de
cada imputacin o, aun sentenciados, pueden arrojar resultados diversos y, sin

252 Cf. NEZ, Non bis in iclem, 7, p. 320. Tericamente, el concurso aparente, si ha
sido bien resuelto, imposibilita de hecho una nueva persecucin penal, porque en estos casos no resultan aplicables todas las figuras penales posibles, sino que una excluye a las dems. Sin embargo, se pueden presentar hipotticamente cas~~ en los cuales
se pretenda una persecucin posterior para aplicar la regla que se deJO ele lado en el
primer procedimiento, desconociendo el concurso aparente o sin desconocerlo, pero
pretendiendo que la regla tenida en cuenta en la nueva persecuc~n pre_va;ece. so~r~ la
que preside la persecucin anterior. Por ejemplo: supuesta la m:sma h1potes1s. fa'::t1ca
-el juez que no decide un caso-. la condena por abuso de autor~d~~ (CP, 248, in.trn:).
o por denegacin o retardo ele justicia (CP, 273) agota toda pos1b1hdad persecutoria,
cualquiera que sea la correccin del juicio. Los casos, as, son similares a aquellos en
los que se aplic una norma penal incorrecta en la sentencia firme, error jurdico que
no puede ser subsanado por una persecucin penal posterior.

608

embargo, se debe afirmar que hay -o hubo- persecucin penal mltiple por un
mismo hecho. El objeto procesal siempre consiste en una hiptesis, esto es, en una
afirmacin no verificada (hipottica) sobre el acaecimiento en el mundo real de
un determinado comportamiento; la identidad permanece, incluso, si en el primer proceso la accin no se comprueba como cierta y, por ende, se absuelve o sobresee, pues, desde el punto de vista del Derecho procesal penal, el proceso posterior, en el que se vuelve a pretender la comprobacin de la misma imputacin,
tiene el mismo objeto que el anterior253.
Se debe tratar, as, de la misma accin u omisin, imputada dos o
ms veces. Se explica, acertadamente, que ello sucede cuando permanece la misma idea. bsica tras la mltiple imputacin, una frmula
sinttica y sencilla para resolver casos posibles conflictivos254. Ella hace referencia a un nico comportamiento bsico como objeto de cognicin y decisin en varios procesos, aunque en alguno de ellos se
prediquen ms elementos o circunstancias de ese comportamiento
central, que en el otro.
El fracaso de una condena por vfolacin (CP, 119, inc. 3) debido a que no logr probarse lafu.erza o intimidacin para el acceso carnal, no autoriza a perseguir
de nuevo por el mismo acceso carnal, sosteniendo ahora que la vctima era una
nwjer honesta y menor de quince mios, circunstancias no acusadas en el prilner
proceso y, por ende, no tomadas en cuenta en l para lograr una condena por estupro (CP, 120). El caso revela, incidentalmente, la razn por la cual deben ser
permitidas las acusaciones alternativas, que prevn de antemano la posibilidad de
que fracase alguna de las imputaciones o la imputacin principal (por ej., hurto
[CP, 162] y encubrimiento real [CP, 277, inc. 3]).
Lo mismo ocurre cuando el Derecho penal sanciona comportamientos ejecutados tanto con dolo, como con culpa (por ej., el homicidio doloso o culposo); en estos casos, cualquiera que fuere la imputacin, consume a la restante, en el sentido de que no es posible perseguir penalmente otra vez, bajo la excusa de que el comportamiento,
histricamente nico, se imputa ahora bajo una forma subjetiva distinta. Por ejemplo: quien es juzgado por homicidio doloso (CP, 79) no
puede ser posteriormente enjuiciado por homicidio imprudente (CP,
84), cualquiera que sea, incluso, el signo de la sentencia final (condena o absolucin), y viceversa. La solucin no reside en el hecho de
que imputar un delito doloso sea lo mismo que atribuir un delito culposo (ver D, 2, e), sino, por el contrario, en advertir que se somete a

253
Cf. BELING, Derecho procesal penal, tr. ele Miguel Fenech. 26, p. 80, y 28, p. 85.
2
54 Cf. NEZ, Non bis in idem, p ..320; BELING, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 28, p. 85.

609

.-E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

una misma persona a un doble riesgo de persecucin penal en relacin a un mismo acontecimiento histrico bsico: en el caso, provocar la muerte de una
persona. La imputacin alternativafl es, tambin
.
aqu, la solucin para respetar la defensa del imputado sin someterlo a ms de una persecucin penal.
Tal identidad bsica subsiste aunque existan entre ambas imputaciones diferencias temporales, espaciales, de modo o en el mismo objeto del hecho atribuido, que no alcancen para destruirla como afirmacin de un acontecimiento histrico unitario.

homicidio, o una apropia.ci.n indebida, o una a.dministra.cinfralldlllenta. o un abandono de persona, como accin u omisin concreta del
mundo fsico, slo encuentra su definicin en el mundo de los conceptos normativos. Lo nico posible de extraer del mundo fsico es,
quiz, la localizacin y separacin de lln movimiento del cuerpo humano, y ello slo a partir de ciertos convencionalismos que operan
sobre nosotros casi inconscientemente. En ocasiones, adems, de un
nico movimiento corporal pueden derivar varias imputaciones (o
acciones punibles), mientras que, en otras, no es raro encontrar una
imputacin nica, consistente en varios movimientos corporales y,
ms all an, en varios comportamientos humanos. Por lo dems, la
existencia jurdica de la omisin -de modo obvio- depende exclusivamente de una creacin normativa, pues en el mundo fsico, precisamente, nada sucede, en el sentido de que no exist una accin humana y, menos an, una accin ?- 1-a que se le pueda atribuir determinadas consecuencias.

Siguiendo a BELING255, la identidad permanece, por ejemplo, si el objeto del

apoderamiento ilegtimo son $ 10 o $ 20, si la vctima, en lugar de A fue B, si las
heridas se causaron con un cuchillo o con otro elemento, si el hecho se cometi
en otro lugar cercano o en otro tiempo .aproximado, con tal de que las diferencias
no indiquen, indudablemente, que se trata de una imputacin distinta, cuyo objeto es un acontecimiento histrico diverso del anterior. Regularmente resulta
sencillo, segn los dems elementos del proceso, incluso la prueba aportada o indicada, conocer si se trata de la misma imputacin o de una diversa, en el sentido expresado.
,. ;;!)~

II. La aclaracin de que, para la aplicacin de esta regla, no ingresan en consideracin las valoi:aciones jurdicas, slo posee un significado negativo e inicial: sirve para explicar, fundamentalmente, que
una valoracin jurdica diversa del mismo comportamiento concreto,
como realidad histrica hipottica, no habilita una nueva persecucin penal, pues, supuesta la identidad personal, se trata de la mis1na
imputacin. Ms all de ello, se debe admitir que r..esulta difcil, en los
casos conflictivos, reconocer cundo existe un nico hecho o se est
en presencia de imputaciones con objeto diverso. La dificultad estriba en que no poseemos un concepto natural de "hecho", accin u
omisin, que permita trazar con precisin, empricamente, la frontera entre un hecho y otro, de manera tal que se pueda decidir, sin acudir a otras reglas, cundo estq.mos en presencia .de una nica imputacin o nos enfrentamos con varias imputaciones.
No es extrao que as suceda: el concepto hecho pllnible o su similar, ms utilizado cuandJJ se trata' del proceso penal, bnpllta.ci.n penal,
no es determinable sl~ fcticamente, sino, por el contrario, tambin
valorativamente, a travs de definiciones normativas, para el caso, especficamente jurdicas. Aquello en lo que consiste un genocidio, o un

255 BELING, Derecho procesal penal,

idem, p. 320.

l~'.

ele Miguel Fenech, 28, p. 85; NEZ, Non bis in

610

Si A quiere matar a By C y, para ello, deja caer veneno sobre la jarra de bebida que ellos ingerirn despus, aun en el caso supuesto de que, convencionalmente, expliquemos que se trat de un nico movimiento corporal, tendremos dificultades evidentes para expresar, tambin en el lenguaje vulgar, que existi un
nico homicidio.
En cambio, asestar varias pualadas a una misma persona, provocndole heridas diversas o, incluso, matndola por acumulacin de heridas o por una de
ellas que result mortal, se valora, prosiguiendo con el significado vulgar, como
un nico hecho de lesionar a otro o de matarlo.
Estos casos son an ms claros, desde el punto de vista ahora abordado, cuando el mismo concepto de lo que se c9nsidera punible parte de una pluralidad de
comportamientos, incluso extendidos en el tiempo. Estos conceptos no son extraos en el lenguaje vulgar: de la palabra bosque puede predicarse que son varios
rboles; cuntos son necesarios para considerar a un conjunto de rboles como
bosque y la exacta comparacin con otro bosque ser ms difcil de precisar. En
el mundo jurdico tambin existen muchos conceptos como ste; incluso existen
otros en los cuales una multiplicidad de acciones u omisiones adquieren, conjuntamente, cierto significado caracterstico: pinsese en lo que significa ley, contrato o, tambin, pro.ceso penal. El mbito de lo antijurdico conoce tambin conceptos como esos: el ejercicio ilegtimo del arte de curar no consiste en una accin aislada de prescribir o aplicar procedimientos teraputicos, sino, por el contrario, en
la realizacin habitual de esas acciones, lo que supone reiteracin y prolongacin
temporal (CP, 208, inc. 1)256; la misma omisin, como fundante de un hecho pu-

. 256 Segn la interpretacin de SOLER, Derecho penal argentino, t. 4, p. 585, que consi deramos correcta. Sin embargo, la interpretacin del tipo penal contenido en el CP,
208, inc. 1, ha llevado a algunos autores a sostener que el elemento habitllalidad no implica el fenmeno objetivo de la repeticin sino, antes bien, una "disposicin interior

611

. E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

nible, requiere, en ocasiones, cierta persistencia o permanencia temporal (incwnplim.iento de los deberes de asistenciafarniliar: ley nu 13.944, 1 y 2).
Con la omisin, como fundante de un comportamiento antijurdico, se establece con claridad la.,cfiferencia e irreductibilidad de lo fsico a lo n0rmativo. Omitir una accin representa renunciar a introducir la accin humana como factor de
cambio o de conservacin del mundo fsico: dejar que las cosas sucedan o se ordenen segn los dems factores mandan; por ej., dejar de aplicar un tratamiento
revivificante a una persona que sufre un shoch cardaco, con paralizacin de la
funcin del corazn, es renunciar a intentar que el proceso natural (la muerte),
que desencadenan otros factores, se revierta. En el mundo fsico nada sucede que
sea atribuible ~ausalmente a quien omite; si el hecho consistente en no obrar
frente a la emergencia es imputable jurdicamente, slo se entiende por el deber
de obrar que una norma impone, como accin esperada para evitar que el mundo'Isico se transforme en cierto sentido o para lograr que se transforme en el sentido querido por el orden jurdico (en ocasiones, solamente, para intentar evitar
el mero peligro). Entonces, la extensin de lo que significa un hecho nico, en el
mbito de la omisin, es, claramente, determinable slo con referencia a la norma que define la pasividad como un comportamiento antijurdico. Se puede prever que el obligado, en cierta situacin de vida, deba emprender varia~. acciones
para evitar un resultado, contribuir a provocarlo, aventar o crear la situacin de
peligro de que aqullo suceda y, de hecho, la obligacin no consist~ ff.Il un nico
movimiento corporal o comportamiento fsico, sipo en varios. En ocasiones, segn hemos vistQ, el deber de obrar ~onsiste en un comportamiento continuado o
con cierta prolongacin temporal.

las reglas sobre c_oncurso de delitos gobiernan la solucin. El concu.rso

real o material de hechos punibles, que, a la letra, supone la imputacin de hechos independientes (CP, 55), significa, desde el punto de vista que ahora observamos, la posibilidad de una persecucin penal
mltiple, esto es, la clave para establecer que, si se presenta la necesidad comparativa entre dos imputaciones cuyos objetos -hechos punibles- concurren materialmente, debe desecharse la aplicacin de
la regla estudiada, pues se trata,. precisamente, de hechos diversos, o,
si se quiere, no se trata de un mismo hecho (eadem res)257. Por el contrario, el concurso ideal o .fonna.l de hechos punibles determina cundo estamos en presencia de una imputacin nica o idntica, si se trata de establecer comparaciones, y, por ende, en caso de una persecucin plural con este objeto, aunque bajo distintos ttulos delictivos,
ambos aplicables, cundo opera el principio estudiado, con la salvedad de las excepciones sobre la~ cuales advertiremos despus (ver
d)258. El caso genrico del concu<J~so de leyes o concurso aparente, con todas sus subespecies, es idntico al del concurso ideal, desde nuestro
ngulo de observacin, pues se trata tambin de una imputacin nica -quizs con mayor claridad-, que desde .el punto de vista jurdico-penal admite ms de un encuadramiento jurdico y, sin embargo,
a diferencia del anterior, slo uno es operable259. El llamado delito
continua.do, contin1w.dn delicthm o concurso continua.do de hechos
punibles merece tambin el mismo tratamiento, pues, a pesar de que

De todo ello emerge que el punto de vista jurdico posee importancia fu,ndamental p1ra conocer, positivamente, cundo estamos en
presencia de1un hecho nico y cundo en presencia de hechos diversos;
ello significa resolver el problema de definir cundo existe una imputacin nica y cundo una imputacin plural. En un segundo momento, despus de aclarar que ~ajo el pretexto de una valoracin jurdic:l distinta no es posible promover una nueva persecucin penal
a raz de la misma imputacin concreta, ni aun con variaciones fcticas, el examen debe vincularse con las reglas del Derecho penal, para
establecer si se trata de un mism.o hecho o de hechos cli'versos.
El Derecho penal o, mejor dicho, la ley penal, proporciona, entre
nosotros, parmetros definidos para decidir la cuestin. En principio,

de actuar as repetidamente"; cf., en ese sentido, ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t.

III, ps. 367 y ss.; SANCINETTI, Teora del delito y disvalor de accin, p. 331. Esta forma ele
interpretar la figura -extensivamente y hasta analgicamente- debera comparecer
frente al concurso de delitos para explicarse mejor; y, conforme a la decisih que se
adopte, tambin ante el ne bis in dem. No obstante esta objecin -que no ha de ser debatida aqu-, lo cierto es que cualquier delito puede ser cometido mediante -qna pluralidad de acciones u omisiones, circunstancia que resulta particularmente clara en
ciertos supuestos complejos como, por 'ejemplo, una defraudacin.

612

257 Cf. NEZ, El hecho penal en la Constitucin Nacional y en el Cdigo; Derecho penal
argentino, t. II, IX, ps. 203 y ss.; SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 62, ps. 361 y ss.;
ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal. t. IV, cap. XXXVIII, ps. 540 y ss.; con bibliografa
comparada, BUSTOS RAMREZ, Mamwl, cap. XIX, ps. 343 y ss.; CASTILLO GONZLEZ, El concurso de los delitos; NINO, El concurso en el Derecho penal, para una teora sobre el concurso real o material de hechos; entre la bibliografa alemana, JESCHECK, Tratado de Derecho
penal, ps. 664 y ss., con abundantes referencias bibliogrficas. Recurdese que la ley penal slo establece aqu que se trata ele. hechos independientes, sin definir con precisin
este nombre y calificativo, en contraposicin al hecho que cayere bajo ms de una sanci.n penal, que define al concurso ideal (CP, 54 y 55).
258 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 60, ps. 308 y ss.; NEZ, Derecho penal argentino, t. II, 62, ps. 361 y ss.; ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. N, ps. 554 y ss.;
BUSTOS RAMREZ, Manual, ps. 343 y ss.; JESCHECK, Tratado de Derecho penal, ps. 656 y ss.;
NEZ, Concurso ideal de delitos, ps. 261 y ss.; El "hecho nico" como base del concurso ideal, ps. 211 y ss.; VILA, Algunas ideas sobre el problema del concurso ideal; CASTILLO GoNZLEZ, El concurso de los delitos; NINO, El concurso en el Derecho penal.
259 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 46, ps. 173 y ss.; NEZ, Derecho penal ar" gentino, t. I, tt. I, V1, ps. 225 y s.; ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 557 y ss.;
JESCHECK, Tratado de Derecho penal, ps. 670 y ss.; GAVIER, Aplicacin de la ley penal y concurso de leyes.

613

E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

se reconoce integrado por varios comportamientos o hechos diversos,

separables fctica y jurdicamente, la teora del delito establece como
ficcin su unidaq "imputativa por razones polticas 2 60; se ver posteriormente cmo, por razones prcticas de la organizacin judicial, la
zona de esta figura es la que presenta mayor posibilidad de casos concretos de excepcin (ver d). Se puede decir, entonces, que a los efectos de individualizar el objeto procesal, un delito o hech<? punible
equivale a un objeto pr~cesal (y varios hechos punibles equivalen a
varios objetos procesales) y, si agregamos la identidad personal, antes
estudiada, S:iremos que un objeto procesal, distinguible de otro, es un
hecho :dunible concreto -aunque hipottico- imputado a una persona determinada; de esta manera, la pluralidad de actos u omisiones
no quiebra la unidad del objeto procesal, ni lo multiplica, mientras el
Derecho penal establezca su unidad imputativa, y la pluralidad de
personas quiebra esa unidad, a pesar de que -al menos para la doctrina mayoritaria- el Derecho penal considere accesorios los diferentes aprtes a un hecho punible nico (participacin crimi~al).

nanciera, arma en :;nano, amenazando a clientes y cajeros para que depositen el

dinero y sus cosas en una bolsa con la cual huye; si A es perseguido, por ejemplo,
por el hurto del vehculo o el robo del dinero del banco, no es posible una persecucin penal posterior cuando se descubra que, en el automvil, haban cosas de
C y de D, o que despoj de dinero, a ms de a la entidad financiera, a clientes de
ella, pues se trata de un nico hecho, a pesar de la multiplicidad de vctimas.
Un caso acadmico de concurso ideal (CP, 54) es el de la violacin en un lugar
pblico, de manera tal que el hecho, adems de atacar la libertad sexual (CP, 119,
inc. 3), lesiona el pudor pblico (exhibiciones obscenas: CP, 119); el caso slo admite una nica persecucin penal y, si slo se advirti uno de sus sentidos, aunque influya un error (por ej., conden por exhibiciones obscenas, por desconocer
la fuerza empleada para vencer la resistencia de la vctima), pero.nada se opona,
abstractamente (reglas jurdicas), al conocimiento total del hecho y a su valoracin completa, esa persecucin se ha cumplido y no puede repetirse bajo pretexto de una nueva valoracin. Este caso, al depender uno de los delitos posibles de
una instancia privada (CP, 72), nos servir tambin para estudiar las excepciones
a la regla que admite slo una nica persecucin penal261.
En el delito continuado, los probl~rr:ras se resuelven a similitud de aquellos casos en los que se conoce posteriormente circunstancias distintas a la hiptesis que
configura el objeto procesal a pesar de lo cual se conserva la idea bsica, la unidad
de imputacin; por ejemplo: no eran $ 5 sino $ 10 los hurtados, o la vctima del
hurto no era slo B, sino tambin C. Para el concurso continuado, los diferentes
actos, en s tpicos y punibles individualmente, son considerados como una nica imputacin, porque se trata de "hechos dependientes", es decir, que no cumplen la condicin de independencia entre s, que caracteriza al concurso real (CP,
55). Si, por ejemplo, A ha sido condenado por los actos 1 al 5, que integran un delito continuado, el descubrimiento, posterior a la sentencia, de los actos 6 a 10,
que tambin lo integran, no permite volver -nuevo proceso- sobre la misma imputacin, incluso en el caso de que algunos de los actos descubiertos con posterioridad hubieran permitido agravar la condena. Pinsese en el clebre ejemplo del
collar de perlas que es hurtado apoderndose de las perlas de una en una (10 perlas), mediante actos distintos y separados, y en la fuerza ejercida para apoderarse
de la ltima (n 10); conforme al esquema anterior, se transformara el significado de todo el hecho, de hurto (CP, 162) en robo (CP, 164), por operar una circunstancia agravante. La persecucin penal por un delito continuado agota todas las
acciones u omisiones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedimiento.

';;A

Si el acudir a una nica accir:i fsica para matar a varias p<$rsonas -por ej.,
vertir veneno en una jarra de lqu.ido del que bebern varios -invitados o colocar
una bomba en el lugar de reunin de las vctimas- constituye jurdicamente una
nica accin o acciones diversas, segn los resultados producidos, y, por ende, si
es slo admisible una persecucin penal nica o es tolerable la file~ de varias persecuciones, es cuestin que slo se resuelve con los parmetros anunciados. Imaginese, por ejemplo, que A, el homicida que introdujo el veneno en la jarra de lquido, entierra los cadveres en diferentes lugares, de modo tal que, al aparecer
el primer cadver, se lo enjuicia e, incluso, condena, y, con posterioridad, van
apareciendo los dems cadveres; he aqu planteado el caso segn la problemtica que nos interesa: se puede volver a perseguir a A, enjuiciado por el homicidio
de B (primer cadver), cuando aparece el cadver de C posteriormente?, y as sucesivamente.
Si, acudiendo a la solucin que creo correcta (la vida como bien jurdico personalsimo, descripcin tpica del homicidio indudablemente dirigida por el resultado, ausencia en nuestra ley de imputacin nica para varios resultados de
muerte y, por ltimo, sentido vulgar de la expresin), se resuelve que el caso tolera una imputacin plural, porque se trata de un concurso real (CP, 55), lo interesante ser plantear el mismo supuesto genrico en casos desarrollados sobre la
base de otros bienes jurdicos u otros ttulos delictivos (honor, propiedad, salud
pblica, fe pblica, cheque sin fondos, etc.). La solucin no parece ser la misrna,
por ejemplo, para el caso de multiplicidad de vctimas de un hurto: A se apodera
del automvil de B, donde existen cosas de C y de D, o A ingresa a una entidad fi-

Como. se observa, la cuestin acerca de la unidad o pluralidad se

vincula estrechamente con la descripcin tpica de los hechos punibles, la interpretacin de los tipos penales de la parte especial del Derecho penal y la relacin en la que se encuentran los tipos entre s. Se
plantea, as, una problemtica parecida e ntimamente conectada a la
que ya tuvimos oportunidad de observar, desde otro ngulo (correla-

260 Cf. ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 541 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J.\lfctniwl, ps. 347 y ss.; STRATENWERTH, Strafrecht, n 1217 y ss.; GMEZ MNDEZ, El delito continiwdo.

261 Sobre los casos de mltiple encuadramiento jurdico y el principio ne bis in idem,
cf. ~l ejemplo clsico de BELING, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 28, p. 84.

614

615

. E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cin entre la acusacin y la sentencia; D, 2, e), a propsito del derecho

a la defensa,
pero con
distintos alcances y soluciones, conforme al di.
r
ferente inters bsico que presenta el planteo. Como ya lo observamos, existen hechos punibles que suponen, desde su definicin, una
multiplicidad de acciones (por ej., CP, 208, inc. 1), de modo tal que el
comportamiento plural no destruye la unidad imputativa, sino que,
al contrario, es requisito de su consideracin como punible. En otros
casos, el nmero y la variedad de las acciones u omisiones es indiferente para destruir la unidad imputativa, pues tanto se cometen con
un nico comportamiento como con varios; son caractersticos de este ~supuesto los delitos cuyo concepto se define con varias hiptesis alternativas (por ej., CP, 201 y 224; ley n 23. 737, 5): tanto da que slo.
una de ellas se concrete, cuanto que se emprendan varias de ellas22,
sin perjuicio de su importancia para la medicin de la pena. Anlogos son los casos en los que resulta indiferente la multiplic8:~in del
sujeto pasivo sobre el que recae el delito o del resultado.

individuos (CP, 210 _bis, a), con organizacin militar (CP, 210 bis, b) y estructura
celular (CP, 210 bis, e), que dispone de armas de guerra (CP, 210 bis, d) y opera en
varias provincias (CP, 210 bis, e).

A produce en el pas estupefacientes (ley nn 23. 737, 5, b), los tr.anS'porta desde
el interior hacia. Buenos Aires (ibidem, e), donde lo's guarda y almacena (ibidem, e),
para luego comercializarlos (ibideni, e) y entregarlos a diversas personas, en diferentes oportunidades (ibidern, e); se trata de una unidad delictiva, a pesar de que
cada accin emprendida es en s delictiva, y merece una nica pe:L:secucin penal.
A, padre de B, menor de 18 aos, deja de prestarle hoy los medios indispensables para su subsistencia; contina despus el mismo comportamiento por un
tiempo prolongado (ley nn 13.944, 1); se trata tambin de una unidad delictiva,
cualquiera que sea el momento en el que interrumpa su comportamiento delictivo.
A hurta un portalfolios que contiene cosas de B y de C.

Un caso particular de esta clase lo constituyen las circunstancias

calificantes alternativas (por ej., CP, 80 y 210 bis): tanto da que se consume una de ellas como varias, pues la imputacin no vara y sigue
siendo nica; la constatacin de varias circunstancias, como en el caso anterior, slo influir en la determinacin de la pena, pero no destruye la unidad delictiva.
Si A,mata a su cnyuge (CP, 80, inc. 1) con veneno (CP, 80, inc. 2), slo es posible una persecucin nica, conforme a la unidad delictiva.
Suced.e lo mismo si A participa en una asociacin destinada a cometer delitos
que pongan en peligro la vigencia de la Constitucin nacional, integrada por diez

262 NEZ, Non bis in dem, 7, p. 321. l utiliza el ejemplo del droguero que, disimulando el carcter nocivo de una sustancia, le da destino en oportunidades diferentes
(CP, 201).

616

Situaciones similares aparecen con el delito continuado, segn ya

lo observamos, las infracciones progresivas y los casos de subsidiariedad que conforman un concurso de leyes o aparente.
Las diferentes lesiones corporales (CP, 89 y ss.) que terminan con un resultado mortal (CP, 79) no pueden, bajo nfogn pretexto, perseguirse como si fueran
imputaciones autnomas, si conforman un hecho nico. El robo con fractura (CP,
167, inc. 3) comprende la violacin de domicilio (CP, 150) y, por tanto, no es admisible su persecucin separada y mltiple. El infanticidio (CP, 81, inc. 2) es, a la
vez, un homicidio (CP, 79) y agravado (CP, 80, inc. 1), pero la persecucin de un
comportamiento concreto que pudiera participar de estos caracteres, el debate sobre l y su solucin, slo es tolerable una nica vez, cualquiera que fuese el resultado propuesto en el fallo. De la misma idea participan la falsedad documental
(CP, 292 y SS.) y el uso del documento fqlso (CP, 296).

Lo importante de observar eh estas hiptesis, en las que se sostiene la unidad delictiva y, por tanto, la posibilidad de una sola persecucin penal es que, cualquiera que sea la deficiencia de esa persecucin penal, ella agota todo el contenido imputativo posible del suceso histrico hipottico, en relacin a la persona determinada, a la
cual se le atribuye el hecho, pues ese asunto, como tema de debate y
de decisin, slo tolera una y slo una persecucin penal. Si trabajamos con los mltipes ejemplos citados y suponemos que en la primera persecucin no fueron observadas, por falta de conocimiento o por
error, algunas circunstancias que, incluso, hubieran podido variar la
significacin penal del hecho o tan slo la pena, concluiremos en que
no es posible conocer de nuevo esas circunstancias o tomar en cuenta esos elementos en otro proceso penal; slo ser posible, mientras
la primera persecucin no se haya decidido definitivamente y las reglas del procedimiento lo.permitan, incorporar esos elementos al procedimiento nico, para que se resuelva sobre ellos en la sentencia.
As, el hecho de que ciertos actos u omisiones que integraban un delito continuado hayan quedado fuera del debate o de la decisin, incluso en el caso de que
alguno de ellos hubiera permitido variar el sentido jurdico del hecho, por ej.,
agravndolo, no autoriza a plantear de nuevo la persecucin penal por esos hechos263.

263 Cf. AA.VV., Strafgesetzbuch. Ko1n111entm: (Schonhe-Schroder), mued., 52 y ss., \forbemerhungen, nn 68 y ss., p. 612 (escrita por Walter STREE); NEZ, Non bis in idem, 7,
p. 3?2.

617

E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

El conocimiento de una hiptesis alternativa del mismo comportamiento (por

ej., el almacenamiento o el transporte de estupefacientes) frente a quien fue juzgado por la comercializadn de esas mismas substancias, impide renovar la persecucin penal.

La decisin acerca del robo con fractura consume la imputacin por violacin
de domicilio, cualquiera que sea la decisin a su respecto; ms an, la consume a
pesar de no haberse advertido la fractura, si se trata del mismo comportamiento
concreto atribuido.
La sentencia sobre las lesiones corporales inferidas a una vctima impide atribuirle el homicidio al autor cuando, con posterioridad a la decisin, sucede la
muerte de la vctima, provocada por esas lesiones.

terial (penal) de los hechos, ni se afirma regla alguna de Derecho

penal material acera de la interrupcin de la continuidad o permanencia delictiva266. Slo se advierte, como tendremos oportunidad de
observar ms claramente al encarar las excepciones al principio, que
todo lo que se pudo perseguir como una unidad y agotar como tal durante el procedimiento y la decisin judicial, sin importar si ello sucedi as en el procedimiento concreto, queda comprendido en el
efecto de clausura que posee la regla ne bi.s in i.dem y, por tanto, no
puede formar parte del objeto de otra persecucin y de otro fallo26 7 ;
los hechos posteriores al procedimiento y su decisin, por consiguiente, no estn abarcados, cualquiera que sea la solucin jurdicomaterial acerca de la posibilidad de que prosiga la continuacin o
permanencia delictiva. Si el cr~terio procesal -para denominarlo de
algn modo- que aqu se utiliza es correcto, tambin la absolucin y
el sobreseimiento material, como absolucin anticipada, deben seguir la misma regla, esto es, son ~"quivalentes a la condena, en relacin a la problemtica desarrollada; por tanto, cabe hablar de la sentencia judicial, sin excepcin 268. A pesar de los peligros que encierra,
la solucin consulta el sentido de garanta procesal de la regla y armoniza con lo que se afirma para casos menos problemticos desde el
punto de vista del Derecho penal material y procesal.

'

III. Se ha dicho que la sentencia judicial firme cumple, sin embargo, lat. funcin de interrumpir el nexo que conduce a la unidad delictiva y, por consiguiente, a la unidad de imputacin en aquellos hechos punibles constituidos por varios comportamientos prolongados
temporalmente. As, si despus de ia condena el hechicero o el curandero continan ejerciendo el arte de curar sin autorizacin (CP,_ 208,
inc. 1), la persecucin penal por los hechos posteriores no sufrir interferencias de parte del principio estudiado; .si quien no a~ertdi sus
deberes de asistencia familiar (ley n 13.944). contina c;ori ese comportamiento despus de la condena, podr ser objeto de una nueva
persecucin penal, enteramente vlida y correcta264 . La r~gl,a, expresada desde el punto de vista de los hechos que comprende una decisin judicial, se enuncia afirmando que la condena (firme) por un
delito permanente o continuado comprende todos los comportamientos que suceden hasta su ~otificacin y que estn relacionados
con el mismo hecho punible, sin importar si el tribunal los conoci,
los tom en cuenta o fueron objeto del debate265. Desde el punto de
vista procesal, el principio ne bis i.n idem funda el sentido negativo de
esa regla con la simple advertencia de que los actos futuros no pudieron estar abarcados por el juicio o la decisin; al no existir posibilidad
alguna de que el tribunal los conozca y juzgue, los actos posteriores,
continen el mismo comportamiento delictivo o signifiquen un hecho punible distinto del anterior, permiten un nuevo enjuiciamiento. Claro es que aqu nada se expresa sobre el significado jurdico-ma-

264 Cf. NEZ, Non bis in idem, 7, p. 322; AA.W., Strafgesetzbuch. Kornmentar
(Schonhe-Schroder), 18 ed., 52 y ss., Vorbemerhungen, n 68 y ss., p. 612 (escrita por
Walter STREE).
265 La regla en STREE [Strafgesetzbuch. Kommentar (Schonhe-Schroder), n 69]; MAURACI-I,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6 ed., t. parcial 2, 54, III, B, 3, ps. 382 y ss.; GSSEL, Strqf
verfahrensrecht, 33, E, II, b, 4, p. 291.

618

Son evidentes los peligros que encierra la solucin y, sin embargo, segn estimamos valorativamente, no son superiores a los que provoca la misma regla en
casos que no poseen las caractersticas sealadas. En tren de proporcionar algunos ejemplos, supongamos los siguientes casos: condena despus de la cual se
descubren otros hechos integrantes de la unidad delictiva, que, por sus circunstancias, hubieran permitido operar a una agravante; absolucin por carecer de suficiente evidencia sobre los hechos incluidos en la acusacin y en la decisin de
apertura del juicio, despus de la cual aparecen otros hechos, anteriores a la decisin e integrantes de la misma unidad delictiva, fcilmente comprobables, que
hubieran posibilitado una condena.

266 sta es la otra vertiente de la solpcin indicada, que, sin reparar demasiado en
el principio procesal que estudiamos, prefiere fundar su decisin explicando que, de
todos modos, la sentencia judicial interrumpe la continuacin o permanencia delictiva; cf. NEZ, Non bis in dem, 7, p. 322, coincidiendo con la solucin del problema en
el derecho material; Derecho penal argentino, t. I, V, tt. III, VI, p. 257, solucin que, sin
embargo, no parece repetir para el delito continuado, t. II, IX, III, ps. 260 y ss., cf. all
las diversas opiniones sobre esta problemtica.
267 Cf. GMEZ MNDEZ, El delito continuado, VI, 3, ps. 90 y s., con la misma solucin,
para el delito continuado, aunque incluyendo el motivo de derecho material: interrupcion de la continuacin por la sentencia de condena.
268

Cf. GSSEL, Strajverfahrensrecht, 33, E, II, b, 4, p. 292.

619

E ..Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Valorativamente, estos ejemplos no parecen ser distintos del de la muerte

sucedida con posterioridad a la condena por lesiones y determinable como consecuencia de ellas; o al ca~o en el cual los elementos de prueba que hubieran permitido una condena se obtienen despus de la absolucin por carencia'de la prueba suficiente para fundar un fallo adverso al imputado.
Al lado de estos casos, valorativamente conflictivos, han operado' tambin
otros motivos. Se piensa, por ejemplo, que la afirmacin de la posibil.dad de un
delito continuado, integrado por varios comportamientos en s punibles unitariamente, obedeci al hecho de no castigar exageradamente la repeticin de comportamientos que, valorativamente, se poda considerar como una unidad (similitud
de la accin ejecutiva, mismo bien jurdico afectado, dolo unitario o reducible a
unidad), al solo efecto de la reaccin penal; tal ficcin, pro reo, no merece un tratamiento procesal tambin pro reo, acudiendo dos veces en su ayuda, pudiendo,
en corisecuencia, limitarse el efecto de clausura a los actos comprendidos estrictamente en el objeto procesal puesto en conocimiento del tribunal y a decidir por
l, hecho que efectivamente sucedera de no consagrarse la ficcin del delito continuado para hechos que, materialmente, son perfectamente escindibles y punibles particularmente.
Ms all de ello, respecto de los hechos posteriores a una sentencia, se pens
que, aun cuando fueren prolongacin de un delito permanente o continuado, la
decisin judicial no poda autorizar a continuar la obra delictiva, esta vez Soi.n amenaza penal, porque el fallo haba agotado el juzgamien.to de un hechdnico.
La solucin preponderante en nuestra jurisprudencia y doctrina, con antecedentes en el Derecho extranjero, pasa por afirmar, dogmticamente, que la sentencia "constituye una causa jurisdiccional de interrupcin de la permanencia (o
continuidad) delictiva"269, esto es, por la decisin, escasamente fund.~da, producida a nivel del Derecho penal sustantivo, que acude en auxilio del problema de
Derecho procesal. Esta solucin, sin embargo, presenta problemas bastante serios
en el mismo nivel en el que se afirma. Los problemas de fundamentacin son evidentes: una vez admitido el delito permanente o el continuo, sobre la base de cier-

tas circunstancias, apar:ece esta "causa interruptiva", que para nada se vincula a
aquellos requisitos, a la manera de elemento negativo de la continuidad o permanencia tpica (siempre que no exista sentencia [o condena] judicial). La "causa interruptiva" no se afirma sobre ninguna base legal, sino tan solo en el "horror'' que
produce admitir la solucin contraria, una especie de "crdito" para continuar la
ejecucin del delito despus de la sentencia judicial, sin amenaza penal alguna,
argumento de efecto que cumple con creces su funcin, por la irracionalidad del
resultado, pero que no explica la solucin, sino que slo pone de manifiesto el
problema. Se disfraza este "horror'', en ocasiones, aludiendo a la vigencia permanente de la norma penal, burlada por el resultado irracional270. Quizs la nica
explicacin coherente, en este nivel, a la luz de la definicin del delito continuado, sea la apelacin a la renovacin de la voluntad delictiva, esto es, a la destruccin por la sentencia de la unidad requerida para el dolo2 71 . Sin embargo, la explicacin slo sirve, en principio, para la sentencia de condena y se extiende, a lo
sumo, a algunas absolutorias. De hecho, en la mayora de los casos la solucin
coincidir con la realidad y merecer aplicacin, pero ella no puede afirmarse co1no general, pues para nada consulta a la sentencia como causa jurdica interruptiva, sino como hecho de la vida que -quizs en la mayora de las ocasiones- provoca una interrupcin rea.! en la volunta'''d del autor; es posible imaginar casos, al
menos hipotticamente, en los que la vida real transcurra de otro modo, sobre todo en las omisiones. Posiblemente por ello muchos reducen la afirmacin interruptiva a la sentencia de condena o, al menos, piensan preferentemente en ella.
Con todo, aqu no terminan las tribulaciones para esta tesis, sino que, adems,
ella comparece ante los casos concretos imaginables, con algunas dificultades. Supongamos que se priva de libertad a una persona (CP, 141); un cmplice es descubierto y juzgado, a pesar de que el hecho contina consumndose, y a que,
incluso, persiste el aporte del enjuiciado; con posterioridad a la sentencia, el cmplice continla con su aporte al hecho, todos son descubiertos despus, cesa la consumacin delictiva y los partcipes son perseguidos penalmente, nuestro cmplice, por segunda vez. Si se mantiene la regla de la~accesorieda.d de la participacin
frente al hecho principal del autor, resulta tambin irracional que nuestro cmplice sea condenado dos veces por un hecho nico, que provoca slo una condena
para el autor y sus socios, como corresponde.
Tambin desde el campo procesal provienen otras soluciones. Se argumenta,
de diferentes maneras272, que, en estos casos, se trata de observar el objeto proce-

269 Cf. Fallos plenarios CCC, vol. III, 15/9/1981, p. 165, "Pitchon, A. P.';, (fundamento
de la mayora, votos de los jueces GARCA TORRES y GARCA BERRO); NEZ, Non bi.s in
idem., 7, p. 322; Derecho penal argentino, t. I, V, tt. III, VI, p. 257; CARRERA-CAFFERATA
NORES, Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e interrupcin del delito permanente, p. 293; MANZINI, Tratado, t. N, ps. 529 y s., para quien tanto intenumpe la sentencia
judicial, como la misma promocin ele la persecucin penal, tratndose ele delitos permanentes; LEONE, Tratado de Derecho procesal penal, t. III, parte III, n!! 20, ps. 372 y ss.,
menciona la sentencia de condena como interruptiva en los delitos permanentes; ambos autores italianos opinan que, en el delito continuado, las acciones son divisibles y
punibles individualmente, razn por la cual el efecto de clausura de la cosa juzgada slo se extiende al hecho o hechos objeto del proceso y la sentencia (MANZINI, Tratado, t.
III, n!! 495, ps. 443 y ss.; LEONE, Tratado, nu 10, ps. 358 y ss., para quien, incluso, la ~ola
promocin de la persecucin penal, conocida por el agente, cumple el papel de "interrumpir la persistencia del designio criminoso inicial", como si se tratara de un concurso material de hechos punibles o siguiendo sus mismas reglas, segn la tesis de la.
Corte de Casacin italiana.

620

270 Cf. CARRERA-CAFFERATA NORES, Prescripcin ele la accin penal, aspecto procesal e interrupcin del delito perm.anente, p. 294, opinin que recoge el voto del juez GARCA TORRES, en el fallo plenario citado, p. 168.
271 Cf. MANZINI, Tratado, t. III, nu 495, I, ps. 443 y s., quien ejemplifica con el adulterio y el concubinato que prosiguen con posterioridad a la condena; esa opinin funda
el voto del juez GARCA BERRO, en el fallo plenario citado, ps. 175 y siguiente.
2 72 El efecto (negativo) de clausura propio ele la cosa juzgada slo alcanzara a aquello que, en el caso concreto, el tribunal pudo, jurdicamente, juzgar en su fallo o a aquello 'que estaba alcanzado por el deber genrico del tribunal de averiguar (cf. HENKEL,
StrafveJjahrensrecht, 106, III, 3, ps. 446 y ss.); para la solucin de los casos es preciso
partir d~l ncleo fctico significativo del objeto procesal (cf. PETERS, Strafprozefl, 53,

621

E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

sal concreto que puede decidir el tribunal o, dicho de otra manera, se propone
reducir la fuerza de clausura de la cosa juzgada al objeto de la sentencia. Jurdicamente, el objeto de la s<1htencia queda reducido al hecho o a los hechos descriptos en la acusacin o, en su caso, en el auto que la admite, abriend"' el juicio penal (D, 2, e). La tesis produce una verdadera decoloracin poltica de la garanta;
extendida de manera general, como corresponde, producira el efecto inadmisible, para ella, de permitir una nueva persecucin penal por aquellas circunstancias o aquellos hechos no contenidos en la acusacin, a pesar de representar una
idea bsica unitaria, segn lo expusimos anteriormente. Por ello, son tambin
inadmisibles las ideas que expusieron algunos de los jueces del fallo plenario citado, que, conforme al procedimiento particular que estableca el CPCrim. nacinal (1889), pretendieron reducir la clausura producida por el fallo firme a los hechos y circunstancias intimados al imputado en su declaracin sobre el hecho273.
Es i~posible utilizar un acto previsto pro reo (su declaracin), para llevar a cabo
su defensa material, con el fin de reducir las garantas del imputado en el proceso penal.
Con todo ello, nicamente es posible sostener la idea principal del texto: slo
los actos posteriores al fallo firme, o a su notificacin -futuros para aqul-, no
ingresan en la clausura que provoca el principio ne bis in dem, pues ni siquiera
de manera hipottica pudieron estar abarcados por l. Slo esos actos pueden provocar una nueva persecucin penal y una nueva decisin, y restar deci-t!lir, en caso de dos condenas, de qu manera se puede obtener la sentencia rica o la pena
nica (CP, 56 a 58)274.
Esta solucin parece darse coces con aquella que postula el efecto de clausura
del principio ne bis in dem para los resultados producidos con post_e,,rioridad a la
sentencia (caso de los delitos progresivos): por ejemplo, la muerte de la vctima a
consecuencia de las lesiones por las que recay condena. Se olvida, sin embargo,
que los actos parciales que integran un delito continuado, tambin uno permanente, son punibles individualmente, por contener todos ellos o todos los momentos consumativos, la totalidad de los elementos que tornan punible a un hecho; no sucede lo mismo con un nuevo resultado (la muerte), cuya accin ya fue
juzgada, aun errneamente, con anterioridad (la que provoc las lesiones corporales que desembocaron en la muerte). Supngase, ahora, que quien provoc lesiones por dosis de envenenamiento es condenado por esas lesiones y, despus de

la condena, conociendo que una dosis ms es suficiente para provocar la muerte

de la vctima, la administra: resulta all admisible su nueva persecucin penal por
homicidio, que concurre materialmente con las lesiones (CP, 55, hechos independientes). En cambio, si todas las dosis fueron administradas y se lo conden por
lesiones, el slo hecho de que la muerte acaezca con posterioridad a la sentencia
no habilita un nuevo juzgamiento (ne bis in idem.), con independencia de si el procedimiento puso de relieve todas las dosis o tan slo algunas.

II, 3, ps. 43 7 y ss.), de modo tal que la condena o absolucin por homicidio culposo cierra la posibilidad de perseguir penalmente por homicidio doloso, pues matar a otro
constituir un complejo fctico nico y, por tanto, irreproducible; disparar contra otro
y matarlo, en cambio, representaran significados totalmente diversos, por lo que la
condena por abuso de arma de fuego no impedira la persecucin penal por homicidio, si se descubriera despus que el disparo dio en una persona y caus su muerte; en
el delito continuado y en el permanente, la opinin de PETERS concluye de manera similar a la de HENKEL: est permitido perseguir penalmente los actos parciales. que no
fueron objeto de la primera sentencia y, en su caso, unificar los fallos y la pena (p. 447).
273 Cf. voto del juez ALMEYRA, p. 180. .

El tribunal que juzga en seg'unda oportunidad no est vinculado

por la sentencia anterior respecto de los actos que l juzga: tanto
cuando examina actos anteriores a la sentencia que trat los hechos
como una continuidad delictiva, como cuando contempla comportamientos posteriores a ella, puede valorar los hechos que observa como independientes (CP, 55; concurso real) en sus decisiones. Puede,
as, condenar por esos hechos, en el sentido expresado, o rechazar la
litis pendentia o la cosaj1lzgacla, y vic,..eversa.
Las reglas sentadas rigen, corre'spondientemente, para el caso de
que el problema se presente ya no en procesos sucesivos, sino en procesos que tramitan simultneamente; por ello, ellas rigen para resolver la li,ti,s penden.tia.
d) Lmites para la aplicacin del principio

A pes_ar de que exista identidad personal y de objeto en dos o ms

procesos distintos, es decir, que se persiga a una misma persona ms
de una vez por el mismo hecho, puede ocurrir que el principio estudiado rechace su propia aplicacin. La ~octrina examina los casos
que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de callsa o de la pretensin p1.lnW:va (eadern ca1.lsa peten.di.); nuclea as, bajo
un nombre equvoco, quizs aplicable slo a uno de los supuestos,
diversas situaciones en las que la mltiple persecucin penal es tolerada por el orden jurdico275. Se dice, genricamente, que esta "identidad" se refiere a la j1.lrisdi.ccin de los jueces, en el sentido de que
~mbos examinan el hecho imputado con idnticos poderes jurdicopenales (competencia material), pero, a poco andar, se observa que el
concepto no explica, en verdad, el contenido de lo que se quiere decir.
En verdad,-aqu no se trata de una "identidad", ni tan siquiera de
una comparacin, como en las exigencias anteriores, sino, antes bien,

274 Cf. ZAFFARONI, El sistema de la pena total en el Cdigo Penal argentino, ps. 487 y ss.,
aunque no se ocupa de estos casos.

275 MANZINI, Tratado, t. IV, n 464, 1, p. 525; CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 185, p. 252;
DE LA RA, Non bis in idem, 3, B, e, p. 320; NEZ, Non bis in idem, 8, p. 323, quien advierte la equivocidad de la rbrica.

622

623

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

E. Persecucin penal mltiple

"
de delinear ciertos lmites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido d_~ permitir la mltiple persecucin pel).al de una
misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecucin, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisin de mrito
o no haya podido examinar la imputacin (el "mismo hecho"), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurdico-penales que merece, debido a obstculos jurdicos. Se entiende que no se
trata del caso en el cual el tribunal o el acusador, por error, no agotaron aquello que pudieron agotar, segn reglas jurdicas, sino del caso i:averso, precisamente: una regla jurdica impide agotar el caso
porque inhibe la sentencia de mrito o bien porque impide "unificar
procesalmente la pretensin punitiva"275.
La cuestin, en s difcil de comprender, quedar mejor introducida con dos
casos. Supngase que, despus ele un procedimiento completo, la sentencia de
condena es casada (anulada) porque el tribunal que juzg era incompetente (falta de competencia material o territorial) o porqu no poda proceder, en razn de
existir algn obstculo para la persecucin penal (falta ele instanci~ enlos casos
que la requieren [CP, 72 a 75] o privilegio constitu'cional de imperseguibilidad
[CN, 53, 59, 60, 69,.70 y 115]). Solucionado el obstculo y recomenzada la persecucin en un nuevo proceso (llevada a cabo nuevamente la persecucin ante el tribunal competente, o una vez producida la instancia o el desafuero _gel titular del
privilegio), nadie puede negar que se vuelve a perseguir a la misma persona por
el mismo hecho.
Supngase ahora que A, en la situacin prevista por el art. 129, CP (exhibiciones obscenas), viola a B (CP, 119), quien no insta el procedimiento. Pretendemos
presentar as un caso de concurso ideal (CP, 54) entre un delito de accin pblica
(CP, 71) y otro para cuya persecucin se requiere instancia (CP, 72); lo mismo sucedera si un concurso de ese tipo se estableciera, segn parte de la doctrina (ver
nota al pie n!.! 282), entre un delito de accin pblica, la falsa denuncia (CP, 245),
y otro de accin privada, la calumnia (CP, 109), cuya persecucin el ofendido no
ejerce (CP, 75). El juez slo podra conocer el hecho y fallarlo desde el punto de
vista del delito de accin pblica; por el contrario, no podra conocerlo y valorarlo como delito de instancia o de acci6n privada. Qu ocurrira si, con posterioridad a la sentencia, la vctima del delito de violacin insta la persecucin contra A
o el ofendido por el delito de calumnia persigue penalmente a A? Parece claro que
se repite la persecucin de A por el mismo hecho.

La aclaracin ms sencilla para estos supuestos -que, pese a conformar un caso genrico, no provienen de un ncleo comn o no obedecen a una razn sencillamente explicable de modo unitario- consiste en comenzar admitiendo que no se trata de establecer una identidad, por comparacin, sino de reconocer excepciones a la apliacin

de la regla, cuando e_stn presentes las identidades (eadem persona - eadem. res) requeridas por ella. Significa lo mismo afirmar que estos casos constituyen un per~iso excepcional del orden jurdico, para perseguir ms de una vez a una misma persona y por un mismo hecho.
Esas excepciones se indican de manera directa por una regla referida al principio, como sucede en el CPCrim. nacional (1889), 7, que
aclara la falta de incidencia del juzgamiento de contravenciones por
la autoridad administrativa sobre la persecucin penal posterior de
delitos, aunque se trate de un mismo hecho imputado a la misma
persona277, en el CPP Crdoba, 1, en el CPP Tucumn, 1, y en el CPP
Costa Rica, 1, donde expresamente se aclara que la prohibicin de la
persecucin penal mltiple no comprende los casos en los que el prff
ceso anterior se haya suspendido en razn de un obstculo formal al
ejercicio de la accin. Pero otras excepciones surgen tambin de una
interpretacin sistemtica del order jurdico, especficamente de la
ley procesal penal, que no conced~ a todas las decisiones judiciales el
mism.o valor, sino que, antes bien, individualiza convenientemente
el efecto de cada uno de los modos de finalizacin del procedimiento, segn)a clase de resolucin, la materia a la que se refiere e, incluso, los lmites jurdicos internos de la propia resolucin. Como se
puede observar, el estudio y aclaracin de los diferentes casos en los
cuales, segn interpretacin sistemtica de la ley procesal, la existencia de una persecucin penal no inhibe a otra, que versa sobre el mismo hecho imputado a la misma persona, es el verdadero objeto de esta seccin.
Un primer aspecto de la solucin rene a aquellas decisiones que,
por su clase o por su contenido, excluyen el efecto negativo del principio, a pesar de que nadie puede dudar de que ha existido una persecucin penal, a las que ellas, de alguna manera, le ponen fin. Se trata de las decisiones que, segn la terminologa procesal, afirman su
fuerza de cosa juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzga.da material. Todas ellas, una vez firmes, llevan implcito el efecto de
impedir el planteo del caso de la misma manera en que fue planteado, pero no inhiben una nueva persecucin, materialmente idntica,
no bien se corrijan los defectos u obstculos que impedan la primera. As, la desestimacin del acto que promueve la persecucin penal
-denuncia, querella o prevencin policial-, por cualquier razn -in-

277 Se incluye, tambin, el juzgamiento disciplinario por autoridades judiciales y no

se incl\lye, segn correspondera, el caso inverso.
275 Frase de NEZ, Non bis in idem, p. 324.
625
624

E. Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

competencia, obstculo jurdico para perseguir penalmente-, no inhibe la nueva perse~ucin sobre la base del mismo acontecimiento
histrico y contra 19-,.misma persona; tan solo impide un pla.nteo idntico, sin que s.e haya solucionado el inconveniente que inhiba la primera persecucin278 . Lo mismo sucede con aquellas resoluciones
que, segn la propia ley, slo cierran formalmente la persecucin penal, ya por advertir que no existen elementos de prueba suf:i,cientes
para acusar y requerir as el enjuiciamiento del imputado (aunque,
por falta de certeza sobre su inocencia, no puedan pronunciar su absolucin anticipada) -el caso del llamado sobreseimiento provisional
(CPCrim. nacional [1889], 435 y 436, prr. II) y de instituciones anlogas de las leyes modernas (prr~oga extraordinaria de la instrucci.n;
CPP Crdoba (1970), 342; CPP Mendoza, 348; CPP Salta, 344; CPP La
Rioja, 383; CPP Corrientes, 341; CPP Entre Ros, 339)-, ya por sealar
algn obstculo que impide la persecucin penal (falta de competencia del tribunal ante el cual se intent, fqlta de instancia, cuando ella
es requerida para la formacin de causa [CP, 72], o falta de_,;persecucin privada por quien est legitimado para perseguir penalmente,
cuando, segn'la ley penal, corresponde ese tipo de persecucin [CP,
73 y ss.], por ejemplo) y, por lo tanto, determina la imposibilidad de
dictar la sentencia de mrito sobre el comportamiento atribuido.

Cdigo antiguo, que llega hasta afirmar la sinrazn de que la desestimacin, como resolucin judicial, es ms fuerte que el sobreseimiento y ste, a su vez, que la
sentencia absolutoria, precisamente porque esta ltima se dicta siempre con referencia al comportamiento de una persona determinada, mientras que aqulla se
expide, como decisin absoluta, sobre un acontecimiento, y por ello, alcanza a
cualquier persona a quien ese acontecimiento pueda serle atribuido279. Por la otra
parte, esta forma de pensar, tan alejada de nuestra teora y prctica constitucionales acerca de lo que se entiende como labor del poder judicial, est alimentada por
el mismo Cdigo antiguo que concibi un "sobreseimiento absoluto'', cuyo efecto
negativo parece extenderse, impropiamei1te, a cualquier persona (CPCrim. nacional [1889], 436).
La solucin es errnea desde dos puntos de vista. El primero se vincula con el
valor propio de la desestimacin de una denuncia, una querella o un sumario de
prevencin policial: lo nico que un juez aclara all, aun para el caso en el cual el
acontecimiento descripto carece de alguno de los elementos que lo caracterizan
como delito, es la imposibilidad de proceder, esto es, de admitir la persecucin
penal, porque la notitia crhni:nis, aun in incertam persona, carece de algn elemento que la torna viable o contiene algn otro,.que la torna inviable; resulta claro que
es imposible repetir el acto promotor d~' la misma manera (cosa juzgada formal),
pero, no bien se subsane el vicio que lo aqueja, es posible proceder y perseguir penalmente. El segundo punto de vista se vincula al verdadero lmite de las decisiones judiciales: ellas no deciden, en abstracto, sobre el valor jurdico de un acontecimiento, sino que siempre resuelven acerca de comportamientos humanos, que,
por ello, son atribuibles a una persona. A ello se refiere el principio estudiado:
una vez valorado jurdicamente el comportamiento de alguien (la accin o la omisin atribuida a una persona determinada) para imponer la consecuencia jurdica que de ese comportamiento se puede derivar, no es posible volver sobre la misma imputacin.

La jurisprudencia portea (CCC, Sala II, "Tesone, K", 31/5/1983; CNPen.Ec.,

Sala III, "Mazur, R.", 16/10/1980) seal, con llamativa insistencia, que la desestimacin de la denuncia o de la querella posee el efecto negativo de la cosa juzgada -en el sentido de la cosa juzgada material, no meramente formal -y, adems,
que ese efecto de clausura funciona erga om.nes, es decir, respecto del hecho descripto, de manera absoluta, sin referencia a una persona determinada, de modo
tal que impide toda nueva persecucin por el mismo hecho contra cualquier persona, haya sido o no haya sido imputada en la denuncia o querella desestimada
porque el hecho denunciado no constituye un delito (CPCrim. nacional [1889],
200). El efecto increble que se le adosa a una decisin -superior al alcance del
principio estudiado: no resulta necesaria la identidad personal- que se dicta in l.imine, esto es, al comienzo del proced:niento y sin comprobacin alguna sobre el
acontecimiento histrico descripto en la denuncia o en la querella, basndose slo en sus palabras, condujo, seguramente, a que la desestimacin tenga el carcter de rara avis en la prctica de nuestros tribunales.
Las razones de este punto de vista errneo no son dadas a conocer en los fallos, que, por lo dems, desconocen en absoluto el principio que estudiamos. Antes bien, hay que buscarlas, por una parte, en la propia doctrina portea sobre su

Por lo tanto, la posibilidad de la sentencia de mrito o ella, si existe, es la que domina el principio; cualquier otra decisin que, precisamente, aclare la imposibilidad de dictar una sentencia de mrito
sobre el comportamiento atribuido, aun despus de haber tramitado
un procedimiento completo, permite :una persecucin posterior por
el mismo hecho y contra la misma persona, a pesar de que resulta innegable que el imputado ser perseguido nuevamente, en virtud de
una imputacin idntica.

278 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. IV, n 1069, p. 377; D'LBORA, CPP Nacin anotado,
art. 180, p. 183.

626

}.

El sobreseimiento material, sobreseimiento definitivo o sentencia de sobreseimiento (CPP Nacin, 335; CPP Crdoba, 349; CPP Mendoza, 343; CPP Salta, 339;
CPP Santiago del Estero, 289; CPP La Rioja, 357; CPP La Pampa, 304; CPP Corrientes, 335; CPP Entre Ros, 334; CPP Santa Fe, 356; CPP Tucumn, 349; CPP Costa Rica, 319) es, al menos desde el punto de vista penal, una sentencia absolutoria anticipada, de modo tal que se trata de una sentencia de mrito, segn definicin
de la propia ley.

279 Cf. ODERIGO, Derecho procesal penal, ps. 405 y 435.

627

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

E .. Persecucin penal mltiple

No es, en cambio, una sentencia penal el fallo que dicta el Senado sobre el juicio poltico (CN, 60) o cualquiera ele las Cmaras del Congreso sobre el desafuero
de un legislador (CN, 70/ incluso por definicin de la propia regla con,Ptitucional,
de manera tal que la relacin entre esos procedimientos y el penal que lo sigue
no puede ser "un caso tpico de ausencia de identidad" de call.sa petendi, a pesar
de la similitud y la validez didctica del ejemplo, segn lo postula Ricardo C. N~
Ez280.

La imposibilidad ormativa de agotar todos los significados jurdico-penales de un mismo hecho no slo puede derivar de la distinta

280 Cf. NEZ, Non bis in idem, 8, p. 325; ver nuestra solucin en 4, b.
281 Cf. NEZ, Non bis in idem, 8, p. 324.
282 Nuestros autores de Derecho penal no han comprendido estos casos en la segunda disposicin del art. 58 -"o cuando se hubieran dictado dos o ms sentencias firrnes
con violacin de dichas reglas"-: limitan la aplicabilidad del precepto al caso del concurso real (CP, 55) y excluyen, tcitamente, toda otra posibil,idad (concurso continua-

do, permanencia delictiva, o el que ahora nos ocupa, concurso ideal, CP, 54): cf. NEZ,
Derecho penal argentino, t. II, XII, tt. V, cap. III, II, b, ps. 515 y ss.; SOLER, Derecho penal
argentino, t. II, 62, VI, ps. 367 y ss.; ZAFFARONI, El sistema de la pena total en el Cdigo
Penal argentino. Los penalistas, sin embargo, se han preocupado, con exclusividad, del
problema tpico de Derecho penal material que identifica el sistema elegido por la ley
para componer una pena nica en los casos de concurso (absorcin, acumulacin, acumulacin limitada, aspersin) y, desde esa atalaya, han mirado a las cuestiones que
plantean varias sentencias penales vigentes a un mismo tiempo; errneamente, a
nuestro juicio, han supuesto que ello slo puede suceder cuando los hechos punibles
que tratan las condenas son distintos (caso normal), resolviendo el problema de la diversa naturaleza de la unificacin segn que el hecho punible sea anterior o posterior
a la primera sentencia (inobservancia de las reglas del concurso real [CP, 55] por motivos procesales o reincidencia), y han dejado de lado la consideracin de otros casos posibles, quizs porque, inconscientemente, han supuesto su imposibilidad, en virtud
del ne bis in dem.
.. "
Si la razn de ser de la regla del CP, 58~ es, en gran medida, el problema que, a la
aplicacin de las reglas concursales del Derecho penal, le plantea el proceso penal y sus
propias reglas, frente a la necesidad de una pena total (ZAFFARONI, El sistema de la pena
total en el Cdigo Penal argentino, p. 492), no observamos cul ser la razn de excluir
los casos que tratamos, aunque se trate en ellos de un concurso ideal y del principio de
absorcin (CP, 54); el caso es aqu idntico: obstculos procesales -imposibilidad ele
proceder, competencia diversificada segn infracciones, distinto procedimiento- impiden aplicar en un nico procedimiento y por un mismo juez la condenacin nica
que requiere la ley penal. Si los motivos que fundaron la regla del art. 58, CP, en oportunidad de su sancin, fijaron su atencin, exclusivamente, en cuestiones jurisdiccionales (SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, p. 367), al punto de requerirse la opinin decisiva de un procesalista de nota en aquellos tiempos, Toms JFR (ZAFFARONI, El sistema de la pena total en el Cdigo Penal nrgentino, p. 505}, se debe concluir en la exigencia de que "siempre haya ww pena total y un nico fifez de ella, aun cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros trilmnales ... ", segn postula ZAFFARONI (p.
491) slo acercndose a la solucin, pues excluye, sin explicacin, el concurso ideal (CP,
54). Falta de jurisdiccin o de competencia, en un sentido amplio, significa la imposibilidad del juez de la primer sentencia para extend~r su conocimiento y su fallo a aspectos jurdicos que le estn vedados por la existencia de un obstculo procesal, la falta de instancia o de persecucin penal por la persona legitimada, la falta de competencia en sntido estricto o la necesidad de seguir un procedimiento especial, incompatible con el que se sigue por la otra infraccin; en definitiva, todo se traduce en una ca- rencia de facultades para agotar todos los aspectos penales que el caso tiene o sugiere.
La ley positiva no impide esta interpretacin, pues, cuando observa el caso de que
"se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas'', permite extender la interpretacin incluso al art. 54, CP: violacin a dichas reglas se debe
entender como inobservancia de las reglas de la pena total o nica, de las reglas previstas para componer la pena en cualquier caso de concurso, y no tan slo en los casos
de concurso real (CP, 55); tampoco la regla del art. 57 est referida, nicamente, al concurso real, como se pretende. Es cierto que el caso comn ser, ordinariamente, el del
concurso real, segn lo supone la misma ley, pero ella se puede y se debe extender a
otros supuestos en los que no resulta jurdicamente posible unificar procesalmente la
persecucin penal; de todos modos, la misma ley se debi extender, en el texto y sin
demasiada claridad, a supuestos de hechos diversos, que no conforman un concurso
real, y para estas hiptesis se ha admitido una interpretacin sistemtica de la ltima
frase del art. 55.

628

629

Sin embargo, existen casos en los que, a pesar de ser posible y debida una sentencia de mrito, ella, por ciertos obstculos que impo::-.
ne la misma ley, no puede agot.ar el tratamiento jurdico-penal del
hechp o unificar procesalmente la pretensin punitiva que emerge
de ese hecho. Cuando concurren formalmente (CP, 54) dos infracciones a la ley penal, perseguibles de distinto modo (accin privada y
accin pblica), y una de ellas no se puede juzgar por un obstculo jurdico no superado (falta de persecucin de quien est legitimado para ello) o no se puede juzgar por el mismo procedimiento (distinto
procedimiento para los delitos de accin pblica y los de accin privada, y prohibicin de la ley procesal de acumular estas a,ecfnes en
un nico procedimiento), la sentencia final

~lo

puede

ap~eciar jur-

dicamente el hecho atribuido de modo parcial y la limitacin proviene de la propia ley. De tal manera, el agotamiento de la_,p:i;etensin
punitiva emergente de un mismo hecho no se puede realizar, como
en el caso normal, en una nica persecucin penal, pues el tribunal
que trata alguna de estas imputaciones en una sentencia de mrito
no posee l?- facultad, comn en los dems casos, de "examinar el objeto material del proceso desde todos los ngulos legales posibles"281.
Se debe reconocer, entonces, para estos casos -ya en s excepcionales por disposicin legal- una verdadera excepcin al principio de
la nica persecucin penal y admitir que un mismo hecho funde dos
-o ms- persecuciones penales separadas contra una misma persona. En el mbito del Derecho penal material, la existencia eventual de
dos sentencias condenatorias, en casos como los aqu explicados, se
debe solucionar por la va que indica el CP, 58: la unificacin de sentencias282.

E. Persecucin penal mltiple

clase y forma de la persecucin. La competencia de los tribunales, imposible de unificar por conexin, puede conducir al juzgamiento de

La cuestin se ha planteado al examinar el caso de las imputaciones falsas de un delito de accin pblica ante la autoridad competente para recibir denuncias penales.
Concurren a solucionarlo dos normas prohibitivas: la que sanciona la accin de imputar falsamente a otra persona un delito de accin pblica que no ha cometido (CP, 109)
y la que pune la accin de denunciar falsamente, ante la autoridad competente, un delito (CP, 245). Se ha cuestionado que una accin como la del ejemplo constituya un concurso ideal; los que niegan que se trata ele un nico hecho, atrapado por dos disposicionep penales, arriban, consecuente1nente, a fundar un concurso aparente de leyes
por especialidad, prefiriendo unos la calumnia (CP, 109) como clesplazante de la falsa
denuncia (CP, 245) -as: plenario "Jorge Bulog", Fallos plenarios CCC, t. I, ps. 140 y ss.,
opinin en mayora; GAVIER, El delito de falsa denuncia, ps. 322 y ss.; SANDRO, RelacinJurdica existente entre calumnia y falso de1rnncia, V, p. 265- y otros la falsa denuncia como desplazante de la calumnia -as: NZ, Calumnia y demmciafalsa, V, p. 483; JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, t. 2, n!.! 602, ps. 565 y ss.; BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA, Cmnentario, p. 925-. Esta solucin, que rechaza el concurso ideal (CP, 54),en cualquiera de sus dos variantes, resulta, a mi juicio, enormemente influida por la idea que
los autores tienen sobre el instituto jurdico que ahora estudiamos (claram~te en NEZ, Calumnia y denuncia falsa, III, ps. 4 77 y SS., y V, p. 483), demasiado mmple conforme a nuestra aprec;iacin. Los resultados prcticos de esta solucin. son reconocidamente arbitrarios y francamente decepcionantes: quien sostiene que la calumnia consume a la falsa denuncia debe admitir que el delito contra la administracin de justicia, que comete quien denuncia un hecho falso, imputndoselo a una _persona determinada, quede impune, cuando la vctima no ejerce la accin penal por el delito ele calumnia y la prosigue hasta lograr una condena firme, esto es, en la gran mayora de los
casos, con lo que tambin se produce el desconcierto de supeditar, prcticamente, un
delito de accin pblica, referido a un bien jurdico colectivo y, especficamente, a la
prnteccin de la propia administracin pblica contra las acciones de los particulares,
a una accin privada; quien sostiene la solucin inversa admite que la vctima de la imputacin contra su honor est desprotegida en este caso, pues no puede perseguir por
calumnia, con la consecuencia accesoria ele que, en un caso en el cual el autor con su
accin transgrede dos prohibiciones, res~lta slo punible por la menor de ellas (con la
consecuencia accesoria, incluso, de que no pueda obtener una reparacin natural rpida: la retractacin).
Estas consecuencias y un nuevo examen jurdico ele la cuestin, desde el punto de
vista del Derecho material, con abstraccin ele sus consecuencias procesales (ne bis in
idern), que aqu no es del caso desarrollai, me convencen acerca de que el caso planteado es un ejemplo de hecho nico subsumible, en el caso concreto, bajo dos prohibiciones (CP, 54: concurso ideal). La opinin, a mi juicio, est bien expuesta, sintticamente, por el voto .en minora del plenario "Bulog, Jorge", que preside el voto del doctor
Mario A. DERIGO, ps. 144 y s. (cf., tambin, FONTN BALESTRA, El delito de falsa denuncia,
t. III, ps. 19 y ss.).
Si sa es la solucin que corresponde en el Derecho material, no veo inconveniente
alguno, conforme a la tesis que aqu se expone, para permitir dos persecuciones penales cliferentes sobre un mismo hecho: en caso de mltiple condenacin, corresponder
la unificacin ele las condenas y ele la pena nica segn el sistema previsto para el caso por el CP, 54. En verdad, ninguno ele los dos tribunales o el nico tribunal, si as lo
dispone la ley de competencia, pudo extender la observacin jurdica del hecho a su
significado total o, si se quiere, pudo unificar procesalmente ambas pretensiones.
No faltan quienes resuelven el caso como concurso real (CP, 55; SOLER, Derecho penal
argentino, ecl. 1968, t. 3, p. 254, y t. V, p. 128; voto ele VERA CAMPO en el plenario "Bulog, Jorge"), con lo cual desaparece el problema procesal que emerge del principio es-

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

un mismo hecho -y de una misma persona- por tribunales diferentes. La solucin debe ser idntica.
Supngase que A estafa a B comprndole algo con moneda falsa, de curso legal en la Repblica (CP, 172 y 282). Si el hecho se desarrolla ntegramente en un
territorio que no provoca la jurisdiccin federal, concurren, a la vez, dos prohibiciones sobre un mismo hecho283, una de competencia de los tribunales locales (la
estafa a un particular) y otra de competencia de los tribunales federales por razn
de la materia (poner en circulacin moneda falsa).
Lo mismo sucedera entre la falsificacin o el uso de un documento falso (CP,
292, 293 y 296), que provoca por su emisor o por su contenido la competencia federal, utilizado para estafar a un particular (CP, 172)284.
Es posible pensar, tambin, en los actos mltiples que integran un delito continuado, perpetrados en lugares distintos, pertenecientes a la competencia territorial de organizaciones judiciales diversas y juzgados separadail1ente en cada
una de ellas.

3. Remedios

La ley procesal establece las foJ!!inas de invocar el principio cuando l es conculcado por la actividad procesal. Si se intenta perseguir
nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho punible en otro procedimiento, tal inobservancia debe denunciarse por la va de una excepcin, ordinariamente denominada "de
cosa. j1lzga.da." (ver CPCrim. nacional [1889], 443, inc. 4, y CPP Santa
Fe, 360, inc. 3; sin mencin del nombre, pero en el mismo sentido:
CPP Nacin, 339, inc. 2; CPP Crdoba, 17, inc. 2; CPP Mendoza, 351,
inc. 2; CPP Salta, 348, inc. 2; CPP La Rioja, 362, inc. 4; CPP Santiago
del Estero, 295, inc. 2; CPP La Pampa, 308,..inc. 2; CPP Corrientes, 345,
inc. 2; CPP Entre Ros, 342, inc. 2; CPP Tucumn, 17, inc. 2; CPP Costa Rica, 329, inc. 2). En cambio, si se intenta perseguir a alguien que
ya est siendo perseguido por el mismo hecho existe litis pendentio y
tambin una excepcin para invocarla (ver CPCrim. nacional [1889],
443, inc. 6; CPP Santa Fe 360, inc. 4; los dems cdigos, segn la cita
anterior). La litis penclenti.a plantear ordinariamente una cuestin

tucliaclo. Empero, aun suponiendo que,' por la solucin del Derecho material, se pueda
excluir nuestro problema en este caso, quedarn otros, quizs ms claros, que lo planteen: supngase el hecho ele quien viola a alguien (CP, 119) en sitio pblico o en sitio
privado, expuesto a la observacin involuntaria de terceros (CP, 129) caso que nadie
dudara en sostener como concurso ideal (CP, 54) y que presenta el mismo problema,
pue;; concurren a solucionarlo dos prohibiciones, una dependiente de instancia privada y otra de accin pblica incondicionada.
Z83 Cf. WELZEL, Derecho penal alemnn, 30, p. 317.
284 WELZEL, Derecho penal alemn, 30, p. 318.

631
630

K: Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

de competencia, pues uno solo, entre los varios tribunales u rganos

que tramitan la persecucin penal, es el que proseguir el procedi1'
miento.

gitimados para inte,rvenir en l y a quienes la resolucin alcanza, bajo la condicin bsica de que la resolucin les provoque un "agravio",
esto es, decida en contra de sus intereses expresados en el procedimiento, concedindoles algo menos de aquello que pretenden.

Si A mata a B por envenenamiento, proporcionndole el veneno por dosis durante el transcurso de un viaje entre Crdoba y Buenos Aires, producindose la
muerte en la ciudad de Buenos Aires, es posible que varias organizaciones judiciales concurran: las de las provincias de Crdoba, Santa Fe y Buenos Aires segn
el lugar en el cual se desarroll la accin (proporcionar el veneno); la de la.capital
de la Repblica, segn el lugar en el. que acaeci el resultado. Planteada la mlti.~
ple persecucin penal, una sola deber juzgar, segn el criterio que se utilice, lugar de la accin o lugar del resultado285.

Ef vicio de la segunda persecucin irregular es asumible de oficio,

por tratarse de una regla de garanta constitucional a favor del imputado; no es, por ello, convalidable por el mero transcurso del tiempo,
ni por la falta de voluntad, tcita o expresa, del amparado -imputado o condenado- para invocarlo. De tal manera, puede hacerlo.yaler
el tribunal, de oficio, en cualquiera de las decisiones que le toque dictar durante el procedimiento, aun cuando no haya sido i:p.vacado, y
as generar la s9lucin correspondiente; se puede advertir, incluso,
durante la ejecucin de la sentencia, y generar un incidente para remediarlo286.
4. Recurso acusatorio contra la sentencia de los
tribunales de juicio y mltiple persecucin
I. La posibilidad de que el acusador recurra la sentencia de los tribunales de juicio, significa un bis i:n iden1? En el Derecho procesal penal europeo-continental, de cufio inquisitivo originario -y, por tanto,
tambin en nuestro Derecho-, ya la pregunta en s significa poco
menos que una extravagancia. En efecto, los princip~les cdigos europeos, que siempre constituyen referentes para nuestro Derecho
procesal penal y su desarrollo, conciben al recurso contra la sentencia, fundamentalmente al recurso de casacin, de modo "bilateral":
se trata de remedios contra las resoluciones judiciales consideradas
injustas por y para alguno de los protagonistas del procedimiento, le-

2 85 La Corte Suprema ha fluctuado entre ambas teoras, aplicando la denominada

teora de la ubicuidad, que considera competente al tribunal que mejor pueda atender
a la defensa del imputado y a la averiguacin de la verdad, segn razones prcticas (Fallos CSN, t. 298, p. 396; t. 298, p. 721; t. 299, p. 23; t. 300, p. 886; t. 301, p. 728; t. 302, p.
515; t. 302, p. 1315; t. 302, p. 1519, entre otros).

286

Cf. NEZ, Non bis in idem, 9, p. 326.

632

Esa concepcin "bilateral" de los recursos es an ms clara en presencia de la

sentencia definitiva: Ley de Enjuiciamiento Criminal (Espaa), 84 7 y 854; OPP
(RFA), 296, 312 y 333; CPP Italia, 568, III, 593, n!! 1, 607 y 608; CPP Portugal, 401,
n!! 1, a y b; CPP Costa Rica, 472 y 473; CPP Nacin, 457, 458 y 460; CPP Crdoba,
469, 470 y 471; CPP Tucumn, 469, 470 y 471.

Frente a una sentencia emanada de un juicio pblico, tanto el acusador como el acusadG;- tienen,. en general, la facultad de impugnarla, cuando ella' en su dispositivo287 perjudica el inters de quien recurre o el inters de aqul en nombre de quien se recurre288: todo
depende de aquello que decida la sentencia, de su signo -absolucin
o condena- y, en el ltimo de los~ casos, de la consecuencia jurdica
que impone la decisin.

II. Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglo-sajn.

All, en general, una interpretacin ms estricta de la prohibicin de
la mltiple persecucin penal -ne bis in dem-, principio formulado

como la prohibicin de someter al imputado a un riesgo mltiple de

sufrir una consecuencia jurdico-penal (double jeopardy), auxiliada
por la inteligencia que reciben otros principios bsicos del procedimiento penal, el juicio pblico ante jurados y la concepcin del recurso del imputado contra la condena como una garanta procesal penal,
impide conceder al acusador ms de una oportunidad para perseguir
penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el juicio
ante el jurado. Tal circunstancia implica, bsicamente, negacin al
acusador del recurso para obtener un nuevo juicio, por "injusto" que
pueda ser presentado, en "apelacin", el veredicto final del primero.

287 No pretendemos, aho.ra, debatir acerca de la parte ele la decisin judicial de la

cual debe emerger el "agravio''; universalmente triunfa la tesis que, ele manera general, indica a la parte dispositiva, a la decisin en sentido estricto, como lugar de radicacin del perjuicio que la sentencia judicial provoca: cf. AYN, Recursos en materia
pe1~al, cap. III, A, 2, ps. 87 y ss.; RoxrN, Strnfue1:f'ahrensrecht, 51, B, II, 2, c, ps. 366 y siguiente.
2B8 Tam
t eresan aqu1' c1er
tas el esvrnc10nes

e
p o co in
parciales
de esta regla, en hornenaje a otros principios, como el ele objetividad ele actuacin del ministerio pblico, que
permite a los fiscales, por ej., recurrir "a favor del imputado", es decir, por un "agravio" ajeno.

633

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

E. Persecucin penal mltiple

este sistema, como una garanta procesal2!10. El fiscal, en cambio, como el imputado, cuando ha existide> una declaracin de culpabilidad firme, puede recurrir la
consecuencia jurdico-penal determinada en un procedimiento posterior al veredicto, regularmente en una audiencia para la determinacin de la pena (sistema
de ''cesura" entre el debate sobre la culpabilidad y el debate sobre la pena291) y su
decisin (sentencia penal).

Segn explicaremos ( 7, C), el jurado representa, polticamente, una condicin bsica para la utilizacin de 1a coercin estatal, sobre todo en materia penal,
debido a que la pena estatal significa, a su vez, la autorizacin ms vjgorosa para
la utilizacin de la fuerza por parte del Estado, en pe1juicio de un habitante sometido a su soberana, la injerencia ms grave en sus derechos bsicos como persona. El jurado funciona as, polticamente, a la manera de clave para que los funcionarios estatales (jueces profesionales) utilicen la pena estatal en la solucin de
un conflicto social: la absoluci~1 del jurado impide la utilizacin de est~ herramienta, cualquiera que sea la valoracin del veredicto (justo o injusto frente a la
ley); la condena del jurado abre paso para que los jueces profesionales y perm~1.
nentes, en una instancia posterior, fijen la consecuencia jurdica eventual a sufrir
por el condenado. La necesidad del juicio porj11.rados (CN, 24, 75, inc. 12, y 118) se
pued:e resumir, entonces, en la condicin que su autorizacin final determina p~
ra la aplicacin de una pena estatal: a manera de compuerta, abre o cierra la posibilidad de aplicar una pena. Conforme a esta inteligencia poltica de la institucin, el juicio por jurados es, jurdicamente, una garanta procesal y un derecho
para el imputado, en materia penal (excepcin hecha de infracciones penales
muy leves: contravenciones).
Debido a que sta es la forma bsica que nuestro constituyente pens.para el
enjuiciaminto penal, el Derecho de los EE.UU., cie donde la exigencia procede, es
un buen ejemplo para decidir el problema aqu planteado. All el fis~al ~lo tiene
una oportunidad de lograr la condena, en el juicio pblico ante el jurado; si, durante el juicio, el caso resulta sobresepo, porque, al presentar el fiscal su caso, el
juez resuelve que ningn jurado razonable podra condenar con la evidencia presentada y disuelve al jurado, o, a su terminacin, el jurado declaraJnculpable al
imputado, el caso termina definitivamente. Cualquiera que sea el grado de acier~
to o desacierto, o de "justicia" de estas decisiones (acquittal), el acusador no posee
remedio alguno contra ellas: se trata de la decisin estatal -judicial- sobre el caso y de la nica persecucin penal admitida (prohibicin del doublejeopardy)2B9.
El derecho de "apelar" el fallo condenatorio, en procura de un nuevo juicio, fundado en la descalificacin del veredicto, precisamente por los errores graves ocurridos durante el juicio o reflejados en el veredicto, slo le corresponde a quien es
declarado culpable y, por tanto, en riesgo mximo de asumir una consecuencia
jurdico-penal, nico que, adems, puede generar una nueva (do.ble) persecucin
penal. Sin duda, el recurso contra el fallo de culpabilidad resulta concebido, en

III. sta es, a mi juicio, la solucin correcta del pr;oblema planteado, desde varios puntos de vista( 6, H). En primer lugar, el principio

ne bis in idern, correctamente interpretado por su solucin ms estricta para la persecucin penal, debera conducir, por s mismo, a impedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra
una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la
decisin del tribunal de juicio mediante un recurso contra ella, que
provoca una nueva persecucin penal en pos de la condena o de una
condena ms grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a,un nuevo juicio.
Pero, adems, a esa conclusin se debe arribar en conjuncin con
el sistema de garantas procesales previsto por nuestra Constitucin
nacional para quien soporta una persecucin penal. Si se repara en
que el juicio pblico ante un tribunal que, como mnimo, se debe integrar con la participacin de ciudadanos, es una de esas garantas
(CN, 24)2!12, y, ms all de ello, en que con la incorporacin del
PIDCyP, 14, n 5, y de la CADH, 8, n 2, h, al texto de la Constitucin
nacional (CN, 75, inc. 22) el recurso contra la condena se ha transformado tambin en una garanta procesal ( 6, H) para el condenado
por un tribunal de juicio, no parece existir otra forma de interpretar
estas garantas29 3, al menos desde el punto de vista prctico y poltico. Represe en que, si se perniite al ministerio pblico buscar renovadamente la condena con un recurso, al menos ello conduce, necesariamente, a que, si la consigue en ltima instancia o en un nuevo.

28 0 Idntica concepcin en el Derecho ingls: cf. Roxrn, Strafverjahrensrecht, 73, III,

4, ps. 478 y siguiente.
281 U.S. v. DiFrancesco, 1980, U.S. vol. 449, ps. 117 y ss.; Pennsylvania v. Goldhammer, 1985, U.S. vol. 474, ps. 28 y siguientes.
282 Nrno, F1lndamentos de Derecho consti.tucional, 48 y 49, ps. 451ys.,y476, respectivamente.
283 El "derecho al recurso" contra la condena de los tribunales de juicio, en procura,
incluso, de un nuevo juicio, consiste, bsicamente, en someter a la condena penal y a
su consecuencia jurdica a la prueba matemtica de la "doble conforme", segn lo ha
explicado con acierto FERRANTE, La garanta de impu.gnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 1, p. 17.

289 Green v. U.S., 1957, U.S. vol. 355. ps. 184 y ss. (" ... es uno de los principios elementales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por
medio de una apelacin aun cuando la absolucin puda aparecer como errnea");
North Carolina v. Pearce, 1969, U.S. vol. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 1986,
U.S. vol. 4 76, ps. 140 y ss. Cf. CARRI, A. D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en
los Estados Unidos, cap. III, 3.1, p. 62.
En algn Estado federado se conoce una variacin de esta concepcin: existentribunales integrados por jueces profesionales y permanentes que llevan a cabo y sentencian
el juicio en primera instancia, que puede ser seguido, slo por recurso del condenado,
por un juicio ante el jurado, al que que nicamente l tiene derecho, recurso que no
puede ser utilizado por el fiscal, segn lo ha aclarado convenientemente la jurisprudencia suprema en los EE.UU. (Ludwig v. Massachusetts, 1976, u.9. vol. 427, ps. 618 y ss.).

635
634

E.- Persecucin penal mltiple

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

juicio, todava se debe ofrecer al condenado -por primera vez o por

primera vez respecto de esa condena- un recurso para atacarla ante
un tribunal superio;f. Se advertir que ello resulta prcticamente imposible desde el punto de vista de la organizacin judiciaJ 'y que la solucin conduce, en verdad, a un infinito recursivo y procesal, pues
siempre es posible pensar en el sistema de recurso "bilateral", que el
acusador lograr la condena ansiada ante el ltimo tribunal y contra
ella todava resulta necesario garantizar un recurso al imputado a
quien esa condena afecta. Con alguna perspicacia, se advertir tambin, ms all de ello, cmo queda a la vista la mltiple persecucin
pen~al provocada por el Estado, el sometimiento mltiple al riesgo de
una consecuencia jurdico-penal. El nico que puede provocar esta
persecucin penal mltiple es el propio perseguido penalmente,
pues el riesgo mltiple queda eliminado si, adems, la segunda sentencia de condena eventual no puede superar l,a consecuencia penal
que propone la primera sentencia (prohibicin de la reformatio in

b) e~tas reformas deben tender, en primer lugar, a garantizar el acceso al recurso s1~ trabas forr:1~l~s e~c.esivas para su procedencia, que pueden ser superadas inediante el aux1ho ~1:1d1cial para el recurso interpuesto tempestivamente2fl5;
c~ ~~rres:ond~ tamb1en, en segu~1~~ lugar, ampliar el objeto del recurso por
admis10~ ,de movos que no ~on trafc10nales para l en nuestra legislacin: incorporac10n de todos los motivos del recurso de revisin posibilidad de d _
_
trar q
.,

e1nos
e , ue, por acc10n o ~or ?~isin, la senten:ia contiene un grueso error de apreciac10n de los hechos (w.drcw.rn rescindens28G);

peills294).
..!!.

Hemos advertido varias veces acerca de la utilizacin de las garcmtas "en contra del imputado" que realizan a diario nuestros tribunales de justicia. En buena
medida este riesgo de interpretacin desviada se produce por la posibilidad del
recurso del acusador, que logra la anulacin de una sentencia favorable al imputado o consentida por l, sobre la base de las mismas garantas que lo amparan.
Ese riesgo se eleva an ms cuando se sostiene que el acusador est amparado por estas garantas. Precisamente, el hecho de que esas garantas slo estn
previstas en razn de quien sufre la persecucin penal -al menos ello es claro para la garanta del recurso contra la condena- autoriza a extender la interpretacin arriba indicada al mismo acusador privado, quien tambin carecer de recurso contra la sentencia: su nica oportunidad de arribar a una condena contra
el imputado es el juicio pblico originario.

Tampoco puede existir duda en afirmar que nuestro sistema constitucional de enjuiciamiento penal deriva, al menos parcialmente, de
la comprensin que, al respect, ofrecen las instituciones jurdicas de
principio de los EE.UU. (juicio por jurados).
IV. En el 6, H, hemos propuesto, para compaginar adecuadamente todas estas reglas de principio, sintticamente:
a) considerar suficiente, para cumplir la garanta de conceder un recurso al ,
condenado por los tribunales de juicio, a nuestro recurso de casacin, bsicamente idntico al "derecho de apelacin" para el condenado del Derecho estadounidense, si se lo reforma adecuadamente;

294 Cf.

AYN,

Recursos en materia penal, cap. V, 12, ps. 166 y ss. (ver 6, D, 4, a).

636

. d) ello i_~plica aceptar, adems, que el procedimiento en casacin admite la

mcorporac10n de prueba pertinente a la verificacin del motivo, algo que ya pertenece al recurso, bien interpretaclo287;

285 Hast
,
.
a aqu1 me acampana la decisin de la Comisin IDH Informe 24/92 , b,1
~anos :as~~,tra~ados con relaci_1; a la legislacin costarricense, bsicamente id~ ~~ca :
a nuestra. el iecu~so de casac10n satisface los requerimientos de la Convencin, en
tm:to nos~ regule, _mterprete o aplique cop figor formalista, sino que permita con rel~tiva senc~llez al tnbunal ele casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en
gen:ral, as1 como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en, especial los
de la defensa
y el debido proceso" Lie Corte IDH , SUl
emb argo, reclamada
e
'

por
una op1mon, consult1:'a del gobierno ele Costa Rica, con el texto de un proyecto de le ,
q~e ~retendrn cumphr con la exigencia impuesta por la Comisin, no resolvi el tem~
piecisamente porque formaba parte ele casos litigiosos pendientes en los ue
'
tualmente, deba intervenir (OC-12/91 del 6/12/1991) . . 1 ,
, q , evenl
, n1 r eso vera mas esos casos
"?ues e proyecto costarricense, que deroga toda limitacin al recurso de casacin dei
imputado _contra la condena penal y estatuye un tribunal de casacin para co d
menor importancia, se convirti en ley y cumpli la exigencia de la Comisi: e1~:~
vrnmente la Sala Constitucional ele la Corte Suprema ele Costa Rica habi'a de l
(p_
const1"tuc10na

1 esas l"1mitac10nes

e
c arac1o iner,ra omnes).
N?s acompaa tambin, actualmente, nuestra Corte Suprema nacional en "G". Id'
David Y otro ~/recurso de casacin -C~usa 32/93__:: (recurso de hechoc)": caso ~-~ ~:
XXVI, se::itencia. ~el 7I 4/199~, que aten dio a esa jurisprudencia internacional y, en consec~encrn, aclaro la contrariedad constitucional de las llamadas "limitaciones objetiv~s -por la g~a_vedad del ~gravio- a la facultad del imputado de recurrir las sen:tencias ,condenatonas por la vrn de la casacin, considerada adecuada para cubrir la ga
rantrn.
<
e -

d:

286

c on e uo, e I recurso ele casac10n

.,
se aproximara a lae "apelaci"o'n"
del Derec l10 an.,
.
b.,
<
<

~~;::JO~ -.:1? ien a la c~sacin espaola- en tanto, si bien trata fundamentalmente

,
~~ J1;-1ndicos -especrnl~~nle pone en crisis la conducta del tribunal durante el

p10c: im1ento_ ~ en la obtenc10n del veredicto frente a las reglas del procedimientocontiene ~amb1en la P?sibiliclad ele demostrar que el veredicto contiene giuesas falla~
que lo al~Jan de la realidad ~el acontecimiento juzgado. Para acceder a este pensamiento, que, sm duda, altera el sistema tradicional ele concebir la casac1'0' n es u' t'l
nue t . . t
e
e e
'
1 pensar en
s IO sis ema actual, en especial en el recurso de revisin que p1ec1same .t
tende ate el . t
,
'
e
n e, pre

e
n e1 es os ~asos una vez que la sentencia qued firme: no existe ar mento
rac~?nal algun~ que impida anticiparlo, mediante la inclusin de sus motivos~.1 h cisac10n, pues s1 algunos de eso
t

<
<
tT
t ,
.
.
s rno ivos son venf1cables (iuclicium rescinclens) nada jus1 ica pos ergar su tratamiento para despus de que la sentencia quede firme
287 Cf

DE LA ~UA, El recurso ele casacin, n 34, p. 126; hoy, nuevamente

r
't. _
so, en La casacwn penal n!l 18
69 ' . M
.
y mas ex en
na, vol. II . 282 3 ,
:.., ps. '.. ! ss., y AIER, La Ordenanza procesal penal nle11wI .
'P
' . 3 p. 2 8 1 Y .'.>!:Jl, P 297, donde se halla la bibliografa alemana
a respecto, toda c01nc1dente con el principio enunciado.

637

E. Persecucin penal mltiple

e) ello implica tambin comprender que el sentido del recurso, salvo absolucin directa por el tribunal de casacin en los casos de excepcin en que ello resulta permitido (cas.acin material que conduce a la absolucin), consiste en el derecho del condenado a tornar plausible el error del juicio o la s~tencia -prueba
ahora a su cargo298_ para intentar lograr un nuevo juicio sin fallas;
f) por ltimo, el acusador no estar facultado a intentar recursos contra la sentencia absolutoria o de condena, circunstancia que permiti~ reducir los casos
que arriban a los tribunales de casacin racionalmente -sin utilizar el recurso
odioso Uurdicamente apreciado) de la limitacin de la impugnacin.de condenas
por parte del imputado- y la condena originaria ser, incluso, el lmite mximo
de la consecuencia jurdica que se puede establecer en un nuevo juicio y una nueva condena (prohibicin de la refonnati.o i.n peius), provocados slo por recurso
del condenado o de su defensor.

V. La respuesta a la pregunta inicial es, a mi juicio, clara. La concepcin del recurso del imputado contra la condena como una de las
garantas procesales en su persecucin penal, segn lo proponen las
convendones internacionales sobre derechos humanos, es incompatible con la concesin al acusador de un recurso contra las -sentencias
de los tribunales de juicio -sistema '"bilateral" de recursos-; al menos en algn momento es preciso rom:per esa cadenfl. efe "bilateralidad"' para conceder un recurso nico al condenado contra la sentencia condenatoria. Lo es, adems, jurdicamente, porque implica la
renovacin de la persecucin penal fracasada, esto es_i+,en estricto sentido, someter al imputado -absuelto o condenado a una consecuencia jurdica menor a la pretendida- a un nuevo (doble) riesgo en relacin a la aplicacin de la ley penal. Debido a ello, el recurso acusa.to-

298 Frente a la sentencia y a su presuncin de acierto, no rige ms aqu, en relacin

a la verificacin de los motivos del recurso para rescindir el fallo, el in dubio pro reo.
Antes bien, es el imputado recurrente o aquel que recurre en su nombre, quien debe
tornar plausible el motivo: se trata' de proporcionar un juicio de probabilidad suficiente acerca de que, precisamente por la realidad del motivo, la concesin de un nuevo
juicio variara la decisin, al menos -el fallo de culpabilidad y punibilidad -excluida
quizs la determinacin concreta de la pena-, de modo favorable para el imputado.
Ciertamente, sta es tarea del recurrente. Cf. RoxrN, Strafve1fahrensrecht, 55, C, II, ps.
407 y s.: "serias dudas sobre la correccin de la sentencia en relacin a los hechos de-,
ter~inaclos". Por supuesto, el in dubio pro reo renace si el iudiciwn rescindens consigue
su propsito, esto es, ya no en relacin al motivo que precipita la eluda sobre la correccin de la sentencia, sino al hecho, objeto material del procedimiento, razn por la cual
l permanece en el fondo de la apreciacin, como principio de referencia; por ej., si se
logra demostrar que el juicio prescindi de una informacin esencial, un. testimonio,
conocido despus del debate, o que uno ele los testigos que determinan la condena cometi falso testimonio, enseguida se preguntar acerca de si la inclusin del elemento
omitido o la exclusin del aceptado y decisivo para la solucin pueden crear la hiptesis ele falta de certeza que habilita la absolucin.

638

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

rio contra la sentencia de los tribunales de juicio representa un bis in

i.dem. y nuestra legislacin, que lo autoriza, constituye una lesin al
principio del Estado de Derecho que prohbe la persecucin penal
mltiple299. Este principio, como cualquiera que emerja del Estado
de Derecho, no depende, para su observancia y respeto, -de argumentos formales relativos, por ejemplo, a la conclusin procesal del procedimiento o al momento en que la sentencia adquiere calidad de
cosa juzgada; antes bien, es dependiente de argumentos materiales
que cierren la puerta a un segundo intento estatal de lograr una condena determinada: cuando el Estado, por intermedio de sus rganos
de persecucin penal, conduce a una persona a soportar un juicio pblico sobre la imputacin que le dirige frente al tribunal competente
para juzgarla, sa es la nica oportunidad que tiene para lograr 1 la
autorizacin que permite smneter a esa persona a una consecuencia
jurdico-penal (el nico ttulo qu~ justifica la aplicacin de una pena
o de una medida de seguridad )r correccin penal) y carece de otra
oportunidad, que siempre implica una renovacin de la persecucin,
un nuevo riesgo de condena. Precisamente, lo que la prohibicin de
perseguir ms de una vez significa no se agota en impedir dos o n1s
condenas contra una persona para un solo hecho punible, sino, adems, se extiende a la necesidad de evitar que una persona sufra, por
un mismo hecho punible, ms de una persecucin penal, ms de un
riesgo de ser condenado3oo. El principio prefiere hasta la burla del
transgresor, que, por ejemplo, confiesa pblicamente su crimen con
posterioridad a su absolucin, al riesgo de un ejercicio excesivo y arbitrario -para l- del poder penal estatal, en homenaje a la seguridad jurdica de las personas.

299 Cuando critiqu la legislacin alemana, que autoriza el recurso de revisin del
ministerio pblico en pe1Juicio del absuelto o condenado (Rechtsstaatliches Denhen unrl
H1iedera11fnahme des Ve1falirens zv w1ounste11 des A11gehlagte11) no sospech nunca que
los argumentos que esgrima eran extensibles a cualquier recurso contra la sentencia.
Represe en que nuestra legislacin procesal ms moderna, a saber, los nuevos cdigos ele Crdoba y Tucumn, insisten con el sistema "bilateral" del recurso contra la
sentencia y en que los autores que han tratado el tema del "derecho al recurso del condenado" afirman esta necesidad como reclamo ele justicia (cf. SAGS, La instancia judicial plural penal en la Constitucin Aroentina y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, III,

p. 160) no advierten el problema o eludan frente a l [BIDART CAMPOS, La doble insta 11cia
en .. el proceso penal (la Convencin so/Jre Derechos Hwnanos de San jas de Costa Rica). 'n 12
7, p. 879].
3
.. oo Cf. NEZ, Non bis in dem, .S y 4, ps. 314 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t.
181, p. 248; DE LA RA, Non bis in i.dclll, I_I, 3, ps. 309 y ss.; ver E, 1, II.

639

I,

n 12

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

E. Persecucin penal mltiple

5. Reincidencia y mltiple persecucin

Segn sabemos, el principio que limita a una nica oportunidad

la persecucin p~lal de una persona, a raz de un hech~ punible, extiende su eficacia al fallo sobre la culpabilidad y a la misma reaccin
penal -pena o medida de seguridad-, de modo tal que "nadie puede
ser penado ms de una vez por el mismo hecho"301. Sin embargo, el
problema no termina con esta conclusin obvia, sino que, !1tes bien,
comienza all. Se trata ahora de saber si es posible que la recada en
el delito (reinci.dencia.) se pueda computar como una agravante, esto
es, si quien delinque despus de haber sido condenado por una sentencia firme (reinci.dencia .fict:a) o de haber sufrido una pena (reinci.dencia verdadera o real), puede ser sancionado ms severamente o
sufrir una pena agravada respecto de la ordinaria, cuando es condenado por un delito posterior a la condena o a la pena sufrida. La posicin que veda esa posibilidad, despojada de los argumentos de Derecho penal material que se refieren tanto al punto de partida para la
comprensin del Derecho penal (Derecho penal de acto o de autorprincipio de culpabilidad), como al fin de la pena (prevencin general y especial), acude tambin al principio ne bis in i.dem. par:a explicar
la agravacin de pena por reincidencia como una inobservancia de
su contenido fundamental: el plus penal deriva de tomar en cuenta
nuevamente el delito ya juzgado o penado y as agregarle al delito
posterior una pena superior, slo en virtud del delito anterior.

3/6/1986), que se refieren, precisamente, al nico efecto prctico que

conserva la reincidencia en nuestro CP: la prohibicin de conceder la
libertad condicional a los reincidentes (CP, 14). Sin embargo, una

ms que escasa y veloz investigacin del punto demuestra que el problema no es de planteo reciente; al contrario, su historia proviene, al
menos, del siglo XIX; ya entonces, al lado de otros argumentos de Derecho penal material, se sostena su colisin con el principio ne bis i:n
idem.302.
La primera sentencia citada, especialmente en el voto del juez ZAFFARONI, rechaza la vigencia del art. 14, CP, que prof.tbe la concesin de la libertad condicional a reincidentes, precisamente porque, al significar esa imposibilidad absoluta
una agravacin de la pena del hecho punible cometido posteriormente o, si se
quier:, d~ la ejec:u:in de la pena que por l se merece, deja de lado un principio
constituc10nal bas1co del orden jurdico penal, el ne bis in dem, en tanto toma en
cuenta nuevamente el delito ya juzgado.
, .La segunda sentencia contesta a ese q,rgumento histrico, en verdad, con un
umco argumento, escasamente fundac;!b: la libertad anticipada (CP, 13) es un fJene.ficio para el reo, que se puede conceder, pero que, de la misma manera, puede
ser negada, segn las circunstancias,. y la reincidencia funciona, en el caso, como

El efecto penal de la reincidencia en el CP, 50 y ss., ha quedado totalmente atenuado despus de la reforma de la ley nu 23.057, al punto de que, segn mi opinin, se prepara su abolicin total. Del criterio original, que adoptaba el sistema
de la reincidencia ficta, que defina al reincidente como aqul que delinqua despus de haber sido condenado, por sentencia firme, a pena privativa de libertad,
se pas al sistema de la reincidencia verdadera o real., que exige el cumplimiento,
total o parcial, de una pena privativa de libertad; la agravacin por reincidencia
de los delitos posteriores (CP, 51) qued suprimida. Slo resta, as, la medida accesoria del CP, 52 (reclusin por tiempo indeterminado), para los multirreincidentes -hoy prcticamente abolida por la variacin al sistema de la reincidencia verdadera o real-y el efecto accesorio del CP, 14, que prohbe otorgar la libertad condicional (remisin parcial y condicionada de la pena privativa de libertad) a los
reincidentes.

El debate sobre el punto ha sido reabierto, entre nosotros, por dos

sentencias (CCC, Sala VI, "Varela, L. R., s/libertad condicional",
27/12/1985; CCC, Sala II, "Reyes Medina, M. s/libertad condicional",

301 Ley Funclmnental, Repblica Federal de Alemania, art.

640

103, III.

302 ~ntre nosotros, ya Carlos TEJEDOR, Curso ele Derecho criminal, 2u ed., n 150, p.

102,
el cuestionamiento ele la agravacin por la reincidencia, en virtud del
pnr;c1p10 bas1co ne bis in idem; CARRAHA, El estado ele la doctrina sobre la reincidencia, en
Op~lsc-i~lo~, vol. II, XIV, p. 97, sefiala la opinin de CARMIGNANI, entre otros, que "consicleian mJus~o el aumento ele pena al reo reincidente, por la simple consideracin ele
que, ya hab1ei:do saldado ste su primera deuda con la sociedad, sera injusto regresar
s?~7e :s~ partida, ya saldada por l, hacindolo por dos veces responsable de un mismo delito (u:timo destacado nuestro); LATAGLIATA, Contribucin al estudio ele la reincidencia,
cap. l. .'.l, ps. 29, 32 Y ss., en especial, notan 36, p. 34, donde cita tambin a CARMIGNA~1;_ CARMI~N~NI, Teora e/elle l~ggi della sicurezza sociale, t. III, ps. 231 y ss. ("Esta razn pohtica [se, 1efler: al_a~ravam1ento de _la pena para quien reincide] tiene en contra suyo
una raz~n de JUSt1crn, porque ella tiende a despreciar el principio, el cual prescribe,
~ue expiada la pena no se puede, ni directa ni indirectamente, tomar en cuenta el delito ~or el cual fue impuesta''); ambos clan cuenta del mismo problema en Alemania, a
_ trav:~. de GESTERDIN,~ ~Der Rilcllfall}, _c,itaclo ~ambin por PESSINA (Elementos de Derecho penal, 2- ecl., p. 530): s1 en la repetic10n ele este [del delito] se recuerda el primer hecho
para a~ravar la pena,_ ~l delito ya castigado sera penado una segunda vez, y el Estado
evocana una pretens10n ya satisfecha y extinguida con el pago", y en Francia, a travs
de CARNOT (Comentaire sur le Cacle p11nl, art. 5G, nu 2, t. 1, p. 162); cf. tambin DELL' ANDRO.' La recidiva nella teorin .della no1111a pena/e, ps. 19 y ss., con bibliografa, extensa y
antigua; PRUGLI~, Della recid_iva, ~I, 2, ps. 707 y ss.; PESSINA, Elementi cli cliritto penale,
141 Y ss., ps. 35 t Y ss., que s1ntet1za muy bien las opiniones del siglo XIX y cuando ubica a la reinci~ei:cia histricament: ( 140, ps. 356 y ss.), permite conjetu'rar que el pro~lema ya se i;rismuaba en la cloctnnn de los prcticos italianos, especficamente en Julio ~LARO, quien ya entonces se defenda exponiendo que los dos hurtos anteriores no
d:brnn computarse como nuevo castigo ele ellos, sino como circunstancia agravante
del tercero (hablando del problema ele la pena ele horca ele los jures fa:mosi: ladrones
que llegaban a tercer hurto).
acl:er:1~ so~r~

641

 E. Persecucin penal mltiple

condicin resolutoria de la posibilidad de concederlo. Esta sentencia, sin embargo, desconoce tanto la antigedad del planteo como su seriedad, y parece no haber meditado suficientemente sobre la garanta de seguridad individual que representa el ne bis i~{ dem; con la pequea excepcin del argummito que hemos
traducido, dedica casi todo su texto a sealar, encendidamente y como expresin
poltica de los jueces que la votan, el peligro para la proteccin de la sociedad, la
alteracin de la paz interior y la aceleracin de los factores crimingenos que significan las tendencias "despenalizadoras" o los actos de supuesta liberalidad para con el delincuente, incluso de orden legislativo, empleando un lenguaje que
creamos superado y que recuerda a la -entre nosotros- clebre doctrina poltica de la "seguridad nacional".
En verdad, es ms sencillo demostrar normativamente que la agravacin de
pena por reincidencia lesiona el principio ne bi.s in idem, que probar, empricardente, que la exclusin de los efectos jurdicos de la reincidencia -en especial la
imposibilidad de conceder la libertad anticipada- provoque la ruptura de la paz
interior y signifique un factor crimingeno, segn corresponde a los principales
argmnentos que utilizan ambas sentencias.
Una sentencia posterior puso, para ese momento, un final a la discusin de los
tribunales porteos al descartar, como la ltima sentencia citada, la rosibilidad
de una -violacin del principio ne bis in iclem .a travs de la agravacin de la pena
-o de la forma de su cumplimiento- por la reincidencia 3 ~ Tamb1n aqu es el
juez ZAFFARONI el que encabeza la postura minoritaria con, entre:otras, estas palabras: " ... toda consecuencia ms gravosa del segundo delito d_eriva de un primer
delito que ya ha sido juzgado en sentencia firme. No tiene sentido caer en sutilezas ilgicas, como pretender que deriva de la condenacin o del cumplimiento de
la pena, porque, en definitiva, cualquier matiz de estos obedece l hecho bsico
de un primer delito, sin el cual no pueden concebirse ... Cualquier rigor que en la
pena del segundo delito no corresponda a ese delito, no es ins que una consecuencia del primer delito que ya fue .i:.izgado".

La solucin del problema no es sencilla. Hay que reconocer que el

argumento de la lesin al ne bi.s in i.dern no carece de sentido, pues
agravar la pena que corresponde a un delito, tomando en consideracin la condena por un hecho punible anterior e, incluso, la pena ya
cumplida por quien lo perpetr, parece significar, aun indirectamente, reprimir de nuevo un he~ho ya juzgado. La teora, si se es consecuente, no slo alcanza a las penas especficamente agravadas por
disposicin legal, sino que tambin debera operar dentro de la medicin de la pena, aun de la no agravada, en el sentido de que, para
individualizar la pena concreta conveniente al caso, no se podra utilizar el pasado delictivo del autor304. El nico patrn de medida de la

303 CCC en pleno, "Guzmn, Miguel A.", Pl. n 39 bis, 8/8/1989.

30 4 Cf. en este mismo sentido, MAGARIOS, Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena, V, ps. 80 y siguiente.

642

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

pena sera, entonc;es, el grado de la culpabilidad por el hecho concretamente juzgado. Se observa, as, cmo, desde otro punto de vista, la
cuestin se presenta segn la antigua disputa entre Derecho penal de
acto Y Derecho penal de autor (culpabilidad por el hecho o culpabilidad
de carcter).
El problema no se soluciona, como lo pretende CARRARA305, indicando que se trata de un aumento de pena (agravacin del delito posterior) Y no de un aumento de imputacin, pues en este segundo caso se volvera a tomar en cuenta un delito ya juzgado. En realidad,
esto slo representa un juego de palabras porque el principio que estudiamos considera ilegtimo tanto culpar de nuevo a una misma
persona por un hecho ya juzg0-do, cuanto imponerle de nuevo una
pena. Empero, el insigne maestro nos ha conducido, quizs, a u'ua solucin aceptable, sealndonos, antes bien que la solucin misma, el
camino para encontrarla.
Sin arriesgar una solucin d~finitiva, porque tamao problema
merece una meditacin ms profunda y una dedicacin monogrfica, parceme que la anatematizacin de la agravacin de la pena del
delito posterior para el reincidente, en virtud de la regla bsica del ne
bis in idem, suena tanto a una exageracin, conforme al buen sentido
comn, como a una desviacin del problema de su mbito especfico 30G . E n real"idad, aquello que se toma en cuenta para que esta agravante genrica incida sobre la escala penal o tan solo sobre la forma
de cumplir la pena, no es en s la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho ,,,-que "etiqueta" al autor- de
la condena o la pena sufrida. El hecho punible anterior, en s, no se
vuelve a juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida determina una clase especial de autores, igual a la que establecemos cuando decimos "funcionarios pblicos", "militares",
"jueces", etc., Y agravamos, por esa calidad, la pena de algn delito
(por ej., CP, 144 bis, inc. 1). Dogmticamente, se tratara, as, de uno
de los llamados delitos especiales impropios, porque la calidad de autor no funda la prohibicin penal, sino que slo la agrava. La agravacin por reincidencia no sera ins que una agravante para autores 0
partcipes especiales, en los delitos para los cuales procede, que slo

5 5
0 Ibdem nota n 302: Pena verificada como insuficiente para ese autor, lo que aunq~1e al gran maestro le incomode, significa tomar en cuenta, como fin de la pena, argumentos de prevencin especial.
30G ~n sentido similar, Fallos CSN, t. 248, p. 232.

643

. E. Persecucin penal mltiple

por comodidad el legislador ha expresado de manera genrica; de la

misma manera podra haberla expresado en cada uno de los tipos bsicos que compretide307.
Pero en esta solucin, si es correcta, va involucrada timbin la crtica, aunque ya no segn el punto de vista que ahora discutimos. El
lugar preciso para la crtica de la reincidencia es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del
Derecho penal. material, entendido como Derecho penal d acto. Se
nota claramente, segn la tesis sostenida, que no se reprime ms gravemente porque se ha perpetrado una infraccin ms grave, o por un
cqnocimiento superior sobre la antijuridicidad del hecho (mayor reproche como consecuencia de una mayor intensidad delictiva), sino
nicamente porque se responde a un autor especfico, a alguien que
de antemano se "etiqueta" genricamente, estableciendo para l, si se
quiere, un Cdigo Penal especial, con penas ms graves que las normales segn la valoracin del hecho. Criminolgicamente._se dira,
con cl~ridad, que el sistema penal as estructurado di_scrimina a
quien ya ha incurrido en un comportam~ento desviad9, ~gn la ley
penal, y lo trata de manera diferente al resto de las .personas, al colgarle la etiqueta de delincuente. ~a racionalidad de esta estructura no
corresponde que sea discutida aqu; sin embargo, peI]pitaseme confesar que siempre he credo en un Derecho penal de acto y me parece injusto, segn lo explicado, fundar un Derecho de autor; del cual
los efectos de la reincidencia resultan un ejemplo claro308.

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Conforme a lo aclarado, las opiniones judiciales citadas. no me

convencen. Unas resuelven la cuestin fuera de su mbito especfico:
acuden a una teora seria, pero exagerada en su aplicacin al caso, en
lugar de discutir el efecto pernicioso que provoca la reincidencia con
un desarrollo relativo al Derecho penal de acto. Otras son todava
ms deficientes, no slo porque representan una expresin poltica
infundamentada acerca del poder penal del Estado (a pesar de que
critican el uso de este tipo de argumentos por los jueces), sino, antes
bien, porque su nico argumento reside en una solucin meramente
semntica: llaman "beneficio" a lo que, de todos modos, es una forma de cumplimiento de la pena privativa de libertad, y de all extraen la consecuencia de que ese "beneficio" se puede negar a voluntad (de quin?), segn las circunstancias del caso sin tomar a su cargo el hecho de que el CP, 14, rechaza de rna:nera absoluta este "beneficio" para una clase especial de personas
-los reincidentes- a quienes
,,
no discriminan en virtud del h<;fcho por el cual sufren la pena, sino,
tan solo, por haber delinquido anteriormente. Ciertas preguntas subsisten: es racional negar este "beneficio" a quien, despus de haber
sido condenado y sufrido pena por un delito grave (homicidio), comete un delito ms leve (un hurtillo) o un delito culposo, con demostracin emprica de que progres relativamente, en su acatamiento a las
normas jurdicas?
La CSJN pretendi dar un fundamento a la agravacin penal por la reincidencia y, en consecuencia, aportar un intento de solucin al problema de la validez
de la agravacin por reincidencia: concluy que el art. 14, CP, no vulnera el principio del ne bis in dem ni la garanta constitucfonal de la igualdad (CN, 16)300. En
ese precedente, la Corte fund s decisin sobre la base de considerar que el hecho de la reincidencia real "pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de
la conducta posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese
a haberla sufrido antes, recae en el delito"310.
No deseo, en este contexto, ingresar a la discusin acerca del alcance o significado del principio de culpabilidad, que yo entiendo en el sentido de culpabi.lidacl
por el hecho emprendido, pues tampoco deseo tornar dependiente de este concep-

307 Fue Alberto M. BINDER, colaborador, colega y auxiliar docente del Departamento
de Derecho Penal (Facultad ele Derecho, UBA), quien sugiri la explicacin aqu desarrollada.
308 Una tercera sentencia de la CCC, Sala V, "Gersternborn, D. E.", 8/4/1986, voto ele
la mayora, ubica bien el problema -siguienclo a LATAGLIATA, Contribucin al esfodio ele
la reincidencia-, dentro del reproche de culpabilidad, pero extrae consecuencias incorrectas. Para ella, el juicio mltiple sobre un mismo hecho y una misma persona, que
implica el principio ne bis in i.dem, se clebe producir a nivel ele la estructura tpica ele la
accin o la omisin, sin interesar una nueva valoracin del nlismo hecho ya juzgado.
que motiv la aplicacin de una pena anterior para agravar el reproche de culpabilidad o, simplemente, la pena de otro delito posterior. La opinin admite, as, en el caso, la posibilidad de un juzgamiento mltiple, pero no le interesa, en tanto slo afecta
la culpabilidad o la pena. Adems ele que esta afirmacin carece de fundamento racional que la apoye, la opinin no advierte que ha variado radicalmente el juicio de culpabilidad: del reproche por lo que el autor ha hecho al reproche de la personalidad del
autor, aspecto que constituye el ncleo problemtico verdadero de todo cuestionamiento sobre la reincidencia.
El voto en minora de esta sentencia -:de idntica solucin a la de sus colegas: constitucionalidad de la restriccin para otorgar la libertad condicional a los reincidentes

(CP, 14)- funda el dispositivo en lo exagerado del planteo -colisin del CP, 14, con el
principio ne bis in iclem-, para lo cual afirma la presuncin ele validez de las leyes sancionadas y promulgadas por las autoridades competentes, mientras no se opongan
abiertamente a una regla constitucional, conforme a la doctrina conocida de nuestra
9orte Suprema.
308 Fallos CSN, t. 311, p. 1451.
310 Ibicien1, considerando 7; en igual sentido, cf. GARCA, Reincidencia y punibiliclacl. Aspectos constitucionales y dogmtica penal desde la teora ele la pena, lis; 126 y siguientes.

644

645

F. Publicidad y oralidad del juicio penal

to el problema de la validez o invalidez de la agravacin por reincidencia, "para

no caer en sutilezas ... "311. Se trata, en verdad, de conocer cul es el objeto legtimo sobre el cual se ft,mda el juicio de culpabilidad (objeto legtimo del reproche)
y, en este sentido, l_a,.CN, 19 (principio de reserva), slo permite r<;;iprochar ciertas '
acciones o la omisin de una accin, esto es, comportamientos, y tan solo cierta
clase de comportamientos312. ste es el concepto de Derecho penal de acto que gobierna el merecimiento de una pena en un Estado de Derecho y en nuestra propia Constitucin. Dado que este principio, cuya raz constitucional me parece
indiscutible313, prohbe al Estado sancionar penalmente a un individuo por la
conduccin de Sl} vida (llamada culpabilidad de autor), por sus creencias o por
sus caractersticas personales, toda agravacin de la pena fundada en esa clase de
cirncunstancias resulta claramente ilegtima. Los efectos de la reincidencia representan, entonces, un ejemplo de Derecho penal de autor.
-~ Respecto de la cuestin discutida -la negacin del "beneficio" de la libertad
condicional- valdra la pena preguntarse: qu se pensara si se negara ese beneficio a los negros o a los blancos, a los hombres o a las mujeres, a los ricos o a .los
probres, a los extranjeros, a los que profesan un culto determinado, a los obreros,
a los estudiantes, etctera?
Y esta pregunta plantea, quiz, el problema general de la agravacin de la pena por circunstancias personales con mayor vigor. Se trata de saber qu circunstancias personales son racionalmente admisibles para agravar la pellll.a, conforme
al principio que emana de la necesidad de un Derecho penal de icto. En este sen-
tido, se admite sin demasiada discusin que la calidad de ascendiente, descendiente o cnyuge agrava el homicidio (CP, 80, inc. 1) y hasta que la calidad de funcionario pblico funda la prohibicin (delitos especiales propiot;".de funcionario),
inexistente para personas que no renan esa caracterstica especial; pero se discutira airadamente que se discriminara segn otros parmetros (raza, religin, credo poltico, gnero, etc. [CN, 16]) y, entre ellos, precisamente, el haber sido autor
reconocido por sentencia de un delito anterior, o el haber cmnplido antes una pena (reincidencia: llamada culpabilidad de autor o por la eleccin en la conduccin
de la vida).
Einpero, la circunstancia que resulta ms violenta, en el caso, es la creacin
prctica de un Cdigo penal paralelo para los reincidentes con penas o condiciones distintas para su ejecucin -agravadas- respecto de los no reincidentes; ste
es el lugar al cual conduce la agravacin genrica por reincidencia.

311 Ver voto del juez ZAFFARONI en el fallo plenario "Guzmn", citado en el texto.
312 Quedan exentas las acciones privadas.
313 Cf., entre nosotros, MAGARIOS, Hacia u.n criterio para la determinaci.n)'uclicial ele
la pena, ps. 77 y ss.; tambin, aunque ele modo indirecto, SAtvfPAY, La filosofa Jurdirn
del artculo 19 ele la Constitucin Nacio11al.
Sobre las crticas al fundamento ele la reincidencia por la mayor culpabilidad del autor sobre la base del principio del Derecho penal ele acto, cf. HAFFKE, Reincidencia y medicin de la pena, ps. 179 y ss.; tambin, y en especial, voto del juez Mario MAGARIOS en
la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal nu 23 ele la Capital Federal, in re: "Moya
Peralta, Jaime E. s/tentativa de robo", causa nu 15, del 28/7/1994.

646

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Este tipo de argumentacin, como tambin la sostenida por Armin

KA.uFMANN314, tiende a adecuar la agravacin por la condicin de reincidente con el principio de culpabilidad, a fundar la mayor severidad
de la pena o de su ejecucin en el reproche que corresponde efectuar
a la decisin del autor de volver a cometer un delito -cuando ha sufrido, con anterioridad, una pena-.
f. PUBLICIDAD Y ORALIDAD DEL JUICIO PENAL
1. Ubicacin del problema

Ni la jurisprudencia constitucional ni la doctrina jurdica argentina han afirmado alguna vez, como principio emanado de nuestra
Constitucin nacional, la necesidad de que el juicio o procedimiento,
que brinda el fundamento para la sentencia penal, deba ser pblico
y se deba desarrollar oralmente,. en todas las consecuencias que ello
implica. Se .a_cvirti, sin extraer todas las consecuencias necesarias,
que la publicidad emanaba de la forma republicana de gobierno (CN,
1)315, se trabaj y luch por establecer el juicio pblico y oral3Hi, con
conocimiento cabal de todos los principios de actuacin que l implica, hasta quienes lo negaron se vieron presionados, en los hechos, a
reconocer la publicidad de las audiencias como una exigencia, a pesar de que el mtodo que establecieron para el juzgamiento desvirtuaba el sentido de la mxima317, y se observ que la legislacin pro-

31 4 Cf., Teora de las norm.as, ps. 283 y s., donde sostiene que el volverse reincidente
constituye un ilcito reprochable pues junto a las normas que subyacen a los tipos ele
la parte especial est, segn la concepcin de KAUFJ\1ANN, otra norma que prohbe al autor reincidir. Entonces concluye: "Lo ilcito consiste aqu en haber adquirido un nl~go
ele carcter, en el acostumbramiento a ser determinado por impulsos contrarios al valor. Para evitar esto, el orden jurdico establece una norma: 'No debes dejar arraigar en
t la tendencia a cometer delitos' ... Se trata entonces de dos contrariedades al deber, ele
la lesin de dos normas distintas" y, por lo tanto, existen" ... 'dos reproches de culpabilidacl',-es decir, el reproche de no haber cumplido dos deberes a pesar de la capacidad de hacerlo .. .''.
31 5 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, III, 3, p. 195; BAUMANN,
Derecho procesal penal, cap. 2, 9, ps. 107 y ss.; NINO, Fundamentos de Derecho constitucional, p. 451.
316 El mximo luchador, Alfredo VLEZ MARICONDE, desde sus Bases de un nuevo procqso penal. El proyecto de Mario Antelo, nu 9, ps. 98 y siguientes.
31 7 Obsrvese la regla del CPCrirn. nacional (1889), 479, que exige que "las actuaciones de pruebas se practicarn en audiencia pblica, salvo cuando la publicidad sea incompatible con las buenas costumbres, en cuyo caso el juez deber declararlo as por
medi9 ele auto, y ordenar la reserva conveniente".

.,

647

F. Pblicidad y oralidad del juicio penal

cesal penal entonces predominante en nuestro pas -y en Amrica

Latina- estaba "fundamentalmente divorciada de los principios democrticos y libe_tales que consagra la Constitucin nao.ional"318; pero nunca se afirm, con claridad, que todas las reglas derivadas de la
publicidad y la oralidad de los debates constituan un mandato constitucional para e1 legislador comn, que l deba poner en prctica al
disciplinar las leyes de enjuiciamiento penal respectivas319. Al contrario, el pas toler ms de un siglo la inc~nsecuencia de una legislacin -el CPCrim. nacional (1889)- que, bajo el pretexto ridculo de
que el Congreso nacional haba rechazado el proyecto que introduca
el'. tribunal de jurados -y el enjuiciamiento penal respectivo, oral y
pblico- (en verdad, no lo haba tratado) y expresado as (por omisin?) su preferencia por los tribunales tcnicos, integrados por jueces profesionales (juristas designados por el Estado) y permanentes320, se permiti dar la espalda a un siglo de evolucin cultural y
conservar formas antiguas del enjuiciamiento penal, resp-ecto del
tipo de organizacin poltica plasmada en nuestra Constitucin nacional que determin ese desarrollo. Empero, todo no termin en el
mbito legislativo, pues nuestros tribunales -con escassimas excepciones321-, incluida nuestra Corte constitucional, acataron sin reservas esa forma de enjuiciamiento sin siquiera sospechar' su divorcio
con los mandatos constitucionales y, ms an, gran parte de nuestra
doctrina procesal penal, quiz por imperio de aquellas circunstancias, se dedic a defender y exponer esas formas y fund sus afirmaciones en ellas322.
Ya la Declaracin de derechos de Virginia (12/6/1776), Seccin 8, advierte "aun
en todos los procesos criminales o de pen.a capital un hombre tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de su acusacin, a ser confrontado con los acusadores
y testigos, a aducir pruebas en su favor, y a un juicio rpido por unjurado impar-

318 VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal. t. I, l'1 parte, cap. I, ps. 17 y siguiente.
319 Obras recientes hacen hincapi en este aspecto. Cf. CAVALLERO-HENDLER, justicia
y participacin, cap. III, 2, p. 45, y BrNDER, Introduccin al Derecho procesal penal, p. 93.

320 CPCrim. nacional (1889), Exposicin

de Motivos.
,...,,
321 Conozco el fallo del juez de sentencia Luis CEVASCO, que se refiere ms a la integracin del tribunal por jurados que a la forma del procedimiento, pero, indudablemente, involucra a la publicidad y oralidad como principio, pues un jurado no delibera sobre la base de un legajo de actas (caso "Antonio Rilo", Juzgado Nacional Letra "X",
causa nll 1.456, del 3/9/1991. publicado en "No Hay Derecho", 1991, n 5, ps. 14 y s.).
con comentario de PASTOR, Aciertos e hipocresas de una sentencia trascendente.

3 22

Su principal defensor: DERIGO, El lenguaje del proceso: Tinta versus sal-va.

648

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cial de doce hmnbres de su vecindad ... '', clusula que, segn se ver, slo es posible
de cumplir a travs de un juicio oral, pblico y contradictorio.
Recogiendo esa evolucin las declaraciones y pactos sobre derechos humanos
prescribieron: Declaracin arnerirn1w sobre derechos del hombre: "Toda persona
acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica ... " (art. 6);
Declaracin universal de derechos /u 1nanos: "Toda persona tien derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
enjuicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para
su defensa" (art. 11); Convenio JJCll'a la proteccin de los derechos humanos y de /Qs
libertades fundamentales (Convenio europeo): "Toda persona tiene derecho a que
su causa sea vista equitativa y pblicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir sea sobre sus
derechos y obligaciones civiles, se~ sobre el fundamento de cualquier acusacin
en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser hecha pblica, pero
el acceso a la sala de audiencia podr ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o una parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso
as lo exijan, o en la medida juzgada ~sfrictamente necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la p\.1blicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia" (art. 6); Pacto internacional de derechos civiles y polticos: ''Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendr derecho a ser oda pbli.carnente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la
determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica,
o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes, o en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera pe1~judicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en
que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores" (art. 14, n!.! 1); "Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantas mnimas: ... d) A hallarse presente en el proceso ... " (art. 14,
n!.! 3); Convencin americana sobre derechos hmnanos, llamada Pacto de San fos de
Costa Rica: ver todo el art. 8 y, en especial, su nll 5: "El proceso penal debe ser piblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".

Slo la ceguera y la falta de imaginacin de los juristas, tericos o

prcticos, y de los hombres polticos, que se dedicaron al Derecho penal, en sentido amplio, pudieron lograr que hasta casi terminado el
siglo XX nuestro pas conservara, para las organizaciones judiciales
de mayor poblacin (por ej., Buenos Aires y Santa Fe), por tanto, de
mayor caudal de casos, un sistema de enjuiciamiento penal reido
, con el Estado republicano que consagra nuestra Constitucin nacional, que elige el secreto, la falta. de participacin del imputado en los
actos del procedimiento, la imposibilidad de la asistencia del pblico

649

 6. Fundamentos constitucionales del procedim;ento

F. Pblicidad y oralidad del juic~o penal

a las audiencias y la escritura como modo de transmisin del conocimiento vlido para fundar la sentencia, en lugar de la publicidad del
juicio, la intervencin del imputado en l y el modo oral~ directo con
el que los rganos de prueba transmiten a los jueces del tribunal de ...
fallo su informacin. La resistencia al cambio tuvo motivos polticos
que, curiosa y lamentablemente, an persisten, pese al notable cambio sufrido por la sociedad argentina323.

Conviene, sil?- embargo, destacar cul ha sido el foco de la resistencia al cambio y cul el de la reaccin ya operada. Como en tantas
otras reas, fue el centro poltico del pas, la capital de la Repblica,
el gue sostuvo el rgimen antiguo, su Universidad y sus tribunales los
que brindaron apoyo acadmico y sentido prctico, respondiendo totalmente a esa influencia poltica, pues, en sentido cultural y cientfico, la cuestin no resiste la menor polmica en el mbito universal. A
la provincia de Crdoba y a su Universidad les cabe el honor de haber encabezado la reaccin, con su Cdigo Procesal Penal, sandonado en el ao 1939 y proyectado ntegramente en la Facultad de Dere~

cho de su Universidad, merced al encargo .de un gobier~o progresista324.

La ley nacional del 30/9/1871 (promulgada el 6/10/1871) pretendi cumplir,
para la justicia federal, las clusulas constitucionales que prevn eljuicio por jurados (CN, 24, 75, inc. 12, y 118), encargando al Poder Ejecutivo nacional el nombramiento de dos personas que proyectaron los instrumentos legislativos necesarios.
Los doctores Victorino DE LA PLAZA y Florentino GONZLEZ elevaron dos proyectos
el 23/4/1873, uno dedicado a la organizacin de los tribunales de jurados y eJ otro
referido al Cdigo de procedimientos en los negocios criminales para los tribunales nacionales. Como no poda ser de otra manera, se estableci el juicio oral y pblico; todo lo proyectado reconoca la influencia directa de la legislacin de los
EE.UU. de Amrica. ste fue el primer-intento de incorporar a nuestra legislacin
un modo de proceder, en materia penal, conforme a nuestra ley fundamental.
Ambos proyectos fr,acasaron, porque el Congreso de la Nacin, que los haba encargado, los ignor325.
Hubieron, en la provincia de Crdoba, tres proyectos progresistas: MARTNEZ
PAZ (1918), RODRGUEZ DE LA TORRE (1922) y ROTHE (1924), que tampoco merecieron

sancin legislativa, pero la base ele la transformacin fue el Proyecto del diputado nacional demcr>ata-progresista por la provincia de Santa Fe, doctor Mario ANTELO (1935), proyecto que reconoca influencia italiana y sobre cuya estructura se
asienta la reforma cordobesa32G.
El esfuerzo aislado de Toms }OFR, CPP Buenos Aires y San Luis, 1915, para
introducir la publicidad y oralidad del juicio penal, como opcin para el imputado por delitos graves, ya haba fracasado en la prctica.
El 19/1/1937, el Poder Ejecutivo de la provincia de Crdoba, que presida el
doctor Amadeo SABATTINI, encarg a tres profesores universitarios la redaccin de
un proyecto de CPP. nicamente dos de ellos trabajaron, los doctores Sebastin
SOLER y Alfredo VLEZ MARICONDE (el doctor PEA se excus), y presentaron su proyecto el 27/11/1937, en el cual colabor parcialmente el -tambin profesor de la
Universidad cordobesa- doctor Ricardo C. Nez. La legislatura cordobesa, despus de estudiarlo y debatirlo ntegramente, sancion, el 22/8/1939, el CPP Crdoba, promulgado el 28/8/1939 por el mismo gobierno (ley nu 3.831) y vigente en
esa provincia desde el 28/2/1940. Por primera vez en la Repblica Argentina se
realizaban prcticamente las virtudes del enjuiciamiento penal republicano: publicidad del juicio, oralidad e inmediacin, libre conviccin en la valoracin probatoria327.
"
La legislacin cordobesa se expandi rpidamente por varias provincias. Santiago del Estero (1941), San Luis (194 7), .La Rioja (1950), Jujuy (1950), Mendoza
(1950), Catamarca (1959), Salta (1961), San Juan (1961 no entr en vigencia), La
Pampa (1964), Entre Ros (1969), Correntes (1971) y Chaco (1971). Su expansin
nacional culmin, prctica~ente, en 1972, coincidiendo con su reemplazo, en la
provincia que lo prohij, por otro cdigo, prcticamente idntico, que slo recogfa las escasas reformas aconsejadas por la experiencia de treinta aos de prctica, p:royecto del mismo Alfredo VLEZ MARICONDE. El CPP Crdoba fue la base indiscutida de todos los proyectos nacionales que se sucedieron, de los cuales el ms
logrado fue el que elabor el propio doctor Alfredo VLEZ MARICONDE, por encargo
del Poder Ejecutivo nacional, en el ao 1960. La tendencia reformista se reaviv
con la recuperacin de las instituciones democrticas en 1983. Las provincias del
Neuqun, Ro Negro y Chubut sancionaron nuevos cdigos procesales penales, y,
por ltimo, el Congreso de la Nacin, sancion el 21/8/1991 la ley nu 23.984 (promulgada por el Poder Ejecutivo el 4/9/1991) que tom como base el modelo del
CPP Crdoba (1939-1970), e introdujo, finalmente, la oralidad y la publicidad en
el proceso penal federal. El Congreso nacional dej de lado el Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo en 1987, que reciba los principios fundamentales del
modelo cordobs, ms la experiencia de medio siglo en su funcionamiento y las
tendencias modernas del Derecho procesal penal comparado. Paradjicamente, la
Nacin se decide por el modelo originario de Crdoba, justo en el momento en
que l comienza a ser abandonado328; nuevamente, aunque respecto de banderas

323 Se puede leer el encendido discurso de Eduardo Augusto GARCA, Juicio oral, t. 1,
ps. 13 y ss., y t. 2 (prlogo), ps. 11 y ss., quien pretendi, sin xito, impulsar la reforma
desde la Universidad Nacional de La Plata.
324 Cf. en la edicin oficial del CPP Crdoba, 1941, los mensajes del Poder Ejecutivo
al designar la Comisin (19/1/1937) y al presentar el Proyecto de la Legislacin provincial (15/12/1937), como as tambin la nota de los autores del Proyecto al Poder Ejecutivo, presentando su obra (27/11/1937).
325 Cf. GONZLEZ-DE LA PLAZA, Juicio 7/rjurados.

650

326 Cf. VLEZ MARICONDE, Bases de un nuevo proceso penal. El proyecto de Mario A11telo.
327 Cf. FINZI, Cdigo de procedimiento penal de la provincia de Crdoba, "Prefacio", ps.
XIV y siguientes.
328 Cf. GUARIGLIA, De qu re.formo me hablan? y PASTOR, Cdigo Levene: Nacer viejo y
caduco?

651

F. Publicidad y oralidad del juicio penal

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

distintas, es la provincia de Crdoba, ahora con la compaa de la provincia de

Tucumn, la que inici9- el camino de reforma en la legislacin procesal, y la ciudad de Buenos Aires l que se pone a la cabeza del conservadoris!I}0329.
El prestigio del CPP Crdoba (1939-1970) traspas nuestras fronteras, pues fue
ungido como el modelo para la transformacin latinoamericana por uno de los
ms grandes eruditos de lengua hispana, el profesor Niceto ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, y, conforme a ello, rigi la transformacin judicial, en materia penal, de la
Repblica de Costa Rica (1975)330. l influye ahora la transformacin d~ la administracin de justi~ia penal en varias de las repblicas centroamericanas, con las
modificaciones racionales que le impone la poltica criminal de la actualidad (CPP
Guatemala y Pr. CPP El Salvador). Existe un CPP modelo para Iberoamrica331, similar al Proyecto argentino de 1986, que el Congreso nacional no sancion.

Con todo, esas mximas no representan cabalmente el ncleo poltico de la transformacin, sino tan slo sus formas exteriores ms visibles. De la administracin de justicia por delegacin del soberano,
cuyos actos necesariamente deban constar en protocolos para tornar
posible el examen y el control de la solucin por quien ejerca el poder soberano, se pas al tribunal independiente, en el cual resida el
poder de juzgar del Estado, integrado, incluso, por ciudadanos, cuya
labor consista, precisamente, en escuchar inmediatamente a todos
quienes informaban en el procedimiento sobre lo sucedido, para que
el tribunal conociera, en la forma ms perfecta posible, la verdad; del
secreto de las actuaciones, aun para el imputado, antes bien un objeto de la investigacin que un sujeto de derechos, se arrib a la publicidad de los actos mediante los cuales se administraba justicia y a la
participacin del imputado, en igualdad de condiciones con el acusador, en el debate pblico que coStitua el ncleo del procedimiento.

Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la transformacin del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa continental332. Esas banderas resuman el proyecto poltico del
flwninismo en materia procesal penal y presidan, junto a otras -supresin de los mtodos crueles para lh investigacin de la -verdad,
conviccin ntima para valorar las pruebas, libertad de defensa, colaboracin popular en la administracin de justicia-, effifln!das de la
afirmacin del respeto a la dignidad humana, la reaccin contra la Inquisicin333.

329 Sobre la reforma procesal en la provincia de Crdoba, cf. RODRGUEZ, Detrs de la

oralidad, y CAFFERATA NORES, Introduccin al nllevo Cdigo procesal penal de la provincia
de Crdoba. El gobierno de la provincia de Mendoza ha enviado a la legislatura un proyecto de CPP que recepta las tendencias modernas del Derecho procesal penal (investigacin a cargo del ministerio pblico, participacin de la vctima, control judicial de
la ejecucin penal, etc.). En el mismo camino reformista se ubica el Anteproyecto de
CPP de la prov. de Santa Fe. Cf. Debntes sobre el Proyecto de Cdigo procesal penal.
330 V Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Bogot, junio de 1970), segn
la palabra del ilustre procesalista espaol, el mejor de Amrica y uno de los mejores
del mundo, refirindose al cdigo cordobs (cf. DE LA RA, El proceso penal en la obro de
A~f'redo Vlez Mariconde, 12, 2, ps. 190 y s.). Cf. tambin MAIER, La reforma del procedimiento penal en Costa Rica, ps. 103 y siguientes.
331 Luego de un largo proceso de elaboracin, el CPP modelo para Iberoamrica fue
presentado por los profesores Jaime BERNAL DE CULLAR, Fernando DE LA RA, Ada PELLEGRINI GRINOVER y Julio B. J. MAIER, el 25/5/1988. Cf. CPP Modelo para Iberoamrica. Cf.,
tambin, las ponencias presentadas en el congreso internacional realizado para analizar el Cdigo tipo en Italia, en el ao 1991, en Un Codice Tipo di Proced-ura Pena.le per
l 'America Latina.

332 Cf. FEUERBACH, Betrachtimgen iiber die Oe.ff'entlichheit und Mndlichheit der GerechtigheitspjZege, principal motor cientfico del cambio en Alemania, quien, precisamente,
titul uno ele sus principales libros al respecto, segn se puede leer, Observaciones sobre la publicidad y oralidad de la adn1inistrncin de justicia.
333 Ver 5, E.

652

"'

2. Nuestro verdadero sistema

Expresar, como afirm el doctor Manuel BARRIO en su Nota. explicativa. del proyecto, convertido despus en el CPCrim. nacional
(1889), que el Congreso de la Nacin era libre para elegir el sistema
de enjuiciamiento penal que creyera ms conveniente y oportuno, es,
al menos, pecar por ingenuo, frente a la lectura de nuestra Constitucin nacional, y desconocer todo el proceso histrico-ideolgico del
cual es hija la ley que presidi nuestra organizacin nacional334. Se
trat, en verdad, de conservar el sistema colonial de enjuiciamiento
penal hasta donde fuera posible, sin tomar en cuenta -tan siquierala transformacin que la misma Espaa llevaba a cabo (Ley de enjuiciamiento cripiinal de 1882). Es posible afirmar que nuestra Constitucin, comof es propio de una ley poltica fundamental, no reglament ntegramente el sistema de enjuiciamiento penal o, en todo caso, que dej un espacio cierto para la decisin poltica del Congreso
de la Nacin; pero al lado de esa sentencia, inmediatamente y como

33 4 No parece ser se el caso. Decir, el 15/7/1882, "He tenido a la vista las legislaciones ms adelantadas en la materia y he consultado las obras de los tratadistas que tie, nen conquistada la mayor reputacin entre los hombres de ciencia", en relacin al proyecto que se presentaba, despus de que todas las legislaciones europeas haban transformado su sistema de enjuiciamiento penal, es ocultar la verdad, salvo ignorancia total del problema, ms an cuando pasaron siete aos ms para la sancin del Cdigo
y el error pudo ser corregido.

653

F.

P~.blicidad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

y oralidad del juicio penal

aclaracin, se debe consignar detalladamente, para ser sinceros, cul

era el espacio de libertad de que gozaba el legislador comn o, dicho
de otro modo, se debe determinar con precisin el marcq, de la libertad parlamentaria335.
Ni la historia poltica de las fuentes de nuestra Constitucin ni las
reglas que ella contiene permiten ignorar el sistema fundamental de
enjuiciamiento penal que ella impuso. Precisamente, quizs l~ nico
imposible de desconocer, al menos como regla general, es que, segn
esa evolucin, el fundamento de una sentencia slo puede provenir.
de un debate pblico e inmediato, ante el tribunal encargado de decidir"'. integrado, incluso, por ciudadanos. Es posible sostener que dentro del mbito de libertad para el legislador comn, l pudo elegir, como lo hizo, un sistema de persecucin penal estatal, por regla general
(CP, 71), o, al contrario, entregar"la persecucin penal a la vctima o a
sus parientes prximos (persecucin penal privada), o, si lo prefera, a
cualquier ciudadano (persecucin penal popular). Pero de las'limitaciones que la Constitucin establece para la persecucin p<;nal (CN,
18), de su filiacin republicana (CN, 1 y 33) y, en especial/de su mandato evidente a favor deljuici.o por jurados (CN, 24, 75, -inc. 12, y 118)
emerge con claridad la necesidad de que la ley establezca, como base
del enjuiciamiento penal, el denominado juicio oral y pbUco.
El primer captulo de la Constitucin nacional, particularmente su
catlogo de garantas y seguridades individuales, nos revela con evidencia su filiacin poltica; hija del movimiento constitucionalista
decimonnico, que, en materia procesal penal, transform la Inquisicin; regres al enjuiciamiento oral y pblico, con presencia de los
jueces de fallo y de todos los legitimados a intervenir en el conflicto,
en especial el imputado y su defensor, colocados en pie de igualdad
con el acusador, resulta imposible afirmar que ella tolere un procedimiento escrito, sin publicidad y el desarrollo de actos destinados a
fundar la sentencia en ausencia del imputado y su defe::::1sor y hasta
de los jueces encargados de dictar el fallo. Dicho de otra manera: para
la Constitucin la construccin de la verdad proce~al}'fundante de la
sentencia, debe ser un debate publi,co entre los represen:tantes de los
intereses en pugna, con sus distintos puntos de vista acerca de la verdad; esa verdad no poda provenir, en cambio, de una inquisicin o
encuesta estatal.

335 Cf. BINDER, Introduccin al Dereclw procesal penal, ps. 93 y siguientes.

654

Por lo dems, si no se quiere vaciar de contenido la afirmacin republicana en el mbito de la administracin de justicia, habr que
coincidir en que ella exige, por una parte, la posibilidad de control
popular sobre la tarea de los jueces, sobre los actos que van a fundar
la decisin final y sobre la sentencia misma (publicidad del debate),
y, por la otra, la participacin de ciudadanos -jueces no profesionales- en los tribunales que administran justicia (juicio de o con jurados [escabinos]).
Frente al mandato de establecer el juici,o por jllrados no puede caber la menor duda acerca de que nuestra Constitucin torn imperativo para nuestro pas un procedimiento penal cuyo eje principal era
la culminacin en un juicio oJ'al, pblico, contradictorio y conti.nuo, corn.o base de la sentencia penal. En efecto, no otra cosa que un mandato significa ordenar al Congreso de la Nacin que promueva "la reforma de la actual legislacin en tocls sus ramos, y el establecimiento
del juicio por jurados" (CN, 24 y 75, inc. 12) y prever, por fin, que "todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de
acusacin concedido a la Cmara de Diputados, se terminarn por jurados, luego que se establezca en el pas esta institucin ... " (CN, 118);
y el establecimiento del juicio por jurados genera espontneamente
el debate oral, pblico, contradictorio y continuo, pues no se conoce,
histrica y culturalmente, un juicio con jurados sin audiencia oral y
continua, sin la presencia ininterrumpida del acusador, del acusado
y del tribunal.
Expresar que la omisin del Congreso de la Nacin de tratar el proyecto inicial (1873) para establecer el juicio con debate oral y pblico,
con jurados, representaba la orden de regular un procedimiento penal escrito, secreto en gran parte de su desarrollo, sin debate oral y
pblico, para un tribunal tcnico (un juez profesional con posibilidad
de apelacin ante un tribunal colegiado, constituido tambin por jue-"'
ces profesionales), que en la prctica -como no puede ser de otra ma. nera-, delega todas o casi todas sus funciones en empleados subalternos33o, es falsificar la letra de la Constitucin y, antes bien, su propio
proyecto ideolgico-poltico, segn el cual, sin atisbo de duda, haba
que adoptar un sistema de enjuiciamiento penal acorde con lo que
!lo

336 Sobre la prctica de la delegacin de la actividad jurisdiccional en empleados inferiores en nuestros tribunales, cf. BINDER, Independenciajuclicial y delegacin defunciones: el extrafio caso clel Dr. ]ehyll y .Mr. Huele, y Del cdigo mentirn al servicio judicial: a loo
ms so~re la delegacin defunciones.

655

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

F. Publicidad y oralidad del juicio penal

signific la revolucin liberal-burguesa del siglo XIX en Europa continental y transfo:r{nar todas las leyes de procedimiento penal sobre
la base de restablecer el juicio republicano, oral y pblico, con participacin inmediata del acusador, del acusado y de los jueces encargados de dictar el fallo.
Por lo dems, el Derecho pblico provincial argentino contiene
ejemplos claros de esta interpreta~~n, al proclamar, con todas las palabras, esta forma de enjuiciami~rtto, pauta nada despreciable pra
resolver nuestro conflicto poltico, que no es tal en el orden univer-

sat
Disponen la oralidad y la publicidad del juicio en materia penal o, ms directamente, que el juicio penal sea oral, pblico, contradictorio y continuo las
constituciones de las provincias de Chubut, 32 (prueba pblica, juicio oral de instancia nica), Formosa, 125 (juicio oral, pblico y contradictorio), Misiones, 19
(juicio oral, pblico, continuo y contradictorio), Ro Negro, 8 y 134 (publicidad y
oralidad del juicio), Santa Cruz, 19 (publicidad y oralidad del proceso penal), San
Luis, 26 y 109 (publicidad de la prueba y juicio oral, pblico, contr~di~orio y continuo para delitos graves), Santa Fe, 9, prr. final (la ley propende instituir el juicio oral y pblico en materia penal), Santiago del Ester_o, 23 (la legislatura promover la reforma de la ley procesal sobre la base del juicio oral para los delitos de
accin pblica).
Estatuyen la publicidad del procedimiento o de la prueba, obligan a que el imputado est presente en su juicio y a que la audiencia sea pblica, las constituciones de Mendoza, 146; Neuqun, 160, prr. II, y 166, prr. II (que incorpora al final
de su texto toda la Declaracin universal de derechos lnmrnnos, en especial sus arts.
10 y 11, antes citados); San Juan, 18 y 120; Tucumn, 27; Catamarca, 209; Crdoba, 41; Corrientes, 31 y 151; Entre Ros, 28; Jujuy, 35; y La Rioja, 25 y 26.
Al juicio por jurados, de manera general, se refieren las Constituciones de Crdoba, 162; Jujuy, 35 y San Juan, 120; algunas otras lo estatuyen como obligatorio
para los delitos de prensa.
Todo ello sin tener en cuenta que, cuando las constituciones regularon un procedimiento para el enjuiciamiento de ciertos funcionarios (juicio poltico o Juru
de enjuiciamiento), convocaron a un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, como base de la decisin del tribunal que juzga.

3. Consecuencias

Es conocido por todos lo que implica la exigencia de un juicio penal oral, pblico, contradictorio y continuo337. La interdependencia
de todas las reglas que regulan la publicidad de los actos del debate,
la intervencin personal en l de todos los sujetos que partic~pan en

el procedimiento.-La oralidad y continuidad de sus actos, su concentracin en una audiencia, la obligacin de que la sentencia se funde
en los actos del debate y de que sea dictada por los jueces que participaron en l, nos hizo afirmar, a modo de sntesis, que todo este perodo procesal est gobernado por la mxima formal que pretende establecer una unidad entre el debate y la sentencia33B. Sin embargo, se
ha reconocido jerarqua de principio a ciertas reglas que presiden el
debate y la sentencia, que es su resultado.
I. La regla obliga a que el debate se lleve a cabo con la presencia
ininterrumpida de quienes participan en el procedimiento: el imputado y su defensor, el acusador (ministerio pblico o querellante,
segn el caso) y los jueces que dictarn la sentencia. Slo se puede
c01nputar como excepcin la autorizacin para que el acusado sea
representado por un apoderado o por su defensor cuando se le atribuye un delito leve. No represen.ta una excepcin la custodia del imputado en una sala prxima cuando, por su comportamiento, resulta
necesario expulsarlo de la sala de audiencia o cuando se niega a presenciar el debate (salvo los actos de carcter personal en cuyo caso es
conducido a la sala), pues es imposible obligar al imputado a estar
presente en el debate contra su voluntad, o tolerar que con su comportamiento impida su desarrollo normal (en cierta manera, una forma de expresar su voluntad de no asistir al debate). Tampoco constituye una excepcin la posibilidad de que el querellante (acusador privado o adhesivo) intervenga por medio. de un mandatario, pues el
apoderamiento est previsto como regla general para todo el procedimiento (el mandatario debe estar presente en ese caso). Los reemplazos de representantes del ministerio pblico o del defensor no alteran la regla. Por fin, los jueces llamados a dictar la sentencia deben
estar siempre presentes, segn se aclarar posteriormente.
No sera posible proceder de este modo, con la presencia de todos
. los intervinientes durante la sustanciacin del procedimiento y la realizacin de los actos procesales si el debate no fuera oral, concentrado y continuo.

II. La oralidad de los actos reconoce excepciones naturales: aquellos medios de prueba originariamente escritos (documentos e infor-

338
337 VLEZ MARICONDE,,Derecho procesal penal, t. I, 2u parte, cap. X, ps. 417 y ss., y t. II, cap.
V, 3, ps. 186 y ss.;

CLARI OLMEDO,

MANN,

Cf.

MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. I, n!! 2, C,f; ps. 67 y ss.; BAuJ?erecho procesal penal, cap. 2, nu 7, ps. 101 y siguientes.

Tratado, t. VI, n!! 1554 y'1555, ps. 231 y siguienteq ..

657
6'.)6

F. Publicidad y oralidad del juicio penal

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

mes), que se leen o exhiben en la audiencia, y aquellos que, sin participar de esta caractE:rstica, pues, regularmente, se desarrollan en forma oral, constan ~:r un acta que se permite incorporar al, debate por
su lectura. Estas ltimas autorizaciones deben ser excepcionales, para cuando existe acuerdo entre el tribunal y todos los intervinientes
a fin de incorporar un acto protocolizado durante la instruccin, para los dictmenes periciales, sin perjuicio de la declaracin or~l de los
peritos durante el debate, para las declaraciones que, por imposibilidad de ser recibidas en la audiencia (por impedimento del rgano de
prueba), son llevadas a cabo fuera de ella y para los actos definitivos
e ir.reproducibles, llevados a cabo con anterioridad al debate, los cuales, por esa misma razn son realizados bajo control de los intervinientes.

pliacin de la acusacin, acto fuera de la audiencia, incomparecencia

de rganos de prueba) permiten seccionar la audiencia del debate,
por tiempo limitado, cuando la necesidad lo impone, ya por efecto de
la imposibilidad de asistir de alguno de los intervinientes u rganos
de prueba, ya para preparar convenientemente la defensa si sucede
algn acontecimiento inesperado. Empero, la autorizacin, segn dijimos, es limitada, pues su plazo mximo est establecido (diez das,
ordinariamente), razn por la cual la audiencia se debe reanudar,
obligatoriamente, al da siguiente del trmino de la autorizacin; si el
plazo vence y la audiencia no se reanuda al da siguiente, el debate se
debe llevar a cabo de nuevo, ntegramente.
La concentracin y la continuidad alcanzan, tambin, a la sentencia, pues ella se debe dictar inmediatamente despus del debate. Cerrado el debate, los jueces que integran el tribunal y que presenciaron la audiencia pasan a delibe~a~ yregresan a la sala para leer la sentencia. La posibilidad que otorgtm las leyes de enjuiciamiento para
que, en casos excepcionales, el tribunal slo lea el dispositivo inmediatamente despus de deliberar y votar, y exteriorice los fundamentos, consignados ya por escrito en una audiencia posterior a breve
plazo, no constituye una excepcin a la regla, pues la deliberacin
contiene los fundamentos del fallo y la autorizacin slo obedece a la
dificultad de consignarlos por escrito en casos complejos o cuando,
por lo avanzado de la hora resulte imposible esa tarea341.'

Las leyes procesales penales de la tendencia poltjca autodenominada "moderna", en nuestro pas, no han respetado totalmente el carcter excepcional de este
permiso (CPP Nacin, 391 y 392; CPP Crdoba, 397 y 398; CPP Tucumn, 397 y
398; CPP Costa Rica, 381 y 385) y han permitido, portal razn, una interpretacin
extensiva por parte de los jueces, que socavan los fines que funda,n ~te mtodo
de juzgamiento339. Ello no slo resulta discutible desde el punto de vista del debido resguardo de la garanta del justiciable (derecho del imputado a confrontar
la prueba de cargo), sino que, adems, debi ser observado en relacin a la pulJUcidad democrtica, en el sentido de que los asistentes al juicio tambin poseen el
derecho de enterarse originariamente de la informacin que incorporan a l las
personas ofrecidas para verificar un hecho. All se observa, precisamente, el 'doble efecto de estas clusulas que rigen la forma de proceder de la administracin
de justicia: garanta del justiciable y procedimiento legtimo de los rganos pblicos que aplican su poder de coaccin en un Estado de Derecho, segn mecar1is'mos de control ciudadano340.

III. La concentracin de todos Ios actos del debate en una audiencia

continua, slo posible de interrumpir para atender al descanso diario
o para que los intervinientes puedan atender sus necesidades fisiolgicas, reconoce tambin excepciones. Diversas causas de suspensin
(impedimento o enfermedad de alguno de los sujetos procesales, am-

339 El uso abusivo de las pruebas ele la instruccin ha viciado el funcionamiento del
sistema. En muchas oportunidades los jueces del tribunal oral, que ele acuerdo con el
sistema procesal y de organizacin ele los tribunales, participan de la preparacin del
debate y han ledo las constancias de la instruccin, tienen su decisin tomada antes
ele comenzar el "juicio" que, ele esta manera, se convierte en un trmite formal sin demasiada impo1iancia. Sobre las deformaciones de la prctica del sistema oral en Crdoba, base del sistema adoptado por la justicia nacional, cf. RODRGUEZ, Detrs de la oralidad, ps. 137 y siguientes.
340 NINo, Fundamentos de Derecho co11stitucional, ps. 446, 44 7 y 450.

658

341 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, La re.forma del enjuicicnniento penal argentino, 61; PoMATA, Sistemas de comunicacin. Siste111a de conservacin; LPEZ REY y ARROJO, Proyecto de
Codigo para Bolivia, p. 40, a quienes rebate bien VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I. nota n!! 13 -al pie-, p. 432, pensaron que la regla que autorizaba a documentar y leer los fundamentos en una audiencia posterior a aquella en la cual se lee el dispositivo, representaba una inconsecuencia lgica: cmo habra de dictarse el fallo y
despus pensarse sus fundamentos! El error consiste en no apreciar que los verclacl~
ros fundamentos del fallo son fruto ele la deliberacin y votacin de los jueces y que
ellos, naturalmente, se llevan a cabo en forma oral. Redactar por escrito los fundamentos de la sentencia -vertir por escrito la deliberacin y la votacin oral- es tarea que
requiere algn tiempo, ms an en casos complejos: la autorizacin slo atiende a esta necesidad.

Ricardo LEVENE (h) participaba ele aquella idea. Por ello, el CPP La Pampa, 369, II, proyectado poi; fl, contiene, en principio, otra solucin: se rompe la concentracin y cont;uidacl del debate y la sentencia, acurclase un plazo a los jueces (cinco das) para que
dicten la sentencia y la lean en audiencia pblica (tambin CPP La Rioja, 435, II). Cf. la
fina observacin ele CLARI OLMEDO, Trntado, t. VI, n!! 1603, p. 325, acerca de que la letra
de esos textos traicion la intencin del legislador, pues lo nico que se difiere es la redaccin escrita y el pronunciamiento, y no la deliberacin y votacin: un buen ejem-

659

F.

~ublicidad y

oralidad del juicio penal

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

IV. Estas reglas de principio careceran de todo sentido si el fundamento de la sentencia no procediera nicamente de los actos vlidamente incorporados al debate (base de la senten.cia) y si,no se dispusiera que los nicos jueces autorizados a dictar el fallo son los que lo
presenciaron ntegramente (i.dentidad fsica. del juzgador). En efecto,
se dispone la inmediacin, concentracin y continuidad del debate
para -posibilitar que intervengan en la solucin del confli~to todos
aquellos que pqseen un inters legtimo en ella, con el fin de que controlen y usen los actos que darn fundamento a esa solucin; de tal
modo, esas reglas no se justificaran si la base de la sentencia estuvierq proporcionada por otros actos, extraos al debate cumplido de esa
forma. Idnticamente, esa forma de cumplirlo aparecera como una
sinrazn si se autorizara a fallar a otros jueces que no presenciaron el
debate. De all que la nica instancia sobre los hechos constituya una
regla propia de este sistema y que, de autorizarse un recurso amplio
contra la sentencia (apelacin), que permita volver a examinr la conclusin fctica del fallo, sea regla de principio la renovacin del debate sobre los puntos que motivan el recurso. De all, tafi?.bin, que no
se pueda continuar el debate en ausencia de un juez; caso en el cual
se suspende la audiencia, y que se deba renovar el debate cuando uno
o varios de los jueces que integran el tribunal de fallo se incapacitan,
al punto de no poder continuar, o fallecen342.

342 Para evitar esa posibilidad, en caso de debates prolongados y complejos, se puede designar un nmero superior ele jueces que aqul que conforma la constitucin legal del tribunal, que presencian el debate como suplentes, reemplazando a los titulares cuando padecen de un impedimento absoluto. Cf. la solucin en el Derecho alem11,
192, II, Ley de organizacin judicial. en MAIER, La Ordenanza procesal penal, vol. II,
226, p. 198.

V. La publi.cida.d popular del debate como imperativo del sistema

republicano -o democrtico- de gobierno (CN, 1), depende de las
mismas reglas interrelacionadas. Es ridculo pensar seriamente que
el pblico asistir a un proceso por actos discontinuos y vertidos en
actas escritas o llevados a cabo directamente por escrito, conociendo
de antemano, incluso, que no slo esos actos, sino tambin todos
aquellos que el pblico no tuvo oportunidad de presenciar, ni derecho de asistir a ellos (los incorporados a la instruccin), pueden contribuir a fundar la sentencia. Por ello, el proceso protocolizado, llevado a cabo discontinuamente, va unido histricamente al secreto de
las actuaciones -al menos parcial- que integran el procedimiento.
La nica manera conocida de a_brir el procedimiento penal a la apreciacin popular y, con ello, al control del pblico en general es, sin
duda, llevarlo a cabo en una o varias audiencias continuas hasta su
terminacin, concentrando sus ,aetos y cumplindolos oralmente~
tambin histricamente esta forma de proceder estuvo unida al control popular y al sistema republicano de organizacin del poder
social.
No debe extraar, entonces, que se vincule a la exigencia de publicidad del procedimiento para la administracin de justicia con el gobierno republicano o democrtico, segn lo entienden tambin nuestras .constituciones provinciales, como ya se ha visto. En verdad, el
proceso oral y pblico ha prohijado siempre la participacin popular
-de quienes eran reconocidos como sujetos de derechos polticosen el mbito de la administracin de justicia, por integrar los tribunales de justicia con ciudadano.s que no pertenecan al aparato hurocrtico del poder poltico y por hacer posible, difanamente, la asistencia del pblico a los debates y, de esta manera, permitir el control
popular del juzgamiento.
Al contrario, el procedimiento por actas escritas discontinuas es
culturalmente sinnimo de una investigacin secreta -al menos para el pblico-y llevada a cabo por funcionarios estatales -inquisidores-, representantes del poder -central, interesado en la represin de
los comportamientos que se apartan del modelo social impuesto. Es
tambin, a la vez, la forma idnea que se adopt para el control del
procedimiento y del fallo por el o los fundonarios estatales depositarios de la soberana y de la funcin de juzgar como atributo de ella,
circunstancia que supone una organizacin judicial de tipo vertical,
sin independencia de sus miembros, y la delegacin de la tarea de
juzgar en funcionarios subalternos que responden sobre el buen
cumplimiento de su funcin con la presentacin del procedimiento
prot<?colizado.

660

661

;.!11

plo ele que para reformar una solucin legal impuesta no basta con tocar una sola regla, sino que es necesario revisar el funcionamiento armnico ele todas las dems que
integran un Cdigo y que se relacionan con aqulla.
La quiebra ele la concentracin y la continuidad representa un apartamiento grave
de esta forma de proceder. Universalmente se procede continuamente para evitar que
los jueces sufran influencias extraas al debate que puedan incidir en la sentencia;
adems, tal quiebra del principio af eetn la publicidad del juicio, pues el P,blico no rnanifiesta inters por los procedimientos discontinuos. Por esa razn y porque tiene cierta razn de ser que, tanto los intervinientes como el pblico, se enteren de los fundamentos del dispositivo en el mismo momento en el que lo escuchan, hemos preferido
el mtodo de un juez relator que exteriorice verbalmente los motivos de la sentencia
en la misma audiencia inmediata en la cual se lee el dispositivo -o sea, que relate el
resultado de la deliberacin y votacin-, sin perjuicio de presentar el doc;:umento escrito en el que conste toda la sentencia en otra audiencia (ver CPP Modelo Iberoamrica, 324, II).

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

G. Lmites.formales para la averiguacin de la verdad

Es claro que la publicidad popular del procedimiento tambin supone algunas excepciones. Aparte de que ahora los juicios ya no son
desarrollados e~ "la plaza pblica, sin restricciones para el ingreso,
sino en locales cerrados (salas de justicia) que posibilitan slo una
asistencia restringida por el tamao del local, cuando est en juego el
pudor de alguna persona o las buenas costumbres, el debate y la decisin sobre un menor o un secreto o acto cuya difusin pblica provocara un perjuicio, agregado al que ya produjo el delito, es posible
ordenar que el debate se lleve a cabo, total o parcialmente, a purtas
cerradas.
, VI. El sistema que se utiliza para valorar la prueba est ntimamente conectado con el tipo ele procedimiento que se adopta.
Propio del procedimiento por actas discontinuas es la valoracin,
ele esa investigacin, segn el mtodo que ha dado en llamarse prueba. legal, tasa.da o ta.r~fada., conforme al cual la ley procesal -indica el
valor de conviccin de los elementos ele prueba mediante reglas, ele
manera tal que la decisin se transforma en una operiitcibn jurdica
que constata o deja de constatar las condiciones bajo las cuales alguien debe aceptar una accin como existente o inexistente. Ese mtodo no es, por el contrario, propio del juicio pblico~y ,oral, regido
por la conviccin real que los medios de prueba concretos, recibidos
en la audiencia del debate, producen en el juzgador, sin regla alguna
que determine el juicio valorativo; slo vara el sistema utilizado, segn que quien juzga deba dar cuenta de los motivos de su conviccin
(expresin de fundamentos ele la sentencia= Ubre conviccin por sana
crtica racional) o se pronuncie por la solucin sin exteriorizar sus
motivos (nthna convi.ccin, propia del tribunal de jurados clsico).
La sana crtica racional supone el control de los fundamentos de la sentencia,
en el sentido de que ella debe aparecer como una operacin racional, motivcicla
en elementos de prueba legtimos: la conviccin del juez se debe justificar con argumentos encadenados racionalmente, con respecto a los principios lgicos del
pensamiento humano (identidad, contradiccin, tercero excluido, razn suficiente) y a las leyes de la psicologa y las de la experiencia comn, y provenientes ele
elementos de prueba legtimamente incorporados al procedimiento e idneos para ser valorados en el fallo343.
Por ende, una sentencia no avalada por una motivacin respetuosa de estas reglas es descalificable como tal (casacin), pues le "falta o es contradictoria su mo-

343 Cf. DE LA RA, El recllrso de casacir!, n!! 49 y ss., ps.

662

149 y

siguientes.

tivacin" (CPP Nacin, 404, inc. 2, y 456, inc. 2; CPP Crdoba, 413, inc. 4, y 468,
inc. 2; CPP Tucumn, -413, inc. 4, y 468, inc. 2; CPP Costa Rica, 400, inc. 4, y 4 71,
inc. 2).
Todos los cdigos de nuestro pas que incorporan el juicio pblico
y oral admiten estas reglas de principio y hacen de ellas la base esencial de su regulacin, siguiendo los modelos universales (ver, para
constatarlo, los captulos o ttulos de los cdigos modernos referidos
al juicio).
G. LMITES FORMALES PARA LA AVERIGUACIN DE LA VERDAD

1. Concepto

Segn ya hemos expresado, el procedimiento penal actual, en la

ve_rsin que, proveniente de la reforma procesal penal del siglo XIX
en Europa continental, lleg a nosotros por recepcin, reside en un
compromiso que pretende manter-er las bases de la Inquisicin (persecucin penal estatal y averiguacin de la verdad histrica como meta del procedimiento), modificadas por una serie de lmites referidos
a la dignidad del ser humano que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el hombre individual, tpicas de la Inquisicin.
No existe un ejemplo ms directo de este compromiso que los lmites referidos a la actividad probatoria. Proveniente del rgimen inquisitivo, la averiguacin de la verdad histrica es una de las metas a
las que est destinado el procedimiento penal, incomprensible culturalmente sin referencia a ese sistema; tanto es as que ella fue propuesta como uno de los fines de la funcin judicial del Estado en
materia penal344, al punto de erigirse -con ciertas limitaciones- en
facultad o deber de los jueces (in:uestigacinj1Ldici.al a1ltnonw)345. Las

344 CL VLEZ MARICONDE, Derecho prncesa[ penal, t. Il, ps. 97, y 122 y SS.; VALOS, Deret. I, cap. V, IV, n!! 2, ps. 247 y ss .. considera el descubrimiento ele la
verdad como un principio que emana ele la Constitucin nacional: no es el caso aqu
ele ocuparme ele esa opinin, que considero exagerada, segn la formulacin general
que presenta el autor; basta advertir, para ello, que desaparecido el principio in dubio
pro reo esta equiparacin entre justicia y verdad pierde, al menos, su carcter de garanta individual, y que una formulacin genrica como la del autor nos conducira a afirmar que, irremediablemente, quien comete un ilcito penal culpablemente, debe necesm:iamente sufrir la pena.

345 Cf. CLARI OLMEDO, Tmtaclo, t. I, n!! 354, p. 484. La exageracin de esta facultad ha
conducido a decolorar el juicio pblico, la labor que cumplen los intervinientes en l
cho procesal penal,

663

G.

Lmit~s-formales

para la averiguacin de la verdad

reglas de principio que ahora estudiaremos son las que cumplen la

misin de estabilizar el sistema: evitar que la meta de averiguar la
verdad lo desequilibre, al ser cumplida aun a costa del ser humano
individual y de-cierto mbito de privacidad que le garantiza el Estado de Derecho.
La sntesis del funcionamiento de esta colisin de principios es obvia si se sigue la explicacin general: la averiguacin de la verdad, como base para la administracin de justicia penal, constituye una meta general del procedimiento, pero ella cede, hasta tolerar la eventual
ineficacia del procedimiento par.a alcanzarla, frente a ciertos resguargos para la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por
algunos caminos posibles, reidos con el concepto del Estado de Derecho. Segn se advierte, se trata de convertir un principio absoluto
en uno relativo, pues reconoce principios superiores que, en ocasiones, hasta lo anulan, v. gr., cuando, en el caso, entran en conflicto o
colisionan con aqul. Intentaremos, a continuacin, fijar esos lmites.

2. El imputado como rgano de prueba

Cabe esperar que la persona a quien se persigue penalmente sea

una de aqullas que ms conoce sobre el acontecmiento que se investiga, objeto del procedimiento. En el procedimiento_"penal, se trata
siempre de la imputacin de un comportamiento humano, propio
del imputado, acerca del cual nadie mejor que l conoce si la afirmacin es cierta o incierta. Por lo dems, si la imputacin es cierta, al
menos parcialmente, l es el mejor medio de informacin con que se
cuenta, y, si es errnea, nadie mejor que l para desbaratarla.
Y, sin embargo, no es posible obligarlo a brindar informacin sobre
lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y

y, en general, el sistema del debate entre intereses contrapuestos como camino de bs-

queda de la verdad procesal; a la par ele ello, esta exageracin ha contribuido a borrar
ciertas caractersticas de la tarea del tribunal judicial, imprescindibles para sostener su
hnparcialidad (falta de inters en la decisin del caso) y su arribo a la decisin con la
menor cantidad de prejuicios; por lo dems, esa exageracin se vincula con el desprecio absoluto por el valor material ele la voluntad de los protagonistas del caso. Tal exageracin se vincula con un punto de partida ingenuo: los jueces. funcionarios estatales
para administrar justicia, por alguna razn oculta, que desconocemos, son las personas
ms aptas, ms idneas y ms objetivas (ms justas!) para decidir el caso, al punto de
que sus intervenciones materiales, al ofrecer o incorporar prueba de oficio, interrogar
a los rganos de prueba o decidir cuestiones previas incidentalmente no revelan parcialidad alguna, ni siquiera cuando en la sentencia valoran esos elementos a favor ele
una u otra de las partes en conflicto.

664

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

sin coaccin346. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garanta

que reza: "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo" (CN,
18) (nenw tenet:ur se i,psnrn acensare).
Ya la Declaracin de Virgni.a (12/6/1876) mandaba que "nadie podr ser obligado a dar testimonio contra s mismo" (Seccin 8).
Los pactos internacionales sobre derechos humanos han reconocido esta garanta. En particular, el Pacto de S(/n ]os de Costa Rica (Convenci.n americana sobre derechos humanos), art. 8, ni_! 2, g: "g) derecho a no ser obligado a.declarar contra s mismo ni a declararse culpable"; el Pacto internacional de derechos ci:viles y
polticos, art. 14, n!l 3: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho ... a las siguientes garantas mnimas: ... g) no ser obligada a declarar
contra s misma ni a confesarse culpable". Se debe tambin agregar la anatematizacin internacional de la tortura y los malos tratos, objeto de una convencin especfica, que tambin descalifica esos mtodos de investigacin. Todas estas convenciones no slo fueron ratificadas por nuestro pas sino que, adems, hoy han
sido incorporadas a la Constitucin nacional (75, inc. 22), con ocasin de su reforma reciente (1994).
Las constituciones provinciales ratifitan este principio: limitan su operatividad, casi siempre, al mbito penal o al procedimiento penal, y la extendien, regularmente, al cnyuge y a ciertos parientes prximos: Catamarca, 29; Crdoba, 40;
Corrientes, 11; Chaco, 17, III; Chubut, 27; Formosa, 17; Jujuy, 23; La Rioja, 26, II;
Mendoza, 26; Neuqun, 35; Ro Negro, 8, II; Salta, 28; San Juan, 17; Santa Cruz, 22;
San Luis, 26; Santiago del Estero, 19.
En nuestro Derecho constitucional, la garanta, prevista en una clusula amplsima y sin limitaciones, comienza su historia ya en el ao 1813, en el Proyecto
de Constitucin de la Sociedad Patritica-Literaria, art. 201: "Ningn ciudadano ser obligado a declarar contra s propio o confesar un crimen, ni se lo notificar
para que diga en juicio lo que llanamente no conteste"347. En ese mismo ao, el
Proyecto de Constitucin de carcter federal para las Provincias Unidas de Arnrica
del Sud, atribuido al diputado artiguista Felipe Santiago CARDozo y a las instrucciones de la Banda Oriental, cuyos diputados no se incorporaron a la Asamblea
del ao XIII, porque sus diplomas fueron rechazados, deca (art. 48): "Nadie ser
compelido en un caso criminal a delatarse a s mismo". El texto actual de la C011stitucin Nacional proviene directamente del Proyecto de Constitucin de ALBERDI
(1852), art. 19 -"Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo"-, que acogi a la letra la Constitucin de la Confederacin Argentina (1/5/1853), art. 18, y pas sin modificacin (salvo de puntuacin gramatical) a la Consti.tucin de la Naci.n
Argentina (23/9/1860). La reforma de 1994 mantuvo intacto el texto de esta regla.
La Constitucin de la Repblica de Costa Rica prev el principio (art. 36): "Declaraciones en rnateria penal. En materia penal nadie est obligado a declarar contra
s mismo, ni contra su cnyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consaguinidad o afinidad".

346 Cf.

ESTRADA,

347 Cf.

SAMPAY,

Derecho constitucionol. 2u ed., t. I, p. 153.

Las constituciones de lo Argentina, XI, ps. 177 y siguientes.

665

G.

Lm~tes

formales para la averiguacin de la verdad

No han existido dudas acerca de las consecuencias de esta garanta para el nputado, dentro del procedimiento penal:
I. Facultad Q_el imputado de abstenerse de declarar (f:PP Nacin, 296
y 298; CPP Crdoba, 259 y 261; CPP Mendoza, 296 y 298; CPP Santiago del Estero, 196; CPP La Rioja, 267; CPP Salta, 296 y 298; CPP La
Pampa, 275 y 277; CPP Corrientes, 293 y 295; CPP Entre Ros, 291 y
293; CPP Santa Fe, 319; CPP Tucumn, 259 y 261; CPP Co~ta Rica, 276
y 278).
II. Volllni:arieda.d de la declaracin del imputado, que no puede ser
eliminada o menoscabada por medio alguno que la excluya (administracin de psicofrmacos ["sueros de la verdad"] o hipnosis). Los instrumentos que registran reacciones inconscientes o reflejos condicionados ("detectores de mentiras" o polgrafos) integran normalmente
el catlogo de los mtodos prohibidos para el interrogatorio: sin embargo, ellos no suprimen la voluntariedad del acto sino ,_que afectan
la libertad de decidir aquello que se informa.
;JI\

III. Li.berta.d de decisin del imputado durante s~ declaracin que

no puede ser coartada por ningn acto o situacin de coaccin, fsica
o moral (tortura o tormento, amenaza, juramento, cansancio, prdida de la serenidad, cargos o reconvenciones, respuestas instadas perentoriamente tendientes a obtener alguna confesin), por la promesa ilegtima de una ventaja o por el engao (preguntas capciosas o sugestivas), salvo que la coaccin est prevista especficamente en la ley
(por ej., privacin de libertad pr.eventiva, CN, 18) y tal ley sea vlida
constitucionalmente (CPP Nacin, 296 y 299; CPP Crdoba, 259, 262,
prr. IV, y 263; CPP Mendoza, 296, 299, prr. IV, y 300; CPP Santiago
del Estero, 198 y 199; CPP La Rioja, 269 y 270; CPP Salta, 296, 299,
prr. IV, y 300; CPP La Pampa, 275 y 278; CPP Corrientes, 293, 296 y
297; CPP Entre Ros, 291, ,294 y 295; CPP Jujuy, 220 a 224; CPP Santa
Fe, 319, prrs. II y III y 321; CPP Tucumn, 259, 262, prr. III, y 263;
CPP Costa Rica, 276, 279, prr. IV, y 280348).
Slo la declaracin del imputado, obtenida por un procedimiento
respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente por los
jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstruccin
del comportamiento atribuido, objeto del proceso, si a la vez respeta

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

las dems reglas de garanta que la rigen (asistencia tcnica, declaracin judicial, conocmiento previo de la imputacin349). Observado el
fenmeno desde el punto de vista negativo se debe concluir en que la
declaracin del imputado prestada sin atender a estas reglas no puede ser utilizada para fundar una decisin que lo perjudique y slo es
aprovechable en tanto lo beneficie. La consecuencia expresada no depende de la voluntad del imputado, ni de su protesta ante el vicio,
pues, por tratarse de una garanta .constitucional y de uri defecto relativo a la participacin del imputado en el procedimiento (CPP Nacin, 167, inc. 3, y 168, II; CPP Crdoba, 185, inc. 3, y 186, II; CPP Mendoza, 173; CPP Santiago del Estero, 117; CPP La Rioja, 173 y 176; CPP
Salta, 173; CPP La Pampa, 160; CPP Corrientes, 171; CPP Entre Ro~,
171; CPP Jujuy, 136; CPP Santp. Fe, 164; CPP Tucumn, 185, inc. 3, y
186, II; CPP Costa Rica, 145, III, y 146, II) debe ser advertida, aun de
oficio; se trata, por ello, de motivos ,absolutos de casacin de la sentencia (vicio no convalidable), que: por otra parte, aparecen en toda
su plenitud con su pronunciamiento, pues, o bien contribuyen a fundar la sentencia de condena, o bien resaltan la indefensin personal
(oportunidad para que el imputado sea odo).
Si, a pesar del vicio (por ej., coaccin para que declare), el acto, objetivamente, favorece al imputado (por ej., confiesa haber matado a
la vctima, pero aclara que su comportamiento obedeci a una reaccin frente a la agresin, proporcionando los elementos de prueba
necesarios para reconstruir ese hecho: testigos) y, como consecuencia, la decisin es favorable a l (absolucin) la valoracin en ese sentido es inobjetable, cualquiera que sea la consecuencia jurdica aplicable a quien utiliz el medio prohibido para obligarlo a declarar o
para que lo haga en un sentido determinado. En verdad, slo basta la
decisin favorable, pues ningn.a garanta opera en perjuicio del propio portador. Anlogamente se debe decidir cuando, precisamente

349 No se debe confundir esta

348 La OPP de la RFA, 13Ga, reglamenta minuciosamente los mtodos prohibidos del
interrogatorio.

afirma.cin con la posibilidad de valorar en la sentencia una confesin no prestada durante el debate, pero incorporada en l por la lectura
ele la declaracin prestada durante la instruccin. Acerca de este problema, que no pretendo tratar en este momento, slo dir que el acta ele una declaracin anterior del imputado, que se incorpora al debate por su lectura en virtud de la contradiccin con la
clecl~rac~n que presta el imputado durante el debate, slo sirve al objetivo ele exigirle
exphcac10nes y, en su caso. de valorar en la sentencia la declaracin prestada en el clebat, nunca para ser citada, clirectmnente, como fundmnento ele la condena. Otra virtud ele la validez ele la declaracin prestada durante la instruccin est representada
por la cadena de elementos de prueba vlidos que se hallaron en virtud ele esa declaracin, correcta jurdicamente.

666

667

G. Lmit_es formales para la averiguacin de la verdad

por el defecto, el juez no valora el acto perjudicial en la decisin,

siempre que el imputado haya tenido, prcticamente, la oportunidad
de ser odo -poP.ej., durante el debate-, que presupone el derecho de
abstenerse, la voluntad de declarar y la libertad de d"cisin durante
el acto350.
La discusin ha girado alrededor de las formas prcticas que posibilitan cerciorarse acerca del resguardo de las exigencias mencionadas o, con otras palabras,
que prevn la mejor manera para asegurar el funcionamiento efectivo de la garanta. Se trata' de temas recurrentes entre nosotros: puede la polica tomar declaracin al imputado?, y, si puede llevar a cabo ese acto, con qu exigencias y
presupuestos?; en su caso, qu valor tiene o cmo debe ser valorada esa declara.'.cin si es desfavorable para el imputado (eventual confesin)?; y, si fuera otro el
caso, ,se puede introducir esa declaracin al procedimiento a travs del testimonio de los policas que intervinieron'? La historia zigzagueante de las respuestas a
estos interrogantes fue objeto de un spero debate, que an perdura, en la provincia de Crdoba, cuyo tribunal de casacin afirm o neg las preguntas cclicamente, tomando as posicin sobre la necesidad de extremar los recaudos formales para garantizar la libertad de decisin del imputado durante su decla.racin351. La
Corte Suprema de la Nacin tambin ha vacilado; a pesar de que, conforme a los
arts. 316 y 321 del CPCrim. nacional (1889), slo reconoca valor de confesin a la
prestada ante una autoridad judicial (Pal.los CSN, t. 168, p. 52;:t. 185, p. 75), pero
permita la ncorporacin al procedimiento de la prestada ante las autoridades

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

pol~ciales y su valoracin como indicio o presuncin (Fallos CSN, cits., y t. 210, p.

67~, t. 211, p. 1400; t. Z13,. p. 417); a ello se sumaba el apego de la Corte por trabajar
sobre
la base regulativa del CPCrim. nacional (1889) -en
materia d e gman ..
,

1
t~as constltuc10nales!-, realidad que provocaba una adhesin al formalismo del
sistema de ?rueb~ l~gal: detrs de una confesin, judicial, policial o, incluso. privada, no ex;ste m~s que e 1 reconocimiento del hecho y de la participacin del imputado en el, razon por la cual no existe diferencia alguna cuando se la trata como tal o como indicio o presuncin; en todo caso se la utiliza para fundar una
_canden~. ~~:nea una variacin del nombre con el cual se conoce a un instituto
puede si.gmhcar una variacin de su contenido; a la inversa, institutos que ostentan e.l mismo nombre pueden mentar, en conteA.i:os diversos, distintas realidades.
S~n embar~o, honesto es reconocer que, en la historia moderna de la jurisprudencia arge~tma, en la causa "Franc?mano Alberto Daniel s/inf. ley 2.840; recurso de hecho , la Corte Suprema dict una sentencia trascendente el 19 de noviembre de 1987, cuyo efecto docente debi ser similar al clebre caso de la Corte
s:iprema de los EE.UU., "Miranda v. Arizona", citado expresamente en la sentencia d~ nuestra Corte 352 . All nuestra Corte expres que la confesin de la acusada
a~1t~ tuncionar~os polidales, no verificada :g.osteriormente en el procedimiento judici~l por ,las vias que segn l correspq,nde, carece de todo valor probatorio, inclusive a titulo de un indicio, conforme a la CN, 18, pues de l deriva la necesidad
de ase~urar por medios prcticos el derecho a no autoincriminarse. El voto de dos
de los. JU~ces ele :a Co~te, Enrique S. PETRACCHI y Jorge A. BACQU, va an ms all,
pu~s mdica -obiter d1.ctwn o al efecto docente- la necesidad de la presencia del
de~ensor en la d~~laracin del imputado o, al menos, la prueba fehaciente por
pm:e de la acusac10n de la voluntad libre del imputado de prestarla segn su contem~o .
ausenc~a del defensor, cuando esos extremos han sido negados durante el JlllClO por el imputado.

e?

350 La frase pretende aclarar el equvoco en que incurren normalmente los jueces
cuando retroceden a perodos ya cumplidos del procedimiento, so pr~texto de la invalidez ele algn acto, en especial. cuando deciden que la declaracin indagatoria ele la
instruccin, por lesionar las reglas antes citadas, no puede ser valorada. All los jueces
del debate, por citar un ejemplo, deben dictar sentencia sin valorar la declaracin invlida, si, como es natural, le han claclo oportunidad al imputado de declarar durante
el debate.
351 Las bases de esa discusin en NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 190, notan 7, ps.
167 y ss.; art. 243, notan 2, ps. 215 y ss., y art. 390, notan 5, ps. 350 y ss., principal sostenedor como autor y como juez ele la tesis que no admite la facultad policial ele recibir declaracin al imputado, ni tolera que ella se incorpore al debate, bien por su lectura, bien a travs del testimonio ele los agentes policiales que instruyeron el caso; el'.
tambin sus propios artculos sobre e1 tema, que all cita y, en especial, la jurisprudencia del tribunal de casacin cordobs que menciona exhaustivamente. La polmica
tuvo tambin fuero acadmico: el Instituto de Derecho Procesal Penal, que por ese entonces dirigia Alfredo VLEZ MARICONDE, program una reunin sobre Asistencia del defensor a la declaracin indagmoria (ll/G/1963), cuyo relator fue Fernando DE LA RA: all
se confrontaron ambas tesis, incluso ele la mano de la jurisprudencia contradictoria
("Cuadernos de los Institutos'', Crdoba [Arg.], 1963, n 75. ps. 169 y ss.). No es aventurado pensar que el CPP Crdoba (1970). 190, inc. 8, orient la solucin legislativa en el
sentido ele facultar a la polica a recibir la declaracin del imputado, como resultado
poltico de aquella polmica: Alfredo VLEZ MARICONDE, proyectista del CPP Crdoba
(1939), y uno ele los principales intervinientes en esa polmica, fue tambin quien proyect las reformas de 1970, y, sin embargo, como lo demuestra NEZ, en la obra aqu
citada, la reforma tampoco termin esa polmica, ni la aminor.

668

. ,~ara nosoff68, desde el punt.~ de vista prctico, la exigencia decisiva para ase-

g:-11 ar que el .acto de l~ declarac10n del imputado se lleva a cabo segn las condic10nes estudiadas, reside en la presencia del defensor y en la posibilidad d
_
'l
d
.
.
e que
e pue., a conferenciar previamente con su defentlido353, al menos antes de la declarac10n so~re el hecho. Ello ocurrir as, ordinariamente, cuando el imputado
se halle. en liberta~, razn por la cual la ley debe prestar atencin especial al caso
contrano, para exigir un tratamiento anlogo.

,~e discut: tambin acerca de.! utilizacin de ciertos medios cientficos (psicofarmacos, sueros de la verdad , hipnosis, "detector de mentiras"), medios que
anulan la voluntad o, al menos, la libertad de decisin (ver supra, D, 2, d). Luis Jr-

~: Cf. e~ fallo en "Doctrina Penal". 1988, ps. 128 y ss., con.nota de HENDLER, La declaraczon del inculp.c~do Y un.famoso precedente de los tribunales estadov:nidenses, ps. 123 y
~~ .donde,,tamb1en puede obsevarse el contenido y las consecuencias del famoso fall~
hrancla ~f. CARRi, A. D., Otrn vez el tema de las confesiones policiales: ;lleg Minmda
a n-uestro pazs?
<
353
El CPP ~~rdoba: 258, Y el CPP Tucumn, 258, erigen a la presencia del defensor
=~ h~ declarac1~n del imp1-:tado en condicin necesaria para la validez del acto: mejor
. c p ~l~uman, que cla:amente observa que esa declaracin "carecer ele eficacia
~10 ~~tona en cont~a del unp:itaclo. al.remitir a la regla ele exclusin (art. 194); el CPP
ac10n, 197, I, preve la entrevista previa a la declaracin entre defensor y defendido.
3

669

G. Lmit~s formales para la averiguacin de la verdad

MNEZ DE AsA354 ha presentado el problema con su caracterstica erudicin; referida su exposicin, sobre todo, al 1wrcoanlisis, pero comprensiva, tambin, de
otros medios anlo_gos, se destaca en su obra todas las meditaciones y discusiones
que el problema suscit, inclusive de la mano de los escasos ejemplos prcticos de
aplicacin judicial, debatidos pblicamente, entre ellos, el caso que sucedi en
nuestro pas ("Saldvar, Lisandro'', Buenos Aires, 1949) y que provoc pronunciamientos pblicos. La gran mayora de los dictmenes de mdicos y juristas es ele
opinin contraria a la aplicacin de estos mtodos en el proceso penal, sobre todo cuando se trata de la investigacin del hecho y de su autor o partcipe en l,
por va de la revelacin del imputado o de testigos (narcoan1isis en contraposicin a narcodiagnstico). Ejemplo de ello, entre nosotros, el propio JIMNEZ DE
AsA355, el ms reciente trabajo de forge Ral PovIA35o y las reacciones que provoc el caso antes citado357. Torna aun ms interesante el problema el hecho ele
.'.que esta opinin general se extiende tambin al caso de que el imputado consienta la aplicacin del mtodo libremente y, ms all an, al caso en el cual l ~
mo pide su aplicacin (as en nuestro caso "Saldvar"), precisamente para demostrar su inocencia en supuestos excepcionales, en los cuales toda la prueba posible
apunta hacia l y no hay otro modo de desvirtuarla.
Empero, corno apunta bien JnvlNEZ DE AsA, las opiniones vertid~s sobre el tema, si bien valiosas, ordinariamente no han argumentado eficientemente, por
cierta confusin de categoras, proveniente de no clasificar co~'ectamente los
diferentes casos de aplicacin de estos mtodos. Un ejemplo grueso de ello est
representado por la advertencia de que el rechazo se produce, unas veces por ineficacia del mtodo, desde el punto de vista de la ciencia emprica (biolgica y psicolgica) y, otras, porque el mtodo mismo, aun suponindolo eficaz, implica
ejercicio de la coaccin, inadmisible en el procedimiento perrf (lesin a ta dignidad humana), o, en ocasiones, por ambos argumentos a la vez. Un ejemplo ins
sofisticado de la confusin, pero igualmente importante, es aquel que, errneamente, trata el problema en forma genrica, identificando los casos en los cuales
el mtodo se utiliza para la dioo1wsis del perito (por ej., hipnosis o narcodiagnosis para indagar sobre una posible alteracin rnental que demuestre la inimputabilidad o una grave disminucin de la capacidad de culpabilidad) con aquellos en
los cuales slo se trata de que el imputado transmita lo que conoce (hipnosis o
narcoanlisis para la declaracin judicial); all se confunde al imputado como rgano de prueba y como objeto probatorio, o, dicho de otra manera, se confunde
al sujeto (procesal) de derechos y facultades con el imputado como objeto de investigacin. Desde este punto de vista, cuando se problematiza acerca de la relevancia que adquiere el mtodo para el principio jurdico que estudiamos, lo primero que debemos colocar a un costado es la efectividad del mtodo para lograr
el fin propuesto, tarea propia del experto cientfico, pues es claro que, si el mtodo es calificado corno ineficaz para afirmar, con algn grado de certeza, la verdad

354 Tratado de Derecho pe11(ll, t. IV,

n~ 1462

y ss., ps. 693 y siguientes.

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

de una proposicin, el medio de prueba es intil y, por tanto, inadmisible. De tal

manera, suponiendo, como presupuesto, que estos mtodos sean eficaces o, por
lo inenos, que futuros descubrimientos o nuevas tcnicas cientficas los tornen
eficaces -a ellos o a otros rntodos 358_, la primera cuestin consiste en deslindar
su uso para diagnosticar (admitido, corno en la prctica cientfica usual) de su utilizacin como forma de obtener del imputado -anlogamente, de cual~uier rgano de prueba- una versin sobre lo sucedido o sobre aquello que conoce. En un
ordenamiento jurdico liberal corno el nuestro, presidido por el principio estudiado, no parece existir la menor duela para afirmar que, en principio, todos stos
s?n me~ios prohibidos paro el interrogatori.o de cualquier rgano de prueba, inclusive el imputado. La nica pregunta 'posible reside en si, con el consentimiento de
la per~on~ ~ quien se aplica, es admisible, en consideracin al principio, permitir
su aphcac10n .
. Aqu JIMNEZ DE AsA, quien rechaza su aplicacin aun en esta hiptesis, no ha
si~o co:i~ecue~-ite. Si, corr~o lo postula, dejarnos de lado prejuicios (mala prctica)
Y rnahc10sas mterpretac10nes" y "'procedemos con absoluta lealtad", observaremos que el principio protege a la persona en tanto proporciona datos que operan
en su contra en el procedimiento. De tal manera, aun aplicado el mtodo de mar_iera inadmisi~le (p~r ej., sin su consentimiento), si el resultado es un dato que lo
favorece (por eJ., qmen sufre amnesia indica dos testigos que saben que no ha torr_iado parte en el hecho), el elemento de prueba que de all surge no slo puede,
sino que debe ser valorado para su beneficio. De otra forma no slo se atentara
contra la letra del principio -contrn s misnw-, sino que, antes bien, se hara caso o:niso de su razn de ser: las garantas no pueden ser utilizadas en perjuicio
del imputado. Bruscamente, cuando se trata de analizar el caso del uso consen''tido del narcoanlisis por quien sufre su aplicacin, en sil benefici0 359, el autor
citado vara el sentido de su exposicin, argumentando ahora alrededor de la inef~~.acia del mtodo para obtener respuestas seguras, desde el punto de vista cientiflco, Y de las manipulaciones prcticas a las que podra dar lugar su aplicacin.
E~lo resulta r~ro en l que, con mayor conocimiento del que dispongo, ha defendido estos metodos como efectivos desde el puno de vista mdico.
. El meollo del problema fue bien resuelto por el socialista espaol, que l parafr,asea para rechazar su opinin (el abogado exiliado Miguel PEYDRO), quien, con
razon, aprob la legitimidad del uso "cuando con fines nobles y por mtodos perfectamente correctos y controlados con honestidad se trata de hacer un bien ... "..
corno "cuando se trata de impedir la condena del inocente, la comisin de irreparables errores judiciales ... ". He aqu situado el nico punto que interesa debatir:
su~oni::ido la eficacia del mtodo para alcanzar la verdad, si el imputado pide su
_apllc~c10n expr~sainente, como nico modo de defenderse de una imputacin cuyos signos exteriores no puede contrarrestar de otro modo, se aprobar esta manera de proceder o ser rechazada? Supngase un amnsico encontrado al lado de
un cadver, objeto claro de un homicidio. El mismo JnvINEZ DE AsA relata un ca-

355 Tratado de Derecho penal, t. IV, p. 715.

35o Las confesiones penales avohmtorias e involuntorias ante el Derecho constitucio110(
357 C.f. JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal,, t. IV, ps. 707 y ss.~ POVIA, Las confesiones penales avol11.ntm:ias e involuntorias ante el Derecho constituci.onal, p. 672.

. 358 Ej.: e.n la poca que est~ discusin se suscit no se conoca el mtodo gentico pala ascendencia o descendencia de una persona con una probabilidad
que, JUnclicamente, representa la certeza; hoy, en cambio, esos mtodos son conocidos
Y determinantes ele la investigacin sobre la filiacin natural.
359 JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 714 y siguientes.

670

671

ia d~ter,rn_mar

G.

Lmit~s

formales para la averiguacin de la verdad

so de revisin de una sentencia condenatoria debido a la aplicacin de uno de estos mtodos al interrogatorio de la condenada3GO.
El punto de conflicto, entonces, se ubica, precisamente, en el consentimiento
del imputado -ql.,l{zs en su pedido expreso- para utilizar un JTitodo con base
cientfica, ordinariamente permitido y utilizado por la prctica cientfica para
lograr fines valiosos. Nuestra solucin, sintticamente expuesta, admite la utilizacin de estos mtodos, siempre que lo requiera el propio imputado, con: informacin suficiente sobre sus derechos y asistencia tcnica previa obligatoria (deliberacin con su defensor), y que el mtodo sea autorizado cientfica:i;nente y ordinariamente utilizado en el trfico social (permitido), en casos extremos, en los
cuales resulte prcticamente imposible obtener la informacin por otro medio; el
acto, sujeto a autorizacin judicial, debe perseguir como nico fin tornar viable
la defensa del imputado (la demostracin de su inocencia o de una circunstancia
,'.favorable a l), que se fr~strara de evitarse la aplicacin de esa tcnica, y, por ello,
slo consiente como resultado una valoracin nica a favor del implltado, prescindiendo de la que le sea desfavorable. Todo ello implica una regulacin procesal
minuciosa y complicada, sobre todo para impedir que la informacin desfavorable llegue al juez que debe valorar el acto en una decisin e influya psicolgicamente en l. Por eso postulamos, como en el caso de la apertura de correspondencia o en su similar de la interceptacin de comunicaciones, la valoracin previa
del juez que autoriz la medida, quien decidir acerca de si la in~ormaci?n obtenida ingresa al procedimiento o se prescinde de ella (en este ,.caso, consignando
slo que no se obtuvo resultado alguno) y no intervendr ms en el procedimiento o no integrar el tribunal llamado a decidir sobre el caso. De todos modos, como se trata de la utilizacin de mtodos tcnicos o cientficos y, por ende, de la
interpretacin de sus resultados, el acto se debe calificar como una peritacin y
no rene las caractersticas de la declaracin del imputado (falta de conciencia, de
voluntad o utilizacin de su inconsciente) 3f:i 1. Mejor an se regulara la incorporacin de los resultados de la peritacin al procedimiento si, obtenidos esos resultados, son presentados al imputado y su defensor, quienes deciden acerca de su
incorporacin y, en caso de decisin negativa, el perito consignara que no fueron
obtenidos resultados valiosos, sin alusin a la decisin defensiva.
Cabe advertir que el Pacto intenwdonal de derechos civiles y polticos (ahora incorporado a la CN, 75, inc. 22), art. 7, no prohbe recurrir a estos medios si se cuenta con el consentimiento libre del interesado: " ... nadie ser sometido sin su libre
consentimiento a experimentos mdicos o cientficos". La regla cobra importancia porque su contenido principal se refiere a la prohibicin de la tortura y los tratos crueles o degradantes.
Las dudas sobre la aplicabilidad de la regla de garanta que prohbe la coaccin para obligar a declarar contra s mismo aparecen, pre-

3f:i0 J!MNEZ DE ASA, Tratado de DerechQ penal, t. IV, p. 705.

3f:il Un resumen de la discusin del problema en la dogmtica alemana -tradicionalmente adversa a la incorporacin del mtodo, an con consentimiento del imputadoen FRISTER, Der Lgendetehtor - Zuliissiger Sachbeweis oder u11z11W.ssige Vernehrmmgsmethode?, n 2, ps. 303 y siguientes.

672

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cisamente, fuera del procedimiento penal, cuando se trata de extender su operativida-d a situaciones que no implican la persecucin penal ya promovida o el peligro de verse perseguido penalmente. Las
dudas han surgido, cuando, por ejemplo, se trata de la declaracin de
una parte en un procedimiento distinto del penal -civil, comercial,
laboral, contencioso-administrativo-, de la declaracin de alguien
que no ha sido imputado, que- es preguntado en un procedimiento
penal o distinto del penal sobre un aspecto que compromete su posible persecucin penal, o, tambin, cuando, sin correr el riesgo referente a una persecucin penal, s lo corre respecto de otro inters que
se ve perjudicado o se puede ver perjudicado3f:i2.

do

.La Corte Suprema siempre ha dicho que "la garanta constitucional de

ser
obligado a declarar contra s mismo slo rige en materia penal" (Fallos CSN, t. 238,
P 416; t. 24?, ~-.. 416; t. 253, p. 493; t. 259, p. 287). El principio sentado, sin embar~o, no s1g~1flca aclarar que slo rig<;, en el procedimiento penal -aunque,
temendo a la vista los hechos de los cas0s resueltos, sta parece una deduccin correcta-, ni aclara todos los casos posibles: de nuestra enunciacin anterior se desprende :iue una persona, llamada a declarar en un procedimiento distinto del penal, o~hgada o no ..obligada a decir verdad, puede autoincriminarse o, al menos,
dar pie, coi_i s~s afirmaciones, a una persecucin penal; por lo dems, en el inis1"1_10 proced1m1ento penal, una persona que no ha sido imputada, llamada, por
ejemplo, a declarar como testigo o a informar como perito, puede tambin arriesgar su propia persecucin penal. Obsrvese la solucin de nuestra Corte Supre1:na, en F~ll~s. CSN, t. 227, p. 63, que declara incompatible con la mxima de la defens~ ,en JUICIO el ~echo de recibirle declaracin testimonial al imputado.
P1ensese, por ejemplo, en un testigo que, para decir verdad acerca de lo que se
le pregunta debe confesar un adulterio -cuando el adulterio era un delito penal-,

3 2
f:i Los autores :1 p_arecen intuir las clases diferentes ele casos generales que interesar;- a la reg~a o est_an_vm_c,ulados =on ella. Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 190, p. 260,
qme~ admite l~ hmitac10n a la materia penal", pero indica que "no rige solamente
c.on 1especto al i.mputado, aun cuando aqu tenga su mayor campo de aplicacin; se ext1en~e a cualquier per~ona que sea llamada a declarar en materia penal, como en de- t~rm~nados casos pod,~ian ser los testigos o peritos". PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV,
n ~5~, p. 507, notan- 41, toma a su cargo el problema al referirse a la absolucin ele
pors1c10nes en ~l procedimiei:to_ civil, repitiendo la doctrina ele la Corte Suprema que
~ds adela~te citamos: pe:o hi;riita exageradamente el principio al dar la razn de ella:
pues d:cha ?arantia solo ti,ende a proteger al imputado en el proceso penal"; por
ello, nada imag:na cuando, mas adelante, examina la posibilidad de abstenerse de clec.larar en otros organos de prueba (n!.! 473, b, p. 594). Han advertido claramente las clistmtas clases de caso~ e~ relacin a la garanta, aun excluidas la figura del imputado y
el hecho .del p:oced1m1ento penal, los autores de Derecho penal, al tratar el delito ele
f~l,so ~estimomo: ~X SPOLANSKY, Nadie est obligado a declarar contra s mismo, falso testimonw Y ~ulpab1.lidad; SPINKA, La exencin de declarar contra s rnismo y la capacidad para ser testigo. Por lo dems, ste no parece ser un problema particular de nuestro Der~cho, pue~ se discute en otros rdenes jurdicos sobre el alcance del_ principio; corno
ejemplo, cf. DENCKER, Verwertungsverbote hn Straj]rrozefl, p. l.

673

G. Lmites-formales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

ya sea llamado en un procedimiento civil (por ej., divorcio por adulterio), o en un

procedimiento penal (el testigo, amante de la esposa de la vctima, preguntado
por lo que sucedi en la casa del matrimonio).
El caso comn ..ce la llamada a/Jsohlcin de posiciones o pruebg, de confesin en
un proceso civil, conflictivo aparentemente con este principio, en tanto se tiene
por confeso de las posiciones presentadas a quien no las absolvi, por incomparecencia o por abstenerse de responder, ha sido mal entendido y mal clasificado
en este contexto. En verdad, la absolucin de posiciones representa una audiencia
obligatoria para las partes de un proceso de Derecho privado (en el que son discutidos intereses regidos por el principio de la autonoma de la vol{intad y, por
tanto, disponibles para las partes), con fines de autocomposicin del pleito; ~lacto
sirve al fin de designar aquellos hechos verdaderamente controvertidos y aquellos que no lo son y que, por tanto, deben quedar fuera de la discusin, salvo irrationalidad o prueba en contrario. Entendido as, el acto pierde el carcter de medio de prueba, y se comprende la obligacin de concurrir y absolver cada posicin
c01no carga impuesta a quien demanda o a quien es demandado. As se comprende tambin por qu esa regulacin no es compatible con el proceso penal, y menos an referida al imputado (como, textualmente, lo deca el CPCrim. nacional
[1889], 470), pues los intereses que ventilados en ese proceso no son, regularmente, disponibles (el imputado no puede autocondenarse o determinr su propio
castigo por aceptacin, total o parcial, de la imputacin).

Se debe aclarar, por fin, que la garanta slo ampara a una persona como sujeto u' rgano de prueba, esto es, como quien, con su relato, incorpora al procedimientq un conocimiento cierto o probable
sobre un objeto de prueba. No la ampara, en cambio, cuando ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto investigado, como
cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de sangre o de piel, o se
lo somete a un reconocimiento por otra persona364, actos que no consisten en proporcionar informacin por el relato de hecho$, circunstancias o acontecimientos, y para los cuales no es necesario el consentimiento de la persona afectada, que puede ser.forzada, en principio,
al examen. Las limitaciones de la fuerza a emplear, para tornar posible el examen, emergen de otros principios (prohibicin de poner en
P:~igro la vida o la salud) o de la misma naturaleza del acto (imposibilidad de obtener un texto escrito del imputado con fines de cotejo
en una peritacin, sin su participacin voluntaria).

Segn se ha podido observar, nadie discute que e mbito principal de operatividad del principio es el procedimiento penal y, especficamente, la declaracin del imputado en l. De all que se designe
al imputado -aunque, si se observa bien, incorrectamente- coino
sujeto incoercible del proceso penal363. Sin embargo, se ha visto tambin, conforme a la multiplicidad de situaciones posibles, que una
correcta inteligencia del principio no puede limitar su aplicacin al
mbito de un procedimiento penal ya promovido, ni a la situacin
procesal de haber sido indicado en l como partcipe en el hecho punible o~jeto del procedimiento.

3. Supresin de los tormentos

. /La to~tllra o el tonnento fueron, durante el reinado de la Inquisic10n, metodos habituales y legtimos de indagacin y prueba en el
procedimiento penal 36 5. Nuestra Constitucin, siempre respetuosa
de s.u origen ideolgico-poltico366, declara que "quedan abolidos para siempre ... toda especie de tormento" (art. 18). Con ello ha querido
eliminar absolutamente, de ma_nera especfica, este mtodo de investigacin, otrora aplicado no slo al imputado sino tambin a otros rga~os de prueba -incluso a nios 367- , que consiste en coaccionar psquicamente a una persona, mediante la amenaza de sufrimientos
fsicos o su sufrimiento efectivo, para que revele lo que supuestainente conoce. La tortura o el tonnento no fueron exclusivamente mtodos auxiliares para la investigacin de la verdad, sino tambin penas
Y formas generales de vencer la voluntad de una persona para lograr

363 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. L n!.! 302 y SS., ps. 497 y SS. En verdad, sobre el imputado se puede ejercer, legtimamente, las medidas ele coercin que permiten la ley
y la Constitucin (art. 18) -v. gr., las privativas de libe1tad-, pero ninguna de esas rn.ediclas puede tener como finalidad el obligarlo a declarar, ni, por tanto, se puede utilizar con ese sentido (cf. DE LA RA, Proceso y justi.cia. 17, V1, 2, ps. 265 y siguiente). De
all que la incomunicacin, que admiten las leyes procesales, no se pueda fundar en la
necesidad de obtener una versin verdica por parte del imputado; cf. al respecto,
Constitucin ele Neuqun, art. 35, cuyo texto expresa a la letra esta idea. Cf. la opinin
ele DERIGO, Derecho procesal. penal, 2u ecl., 1973, ps. 473 y s., quien, al parecer, admite a
la originalidad ele la versin que proporciona el imputado como uno de los fines de la
incomunicacin. Claro es que, llegados a este punto -la incomunicacin no puede servir para obtener informacin verdica del imputado- la pregunta poltica se transforma: tiene sentido permitir la incornunicacin?

. 367 El acto tercero de Fuente Ovej111u1~ ele LOPE DE VEGA, a partir de la escena X constituye 1:-n buen ejemplo de la poca; ver, en ps. 165 y ss., el tormento aplicado a' nios
y a inuJeres.

674

675

364
, :allos CSN, ~ 255, p. 18, con cita de la jurisprudencia y doctrina de los EE.UU. ele
Amenca, en el mismo sentido.
365. Cf TAR~ro. H U~RTE PETITE, To1't11ras, detenciones y apremios ilegales, cap. I, 4, ps. 13
Y ss., DE LA RuA, Un jallo sobre la confesin y la tortura, I y II, ps. 225 y siguientes.
. ~ 66 Cf. por todos los iluministas, BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XVI, "Della Tortura , en Opere, ps. 62 Y ss. (versin castellana ele Toms y Valiente, De los delitos y de las
penas, XII, "De la tortura", p. 95).

G. Lmites. formales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

que ella abjurara o se retractara de aquello que haba expresado y en

lo que crea, por ciencia o por conciencia.

tambin Pacto de San.,jos de Costa Ri.ca, art. 5, n!.! 2; Convenio (Ellropeo) para la proteccin de derechos humanos y de las libertades fundamentales, art. 3. Todas estas reglas expresan hoy Derecho interno de primera magnitud, por su incorporacin
-salvo el caso del Convenio Europeo- al texto de la CN (75, inc. 22).
En el Derecho argentino, la abolicin de la tortura comienza con la ley constitucional sobre prohibicin de llsar tormentos de la Asamblea del ao XIII (El Redactor de la Asamblea, n!.! 9, del 29/5/1813): "La Asamblea general ordena la prohibicin del detestable uso de los tormentos, adoptados por una tirana legislacin para el esclarecimiento de la verdad e investigacin de los crmenes; en cuya virtud
sern inutilizados en la Plaza Mayor, antes del feliz da 25 de inayo, los instrumentos destinados a este efecto". El texto constitucional proviene directamente
del Proyecto de Constitucin de ALBERDI (1852), art. 19: "El tormento y los castigos
horribles son abolidos para siempre y en todas circunstancias". La Constitucin de
la Confederacin Argentina (1/5/1853) redujo la frmula a la actual (art. 18), que
adopt la Constitllcin de la Nacin Argentina (23/9/1860) en el mismo artculo, suprimiendo de la frase "las ejecuciones a lanza o cuchillo" y adelantando la cpula "y".
La aplicacin de tormentos o la tortura constituye hoy, para nuestra ley penal,
uno de los delitos ms severamente penados (CP, 144 tercero y 144 cuarto), que
incluye los sufrimientos psquicos gaves (CP, 144 tercero, inc. 3) y que admite la
forma culposa (CP, 144 quinto).

Las leyes inquisit1vas reglamentaban la tortura minuciosamep.te, desde el nivel de conocimiento que deba alcanzarse sobre el hecho (semiplena prlleba) para
autorizarla, pasando por las diversas formas y grados del tormento, hasta concluir con la ratificacin voluntaria de la confesin bajo tormento, ahora sin coaccin, casi siempre 24 horas despus de sometido a tortura. Regularmente, el primer grado consista slo en la amenaza de sufrir tormentos y se lo lleyaba a cabo
mediante la exhibicin de los instnnnentos (aparatos de tortura) que se emplearan368.
.

En lo que nos interesa primo"rdialmente, la tortura o el tormento

no son ms que una de las formas de coaccin para obligar a una persona a declarar contra s misma. Por ello, se confunde con la garanta
antes estudiada; empero, se debe tener en cuenta que tampoco es posible aplicar tormentos para, simplemente, obligar a declarar, aunque
el contenido de la declaracin no perjudique a quien transmite su conocim~ento. Es as que no se puede atormentar a otra persbna -sea
ella imputado, perito o testigo- para que transmita un cop.ocimiento
que le es favorable o indiferente para su situacin; si .se abstiene de
declarar o no responde a alguna pregunta, a lo sumose har acreedor
a las sanciones procesales o penales, de las cuales est excluido, por
supuesto, el imputado o quien se pueda perjudicar a s: mismo con la
declaracin.
La legislacin internacional anatematiza la tortura. Existe una Convencin contra la tortllra y otros tratos o penas cnwles, inhumanos o degradantes, hoy incorporada al texto constitucional (art. 75, inc. 22). Su art. 1 contiene una definicin amplia de tortura, conforme a la cual estn comprendidos no slo los sufrimientos
fsicos, sino tambin los mentales, y variados fines: "con el fin de obtener de ella
[la persona torturada] o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin ... "; tal definicin- se entiende "sin pe1juicio de cualquier instrumento internacional o legislacin nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance".
Ms all de esta convencin, todas las declaraciones o pactos internacionales
sobre derechos humanos han anatematizado la tortura: Declaracin universal de
derechos humanos, art. 6; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 7; Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, art. 25, slo "durante la
. privacin de su libertad"; Convencin americana sobre derechos humanos, llamada

En conclusin:
l. No slo representan tortura o utilizacin de tormentos los apremios de cualquier forma o con cualquier instrumento, incluso por
omisin (por ejemplo: omitir suministrar un calmante que evita el
dolor), que provocan en la vctima un sufrimiento fsico, sino tambin los mtodos que acuden al sufrimiento psquico grave, para obtener su fin (Convencin contra la torttn:a., art. 1 y CP, 144, tercero, inc.
3); y no slo lo es aqulla aplicada sobre la persona de su destinatario
directo, sino, adems, la que recae sobre un tercero, con el fin de surtir efectos sobre otra persona (por ej., violar a un cnyuge para que el
otro confiese).

II. Histricamente, el tormento o la tortura representaban la clsica accin de coaccionar a alguien.para obtener su confesin o informacin sobre el hecho, en el procedimiento penal. Sin embargo, la
tortura tambin se utiliz ordinariamente para castigo de reos o para
obtener de herejes la retractacin de sus hechos, ideas u opiniones.
Actualmente, la inclusin en el concepto de tortura de otros fines distintos al de obtener informaci para la persecucin penal no se discute (Convencin contra la tortura, art. 1), pero su estudio no corresponde al objeto de este libro.

368 Cf. magnficamente recordado por la obra teatral de Bertolt BRECHT, Leben des Galilei, las escenas 12 y 13, ps. 108 y ss., quien escenifica cmo GALILEO abjur de sus afirmaciones con el primer grado, esto es, al mostrrsele los inst1umentos.

III. La utilizacin de este medio para averiguar la verdad en el procedimiento vicia el acto y la informacin que conforma su contenido

676

677

G. Lmitesformales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

de un modo insubsanable, de manera tal que no es posible la convalidacin y, por tanto, no se puede fundar decisin alguna, contraria
al imputado, en n acto incorporado al procedimiento con ese defecto; por ello, constituye un motivo absoluto de casacin~
Es, en cambio, correcta la utilizacin a favor del imputado de un
acto con ese defecto (por ej., la absolucin, por no ser antijurdica la
accin de matar que confes el imputado bajo tormento, agregando
que haba sido objeto de una agresin por parte de la vctima y citando a los testigos que observaron el hecho), sin perjuicio de la eventual
persecucin penal de quien particip en el tormento.

4. Proteccin del domicilio, las comunicaciones y

los papeles privados

a) Antecedentes

Otra de las trabas que soporta la averiguacin libre de la verdad

histrica, en virtud de limitaciones constitucionales expresas, deriva
del derecho a. la. intiniida.d, reconocido desde la revolucin liberal corno otro de los bastiones de la dignidad humana. Ante l retrocede, al
menos relativamente, la investigacin de la verdad corno meta del
procedimiento. Nuestra Constitucin, en el punto, reza: "El domicilio
es inviolable, corno tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin" (art. 18).

IV. La utilizacin de tormentos o la tortura no es tan solo el cmnponente de una accin que la califica corno invlida para cumplir el
fin propuesto para obtener la consecuencia jurdica que se persigue
o a la cual el acto est destinado (nulidad), sino, adems y por s misma, constituye una accin prohibida y punible, factible de cometerse
por orpisin y prevista en su forma culposa (CP, arts. 144 tercero y siguientes).

La fuente histrica remota del principio constitucional parece provenir de la

Constitucin de los Estados Unidos de rnrica, (17 /9/1787)372, Enmienda IV: "El derecho del pueblo de estar seguro en ius personas, casas, papeles y efectos contra
inquisiciones, o apoderamientos injustos, no se violar; y no se darn rdenes sino en causas probables sostenidas por un juramento, y sealando particularmente el lugar que haya de inquirirse; y los efectos que deban tomarse". Este texto tiene su antecedente inmediato en la Declaracin ele derechos de Virginia (12/6/1776),
seccin 10: "Que los mandamientos generales por los que se ordene a un oficial o
delegado al registro de hogares sospechosos sin pruebas de haberse cometido un
hecho, o prender a alguna persona o personas sin consignar los nombres, o cuyo
delito no est descripto particularmente y sostenido con pruebas, son gravosos y
opresores y no deben ser concedidos". Se advertir infra., que estos textos, en especial el de la Constitucin de los Estados Unidos, reaparecen, con pequeas modificaciones, en la propuesta artiguista para la Asar:qblea del Ao XIII.
En el Derecho patrio, la garanta se conoce desde el comienzo de nuestra vida
independiente. Aparece por primera vez especificada en el Decreto de seguridad
individual, art. 4, incluido en el Estatuto provisional de 1811: "La casa de un ciudadano es un sagrado, cuya violacin es un crimen; slo en el caso de resistirse el
reo, refugiado a la convocacin del juez, podr allanarse: su allanamiento se har

.
En la jurisprudencia argentina, sobre todo en su historia moderna, el fallo de
;.!!

la Corte Suprema en los autos "Montenegro, Luciano Bernardino, s/robo con armas", dictado el 10 de diciembre ele 1981369, representa un hito sobre la cuestin
al decidir la absoluta imposibilidad de valorar una confesin b.9,jo tortura. Asombra, sin embargo, que hayamos debido esperar casi un siglo y medio esta doctrina jurisprudencial370. Se critica del fallo, sin embargo, que no haya ingresado al
estudio de las consecuencias ulteriores debidas al conocimiento obtenido en la
confesin bajo tortura371.

369 Ver su texto en "Doctrina Penal", 1983, ps. 301 y ss., con nota de D'ALESSIO, El primer fallo de la Corte sobre la tortura, ps. 295 y ss.; cf., tambin, DE LA RA, Un fallo sobre
la co1lfesin y la tortura, ps. 225 y siguientes.
370 D'ALESSIO explica la dern.ora sobre la base de dos problemas combinados: la Corte se ha negado, conforme a la naturaleza del recurso ante ella, a ingresar a cuestiones
de hecho y a la prueba en casacin, y, tambin, a sentar doctrina en cuestiones relativas a la interpretacin de la ley procesal: nunca se haba contado con un fallo absurdo,
inclusive desde el punto de vista cultural, que afirmara como cierto y probado el tormento aplicado brutalmente al imputado para lograr su confesin y, pese a ello, valorado esa confesin y el remanente de ella, el hallazgo de la cosa sustrada, como elementos funclantes de una condena, circunstancias todas contenidas en la sentencia del
tribunal de mrito que soport el recurso ante la Corte. Cf. D' ALESSIO, El primer fallo de
la Corte sobre la tortura.
371 DE LA RA, Un fallo sobre la confesin y {a tortura, a quien refuta D'ALESSIO por entender que no era necesario para la conclusin a la que lleg la Corte (nulidad ele la
sentencia) y slo hubiera representado un obiter dictum. Tiene razn DE LA RA: segn
el mismo comentario de D'ALESSIO, el fallo de mrito condena sobre la base de la valoracin de la confesin y del secuestro, en el domicilio del imputado, de la cosa susti;a-

678

da; si el recurso, como parece, abarcaba tanto la queja por la confesin invlida, como
la queja por el secuestro obtenido sobre la base de esa confesin, es absolutamente claro que la C01te debi pronunciarse sobre ambos aspectos y rechazar tambin la valoracin del secuestro obtenido como consecuencia de una confesin lograda por medio
de tormentos (jruit aj the poisonous tree). Tanto es as que la nueva sentencia de mrito, una vez casada la anterior, debi ocuparse de fundar la exclusin de ambos elementos de prueba (D'ALESSIO, p. 298), para concluir en absolucin.
. 372 Fue traducida para la (Primera) Junta Provisoria de Gobierno y la traduccin, co-

mo algunas supresiones y notas, atribuidas a Mariano MORENO, porque el documento

est escrito de puo y letra por l, o a Alexander MACKINNON, comerciante ingls e informante del Foreign Ojfice, por encargo de aqul: Cf. SAMPAY, Las constituciones de la
Argentina, p. 89. Este es el texto que nosotros citamos.

679

G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

con la moderacin debida, y personalmente por el juez de la causa. Si algn motivo urgente impide su asistencia, dar al delegado una orden por escrito, y con
la especificacin que contiene el antecedente artculo; dando copia de ello al
aprendido, y al dueo de la casa si la pide". El Proyecto de Constitucin de carcter
federal para las Pro'Vincias Unidas de Amrica del Sud373 rezaba, en su art. 48: "El
derecho del Pueblo para (a) ser asegurado en sus personas, casas, papeles y efectos, libre de pesquizas, y sorpresas, no podr ser violado; y ninguna orden de
arresto se expedir, sino con causa probable y apoyada por Juramento, o afirmacin, y describiendo particularmente el lugar que h de ser pesquizacio, y las personas que se hri de sorpr(h)ender". Este es el texto directamente influido por la
Declaracin de Derechos de Virginia y por la Constitucin ele los Estados Unidos, citados supra. El Proyecto ele Constitucin de la Sociedad Patritica-Literaria (ao 1813)
protega tanto la correspondencia epistolar (art. 197), los papeles y efectos privados (art. 200) y el domicilio (art. 205). El Estatuto pro'Visional dado por la Junta de
Observacin (5/5/1815) repite, para declarar inviolable el domicilio (art. XV, del
Cap. I, Secc. 7), la frmula del Estatu.to provisional de 1811; adems, su art. XI valora tambin los papeles privados y establece un procedimiento de garanta para
su secuestro y pesquisa. La misma garanta se repite en el Estatuto pro'Visional de
la Junta de Observacin que aprob el Congreso de Tucumn el 22/11/1816, rechazado por el Director Supremo (Secc. 4, Cap. 3u, arts. 19 a 22; Secc. 7, Cap. l!l,
arts. 5 y 9). La Constitucin de las Pro'Vincias Unidas de Sud Amriqa (~2/4/1819) repite el texto garantizador del domicilio antes transcripto (arts. CXIX CXX) y, en
cuanto a los papeles privados y la correspondencia, arriba a textos bien prximos
a los actuales: "CXV. Todo ciudadano debe estar seguro contra las requisiciones arbitrarias y apoderamiento injusto de sus papeles y correspond~p.cia. La ley determinar en qu casos y con qu justificacin pueda proc~derse a ocuparlos". Estas
disposiciones, a su vez, reaparecen, ya definitivamente, en la Constitucin de 1826
(24/12/1826), sancionada por el Congreso General Constituyente (1824/1827),
arts. 166, 172 y 173. El Proyecto de Constitucin de ALBERDI (1852) resume: "La casa
de todo hombre es inviolable. Son inviolables la correspondencia epistolar, el secreto de los papeles privados y los libros de comercio". El texto actual proviene de
la Constitucin de la Confederacin Argentina (1/5/1853), art. 18, que no sufri modificacin en la Convencin Constituyente de 1860 (surgida del Pacto de San Jos
de Flores -11/11/1859- que determin la anexin de Buenos Aires a la Confederacin Argentina), al sancionar la Constitucin de la Nacin Argentina. La reforma
de 1994 no contiene novedades al respecto, pues la ley de necesidad de la reforma
no contena este artculo como objeto de ella.

del procedimiento p~nal, en la misma medida que los intereses tutelados por las mximas anteriores. Aunque constituye un axioma
constitucional no reconocer derechos y garantas absolutos (CN, 28),
para compatibilizarlos con aquellos que pertenecen a los dems
miembros de la comunidad jurdica, individualmente o en su conjunto, fuerza es reconocer que aqu se trata de uno de los derechos o
de una de las garantas que el mismo texto constitucional concedente concibe con limitaciones -"conforme a las leyes que reglamentan.
su ejercicio" (CN, 14)-, pues prev de antemano que "una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin"374. Al menos como principio, no se concibe que lcitamente, una persona sea torturada o sea coaccionada para que declare contra ella inisma, pero est permitido entrometerse
en la vida privada de una persona, allanando su domicilio, secuestrando su correspondencia epis;tdlar o sus papeles privados, o interceptando sus comunicaciones, siempre que se respete las condiciones
y exigencias que para ello prev la ley comn.
La pregunta es ahora: cul es el mbito de libertad poltica del legislador comn? o, con otras palabras, podr l, vlidamente, someter el allanamiento de morada o la ocupacin de comunicaciones
epistolares y papeles privados a cualquier condicin o, si se quiere, a
ninguna condicin? La misma Constitucin (art. 28) responde: "Los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Conforme a ello, siguiendo el texfo de la Constitucin, la ley comn debe reglamentar la garanta, y, para ello, establecer: quin es la
autoridad competente para ordenar el allanamiento o la ocupacin,
en qu casos y con qu justificativos puede hacerlo y, adems, la forma segn la cual debe desarrollarse el acto, de manera de conservar
la garanta como tal, es decir, comprendindola como seguridad para el individuo y regulndola racionalmente para que no pierda ese
sentido375.
No es difcil contestar a estos interrogantes de manera racional, tal
que se pueda concluir en que la garanta no es alterada por las leyes

'

b) Alcance

Ya desde el texto constitucional se advierte que este inters jurdico -la intimidad hogarea, la comunicacin con otras personas y los
papeles propios- no resulta protegido contra la inquisicin p-ropia

373 Cf. SAMPAY, Las constituciones de la Argentina, ps. 107 y ss.; atribuido a Felipe Santiago CARDOZO y a las instrucciones recibidas como diputado a la Asamblea del ao XIII
por la Banda Oriental, diputado artiguista que no lleg a incorporarse a la Asamblea,
pues los diplomas de los representantes orientales fueron rechazados.

, 374 Cf. GONZLEZ, Manual, n 90 y 91, ps. 110 y siguiente.

375 Cf. la opinin obiter dictwn, del ministro de la Corte Suprema, doctor PETRACCHI,
en el caso "Fiorentino, Diego Enrique" (27/11/1984, texto en "Doctrina Penal", 1985,
ps. 112 y s.), que vlora las posibilidades del legislador comn para reglamentar la gac
ranta.

'
680

681

G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

que la reglamentan. La garanta. no se altera si se responde a la pregunta sobre la autoridad competente para emitir la orden de allanamiento u ocupa~n, colocando esta facultad en manos,de los jueces,
pues ellos son los custodios de todas las garantas ciudadanas, segn
la misma Constitucin lo determina (arts. 5, 18, 31, 116 y ce.); son ellos
los encargados de decidir sobre la persecucin penal (juicio previo-juez natural: art. 18) y, entre otras decisiones que les c;orresponden, se halla lq. que autoriza estas injerencias excepcionales en la intimidad de las personas. Extraordinariamente, en caso de peligro n la
demora (necesidad), se puede aceptar que otros funcionarios allanen,
intercepten las comunicaciones o secuestren papeles privados sin la
orden de un juez, mientras dure la emergencia, pero la medida deber ser sometida, en un plazo breve, a la autorizacin judicial; si ella no
se presta, no slo quedar sin efecto la medidaJ sino que, adems, ca. recern de valor probatorio los resultados obtenidos.

Nuestra Constitucin nada expresa sobre las formas de llevar a cabo la medida ordenada. Pero de sus antecedentes cabe concluir que
la injerencia se satisface con el logro del fin determinado en el mandamiento, de la manera ms moderada posible, esto es, sin infligir a
quien la soporta otros daos accesorios y evitables. Siempre ha sido
una medida de esta moderacin -y no slo entre nosotros, sino universalmente370-, por ejemplo, evitar los allanamientos nocturnos, slo posibles cuando son autorizad.os expresamente o en situaciones de
necesidad.
La ley reglamentaria a que se refiere la Constitucin es, ordinariamente, la que regula el procedimiento penal, pues ella es la que, interesada por el caso penal concrE;to y por la forma de averiguarlo, instrumenta los medios de prueba y las formas coactivas auxiliares para
hacerlos efectivos (allana~iento, secuestro, interceptacin de la correspondencia o de las comunicaiones). Por lo tanto, al corresponder
la legislacin procesal a los pa~lamentos locales -segn la doctrina
predominante-, la reglamentacin de la garanta tambin es de carcter federal, en el sentido de que cada provincia -y la Nacin para
los casos de competencia federal- establecer, autnomamente, pero
con cuidado de no alterar la garanta concedida, la autoridad competente, la justificacin necesaria y la forma de ingresar, legtimamente, al mbito privado que.se resguarda.

Las .autorizaciones excepcionales a otros funcionarios slo proceden en funcin de la necesidad y del peligro que implica, para las personas o _para el aseguramiento de elementos de prueba, la demora en ejecutar el acto~ Es por ello que,
por ejemplo, se puede autorizar que otros funcionarios ordenen la interceptacin
de la correspondencia provisionalmente, siempre en casos de necesidad, pero la
apertura de los sobres y la incorporacin de los papeles al procedimiento, ya asegurado su secuestro, es tarea que slo.corresponde a los jueces.
Tales autorizaciones excepcionales pueden ser concedidas por clusula general, referida al estado de necesidad y al peligro en la demora o, como acostumbran
los cdigos argentinos, determinando los casos concretos en que ella procede.

Establecer en qu casos y con qu justificativos funciona la facultad de allanar un domicilio, o la de ocupar papeles privados o la de
interceptar comunicaciones, supone determinar las exigencias mnimas que autorizan la emisin de la orden. En este sentido, parece necesario comprobar la existencia de una persecucin penal concreta
(cuyo objeto concreto est d~finido: hecho punible investigado), un
cierto grado de conocimiento sobre l, la probabilidad de que nos hallemos frente a un hecho punible, y la necesidad de la medida para
impedir su resultado, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para asegurar elementos de prueba sobre la infraccin, la
persona del autor o del partcipe en l. Es como consecuencia de ello
que la decisin de emitir la orden debe ser fundada (en el sentido de
establecer el hecho punible probable que se trata de prevenir o verificar) y que la orden misma debe determinar concretamente su finalidad de modo preciso, constando en ella, por ejemplo, el lugar que
debe ser allanado, los papeles o las cosas a secuestrar, las comunicaciones a interceptar, etctera.

682

Todos los cdigos de procedimiento reglamentan la garanta. Respecto del registro de un lugar o del allanamiento de una morada exigen la decisin del juez,
que autoriza el acto y su orden escrita cuando faculta a otro funcionario para llevar a cabo el acto (CPP Nacin, 224; CPP Crdoba, 203; CPP Mendoza, 228; CPP
Salta, 228; CPP, La Rioja, 249 y 252; CPP Santiago del Estero, 169; CPP La Pampa,
208; CPP Corrientes, 224; CPP Entre Ros, 224; CPP Santa Fe, 218; CPP Tucumn,
203; CPP Costa Rica, 209); exigen, con razn, que la decisin sea fundada, expresamente, CPP Nacin, 224; CPP Crdoba, 203; CPP La Rioja, 252; CPP Chaco, 210;
CPP Tucumn, 203; Costa Rica, 209; pero de la recta inteligencia de la garanta y
de los motivos expresos que autorizan el registro (motivos suficientes o fundados
para presumir que en el lugar determinado existen cosas pertenecientes al delito
o se oculta el imputado) se desprende la misma exigencia para las otras leyes. Todos los cdigos enumeran, tambin, los casos de necesidad, en los cuales, por excepcin, se puede prescindir de la orden judicial escrita (CPP Nacin, 227; CPP
Crdoba, 206; CPP Mendoza, 31; CPP Salta, 231; CPP La Rioja, 253; CPP Santiago

376 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, 104, vol. II, p. 67; CPP Nacin,
225; CPP Crdoba, 204, CPP Santiago del Estero, 170; CPP La Rioja, 250; CPP Mendoza,
229; CPP Salta, 229; CPP La Pampa, 209; CPP Entre Ros, 225; CPP Corrientes, 226; CPP
Jujqy, 292; CPP Santa Fe, 219; CPP Tucumn, 204; CPP Costa Rica, 210.

683

G. Lmites.formales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

del Estero, 1 72; CPP Jujuy, 177; CPP La Pampa, 211; CPP Corrientes, 228; CPP Entre Ros, 227; CPP Santa Fe, 221; CPP Tucumn, 206; CPP Costa Rica, 212). Completan la reglamentaein disposiciones relativas a la forma y al t~empo de cumplimiento del acto. '
Exigencias similares (autorizacin judicial, orden escrita para el funcionario
delegado) rigen para el secuestro de papeles privados y para la interceptacin de
la correspondencia epistolar o telegrfica (CPP Nacin, 234 y 235; CPP Crdoba,
214 y 215; CPP Mendoza, 235 y 238; CPP Salta, 235 y 238; CPP La Rioja, 256 y 259;
CPP Santiago del Estero, 176 y 179; CPP La Pampa 215 y 218; CPP Corrientes, 232
Y 235; CPP Entre Ros, 231 y234; CPP Jujuy, 287 y 283; CPP Santa Fe, 228 y ?32;
CPP Tucumn, 214 y 215; CPP Costa Rica, 219 y 220).
El CP, 151, prohbe que los funcionarios pblicos -o agentes de la autoridadall,anen un domicilio "sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina" (ley penal en blanco, para cuya integracin es preciso recurrir a la reglamentacin procesal) y amenaza con pena la lesin de esta norma.

sada por nuestro "m,"'Cimo tribunal es peligrosa en extremo, pues, en

definitiva, desnaturaliza el sistema de divisin de poderes y, con
ello, la funcin que cumplen los tribunales del Poder Judicial como
depositarios de la custodia del cumplimiento de las garantas individuales -fundamentalmente de aquellas sometidas a una autorizacin para tolerar la injerencia .estatal379_ puestas juego en un caso
concreto.

Sin embargo, la ley procesal penal no es la nica que tiene necesidad de reglamentar la garanta. Los casos referidos a la persecucin
penal, ::_mnque son los ms importantes y los que con ms frcueucia
que se enfrentan con ella, no son los nicos en que se proc~de al allanamiento de una morada, a la interceptacin de la cortespondencia
dirigida a una persona o al secu~stro de sus papeles. Tambin el procedimiento civil y comercial presenta casos de esta ndole. Incluso
hay leyes en las cuales, a contrario de lo que sucede en-materia procesal penal y civil, la facultad de injerencia no depende de la decisin
judicial fundada 377. Surge as la pregunta acerca de si las exigencias
estudiadas como vlidas y razonables, a manera de reglamentacin
de la garanta en el procedimiento penal, en especial, la autorizacin
por decisin judicial fundada y por orden escrita, con determinado
contenido, en caso de delegacin, constituyen necesidades mnimas
indispensables para su afirmacin general, que no pueden ser desconocidas por las leyes que reglamentan su ejercicio (CN, 28), so pena
de alterarla, cualquiera que se"a el tipo de asunto en el que se presen-.
te el problema. La respuesta afirmativa es, para nosotros, clara, segn
lo ya expresado. Y, sin embargo, nuestra Corte Suprema es de otra
opinin: "Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la
orden de allanamiento emane de los jueces ... "378. La doctrina expre-

377 p or eJemp
.
1
.
.
.
o, con l'imltac10nes,
Ley de abastecimiento n 20.680, art. 12, b,
para el
allanamiento.
378 CSN,

27/11/84, "Fiorentino, Diego.Enrique" (27/11/1984, texto en "Doctrina Penal", 1985, ps. 102 y ss.), opinin de la mayora expresada en el considerando 5!!, ps. 107
y siguientes.
"

684

e) El valor del consentimiento

Ha tenido -otra vez- importancia decisiva, en la aplicacin prctica de la garanta, la discusin acerca del papel que juega el consentimiento del agredido por la medida. La discusin, como se puede intuir, gira en torno de la pregunta acerca de si el consentimiento del
agredido permite prescindir de las formalidades que la ley exige (decisin fundada de un juez, orde,n,.escrita, horario, etc.) o, por el contrario, carece de ese efecto legitimante para la inobservancia de las reglas reglamentarias. De lege la.ta. resulta curiosa la discusin, pues
nuestras leyes procesales se han referido al consentimiento del agredido por el allanamiento slo para otorgarle efecto autorizante del
horario nocturno, ordinariamente excluido para practicar esa medida; no otorgan al consentimiento otro valor, por lo que resulta sencillo formular la regla de que el consentimiento carece de valor para
prescindir de las formalidades previstas por la ley reglamentaria, salvo el efecto de excepcin mencionado.
La ley penal parece jugar tambin un papel que afirma esta regla. En efecto,
cuando prohbe la violacin de domicilio (CP, 150) concede al consentimiento -ex-

379 As resulta, desde los albores de nuestra integracin nacional, de los textos constitucionales que fueron antecedente y sirvieron como fuente de nuestra Constitucin
nacional: Constitucin de los Estados Unidos (ver notan 372), Enmienda Ny Declaracin
de derechos de Virginia, secc. 10; Decreto de seguridad individual, art. 4 y Estatuto provisional de 1811; Proyecto de Constitucin federal para las Provincias Unidas de Amrica del Sud,
art. 48; Estatuto provisional de 1815, dado por la Junta de Observacin, art. XV, cap. I,
secc. 7i!; Estatuto provisional aprobado por el Congreso de Tucumn el 22/11/1816, secc.
4il, cap. 3!l, arts. 19 a 22 y secc. 7i!, cap. 1u, arts. 5 y 9; Constitucin de las Provincias Unidas
de Sudamrica (1919), arts. CXIX y CXX; Constitucin de 1826, arts. 166, 172 y 173 (ver referencias en el texto, c, I).
Por lo dems, cuando la CN, 18, menciona "autoridad competente" -por ejemplo,
para autorizar el arresto por una orden escrita- no se refiere, precisamente, a la auto'ridad que designe la ley en el futuro, sino, antes bien, a la autoridad competente segn
la misma Constitucin -por ejemplo, el presidente de la Nacin para el caso previsto
en el art. 23, CN, o los jueces en el caso del procedimiento penal-, o, dicho de otra manera, a la autoridad competent que designe la ley dentro del marco de competencias
de (en consonancia con) la Constitucin nacional.

685

G.

Lmit~s-formales

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

para la averiguacin de la verdad

slo permitirla eri los casos y bajo la observancia estricta de las formalidades que la ley prev al reglamentar racionalmente la garanta. Esto es lo que surge de la clusula que, enfticamente, declara in:vi.olable el domi.ci.lio, la correspon.denci.a y los papeles pri:vados, _tolerando que
la ley, sin desnaturalizar su sentido de garanta individual, e~lez
ca los casos en los cuales se puede proceder a su allanamiento y ocupacin, las exigencias para la justificacin de la injerencia. y las formalidades bajo las cuales se debe proceder. En cumplimiento de esta
ltima misin la ley exige, razonablemente, segn ya hemos visto,
una decisin judicial fundada y, adems, la orden escrita de contenido determinado cuando se delega la ejecucin, a excepcin de los casos de necesidad que ella misma establece. De esta manera, la ley
aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es
cuestin de pedirle permiso al int(;}resado para eludir la decisin Y la
orden judicial, sino, por el contoorio, de recabar previamente la autorizacin de un juez, como regla, antes de visitar o molestar a los par-

preso o presunto- valor primordial para eliminar la prohibicin, mientras que,

cuando a continuacin (CP, 151) prohbe el allanamiento de una autoridad pblica, contrario a la ley.reglamentaria, no repite la frmula y calla ~or completo sobre el consentimie_pto y su efecto de excluir la prohibicin. Si se repara en la relacin entre ambas figuras, y en el texto del art. 151, parece correcta la conclusin
de que el legislador penal entendi que no era l, precisamente, quien deba "reglamentar la garanta", determinando las formalidades y los casos en los cuales
est permitido allanar un domicilio; slo acudi en tutela del derecho a la intimidad, respetando las formas establecidas por las leyes que lo reglamentan, cuando
se trata de la inje,rencia permitida que lo afecta.

Empero, la prctica ha demostrado que ste es el punto "neurlgico" del tema, porque de la decisin que se adopte sobre l depende,
en gran medida, que la garanta signifique una proteccin efectiva de
la intimidad individual, frente a la arbitrariedad de los rganos estatales comprometidos con la persecucin penal, o que, por el contrario, resulte relativamente sencillo ingresar al mbito privado de los
individuos y ocultar la injerencia arbitraria. En teora, la pregunta parece un contrasentido, pues el afectado libera con su consentimiento,
Al
el mbito privado que la ley intenta proteger (domicilio, papeles privados, comunicaciones); as demuestra su falta de inters y permite
su trascendencia pblica (esto es, define l mismo el mbito de su privacidad particular). La garanta se agotara, as, propiamente, en un
derecho: la .facultad de e.xchrsin de las personas que el portador, voluntariamente, indique. Este derecho, que existe (de all que el CP,
150, al definir la violacin de domicilio de particulares lo tenga en
cuenta para determinar la prohibicin sobre la base del consentimiento), y que implica el poder del individuo para establecer el alcance de su mbito privado (quines ingresan a mi casa, escuchan mis
conversaciones, leen mis cartas, etc.), tiene sentido, como lmite, frente a personas que no ejercen el poder estatal, pero parece insuficiente, en la vida prctica, frente a rganos dotados de la fuerza que supone el poder estatal. En efecto, -la sola presencia de la fuerza pblica
implica, en la vida real, coaccin suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos, otorgado con error acerca de la facultad
del requirente, y, por lo dems, a la misma fuerza pblica le es posible emplear mecanismos sutiles de coaccin, que no se vern reflejados al juzgar el acto, o que sern fciles de ocultar al documentarlo o
para el caso de intentar su reconstruccin judicial.
Es por todo ello que la Constitucin contiene, al lado del derecho
a la intimidad, como posibilidad de exclusin de terceros de ciertos
mbitos privados, una garanta frente al poder estatal, que reside en
prohibir la injerencia de los rganos del Estado, por regla general, y

686

ticulares.
Recientes movimientos en la jurisprudencia han acotado el tem~. La CCCF de
Buenos Aires380 expres, por una de sus salas, que "el allanamiento que menciona el texto constitucional, significa entrar por la fuerza a una casa ajena o contra
la voluntad de su dueo. Por consigujente, si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay allanamiento ni necesidad de orden que lo disponga. El consentir1:1iento del interesado y el allanamiento seran entonces las dos caras de una misma
moneda: el ingreso a una morada ajena, que puede realiz~rse o por la ;01u:1tad
del titular o contra ella (allanamiento)". Sin embargo, el fallo completo la idea,
muy claramente, al "exigir que el consentimiento vlido para excluir .la hipt:si~
del allanamiento debe ser prestado de modo expreso (no hay confes10nes cnm1nales tcitas) por la persona que tenga derecho a excluir a un tercero del domicilio y que, adems, puede verse perjudicado por el registro que realice el rgano
de prevencin".
En la misma poca, el mismo tribunal, por otra de sus salas 381 , aclar: "Esas
mismas ideas han inspirado [se refiere, precisamente, al consentimiento] a mi juicio el sistema que adopta nuestro Cdigo de procedimientos en materia penal. Para entrar a un domicilio privado el consentimiento slo si.rve aljuez, habilitndolo a disponer, en la ocasin del art. 404, que una requisa se realice fuera de las h.oras diurnas, aun cuando no concurran las dems circunstancias del art. 430"; sm
duda, la opinin contraria a la anterior.

,\

.380 Sala I, 10/8/1984, "Monticelli de Prozillo, Teresa B.", en "Doctrina Penal", 198~,
ps. 76 y ss., citas de los considerandos N y VI, voto del juez GIL LAVEDRA, ps. 78 Y siguiente.
381 Sala u, 24/10/1984, "Barbaza, Carlos A. s/hurto", en "Doctrina Penal", 1985. ps.
93 y ss., cita del considerando II, in fine, voto del juez D'ALESSIO.

687

G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Un mes y medio despus la Corte Suprema dict sentencia en el ya clebre caso "Fiorentino"382. El voto mayoritario quit casi todo su valor al consentimiento, aun sin expresar}o con claridad: neg efecto a la autorizacilj, de una persona
aprehendida o detenida por una comisin policial, ms an cuando de las circunstancias del caso se desprende "la inexperiencia del imputado en trances de
ese tipo" (esto es, el error o la duda sobre la facultad de exclusin), y a la suerte
de consentimiento presunto que admiten los.jueces ante la frase burocrtica que informa acerca de que el interesado ''no opuso reparos", pues, frente a la agresin
policial, la resistencia "constituye una postura no exigible con arreglo ala conducta ordinaria de las personas". El voto minoritario del juez PETRACCHI es ms <Ji recto; considera ajustada a la garanta la reglamentacin del allanamiento que contiene el CPCrim. nacional (1889) y, as, expresa: " ... no parece que el Cdigo de
procedimientos en materia penal para los tribunales nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de estado de necesidad
contemplados en el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento
un alcance mayor que el previsto en el art. 403, inc. 4, o sea, el asignarle valor a
los fines de que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello por regla est prohibido".
Estos fallos, cuyo discurso regresa al tono principista y a la indagacin histrico-ideolgica que debe presidir la interpretacin de nuestra Constitucin (segn
el resultado al que arriban: exclusin del elemento de prueba obteni'do ilegtimamente) para no falsificarla, tuvieron repercusin inmediata en li jurisprudencia
comn383, sobre todo, por supuesto, el de la Corte Suprema. Sin embargo, lamayora de sus afirmaciones son, al menos parcialmente, obiter dictwn, pues la base
fctica sobre la cual se decida, salvo "Barboza" (CCCF de Buengs Aires, Sala II),
no soportaba la idea que refleja el consentimiento: se trat de casos de ausencia de
consentimiento, en los cuales los titulares del derecho de exclusin haban omitido toda expresin de su voluntad, soportando los efectos de una injerencia ilegtima de la autoridad policial, sin orden judicial, o, al menos, haban sido forzados
a soportar esa injerencia. El llamado consentimiento t.ci,to (en verdad, consentimiento ]Jresunto) supone, en verdad, la ausencia de una voluntad real del afectado, que permita conocer su decisin; l es, en verdad, una ficcin, construida sobre la base de la imposibilidad de recurrir, en el momento en el cual existe la necesidad de obrar, a la voluntad real de quien debe decidir, y de la determinacin
razonable de lo que hubiera decidido el afectado, conforme a un comportamiento social adecuado384. Es por ello que los casos aqu tratados resultan ridculos si
se los encasilla como ejemplos de consentimiento presunto -interpretando as la
frase burocrtica" ... no opuso reparo alguno"-, pues se trata de casos en los cuales, por estar all el afectado, la apelacin a la ficcin deviene imposible; son, en
realidad, casos de ausencia de consentimiento o de permiso, sin posibilidad de recurrir a la figura del consentimiento presunto (aquello que hubiera hecho el afectado en la ocasin, segn el comportamiento social adecuado, teniendo en cuen-

ta las circunstancias del caso). Es, en cambio, un caso propio de consentimiento

presunto, la a11torizacin para allanar sin orden judicial del CPP Nacin, 227, inc.
2: denuncia de que personas se introducen a una casa para asaltarla o cometer algn delito.

382 CSN, 27/11/1984, "Fiorentino, Diego Enrique", en "Doctrina Penal", 1985, ps. 102
y ss., con el dictamen del Procurador General de la Nacin.

383 Cf. MAIER, Inviolabilidad del domicilio, 5, p. 75.

384 Cf. STRATENWERTH, Strafrecht, 2!! ecl., nu 395 y ss., ps. 131 y siguientes.

688

Las mismas razones alcanzan para postular, de lege.ferenda, que el

coi.i.sentimiento (expreso) no debe habilitar para prescindir de la orden judicial, salvo los casos de necesidad previstos en la misma ley
(pedido de auxilio, en verdad uri caso de consentimiento expreso, y
persecucin inminente del prfugo). No se observa la necesidad -si
es que no se aspira a convalidar por va oblicua allanamientos ilegtimos- de prever efectos autorizantes para el consentimiento, pues los
casos de urgencia no precisan, segn la misma reglamentacin, de la
orden judicial previa; en los dems casos, molestarse a requerir la orden significa concluir en un mnimo sacrificio, sin consecuencias
perniciosas para la persecucin ,p~nal, en aras de la garanta individual. Pinsese, tambin, en la ciusula general de autorizacin que
proviene del estado de necesidad (CP, 34, inc. 3).
Es por ello que no participamos, como poltica adecuada, de lo afirmado, obi.ter dictu.m, por el voto minoritario del juez PETRACCHI en el fallo de la Corte Suprema "Fiorentino": "Pero, al determinar el intrprete las condiciones mnimas que
se desprenden de la propia clusula constitucional, se hallar que el consentimiento revestido de suficientes garantas de autenticidad no es incompatible por
definicin con el amparo de la inviolabilidad de la morada". Agrega luego: "Es decir, que el legislador nacional o provincial est autorizado, de lege ferenda, a dar
efectos al consentimiento en esta materia, siendo misin de la jurisprudencia
constitucional establecer los requisitos y alcanc:es que debe reunir a los fines de
no sobrepasar los lmites impuestos por el art. 18" (considerando 8!!).
Menos an compartimos la opinin de la CCCF, Sala I, en "Monticelli de Prozillo": "Lo dicho conduce, segn entiendo, a exigir que el consentimiento vlido
para excluir la hiptesis del allanamiento debe ser prestado de modo expreso (no
hay confesiones criminales tcitas) por la persona que tenga derecho a excluir a
un tercero del domicilio y que, adems, puede verse perjudicado por el registro
que realice el rgano de prevencin" (voto del juez G11 LAVEDRA, Vl); "es obvio que
el consentimiento del interesado para que el funcionario policial penetre en su
domicilio debe ser prestado voluntariamente y estar exento de cualquier clase de
coaccin" (voto del juez TORLASCO, Il).
Quiz la inutilidad de otorgar efe et os al consentimiento, y el peligro que de
esa decisin se desprende, se vean reflejados parcialmente por la frase del juez
D'A1Ess10, al votar en "Barbaza": "Una vez ms, normas llenas de sentido y arraigadas en la inteligente preocupacin por hacer realidad la vigencia de las garantas constitucionales fueron quedando sepultadas con la rutinaria repeticin de
usos y costumbres burocrticos que, en la materia que trato, se han traducido en
la ~onsagracin de la frase ' ... quien no opuso reparos', como infalible sanalotodo
de los vicios en que pueda incurrirse al realizar el allanamiento".

Aquello que se debe evitar es el intento de eliminar el control judicial sobre la procedencia del allanamiento, escondido tras la acep-

689

G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

tacin del consentimiento para autorizar la injerencia. El control se

debe realizar tambin frente a los allanamientos urgentes o necesarios, permitido~"sin orden judicial. El juez debe decidi:r sobre su legitimidad, y para ello se debe colocar en el lugar y en el momento en
los cuales obr el funcionario que orden o autoriz el procedimiento. Mltiples allanamientos que hoy se llevan a cabo careceran de
sentido, como aquellos fundados slo en "informaciones confidenciales" o en den1-!ncias annimas (delaciones), condiciones bajo las cuales un juez no puede autorizar el ingreso a un domicilio. Si el alanamiento ejecutado sin orden judicial es reputado inadmisible por el
tuicio posterior, pierden toda virtualidad probatoria los resultados
que con l se haya obtenido.
Se debe sealar, sin embargo, que la tesis que considera al consentimiento del afectado -ms an, de personas distintas: cnyuge, familiares prximos- como "remedio" frente al incumplimiento de las
formalidades pres criptas por la ley procesal, tie toda la jurisprudencia de. la CSN posterior a "Fiorentino", no obstante que ep varios de
dichos fallos se intente limitar el concepto, para aplicar.la clusula de
exclusin, fundamentalmente, en los ca__os de coaccin385. Ese razonamiento lleg a su punto culminante en un fallo en el que la CSN,
fiel a su tendencia actual de desconocer los derechos individuales
cuando coliden con intereses estatales386, concede eficacia probatoria
al secuestro y al mismo testimonio de un funcionario policial que, sin
orden judicial y sin darse a conocer como tal, ingres a una sede consular acompaado de una persona conocida del titular del consulado
que haba sido previamente detenida e incomunicada387. El cnsul
hizo entrega, en el domicilio consular, de una determinada cantidad
de sustancias controladas (de tenencia y comercializacin prohibidas
segn la ley n 20. 771), a pedido de la persona por l conocida y en
presencia del funcionario policial encubierto bajo la apariencia de
ser amigo de su conocido. La -csN advierte la irregularidad del ingre-

385

Cf. un resumen parcial de esa jurisprudencia en BORINSKY, Constitucin Nacional,

allanamiento de domicilio y conformidad del afectado.

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

so policial al domicilio consular, pues el.caso no representaba ninguna de las excepciones previstas en la ley procesal y, tambin, la violacin del procedimiento previsto en la Convencin de Viena sobre
relaciones consulares, 31 (ratificada por la ley n 17.081). Inmediatamente despus, pasa a analizar el valor del "consentimiento" -en
verdad, para el caso, ausencia de oposicin- prestado por el titular
del derecho de exclusin (el cnsul): por un pase de magia descarta la
existencia de engao o fraude desplegado por la polica para ingresar
en la sede consular, a pesar de admitir que existi un procedimiento
policial encubierto (polica que se hace pasar por amigo de un conocido del cnsul, que ya se encontraba detenido, esto es, coacto ), argumento que avala la conclusin de que el "consentimiento" del allanado (?)no estaba viciado. Agrega a ello la falta de actividad del funcionario policial (?), dado que los estupefacientes fueron entregados
"voluntariamente" (?)por el cnfol. Segn esta particular visin de
la realidad, el hecho de que la polica "excarcele" a un detenido, "comunique" con otras personas a un incomunicado, lo conduzca hacia
una sede consular, le imponga pedir la sustancia prohibida a quien
la tena, ingrese a la sede consular bajo el ttulo de amigo sin dar a conocer el motivo de la visita ni su calidad de funcionario de la persecucin penal, observe el acontecimiento para testimoniar despus sobre l, secuestre la sustancia y hasta conduzca al cnsul fuera del domicilio y lo detenga, representa "inactividad" policial. En realidad,
en todo el fallo campea la inversin conocida de las reglas del Estado
de Derecho: la eficiencia de la persecudn penal y de la actuacin del
Derecho penal en un caso particular prevalece sobre el sistema de garantas individuales, circunstancia que retorna el debate a la situacin poltica que se plante en el siglo XVIII, ya decidida por nuestro
constituyente en forma clara y en sentido inverso.
No es ste el lugar -ni es necesario- para el anlisis pormenorizado del universo de problemas que plantea el fallo (incluida la eventual responsabilidad de los funcionarios policiales -CP, 221?-), que
debera abarcar, necesariamente, un estudio de la compatibilidad de
las pr.cti.cas policiales de provocacin (Lochspitzelpra.xis, en la RFA; undercover a.gents, en los EE.UU.) oon el sistema de garantas tradicional
del Estado de Derecho388. Tampoco es posible -quizs por falta de es-

386

Cf. BACQU, Corte Suprem.a de Justicia de la Nacin: cambio dejurisprudencia en materia de derechos individuales.
387 "R1vas G rana,
- Ricard o E'. " , sentencrn

. d el 11/12/1990 (publicada tambin. en LL, t.

1991-B, ps. 190 y ss.): "Fernndez, Vctor H.'', en "Doctrina Penal'', 1992, ps. 133 y ss.,
con nota de SANDRO, Una distorsin de las garantas constitucionales: el agente encubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso legal, ps. 125 y ss., cuya lectura es recomendable.

690

388 Cf. una crtica pormenorizada en LDERSSEN, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovohation?, ps. 349 y ss. Tambin DENCKER, Zur Zuliissigheit staatlich gesteuerter
Delihtsbeteiligung, ps. 238 y ss. Entre nosotros y referente al fallo, cf. SANDRO, Una distorsin ele las garantas constitucionnles: el agente encubierto, la inviolabilidad del domicilio y
el debido proceso legal, 3, II, ps. 130 y siguientes.

691

G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

pacio- enumerar todas las irregularidades respecto del Estado de Derecho soportadas y, ahora s, consentidas por accin y omisin en este
fallo. Baste con s~alar que las mismas crticas dirigidas: en forma general, contra el consentimiento del afectado como modo de subsanar
la injerencia policial ilegtima son automticamente aplicables ~con
mayor claridad aun- en el caso, a esta versin agigantada del consentimiento presunto. La garanta constitucional consagra un mbito de
privacidad prntegido, fundamentalmente, contra injerencias estatales irrazonables o arbitrarias. La reglamentacin procesal de la garanta -y slo ella- es la encargada de delimitar los casos en los cuales
la proteccin cede frente al desarrollo de la persecucin penal y las
formas segn las cuales la injerencia es tolerable. El "consentimiento" del afectado, ignorante de que le est franqueando la puerta de su
morada al Estado (persecutor penal), no juega -ni puede jugar-, al
menos en esta situacin, papel alguno389.
Aso;mbra ver cmo estos problemas son planteados en efDerecho
argentino, sobre todo si se tiene en cuenta que nuestros j~ces, cuando se trata de la queja de una persona individual, son absolutamente
remisos a apartarse de las reglas de Derecho positivo de dudosa constitucionalidad o claramente contrarias a la Constitucin39. En el ca-

389 Una crtica similar dirigida a la regulacin del problema en la OPP de la RFA (
l la y ss.) en FRISTER, Zur Frnge der Vereinbarheit verdechter Ermittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG, ps. 151 y ss. Las recientes reformas introducidas a la ley n!l
23. 737 (ley n 24.424 del 7/12/1994) que adoptan la figura del agente encubierto, en forma por dems cuestionable -no existe regulacin alguna de su actividad, y se incorpora una excusa absolutoria amplsima, por lo cual el agente encubierto es libre para cometer un enorme catlogo de delitos-, crearn, sin duda, nuevos y graves problemas.
Ello se debe a que -ms all de los xeparos ticos que estas formas de investigacin
puedan merecer- el legislador argentino no ha tenido cuidado alguno por analizar la
compatibilidad de las normas sancionadas con las reglas contenidas en el CPP Nacin,
tal como resulta evidente, por ejemplo, en el tema ahora estudiado. Distinta es la situacin -aunque tampoco exenta de problemas- en la OPP de la RFA, en donde se exige
la conformidad del juez del procedimiento preliminar para el ingreso "encubierto'' a
viviendas privadas (OPP, 110b y 1 lc) y, sin embargo, aun de esta manera, la regla
permisiva es criticable frente al Estado de Derecho.
390 Por ejemplo, cuando se ha planteado que quien juzga no puede ser el mismo juez
que investigue el acontecimiento, regla universal bsica para apreciar la imparcialidad
del tribunal juzgador, los jueces, a pesar de reconocer el estado universal de la cuestin, se han negado a aplicar remedios sencillos, que corrijan la regla 'sin derogarla (interpretndola a favor de la garanta), bajo el nico argumento de que, lamentablemente, el Derecho procesal penal positivo manda en sentido contrario (interpretacin errnea). Algo parecido sucede con el imperativo del juicio por jurados y sucedi, durant,e
ms de cien aos, con la necesidad ele un juicio pblico y pral.

692

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

so, el Derecho procesal penal positivo resulta irreprochable para el

mantenimiento del Estado de Derecho, pues slo concede al consentimiento del afectado un lugar minsculo: ese consentimiento permite dejar de lado el horario diurno no especificado en la orden judicial
de allanamiento; de tal manera, el consentimiento expreso y, mucho
ms, el presunto, segn el texto de la ley procesal, no juegan papel alguno permisivo del allanamiento por la autoridad,, de investigacin
que no posee una orden judicial en forma. Son, segun se observa, los
jueces, sin autorizacin alguna del Derecho positivo, quienes, para
cohonestar procedimientos policiales irregulares, han planteado la
teora del consentimiento y, ms all, la del llamado consentimiento
tcito (falta de oposicin ante la fuerza pblica.). Al menos, aun decolorando la garanta constitucional debieron haber pensado que cuando la ley concede ms que la propia. garanta -esto es, la Constitucin
admitira el consentimiento co~o justificador de un allanamiento
sin orden, pero la ley, en favor del amparado, no lo admite- ella no
es invlida391. Este desconocimiento de la garanta a manos del inters estatal por la persecucin de los delitos y por la averiguacin de
la verdad como meta del procedimiento penal, segn lo expresa el
nico argumento serio, pero equivocado, del fallo de la CSN, no es
casual: si se une esta solucin con la citada en este mismo pargrafo
(D, 1, III, notan 157) se obtendr como resultado la consolidacin de
una regresin jurisprudencial en el tema de las garantas individuales que, a contrario de lo sucedido en la.dcada anterior, institucionaliza una tica segn la cual el Estado debe aprovechar del comportamiento ilcito de sus propios agentes para lograr eficiencia en la persecucin penal 392 .

391 En este sentido, el voto del ministro de la CSN, Dr. PETRACCHI, en "Fiorentino", en
"Doctrina Penal", 1985, ps. 112 y s. El argumento interpretativo de la ley procesal p~
nal positiva es claro: la ley hace referencia al consentimiento -expreso- para convalidar a1lanamientos, debidamente autorizados por un juez, que se reali~an de _noche,
cuando en ese horario, por regla, el acto est prohibido. Para qu habra :ne~c:orn:~o
la ley el consentimiento en estos casos, si l, en verdad, es :ma frmula ~e ~ustif1c~c10n
de todo allanamiento, aun sin orden judicial? Por lo demas, como el mm1stro PE rRACCHI expresa, la ley slo faculta a prescindir de la orden en los casos de neces_id~d excepcionales que ella misma indica, ninguno de los cuales se vincula al consent1m1ento del
afectado por la medida.
392 Con ligeras modificaciones de redaccin, la c?nclusi~n ~s de.~ANDRO, Una ~l.i_s:-or
sin de las garantas constitucionales: el agente encubierto, la mvwlabilidad del donncilw Y
el debido proceso legal, 4, p. 132.

693

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

d) La correspondencia y las comunicaciones

rizacin para impeqir la comunicacin puede no estar vinculada a propsito concreto alguno.

Los mismos. principios expresados para la garantfa. del domicilio

(allanamiento) rigen tambin, sin limitaciones, para las comunicaciones y los papeles privados. Las leyes requieren, tambin para estas
injerencias, la autorizacin judicial, segn hemos visto. Las mismas
leyes permiten, algunas veces, que por razones de urgencia se proceda sin ord~n, por ejemplo, a interceptar y secuestrar la correspondencia o los papeles privados. Empero, la incorporacin de esos elementos al procedimiento, una vez superado el peligro de demora,
.depende del juicio del tribunal. Una vez secuestrados la correspondencia o los papeles privados, slo el juez se entera de su contenido
y, mediante una nueva resolucin judicial, puede exponerlos a la publicidad del procedimiento cuando sean tiles para la averiguacin
de su objeto (CPP Nacin, 235; CPP Crdoba, 215; CPP Tucumn, 215;
CPP ~osta Rica, 220).

Por lo dems, las leyes procesales penales contienen, ordinariamente, preceptos que declaran inadmisible, de manera absoluta, la
interceptacin de las comunicaciones escritas u orales entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos que las contienen
(CPP Nacin, 237; CPP Crdoba, 212; CPP Santiago del Estero, 182;
CPP La Rioja, 261; CPP Mendoza, 241; CPP Salta, 241; CPP La Pampa,
221; CPP Corrientes, 238; CPP Entre Ros, 237; CPP Jujuy, 285; CPP
Santa Fe, 235; CPP Tucumn, 212; CPP Costa Rica, 222), y hasta incluyen all comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el derecho o el deber de abstenerse de declarar testimonialmente393. Los
cdigos argentinos limitan incorrectamente esta prohibicin a las comunicaciones escritas. Bien interpretados, incluso por aplicacin
analgica i.n bonam. partem, la regl se debe formular en el sentido del
"'
texto anterior.

El consentimiento expreso, en el sentido de la incorporacin de-la correspondencia al procedimiento por el imputado o su defensor, habilit~, aqu, su valoracin como elemento de prueba.

La interdiccin relativa al defensor se vincula ms al derecho a la defensa, que

a la garanta del mbito privado. Las dems tienen relacin con el mbito privado, pero su razn de ser mira ms directamente a la proteccin de la confianza familiar, de empleo o profesional (deber o facultad de guardar secreto).

Una interpretacin progresiva de la Constitucin es perfectamente admisible y razonable (CN, 33). Ella es necesaria para superar la dificultad tcnica que presenta la referencia a la "correspondencia epistolar". Los medios tcnicos que revolucionan hoy las comunicaciones
(inalmbricas, por telfono, por teletipo, por radio, por facsmil, etc.)
quedan as comprendidos en el derecho a la intimidad y en la garanta estudiada. Conforme a ello, cualquier tipo de comunicaciones
goza de las mismas garantas que la correspondencia epistolar y la injerencia relativa a alguno de esos medios, en principio inadmisible,
slo se puede practicar vlidamente segn las condiciones previstas
para la ocupacin de la correspondencia epistolar. As est previsto
en todas las legislaciones: CPP Nacin, 236; CPP Crdoba, 216; CPP
Tucumn, 216; CPP Costa Rica, 221.
Curiosa es la facultad, concedida al juez, de impedir la comunicacin. Como
el procedimiento penal representa siempre conocimiento de aquello que ha sucedido, la autorizacin para impedir la comunicacin slo se puede comprender en
conexin con el estado de necesidad que representa impedir la consumacin, la
prolongacin de esa consumacin en caso de delito permanente, o el agotamiento del delito y, ms all de ello, pero fuera del procedimiento, para impedir la consumacin de cualquier otro delito que no represente el objeto del procedimiento,
siempre que el dao inferido en este ~aso a quien intenta comunicarse sea ponderado menor que el bien jurdico que se pretende salvar (CP, 34, inc. 3). Salvo el
caso muy limitado de la incomunicacin, supuesta como legtima, y dentro de sus
mismos lmites, sera imposible interpretar la regla e~ el sentido de que la auto-

5. Las llamadas "prohibiciones probatorias"

Las restricciones impuestas a la actividad probatoria, estudiadas

bajo este nmero, perderan su sentido si la inobservancia de esos
preceptos, o de los que no admiten la injerencia sino bajo ciertas formas y autorizaciones, no provocara la inadmisibilidad de incorporar
al procedimiento los elementos. de prueba -desfavorables para el imputado- obtenidos ilegtimamente o, si ya fueron incorporados, la
expulsin de su serio. El tema, que entre nosotros ha comenzado a
analizarse recientemente394, se conoce tambin, en el Derecho continental europeo, bajo el epgrafe de prohi.bi.ciones de valoracin probatoria.395 y, en el derecho anglo-sajn, bajo el rubro de exclusionary

93

OPP Alemania Federal, 97; cf.

MAIER,

La Ordenanza procesal penal alemana. vol.

II, 97, ps. 57 y siguientes.

394 Cf. DE LA RA, Un.fallo sobre la confesin y la tortura; Algo ms sobre prohibiciones
de valoracin probatoria; CAFFERATA NoRES, Los frutos del rbol envenenado; GUARIGLIA,
Las prohibiciones probatorias.
3 85 Cf. DENCKER, Verwertungsverbote im Straf]Yroze.f3, ps. 1 a 12; Roxrn, Strafverfahren::;recht, 24, D, ps. 155 y siguientes.

695
694

G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

rule (regla de exclusin), snpression doctrine (doctrina de la supresin), con su extensin alfnt o.f the poi.s01w1ls tree (fruto del rbol venenoso)396, por el efecto principal que provoca: la decisin judicial
contraria al inters del portador de la garanta no puede ser fundada
en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con
violacin de las formas previstas en resguardo de la garanta. Conviene aclarar, sin embargo, que la cuestin, al menos en el Derecho europeo-contirn~ntal, no se reduce a la custodia de las garantas individuales, aunque la comprende, sino que abarca tambin el resgardo
de las formas probatorias en general previstas por la ley. De todas maperas, la doctrina adquiere importancia superlativa para la efectiva
imposicin de las garantas ciudadanas.

frutos, es valorada (prohibiciones sobre la valoracin probatoria = Beweisverwertungsverbote), otros prefieren generalizar (prohibiciones probatorias = Beweisverbote; as, BELING) y, por fin, algunas designaciones tienen en miras el efecto especfico que se desea atribuir a la inobservancia de las reglas que establecen los lmites de esa actividad (exclusionnry rule, s11pression doctrine o fruit of the poiso1WllS tree).

Ernst BELING fue quien comenz el estudio cientfico de estos problemas, bajo
el rubro de "prohibiciones probatorias" (Beweisverbote)397. El ttulo que adopta no
es, a nuestro juicio, feliz, pues no se tr:ata aqu de determinar deberes de los funcionarios -aunque pudieran existir- y sanciones para ellos por infraccin a esos
deberes, esto es, de normas de deber, sino del anlisis de los elementos de prueba
idneos o admisibles para fundar una resolucin judicial y, por end'e, de estudiar
cules son las facultades jurdicas de quienes operan el procedimiento y cules
sus lmites, materia propia de las reglas que hemos llamado potestativas. La confusin de la rbrica deviene, precisamente, de las garantas constitucionales,
pues casi siempre se liga a ellas, al lado de la regulacin de la~Jacultades de los
rganos estatales que actan en el procedimiento, una regla de deber, ordinariamente una prohibicin, como sucede con la tortura y el allanamiento ilegtimo. De
todos modos, el uso idiomtico comn conduce muchas veces a expresar la negacin de una facultad como prohibicin, defecto en el cual nosotros tambin incurrimos reiteradamente en este libro, pues, incluso, referida a esta negacin a un
rgano del Estado, es correcto, bajo cierto punto de vista, advertir que la negacin
de una facultad de hacer implica prohibicin de hacer, conforme a la regla bsica del Estado de Derecho.
Empero, todos los ttulos anticipados han adquirido, por el momento, carta de
ciudadana para expresar, en el Derecho procesal penal, un ncleo de problemas
muy conexo a la vigencia real de las garantas constitucionales, referidos a los lmites de la adquisicin del conocimiento necesario para decidir acerca del objeto
del procedimiento, el hecho punible imputado, esto es, se vincula a esos nombres
siempre con los lmites de la actividad probatoria en el proceso penal. Algunos de
ellos ponen el acento en el comienzo de esa actividad (prohibiciones al ofrecimiento o a la recepcin de la prueba = Beweiserhebungsverbote), otros se refieren
principalmente al momento final de esa actividad, cuando la prueba rinde sus

3
96 Cf. CORWIN, The constitution, ps. 362 y ss.; sntesis del desarrollo de la Corte Suprema estadounidense en GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, III, ps. 18 y siguientes.

El problema general de las limitaciones (prohibiciones) probatorias, sin embargo, no ha sido des.conocido como tal por la doctrina argentina ms caracterizada398. Ella, siguiendo a Eugenio FLORIN3!H1,
comienza por afirmar el principio de li.bertad de la. prlleba., para distinguir, por la regla base del sistema, la prueba en materia penal de la
prueba en los procedimientos relativos al Derecho privado (posicin
discutible). As, enuncia: en el proceso penal todo objeto de prueba p1wde ser proba.do y por c1w.lquier niedio de prueba., las excepciones al principio estn constituidas por las li.?;taci.ones o prohibiciones absolutas,
referidas al objeto de la prueba,,,~o tema sobre el que versa la prueba,
y por las limitaciones o prohibiciones relati'va.s, que impiden la verificacin de un objeto de prueba por ciertos medios de prueba, o restringen la posibilidad de probarlo a determinados medios de prueba. En
la primera excepcin (prohibicin absoluta.), se trata de objetos de
prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.)
que la ley no permite que sean verificados, razn por la cual resulta
jurdicamente imposible su demostracin en un procedimiento judicial; son, en verdad, hechos, calidades, relaciones, que, por algn
motivo poltico, el Derecho elimina del procedimiento y la argumentacin judicial y, ms all an, de cualquier efecto jurdico que pudieran producir. Ejemplos de ello son la inadmisibilidad de la prueba de
la verdad de la imputacin injuriosa, como regla (salvo los casos especficos en los cuales la ley permite esa prueba; CP, 111), y, la imposibilidad de indagar acerca de la filiacin adulterina (CC, 341 [derogado por la ley n 23.264]) o de la maternidad extramatrimonial de
una mujer casada (CC, 326 [derogado por la ley n 23.264], y ley n
14.367, 3)400. La segunda excepcin, en cambio, no se refiere al obje-

398 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, nl! 331 y 332, ps. 448 y SS., y t. V, n 1179, ps. 19 y
s., y n!l 1186, ps. 32 y ss.; CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, ps. 24 y ss.; ambos influenciados por la forma de tratar el tema, segn Eugenio FLORIN, en la ctedra de Derecho
procesal penal de la Universidad ele Crdoba, desde las lecciones de Alfredo. VLEZ MARICONDE, quien slo aludi al tema mnimamente en su libro Derecho procesal penal, t.
, p. 198.

397 BELING, Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafproze.f.\.

399 Cf. FLORIN, De las pruebas penales, t. I, 9, ps. 146 y ss., y 12, ps. 223 y ss.; Elementos de Derecho procesal penal, 70, ps. 314 y siguientes.
400 Cf. CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, b, 2, p. 25.

696

697

G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

to de la prueba, que, precisamente, es susceptible de set verificado, sino a los medios de prueba que la ley admite para demostrarlo; en algunos casos la ley indica qu medio o medios de pruega son los nicos admisibles para verificar un hecho, circunstancia o calidad (por
ej., prueba del matrimonio por el acta de celebracin o su testimonio,
ce, 197; prueba del nacimiento por certificado del registro pblico,
CC, 80, como regla); en otros, la ley priva de efectos probatorios a determinados medios de prueba, en particular para la prueba de los
contratos, ce,' 1184 y 1135 401 o en general (por ej., prohibicin de valorar el testimonio de ciertos parientes y el cnyuge en contra del imputado, CPCrim. nacional [1889], 278 y siguientes).
.~ Precisamente, con esta ltimp. categora se vinculan las limitaciones probatorias de origen constitucional, esto es, cuya fuente reside
en la proteccin que se otorga a las personas en un Estado de Derecho, por razn de su propia dignidad (derechos humanos). Es este aspecto del problema el que no ha merecido, de parte de la doctrina jurdica argentina, una elaboracin conceptual analtica, producto de
una investigacin profunda402, a pesar de que sus primeros pasos
han comenzado, segn se advirti; la confesin ext~ajudicial y la
coacta, su valor probatorio, el allanamiento sin orden judicial y el valor de los elementos de prueba incorporados por l h!-J.l dado pie a la
pro blematizacin inicial 403.
Ha sido la doctrina judicial la que, a costa de numerosos traspis,
consigui ocuparse del tema en algunos casos concretos puestos bajo
su conocimiento y dej expuestas ciertas lneas que ahora examinaremos. Sin embargo, no se debe confundir ni exagerar el valor de la
construccin judicial que pondremos de manifiesto: se trata, en todo
caso, de una lnea jurisprudencial ms que escasa, que consta en fallos elegidos, pioneros en la defensa de estas garantas; en numerosas
oportunidades se menospreci la garanta, bien por intermedio de fallos de instancias ordinarias que, aun con eufemismos y larvadamen-

401 Cf. CAFFERATA NORES, La prueba, n!! 12, c, 3, e, ps. 28 y ss. Aqu se excluye, para la
prueba de ciertos contratos, a los medios de prueba no mencionados por las previsiones, determinando los nicos adrn.iticlos.
402 Cf. CLARI OLMEDO,

Tratado, t. I. n~ 332, p. 450, advierte el problema.

4 o3

Segn se observar en adelante, ha sido la actividad judicial, en los casos concretos, la que produjo la reaccin: TSJ Crdoba, 25/4/1958, "Montiel", Boletn Judicial de
Crdoba, II, p. 480; 28/8/1958, "Lpez", Boletn Judicial de Crdoba, II, p. 731; Cm.
Fed. Rosario, "Monzn, Carlos", en]A, t. 1981-III, p. 100; Fallos CSN, t. 303 (vol. 2), p.
1938; t. 304 (vol. 1), p. 279, ver notas n~ 369, 378, 380, 381, 382 y 387.

698

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

te, acrdaron valor a elementos de prueba obtenidos ilegtimamente404, o que, frente a indicios claros de violacin de la garanta,
pusieron a cargo del titular de ella la prueba fehaciente de esa inobservancia por parte del rgano del Estado, bien por fallos de instancias extraordinarias que acudieron a formalismos para eludir el problema405.
No parecen problemticos los casos en los cuales la sentencia judicial desfavorable para el titular de la garanta tiene fundamento directo en un acto reido con ella, que incorpora un elemento de prueba decisivo, por ejemplo, la sentencia condenatoria fundada en una
confesin bajo tormento. En estos casos resulta clarsimo que el elemento de prueba obtenido en forma ilegtima es invalorable en una
decisin judicial, salvo cuando favorezca al titular de la garanta. De
otro modo no tendra sentido la garanta, que quedara a merced de
la voluntad omnmoda del funcionario
que practica el acto. Pues una
;
cosa es sostener que ese funcio4t:i.rio ser eventualmente punible, si
lleva a cabo un hecho de esa especie (tortura, apremios ilegales, allanamiento ilegtimo, etc.), y otra distinta es fijar la atencin en el destinatario de la garanta y en su razn de ser, al proscribir mtodos para alcanzar la verdad, que la ley no tolera en la investigacin de un
hecho punible; la primera afirmacin no excluye la segunda, ni resulta suficiente para asegurar la vigencia de la garanta.
Sin embargo, increblemente, ste es el tema que se debate en los fallos que
acordaron valor a confesiones bajo tormento o prestadas ante las autoridades po-

4 04 Por ejemplo, la doctrina judicial mayoritaria que, negando valor de "confesin"

a la declaracin del imputado detenido ante la polica (contraria a la ley), afirma el valor de "indicio" ele ese medio ele prueba (sin duela: un eufemismo), incluso cuando
existen indicios -palabra que ahora se utiliza propiamente, segn su valor semnticode coaccin (Cf. Fallos CSN, t. 303 [vol. 2], p. 1938, "Montenegro", donde la CCC adopt este criterio, descalificado por la Corte Suprema); o el ingreso de esa confesin a travs del testimonio del agente policial que provoc esa declaracin, criticado por el TSC
en los fallos mencionados en la nota anterior; o la equiparacin del clebre "no opuso
reparos" a la autorizacin expresa del titular del derecho de exclusin (incluso cuestionado como efectivo) para allanar sin orden judicial (cf. "Barbaza, Carlos A. s/hurto'', en
"Doctrina Penal", 1985, ps. 93 y ss.).
4 05 La Corte Suprema de la Nacin "escudndose en que lo atinente a la validez de
un allanamiento remite a una cuestin de hecho, prueba y derecho procesal", rehus
considerar el tema (Fallos CSN, t. 177. p. 390; t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p. 67G: t.
303, p. 1593; t. 304, p. 105, entre otros), llegndose incluso a convalidar supuestos ms
que discutibles (Fallos CSN, t. 301, p. 676), y dando lugar a una firme y atinada crtica de
la doctrina (Cf. BIDART CAMPOS, ED, 98-284 y ejemplar del 13/2/1984, p. 3; CARRI, A. D.,
Garantas constitucionales en el proceso penal, cap. VI, 2, ps. 199 y ss.; CCCFed., voto del
juez GIL LAVEDRA, en "Monticelli de Prozillo", en "Doctrina Penal", 1985, p. 82).

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G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

liciales, no habilitadas para recibir la declaracin del imputado, sospechosas de

haber sido obtenidas por coaccin (ver nota al pie nu 405).

declai;a ilegitimo, y utilitari.o, docente o ejemplarizador, por razones disuasivas, para desalentar a los rganos de persecucin penal en el empleo de prcticas ilegtimas407.
Ver, tambin, los dems fallos mencionados en la notan!.! 404. Nuevamente advierto que frente a estos fallos pioneros existen tambin fallos de la CSN que suprimen, prcticamente, la garanta (ver, por ej., el comentado bajo la letra e, "Rivas Graa").

Son equiparables a estos casos aquellos en los cuales los elementos

de prueba qu~ fundan la decisin judicial, desfavo:fable al titular de
la garanta, si bien no son obtenidos directamente por un medio prohibido, resultan inmediatamente vinculados con l, como, por ejemplo, el secuestro que procede de un allanamiento y registro ilegtimos. La razn es clara: el allanamiento es solamente una autorizacin coercitiva para poder llevar a cabo el registro de un domicilio y,
eventualmente, el secuestro de cosas que se hallan en esa morada;
por ello, todas las condiciones que habilitan el ingreso a un domicilio -condiciones del registro- deben ser consideradas como extendidas al acto final que se pretende con l, la inspeccin y el secuestro.
Otro tanto sucede, casi siempre, con la declaracin irregular del imputado. Cualquier otro dato emergente (por ej., de una declaracin
coacta del imputado, que permita la incorporacin posterior de elementos de prueba desfavorables para l) no debe ser valorado en su
contra para concluir en una decisin judicial que lo,.prjudique40o.
A esta problemtica se han referido los fallos judiciales pioneros. Constituye
su antecedente remoto el fallo de la Corte Suprema que se registra en Fallos CSN,
t. 46, p. 36, que fulmina la incorporacin al juicio penal de ciertos papeles privados, "pues ellos no pueden servir de base al procedimiento y;-i de fundamento al
juicio: ... porque siendo el resultado de una sustraccin y de un procedimiento injustificado y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propsito de descubrir y perseguir un delito o de una pesquisa desautorizada y contraria
a derecho, la ley, en el inters de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles". Aunque se trate de un fallo aislado y
remoto (1891), cuya lnea de pensamiento no fue seguida posteriormente, que incluso se refiere a la anatematizacin del resultado de un acto directamente reido con la garanta constitucional, algunos fallos recientes han retomado ese antecedente, y el fundamento que lo inspira, para excluir resultados probatorios que
provienen de un acto inadmisible, en el sentido indicado.
El ilustrado fallo "Monticelli de Prozillo", ya citado, no slo lo menciona como
antecedente, sino que, al acudir a la racionalizacin de la garanta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, indica los fundamentos esenciales para descartar como valorables productos probatorios, desfavorables al imputado, que provienen mediata, pero necesariamente, de la violacin de una garanta constitucional: ti.co, pues la administracin de justicia no
puede aprovechar o ser beneficiaria de un acto que el mismo Estado, por su ley,

El problema se aclara si se observa que los casos verdaderamente

discutidos contienen dos componentes: un acto regular por el cual se
incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garanta, y otro anterior, irregular, que afecta la garanta y
torna posible, por su resultado (el conocimiento adquirido mediante
l), la prctica del siguiente. All reside la cuestin, en la pregunta
acerca de si el acto regular, con fuente en uno anterior viciado, puede ser valorado en perjuicio del imputado. Y la contestacin a esa pregunta debe ser, ordinariamente, yna negacin. Ello es as porque la
regularidad formal de un acto s6lo constituye, en el procedimiento,
un indicio de la legitimidad de la incorporacin al proceso de su contenido material; si, como se presupone en estos casos, el acto regular
no hubiera existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial para la incorporacin vlida de un elemento de prueba (conocimiento) al proceso, el conocimiento adquirido mediatamente, a travs del acto aparentemente regular, esto es como.fruto -directo y necesario- de lo i.rregu.lar o prohibido (fru.it of the poi.sono1ls tree), tambin
queda vedado4os. El mtodo que se aplica es el de la S1lpresi.n rnental
hipottica, se suprime el acto viciado y se verifica hipotticamente si,
sin l, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por tanto,
al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato.
No siempre es posible arribar a este resultado cuando se constata
la irregularidad formal de algn acto, vinculado a otro que incorpora
un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular de la ga-

407 Al parecer, la jurisp1udencia que desarroll este tema en el Derecho de los

EE.UU. ha recibido el aval de la investigacin emprica, que ha comprobado una influencia beneficiosa de la regla de e:rcl1isin o de la doctrina de la supresin en la labor
que cumplen los rganos de persecucin penal del Estado. Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, 2u ed., cap. 7, p. 123.

406 Cf. RoxrN, Strafverj'ahrensrecht, 24, D, IV, ps. 164 y s., aunque la solucin del problema est sumamente discutida en la Repblica Federal de Alemania y la doctrina no
es pacfica. Cf. por todos, DENCKER, \!enuertll!lMJSVerbot im Strafproze.f3, ps. 76 y siguieptes.

408 Cf. DE LA RA, Un fallo sobre la co11fesin u la tortura, VIII, ps. 249 y siguiente. En
la jurisprudencia argentina, introduce esta doctrina el fallo "Rayford", Fallos CSN, t.
308, p. 733: Sobre este fallo, emanado directamente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU., cf. CARRi, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal, 3u
ed., ps. 169 y siguientes.

700

701

G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

ranta. Si' suprimida la irregularidad, es razonable, pensar que, de haberse obrado correctamente, se hubiera arribado tambin al conocimiento que s_e cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede
valorar, incl~so en disfavor del titular de la garanfa409. Se debe operar a conciencia de que el mtodo de la supresin mental hipottica
consiste, como su propio nombre lo indica, en una hiptesis, esto es,
en imaginar aquello que hubiera sucedido, razonablemente, si descartamos mentalmente algo que realmente sucedi; por lo tanto, no
consiste en la descripcin de una realidad -que ya oper de determinada manera-, sino, por el contrario, en una ficcin, en la prediccin
racional de lo que hubiera ocurrido -y que no ocurrir jams-, si
uno de los elementos reales hubiera faltado. El buen sentido comn
y las reglas de experiencia son, por ello, esenciales; tambin lo es el
principio de que la duda favorece al reo Un dubi.o pro reo).
Esta ficcin ha fundado una de las excepciones principales relativas a la doctrina del fruto del rbol envenenado410, al menos la que
IY!-ayor cantidad de casos de excepcin puede abarcar la ms sencilla de falsificar conforme al sentido de la garanta, en su aplicacin
prctica, para intentar su aniquilacin411. "Se corte el riesgo de establecer una suerte de in dllbio pro prueba que permita la admisin de
elementos que, de otro modo, hubieran sido seguramente rechazados por ser contrarios a las garantas protegidas p0r la regla de exclusin"412. Ello me conduce a afirmar que el uso de esta ficcin tolera
slo casos excepcionalsimos, muy sencillos, en los cuales la exclusin
del elemento de prueba aparezca, sin duda alguna, como absurdo.

Por ejemplo, si un polica, que registra un domicilio munido de la orden judicial para allanarlo, aude, algo apurado, a la coaccin contra el imputado para conocer rpidamente el lugar donde se halla la cosa a secuestrar -que en realidad
estaba en un lugar absolutamente visible a simple vista-, con el fin de evitarse
un registro penoso, arribando al secuestro de la cosa por esa va, cuando, de inanera evidente, hubiera logrado lo mismo procediendo correctamente: el elemento de prueba as obtenido es valora ble, aun en contra del titular de la garanta (nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo). Supngase que la cosa secuestrada en el ejemplo es el arma, guardada sobre la mesa de luz, en la habitacin
del imputado, y, ms all an, que luego se verifica dnde fue comprada por el
reo y, pericialmente, que de ella partieron los disparos mortales para la vctima
(los proyectiles extrados del cuerpo de la vctima fueron disparados con ese revlver).
Ello se pierde de vista cuando se procura reducir la finalidad de la regla de exclusin a desalentar actividades poliiales irregulares (fin preventivo), y se admite
la prueba ilcitamente recolectada cuando el funcionario policial crey -errneamente- obrar conforme a derecho (la llamada "excepcin de buena fe" [goodfoith
exception]), vlida para juzgar al funcionario policial como inculpable o como inocente, por el error, pero que nada dice desde el punto de vista del protegido por
la garanta, pues ella, aun por error, f'l~e conculcada; o cuando se pretende escindir, dentro de las formas judiciales, entre reglas que afectan directamente un derecho del imputado -cuya vulneracin conduce a una prohibicin de valoracin
de la prueba irregular- y meras "disposiciones de orden" ("teora del mbito de
derechos" de la Corte Suprema alemana [Rechtshreistheorie]), cuya violacin no
acarrea consecuencia procesal alguna413.

4 og

Cf. DE LA RA, Unfallo sobre la confesin y la tortura, VIII, p. 250.

4 10 La Corte Suprema de los EE.UU. conoce el argumento de excepcin como la doctrina del "descubrimiento inevitable" (inevitable discovery): "Conforme a ella, una
prueba obtenida por medios prohibidos puede ser admitida y valorada si ella hubiera
sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por medios lcitos" (GUARIGLIA,
Las prohibiciones probatorias, p. 21). Ntese que la doctrina que funda la excepcin no
slo reduce, en la prctica, la aplicacin del principio, sino que, adems, deja de laclo
uno ele los argumentos especulativos que lo fund: el argumento tico relativo a que
el Estado no puede aprovecharse ele un acto ilcito producido por los rganos dependientes de l, establecidos para cumplirlo, pero, adems, reduce tambin sensiblemente el otro argumento, preventi.vo o docente.
411 La excepcin ele la "fuente independiente" (i.ndependent so'!lrce) (GUARIGLIA, Los
prohibiciones probatorias, ps. 20 y s.), que formul la Corte Suprema estadounidense,
no tiene esa importancia terica, porque, en verdad, descubierta una fuente independiente ele conocimiento lcita, que conduce a la obtencin del elemento de prueba obtenido en s por va tambin lcita, la doctrina del fruto del rbol envenenado no funciona, aunque exista, adems, una fuente ilcita.
412 GUARIGLIA, Las prohibiciones prolH1torias, p. 21.

702

La razn de ser de esta regla de exclusin parece evidente: desde

que se reform el procedimiento inquisitivo y se acept polticamente, que a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente,
a la meta de averiguar la verdad objetiva sobre un suceso histrico, l
constituye un mtodo regulado -no libre- para arribar a ese fin, con
lo que fueron excluidas, absoluta o relativamente, algunas formas de
investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la
dignidad esencial del hombre, el fin de arribar a la verdad histrica
para lograr la correcta actuacin de la ley penal, aun en perjuicio del
imputado, no just~fi.ca la 11,ti.Uzacin ele medios prohibidos de investigacin. La justificacin de los mtodos para arribar a la verdad depende de la observancia de las reglas jurdicas que regulan cmo se incorpora vlidamente el conocimiento al proceso, de manera tal que
no todos los mtodos estn permitidos y que a los autorizados se los
debe practicar segn los disciplina la ley procesal. Por ello se pudo decir que las formas judiciales no son, solamente, una categora fonna1,
sino que, en tanto sirven directamente a la proteccin de la dignidad

413 Crticamente, SYDOW, Kritih der Lehre van den "Beweisverboten", ps. 44 y ss.;
STRUENSEE, La prueba prohibida, ps. 109 y siguientes.

703

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

..-

-o--~ ...... vu ut:

ia

sentencia condenatoria

humana, se comportan como u

.
,
se a la meta que para el pro d :i.a.ca.tegorw rnateria.l, supraordinndomaterial de la. decisin Jud .c~ 11m(iento ~enal, constituye la correccin
icia sentencia)414 La
,. ,. .
o no se puede aprovechar de lo
,1 . .
razon et1ca -el Estad.t .
que e mrnmo h~p h'b'd
1 aria o cdrrectiva -desal
t 1
. .
c!I
ro 1 1 o- y la uti1.

en ar a utilizacin d
,. t d
mvestigacin, fulminndolos como .
.
e me . os ilegales de
postulan los tribunales para 1u tr inleflcaces procesalmente-, que
,.
. s 1 icar a regla de ex 1 . ,.
,.
ob servo anteriormente so,1 o representan con
c .us10n, segun se
de este rnodo de proceder.
secuencrns beneficiosas
La jurisprudencia reciente de la CSN 1 .
gla, implica un violento retroceso ~n la , e3os. de consolidar la vigen'cia de la rete aspecto, es el fallo "Rivas Gra1-11" "Fmat:na. Particularmente absurdo en esb'
.
e
o ernande "
'
o iter d1ctwn del considerando 14 ''A
z , ya comentado, en especial su
ces tienen el deber de resguardar . d - etstedrespecto, ha de recordarse que los Juer , d .
.
e '
en ro el marco c
t't .
azon e JUStlcia que exige que el d l't
ons 1 uc10nal estricto[?] 'la
'T'b
1
,
e 1 o comprob a d o no rmda

'" e
I o t, Jose', 'Fallos' 254-320 c
a
beneficios'
(Caso
.
,
' ons1 . 13). Asimism t
.
e.
que en el procedimiento penal tiene e
.
o, ampoco es posible olvidar
telado 'el inters pblico que reclama~~e~~~onal. rele::ancia y debe ser siempre tuya que aqul no es sino el medi
. ..
ermm.ac10n de la ver,dad en el juicio'
la_justicia (C.S. de E.U., 'Stone
valores ms altos: la verdad;
D. H. Oaks en nota 30, p. 491). De mane;a
.. 465, 1976, e~p. 488, y la cita ele
la verdad jurdica objetiva, en materia d, pu~s'.q.ue ~1 deb~r de dejar establecida
prescindi: por ilcita, de una prueba cua~:nJmciam1~nt~ penal, slo autoriza a
d~ a traves de medios inconstitucionales oi~~la~l=~.:~,:msma, haya sido obteniq e, desde el punto de vista polt'
.
. .g .
Se observa claramente
garanta: primero la averiguaci ic~, ~ste obiter dictinn implica la inversin de la
si queda algn espacio protecc1'o'nn cdee- la verda.d, como valor principal, y despus
.
'
- a segundad a

'
o, icho de otra inanera en ielac1'0'
1
m iv1dual, en ltimo trmino
. dd
,
e
n a rango la . t
.,
'
v1 ual.. tarea reconocida por te , .
l' .
'
p10 ecc10n de la seguridad indiOnd po rt1ca a los j
q~~ esta p_roteccin no colida con el sa rad "
ueces, se supedita al hecho de
d~; la. razo;i d~ justicia que exige que ~l de~it~~~: [de ellos m1s~os] de resguary el mteres publico que reclama la det . .
. , probado no rmda beneficios"
que aqul [debi decir 'l'] no
.
erm11:ac10n de la verdad en el juicio ya
tos: la verdad y la 3'usticia" senets s1::io el med10 para alcanzar los valores ma' s' .al
1 .

encia en la c 1 t .
" os mtere~es .individuales ni la dignidad e .ua es .ultima, l~ justicia, no abarca
d.~ Ello s1gmfica, adems, suprimir de u::e\sonal, smo ~an solo la razn de Estas10n que se extiende a los element
. b p u~azo e.l efecto de la regla de exclula prueba ilcita o prohibida y". dos. ~10 a tonos derivados en forma mediata de
cias prcticas de la regla410 'A p1ae t~1:11d enormemente, por lo tanto, las consecue11

e l 11
e esta d . . ,
tlca de la literatura alemana -aunque diri jd~clSlon, se debe parafrasear una cr
ta (por mvalidez) con torturar al i
t d g a a otro problema-: ya que no basmpu a o hasta que confiese, simplemente hay

v.?a:;\~lc4~~z;';~os

414 Cf. ROXIN,.Strajverjahrensrecht,

.
.
1, B II
415 Cf "D octrma
.
, , p.
Penal'',
199 2 p 1 ~g .
416
, . ;) .

Un anlisis de este aspecto del 1a 11 o en CARRI A D I

c. o, agente encubierto y .regla de
d e prue ba ilegal.
, . ., ngreso domiciliario con sen el;dus10-11
-

t'd

que cntinuar con la tortura hasta que mencione testigos del hecho, o revele dn
de escondi el botin417_ Ello es lo que propone, elpticamente, el reciente fallo de
la csN.

Se debe, entonces, afirmar finalmente que a la verdad slo se debe arribar por los medios y en la forma que la ley permite; que, de haberse incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de
realizacin provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, l es invalorable para fundar una decisin judicial, en perjuicio del imputado.
Ello justifica que los constitucionalistas cordobeses hayan incorporado una norma expresa que contiene la regla de exclusin y su extensin a la nueva Constitucin de la provincia, art. 41, seguramente
sabedores de la falsificacin a la que conducen, de una o de otra manera, los fallos judiciales que no p;rrten del sentido poltico e histrico general que provee de contenido a toda la Constitucin. El nuevo
CPP Crdoba (1991), 194, repite, bajo el ttulo "Exclusiones probatori.as" la misma regla en el Derecho procesal penal positivo de esa provincia: se recomienda su inclusin en todos los cdigos.
H. POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA SENTENCIA DE CONDENA418
1. El recurso como medio de control funcional
I. Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para
evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su' injusticia (agravio) y, de lograrlo, conseguir que la decisin atacada sea revocada, en su caso
transformada en otra de sentido contrario, modificada o reformada,

417 SARSTEDT, cit. por SYDOW, Krith cler Lehre von den ''Beweisverboten", p.

antes bien, como agradecimiento a quienes lo hicieron posible. El problema, como tal.
haba siclo anticipado en la primera edicin ( 7, D, ps. 510 y ss.), pero las ideas aqu
contenidas surgieron, en principio. del Seminario de Derecho penal y procesal penal
del Departamento de Derecho penal y Criminologa de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. A raz de un fallo del tribunal de
casacin nacional, se ocup de su exposicin y crtica el alumno Marcelo FERRANTE, cuyo trabajo, recientemente publicado, ser aqu citado varias veces. Todos debatimos
sus ideas. De ellas, del debate y de la posterior discusin que prosigui y prosigue en
torno al significado de los recursos. incluida all la transrnisin de conocimientos sobre este significado en el Derecho ele los EE.UU., fundamentalmente a travs de Alberto BOVINO, doy cuenta en este punto al exponer. sintticamente. la idea que hoy me parece correcta para quien sigue como dogma poltico el Estado de Derecho.

705
704

76.

418 El punto es totalmente nuevo en el Libro. No lo digo para advertir al lector, sino.

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

H. Impugnacin de Ja sentencia condenatoria

o, incluso, eliminada, fueron mecanismos nacidos histricamente

durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instanci~s ~e control burocrtico que como garantas de seguridad para
los subcl1t?s sometidos a una decisin de autoricl{ld. De esta caracterstica participaban, tambin, los recursos contra la sentencia, entre
e.llos, fundamentalmente, la apelacin; de all, incluso, que se admitiera el reexamen de oficio del caso, sin recurso alguno, control obligatorio de la decisin para el tribunal inferior419.
. Es razonable que as sucediera, en consonancia con la organizacin poltica
nnperant': ..Todos los pod~res de la soberana poltica residan en quien ejerca el
pod.er pohtico central en forma exclusiva: el monarca o el Papa. Conforme a ello
los JUec:s o inquisidores eran slo delegados del monarca absoluto, quienes est1:1~
ban o~liga?os ~, se'.511i~ ~us reglas y a devolver la jurisdiccin delegada, por esca-lo~~
nes _(01gan.iz~c10~1 Judicial vertical), a aquel que se las haba delegado y que la detenta~a on.gm.a~iamente, en definitiva, al monarca, la cspide del poder poltico.
~e all~ ~l s1gmficado del hoy llamado efecto devolutivo de los recursos, caracterstI.ca, bas1ca de estos remedios -devoh~cin de la jurisdiccin a un tribunal supeno1 en_ ~rado-, cuando se excluyen algunos medios de impugnain que pueden
ser callflcados como no ortodoxos420.
Por otra ?arte, toda ~a organizacin y estructura del pro9ed1miento responda
a ~sta necesidad: de allI que resultara imprescindible documentarlo en actas escritas Y que, consecuentemente, e1 fallo tuviera su nica base de conviccin en
e~os protocolos; s.a es la nica manera de que el tribunal a quo y el ad quem decidan sobr~ un mismo objeto (par conditio421); en otras p~)abras, de que el caso
se~ reexaminado desde la misma atalaya o desde la misma base de conocimiento
o fuente de informacin que fund la decisin422.

_ 4 ~ 9 ~l sist:ma pas a las c?lonias hispanoamericanas a travs del Derecho de Espan_a._ mt10ducid~ por la conqmsta y colonizacin, y perge en estas latitudes no slo un
sistema alambicado de recursos contra la decisin, sino, tambin la obligacio'n de somete.
. e 1 reexan1en del caso ante un tribunal superior, por
' paite e de tribuna. l. l o f'ic10
le_s .mfen~res, la llam~da cons[ta, que an perdura en varias ele las organizaciones judiciales hispanoamericanas. Por ej., la ley nacional n 23.098 (habeas corplls) mantie.11e
este
" para las decisiones del juez de primera intancia que rechaza la
, "re curso el e.o f ic10
via 0 declara su mcompetencia, aunque lo hace en beneficio del amparado, para evitar
la demo~a que provoca esta decisin dilatoria. Ver 5, D, 3, VII; 5, D, 4, a; 5, D, 5, II;
en especial, 5, D, 6, VI; 5, D, 7, III; y 5, H, 1, b, VI.
42 Cf CLARIA O LMEDO, Trntado,

. esta caracterstica como

t. V, p. 443, qmen
enuncia
una de las dos (la otra: suspensin del efecto de cosa juzgada) que permite distinguir
los verdaderos recursos de otras impugn'aciones procesales.
421

~ FERRANTE , Lel garan t'za d e 1mpug11ab1'1.dad
de la sentencia penal condenatoria 5 I
p. 4.'.>; 5, III, A, p. 49, y C, p. 52.
'
, ,
422
t
Cuando :1 fallo sur~e ele un debate oral, los nicos que conocen el procedimien~ J.'.' su contei:-ido son los JUeces que lo han presenciado; ele all que una regla ele prin:ip10 de esta forma de.proceder sea, precisamente, aquella que impide decidir a otros
JUeces que no presenciaron el debate. Si en esta forma de procedimiento se admite la

e:

Remedios como la apelacin ante rganos superiores a aqul que

emita la decisin, participaban de esta caracterstica principal: medio por el cual quienes intervenan en el procedimiento, imputado,
procurador del rey, actor civil, etc., colaboraban en el control de la correcta aplicacin ele las reglas de administracin de la justicia, ejercido por la autoridad que delegaba esa tarea sobre quien la reciba por
delegacin. En el sistema judicial conformado sobre la base de la jurisdicci.n. delega.da., tal comprensin del fenmeno es caracterstica,
-hasta el punto de que, segn lo advertimos, para las infracciones graves no era tan siquiera necesaria la queja de alguien sobre la injusticia de la decisin, sino que, antes bien, el control era obligatorio y
proceda de off.co.
En la Ordenanza criminal francesa de 1670, la teora de lajustice retenue consista, precisamente, en admitir que toda decisin judicial provena del rey y resida en l, quien la delegaba en sus oficiales, pero la conservaba en origen y en plenitud. La teora fund la posibilidad de dirigirse ante el Consejo del rey para
rogarle que casara la sentencia -po111~oir en cassation- o al rey mismo para que librara una [ettre de grace; la misma apelacin revesta esta caracterstica principal
( 5, 6, III).

Por supuesto, en este sistema la posibilidad de impugnar la sentencia pertenece tanto a quien debe sufrir la condena, como tambin
a los rganos pblicos encargados de la persecucin penal.
II. El sistema as concebido lleg hasta nuestros das. En la administracin de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de persecucin penal estatal, los recursos no significan -en especial, el recurso contra la sentencia definitiva-, ai menos en primer lugar, una
garanta procesal a favor del imputado o del condenado, sino, antes
bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de
adecuacin de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no slo la forma del enjuiciamiento y su solucin, sino,
tambin, en ocasiones, la fundamentacin de las decisiones y la valoracin que esos tribunales inferiores hacen del material incorporado
al procedimiento. Tres circunstancias conducen a esta apreciacin

706

tacha de injusticia de resolucin ello involucra, naturalmente, un nuevo debate -total o parcial, segn la extensin del agravio: posibilidad ele cosa juzgada parcial- ante
jueces tambin presentes -salvo el caso del recurso ho1izontal (ver 7, D, II)- Y una
nueva decisin, que responder a ese nuevo debate, razn por la cual no existe reexomen del caso, sino, antes bien, una nueva primera instancia. Ello justifica, precisamente, la .nica instancia de mrito sostenida para las leyes procesales cuyo ncleo es el debate pblico, y la limitacin de los agravios posibles contra la sentencia a la aplicacin
de reglas jurdicas (casacin) y no a los hechos probados, para decirlo sencillamente.

707

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

----

~~A o:n:::uu~ncia

condenatoria

bsica. la orgamzacion

. ,, Judicial
.
vertical
.
este control; los recursos e
. 'precisamente para posibilitar
t b
' n especial el rec
es a . lecidos en forma de facultad bilat
ursa contra la sentencia,
mo para el acusador de mod
eral, tanto para el acusado co.
'
o que tanto uno
presar su&' agravios contra la decis,,
c9mo otro pueden exhabilitado por esta v
e

ion, y que el ltimo de ellos qued

a para arribar a la co d
.
a
ante el tribunal de lti.
.
.
n ena l.n extrerni.s esto es
d
roa mstanc1a sin que
'
'
.d' d
en ese caso el condenao pueda expresar su disconfo
con el
1
rmi a con la cond
, .ena- y ograr una reparacin de su a
.
ena -la pri?nera
mo, la exclusin
deljllraelo ele e"11111c
. grav10 ante ella; y, por lti.
,,. .. wmzento

mente como
una garant"
, . , . ' previsto
constitucional
ia procesal (CN 24 75

p 1azada por tribunales integrados or .'

, ' me ..12, y 118), reemnentes, funcionarios estatales h. :
Jueces profes10nales y permadecolorar el significado d . ' ec,, o que, segn verem_os, termina de
t'
e garantia que debe
icamente, en un Estado d D
poseer un recurso pale erecho.
2. El recurso como garanta procesal

I.,, Dos convenciones sobre derechos hu

Republica Argentina en 1984 h
.
manos, ratificadas por la
poltica, por la reforma de 199I(c~ ~~corporada~, ~ 13u Constitucin
esa historia, entre nosotros.
' ' inc. 22), vinieron a modificar

La Cmwe
,, arneri.ca:na sobre l .
. ,ncwn
de Costa Rica) dispone (art. 8 n.-'1 ~e ~?echos hwnanos (Pacto de San fos
en el procedimiento penal e, t

' ,) que una persona juzgada tiene

rrir el.fallo anteJllez o t11b1L1,1a.nl re ot~os derechos, el "Derecho de rec-u.
superwr" L

porque se refiere al inculpa l

. a regla alude, en principio
M"
e o por un del"t
1
,
as concretamente el Pact .. t .
.
i o, a fallo condenatorio
(art. 14, n 5)
"T.. odrn..enwcwnal ele derechos civiles y polticos.
o a persona d 1

to tendr derecho a que el f 11

ec arada culpable de un deli
0 condenatorio
y1
a impuesto sean sometid
.
a pena que se le hay
.
os un tribunal

presento por la ley".

super10r, conforme a lo

establ~ce

Las dos convenciones,. nter ret

.
rresponde, porque ambas. t,, I?. adas conjuntamente -segn co,,
es an vigentes y
ra, ambas prescriben lo .
porque, segn se observa,,
mismo a pesar de 1 d.f
tan llamadas a modific
1 '
e
a I erencia del texto- es1
ar' a menos en el ,,
d
,
area e los recursos contra
a sentencia -al cual nos r f .
. .
e enremos en adel t
cnmmal del concepto de re
,
an e- la base poltico.
curso en nuestro D
h
mero anticipar el sentido d
erec o procesal penal.
.
e esa transform ,,
Q
pos enormente:
acwn, para explicarlo
t
a) El recurso contra la sentencia de lo
.
.
elaborar como una garant"
s tribunales de juicio se debe
ia procesal del condenado, que tiene dere-

cho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, y, al

rnisrno tiempo, perder por completo su carcter de medio de control
estatal de los rganos judiciales superiores del Estado sobre sus inferiores (jllstice retenue).
b) El recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido corno
una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento que co
rresponde tambin a los acusadores, en especial al acusador pblico
(fiscal), para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia,
conforme a las pretensiones de los otros intervinientes distintos del
condenado penalmente; deber perder, as, su carcter bilateral -el
de ser facultad de todos los participantes- para transformarse en un
derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformida.d con
la condena, condicin de la ejecucin de una pena estatal; ello equivale a decir que slo la condena penal dictada por un tribunal de jui
cio es recurrible y slo lo es por el'condenado: la absolucin -salvo el
caso de aplicacin de una medida de seguridad y correccin- y la
condena no recurrida a favor del imputado quedan firmes por su so
lo pronunciamiento y cualquier persecucin penal posterior debe ser
considerada un bi.s in i.dem..
c) El recurso de casacin se debe transformar: dejarn de regir las
limitaciones impuestas al condenado para recurrir la sentencia se
gn su gravedad -corno ya sucedi, por efecto directo de la vigencia
de las convenciones, por ej., en los CPP Costa Rica, CPP Guatemala,
CPP Crdoba y CPP Tucurnn- y se ai:npliar el mbito de revisin
del fallo hasta admitir la rnxirna posibilidad de crtica que permite
el carcter pblico y oral del debate que sostiene necesariamente -da
fundamento formal y material- a la sentencia.
II. Conviene, para la correcta comprensin del problema, avanzar
por pasos, esto es, plantear primero las cuestiones rns generales que
suscita la clusula de las convenciones y dejar para el prximo punto
la contraposicin entre la clusula y el Derecho positivo legislado, federal o local. Adems, dentro de las cuestiones generales, conviene,
tambin, intentar reducir el problema: comenzar por las que permiten respuestas ms sencillas y dejar para el final las determinaciones
ms complicadas o aquellas que, cuando menos, conducen a una so
lucin que, por romper con una tradicin histrica sobre "nuestra"
concepcin de aquello que significa el recurso contra las decisiones
judiciales, sern rns difciles de comprender e, incluso, rns difciles
de aceptar.

709
708

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

--

&

....

.,.,uu::nc1a condenatoria

bin, segn la sentencia, la aplicacin de la coaccin penal (medida

No existe discusin acerca de u
/
que obligan a nuestro pas conc~d=~a~:l=usulas de las convenciones
no es precisamente el pr bl
derecho al recurso"423
o ema o slo
1
. se
./
so uc10n resulta obv'rn.
'
es a parte de problema cuya
1
s egun
/ .el grado de la dificult:i.d al
'
formula' inmediatamente desp~~ la comenzar por lo ms sencillo, se
para la clusula en oc .
. . pregunta acerca de a quin
,
'
as10nes md1cada tr 1
ammas comprensiva, acerca de 1
as a pregunta, en realidad
ci n JU
. d'icrnl
. compromete 1 l".
a rama o rama s JUrI
. "d'_1cas cuya aplicatipo d e. procedimientos judiciales
e ausula
b o ' dicho d e otra manera, a qu
el texto de la CADH adolece dec def: are.a o se aplica. A psar de que
lo tornan confuso a p nmera
.
ctos mdudables de redaccin , que
lectura
acerca de que toda la regla pret d ' ~o puede existir duda alguna
perseguido penalmente esto esen e rf~gular las garantas de quien es
les y ' espec1flcamente
/ .
'al
'se re iere a los proce d'im1entos
.
pena
'
recurso cont 1
cque, a raz de la decisin del caso
ra a .sentencia de la persona
d1co-pena12<, Si ese texto plantea~ de~e sufrir una consecuencia jurde la clusula de la convenc', ' .a guna duda, la lctura conjunta
ONU)
wn umversal (Pa t r
'
' a nuestro juicio idntico al d
e o n:ternacional de la
to regulador de garantas penales d la convencin regional, en tanto: se trata del derecho del conde. ~ is1~a esa posibilidad por comple1
1
rada cul
wcoo dpenahnen
. p a bl e- a recurrir el f'allo
. . . te
. . -d e a persona declaun trz.bmw1 su17erior425 ' dere. c10
l
n en.a.tono
a. cuyo
ob o la4Jena impllesta ar1te
,
agregamos, por analoga el de. h
Jeto (del recurso) nosotros
p a bl e y hasta es absuelto' (por 1 .ec o de
. aqu e 1 que no es declarado culhecho, de ser culpable: tnL?nmt:alJili.dad)
. . eJ., por mcapacidad,
en el momento del
. embargo,
y, sm
sufrir tam-

f!

423 Cf. BIDART CAMPOS La dobl . .

Humanos' de ,
e n~stancia en el proceso penal (la C .
.,
sobre Derechos
dicial p/.ural penal en la C fon
de Costa Rica). n" 7. p 879
Americano
p. 160.
.
onstitticwn Arr;enthw ?J, e11 el p acto
. ele ,Sw
y SAGUES,
La
instancia 111,d
1
424 Ad .
ose e Costa Rica, m.

J~-~e

on~encwn

. md1cada:
. ~1ertenBIDART
las dificultades
.. , .
an~es
CAMPO
. ~lel. texto

se mteresa demasiado
do el significado de la

425 Cf. Regl

c~esti:

otlr~

garantrn , que regira incluso para el ;.n

sentido, amplan.. . .
isca (?).
.
paw el procedimiento J 1
,
. s~ tiata de las Reglas mninw el
.
de Mallorca durante {e'! concluidas por la Comisin de
s e las Nacumes Unidas
e
os anos 1990, 1991y1992.
expertos reunida en Palma

..

~ore

y solucionan el problema

'l s, ib1de111, Y SAGis, ibidem quie d . segun la opinin

, p_e;. parece resolver la
a vierte el problema. no

as e Mallorca. 35"

de seguridad y correccin)42ti.
La CADH no se propuso, ni se puede proponer, como opina confusamente SAy duda BJDART CM!POS427, conceder un recurso al Estado -esto es, a su representante o al rgano estatal competente para la persecucin penal pblica- para
recurrir sentencias -dictadas por \os rganos, tambin estatales, encargados de
administrar justicia- que. desde su ptica, considera injustas, en pos de la condena, cuando el imputado ha sido absuelto, o de una condena ms grave, cuando ha
sido condenado levemente, segn la apreciacin del Estado persecutor penal. Me
parece claro que, al menos en el pargrafo, la Convencin regional no se propone -ni se puede proponer- "defender" al Estado, sino, por el contrario, conceder
una garanta a quien sufre la coaccin estatal. La Convencin -como nuestra
Constitucin cuando define los derechos y garantas de \os habitantes- se refiere, precisamente, a las garantas procesales frente a la accin y a la fuerza aplicada por el Estado. Interpretar estas garantas en perjuicio del garantizado, como
naturalmente Jo hacen nuestros tribunales en mltiples fallos, incluida nuestra
Coite Suprema42B, representa una verdidera hipocresa. No queremos anticiparnos; luego veremos que, adems de
calificacin, la interpretacin es absolu-

cOS

~Sta

tamente
incorrecta.
Pero las
palabras de SAGS, esbozadas como argumento fundante de esta tesis absurda, no tienen desperdicio: "Adems, si de lo que se trata es de arribar a
fallos justos, tanto se perjudica a la justicia en una sentencia de primera instancia
por una condena arbitraria, como por una absolucin o sobreseimiento improcedentes". SAGS, conforme se ver con mayor intensidad al tratar el punto crucial
de este problema -negacin de todo recurso contra la sentencia al ministerio pblico-, no reconoce el significado poltico-histrico del Derecho penal y desconoce el mecanismo mediante el cual se lo realiza, aspecto que, segn creo, lo cond1ice primariamente a su error. Si advirtiera, al menos, que el sistema penal-salvo
escasas excepciones- constituye todo una obra.estatal contra una persona, en pos

426 Dejamos sin respuesta el problema del recurso frente a la aplicacin de la coaccin estatal sin sentencia: el caso. por ej .. del recurso frente a Ja prisin preventiva, Algunas constituciones contienen reglas al respecto, como la de Italia. que obliga a conceder recurso de casacin frente a cualquier privacin de libertad. Ms all de ello, ta
CADH. 7, n' 6, y el PIDCyP. 9, n" 4, prevn un recurso contra la orden de detencin o
prisin preventiva. que, en nuestro sistema. podra sostenerse como necesario frente
a tas resoluciones del juez de instrnccin. verdadero persecutor penal estatal. Nuestros
cdigos de procedimientos establecen recursos semejantes: empero, si el fiscal recurriera la falta de mrito podra lograr. por va de la impugnacin. una medida de coei"

cin sin recurso posterior del afectado.

427 Ver nota anterior. Aun cuando BIDART CAMPOS resuelve bien el problema. pero
con argumentos slo textuales o exegticos y, por ello, aparentes o. cuando menos. sin
categora de principio.

. 428 Cf. ltimamente, la sentencia de la Corte Suprema en el caso ")oir, Hilda N. y

otra", del 24/ 3/19 94 ("Doctrina judicial", LL, Buenos Aires, diario del 14/9/19 9 4, ps. 465
y ss.). que casa una sentencia absolutoria por violacin a ta garanta de la "defensa en
juicio" del recurrente. el fiscal, y la "garanta constitucional del debido proceso" que a

l tambin le corresponde.

711

710

H. Impugnacin ele la sentencia condenatoria

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

de aplicarle la fuerza pblica, cuyo mono oli

.
.
en la conclusin de que el movmiento ~e l~ reside e~ el Estado, desembocara
actual Estado .de Derecho pretend., .
.
Ilustrac10n, que perge nuestro

10 1 eacc10nar contra l d
.,
mano frente jl la fuerza estatal -at111 l f d d
a esprotecc10n del ser hua un a a en el pr1 1 d 1
,
mocracia)- para lo cual si b'
,
nc p10 e a mayoria (de'
'
ien acepto en d f' t
como mecanismo de eiercic10 ine 't bl'
e m1 iva, el poder penal del Estado

J
- v1 a.
e en la organ
,
,
gamzacin que tambin respeto'
b
izac10n pohtica estatal, oren su ase lo rode d r .t
,
.
viduales para evitar su abuso y a 1. . . , ' .
.
e imi es Y garantias indip 1cac10n arbitraria al i d d
cosa, representan los "derechos hu
"
n IVI uo: eso, y no otra

manos en una c
,
cional -dira, incluso, conservadora- del E~tado d oncepc10n totaln::ente tradiello fuera comprendido el adjetivo ,, . t "
1
e D~recho en materia penal. Si
na estatal -mecanismo 'que rep
.JUt s lo ~e sustantivo "justicia", frente a la peresen a a v10lencia 1
modo de solucin del caso Y no
.
' e emp1eo de la fuerza como
.
, precisamente del con1 t
.
do en el delito penal, que queda latente- no b.
ic o ~~cial real representatodo de cualquier argumento s
.
e ieran ser utilizados como sanalo. 1 se 1 azonara de esta m
_
,
.
vertir que la "garanta" de 1
anera no se tardaria en actas convenc10nes establ
d
para el condenado -y no para ot1a
ece un erecho al recurso slo
s personas menos ,
,
y, en todo caso si se concedi"era u
'
aun para organos estatales'
n recurso al acusad
1
d
ante un tribunal superior debera permitir toda , or, a con ena lograda por l
He ejemplificado con las palabras de SAGSVI: un_ recurso ~.el condenado.
pero creo que todo el constitucional
'. qmen aprec10 en lo personal,
,
1smo argentmo debe
sos como este. aquello que pol't'
COII},Parecer ante fraca1 1camente T
l
"poder de facto" est representad
s1gm ica a crea~in de la doctrina del
0
.
en nuestra materia
l d
.,
seguridades individuales que impl' l d
.
por a ecolorac10n de las
,
ica a octnna hoy n t
d
1
tias tambin pertenecen al Es t d
. . .
'
d ura ' e que, . esas garan.
o en e1ercic10
de su
fuerza o, dicho de otra manera .
;
po er monopohco sobre la
, a sus organos compet t"*'
ese monopo1io429 Se ver
, .
en e~, en los cuales reside
.,

en 1os prox1mos puntos ,

. .,
tamb1en, a la anulacin de esta garant'
l d
co~o esa opin10n conduce,
s1 a l E stado no le correspondee el "dia y ah a ecolorac10n
de otra
t d'
.
'ya es u iada.
de principio, resulta claro que tampo erlec o de recurrir el fallo", como garanta
e
co e corresponde 1
que requieren persecucin penal of' .. l l
'.a menos para los delitos
cedimiento. Para apreciar corr:ctm~~~t~ :s~~~sf:~or P_r;vado _admitido en el proprender el papel del acusador pr . d
d
, ~ac10n, primero se debe com.
1va o - e la victima e
t d l. 430
misma manera se colocara en c . . l
- n es os e ltos . De la
cin penal privada. ste sin em~is~~ e recurso del acusador en los delitos de acargo, no es ahora el problema principal.
'

La pregunta acerca de cmo se regula la accin civil en el procedimiento

penal, si respecto de ella puede, libremente, concederse un recurso al actor o al
demandado, no resulta involucrada en esta discusin y se debe responder, en
principio, conforme a criterios generales, esto es, libres de toda vinculacin principista, constitucional o de legislacin supraordenada. La legislacin comn puede hacerlo, para el procedimiento civil, conforme al sistema que crea conveniente, mientras respete la idea de las condiciones que supone un procedimiento judicial constitucional. En materia penal, si se incluye la cuestin civil en el procedimiento, tal decisin se ver limitada, segn veremos, por la forma fundamental
de enjuiciamiento penal que exigen la Constitucin y las convenciones a las cuales ahora nos referimos: bsicamente, juicio pblico, y, por ende, oral y continuo,
con la presencia ininterrumpida del imputado, de su defensor y de los jueces que
deciden, como nico fundamento de una condena ( 6, F), procedimiento que,
adems, supone un tribunal integrado conjurados( 7, C).

III. Esta garanta procesal, ~ien explicada, debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conf(YY(ni.dad judicial, si el condenado la
requiere. Esta condicin procesal, impuesta a la aplicacin de una pena estatal -con otras palabras: al desarrollo del poder penal del Estado-, ha sido perfectamente descripta, por analoga con la prueba de
exactitud de una operacin matemtica, como la exigencia del principio de "la doble conform.e"431. El "derecho al recurso" se transformara,
as, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisin -el procedimiento para verificar la doble
conformidad- que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, dara fundamento regular a la condena -dos veces el
mismo resultado gran probabilidad de acierto en la solucin-y, en
caso contrario, privara de efectos a la sentencia originaria.
Para apreciar correctamente la exigencia se debe comprender tambin que,
supuesta la ausencia de recurso acusatorio, la segunda sentencia, en va recursi-

Por consiguiente, la garanta am ara

. . .
contra la cual el Estado decid
l'p
'en prmc1p10, a toda persona
nal dicho
f"
e ap icar una consecuencia jurdico-peco~denado ;~~:en~:~u~e ms sencilla: a~para, en principio, al
'
manera extensiva, a quien a pesar de
ser absuelto, sufrir a raz de la dec. . ,,
,
correccin.
'
e
is10n, una medida de seguridad y

429 Cf C

ARRI

41 y siguiente.

431 Descripcin feliz de FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 1, p. 17. quien cita como responsable del acierto a CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal, t. I, ps. 2 77 y s: El principio no es propio del Derecho penal y,

menos an, del Derecho penal garantista; en Italia, se lo reconoce con origen en el derecho estatlltario y se advierte, ms all. la exigencia de la triple sentencia conforme. procedente del derecho judicial germano anterior a la revolucin liberal: cf. CALAMANDREI,
La casacin civil, t. I, 1, ps. 264 y ss.; ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Derecho procesal penal,
cap. XX, 5, p. 263; pero ambos autores suponen un sistema bilateral de recursos, en el
cual, frente a una sentencia, a cada parte le corresponde el derecho a recurrir cuando
la decisin contiene para ella un agravio concreto. Trasplantado el principio a la materia penal y a un Derecho penal garantista, conforme a la clusula de las convenciones.
se debera formular como el principio de la doble condena confonne y aclarar, en todo
caso, que slo el imputado puede -tiene la facultad de- actuarlo .

.
A. D., La libertad dllronte el. r

P oceso penal Y la Constitllcin nacional, ps.

430 Cf. MAIER, El ofendido por el delito en el Derecho positivo argentino.

712

713

Hf Impugnacin de la sentencia condenatoria

va, no puede infligir al condenado una consecuencia jurdica ms grave que la

primera; su lmite mximo est constituido por la conformidad con la sentencia
de condena originaria
(prohibicin de la reforrnatio in peius432).
I'
.

IV. Aqu, sn embargo, no termina la reflexin. Si se quiere ser consecuente con el "derecho al recurso" contra la condena, que, segn se
observa, conduce a la prueba de la "doble conforme", habr que coincidir en que, bajo absoluto respeto de otras reglas de principio sobre
el procedin;iento de administracin de justicia penal, en especial la
exigencia del juicio oral y pblico, y, ms all, decidido por un tribunal con jurados, la existencia del recurso acusatorio contra la sentencia, si bien no es lgicamente imposible, resulta de reglamentacin
legal ilusoria en la prctica y, naturalmente, contraria o resistente a
la garanta.
Comencemos, segn nos hemos propuesto, por aquello que resulta ms sencillo de explicar, sin llamar en nuestro auxilio a preconcepto alguno sobre el "debido proceso penal", esto es, dejando de lado toda otra mxima bsica del procedimiento penal. Conceder recurso al
acusador, en especial, al acusador pblico, contra la sentencia que no
concede aquello que l pretenda de ella significa. sin duda una nueva instancia que, en caso ere transformar la absolucin originaria en
una condena, como lo pretende el acusador, ser, si;r;i duda, una condena "de primera instancia", es decir, la primera condena que, en el
procedimiento, soporta el recientemente condenado433. Contra esa
condena, no hay duda, entra en funcionamiento su "derecho al recurso", su posibilidad de reclamar la prueba de la "doble conforme". Ello
no slo implica una tercera instancia, ante un tribunal "ms" superior an, sino, antes bien, algo parecido a un regressus in infinitun1,
pues, con la concepcin "bilateral" del recurso, siempre es posible
que el acusador, v. gr., el fiscal, consiga una condena ante el tribunal
de ltima instancia-por ej., la Corte Suprema, cuando ejerce competencia positiva y sentencia- y contra esa "primera condena" siempre
se deber respetar el "derecho al recurso", a desencadenar la prueba

6.

~undamentos

constitucionales del procedimiento

de la "doble conforme", del condenado. Esta derivacin, impensada

para los constitucionalistas argentinos aqu citados, que emerge del
mero texto de la Convencin que seala la garanta y sobre la que no
quiero agregar ahora consecuencias posteriores, por innecesarias para la reflexin gruesa, seala desde ya la imposibilidad prctica de
atribuir un recurso contra la sentencia fundada en un juicio pblico
al acusador y, por otra parte, indica con claridad la verdadera "medida" de la garanta434.
En verdad, pertenece a la historia cultural del juicio por jurados el
hecho de que el Estado no posea un recurso contra la sentencia del
tribunal de juicio, el tribunal propio de la acusacin, esto es, el hecho
de que el fiscal tenga una sola posibilidad de colocar en riesgo al acusado en relacin a una condena penal -ne bis in i.dern; prohibicin del
double jeopardy- y que su nica oportunidad se concrete en el juicio
ante el tribunal de jurados, quien, como hemos advertido ( 7, C),
cumple bsicamente la funcin. . poltica de habilitar -o cercenar, en
caso contrario- la utilizacin del remedio de la pena estatal a los funcionarios estatales permanentes de la administracin de justicia. El
"derecho al recurso" contra esa sentencia -dentro de lmites concretos, por razones que ms adelante explicaremos- slo le corresponde
al condenado, en explcita alusin al carcter de garanta que representa el recurso contra la condena en el Derecho moderno, tributario
del Estado de Derecho.
As se entiende todo el problema aqu planteado en el Derecho de los EE.UU.,
que, para el caso, es un buen ejemplo, pues n1:1estra Constitucin ha mirado en l
para sealar la forma bsica del enjuiciamiento penal que pretende ver desarrollada por la ley dictada por el legislador comn (CN, 24, 75, inc. 12, y 118). El fiscal conoce que, aceptado que su acusacin provoque un juicio contra el imputado, l constituye la nica oportunidad de lograr una condena, convenciendo al jurado; si fracasa -aun por motivos "injustos"- no tiene otra posibilidad de lograr
una condena, no puede someter al a~usado, despus de la absolucin del jurado
o del sobreseimiento en juicio, sobre la base de la misma imputacin, a un riesgo
mltiple de un fallo condenatorio y de sufrir una pena (double jeopardy) 435 . El

43 2 Cf. AYN, Recursos en materia penal, cap. V, 12, ps. 166 y s. (ver 6, D, 4, a).
43 3 De manera idntica suceder si el fiscal recurre una sentencia condenatoria, leve en su opinin, para transformarla en otra ms grave y logra xito, pues, respecto de
esa condena concreta lograda, ella es la prim.era condena (supngase la tra'nsformacin
de una imputacin culposa en una dolosa y la diferencia enorme de la consecuencia
jurdica). No he querido complicar el texto al examinar este caso particular, pues el caso de la transformacin de la absolucin en condena resulta ms claro 0 menos conflictivo, esto es, ms paradigmtico.

434 Conviene, en este punto, recordar nuevamente las palabras de SAGS, transcriptas en III, y ponerlas nuevamente en crisis, esto es, compararlas con el texto argumental al que hemos arribado. En todo caso se coincidir en que la "bilateralidad" se debe
romper en algn momento y que, si se concede recurso al ministerio pblico contra 1~1
sentencia que le es adversa, la nica forma de hacer efectiva la garanta cons"iste en pn. varlo de algn recurso que se le concede al imputado.
435 Green v. U.S., 1957, U.S. vol. 355, ps. 184 y ss. (" ... es uno de los principios elementales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por
medio de una apelacin aun cuando la absolucin pueda aparecer como errnea");

714

715

H. Impugnacin ~e la sentencia condenatoria

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

acusado, en cambio, posee, contra una eventual condena -declaracin de culpabilidad- un "derecho de apelacin" (no confundir esta traduccin sinttica con el
contenido del recurso, que se aclarar posteriormente), esto es, una facultad para
demostrar la injusticia formal o material del fallo y as logn~,r un nuevo juicio43G.
Slo en algf?. "Estado federado se conoce una variacin de sta concepcin: existen tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes que llevan a cabo y sentencian el juicio en primera instancia, que puede ser seguido, slo por recurso del condenado, por un juicio ante el jurado, al que que nicamente l tiene
derecho, recurso que no puede ser utilizado por el fiscal, segn lo ha aclarado
convenientemente la jurisprudencia suprema de los Estados Unidos437.
Cualquiera que comprenda la base del enjuiciamiento frente a un jurado, entender aquello que acabamos de informar; en especial lo entender qien comprenda la razn de ser poltica de este tipo de enjuiciamiento; vale la pena repetir: polticamente, el jurado representa la necesidad de que, frente a la posibilidad
de poner en marcha el poder de coaccin ms vigoroso y violento que el Estado
de Derecho se concede a s mismo (represntese que puede llegar a autorizar a terminar con la vida de una persona), exista una autorizacin para su uso por parte
de un ncleo representativo de ciudadanos a los funcionarios estatales que aplicarn la fuerza conforme a la ley, autorizacin que, negada, impide el uso de esa
fuerza o la transforma en ilegtima. Se trata, as, de otro de los obstculos que debe superar la aplicacin de una pena estatal para su legitimacin.

...
.
Con cunta mayor confianza podemos llegar a la .conclusin
arriba
indicada, si, adems de intentar razonar con consecuencia la clusula
del Derecho internacional .que estudiamos, en s misma, ponemos en
juego junto a ella otras garantas como la del fllicic. pblico -incluso
por jurados ( 6, F, y 7, C)-, nica base de una condena, y una interpretacin ortodoxa, si se quiere restrictiva a favor del inculpado, segn corresponde por principio general (CPP Nacin, 2), del principio
ne bis in dem ( 6, E). Estas garantas procesales, tambin contenidas
en nuestra ley fundamental y en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, sealan, para nuestra reflexin, dos elementos bsicos:
a) En primer lugar, el derecho a impugnar la condena representa,
para el condenado, fundamentalmente, el derecho a intentar que se

. . . si demuestra irregularidades en el primele conceda un nu_evo JUICIO,

d
un "Juicio justo" (fcr
ll 0 que se compren e como
.
ro tocantes a aque
n de la ley penal,
.
d
boque en una correcta ap1icac1
. .
trw.l), que
.
nuevo
juicioesem
que tiene
como rim1t e 1a prohibicin de la reformatw l.n
peius.
b) Ese nuevo juicio -en nuestro caso, la nueva sentencia. .
. no pue/ bli-

spe~;qr::or~~~:;e:t:~:c~~::~:~re:le:~::~~~ p:~~ :~:~~e;::s~~ de

de
co,
./
1438
condena, a una nueva persecuc10n pena
.
3. la legislacin procesal penal y sus
inconsecuencias

a) El problema del recurso idneo para

hacer valer la garanta
. 1 delf problema son observables hlamenta! En este aspecto parcia
1

..
.
s del sistema de realizacin del Derec o pena '
bles incomprens10ne
. g axiomas del Derecho proced
1ncluso a poner en nes o
'
que con ucen,
/
/ lamentable y peEstado de Derecho. Ello es aun mas
sal
el desarrollo histrico de nuestra legisla;in. al
hgroso, s1 e
.
.
facilidad a todo el ambito

penal.e:~~iamos

r~specto -ser:~=~~: ~:~~:r;:~~:; e~~:erzo

maysculo que nos ha

h1spanoamen . / al Derecho comparado, alcanzar algunos puntos
costado, en relac10n
.
. bl
El vigor de esta afirma1
teria hoy irrenuncia es.
de avance en a ma
'
ces remarcables y bienvenidos, resultan
cin reside en que esos avan ,
la situacin de poder
an insuficiente~: ni siquiera nos colocanu:~tra Constitucin poltiafirmar que realizamos lo requerido por n
t n en vere ella sus reglas al respecto no represen a '
/ .y
. . 1 de actualidad, cuestionables por
ca, a pesar de qu
dad posiciones pohtico-cnm1na es
.
de la
'
representatividad histrico-cultural, pues proviene~ .
de un Estado de Derecho clsico, de origen decimonomco.
1 eo
1 stas

~du esl:ag~:

,
"burocrtica"' los dos constituc1ona 1 e
Quizs limitados por nuestI a cultura
S GS confunden el "derecho al
que se han ocupado del punto, BrnART CAMPOS y A
'
North Carolina v. Pearce, 1969, U.S. vol. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 1986,
U.S. vol. 4 76, ps. 140 y ss. El fiscal slo puede recurrir la pena concreta, establecida por
el juez o jueces permanentes, despus del veredicto de culpabilidad (condena) del jurado, en el juicio o audiencia especial posterior, que slo trata sobre la determinacin
de la pena (U.S. v. DiFrancesco, 1980, U.S. vol. 449, ps. 117 y ss.; Pennsylvania v. Goldhammer, 1985, U.S. vol. 474, ps. 28 y ss.). Cf., adems, CARRi, A. D., El enjuiciamiento
penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cap. III, 3.1, p. 62.
43G Bsicamente la situacin es idntica en el sistema ingls: cf. RoxrN, Strafver:f'ahrensrecht, 73, III, 4, ps. 4 78 y siguiente.
437 Ludwig v. Massachusetts, 1976, U.S. vol. 427, ps. 618 y siguientes.

716

,
.
. sida en mi polmica contra el recurso de re438 La idea, segun observo ahoia, ya re b
lgunas legislaciones europeas, para el
visin en disfavor del imputado, qu~ c~r:c1 en ~ b to ya reconocido por nuestra procaso la OPP de la RFA, slo que se hmlto a un am ~, tradicionalmente admitida en
1 d
'
t
pases esa concepc10n,
.
,
. pia ley positiva y por . e? r?s .'
,
im idieron ver tras ella con imagmac10n y
ese mbito, y mis propias l:mitac10n,.es me d vJ:edermifnahme des Verfahrens zu1mgu11.saudacia: cf. mi Rechtsstaatliches Den ten un
ten des Angehlagten.

''

717

H. Impugnacin de la sentencia condenatoria

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

recurso" del condenado con la necesidad de co

d
,
nce er un recurso d
1 .,
gun su comprensin natural entre nosotros439. El xa
.' .
e ape aci~n, _sea penas desarrollada por los autores cit d '
e ..:ri:en cntico de esta posicion,
ocuparnos de la solucin que creo corre~t:s, permitira preparar el terreno para

i~confundible

Resulta
el peso que ha tenido tr !1.
organizacin judicial vertical y, especialmente e:d~c1~nal;ne~te u~a
diciales y acadmicos -como el
c1er os ambitos JU-

m;;;occo:~;::~!e

ci~d.ad

nos Aires y sus alrededores-,

a la
de Buegistros, heredado de la cultura i'nqu 't
- buroqratico, por rec
is1 iva espanola al
t d
hoy parcialmente modificado, sigue pes d
'
pun ~ e que,
y jurdico-poltico de referencia p
an o como esquema cultural
e
ara pensar problemas En otro 1
gar, que nos pareci ms correcto sistemticament . .
uabordado el problema de la "s g
d .
.
e ( 7, D), hemos
e
e
e un a Instancia"

Aqu basta decir que BINDING440 hac

. .
e~ materia penal.
imposibilidad de concebir esta ,;segue dya .cast1 c1e.n anos, explicaba la
. .
e
n a Ins anc1a" s gu'
1
de en3mc1amiento penal que b, .
.
,' e
n e sistema
' as1camente, impoma el Estado de De-

438

BIDART CAMPOS, L a doble insta 11 ci a e11 el proceso Jer. l ( . . . . ,

bre Derechos Humanos de San ]ose' ele C , R.
7 ia la Convencwn Americana so.asta zca) ps 877 y
b'
d o expresamente el punto en todo su el.
. ., ..
. ss., s1 ien no ha desarrollad 1d
h
,
ISCUISO Inchca sin argl.UTu t . ,

e erec o al recurso (su acierto) con el derech

,
. , (i?-Il ac10n, la sinonimia
con el cual nosotros lo comprendemos, a la "clo:i a .la apel~c~on, en el sentido cultural
cluye (n!.! 15, p. 882) con la afirmacio'11 qt
t e instancia en materia penal y, con t d 1

d e1 problema-: "Y entendemos que 1 - . ie no l mna a su car

e go o as as Implicaciones
que. h ab'l'
t n'b unal superior enfoca una va ele a. norma
l . . e el Pacto
.e
I ita el recurso ante un
'
ape aczon mnplza sobre 1 h h
1~ que quepa renovar el tratamiento
integral d 1 d, .. , .s ~c os y el derecho, en
sivamente" (destacado nuestro).
e
e a ecis10n mfenor impugnada recurSAGS, La instanciajudicial penal plural en la C . . . ,
San fos de Costa Rica, IV, ps. 161 ss
VI.
onstituczon. Argentina y en el Pacto de
., arn'b a transcripta que l ta1nb
Y i'e'
Y 't'ps. 164 Y ss ., adhiere , en principio,
a la opin IOn
'
e
n Cl a, aunque de ITia

acerca de que los recursos extraordinarios ue 1i .

e n~1 a negativa, al discurrir
zan para cumplir el Pacto que exam1na si-' q bn1itan demasiado el examen, no alean
e
n em argo su . . ,
g1ca para ciertas instituciones clel p10 1 .
, opm10n resulta tan o ms tr, cec im1ento penal d
E
campea en ella, tambin, el "derecho a le (
1
e un '.stado de Derecho, pues
asimismo, [de] que el legislador local ha~i~~: o _m~nos) ~oble instancia (sin perjuicio,
ma, y no de mxima)" (p 157 destac1do d 1 mas e dos. es una regulacin de mni"

e e
e autor) y 1
f .,
que esa pluralidad motiva que el expediente sea ca . a con us10n .e~rema acerca ele
desde perspectivas jurdicas va1iacl1s c
. nsiderado por distintas personas v
e
e
e
Ircunstancias que
. 't [
errores de un juez individual
corno aportar diversas
.
permi
e. n] tanto corregir los
e
.d
1a sentencia y evitan al mismo t.
1
. , consi erac10nes que enriquecen
'
iempo, as arb1trari d d d
ahora el destacado es nuestro) L
.- . " f
'. e es e un solo juez" (p. 158:
.
os pa11 a os transcnptos
d .
1
e sistema histricamente anacro'n'co
l d . . . . no eJan 1ugar a dudas sobre
1
.
e e a min1strac1n d t'
b
u ica para argumentar. Ello se d
t .
e JUS icrn penal en el cual se
.
. . . ,
emues ra, incluso con el t t d 1
. .
ci~:~S:Jmczo publico en presencia del acusado.
,
ex o e as mismas conven-

recho. Si se tiene presente la necesidad de un juicio pblico como

fundamento obligado de la sentencia -con sus consecuencias caractersticas: oralidad del debate, presencia ininterrumpida de todos sus
protagonistas, en especial de los jueces que dictarn sentencia, nicos
habilitados para emitir el fallo-, entonces cualquier posibilidad de
nuevo examen amplio por un tribunal que no estuvo presente en l
pasa por un nuevo juicio, cuya decisin se fundar en los actos ocurridos en l y no en el juicio llev~do a cabo anteriormente. Con prescindencia de las desventajas de un nuevo juicio -que le dieron pie a
BINDING para afirmar que autorizar la apelacin es preferir al tribunal
peor informado s.obre el mejor informado, en razn de la distancia
temporal hacia los hechos de los debates respectivos-, lo cierto es
que este nuevo juicio, concebido de esa manera, no representa un reexamen del anterior o de su resultado, sino, por el contrario, una segunda. "prirnera. instancia"44I, cuy9 resultado (sentencia) -acertado o
desacertado- depende, exclusi\(amente, de su propio debate, que le
sirve de base. Conforme a ello es posible pensar, incluso, que ambas
decisiones pueden ser acertadas o desacertadas, juicio para el cual cada una de las sentencias comparece ante su propio debate y que, al
menos sobre los hechos, slo puede pronunciar un observador presente en cada uno de los debates.
Tambin en los casos de apelacin parcial -cosa juzgada parcial- resulta cierto el argumento, pues el objeto parcial que se discute no se decidir por lo visto y
odo en el primer juicio, sino, precisamente, por lo visto y odo en el segundo juicio que se provoca y significa as, sobre ese objeto, un nuevo juzgamiento en primera instancia.
Con prescindencia ahora de que a este segundo juicio y sentencia
-una nueva primera instancia- se le adjudique alguna ventaja frente al primero -por ej., en el caso del tribunal unipersonal, en la primera "primera instancia", el tribunal plural en la segunda "primera
instancia"442_, queda claro:
a) La imposibilidad de considerar al segundo juicio una "segunda
instancia", en el sentido de un reexamen del material del primer jui-

_BINDING, Grundrij!i des deutschen Strnfinoze[Jre h

.
.
.
GONZALEZ, Derecho d impugnacin de la s;nte. : c dts, citad.o y traducido por CASTILLO
ncia con enatona y derechos huma.nos.

441 La expresin, con referencia a los juristas alemanes, tambin utilizada por ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Derecho procesal. penal, cap. XX, 22, p. 287, pero con desconocimiento o, al menos, prescindencia del fen1neno que se produce al contraponer procedimiento por encuesta registrada y procedimiento por debate oral y pblico. Cf. RoxrN,
Strafve1fahrensrecht, 52, E, III, p. 377.

442 Con lo cual no se explica por qu no se previ, directamente, un tribunal colegiado originariamente: cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 236.

718

719

H. Impugnacin de la sentencia condenatoria

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cio y, conforme a su resultado, la sentencia, pues el segundo tribunal

no decide sobre el mismo objeto -segn sucede en el procedimiento
por actas, un~ de cuyas razones de ser est constituida, prec~samen
te, por el hecho de lograr la posibilidad del reexamn del asunto (par
conditio entre el a quo y el ad queni: las actas sobre la base de las cuales falla el primer y el segundo tribunal son las mismas443)-, sino,
todo lo contrario, sobre su propia base de sustentacin, el nuevo juicio.
b) Que un juez ausente en el primer juicio es inidneo pq.ra criticar aquello que el tribunal ha determinado como sucedido y que esta caracterstica negativa comprende a los jueces de un "tribunal superior" -esto es, de un tribunal no horizontal, integrado por jueces
que presenciaron el debate-, competentes para decidir ~l caso sobre
la base de un recurso.
II. Las afirmaciones que preceden justifican, segn mi comprensin, varias determinaciones dependientes:
a) El "derecho al recurso" del condenado, que prevn las convenciones internacionales, significa, bsicamente, el '.~de-;echo a lograr
un nuevo juicio", cuando mediante el recurso se comprueba que la
condena, por fallas jurdicas en e.I procedimiento, en la percepcin directa de los elementos de prueba por parte del tribunal que la dict
o, incluso, por fallas en la solucin jurdica del caso, no puede ser confirmada como intachable (regla de la doble conforme), y, por ende, no
se sostiene frente al recurso.
b) Para hacer efectivo este derecho es preciso instrumentar un recurso -sin nombrarlo por ahora- qJ.le permita reexaminar la correcin de los actos del procedimiento seguidos para lograr la sentencia
y el cumplimiento de sus formalidades, la percepcin que el tribunal
sentenciante ha tenido del contenido de esos actos para advertir toda
gruesa falla que, por accin o por omisin, haya sucedido en. el deba-

te, y, por ltimo, ~oda falla en la aplicacin del Derecho que funda la
decisin; ello echa por tierra la afirmacin de la imposiblidad de producir prueba, por ej., en el recurso de casacin.
c) El recurso y, eventualmente, el nuevo juicio constituyen un derecho del condenado, que no corresponde al acusador y que no puede conducir a consecuencias jurdicas ms graves para el condenado
que el primer juicio, y cuyo lmite mximo es la confirmacin de la
sentencia (prohibicin de la rc~f'orm.at:io in peius), nico "riesgo" que
corre el condenado (ne bis in i.deni: persecucin penal nica).
Por supuesto, el derecho directo a un nuevo juicio para el condenado -cuando lo pida: apelaci.n, en el sentido tradicional- solucionara correctamente el problema para la regla de principio que estudiamos. Desde el punto de vista poltico, sin embargo, l aparece excesivo -y no slo respecto del procedimiento judicial, sino, tambin,
de la organizacin judicial necepaTia para ello- si el acusado no demuestra, previamente, fallas tfles en el juicio originario -procedimiento y sentencia- que impidan considerarlo como idneo para
fundar una condena y superar la prueba de la "doble conforme".
Participo de la idea de que el recurso de casacin -para aprovechar
una institucin existente y tradicional en el Derecho procesal de cuo europeo-continental- satisface, en principio, la necesidad bsica
del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a l ciertas correcciones que, dicho de mane.ra general, apuntan a "ordinarizarlo" y a ampliar su objeto. En primer lugar, la ide~
bsica que pretende satisfacer el recurso de casacin en su formulacin actual se corresponde con la idea central de conceder un recurso al condenado contra la sentencia de los tribunales de juicio: segn
su comprensin tradicional, l torna posible que el tribunal de casacin, "superior" respecto del tribunal sentenciante -del juicio-, examine si la sentencia emana de un "juicio justo", conforme a la ley
(casacin formal), y si ella arroja un resultado que satisface los principios que gobiernan la interpretacin y aplicacin de la ley penal (casacin material) 444 .

443

Cf. FERRANTE, La garanta de im7mgnabilidad de la sentencia penal condenatoria,

5, I, p. 43; 5, III, A, ps. 48 y s., y C, p. 52. Claro es que esta aparente ventaja relativa,
que permiti antao decidir la situacin a los doctos (facultades de Derecho), consultados para ello, significa, en buen romance, que cualquier juez ante el cual se coloquen
las actas, haya odo al acusado, a los testigos, a los peritos, haya recibido la pn1eba, o
no lo haya hecho, es hbil para pronunciar sentencia, incluso con total prescindencia
de la bondad de las actas y de su mayor o menor reflejo de la realidad, algo contradicho por las clusulas de garanta con las. cuales el Estado de Derecho pretendi revertir la posicin poltica del procedimiento penal.

444 Cfme. MORA MoRA-MADRIZ-VILLALOBOS TORRENS-HOUED VEGA-BONILLA MENNDEZ,

La nica instancia en el procedimiento penal costarricense, p. 203; MINVIELLE, La Convencin Americana sobre Derechos Hu.monos (Pacto de San fos de Costa Rica) Y el enjuicio.;niento penal, p. 104. sta fue, precisamente, la opinin de la Comisin IDH en el I,n:orme 24/92 sobre varios casos tratados con relacin a la legislacin costarricense, bas1camente idntica a la nuestra: "el recurso de casacin satisface los requerimientos ele la
Convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que

..
720

721

H. Impugnacin de la sentencia condenatoria

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Pero ello no basta. El temor de sentencias de condena injustas con

relacin a los hechos determinados por la sentencia del juicio originario impone una ampliacin del objeto del recurso que, si bien lo extrae de su contexto tradicional, parece necesario para responder a la
clusula de garanta. Ello no implica, necesariamente, un quebrantamiento del principio de la nica instancia para la determinacin de

los hechos -o, al menos, un quebrantamiento total de este principioy, mucho menos, como algunos lo pretenden, un quebrantamiento
de los principios que gobiernan el juicio oral y pblico, en el. sentido
de registra- todo el debate para que, en caso de un recurso, jueces que
no lo han presenciado dicten, con base en los registros y no en la percepcin del debate, una nueva sentencia.
Por de pronto, estimo que, agregarle al recurso de casacin los motivos que habilitan el recurso de revisin., autorizado en forma atemporal contra la sentencia de condena, no slo es legtimo, sino, adems, poltico-criminalmente conveniente, pues no hay l}ecesidad de
esperar a que la sentencia quede- firme para intentar su modificacin
o revocacin por motivos graves que la inhabilitan des.@le el punto de

vista principal de la reconstruccin fctica. De tal m~nera, si el imputado puede demostrar que los hechos fijados son inconciliables con
otra sentencia penal, o que'la sentencia se funda en testimonios o documentos falsos, o que ella ha sido pronunciada med'iando prevaricacin o cohecho o, en fin, que ha sobrevenido un nuevo hecho o se conocen nuevos elementos de prueba que tornan evidente el error de
la decisin, puede aspirar a que la sentencia proveniente del juicio
pblico originario no obtenga la w11forniida.d del tribunal de casacin
y, por ende, provoque un nuevo juicio.
Analgica a esta ampliacin del objeto del recurso de casacin, resulta ser la falsa percepcin, por parte del tribunal de mrito, de los
elementos -medios de prueba- incorporados al debate. No se trata
de que el tribunal de casacin v!llore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le est prohibida, sino, antes
bien, de que el imputado demuestre -no slo argumentalmente-, a

1:-'~AAA,, . . ~ con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los derechos fundaIT\entales del
imputado, en especial los de defensa y el debido proceso". La Corte IDH, sin embargo,
reclamada por una opinin consultiva del gobierno de Costa Rica. no resolvi el tema.
precisamente porque formaba parte de casos litigiosos pendientes en los que. eventualmente, deba intervenir (OC-12/91 del 6/12/1991).

722

/
el sentido con el cual es utilizado un elementraves del recurso, .que
f d
la condena no se correst
para un ar
'
to de prueba en la sen enc~a,f . e . /
esto es existe una falsa per1
t"d de la m ormac10n,
,
pande con e sen 1 o
.
. corpora como por ejemplo,
/
d 1
ocim1ento que in
'
'
cepcion acerca e con
llo que para la sentencia ind
to no expFesa aque
.
cuando un ocumen
d"
ello que la sentencia aprecia

testigo no ice aqu

./
forma, un perito o un
1
tencia parte de la afirmac10n
(por ej., no reconoci al acusado y a sen
.
opuesta)445.
s b
d
a ya que es e 1 con denado el que ataca la condena y, por ene o/ serv b /
ien soporta la carga d e verificar estos extremos, e
de, es el, tam ien, qu
d 1 fallo respecto de la reconstructornar plausible los errores grue~osl e 1 soporta idntica carga en el
./
. /
d 1 manera segun a cua
. .
c10n hrntorica, e/ a446 Para que lo pue d a hacer
es necesario admitir, a

recurso de revis10n .
t os que el trmite del re/ t dicional entre noso r '
contrario de la teoria ra
. t s 11/mites la incorporacin
./
"te dentro de c1er o
'
curso de casac10n perm1 '
"' 1
1 tr1"bunal pueda apreciar la
.

de
modo
ta
que
e
d
de prueba en au iencia,
.
ue no resulta pro"edad del motivo (i,udicilun rescm.dens). Ello, ~~n~
. a de
sen
hibido
como ac tIVI"dad para el tribunal de casac10n, informa acere
a del procedimiento del recurso.

la reforma necesan

. .

del Dere-

t de la mejor doctrma nac10nal y

Ya hace aos observar,n~s.' con c1, a
"dad terica de permitir la prueba en
cho comparado447, la pos1b1hdad y lci neces1b"d el recurso en su forma tradicio. , J. aun conce 1 o el procedimiento de la casac101 '
11 que se ataca mediante el remet . r que cuando aque o
nal
Se trataba de demos I ad
'. to y ellos no e1ner gen directamente o son conc
,
dio son los vicios formales e un ac . .
t
signa que el debate se llevo a
1
d d b te -por eJ , el ac a con
, .
tradichos por el acta e e a
..
l. hibi el ingreso del publico; o
, .
1 realidad, el tribuna pro
, .
cabo pubhcamente y, en a
.
. . "dad al trmino del plazo max1.
duo
con
postenon
e
,
1
la lectura de la sentencia se pro .
1 . f accin formal a traves de a
.
mo previsto
para ello- , era posible demostrar a in r

entre el tri. 1 ha sido reconocida la par con d itw

445 Respecto de la prueba docl.nner::a
e
y por ello, se ha auspiciado, al
.
1 d casac10n para va1orar1a '
L
bunal de juicio y el tribuna e. e e
l. el obieto del recurso: cf. FERRANTE, a
, b t 1 necesidad de amp rnr
J
52
que
menos
am I ~. a
l
. t ncia penal condenatoria, 5, 3, C, p.
y s..
gara'ntaendeeste
impugnabili~ad de a sen e .

seala antecedentes vahosos.

.
407 sta sin embargo, es una carga
446 Cf. RoXIN, Strafverfahrensrecht, 55, ~, II, p.
.
'
1 r impugnac10n.
de todo recurrente en cua qu1e
., u
126 hoy nuevamente y ms exten44 7 Cf. DE LA RA, El recurso de casaczon'. n 34, ~ La Orde;wnza procesal penal alemaso en La casacin penal, nu 18, ps. 69 y ss.2, 9y7MlAI ERd,e se halla la bibliografa alemana al
'
e on
<
2 337 p. 287 y 351
na, vol. II, P 28 ,
. ' Pi. io enunciado.
re.specto toda coincidente con el pune p
, . a 350 contiene una regla espe. , e1 CPP m odelo Iberoamenc ,
y el Pr. CPP El Salva e 01..
Segu' n ,esta comprens10n,
1
.
cfica sobre el punto.. a e'l s"guieron
I
. , el CPP Guatema1a, 428 , .
436, que adoptaron la misma soluc10n.

'

723

H. Impugnacin de la sentencia condenatoria

incorporacin de medios de prueba en el

. .
que, regularmente, los vicios de proc d. ~rocednn1ento de casacin. El hecho de
1 .
e im1ento segn el imp gn

re eJO en el acta.del debate -porque no b

'
u ante, tengan su
la labra sea un flsario- no i l 'b 1
ca .e esperar que el secretario judicial que

'
n 11 e a necesidad en algu'
,,
'
ducta concreta del tribunal contra .
n caso, de verificar la conna a 1a 1ey esto es lo "l1 h
que de ello se trata en la casacin formal.
'
' s
ec os del proceso",

III.
La naturaleza particular del " I,ecurso extraordinar1 " "
.
nano de apelacin" ante la Corte S
o recurso extraordi,
e
uprema de la Nacin (1
" 48
ss.,) en s1 un
recurso
de
casaci'o'n
sob
D
.
,, 14;
.. ,
re erecho fed
1 (' ey n. , CPC, 256 y
de la Constitucion nacional y de 1 1
.
era mterpretac10n supre1na
f

as eyes federales) ha serv'd d

ra a irmar que este recurso satisface
I o
e argumento painternacionales, hoy incluso incorp , adex1gencia garantista de las convenciones
orn as a nuestra Const't
1 ,
e uprema lo ha indicado as al af'11.
ucwn. La misma Cortt' fS h
'
mar que el "derecho 1
1s ec o por la existencia del recurso xt
d.
.
a recurso" se halla "satacin alguna448. El tribunal de
:, raor mano ante la Corte"; sin argumen.
casac10n penal nacional S 1 I h
10
a
esta
decisin,
al
afirmar
exactam
t e 1o mismo
.
en
pe '
f a prestado auxi1
curso extraordinario satisfara lae ex1g
. en tanto
' por
ro con undamentos: el re,
encia
uprema asegura la vigencia de tod l
.
su mtermedio la Corte

as as garantas penal
scontemdas
en la Convencin en
.
es Y proce. sales penales
'
especia1 1a mxima d 1 d b'
,
efensa en juicio449.
e e ido proceso y de la
d
.La doctrina no ha aceptado este- en't eno
, ..
. a mi
nahstas la han rechazado con
. .,
'
JUIGIO con ra~on. Los constituciorem1s10n al argu
t d 1 .
curso extraordinario y el acceso ex
.
men o e .bJeto limitado del re,
cepc10nal a la va (juicio d
d . . ..
f
orme al caracter
institucional
del
r
,
.
e a mIS1b11Idad), con.
e~mso y del tribunal que lo decide450. Por el

. '

'

CSN, t. 311, ps. 274 y ss ., caso

"L'Llcrnno
.
d. 448 .Fallos
"
e
Adolfo J,
.
inano
. Una vez terminado este m anuscnto
. la CSN d t, auregu1. s/ recurso extnor"
e
0
I, Recurso de hecho: Giroldi H . .
' .
ic sentencia en el caso c. 342
xxv
32/93" , el 7/4/1995, fundando la ,"i o1ac10
l'd David y. otros/
.
recurso de casacin, causa nu.
N . , ,,
nva 1 ez const1tuc10nal d 1
ac10n y anulando, por esa razn la sente . d
. e
e art. 459, inc. 2, del CPP
da aqu). Para explicar la decisin ,o~ue t ncrn el _tnht:nal de casacin (tambin citatado, expres, en primer lugar, qu'e la a:t:a~~~t~~~~~~o:rnmente a "Juregui", antes cite la Corte no satisface la garanta de la CADH g e
del recurso extraordinario anNacin, concede a la Corte un pode1 d'.
. , pues la mcorporacin del art. 280 CPC
'
IScrec10nal para b 1
cuando reconozca la cuestin federal como in
. a r.ir e recurso o para evitarlo,
en segundo lugar, de la nueva organizacin . s~~t~~cial o mtrascendente; hizo mrito,
bunal de casacin en materia penal
. JU icia que supone la creacin de un tri
e
e , y, en tercer lugar d b'd
1 .
convenc10nes sobre derechos h'1m
1
'- anos a a CN to e , , e I d o a a incorporacin de las
e
prudencia -caso Costa Rica- de los o' . . '.
d , mo nota e las decisiones de la Juris1ganas e prote '

manos, para cumplir, en la rbita q 1

.
ccrnn americanos de derechos hu, .
ue e es propia sus r
d .
. '
ecomen ac10nes y decisiones
y as1 evitar la eventual responsabil. d d .
449
e
l a
mternac10nal del pas
,
. CNCP, causa 32/93 ' "Giroldi' Ho iac10
. . D an1el
. y ot

pu icado enJA diario nu 53

B
.
ros recurso de casacin" fallo
85 ' uenos Aires 15/6/1994
' e
.
.'
bl
so, precisamente, la CSN cas la decisin
,
,
, ps. 14 y siguientes. En este caanterior).
y revoco la doctrina de "Juregl'li" (ver nota
450 BIDART CAMPOS, La doble instancio en el Jroce
.,
bre
so15penal882
(la Con:vencwn
Americano
. l Derechos Humanos de San
. J'Tose' ele c asta R'l
ica). n!l
s .'
... esocw penal pl'llral en la Constitucin argent'
' l 'p.
' AGUES, La instanciajudiuw y.en e Pacto de San fos de Costa Rica, 1Vy

724

6. Fundamentos constitucionales del procedimien!o

lado del Derecho penal, en cambio, el debate ha sido ms rico: han entrado en
consideracin mayor cantidad de argumentos, si bien es cierto que el debate penal ha tenido como centro o, al rnenos, como base de sustentacin, el problema
que representa la limitacin para el imputado de recurrir en casacin las condenas que la ley considera leves (CPP Nacin, 459), problema al cual nos referiremos
posteriormente451. Con prescindencia de esta cuestin, quiero rescatar uno de los
argumentos empleados, a mi juicio fundamental para decidirla, sin, por ello, restar valor a los otros, ms referidos al problema que presenta la ley procesal penal
y sus limitaciones: se trata de la observacin de que, con la reforma legislativa
que, para el recurso extraordinario, implican los arts. 280 y 285 del CPC Nacin,
al menos tericamente, el recurso supone que su apertura depende de la voluntad de la propia Corte, que puede rechazarlo, sin fundamento alguno, si considera que el agravio federal es insuficiente o mnimo, o que la cuestin federal es insustancial o intrascendente452. Con ello el recurso regresa a su fuente poltica originaria en nuestro sistema: el tribunal, la Corte Suprema nacional, est all para
hacer valer la supremaca de la Constitucin federal, de las leyes federales dictadas en su consecuencia y de los tratados con potencias extranjeras, y el recurso de
la ley nu 48, 14, pretende, en primer lugar-;- servir a este fin, ms que auxiliar a un
inters particular; en todo caso se sirve>'de un inters particular para lograr el fin
institucional al cual est destinado.
Con ello, segn creo, la Cl1:estin queda resuelta. Se trata, sin duda, de. que el
recurso extraordinario ante la Corte Suprema es excepcional, tanto respecto de
las cuestiones que ingresan a su objeto caracterstico, como respecto del acceso a
la va, pero se trata, adems y antes bien, de que el tribunal que lo decide y la va
no estn pensados, en principio, para conceder una garanta al condenado en el
sentido indicado en los puntos anteriores, aunque su objeto pueda coincidir parcialmente con este fin en casos particulares. Tanto es as que la CNCP, pese a que
su doctrina general reconoce como idneo el recurso extraordinario ante la Corte Suprema para satisfacer la garanta de las convenciones citadas, ha debido de-

V, ps. 161 y ss., autor que efecta un interesante estudio histrico-argumental sobre el
objeto del recurso extraordinario en relacin a los errores que puede contener una sentencia, en constante variacin (aparicin de la doctrina de la sentencia arbitrari.a o de
la gravedad institucional y sus diferentes aplicaciones por la Corte Suprema, segun su
propio criterio), que lo conduce a concluir en que, segn su utilizacin actual, constituira tan slo una respuesta formal a la obligacin contenida en la Convencin Americana, sin satisfacer su exigencia.
451 Cf. GARAY, Lmites del recurso de casacin penal por el monto de la pena: con:validacinjudicial y objecin consti.tucionol; FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sen-

tencia penal condenatoria.

452 GARAY, Lm.ites del recurso de casacin penal por el monto de la pena: convalidacin
judicial y objecin constitucional, p. 540. Tal facultad pretende imitar al writ of certiorari, que cumple la misma funcin en el Derecho de los EE.UU., para la Corte Suprema
de ese pas: cf. BIANCHI, ]uri.sdiccin v procedimientos en la Corte Suprema de los EE.UU.,
13, ps. 111 y siguientes .

ste es hoy el principal argumento de la CSN ("Giroldi", ver nota n 448) para admitir que la garanta se cubre con el recurso de casacin y, por ello, descalificar las limi-

taciti~~s de recurrir en casacin alguna.s sentencias.

725

H. Impugnacin de la sentencia condenatoria

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cidir que, cuando el motivo del recurso ante ella nter

.
..
el recurso extraordinario -por trat'lrse de
.. , puesto torna insusceptible

e
una cuest10n de Derecho c
,
es posible rechazar el acceso a la casacin de canfor .
. . on_iun-, no
puestas por la ley (CPP Nacin 459 )
d
midad con las hmitac10nes im. .,
;
'
pues, e otra inanera "Pl te
d , ..
7
ma que ana sin
.
rev1s10n por juez 0 tribunal superio .

1 como 1o exige el art su inc 2 "

rt d
d el Pacto de San Jos de Costa Rica"453 M
,
. '
. -, apa a oh),

enos aun responde nuest

traordmario a la garanta prevista or la
.
.
ro recurso exmado, l debe considerar adems p
t~ convenc10nes, s1, como ya lo hemos afire ' cues 10nes que tradicionalment
h
'd
.
'
c1llldas de l por representar "cuestione
' "
e, an s1 o exnes de hecho'', tocantes a la reconstruc s. ~roc~s~l~s ' de Derecho l~cal, o "cuestioprocedimiento penal y todav1'a
c10n ~11stonca del suceso que es objeto del

e menos es 1magi
bl
pueda "abrir a prueba" el recurso ante'la Corte S na e que, conforme a ello, se
tara el problema si ante la oblig . , .
. uprema. De otra forma se presene
ac10n mternac10nal que supone 1
tT
.,
,
1as convenciones citadas, la Corte Su r
. . .
ara 1 Icac10n de
nas, decide, para cumplir con es:i oblt. e~a, en eJerc1c10 de facultades pretoriapropio recurso.
e
gac10n, ampliar, en el sentid0 indicado, su

I. Por supuesto, pertenece tambin a estas modificaciones del recurso, para tornarlo compatible con la garanta, eliminar la excesiva
formalizacin que los tribunales de casacin exigen para el planteo
del recurso, de manera tal de "ordinarizarlo" en relacin a las exigencias que lo tornan procedente45o. Una reforma correcta de esa reglamentacin debera permitir al tribunal de casacin, antes de declarar
improcedente el recurso por razones meramente formales, advertir
al recurrente acerca de las deficiencias del planteo, para que lo complete convenientemente antes de decidir sobre su procedencia. Ello
supone que el recurso ha sido ofrecido dentro del tiempo hbil para
evitar que la condena quede firme y provocar el conocimiento del tribunal, y, adems, que, apreciados liminarmente sus motivos, ellos
permitan, de ser explicados convenientemente, acceder a la va recur-

IV. El remedio correcto, conforme a la .

,
.
otro problema -si bien excepcional t , . garantia estudiada, nos coloca frente a
Suprema como protagonista E11 loe , . eord1ca~ne~te. posible- que tiene a la Corte
e
s casos e JUnsd1ccin o g

la Corte Suprema (CN 11 ~1 )

n inana y exclusiva de
'
' co1no resulta natural no . . t
" .
rior" a ella mis
. .
. e
'
exis e un tribunal superna, que pueda satisfacer la garant
1 d
All la Corte Suprema deber d
.
. exig por lliP convenciones.
' e mclnera pretoriana en caso <!!
d
recurso interpuesto contra ella solucio
1.
' .
. e con ena y de un
t d
'
nar e mconven1ente y as de d
. ra e su jurisprudencia reiterada acerca d
.
'.
. c1 Ir en cante recurso alguno Se nos ocu1.1 t
I
~ que 5ontra sus resoluc10nes no exis

e que a meor solucin se 1'

d
formado, con la misma integiac'o'
.
acu ir a un tribunal
1 n que 1a C. orte Suprem
1
tribunal, en s designados pa 1
,
.
. . .,
a, por os conjueces de ese
ra os Cdsos de mh1b1c10n o recusacin454

b) El problema de la admisibilidad del recurso

Se ha atacado tambin al recurso de ca

./
.
sac10n como remedio idneo para cumplir con la clusula de garanta estud1'ada d d 1
p t'
, es e a persec iva meramente formal, bien por la necesidad de restrin ir el
acceso al recurso que han sentido los tribunales de casacio/n lg
ceder exce

, a con.. /
s1vo ~1g~r a las forma~ exigidas por la ley para su interpos1c10n, ~aracteristica que aparece como inherente al recurso
. -

siva.
La misma Comisin IDH, en su Infqrme 24/92, ha acentuado, precisamente,
que el recurso de casacin, desprovisto'-de formalismos exagerados que impidan
al recurrente acceder al recurso fcilmente, resulta idneo para cumplir la exigencia del art. 8, nu 2, h, de la CADH457.

II. El segundo problema, relativo a aquello que, entre nosotros, ha

dado en llamarse "limitaciones objetivas" al recurso de casacin es,
sin duda, ms arduo y urgente, porque la ley, directamente, ha desconocido la garanta -a pesar de que, en algunos casos, ha sido dictada con posterioridad a la ratificacin por la Repblica Argentina de
las convenciones internacionales-, al impedir, de manera absoluta,
el recurso del condenado contra aquellas, sentencias que condenan a
una pena conceptuada c01no leve458, sentencias que, de esa manera,
quedan firmes cuando las pronuncia el tribunal de juicio.

~o4~5, bien po~ ciertas limitaciones para su interposicin en rela:~

;

a Ilmportanc:a de la pena impuesta o del agravio sufrido, que nuesras eyes contienen desde antao.

453 CNCP, Sala I, "Ferreyra Roberto C ! . d

. ,,
454 D
.
, ,
. s iec. e queja , n- 255, resuelta el 12/10/1994.
e p1 oceder el recurso, este, en s mismo sera u
.
ces que intervinieron en el tribunal de 'uicio est~ . , 1:~ de esos casos, pues los juenal que conoce sobre el recurso.
.J
, n mhab11Itados para integrar el tribu455 Cf. DAHS-DAHS, Die Revision im Strr{f]Jrozej3, p. 3.

726

45o La Sala Constitucional de la Corte Suprema ele Costa Rica expres por primera
vez esta necesidad, en los trminos que despus reprodujo el Informe de la Comisin
IDH (ver nota n!1 444): votos n!1 282-90, 719-90 y 1731-91.
45 7 Ver su texto en nota al pie nu 444.
458 CPP Nacin, 459: en el juicio correccional, cuyo tribunal es unipersonal(juez correccional), no son recurribles las condenas de seis meses ele prisin, un ao de inhabilitacin o cien mil australes($ 10) ele multa, o inferiores a esas penas; en el juicio criminal, cuyo tribunal es colegiado (tres jueces), no son recurribles las condenas de tres
aos de prisin, doscientos mil australes ($ 20) ele multa o cinco aos de inhabilitacin,
o que fijan una pena inferior a esas. Sobre la dificultosa interpretacin de esas limitaciones y los errores que cometen los tribunales al interpretarlas -de paso: sobre la irracionalidad de la discriminacin en relacin a la "igualdad ante la ley"- cf. SANCINETTI.
La interpretacin menos irrazonable del art. 459 del CPP Nacin, ps. 55 y siguientes.

727

H. Impugnacin de la sentencia condenatoria

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Segn la opinin hasta aqu expuesta, tales limitaciones, confesadamente fundadas en razones de economa y de sobrecarga de trabajo del
tribunal 459 , en tanto impiden al condenado y a su defensor recurrir la
sentencia COl).Clenatoria, resultan contrarias a la garanta prevista en las
convenciones internacionales estudiadas y ahora, por ende, a nuestra
propia Constitucin nacional, que las incorpora a su texto.

vedada por la ley a la Sala Penal de la Cor~e Suprema de Co.sta Rica, ,t~ibunal de
casacin originario para asuntos penales 462. El caso Costa Rica es, a~i, importante para nosotros, pues la organizacin judicial, sin ser id~nt.ica, a~m~t~ la compain a los efectos de analizar este problema; el procedimiento Judicial Y los rera c
,
b"
cursos establecidos, inclusive para el control de constitucionalidad, son, o ien
idnticos, o bien similares; muy probablemente, entonces, el resultado de. ;-1na
opinin 0 de una contienda ante los organismos internacionales de protecc10n a
los derechos humanos arroje para la Repblica Argentina, pa~~ nuestro ~pp N~1cin, 459, incs. 1 y 2, el mismo resultado: el recurso de casac10n basta, siemp1e
que el acceso a l se simplifique; las limitaciones para el. conde.n~do que pesan sobre su derecho a recurrir la sentencia de condena son madm1s1bles para la Convencin 463 .
Conviene afirmar que, hasta donde yo s, el debate doctrinario est dividido
n Costa Rica: hay quienes postulan la suficiencia del recurso de casacin para
ecumplir con el pacto

464 ; hay,. tam b''
internacional, de la manera md1cada
1en,
quien aboga por un recurso de ms amplio obje~o, ~obre .la ?~se de evitar, al extremo posible, errores judiciales y porque el sentimiento JUnd1co de~ hombre .comn refiere la garanta de una administracin de justicia correcta mas a este tipo
de recurso (apelacin), que a un recurso. lihiitado (casacin) 465 .
b) A raz de la clusula de las convenciones, los nuevos CPP Crdoba, 472, Y
CPP Tucumn, 472, sancionados en la misma poca que el CPP Nacin, base de
nuestra polmica actual, ya no contienen esas limitaciones para interponer el
recurso de casacin: permiten al imputado recurrir en casacin, en todos los casos, la sentencia de condena y aun la de absolucin (sobreseimiento) que impone
una medida de seguridad y correccin (incs. 1 y 2). Ambos cdigos, sin embargo,
mantienen la "bilateralidad" del recurso, que tambin le corresponde al acusador
-sin limitacin alguna- en caso de sentencias absolutorias o que no conceden la
condena que ellos pretendieron, con lo cual, tarde o temprano, se vern enfrentados nuevamente con el problema, al menos en la hiptesis de que el tribunal de
casacin revoque una sentencia absolutoria y condene sin reenvo a nuevo jui-

El debate acerca de este problema, anterior incluso a la reforma de nuestra

Constitucin nacional (texto actual: CN, 75, inc. 22), presenta aristas interesantes.
a) Por de .pronto, nuestro debate nacional aparece condicionado por el debate
internacional sobre el punto, en especial, por dictmenes de organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos, referidos a textos legales similares a los que constituyen nuestra legislacin interna. En efecto, el leading case Costa Rica, cuya legislacin procesal penal procede del modelo cordobs histrico
(CPP Crdoba (1939]), contena reglas similares a las actualmente vigentes en
nuestra legislacin nacional, que limitaban la posibilidad del imputado de recurrir en casacin los fallos de los tribunales de juicio, en casos de condenas consideradas leves por la ley. El informe de la Comisin IDH referido a varios casos
planteados sobre la base de la legislacin costarricence, cuyo contenido esencial
consta en la nota n!! 444, considera idneo al recurso de casacin para cumplir la
funcin de garanta exigida por la Convencin Americana, pero .Jeclama cierta ordinarizacin de las formalidades para su interposicin, con l fin de permitir un
acceso sencillo a la va que, dicho de manera general, debe servir a la posibilidad
de que el tribunal de casacin.cexamine "la validez de la sentencia recurrida, -en
general, as como el respeto debido a los derechos fundame:r;itales del imputado,
en especial los de defensa y el debido proceso". Los dictme~es, adems, establecen la necesidad del recurso, aun en los casos excluidos de l por la ley criticada,
de manera de asegurar al condenado el "derecho al recurso" ante un tribunal superior, como lo manda la Convencin. En virtud de los dictmenes de la Comisin, ya la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica -con poderes
jurdicos superiores a los de nuestra Corte Suprema, pues sus fallos tienen virtud
derogatoria de la ley- tom la iniciativa y derog esas limitaciones (CPP Costa Rica, 4 74, incs. 1 y 2) 460 . La ley n!! 7.337 (de la Repblica de Costa Rica), del 5/5/1993,
modific el texto de esas reglas: suprimi las limitaciones461. Ms all de ello, la
organizacin judicial costarricense se corrigi, al crearse un Tribunal Superior de
Casacin Penal, cuya competencia, precisamente, toma a su cargo la tarea antes

459

Ver Exposicin de motivos CPP Nacin, Casacin: "por razones de economa y orden prctico".
46
Corte Suprema, Sala Constitucional, voto nu 719/90: "Se declara parcialmente
con lugar, la accin ele inconstitucionalidad y en consecuencia se anulan y se tienen
por no puestas las limitaciones al derecho de recurrir en casacin a favor del imputado contra la sentencia penal por delito, establecidas por el art. 474, incisos 1 y 2 del Cdigo de Procedimientos Penales".

461
Ahora: "El imputado podr interponer el recuso contra: 1) Toda sentencia condenatoria por delito. 2) La sentencia ele sobreseimiento o absolutoria que le imponga
una medida curativa de seguridad por tiempo indeterminado ... ".

728

462 En Costa Rica, la Corte Suprema es, en esencia, un tribunal de casacin, compuesto por salas para diversas materias que conforman las diferentes secciones, sin
pei:j"uicio de la competencia respecto ele resolu:iones que debe tomar la Corte e~1 pl~
no. A esa conformacin originaria, se le agrego, modernamente, una sala especial, la
Sala Constitucional, con un sentido aproximado al movimiento universal que establ~. ci tribunales constitucionales. La Sala penal de la Corte es el tribunal competente onginariamente para decidir el recurso ele casacin, idntico al vigente ent~e nosotros;.
l se agreg ahora el tribunal mencionado en el texto, que, para traducirlo a nuest1 a
terminologa, tiene la misma categora .que un tribunal de_Juicio de ii:tegraci~ p.lural
-competencia criminal- (Cmara). pero cumple la funcion de tramitar y decidir los
recursos de casacin en casos de condena o agravio menor.
463 ste es otro de los argumentos definitorios que utiliza la CSN, en el caso "Giroldi", para variar su jurisprudencia orginaria en "Juregui" (ver notan 448).
164 Cf. MORA MORA-MADRIZ-VILLALOBOS TORRENS-HOUED VEGA-BONILLA MENNDEZ, Lo
nica instancia en el procedimiento penal costarricense, p. 203.
465 Cf. CASTILLO GoNZLEZ, Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria U derechos humanos, ps. 39 y ss. (la opinin y su comentario en 7, D, II).

.'
729

H_._ Impugnacin de la sentencia condenatoria

6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cio 466 . Adems, la cantidad de recursos de casacin -incluidos los acusatoriosprovocar, prcticamente, una sobrecarga insoportable de los tribunales de casacin -si no se acude al remedio fcil de rechazarlos indiscriminadamente con argumentos formales extremos-, a menos que la organizaciIJ,judicial prevea una
ampliacin cohsiderable e inconveniente del nmero de sus jueces.
Frente a ellos, el CPP Nacin, 459, incs. 1 y 2, conserva esas limitaciones para
el recurso de casacin del condenado en juicio, y las conserva en grado extremo,
pues los lmites estn referidos a condenas que slo la ley puede considerar "leves" -pueden alcanzar hasta tres aos de prisin de cumplimiento efectivo-, bajo el nico argumento (exposicin ele motivos) de la economa de recursos judiciales y de razones prcticas no aclaradas.
c~ Nuestro tribunal de casacin nacional se ha visto ya enfrentado al problema467. Por ahora, la sntesis de sus decisiones se centra en una regla y en una excepcin: el recurso extraordinario ante la Corte Suprema es el remedio procesal
que permite cumplir con la clusula de las convenciones468, conforme a la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin vigente hasta ese entonces4G!i, razn por la cual la ley procesal penal local, al menos la nacional (CPP Nacin, 459), puede, por regla general, fijar limitaciones a la posibilidad del imputado de recurrir la sentencia por la va de la casacin470; salvo el caso de que el recurso involucre cuestiones de interpretacin y aplicacin del Drecho comn,

"insusceptibles de habilitar la competencia extraordinaria de la Corte" Suprema,

caso en el cual "cabe hacer excepcin al criterio sentado ... [el recurso extraordinario ante la Corte Suprema satisface la garanta] y declarar inaplicable en este supuesto particular la limitacin del citado art. 459, inc. 2, del ordenamiento ritual,
desde que, en caso contrario, el tema quedara sin revisin por juez o tribunal superior como lo exige el art. 8, inc. 2, apartado h, del Pacto de San Jos de Costa Ri-

46 6 Vista la reforma desde esta perspectiva, ella implica tambin un retroceso, pues
el ministerio pblico puede recurrir cualquier sentencia en cotra del imputado absuelto o condenado, mientras que, en la ~ituacin criticada, ciertas absoluciones y condenas no eran recurribles por quien persegua penalmente. El avance que signific
conceder siempre recurso al imputado contra la sentencia condenatoria, empalidece
frente a este retroceso y plantea nuevos cuestionmnientos.
467 La Corte Suprema de la Provincia ele Mencloza ha declarado repetidamente que
las limitaciones al derecho de recurrir la sentencias por los imputados son contrarias
a la Constitucin provincial y nacional: cf. BALOS, Derecho procesa[, penal, t. III, ps. 486
y

SS.

46 8 CNCP, Sala I, causan 32/93, "Giroldi, Horacio Daniel y otro", en JA, Buenos Aires, diario del 15/6/1994, ps. 14 y siguientes (ver nota n 449).
4G9 Fallos CSN (caso "Juregui, Luciano Adolfo''), t. 311, ps. 274 y ss. (ver notan 448).
4 70 La afirmacin y la argumentacin para arribar a ella no es sencilla ni lineal. Se
trata, si se quiere, ele una argumentacin "curialesca" o "forense" en la cual se reproduce, con lujo ele detalles, la cuestin ele la procedencia del recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema, de la mano de la determinacin ele la decisin recurrible
por ese recurso (impugnabiliclad objetiva). A mi juicio, con la inclusin ele este problema slo se ha conseguido, por una parte, empaar la discusin principista que plantean las convenciones y, por la otra, demostrar ele manera cabal el elevado grado ele abstraccin y tecnicismo forense que plantea la procedencia del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, que un organismo o tribunal internacional slo interpretara en
el sentido ya afirmado en el texto: el recurso extraordinario federal es una herramienta recursiva excepcional al extremo y parcialmente discrecional para nuestra C01te Suprema, que no persigue como fin, al rnenos en primer lugar, conceder una garanta para el condenado tendiente a obtener la "doble conforme", sino, antes bien, procura un
control institucional sobre la interpretacin y aplicacin del Derecho federal.
''

730

ca"471.
d) La doctrina jurdica ha rechazado esta interpretacin de las convenciones
en el punto. Buena parte de ella -los constitucionalistas- reclama un recurso amplio para cuestiones tanto de hecho como de derecho, de manera tal que ni siquiera coinciden con la posibilidad del recurso de casacin y, menos an, seguramente, con sus limitaciones; quienes conocen mejor la economa de los cdigos que
pretenden cumplir con la exigencia constitucional del juicio pblico ~~stulan,
cuando menos, la invalidez de las reglas que limitan el recurso de casac10n para
condenas que slo la ley estima leves. En las advertencias de estos ltimos autores, el lector hallar argumentos principistas interesantes para arribar a la solu-

Sintticamente
el punto que permite la filigrana forense utilizada-, la discusin se puede resumir as: los fallos "Strada'' (Fallos CSN, t. 308, p. 490) ~,"Di M~sci~"
(Fallos CSN, t. 311, p. 2478) han establecido para los tribunales de casac10n provmciales (mximo organismo judicial ele cada provincia), la necesidad de tratar los recursos
que pongan en tela de juicio la inteligencia y aplicacin del Derec~o federal.~Constitu
cin y leyes federales) -mxima de la intermediacin-, con una interpetac10n que se.
aparta de la ]tLdiciary Act del Derecho estadounidense, fuente ele nuestra ley n 48, 14,
que rega su interpretacin tradicional; por consiguiente, cuando se trata de una ci1:stin federal que integra el objeto del recurso extraordinario ante la Coite Suprema, mnguna limitacin del recurso ante esos tribunales, que pudieran contener las leyes provinciales, es vlida; no sucedera as, en cambio, en"el mbito de la justicia federal o nacional, en el cual la ley del Congreso ele la Nacin fija la competencia por apelacin ele
la Corte Suprema y de los dems tribunales inferiores de la Nacin (CN, 117) Y puede,
por tanto, reservar la materia, total o parcialmente, slo a la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial local o dar vida a la mxima de intermediacin, al perrnitir el
control previo por otro tribunal (aqu las opiniones se dividen, pues, para la CNCP ese
control no le fue derivado por la ley en cie1tos casos, en razn, precisamente, de las limitaciones de la ley procesal, mientras que la doctrina considera plausible, por interpretacin extensiva de la ley n 4.055 ~cmaras federales de apelacin Y cmaras ele
apelacin de la capital-, lo contrario). En la economa de interpretacin de la CNCP, la
conclusin es obvia: el CPP Nacin. 459, incs. 1 y 2, al fijar limitaciones al derecho ele
recurrir la sentencia condenatoria del imputado, ha dejado en esos casos slo a la Corte Suprema el control emergente ele las convenciones internacionales, mediante
recurso extraordinario, remedio que, segn su misma interpretacin, satisface la clausula ele garanta. Cf. GARAY, Lhnites del recurso de rnsacin penal -por el monto de la pe1w:convalidacin judicial y objecin constitucional, c, ps. 545 y ss., quien tambin se muestra
perplejo ante la aparicin ele este problema en la discusin y nos advierte acerca ele las
dos opiniones divergentes -para l un conflicto normativo-, c~1yas ~olucione~ :ontraris aparecen como igualmente fundadas; FERRANTE, La garantza de impugnabil1dad de
fa sentencia penal condenatoria, 3, ps. 19 y siguientes.
\,,,~y1 CNCP, Sala I, "Ferreyra, Roberto C. s/rec. ele queja", causan 255, reg. n 316, resuelta el 12/10/1994, considerando Gu.

;1

731

 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cin racional el
. recurso extraord.
.
en nuestro Derech
mano ante la Co t
facer la garanta d~l ~:~practica en el foro, no es e~ :e~?r.ema, tal como emerge
una institucin qu
echo al recurso del conde d
d10 adecuado para satis
a
e, parcialment
na o, debido
e
cceso excepcional ta t .
e, persigue fines d1
a que se trata de

n
o
7urdic
versos
-po
P. ara e 1 tribunal su re
.
o como emprico.
r e 11 o mismo, de
cid~~" aludidas P:ra ~i~:~era1 ~ue lo maneja; las ~a:~~~1vamente discrecional
casac1on, son slo "e
en ciertos casos -cond
s de economa Y PI"1c
1i .
xcusas" sin
l
enas meno
.
e sis valorativo frente a 1
exp Icacin suficiente
. res- el recurso de
y la_ ?ena; la igualdad ant~~a~alores con los cuales se e:i.~~~es1sten el menor ang~c1on del recurso co t
.. ey (CN, 16) se halla efect
an, la condena penal
discriminacin .
. n ra condenas "menores"
i_vam.ente afectada por la
.,
1rrac1ona1 q
.
, pues, mclu
.
nenac10n entre cond
ue plantea la misma 1
.
so prescmdiendo de 1.
. ,
enas "mayor ,, ,
.
ey -1ncs 1 Y 2 1
a
variable de importan .
. es Y 'menores" result . : -,. a sola discrimcm
en
el
ca
a
arbrtrar
_e ) Seguramente el deb
e so, el vicio, error o in usti .
la respecto de la
La mcorporacin de 1
ate sobre el punto no ha f'' J . c1a de la sentencia4 72
t ,
as convenc
mahzado n f'

uc1on nacional resulta un . . ~ones internacionales al t .. ' I malizar aqu.

pro. pa Corte Suprem
md1c10 seguro de esta af'
exto de nuestra Consti
lo t
no ha valor
Irmacin a 1
enga por objeto centr 1
ac o suficientemente 1 t
,
a par de que la
La
a.
e ema en un
a irmacin era c
recurso que
t
orrecta De
,
sentencia en el cas " . . .,, ~i:ues de concluido .
Con ello parece haberco~1ro~d1 41,) Y adopt, sobre :iste m~nuscrito, la CSN dic. so de casacin del imputadclu1do la_ disputa en torno a l~u~to,_ la ~ejor doctrina.
bargo, quedan subsistent o qu_e le impiden impugnar c s ~m1tac1ones del recurrecurso de casacin para es :vanos puritos genricos res _.ietfas sentencias. Sin emrespecto de la facultad d satisfacer la garanta y alguno P_ecto de la suficiencia del
do e
e recurrir d 1 .
.
s mterrogant
. n general a recurrir e ,,
. , e mmisterio pblico ,
es espect'icos
c1ones para recurrir del fi~ ct~~c1on: por una parte estn ,a~l~ga~o estatal habilitaun problema, de no ser
,a
PP Nacin, 458), aspect~~
I, vigentes, las 1imitazar las garantas en
POI la recurrente decisin d
que no debera provocar
no
contra del c d
e nuestros tr'b
e
s preguntamos si se
on enado y a favor d 1 ~
I unales de utiliac~sador obtenga la coni;conocer el derecho del imp~t ;tado474, y, por la otra
lucin o una condena m ena en casacin, por recurso 1 a o a recurrir cuando
enor.
P anteado contra
una abso

ei

4. Conclusin

Frente a todos los rob

darle cante 'd
p
lemas que entra
ni o a la garanta del "dere h
n en consideracin para
c o al recurso" d 1
e condenado

472

Cf., con e

.,
']ernplos, SANCINETT 1 .
acwn, 2 ps 58
r, Ja interpreta . ,
na[ condenatori~ .4 py s3s.; FERRANTE, La garantaczcoln _men.os irrazonable del art 4c:-n 1
1 l
'
,
s Oy s
e zmpugr b
.. ,J,;1 e e
a nnitacin y la cond . . s., y, con relacin al
za l id ad de la sente~1 .
t
e
ena pe 1 G
e
aspecto V 1
.
' Cla peo e e la pena: convalidacin JLtnl~ '. ARAY, Lmites del recurso da orativo entre los fines de
473
e zcw/ 1J ob ,
e casaci1
Leading case de 1 CN
. uecwn constitucional b
5 7 penal por el '111011CPP M

.474 ~l problema ya h:
za. cf. ABALos, Derec

sid~p. recurrido: ver notas n!! 448; 4,4~~-

41 y

s~guientes.

. le su el to correctarne
ha procesal pena{ t III
nte por la Corte Supr
, . , ps. 490 y siguientes.
erna de Mendo-

732

a raz de una sentencia emanada de un juicio pblico, la reforma del

estatuto procesal debe partir de las siguientes bases:
I. Contra la sentencia de los tribunales de juicio, la ley no debe
conceder recurso al acusador: all termina la posibilidad del acusador
de obtener una condena y ella, en caso de que resulte del juicio, constituye el lmite mximo de la reaccin penal estatal. Ello permitir,
en primer lugar, estructurar eL recurso como una garanta procesal
del condenado, segn lo manda e1 texto de las convenciones examinadas, y, en segundo lugar, permitir ajustar el texto de la ley la correcta observancia material de dos principios caros para el enjuiciamiento penal, la prohibicin de la mltiple persecucin penal (ne bis
in i.dem) y la prohibicin de la reformatio i.n pehts. Por lo dems, sta
es la nica manera de acoger los argumentos polticos que fundan la
reduccin del recurso contra la sentencia, la economa de medios y la
razn prctica frente a recursos Jqdiciales limitados, esto es, la nica
manera de efectuar una discrimirtacin racional sin atacar sustancialmente la garanta de la "igualdad ante la ley".

II. Contra la sentencia de condena o contra la decisin que impone una medida de seguridad y correccin se debe conceder al imputaao un recurso accesible, desprovisto de rigorismos formales absolutos que provoquen su rechazo in linne, sin posibilidad alguna de
correccin y auxilio del tribunal que lo juzga para ello. El recurso de
casacin es idneo como remedio, con una ampliacin significativa
de su objeto, consistente en la incorporacin de todos los motivos que
autorizan la revisin, la posibilidad de iiicorporar hechos nuevos o
elementos de prueba nuevos, conocidos despus de la audiencia del
debate e, incluso, la de demostrar la falsa percepcin sustancial por
parte del tribunal decisor de aquellos elementos valorados en la sentencia, que tornen rrito el fallo. Consecuentemente, se debe admitir
la posibilidad de incorporar prueba en la audiencia del recurso, que
demuestre los extremos citados o la conducta procesal contraria a la
1ey que observ el tribunal del juicio (i,udiciinn rescindens). Todo ello
significa, en verdad, conceder al imputado la oportunidad ~e demostrar que resulta necesario un nuevo juicio.
III. Las limitaciones al recurso del imputado contra la condena o
contra la decisin que le impone una medida de seguridad y correccin, fundadas en el aforismo niinirna non curat praetor, o sobre
argumentos relativos a la economa de recursos o en simples razones
prcticas, son ilegtimas frente a la clusula de las convenciones y al
carcter de "garanta" que esa regla le atribuye al "derecho al recurso".

'

733

Pargrafo Sptimo
Los fundamentos constitucionales
del Derecho procesal penal argentino
(Principios relativos a la organizacin judicial)

'

 7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

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A. INTRODUCCIN

En el pargrafo anterior se esboz el procedimiento penal que, segn lneas polticas de principio y conforme a una ideologa determinada, disea la Constitucin nacional. Se trata ahora de expresar, con
el mismo estilo, los escasos -pero importantes- principios que, en
relacin con la organizacin judicial que debe llevar a cabo el procedimiento, prev la misma Constitucin.
Segn ya observamos ( 6, A), la distincin que divide a ambos pargrafos no es fundamental y, en cierta manera, es arbitraria. Ella responde ms a la tradicin de seccionar al Derecho procesal penal, doctrinaria y legislativamente, en Derecho del procedimiento (o procesal
penal propiamente dicho) y Derecho de la organizacin judicial( 2,
A)', que a razones profundas de poltica jurdica o de comprensin y
aplicacin de las reglas. Conforme a ello, se podr observar que la independencia de juicio de los integrantes de los tribunales de justicia y
las reglas que garantizan la integracin de esos tribunales con jueces

'

737

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

imparciales no son mximas que, en primer lugar, se dirijan a garantizar a los miembros del Poder Judicial, o a quienes integran un tribunal, una determinada posicin personal, como ~n ocasiones son
pensadas y expuestas algunas reglas que apoyan estos ideales, sino
antes bien, a la manera de los principios que gobiernan el procedimiento, normas de garanta para el justiciable. El mismo sentido
expresa la eleccin de tribunales de enjuiciamiento integrados por jurados o el mandato de instrumentar un recurso contra la sentencia
ante un tribunal superior.

Se podra decir, en cambio, que lafederalizacin de la organizacin

jlldicial es un principio poltico que slo se vincula a la organizacin
misma y ninguna relacin presenta con la seguridad jurdica del justiciable; ello es as, si se pretende una objetividad extrema que excluya la mxima de su contexto histrico y social, para colocarla en un
terreno universal, segn se pudo hacer con los dems .principios expuestos. El principio, sin embargo, alude, desde su mismo ttulo, a un
problema local, a una sociedad cuya unin nacional re~ponde, en menor o mayor medida, al respeto de ciertas autonomas locales, una de
ellas, la aplicacin local de)a ley comn. No bien se mira el principio
bajo este prisma, se observa que la interpretacin y la aplicacin de
la ley comn por los tribunales provinciales constituye un poder reservado por las provincias al tiempo de formar la unin nacional
(CN, 121 y 75, inc. 12) y ello, principalmente, por razones de seguridad para sus habitantes; del clebre privilegio impuesto por la Carta
Magna anglo-sajona, ser juzgado por los )1leces y por la ley del lllgar (fonnn clomicilii) (cap. XXIV) nuestra Constitucin conserv la administracin de justicia local (autonoma de las organizaciones judiciales
provinciales) como base de su organizacin judicial, pero erigi al lugar del hecho en pilar fundamental de la competencia territorial (CN,
118:forum delicti com:missi), y cedi a la Nacin (el Estado federal) la
determinacin del poder penal material del Estado (la ley penal: CN,
75, inc. 12), con la excepcin del Derecho contravencional. En materia judicial, el Estado federal conserv tambin el control de la supremaca constitucional y la aplicacin del Derecho federal propiamente dicho, en aquellas materias delegadas enteramente por las
provincias al gobierno federal; el Derecho comn slo en los territorios propios (CN, 75, inc. 30).'
Ello a salvo, corresponde comenzar el anlisis de las clusulas
constitucionales que determinan los rasgos principales de nuestra organizacin judicial.

.
738

B. IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES

1. La imparcialidad como elemento de la

definicin del "juez"

La palabra ''jllez" no se c~mprende, al menos en el sentido moderno de la expresin, sin el calificativo de "i:nipa.rci.a.l" 1 . De otro modo:
el adjetivo "impa.rcia.l" integra hoy, desde un punt~ d~ /vista mater~a~,
el concepto "jllez", cuando se lo refiere a la descnpc10n de la actividad concreta que le es enc01nendada a quien juzga y no tan slo a las
condiciones formales que, para cumplir esa funcin pblica, el cargo -permanente o accidental- requiere.
Tan importante resulta el calificativo para describir la esencia del concepto de
ez 0 de su funcin, que las diversas convenciones internacionales sobre derehumanos, hoy texto constitucional entre nosotros, lo han. exigid? al conceder al imputado el derecho a un juicio iusto ante un tribunal imparcwl: DUDH,
10; DADH, 26, II; CADH, 8, n!! 1; PIDCyP. 14, n!! 1; CPDH y LF, 6, n!! 1.

~~0;

Ello indica que la descripcin de aquello que significa el calificativo determina, bsicamente, el concepto de juez, mirado desde su funcin. Y, sin embargo, tampoco la determinacin del significado de
este adjetivo es, de por s, sencilla y depende de su contexto cultural
y poltico, tanto de reglas relativas al procedimiento que se adopta Y
su norte, como de reglas referentes a la organizacin judicial2 .. El
sustantivo i.mpa.rcia.l refiere, directamente, por su origen etimolgico
(in - pa.rti.a.l), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir,
esto es, que lo ataca sin inters personal.alguno. Por otra parte, el concepto refiere, semnticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o
en contra de las personas o de la materia acerca de las c~ales debe de-

1 La prueba ms concreta ele ello la proporciona el mismo_ ~iccionario ele significados de la lengua castellana, pues la afinnacin inversa tamb1en e_s a~sol~tamente correcta: el adverbio imparcial, en su significado ms directo, va un~do md1solubl~men
te a la accin de juzgar, y su utilizacin como adjetivo al sustantivo que n:en~10na a
quien realiza la accin ele juzgar (juez, rbitro); al mismo tiempo, el sustantivo nnp!1rcialidad denota la falta de prejuicios en la accin de juzgar. Cf. REAL ACADElVrIA ESPANOLA, Diccionario de la lengua espahola, 21 u edicin, t. II, p. 1144.

2 Un ejemplo desde el primer ngulo de observacin (el procedimiento), .b~s.ica1:1en

te, en la investigacin de Derecho comparado de CARm, A. D., sobre El e11~'.11C:.'.111~e1_11~
penal en la Argentina y en los Estados Unidos, que, al contraponer el modelo oflcrnh_sta
(argentino) con el "individualista" (EE.UU.), muestra, desde el at~laya de la 1.ieutrali~lac/
del juzgador, las diferencias ciertamente importantes de ambos SIStemas (~er :i.ot~ ,n ~).
un ejemplo que privilegia el segundo punto de vista (las regl~s de la organ1.zac10_n~u~
dicial que rigen al juez), bsicamente, en ALVARADO VELLOSO, ~lJ:lez. Sus clebe?es .11.facul
tades, en especial, n 1.1.1.2., ps. 18 y s. y 1.2.1.2.2., ps. 81 y s1g-mentes.

'

739

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

cidir. Pero el juez -a quien las reglas del proceder lo empujan fuertemente a lograr determinados fines, incluso en forma de deberes establecidos para cmplir correctamente su funcin, como, por ejemplo,
el de conocer por las suyas la verdad de un aconteci~iento histrico
(investigar ex officio, "ofrecer" l mismo medios de prueba para averiguar la verdad, interrogar a los rganos de prueba)-, parte de una
posicin que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la
imposibilita en origen, pues la ley lo obliga a adoptar la.posicin de
parte en el procedimiento, a tener inters propio en la decisin, a
abandonar su posicin neutral frente al acontecimiento desde algn
punto de vista (la "verdad histrica objetiva", base de su decisin, o
no condenar a un inocente o no condenarlo ms all de_ su merecimiento y necesidad, pese a la torpeza de su actividad defensiva). Incluso se puede decir que, fr~nte a la solucin dilemtica -relativaque hoy gobierna nuestro orden jurdico en materia de decisin judicial (condena o absolucin), coincida o no coincida el juez que lleva a
cab esta actividad -extraa en s a su concepto y funcin- con los
intereses de los protagonistas del asunto, siempre f9-vorecer con su
accin el inters bsico de alguna de las "partes" o intervinientes en
el procedimiento. Por otra,,parte, quien integra un tribunal de justi. cia -solo o acompaado- no es otra cosa que una_persona, que un
ciudadano, idntico en sus atributos fundamentales a sus dems congneres, juzgados por l, todos convivientes en un mismo tiempo, como integrantes de una misma agrupacin social y poltica, y, por lo
tanto, bajo los mismos valores tico-culturales que presiden y gobiernan esa asociacin. Con abstraccin de ciertas calificaciones especiales (conocimientos adquiridos, ejercicio profesional, edad, capacidad
para ejercer derechos polticos, etc.), que debe poseer o de las cuales
debe carecer quien juzga (de ordinario no pueden ser jurados los funcionarios pblicos, los abogados o los sacerdotes de una religin),
esas calificaciones no melian el juicio bsico antes expresado de que
juzgadores y juzgados, quienes deciden y quienes soportan esas decisiones, son slo personas, seres humanos cuyo principio bsico de
dignidad est representado por la igualdad ante la. ley (CN, 16)3. Todos, juzgadores y juzgados, viven en una misma poca poltico-cultural y, por ello, estn regidos bsicamente por una concepcin comn

3 Y por la necesidad de que ese principio se explique por el requisito de oportunidades parejas, si no iguales, de todos frente a ella.

sobre los valores vigentes y sobre la vida poltica, por afanes y esperanzas similares, .por reglas de conducta -al menos las jurdicasidnticas: por lo tanto, asumen frente a la vida prejuicios similares,
provenientes de la realidad histrica en la cual viven conjuntamente,
y nada especial los legitima como i:rnparcia.les frente al asunto, a decir
verdad, nada los legitima para juzgar a sus semejantes, que no sea el
intento de evitar la violencia de unos contra otros frente a la aparicin de un conflicto social, poder caracterstico del Esfado moderno
(monopolio de la fuerza)4.
Ello indica, desde un comienzo, que el calificativo "imparcial",
aplicado a la definicin de un juez, o la nota de imparcialidad, aplicada a la definicin de su tarea, cuando no se los trata como un ideal,
sino como un intento de aproximacin a l en la vida prctica, no
puede representar un absoluto, sino, antes bien, menta una serie de
previsiones, siempre contingen1es histricamente, por ende, relativas a un tiempo histrico y a un"'sistema determinados, cuyo contenido se vincula al intento de aproximarse a aquel ideal o de evitar
desviarse de l. Hoy esa serie de previsiones, que alguien ha definido
sintticamente con la palabra neutra.lida.d.5 , pueden ser esquematizadas en nuestro Derecho orgnico, esto es, con abstraccin de las reglas del procedimiento, por referencia a tres mximas fundamentales, que pretenden lograr en ese mbito la ansiada aproximacin al

4 De all la trascendencia de la sentencia Nollite iudicare (No juzguis!), atribuida a

CRISTO, y la demostracin de que la palabrajllsticia, como toda obra humana, es tan solo una utopa, una bella utopa, esto es, un ideal que preside la actividad de :os juec~s,
pero que no soporta la petulancia con la que nosotros, los juristas, y, en especial. la misma prctica judicial, se refiere a ella, rodendola de calificativos altisonantes (sag1.acl~,
digna, se comparece ante el altm de la justicia, frase que identifica tribunales con JUSt1cia, de all que el altar sea el tribunal [cf. el poema "A un juez", reproducido por ALVARADO VELLOSO, Eljuez. Sus deberes y facultades, notan 24, ps. 11 y s.]), que, en el contexto que rodea su utilizacin por fallos judiciales, resultan regularmente va~os y a veces
encubren verdaderos intentos ele justificacin de lo injustificable. Bastana con que se
concibiera el trmino justicia o, mejor expresado, tareajudicial o adniinistracin dejustici.a, como un servicio pblico que tuviera como nota distintitiva la imparcialidad, siempre relativa, referida a las personas que integran el tribunal.
5 Cf. CARRi, AD., El enjlliciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cap.
II, n 3, ps. 22 y ss., y n 6, p. 30, cap. III, nu 3.2, ps. 63 y ss., cap. IV, n 2.3, ps. 129 Y ss.:
el autor hace de esta caracterstica una nota determinante para la explicacin y separacin de dos modelos comparados de procedimiento penal, el "oficialista" y el "individualista", lenguaje que tambin innova para indicar aquello que, tradicionalmente,
conocemos -por partir del modelo europeo-continental- como mayor o menor aproximacin a las formas inquisitivas o acusatorias del procedimiento.

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740

741

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

ideal de la i?nparcia.lidad del juzgador: la independencia de los jueces

de todo poder estatal que pueda influir en la consideracin del caso,
la llamada imparcialidad frente al caso, determinad~ por la relacin
del juzgador con el caso mismo -segn su objeto, comprendida la actividad previa de los jueces referida al caso, y los protagonistas del
conflicto-, mejor caracterizada como motivos de temor o sospecho de
parcialidad del juez, que persigue el fin de posibilitar su exclusin de
la tarea de J';-lzgar un caso concreto, cuando l afecta su posicin imparcial, y el mencionado como principio del juez natural o legal, que
pretende evitar toda maniplacin de los poderes del Estado para
asignar un caso a un tribunal determinado, de modo de elegir los jueces que lo considerarn ad hoc. Estos principios, propios de un Estado de Derecho, exigen la determinacin de una serie de reglas de realizacin complementarias, que nos proponemos estudiar a continuacin.
He all explicado el "principio del principio", aquello que para m
constituye la esencia del concepto de juez en un Estado de Derecho,
4
que las reglas bsicas y las que gobiernan su aplicacin intentarn
realizar con mayor o menor xito, conforme a los mecanismos que
pongan en funcionamientc5 para ello, principio que, segn alguna
vez ya expres, "a mi me parece de primera magnitud, con suficientes merecimientos para estar ubicado entre los principios que impiden la manipulacin arbitraria del poder penal y bsico para explicar
el verdadero significado de la independencia judicial y del principio
del juez natural" 6 .
Con todo, no por conocidas y reiteradas valen menos un par de
aclaraciones. La nota de i'rnparcialidad o de neutralidad, que caracteriza al concepto "juez", no es un elemento inmanente a cualquier
organizacin judicial, sino un predicado que necesita ser construido,
para lo cual operan tanto la~s reglas referidas a esa organizacin como
las reglas del procedimiento; este punto se dedicar especficamente
a las nombradas en primer trmino. Por otra parte, es preciso no confundir el atributo y su portador: no se trata aqu de reglas "de los jueces" (privilegios), comprendidos en esa corporacin una serie de personas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas de
garanta "del justiciable", necesitadas quizs de apoyo institucional
y, por ello, clasificadas aqu -ms o mer+os arbitrariamente- por su

referencia a la organizacin judicial, pero sin perder de vista su naturaleza de garanta individual de un Estado de Derecho. En tanto garantas del justiciable, esas reglas gozan de todas las caractersticas
que hemos adosado a la categora: otra vez resulta imprescindible
alertar contra su utilizacin y aplicacin en contra del imputado7.
2. La independencia judicial

I. Regularmente, se expresa que la independencia es una caracterstica que corresponde al poderjudicia.l como tal, frente a los dems poderes del Estado, poderes que, segn la teora poltica liberal, comparten el ejercicio de la soberana. Ello resulta natural porque lamacrovisin del sistema poltico y la teora liberal que lo preside fijan su
atencin en la independencia de los tres poderes entre los que se distribuye la soberana, en la competencia u objeto propio de cada uno
de ellos y en la coordinacin del, ejercicio de esa competencia propia,
descripta genricamente, para ~eliminar los conflictos entre ellos o
prever su modo de solucin. Desde este punto de vista, las reglas que
prevn la estabilidad de los jiwces permanentes (CN, 110), la cmnpensaci.n por sus tareas, insusceptible de ser disniinuida. (CN, 110), la prohibicin para. el presidente (Poder Ejecutivo nacional) de ejercerfunciones
judiciales (CN,109 ) y el deber general de los jueces de ajustar sus decisiones a la ley del Congreso, son slo aspectos de la independencia
y lmites de la funcin judicial, como atributo del Poder Judicial del
Estado.
Una buena manera de garantizar la independencia judicial, desde el punto de
vista del poder judicial en su conjunto, no contemplada por nuestra ley suprema,
es determinar constitucionalmente el porcentaje de las rentas de la Nacin (presupuesto) que corresponde a ese poder, como mnimo (cf., por ej., Constitucin
de la Repblica de Costa Rica, art. 177, prr. II: seis por ciento) y asegurar la autonoma de esas rentas.

II. Pero esta macrovisin del problema olvida que, por su composicin y organizacin, el poder judicial es colegiado y la funcin judicial es ejercida por tribunales integrados por jueces diversos que, en

7 Un ejemplo: el imputado absue~to por un juez "parcial" no puede ver desmejorada

su posicin -casada la sentencia y remitido a un nuevo juicio- por la utilizacin ele la
regla.

Prlogo al libro de

BrNDER,

Introduccin al Derecho procesal penal, ps. 17 y siguiE;~nte.

.
742

8 Cf. GONZLEZ, Manual, n 184, ps. 195 y SS., n 306 y SS., ps. 310 y
574 y ss.; SORIANO, El nuevo jurado espmfol, 3, ps. 23 y siguientes .

'

743

SS.,

n 585 y

SS.,

ps.

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

cada caso, pronuncian la decisin de autoridad del poder respectivo,

jueces que, inch1so, pueden no formar parte de la organizacin permanente (j1lra.dos). En efecto, la cantidad de casos qtift el poder judicial debe resolver con una decisin de autoridad emanada de sus
miembros propios, los jueces, y la necesidad de que ellos resuelvan el
caso slo segn los criterios .de la ley, evitando, en lo posible, la influencia de factores polticos coyunturales, que operan sobre el caso,
impone que. a diferencia del ejecutivo, unipersonal en principio, y,
en todo caso, organizado verticalmente, segn el principio de jerarqua, erpoder judicial se exprese por intermedio de una serie de oficios (los tribunales o cortes de justicia), integrados por una pluralidad
de personas (los jueces), quienes no pueden depender del principio
de obediencia jerrquica, para garantizar al justiciable la sumisin a
la ley y al caso concreto. Se trata, as, de una organizacin horizontal,
en la que cada j1lez es soberano al deci.dir el ca.so conforme a la ley, esto es, l es el poder judicial del caso concreto. Y ello es as; aunque se
faculte a alguien para recurrir la decisin de un tribunal
y se permi4
ta, de este modo, que otro tribunal reexamine el ca'so, desde algn
punto de vista, y este tribunal elimine, revoque o reforme la decisin
anterior (por considerarla rrnea), pues las instancias recursivas y
los tribunales creados para llevarlas a cabo no deben""Ser, al menos de
manera principal, expresin de una organizacin jerrquica, sino,
por el contrario, manifestacin de la necesidad de evitar errores judiciales para garanta del justiciable8.

Las organizaciones judiciales verticales son propias de los sistemas polticos

autoritarios, caractersticas, por ej., de las monarquas absolutas y de su rgimen
procesal penal, la Inquisicin. Desde el punto de vista de la decisin judicial -no
siempre de la organizacin administrativa de los tribunales-, la organizacin horizontal se corresponde con el rgimen republicano, aristocrtico o democrtico,
histrico o actual (ver Grecia, Roma[ 5, C], Derecho germano antiguo [ 5, B]).
En las repblicas modernas, representativas y democrticas, o en las monarquas
constitucionales (Estado de Derecho), la soberana popular se manifiesta por la intervencin de jueces accidentales, representantes populares en el tribunal de juicio (jurados o escabinos), y por la segliridad de que ellos fallan sin cohexin con
el poder poltico del Estado y evitan, en lo posible, toda su influencia.

8 Cf. Corwencin americana sobre derechos humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica),
art. 8, n 2, h, bajo el ttulo de garantasjudiciales. Se confunde, casi siempre, la necesidad poltica del recurso, garanta de seguridad del fallo, con la organizacin exclusivamente administrativa de los tribunales y la posicin que ellos ocupan en ese esquema.
Obsrvese que, aparentemente, tambin incurre en ese error la Convencin citada (" ...
recurrir del fallo ante un juez o tribunal su7Jerior"), con esa interpretacin francamente ininteligible en el punto, desde el aspecto que ella pretende regular. Supngase que
un Estado, cuyo tribunal de mrito competente est integrado por varios juristas e, incluso, por un nmero suficiente de jurados o escabinos responsables, determina que
una sola persona (juez) revise el fallo, con facultades para anularlo, revocarlo y reformarlo; tal "dictador judicial", que decide, en definitiva, unipersonalmente, no garantiza la exclusin del error, el capricho y el voluntarismo judicial, sino todo lo contrario,
por ms que se coloque al "dictador judicial" en un escaln "superior",jerrquicamente. Asistimos hoy al caso inverso: se ha ampliado la cantidad de jueces integrantes de
la CSN y, sin embargo, la opinin pblica generalizada, incluso segn encuestas, advierte, casi unnimemente, la sumisin de los fallos de la CSN a los intereses del poder
ejecutivo en los casos concretos que le toca decidir al tribunal y no recuerda otra integracin: histrica tan dependiente como la actual de esos intereses.

Se entiende, entonces, por qu la regla que prev la independencia o autonoma del criterio judicial debe ser formulada respecto de
cada uno de los jueces que integra el poder judicial permanente o
accidentalmente, por intermedio de los cuales ese poder se pronuncia, y con referencia a todo poder del Estado, no tan slo al poder ejecutivo o administrativo y al pod<J,er"legislativo, sino tambin al mismo
poder judicial: "El juzgamiento y decisin de las causas penales se llevar a cabo por jueces imparciales e independientes de los poderes
del Estado, slo sometidos a la ley"10.

Los recursos nacieron en organizaciones judiciales autoritarias, precisamente para

que el soberano (el monarca), que delegaba su jurisdiccin en los casos concretos, pudiera controlar, por ese medio, cmo sus representantes utilizaban el poder delegado
(Inquisicin); esto es, aparecieron cuando las organizaciones judiciales horizontales
(juzgaban asambleas populares o representaciones populares, depositarias de la soberana) se convierten en organizaciones verticales (jerrquicas). Pero en un Estado republicano y democrtico la existencia del recurso contra decisiones judiciales no puede
significar lo mismo; se trata aqu, como pretende incoherentemente el Pacto de San Jos de Costa Rica, de una garanta sobre la certeza del fallo. Es por ello que, universalmente, los tribunales de instancia estn integrados por un nmero mayor de jueces
que aquellos que juzgaron en primera instancia o tienen slo por misin examinar la
certeza jurdica del fallo (casacin); sobre todo cuando se trabaja con jueces unipersonales es comn permitir la apelacin ante un tribunal colegiado, que puede revisar, incluso, el acierto fctico del fallo (reconstruccin histrica de los elementos histricos
del caso), y tambin es comn que un tribunal de juristas revise el procedimiento seguido y la sentencia desde el punto de vista jurdico (corte de casacin).
En verdad, la nica manera de entender la regla de la Convencin citada resulta de
negar su sentido administrativo (jerarqua) y de afirmar su sentido de garanta individual: siiperior, en ese contexto, slo significa "con poder para reexaminar total o limitadamente el caso y revocar, reformar o eliminar el fallo anterior".

10 Texto del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin (1986), art. 2, elevado al
poder legislativo para su tratamiento en mayo de 1987. Observa claramente todo este
problema, al que alude como independencia externa (del poder judicial) e interna (de
los jueces), BERGALLI, Estado democrtico y cuestinjudi.cial, V, B, ps ..98 y ss., incluso para extraer consecuencias en la organizacin judicial (cogobierno del poder judicial) .

.'
744

745

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

Es en este sentido que las convenciones universales sobre derechos humanos

-hoy incorporadas a nuestra Constitucin nacional, 75, inc. 22- otorgan a toda
persona el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial: Declaracin universri-1 de derechos humanos, art. 10; Pacto internacifm.al de derechos civiles y polticos, art. 14, nu 1; Convencin americana sobre derechos humanos (Pacto
de San Jos de Costa Rica), art. 8, nu 1; Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las libertadesfundarnentales (Convencin europea), art. 6, nu l.
se es el mismo sentido con el que la Ley Fundamental de la Repblica Federal
de Alemania, art. 97, bajo el ttulo de Independencia de los jueces, y 1a Ley Orgnica Judicial de e.se pas, 1, rezan, respectivamente: "Los jueces son independientes y estn slo sometidos a la ley"; "El Poder Judicial es ejercido por tribunales
independientes, slo sometidos a la ley".
La Constitucin de la Nacin Argentina, art. 109, prohbe al poder ejecutivo
'. "ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas". De su texto se desprende tambin que el Congreso de
la Nacin (poder legislativo) carece de atribuciones judiciales (art. 75), como no
sean aquellas propias del juicio poltico (para destituir autoridades constitucionales [CN, 53, 59 y 60]), difcilmente ubicables como atribuciones judiciales, y que el
poder judicial (art. 108 y ss.) es el nico autorizado para juzgar los .conflictos sociales. concretos y para solucionarlos, aplicando la ley. Precisamente es el Congreso el que, en el orden nacional, crea los tribunales de justicia y dicta su ley general de competencia (CN, 75, incs. 20, 30 y 32, y 108), fijando sus1 atrtbuciones, que,
por ello mismo, no pueden ser usurpadas por el propio Congreso. La Constitucin no prev ninguna regla que prohba a los mismos tribunales de justicia funcionar jerrquicamente, mediante un sistema de instrucciones, generales o particulares, de rganos superiores hacia los inferiores, pero del principio que impide
sacar a los habitantes, para juzgarlos, de los jueces designados por la ley (de competencia) antes del hecho de la causa (CN, 18: juez natural) surge claramente la
ilegitimidad de ese sistema: slo los tribunales establecidos por la ley y competentes para juzgar el caso concreto, segn las leyes de competencia y procedimiento
anteriores al hecho juzgado, por intermedio de los jueces que los integran conforme a la ley, se pueden pronunciar sobre el caso, libremente y sin estar sometidos
a la autoridad de otra persona, juez o tribunal. Esta es otra de las razones que impide regular la funcin judicial por medio de la llamada "jurisprudencia obligatoria", como lo disponen los arts. 10 y 11 de la ley de organizacin judicial vigente en el orden nacional (ley nu 24.050; ver 2, D, 2, b)ll.

Ello implica que cada juez, cuando juzga y decide un caso concreto, es libre -independiente de todo poder, inclusive del judicial- para

11

DE LA RA, El recurso de casacin, n 159, ps. 532 y ss., despus de una serie de equvocos y argumentos aparentes para demostrar que los fa.llos plenarios de las cmaras
nacionales de apelacin no significan usurpar facultades legislativas, no delegables en
tribunales de justicia, observa que "su establecimiento configura una regulacin del
ejercicio del poder jurisdiccional: el plenario reduce el mbito de interpretacin en
que normalmente acta el juez". A este nuevo argumento aparente, slo cabe responder: es ello posible segn nuestra Constitucin? o es la misma Constitucin la que regula, de la manera descripta en el texto, el ejercicio del poder jurisdiccional y el mbito de interpretacin del juez?

tomar su decisin. y slo se le exige que su fallo se conforme con aplicar el Derecho vigente, esto es, que se someta a la ley. Salvo la ley que
rige el caso, se prohbe as que determine su decisin por rde1~es de
cualquier tipo y proveniencia. En ello -y no en otra cosa- reside la
independencia. jndi.cia.l.
Cmo se consigue que se someta a la ley, es otro problema. La ley pe?al castiga al juez que dictare -dolosamente- resoluciones cont:arias a la ley o fundada.s
en hechos falsos (CP, 269); nuestra Corte Suprema ha abierto el recurso extraordinario (inconstitucionalidad), por arbitrariedad, para descalificar sentencias que
no son "derivacin razonada del Derecho vigente" 12 ; todos los recursos ~e c~~a
cin conocidos controlan que no exista, en el juzgamiento del caso, una v10~ac10n
de la ley que lo rige, tanto de la ley que organiz~ proced~~,iento para ar~ib~r a
su solucin, como de aquella que funda la solucion; la revision del procedimiento, a favor del condenado, procura impedir que los errores jud~ciales, fundados
en una falsa apreciacin de los hechos, sean irrevisables y autoriza hasta la rev~
cacin y reforma de sentencias firmes. Empero, ha sido menester -salvo la revisin- reconocer una decisin judicia~ ltima y definitiva: sin ella, el Derecho no
reconocera ningn fin prctico( l,11>B, 2, d).

;1

III. Precisamente, para que los jueces sean realmente independientes de todo poder del Estado, inclusive del mismo poder judicial,
es que los permanentes, funcionarios estatales, gozan de estabilidad en
sus empleos, en principio, a perpetuidad -salvo que cumplan o hayan cumplido los 75 aos de edad, momento en el cual cesan en sus
funciones si no se renueva el nombramiento que ahora dura, solamente, un perodo de cinco aos (CN, 99, inc. 4, III)- y se retribuye
sus servicios con una cmnpensacin salarial que determina el Congreso de la Nacin, por ley, imposible de ser dism.i.n1lida. posteriormente,
mientras permanezcan en sus funciones (CN, 110). Empero, la estabilidad y la retribucin irreducible no son privilegios que obedecen a
un f1lero personal, prerrogativas prohibidas por la ley suprema (CN,
16), sino, antes bien, necesidades que surgen cuando se pretende garantizarle a la persona juzgada, que s1l juez obedecer, al decidir su
caso, a criterios polticos permanentes, determinados por la ley que
establece los deberes y facultades de todos, y no a criterios circunstanciales o del momento, o a rdenes e imposiciones de quienes ejercen los poderes del Estado.
Desde este punto de vista resulta sumamente discutible que los jueces integrantes del poder judicial, individualmente coi:siderado~, .s:an titulares del d~:e
cho a que su remuneracin mantenga cierto mvel adqmsit1vo, por con:;-parac~~n
con sueldos anteriores o con el nivel de vida de otras personas; de alh tambien

12

Fallos CSN: t. 262, p. 459; t. 268, p. 278 y 113; t. 295, p. 538, entre otros.

746

747

B. Imparcialidad de los jueces

que resulte absolutamente discutible que ellos estn legiti'mad

com d
h
b
os para rec 1amar
o e~:c o su Jetivo, ante los estrados judiciales, una actualiza ,
,
mu~1erac10n'. correspondiente a la prdida de nivel adquisitivo del ~~~d~1 la ; e;:;1:sn~e ~e f~ct%es econ_micos generales, que afectan la vida de todos los~1~b~~
e pais., enos aun parece procedente la va del amparo S.
b
.
~uestra ~orte Suprema afirm estas tres posibilidades en la causa. B in47e8n:'Bargo,
rmo Pero A y t
/E d
.

, ono.
: , ., . o ros c sta o nacional s/amparo" (ED, 1986, t. 116
.
.
ver tamb1en t. 119, ps. 193 y ss.), fallada el 15/11/1985
d' ps. 32 ~ y ss.,
que
.
amparan o a los Jueces
]Osos y recompomendo su remuneracin sobre la base de un , d.
cura establecer la prdida del poder adquisitivo del dinero.
I~ ice que pro. ~o es razopable estimar que esa clusula constitucional (CN 110) t'
~~:~~~=~1~;; a ~os j,ueces de las peripecias y avatares -favorabies o d;~;:::r~~
1 . . t
e.e pa1.s; en este caso, del empobrecimiento econmico Y del enviec1m1en o, por mflac10n, de su moneda. Para extremar el e e
, .

'

~~:~~~ en c;r~unstan~ias de gue::a, debiera garantizrse~e:U:~~~ sj~~~;:~~z:rn:;

. ,
e ser ~ es, una I emunerac10n suficiente para poder comprar cosas extranJer as, que podian comprar anteriormente con su salario y
1
bien no son fabricadas en el pa1's o b1'
.
' que, por a guerra, o
e

en su prec10 es superio E

buir a nuestra asamblea constitucional una r

.,
r. s mezqmno atngencia del Estado de Derecho Y especialmenpteeolc~padc10n tdal qu.e haga pasar la.vi, d'
,
'
m epen enciajudicial
,1
m ices ,economicos del Instituto Nacional de Estadstica y Cens
d.
, p01 os
est~s numeras se conviertan en el barmetro de la ma .
os, e mai:era ~:1e
al sistema republicano Q , d.
.
.
yor 0 meno. aproxunac10n
mejor, empricamente . ~ur~~te1~e~~s SI,. por ejemplo, esos n'dices congeniaran
cio de amparo ba d ' t
a vigencia del Estado autoritario anterior al J'uise e es a not-1? Y a ' d b '
poca no utilizaron este remed~~"' a ps;sa; ~~ ~er, puetto que l~s jueces de aquella

~:; i;~~I~as ersonas que acudie1:on a esta va~~~e~ei~ei;;;~o~~ e~~o~:ec;:~:d:r:~~

. ' . , un amento, que la existencia de un parlamento y la vigen . d 1 C
tltuc10n ampar h
.,
.
cm e a onsmiedo or
a oy su op1mon de todo riesgo, mientras que, en aquel sistema el
p mantener s~ ca1~~0, e, incluso, por su integridad fsica, era real.
'
f. En v~rdad, la Constltuc10n nacional prescribi que el Congreso de la N aci,
~Je, por ey formal, las remuneraciones de los jueces, prohibiendo
~n
no~, se graven c~n.1:-n tributo, impuesto o forma de reduccin simi;e(~~s ;;O~
segu~ reza la op1mon de Joaqun V. GONZLEZ, citada en el fallo de la Corte Su r '
~~ (fm d~ ~ons. 6!.!). ~llo quiere decir que la materia de la prohibicin es tod:a~~
10n que, J cualqmer nombre o pretexto lleve a cab 0

ra disminuir el sueldo de 1 .
el gobierno nac10nal pa' , .
ca. La simple omisin d f'~s jueces, con propositos de cercenar su independen.
e Ijar una nueva remuneracin
. . .
la mdependencia judicial, sobre todo cuando la prdida d:~pp~~~~1~d10q,u~.t~anada
l a moneda es un fen,
.
.
. .
is1 ivo e
tes del pas De t omeno general, que perjudica por igual a todos los habitan-

;:0~:~:~~~~ ;~rdi~!:::~~~1;;~~:

jueces fijen .sus

que es imposible .que .los
de fijar los sueldos de los ju
mparo, pues la atribucin
la N~cin A lo
. l
.e~:s c~r~esponde, en el orden federal, al Congreso de
rido a un. patr~u:;r;~~b~e o;1~10n nd1c~la de que el sueldo de los jueces est refepueden adquirir con el s~eld:a mone a :stable, o a la cantidad de cosas que se
ber concluido con una decisi~ que permite un ampa.ro por esta razn, debi hala correccin.
que, en todo caso, obligara al Congreso a efectuar

~e la misma manera, el sistema de nombramiento y remocin de

los Jueces permanentes pretende responder a
esa idea. En nuestro
748

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

pas, los jueces permanentes no son representantes populares, pues

la voluntad popular, expresada a travs de la eleccin, no interviene
en el nombramiento. El sistema de nombramiento, en el orden nacional, responda, antes bien, al equilibrio entre los poderes que conforman la soberana, pues resida en un acto conjunto del poder ejecutivo, que propone (el presidente de la Nacin), y del poder legislativo,
que, a travs del Senado (representantes de las provincias), presta su
acuerdo para la designacin (CN 86, inc. 5). La reforma de.la Constitucin de 1994 conserv ese sistema slo para los jueces de la Corte
Suprema (CN, 99, inc. 4, I). En cambio, ella determin que los jueces
de tribunales inferiores sern sugeridos en terna -vinculante- por
un Consejo de la Magistratura. a crearse, y nombrados por el presidente de la Nacin, con el acuerdo del Senado (CN, arts. 114 y 99, inc. 4,
II). Con ambos sistemas se pretende, en conjuncin con la permanencia y estabilidad de los jueces en,. sus cargos, garantizar la independencia de criterio en el sentido.'expresado, y el pluralismo poltico e
ideolgico de quienes integran, permanentemente, el cuerpo profesional del poder judicial; ello porque, al no ser designados todos sus
integrantes a un mismo tiempo, las distintas fuerzas polticas imperantes en cada caso garantizan la formacin de un cuerpo cuyos integrantes no slo responden a distintas relaciones del poder poltico, sino, antes bien, dominado ms por la idea de profesionalidad, que por
su pertenencia a una u otra razn poltica. Tanto es as, que la ley que
rige la funcin de los jueces prohbe, por incompatible, "toda actividad poltica" (decr. ley 1.285/58, 9).
Las provincias, en sus constituciones, ofrecen sistemas similares:
en ocasiones es el poder legislativo quien nombra al juez, a proposicin, incluso por ternas, del' poder ejecutivo (Crdoba, texto anterior
a la reforma); en otras (Chaco), hasta se prev un Consejo (de la Judicatura), integrado por los tres poderes. Pero las diferencias circunstanciales de las formas que son utilizadas para la designacin de los
jueces profesionales, no varan el significado y el valor poltico que
pretenden esas formas, antes sealados.
Las formas de seleccin y designacin de los jueces permanentes, por medio
de los otros dos poderes del Estado, exclusivamente, no son reputadas, hoy en da,
suficientemente garantizadoras de la independencia externa del poder judicial e
interna de los jueces que lo componen (lenguaje de BERGALLI, nota n!.! 10). Se aboga por la creacin de un consejo de lajudicatura, con participacin de los mismos
jueces, electos por sus pares, y de los dems poderes del Estado, incluso de los propios abogados, por tratarse de un cuerpo profesional, consejo que tendra a su
cargo no slo las tareas de seleccin y designacin de los jueces, sino, tambin, la
disciplina del servicio y la remocin de los jueces que desempean mal sus fun-

749

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

1
ciones 3. Ello es, precisamente, lo que propone la reforma de la CN, en sus arts.
114 y 115. Permtaseme expresar mi pesimismo con relacin a una mejora del sistema: en verdad, ,creo que sin participacin ciudadana en los tribunales de justicia y sin una tradicin, no escrita pero estable, relativa a la" independencia de
criterio de los Jueces cuando deciden, cualquier mtodo de seleccin slo ser,
metafricamente, pura ilusin.

(CN, 115, I); la ley del Congreso determinar la integracin del jurado
y el procedimiento a seguir en estos casos; las raz~nes del. enjuic~a
miento permanecen idnticas, el fallo del jurado es irrecurnble y tiene los mismos efectos expuestos con anterioridad, salvo la inhabilitacin para ejercer cargos pblicos.

Tampoco hoy se sostiene como postulado -ficto- la necesidad del "apoliticismo" de los jueces en un Estado democrtico, carcaza protectora que, en mltiples ocasiones, esconde la aquiescencia con una "idea" poltica definida acerca
de la funcin judicial. Al contrario, la transparencia que provoca la expresin de
las ideas polticas que, en verdad, tienen los jueces, y el encauzamiento de esas
ideas en un proceso interno democrtico, desarrollan un valor propio de esas sociedades, el pluralismo ideolgico, en el mbito interno de la organizacin judicial14.

La nueva reglamentacin constitucional prev (CN, 115, III) un plazo de cadueidad (180 das a contar desde la decisin de apertura del procedimiento), . trans.
currido el cual, si no se ha dictado el fallo, corresponde archivar el proced1m1ento con el efecto cancelatorio de la cosa juzgada. Se conoce tambin, en el mbito
p;ovincial, el sistema de accin popular (acusa cualquier ciudadano) y la formacin de un tribunal colegiado con representacin de todos los poderes del Estado
e, incluso, del estamento profesional Uury de enjuiciamiento).

Es por esta ltima razn, aunque tambin para evitar el excesivo corporativismo, que no se descarta la eleccin popular de los jueces, ni, incluso, la temporalidad del cargo, esto es, la quiebra del nombramiento a perpetuidad y, en consecuencia, la designacin por tiempo limitado15.

La esta.bilida.d de los jueces permanentes y profesionales en sus

empleos se asegura al establecer que slo sern removidos cuando
4
desempeen mal sus funciones o cuando cometan wn delito al ejercerla o con ocasin de su ejercicio, y al prever una forma de enjuiciamiento especial para la comprobacin de estas circunstancias, cuyo
tribunal slo puede destituir al acusado, en caso de condena. En el orden nacional se prev hoy, despus de la reforma de la CN en 1994, y
slo para los jueces integrantes de la Corte Suprema, el llamado ''juicio poltico", que resuelve provocar la Cmara de Diputados, quien
asume el papel de acusador, por el voto de las dos terceras partes de
sus miembros presentes, mientras el Senado se constituye como tribunal de enjuiciamiento, que decide con idntica mayora (CN, 53, 59
y 60). Nuestra ley fundamental agrega una inhabilitacin especial
perpetua, como pena: "incapaz para ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin". La reforma constitucional
ha previsto, para los otros jueces de la Nacin, un jura.do de enjuicia.rniento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal, en el marco del llamado Consejo de la Magistratura

13

Cf. BERGALLI, Estado democrtico y cuestinjudicial, V, C y E, ps. 102 y siguientes.

14 Cf. BERGALLI, Estado democrtico y cuestinjudicial, V, D, ps. 111 y siguientes.
15
Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal. cap. 3, 2, ps. 153 y s.; tambin BERGALLI, Estado democrtico y cuestinjudiciol. V, p. 118. La reforma constitucional de 1994 transform en temporario el nombramiento de los jueces a partir de los 75 aos de edad (CN,

99, III).

750

Consecuente con este sistema especial de remocin es el privilegio

que impide perseguir penalmente a los jueces antes de su remoci1:.
Tal privilegio tampoco est concebido como un.fuero personal, prohibido por la ley suprema (CN, 16}, sino como una necesidad propia de
la funcin, que no puede ser entorpecida maliciosamente con denuncias o acusaciones infundadas. El privilegio tampoco significa i.nnw.nida.d, pues la prdida del cargo, por cualquier razn -no slo por remocin-, habilita la persecucin penal y coloca al juez en la misma
posicin que a cualquier habitante (CN, 60 y 115).
La estabilidad, segn la reforma de la CN (99, inc. 4, III), dura hasta los 75 aos de edad, momento en el cual se requiere, para proseguir en el cargo la renovaci~n del nombramiento, que ahora slo dura cinco aos.
IV. Se ha dicho que la prctica viciada, extendida entre nosotros, que se conoce con el nombre de delegacin de funciones, afecta y desnaturaliza la exigencia
de la independencia de criterio del juez para decidir el caso 16 . Represe que el defecto coloca en crisis, tambin, la garanta de imparcialidad, incontrolable para
los diversos sujetos del procedimiento, pues "la funcin" no se "delega" ni siquiera en una persona determinada sino de manera impersonal, en alguien ~~e, ~n
la ocasin, asume el lugar del juez innominadamente y usurpa su func10n sin
constancia alguna 17.

16 Esta prctica consiste, sobre todo en los sistemas ele procedimiento por registro o
en los perodos del procedhniento en los cuales la ley impone esta forma de.pro_c,ecler,
en la intervencin ele un auxiliar del tribunal, en lugar del juez, para la reahzac10n ele
aquellos actos que, segn la ley. corresponde que sean llevados a cabo por a~ul. Acerca ele ello, cf. BINDER, Independencia judicial y delegacin defimciones: el extrano caso del
Dr. ]ehyll y Mr. Hyde, ps. 369 y siguientes.

17 va de suyo que la constancia tornara automticamente, in':l~clo el acto (por ej.'.

CPP Nacin, 167, incs. 1 y 2, con normas idnticas en los clemas cocl1gos). El hecho. P 01

751

B. Imparcialidad de los jueces

3. Imparcialidad frente al caso

I. No slo por ser independiente de los poderes del Estado el juez
rene todas la.s condiciones que garantizan su ecuanimidad al decidir el caso. Lt"independencia es una condicin necsaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la nica, ni es, por ello, suficiente.
Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la funcin de juzgar, a una person,a que garantice la mayor objeti'Vi.dad posible al enfrentarlo. A esa situacin del juez, en relacin al caso que le toca juzgar, se la denomina, propiamente, imparcialidad.
La imparcialidad no se logra, como la independencia judicial,
positivamente, rodeando al juez de ciertas garantas que impidan,
abstractamente, interferencias de los poderes polticos, .incluso del
propio poder judicial, a la hora de decidir, sino -por as expresarlonegativamente, excluyendo del caso al juez que no garantiza suficientemente la objetividad de su criterio frente a l. Por lo tanto, tampoco se trata aqu de criterios generales que regulan la funcin de juzgar Q su relacin con los poderes del Estado, sino, por el contrario, de
4
la relacin especfica de la persona fsica encargada !de juzgar con el
caso concreto sometido a su juicio.
Las reglas sobre imparctalidad se refieren, por ello, a la posicin
del juez frente al caso concreto que, en principio, ~~be juzgar, e intentan impedir que sobre l pese el temor de parcialidad. La herramienta que el Derecho utiliza en estos casos reside en la exclusin del
juez sospechado de parcialidad y su reemplazo por otra persona, sin
relacin con el caso y, por ello, presuntamente imparcial frente a l.
Las reglas y el remedio alcanzan, incluso, a quienes accidentalmente
estn llamados a ejercer la funcin de juzgar (jueces no permanentes
o no pertenecientes al estamento profesional), y no tan slo a los jueces permanentes o profesionales.
La garanta deljuez hnparcinl se encuentra en la base del movimiento reformador liberal del siglo XVIII y de las declaraciones y tratados sobre derechos humanos: Declaracin de derechos de Virginia, Seccin 8: " ... juicio rpido por un jurado.

lo dems, parece, en principio. tpico penalmente en diversos sentidos (CP, 246, inc. 3,
248, 249 y 293) tanto para el juez que ordena, aun genricamente, este modo ele proceder Y suscribe el acta, como para el funcionario que lo sustituye. El estudio acerca de
la justificacin penal de la conducta o de su carencia de adecuacin tpica (asentimiento de todas las partes de un proceso o adecuacin social del hecho) slo procede eri un
caso concreto y su estudio supera los lmites de este libro. De todos modos, los jueces
no han admitido estas soluciones. en general, para otros casos, razn por la cual, si son
coherentes, tampoco la admitirn para el suyo propio.

752

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

arciaz
art.
nnp
.... ", Declaracin americana de los derechos y, deberes del hom.bre,
.
. 26:. "To, .
da persona acusada de delito tierie derecho a ser 01da en forma i1~parcw1 Y _lmblzca ... "; Convenio para la proteccin de los derechos humanos y del.as libertades fundamental.es (Convenio europeo), art. 6: "Toda persona tiene derecho a que su causa
sea vista equitativa y pblicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial..."; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 14, ~1!.! 1:
"Toda persona tendr derecho a ser oda ... por un juez o tribunal c01npetente, 1.ndeJJendiente e imparcial establecido por la ley ... "; Convencin americana. s~bre derechos
huma.nos (Pacto de San fos de Costa Rica), art. 8, n'l 1: "Toda persona tiene derecho
a ser oda ... por un juez o tribunal conipetente e imparcial..." (destacado nuestro).

n. Nuestro Derecho procesal penal, como sucede universalmente,

excluye al juez del cual se sospecha parcialidad, captulo que se c?n~
ce como a.parta.miento o exchlsin de los magistrados que, en principio, fueron establecidos para juzgar el caso. Son denominados moti.vos de apartamiento las relaciones abstractas que la ley procesal describe como fundantes de la sospecha de parcialidad. Estos motivos, o
bien estn relacionados con las H_e(sonas que intervienen en el procedimiento (por ej., CPP Nacin, 55, incs. 2 y 3: parentesco del juez con
alguno de los dems sujetos intervinientes), o bien con su objeto (por
ej., CPP Crdoba, 60, inc. 1: conocer el hecho como testigo), o bien con
el resultado (por ej., CPP Crdoba, 60, inc. 3: inters en el proceso).
Esos motivos fundan, para nuestra ley, el derecho de quienes intervienen en el procedimiento para rec1lsa.r a un juez y obtener su
reemplazo (CPP Nacin, 58; CPP Crdoba, 66; CPP Mendoza, 54; CPP
Salta, 53; CPP La Rioja, 56, I; CPP Santiago del Estero, 36; CPP La Pampa, 50; CPP Entre Ros, 55; CPP Corrientes, 58; CPP Jujuy, 51; CPP.Santa Fe, 49 y 54; CPP Tucumn, 66; CPP Costa Rica, 33); pero, al mismo
tiempo, fundan el deber deljuez d.e den1lncia.r la. relacin y apartarse de
ofici.o (excusacin o inhibi.ci.n: CPP Nacin, 55; CPP Crdoba, 62; CPP
Mendoza, 51; CPP Salta, 50; CPP La Rioja, 52; CPP La Pampa, 4 7; CPP
Corrientes, 55; CPP Entre Ros, 51; CPP Santa Fe, 51; CPP Tucumn,
62; CPP Costa Rica, 29). En general, las leyes argentinas contienen los
mismos motivos para fundar el deber de apartarse y el derecho a re'"
cusar; slo algunos cdigos excluyen el deber del juez de apartarse
cuando existe un pedido expreso de quienes tienen derecho a recusar, para que siga conociendo la causa (CPP Crdoba, 63; CPP Mendoza, 52; CPP Salta, 51; CPP La Rioja, 54; CPP Corrientes, 56; CPP Entre
Ros, 52; CPP Tucumn, 63).
Segn se observa, los motivos de apartamiento pretenden operar
de pleno derecho, sin importar el inters de los intervinientes o sumanifestacin procesal. Ello es correcto, en principio, pues la misma
administracin de justicia requiere, por definicin, imparcialidad
frente al caso, aspecto que erige a las reglas relativas a fos principales

753

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

motivos que fundan la sospecha de parcialidad en normas de orden

pblico. Emper,o, se debe reconocer, por una parte, que son aquellos
interesados e!f el resultado del procedimiento -cuy9s intereses quedarn comprometidos en la sentencia-, quienes, en primer lugar, sufren el temor de parciali.d ad que funda el apartamiento de los jueces,
y, por otra parte, que ninguna regulacin abstracta puede abarcar todos los motivos posibles que, en los casos futuros, pueden fundar,
concretam~nte, la sospecha de parcialidad de un juez18. Es por ello
que resulta razonable permitir, a quienes pueden recusar, invocar y
demostrar otro motivo que fqnde seriamente el temor de parcialic:ad
en el caso concretorn. De all que las reglas sobre el apartamiento de
los jueces no deban funcionar como clausura de las facultades de los
intervinientes en el procedimiento (reglamento taxativo), sino en el
sentido de facilitar, para esos casos, el ejercicio efectivo de la facultad
de apartar a un juez (de sustanciacin y prueba sencilla, y de alto ndice de predecibilidad), sin perjuicio de que el interesado pueda demo'strar su temor razonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado en razones analgicas que fundan seriamente _su pretensin.

garanta. En todo caso, lo correcto sera que si el juez, a pesar de esforzarse por
cumplir el deber de obrar imparcialmente, por alguna razn plausible, entiende
que los intervinientes en el procedimiento podran sufrir el temor de parcialidad
por su intervencin, debera denunciarlo a ellos para que lo estimen y, en su caso, lo recusen o acepten su intervencin. En cambio, la solucin de la que partimos, sin duda autoritaria, postula que, frente a la propia parcialidad en el caso,
reconocida por el juez (reconocimiento increble), es ese mismo juez, quien se reconoce parcial frente al caso, la persona ms capacitada para juzgarla, mientras la
20
opinin de quien resulta afectado -del. "garantizado"- carece de importancia .
Como se dijo, nuestros tribunales han considerado regularmente que la enumeracin de las causales de recusacin establecidas en el CPP es taxativa, con una
interpretacin limitativa del alcance de esos motivos. Al menos frente a los cdigos actualmente vigentes, esa interpretacin no est de acuerdo con la necesidad
de interpretar extensivamente, y aun aplicar analgicamente. la ley procesal penal cuando confiere facultades a los intervinientes (CPP Nacin, 2) 21 .
En el sentido correcto, el CPP Crdoba (60, nc. 12) establece como motivo de
inhibicin la existencia de "otras circunstancias que, por su gravedad, afectaren
su imparcialidad"; por lo dems, el CP,P-Crdoba, 66, abriendo an ms la reglamentacin, faculta, por una vez, al imputado y a su defensor, a recusar sin causa
a uno de los jueces del tribunal de juicio. El CPP Tucumn, si bien sigue a la legislacin cordobesa (60, inc. 12, citado), decide, incorrectamente, que los intervinientes no pueden recusar por el motivo all establecido (CPP Tucumn, 66), circunstancia que implica la misma confusin criticada a la jurisprudencia mayoritaria
de los tribunales de la capital de la Repblica y al motivo de excusacin genrico
-violencia moral- previsto adicionalmente en el CPP Santa Fe.

Para el CPP Santa Fe, 51, de conformidad con cierta lneajurisprudencial iniciada en el mbito de la organizacin judicial de la Nacin, la posibilidad de excusacin de los jueces es ms amplia que el derecho a recusar de los interesados
en la sentencia: se incluye, adems de los motivos comunes;"'1a "situacin de grave violencia moral que proceda de un motivo objetivamente grave". A pesar del
texto de la ley, que alude al deber de apartarse, el motivo agregado slo puede
fundar un derecho o facultad del juez, cuando, respecto del caso, l se considere
imposibilitado de ejercer su funcin. La solucin general no es correcta: la imparcialidad no es una garanta del juez sino del justiciable; de tal manera, el juez debe ejercer su funcin -y debe ejercerla imparcialmente-, salvo en los casos en que
la ley le permite rehusar su labor y apartarse de ese ejercicio; en cambio, quien
puede sentir temor de parcialidad de parte del juez, por alguna razn plausible o
analgica con los motivos expresos de la ley, es el justiciable, a quien ampara la

18 Nuevamente los elementos finitos de un concepto no logran prever las notas infinitas que presentan los hechos concretos.
18 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, 24, ps. 13 y ss., con algunos ejemplos. El CPP Nacin, 55, incs. 2 y 3, no contiene a la relacin conyugal por su
sola existencia, como motivo de recusacin. Con prescindencia de ello, aun suponiendo que se pudiera llegar a su inclusin por interpretacin extensiva -por ej., del inc.
11- la situacin es anloga a la ele las personas unidas por un vnculo de afecto permanente, sin matrimonio. Pero an ms, supongamos el caso de la amante transitoria
que, sin embargo, no es amiga ntima del juez: se tolerara esta relacin sin fundar en
ella una posibilidad de recusacin? Existe una enorme variedad de ejemplos: quien fue
novia anterior del juez, el adoptante y el adoptado por una adopcin declarada nula,
el mismo caso con el matrimonio declarado nlo, etctera.

754

III. Un caso especial de temor de parcialidad se presenta cuando

un integrante del tribunal de juicio ha intervenido en perodos anteriores del procedimiento. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en los casos "Piersack" y "De Cubber", admiti los planteas sobre parcialidad del tribunal: en el primer caso, el presidente
del tribunal de juicio haba formado parte del ministerio pblico con
facultades de supervisin sobre quienes estaban encargados de las tareas de investigacin, a pesar de no haber conocido el caso concretamente en el ejercicio de esa funcin; en el segundo, uno de los miembros del tribunal haba intervenido en el caso anteriormente, como
juez de instruccin.
El TEDH sostuvo que la imparcialidad de los jueces debe ser apreciada tanto
subjetiva como objetivamente; en este ltimo aspecto, seal, en "Piersack": "todo juez en relacin con el cual pueda haber razones legtimas para dudar de su

20 Idea (modificada en su redaccin) de BOVINO, Imparciali.dad de losj'lleces V causales

de recusacin no escritas en el nllevd Cdigo procesal penal de la Nacin, N.
21 Acerca de ello, cf. BOVINO, Imparcialidad de losjiwces y causales de recusacin no escritas en el nuevo Cdigo procesal penal de la Nacin.

755

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

imparcial~dad debe abste~erse de conocer en el caso, ya que lo que est en ue 0

es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudad
J ?"
d dd
't
anos en una soc1e~
emocra. 1ca.. : se considera que, cuando un tribunal de jurados ha sido residido por un Juez ,que ha previamente ejercido como cabeza de la misma se~ . ,
del depa~tamento del ministerio pblico de Bruselas que ha sido res onsablec1~1;
el tratarr:1ento del caso acusado, la imparcialidad del tribunal 'era p!ible d p
recer abierta a d d "'22 D d
.
e apa" .
. ' .u a . , e~ ~ el mismo punto de vista, seal en "De Cubber":
dp~1 la p~opia d1recc10n, practicamente exclusiva, de la instruccin preparatoria
he b~s ;cc10nes penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se
a ia orma~o ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una idea sobre la culpab11dad de aqul. En estas condiciones es lecritimo t
1
'

emer que, cuando

:o.~enzaron, .s d~bates, el magistrado no dispondra de una entera libertad de
JUICIO Y ~~ ofI ecena, en consecuencia, las garantas de imparcialidad

En relaC:1~n a ~llo, tam?in las apariencias pueden ser importantes; :~ce:~:~:~~

de la max1m~ mg:esa citada en, por ejemplo, la sentencia Delcourt del 1 de enero de 1970 ... no solo se debe hacer justicia: antes bien tambi d b
.
se hace justicia"'23.
'
n e e parecer que

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~:~e~~~:~~z~~i~~~~'~i~rs~ck:':

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de
conclusin, la imparcialidad del tribunal
ab. t
e ga e1 a I onea para aparecer ante el recurrente como
1er a a duda. A pesar de que el tribunal mismo [el TEDH] n t
:
,
d d d 1
.
o enga razon para
del miembro de la Jud t

.u .ar
, e. ar 1mparcia1Idad
.

ica ura que condujo la mvesti~ac10n PI~ imi.nar (ver n- 25 supra), reconoce, teniendo en cuen1a los variados
/
factores discutidos arriba, que su presencia en el b
..
aneo provee fundamentos pa . d
ra cierta esconflanza justificada de part d 1
.,
.
_
e e recurrente ... La Corte hace hincap1e en que una Interpretacin restrictiva del art 6 n'2 1 [d 1 c
.,
e
]
t bl
'
e a onvenc10n europea ~no a .err:ente con referencia a la observancia del principio fundamental
de la nnparciahdad de los tribunales- no estari'a

. .,
en consonancia con el objeto y
. , .
prnposito de la prev1s10n, que tiene en mente el lugar promine t

una sociedad de
't
n e que ocupa, en
.,
mocra 1ca, el derecho a un juicio justo dentro del signr d d
la Convencwn ... ".
I 1ca o e
Vale ~a pena indicar que el TEDH ha fallado otros casos en el mismo sentido24
Se menciona como caso pionero "Delcourt"25 f 11 0

h h
f
. ,

que no mteresa tanto por sus
ec os -e1 iscal as1stia a la sesin en la que el tribunal deliberaba la sentencia-,

22 Sentencia del TEDH del 1 ele octubre ele 1982 E 1 .

. .
.
Constitucional Espaol. sentencia W 145/88 d l 17/n e mismo sen:1do, ~l Tribunal
cin de nuestros tribunales en parte debido'. e
1988. Otra ha sido la mterpretatido a su decisin y confunden e; significadocld~~~eno c~:pren~e~ el problema soni.eque hacen a la honorabilidad ele los u
mor . ,e parc~ahdad con cuestiones
miento histrico-poltico del procedim~ce~. Tal c~nfus10n deriva del escaso conocimiento de la Ilustracin ued,
ien o pena actual: precisamente, del movique los jueces del debate:que ~~~1.~:~~~:~e~~shco~quistas fun~amentales, la regla de
ridad, uno de los principales argumentos a ,favor~e;eJ~;:~~noc1do el caso coi: anteriocidentales.
' compuesto por Jueces ac23 Sentencia del TEDH del 26 de octubre ele 1984.
24 Cf. DE LA OLIVA SANTOS, Jueces imparciales I
l ... .
.
"
para la vieja crisis de la justicia penal; LOZADA 'h~:pc~:~allz~c1lia1edstiig~doresf' dy nuleva reforma
.
.

Y )Heces e era es, p. 70.

25
Sentencia del TEDH del 17 de enero de 1970 ,
1
,
.,pa1s recamado: Belgica.

756

ni por su solucin, pues, en principio, no se refera a la imparcialidad del tribunal

(Convencin europea, 6, n 12 1), sino al principio de defensa y al equilibrio de facultades procesales durante el juicio, pero que, en uno de sus fundamentos expresara la idea luego parafraseada en "De Cubber" acerca de que no slo es imprescindible hacer justicia sino, antes bien, debe tambin parecer que se hace justicia.
Fundado en esos antecedentes, el Tribunal Constitucional del Reino de Espaa26 dict tambin una sentencia pionera, en la cual declaraba "inconstitucional
y por tanto nulo el prrafo segundo del art. 2 de la Ley Orgnica 10/1980 ... ", que
estableca la unificacin de la jurisdiccin instructoria y de juicio. Importante es,
en el caso, remarcar que fueron dos jueces, que haban controlado la instruccin
policial, segn lo dispona la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola (LEC) para el procedimiento de 11.rgenci.a (enjuiciamiento de delitos menos graves y flagrantes), quienes estimaron que su intervencin en el plenario daaba la garanta del
juez imparcial y, por tanto, requirieron la declaracin de inconstitucionalidad de
la regla que, en definitiva, anul el Tribunal Constitucional27.
La Constitucin espaola, segn confesin del mismo Tribunal Constitucional, no contiene en forma expresa el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial que, sin embargo, "constituye sin dudp una garanta fundamental de la administracin de justicia en un Estad.o de Q'erecho ... " (idntica, en el punto, a la Constitucin argentina). El mismo Tribunal Constitucional consiente que: "A asegurar
esa imparcialidad tienden, precisamente, las causas de recusacin y de abstencin [excusacin] que figuran en las leyes", con lo cual admite, a similitud de lo
que sucede en el Derecho positivo argentino, que el motivo de imparcialidad estudiado en la sentencia no figura en las leyes (a la inversa, admite que, en el caso, sucede todo lo contrario: la ley manda proceder tal como est objetado).
Con referencia al temor de parcialidad expres: "No se trata, ciertamente, de
poner en duda la rectitud personal de los jueces que lleven a cabo la instruccin
ni de desconocer que sta supone una investigacin objetiva de la verdad, en la
que el instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo". Y, sin embargo, "debe abstenerse todo
juez del que pueda temerse legtimamente una falta de imparcialidad pues va en
ello la confianza que los tribunales de una sociedad democrtica han de inspirar
a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados". De all la
necesidad de evitar que el juicio plenario "pierda virtualidad o se empae su imagen externa como puede suceder si el juez acude a l con impresiones o prejuicios nacidos de la instruccin o si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y prejuicios existen ... Ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado
y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles

26 Sentencia N 2 145/88, del 12/7/1988.

27 Uno de esos jueces, Jess FERNNDEZ ENTRALGO escribi, adems, un artculo, Laposible inconstitucionalidad de la acum.ulacin de las fnnciones de instruccin y fallo en un
mismo rgano jurisdiccional, ps. 19 y ss., "con fragmentos de la cuestin de inconstitucionalidad promovida ante el Tribunal Constitucional, y admitida a trmite". Sobre la
decisin del Tribunal Constitucional y sus consecuencias: BURGOS LADRN DE GUEVARA,
Concepto deljuez ordinario en el Derecho espafwl, ps. 619 y siguientes.

757

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

responsables puede provocar en el nimo del instructor, incluso a pesar de sus

mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan
a la horaI' ,de sentenciar. Incluso aunque ello no suceda es difcil evitar la

impresin de que el juez no acomete la funcin de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible".

digas modernos, incluso con una redaccin bastante ms amplia que

todava puede perfeccionarse: CPP Crdoba, 60, inc. 1; CPP Tucumn,
60, inc. 129. Correctamente redactada, la regla debe impedir que un
juez que intervino total o parcialmente, dict o contribuy a dictar alguna resolucin en un perodo anterior del procedimiento, integre el
tribunal formado para tramitar o decidir un perodo posterior; bsicamente, no pueden integrar el tribunal juzgador aquellos jueces
que, de alguna manera, incluso por apelacin de decisiones. del juez
de instruccin, contribuyeron durante la instruccin preliminar; dicho sea de paso, tampoco puede integrar el tribunal que juzga un recurso aquel juez que dict o contribuy a dictar la decisin impugnada, ni puede integrar el tribunal que juzga el jllicio de reenvo el juez
que dict o contribuy a dictar la sentencia casada (anulada).

En el Derecho positivo argentino la misma cuestin se puede plantear en trminos idnticos. En el mbito federal ella se ha diluido bastante con la sancin del CPP Nacin (1991), en tanto l; por sistema,
encomienda la instruccin a un tribunal un personal (el jue~ de instruccin) y dispone que el juicio sea realizado por un tribunal juzgador pluripersonal, regularmente integrado por jueces distintos de los
de instruccin. Sin embargo, la misma cuestin est planteada por el
texto del Cdigo -y su absurda interpretacin en materia de organizacin judicial-, cuando se trata del juez y del juicio correccional
(CPP Nacin, 27 y 405). De la misma manera, se puede plantear la
cuestin, si el juez que colabor, total o parcialmente, en la instruccin preparatoria o en el procedimiento intermedio, integra, por
nombramiento posterior, el tribunal de juicio y as1:}m~ la funcin de
juzgador en el mismo caso. Por otra parte, en provincias todava ligadas al procedimiento arc)iico que rigi en el pas desde la conquista
espaola hasta casi el presente, como la de Buenos Aires, por ej., resulta aun natllral, que el juez que pronuncia la sentencia (juez del plenario) sea el mismo que aqul que condujo la investigacin preliminar2s.
Un caso particular de esta misma discusin emergi cuando la ley
n 24.121, a escaso tiempo de vigencia del nuevo CPP Nacin, modific el inc. 1 de su art. 55 (nwti.vos de inhibicin) que, en su texto originario, reconoca la necesidad de que el juez se inhiba y la facultad de
recusarlo cuando "en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento". La disposicin, aunque insuficiente, es obvia en el sistema de los llamados c-

La jurisprudencia federal ha rechazado, genricamente, estos criterios. La razn del equvoco reside, bsicamente, ep que los jueces confunden honestidad personal con temor de parcialidad ele parte del justiciable, motivo este ltimo real de
la recusacin, transformando una recusacin en una imputacin o reproche personal que, de existir -tal como.ellos lo interpretan- justificara el ejercicio de recursos ms vigorosos que el intentar apartarlos de la decisin de un caso. As las
cosas, uno solo es el caso conocido por nosotros en el cual se admiti la inhibicin
del propio juez de un tribunal de juicio, pero slo en atencin a la "delicadeza
personal" del juez inhibido y para evitarle "una violencia moral", caso en el cual
l ya haba contribuido a dictar sentencia condenatoria contra un coimputado (raz~ de la inhibicin en el juicio separado seguido contra el otro partcipe) 30 . El
hecho de que los jueces no comprenden el ncleo del problema, y slo refieren
los fundamentos de la decisin a la honestidad personal del juez recusado, emerge claramente de una sentencia del inis1no tribunal antes citado, al ser recusado
uno de sus jueces porque haba colaborado como juez de un tribunal de apelacin
en la confirmacin del auto de prisin preventiva, dictado durante la instruccin
preliminar; la decisin de rechazo del planteo, de los mismos jueces que resolvieron la inhibicin anterior, respecto ahora de la recusacin del mismo juez que en
el caso anterior se haba inhibido, toma como argumento principal la probidad y
honestidad personal del funcionario judicial recusado 31 .

28 No quiero ocultar que yo mismo protagonic, como defensor del acusado, dos casos -que no nombrar- en los cuales plante la recusacin de los jueces por estos motivos, incluso con mayores antecedentes que aqullos que aqu constan, y proponiendo la solucin sencilla para ambos casos (que el juicio plenario fuera desarrollado por
otro juez con la misma competencia funcional que aqul que haba guiado la instruccin, sin xito alguno: los tribunales alabaron mi escrito y hasta coincidieron con l de
lege ferenda, pero entendieron la cuestin de manera distinta al Tribunal Constitucional espaol, al afirmar que la ley permita tamao desatino ... y que, lamentablemente,
estaba vigente formalmente; a nadie se le ocurri algo claro en el texto de mi impugnacin: que lo impugnado era, precisamente, /la ley, contraria a la CN.

29 El CPP Costa Rica, 29, inc. 1, es ms defectuoso todava, porque contempla slo el
caso de los recursos: quien con tribuye a pronunciar la sentencia no puede integrar el
tribunal que examina el recurso.
30 "Stocolin, A. M. y Abraharn O. N. s/302 del CP", Tribunal Oral Penal Econmico
integrado por los jueces CORTELEZZI -quien se inhibi-, Y'UELA y LANDABURU (quienes
decidieron la inhibicin), resuelta el 14/12/1992.
31 Sentencia del tribunal citado en la nota anterior, en "Sosa M. I. s/art. 302 del CP",
del 23/11/1992: " ... y por tal razn la Fiscala teme por la parcialidad del doctor CoRTELEZZI (aunque contradictoriamente se encarga de puntualizar que nadie ~oclra duda:
de la imparcialidad en general y mucho menos en este expediente en particular, del c1-

758

759

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

La nica opinin judicial correcta y erudita que conocemos est consignada

en el voto del juez Leopoldo ScmFFRm32. Se trataba de un caso en el cual dos de
los integrantes del tribunal de juicio haban decidido previamente confirmar el
auto que impon. la prisin preventiva e, incluso, rechazar la excarcelacin del
imputado. El voto cita los antecedentes europeos antes estudiados, describe la razn histrica que conduce a la conclusin, y concluye rechazando por inconstitucional la modificacin -antes citada- que la ley n!! 24.121 introdujo al CPP Nacin, 55, inc. l. Lamentablemente, su opinin qued en minora, pues los otros
dos jueces adhirieron al error tradicional, aun a la vista de los fundamentos eruditos del voto ,de su colega.

caso34 y otro el que juzgaba; para acentuar la imparcialidad de este ltimo frente al caso era conveniente, incluso, que ni siquiera se le suministrara una carpeta con sus antecedentes35. Est claro, entonces,
que la funcin de investigar para decidir si va a realizarse un juicio
contra una persona, y la de juzgar a esa persona, no puede ser cumplida por un mismo juez: as como en la estructura del Estado a los
poderes ejecutivo y legislativo les est vedada la resolucin de los
conflictos judiciales, de la misma manera, en la estructura judicial,
quien instruy el proceso penal, total o parcialmente, no puede dirigir el juicio y dictar la sentencia.
No es necesario acudir a la evolucin universal y a ejemplos extranjeros para apreciar el contenido de verdad poltica de estas afirmaciones. Muy por el contrario de aquello que piensan los jueces en
las sentencias apuntadas -con una nica excepcin- el Derecho positivo argentino y la literatura npcional contienen innumerables
ejemplos acerca de la vigencia d~' este principio entre nosotros.
a) En el nico caso en el cual el poder legislativo nacional conoce
una imputacin concreta contra alguien, la forma de desarrollo del
procedimiento representa un ejemplo claro de la divisin de funciones procesales. En el llamado "juicio poltico", la Cmara de Diputados lleva a cabo la investigacin preliminar y acusa (CN, 53), y la Cmara de Senadores, cuyos integrantes no han intervenido en la instruccin del caso, juzgan a la manera de un verdadero rgano de enjuiciamiento (CN, 59).

Si no nos encontrramos frente a este panorama de la jurisprudencia y la legislacin argentinas, convendra aqu poner un punto
final al problema, pues l se encuentra en la base de aquello que se
intent reformar cuando se prescindi de la Inquisicin histrica (siglo XIX). Volver sobre esta apreciacin resulta tedioso; conviene, antes bien, resumir una extensa literatura sobre el punto, en su gran
mayora de autores argentinos, para que quienes se resisten a practicar el principio, puedan, al menos, ubicarse histrica y culturalmente en el mundo.
..,
Uno de los paradigmas de la revolucin liberal de siglo XIX fue dividir el poder, para tornar+o .soportable. El procedimiento sigui esa
misma idea, se intent distribuir el proceso en "diversos estadios, bajo rganos diversos, que se deben controlar mutuamente"33. Sintticamente, uno deba ser el rgano que investigaba preliminarmente el

tado magistrado)". La decisin define -errneamente, pues se no era el motivo concreto de recusacin- el "prejuzgamiento" con evidente error: no se trata de que la ley
lo haya obligado a decidir anteriormente en el caso, pues se nos ocurre que si esto fuera de otro modo, quien decidi sin estar designado por la ley para ello hubiera usurpado funciones, sino que se trata, con10 lo expresa el Tribunal Constitucional espaol y
el TEDH, de evitar que los magistrados del juicio conozcan, previamente, la causa que
debern decidir -slo en virtud del debate ante ellos-, y que ingresen al debate incluso con prejuicios inconcientes sobre el caso. El haber dictado, o contribuido a dictar, el
procesamiento o prisin preventiva del enjuiciado constituye suficiente mrito para
apartar al magistrado: a cualquiera de nosotros, incluidos los mismos jueces del caso,
no nos gustara hallarnos en esa situacin si alguna vez furamos juzgados. Un caso
idntico, por inhibicin de quien haba sido juez de instruccin y ahora le tocaba juzgar, fue resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correcional Federal Nl! 2, causa
Nl! 2, "Escalante Cortez, Pedros/Ley 23.737", decidida el 11/3/1993 (en el mismo sentido se resolvi en las causas Nl! 3, 5 y 6, todas ellas decididas en marzo de 1993).
32 Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata, integrado por GARRO, SCHIFFRIN
y REBOREDO, resuelta el 15/3/1993.
33 Cf. la exposicin sencilla de est idea en GSSEL, El defensor en el proceso pe11al, ps.
16 y siguientes.

760

De este ejemplo se puede extraer, adems, 9tra enseanza relacionada con el

principio de la imparcialidad del tribunal, medida por la imparcialidad de sus integrantes: cuando el acusado es el presidente de la Nacin, el Senado (tribunal de
enjuiciamiento) es presidido por el presidente de la Corte Suprema, segn disposicin positiva (CN, 59), pues, de .10 contrario, debera ser presidido por su titular
natural, el vicepresidente de la Nacin (CN, 57). La Constitucin intenta evitar,
as, el temor de parcialidad que supondra el hecho de poner a juzgar -y a presidir el enjuiciamiento- a un inferior jerrquico directo de la persona sometida a
juicio y, tambin, a un interesado (el vicepresidente sucede al presidente si ste
es destituido).

b) Este ejemplo constitucional no representa otra cosa que la aplicacin de una decisin ms general de la Constitucin respecto de su

34 Su funcin, descripta literariamente, pero en forma impecable, en JOFR, Manual

de procedimiento (civil y penal), L. II, p. 169.
35 Cf. CARRI, A. D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados U11idos, ps.
60 y ss., y, en especial, ps. 63 y ss., donde la palabra neutralidad significa lo mismo que
nosotros expresamos como temor o sospecha de parcialidad.

761

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

idea de unfuiciojusto. En tres ocasiones (CN, 24, 75, inc. 12, y 118) ella
ha limitado el poder del legislador procesal al tomar como modelo el
juicio por jura.dos y obligar al Congreso de la Nacin a dictar una ley
general sobn~"la materia. No es necesaria demasiadimaginacin para advertir que este tipo de enjuiciamiento slo funciona sobre la base de un tribunal neutral, cuyos integrantes no han intervenido en la
preparacin de la acusacin que se juzga en el juicio, ni estn afectados por motivo alguno que funde la sospecha de parcialidad3.

proyecto para la Capital Federal (51, inc. 1) un motivo de recusacin

y excusacin, que operaba de pleno derec~o la excl~s~:1 ~~l j~ez de
instruccin como posible integrante del tnbunal de JUICIO: ... s1 en el
mismo proceso ... ha pronunciado o concurrido a pronunciar auto de
remisin a juicio, si ha intervenido como juez de instruccin ... ".
Ms extensamente an se pronuncia Jorge A. CLARI LMEDo 40 :

Al menos no fue necesario esa imaginacin frondosa en los albores de nuestra

organizacin nacional (1870). Cuando el Congreso de la Nacin intent cumplir
con el ideal de la Constitucin, el proyecto distingua claramente la informacin
preparatoria, la acusacin y eljllicio, con rganos distintos para cada uno de estos
momentos, pues parta de la base de "la separacin de la instruccin del proceso,
de la decisin de l"37. El respeto de este proyecto al principio del juez imparcial
es tan acentuado, que no slo permite la recusacin sin causa, en materia penal,
sino que, adems, contiene reglas para la recusacin de jueces y jurados que permiten apartarlos con slo tornar P.,lausible el temor de parcialidad (art. 264, inc. 5,
y 412).
.

c) El mismo CPCrim. nacional (1889) revela que ~l pr.rincipio es conocido desde antao en el Derecho argentino. El ator del proyecto,
Manuel BARRIO, dedica e11 la exposicin de motivos varios prrafos
a explicar el principio.
'
La conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso y del que debe terminarlo por sentencia absolutoria o condenatoria, est arriba de toda discusin (ver los prrafos siguientes de la misma exposicin de motivos, que ilustran sobre la razn de ser de esta comprensin del principio).

Y esa misma ley revela que no ha existido vergenza en lesionar el

principio, concientemente, cuantas veces se ha querido, sin que nuestros jueces reaccionen contra esa lesin.
d) Los mejores exponentes de nuestro Derecho procesal penal han
advertido "el grave defecto de que, en algunas provincias, el instructor acta tambin como juez de sentencia"38. Por ello, precisamente,
quienes encabezaron la reforma procesal penal39 previeron, en su

Cf. CARRi, A. D., El enjuicir1111ie11to penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps.

63 y siguientes.

3 7 Proyecto de ley sobre el establecimiento de juicio por jurados y Cdigo de procedimiento criminal, redactado por la Comisin nombrada el 6/10/1871, ps. 60 y siguiente.
38 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 376.
39 Sebastin SOLER y Alfredo VLEZ MARICONDE.

762

"Esto hace que, en principio, instruir y sentenciar sean incompatibles, de d?1~

de surge la conveniencia o, mejor an, la necesidad de e~it~r que esas dos actividades correspondan a una misma persona dentro de un umco proceso.
.
Estas conclusiones traen como consecuencia la necesidad de que el magistrado interviniente en la primera etapa del proceso sea apartado del conocimiento
de la segunda.
. . .
De esta manera se protege la imparcialidad del tribunal durante el JUICIO Y la
sentencia ... ".

Ya no vale la pena hablar ms. La cita de doctrina extranjera podra ser interminable, pero, para<J&jicamente, muy breve en su contenido, por tratarse de una cuestiii.n obvia o ms que evidente en pases civilizados. Segn se observa, se trata de un problema cultural Y
poltico, antes que jurdico y, aunque cueste aceptarlo, uno d~ ~que
llos problemas que muestra el atraso cultural de nuestra adm1n1stracin de justicia. Las reglas jurdicas y su aplicacin son, a menudo,
grandes delatoras de situaciones de atraso cultural y social.
4. El juez natural

r. Una buena manera deasegurar la independencia e imparcialidad del tribunal es evitar que l sea creado o elegido, por alguna autoridad, una vez que el caso sucede en la realidad (despus del caso),
esto es, que se coloque frente al imputado tribunales ad hoc, creados
para. el caso o para la persona a juzgar. Es por ello que nuestra Constitucin nacional prohbe que alguien sea juzgado por comisiones especiales o sea sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (CN, 18).
Segn vimos, las convenciones internacionales sobre derechos humanos co;1tienen la exigencia de que el tribunal sea establecido por la ley y competente seg.i'.n
esa m.isma ley: Pacto internacional de derechos civiles y polticos, 13, n!.! 1; Cmn1encwn
(europea) para la 7Jroteccin de los derechos humanos y de las libertadesf1~nda1nent~
les, 6, n!.! l. Como se observa, falta la indicacin temporal; de ello, segun nuest1 a
interpretacin, no se puede derivar que se pueda crear por ley un tribm2al ad hoc,
pues resultara una injerencia del poder legislativo en el judicial, extrana al Esta-

40 Tratado, t. II, n 418 a 420, ps. 76 y siguientes.

763

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

do de Derecho y al sistema republicano: al menos es exigible una ley general de

competencia.
Sin embargo, en el mbito americano se ha tenido en cuenta la exigencia temporal: Decla.raci<?fi americana de los derechos y deberes del hombre, 26, II: "Toda persona acusada de delito tiene derecho... a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes, .. "; Convencin americana sobre
derechos huma.nos (Pacto de San Jos de Costa Rica), 6, n!.! 1: "Toda persona tiene derecho a ser oda ... por un juez o tribunal competente ... establecido con anterioridad por la ley ... " (destacado nuestro).

Nuestra ley fundamental atendi, sin embargo, a la influencia de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (Enmienda VI), al preocuparse por fijar la
competencia territorial, que ntegra el principio del juez natural, segn veremos
(CN, 118).
Lo verdaderamente vernculo, respecto del punto estudiado, es la determinacin del mbito de validez temporal de las leyes generales de competencia, contenido en la segunda oracin del art. 18, preocupacin que, segn surge de las
convenciones sobre derechos humanos, es compartida en esta parte de Amrica.

Nuestra Constitucin parece que, en el punto, proviene de dos orgenes distintos: considera ilegtimos como tribunales de justicia, por
una parte, las comi.si.ones especi.ales, esto es, los tribunales ad. lwc, creados especialmente para el caso o segn la persona a juzgar, clusula
que atiende al fenmeno corriente de la tradicin inquisitiva europeo-continental y a nuestra propia tradicin; y, por otra parte, se preocupa por establecer la vigencia temporal de las leyes que atribuyen
competencia a los tribunales, siguiendo cierta tradicin .anglo-sajona
que, sin embargo, slo se refiere a la competencia territonal41.
En efecto, nuestra historia contiene casos famosos de trib1mt1les de excepci.n o
comisiones especia.les, tanto particulares (juicio a LINIERS, a LZAGA a los hermanos
REINAF, etc.) como permanentes (creacin de una Comisin de Justicia para juzgar sumariamente las causas de robo ya pendientes y los delitos futuros de esa
especie, 20/4/1812), similares a los existentes en el continente europeo, incluso
despus de la formacin de las repblicas y como resabio de" la Inquisicin (autorizacin a milicias para atender a la seguridad en los distritos no urbanos, en forma de competencia para juzgar sumariamente42); de all la preocupacin por anatematizar los tribunales de excepcin, comn a las leyes constitucionales europeo-continentales (ver notan!.! 41).

41 Cf. LOICONO, Los jueces natu:rales, ps. 192 y ss. l advierte bien los casos vernculos
de comisiones especiales ad hoc y ele tribunales especiales permanentes que se sucedieron en los primeros aos de la.historia argentina (p. 194), pero se equivoca al creer que
las comisiones especiales fueron nicamente un problema patrio. Al contrario, la Inquisicin europea conoci lo que l llama comisiones especiales pennanentes, al punto ele
que el derecho revolucionario del siglo XIX no se pudo desprender de ellas, en la misma Francia, hasta finales del siglo (cf. 5, D, 6, III, y E, 2, VI y 3, III). Un buen ejemplo
de la importancia europea del punto son la Ley Fundamental y la Ley de Organizacin
Judicial de la Repblica Federal ele Alemania, textos coincidentes casi a la letra con el ele
la Constitucin nacional argentina: Ley Fundamental, art. 101: "Prohibicin de los tribunales de excepcin. Los tribunales ele excepcin no estn admitidos. Nadie puede ser sacado del juez establecido por la ley". La Ley de Organizacin Judicial consagra un texto
idntico (Cf. GMEZ COLOMER, El proceso penal alemn, 16, p. 445).
42 Cf. ESMEIN, Histoire de la procdllre crimine/le en France, 1u parte, tt. 1!.!, cap. Il, ps.
40 y ss.; 2u parte, tt. 1 cap. II, ps. 218 y ss., 3u parte, tt. 1, cap. III, ps. 4 70 y ss., y tt.
2, cap. N, ps. 54 7 y ss.; cf. citas ele este mismo libro en el texto al cual remite la nota
anterior.

764

II. Conforme a ello es claro que nuestra Constitucin ha intentado

asegurar, como garanta para el justiciable, la imposibilidad de manipular el tribunal competente para el enjuiciamiento, de tres maneras
especficas: al declarar la inadmisibilidad de las comisiones especiales
(CN, 18); al impedir que juzguen tribunales creados con posterioridad al hecho objeto del proceso (CN, 18); y al indicar que, en todo caso, es competente para juzgar el tribunal -federal o provincial- con
asiento en la provincia en la que ~e-cometi ese hecho (y los jurados
que integran el tribunal deben tener su domicilio en esa provincia
jurado de vecindad: CN, 118).
Salvo la determinacin de la competencia territorial, que :Se integra a la Constitucin en el captulo referido a la competencia (atribuciones) de los rganos judiciales, y, por su procedencia histrica,
revela un carcter independiente, lo visible es que nuestra ley fundamental pretende cerrar toda posibilidad para que los rganos de gobierno elijan o determinen el tribunal competente para el caso. Procedi, en consecuencia, de mayor a menor, impidiendo, en prner lugar, el peligro mayor y ms grosero para.la seguridad individual, las
comisiones especiales, como forma abierta y transparente de determinar que un tribunal de excepcin juzgue el caso, y, luego, la posibilidad de que tribunales competentes, segn una ley general posterior
al hecho, se avoquen al trmite y decisin de causas pendientes, anteriores al comienzo de vigencia de la ley, forma que permita determinar, encubierta o disimuladamente, con posterioridad al hecho, el
tribunal que lo juzga.
Aunque la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema no ha sido fiel a estos
principios 43, se puede leer en Fallos CSN, t. 234, p. 482, la misma explicacin anterior: "la garanta de los jueces naturales tiene por objeto asegurar una justicia
imparcial, a cuyo efecto prohbe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdiccin del juez que contina tenindola para casos semejantes, con el fin de atribuir
su conocimiento a uno que no la tena, constituyendo de tal modo, por va in.di-

43 Cf. detalle y crtica en LmAcoN'o, Los jueces naturales, ps. 195 y siguientes.

765

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

recta, una verdadera comisin especial disinrnlada ... La primera parte de la clusula constitucional en cuestin establece el principio de que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales al margen del Poder Judicial; la segunda refuerza ese
principio elimipando la posibilidad de que tal prohibicin sea violada indirectamente en la forna expresada" (destacado nuestro).

IV. Un tribunal de excepcin, sin embargo, podra ser creado en la

rbita del poder judicial y por el mtodo que la Constitucin establece (ley del Congreso de la Nacin). Ello sucedera si se sustrae la causa del conocimiento del tribunal competente segn la ley vigente a la
poca del hecho punible que se imputa, para atribursela a otro tribunal, elegido o creado por una nueva ley. Esto es, precisamente, aquello que intenta evitar la clusula constitucional que reza: "Ningn habitante de la Nacin puede ser ... sacado de losjueces designa.dos por la.
ley antes del hecho de la. causa" (CN, 18) (destacado nuestro).
La regla es clara: en principio, determina, positivamente, que el
nico tribunal competente para el juicio es aqul designado como tal
por la ley vigente al momento en que se comete el hecho punible objeto del procedimiento; en segundo trmino, cancela el efecto retroactivo que se pudiera pensar o que el legislador pudiera atribuirle a una
ley de competencia. Las leyes de competencia, entonces, slo rigen para. elflltll.ro -regla que, en s, no necesitara aclaracin-, esto es, para
hechos punibles cometidos c;on posterioridad a que entren en vigor, y
no pueden ser aplicadas para determinar la competencia de los 'tribunales respecto de hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia, ni,
por supuesto, a causas pendientes, otorgndoseles efecto retroacfrvo45.

III. De tal manera, se puede definir a las comisiones especiales como violaciones flagrantes de aquello que, para nuestra Constitucin,
es un tribunal de justicia penal, de modo que lo torne dependiente de
un poder del Estado. Son cm;nisiones especiales, entonces, los tribunales que administran justicia penal creados en la rbita de.l poder
ejecutivo o como dependientes de l (CN, 109)44, sea permanentemente, sea para un caso particular.
Implican tambin una comisin especial los tribunales federales
que no son creados por ley del Congreso nacional, segn la atribucin exclusiva que prev la Constitucin (CN, 75, inc. 20, y 108), como, por ej., aquellos creados por voluntad del poder ~jecutivo. La
misma violacin del marco de competencia territorial previsto en la
Constitucin o la colaboracin de jurados de una pro\4ncia distinta a
aqulla en la que se perpetr el hecho punible (CN: 118), nos colocaran ante una comisin e~pecial.
Aunque el origen histrico demuestra, junto con la regla,,,,.de la CN, 109, que el
principal problema fue evitar la creacin de tribunales por el poder ejecutivo,
cuerpos de juzgamiento a quienes se considera claramente comisiones especi.ales,
son imaginables otras formas no disimuladas de creacin de un tribunal ad hoc,
inclusive por la misma autoridad del poder judicial, como 'cuando la integracin
del tribunal depende de la orden de funcionarios determinados o cuando, siguiendo, en principio, un mtodo aleatorio, ese mtodo puede ser o es modificado por una decisin particular.

En apoyo y explicacin de este principio, como as tambin para fundar su negacin, se.ha trado a colacin la doctrina de la perpet11atio iurisdictionis, fundada
en textos del Derecho romano y de su desarrollo posterior46. Ella indica, segn un
texto de MARCELO, que "todo litigio debe ser terminado all donde ha comenzado"47. El principio se aplicaba tanto cuando, despus de radicado un litigio, variaban las circunstancias fcticas determinativas de la competencia, como cuando
variaba la ley de competencia. El principio se mantuvo y desarroll en las glosas
posteriores y en el Derecho cannico48.
Un principio tan claro no mereci, sin embargo, en pocas modernas, una interpretacin uniforme. Piero CALAMANDREI neg su aplicacin, expresamente, para el caso de variacin de la ley de competencia ("mutaciones de derecho ... en virtud de una nueva ley sobrevenida en el transcurso de un proceso ... "49). De la inis-

44 La Constitucin nacional argentina proclamada en 1949, art. 29, contena. despus de la fijacin del principio en los mismos trminos de nuestra Constitucin histrica, la excepcin a esa regla: los tribunales militares y los tribunales policiales -a
nuestro juicio tambin fueros personales, inadmisibles segun el art. 16, CN-. que dependan del poder ejecutivo; a su amparo se sancion el Cdigo ele ]'usticia Militar (ley
nl! 14.029 del 4/7/1951) y el Cdigo de ]11sticia Policial (ley nl! 14.165 del 30/9/1952); el
primero de ellos todava rige, con modificaciones: el segundo fue derogado por decreto del ~oder Ejecutivo nacional de fecha 4/10/1955. Los tribunales militares son. por
e~a razon, ei: general, de creacin y competencia inconstitucional, segn nuestro juic10 (cf. CLARIA OLMEDO, Tratado, t. II, n!! 397, ps. 42 y ss.). En el Derecho administrativo
se ha arribado a una conclusin idntica respecto del carcter de jurisdiccionaliclad
que se atribuye a ciertos actos administrativos y a la existencia de tribunales de esa ndole, dependientes del poder administrador: GORDILLO, Tratado de Derecho ad1nini.strativo, t. 1, VII-14 y ss.; LINARES, Derecho admi.nistrati'vo, 130, p. 163.

47 Cf. 30 Dig., de indius, 5, I: u/Ji (lcceptwn est semel i'itdiciums, ibifinem accipere debet.
48 Cf. CI-IIOVENDA, Ensayos de Dere~ho procesal civil, t. 2, ps. 21 y ss.; la glosa al texto romano: Nota quod per sola.m citationem perpetuaturjurisclictio quantum acl cll'nsmn illam
pro qua quis citatus est, verifica que el nombre de la doctrina corresponde a su desarrollo posterior; cf. LOICONO, Los jueces natumles, p. 198.
49 Cf. CALAlVIANDREI, Instituciones de Derecho procesal civil, t. 2, p. 99~

766

767

45 Esto es lo que, con acierto, se propuso explicar LOICONO, Los jueces naturales.
46 Cf. LOICONO, Los jueces nalllr(lles, III, ps. 198 y siguientes.

B. Imparcialidad de. los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

ma manera se pronunci, en nuestro Derecho procesal civil, Hugo ALSINA: "Las leyes que reglamentan la competencia absoluta son tambin de orden pblico y
pueden aplicarse.a los procesos pendientes"50.
Giuseppe Cr:fovENDA es quien rescata la doctrina, segn Sbl formulacin clara
y textual, en forma de peticin de principio: "En s misma la nueva ley, en cuanto atributiva de competencia, se refiere slo a los procesos futuros"Sl. Y slo por
excepcin la nueva ley puede de;pojar al juez de la competencia adquirida, en
tanto le resulte materialmente (supresin del tribunal) o jurdicamente (incapacidad para ejercer las funciones antes adquiridas) imposible ejercit:.rla.

en la administracin de la justicia criminal, ocurre alguna alteracin en las jurisdicciones establecidas, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes cierto gnero de causas de que antes conocan otros que se suprimen o cuyas atribuciones
restringen ... ".
De esta doctrina de la Corte Suprema nacional y de la que se puede considerar dominante en su seno, histricamente, resulta que la garanta se satisface con
el nico requisito de que la nueva ley, aplicable ex post, cree tribunales con carcter de permanentes; eso no es, con evidencia, lo que dice el texto de la Constitucin. Y si la ley comn puede vulnerar tan fcilmente el texto de la Constitucin,
que pretende tambin protegernos contra cambios legislativos arbitrarios de la
competencia de los tribunales, la garanta, ms que enrgica prohibicin de las
comisiones especiales, es meramente formal, pues torna posible la manipulacin
disimulada o encubierta, a travs de la ley.

sta es la doctrina que se ajusta a nuestro texto constitucional y que

nuestra Corte Suprema se niega a reconocer, admitiendo que las nuevas leyes de competencia, alln cllando nada expresen sobre el punto, se
aplican a los casos anteriores y a las causas pendientes52, con total
abandono de su doctrina correcta (Fallos CSN, t. 234, p. 482, citada).
Un caso histrico ilustra esta contradiccin53: a Severo CHUMBITA, uno de los
jefes de la fuerza militar de Felipe VARELA, se le atribua haber participado en dos
rebeliones y los crmenes conexos a ellas; la primera rebelin comprenda el perodo 1861-1863 y la segunda haba sucedido en 1867; nterin de ambas, el
14/9/1863, se dictan, como consecuencia de nuestra organizaci,.p nacional, las leyes que definen el delito de rebelin y establecer sobre l la .competencia federal
(leyes nu 48 y 49; ver 5, E, 4, II). Dijo el juez de seccin de La Rioja, doctor Mardoqueo MOLINA, citando la CN.i18, y adhirindose a la correcta doctrina: "El delito de rebelin y los crmenes comunes durante ella, que se le imputan al procesado hasta mediados del ao 1863, no pueden caer bajo la accirf.cle los tribunales, qiie
an no haban sido creados, ni mucho menos pueden ellos castigar a sus autores
por penas sancionadas para delitos que fueron definidos por leyes posteriores a
los hechos de que aqul es acusado ... Por estos fundamentos, definitivamente juzgando fallo y declaro que este juzgado carece de jurisdiccin y es incompetente
para conocer de la participacin que se le imputa tom el procesado en los movimientos revolucionarios que tuvieron lugar en esta provincia, desde el ao 1861
hasta mediados de 1863 y de los delitos comunes que el acusado cometi con ocasin de ellos". sta es una leccin sencilla, pero impecable, sobre lo que significa
eljuez natura.!, y tambin, de paso, sobre la garanta penal de la legalidad. En cambio, comenzando as su descolorido peregrinaje por la garanta, la Corte Suprema, al revocar el fallo, dijo: "'que estas garantas indispensables [se refiere a los
"jueces naturales", antes nombrados, a las "leyes ex post facto" y a los "juicios por
comisiones nombradas especialmente para el caso"] para la seguridad individual
no sufren menoscabo cuando, a consecuencia de reformas introducidas por la ley

50

Cf. ALSINA,

51 CHIOVENDA,

Fuerza es reconocer, sin embargo, una excepcin a la aplicacin de

este principio, segn ya adverta Giuseppe CHIOVENDA en el Derecho
procesal civil y para la doctrina de la perpetiwtio iuridictionis. Puede
suceder que el tribunal competeqte al momento del hecho desaparezca, por ejemplo, en caso de perd~rse la soberana territorial sobre determinado territorio (por ej., hechos sucedidos en las Islas Malvinas
durante la ocupacin argentina) o por una transformacin total del
sistema de administracin tle justicia (por ej., reciente reforma del
enjuiciamiento penal que determina una organizacin judicial completamente nueva, con tribunales diferentes). Si el.Problema que crea
la mutacin ex post facto de la competencia no est provocado por el
poder poltico arbitrariamente, con la exclusiva intencin de disimular la designacin de tribunales nuevos para la atencin de ciertos casos o el juzgamiento de personas determinadas (por ej., quitndole
competencia a los tribunales que ya la haban adquirido, para drsela a otros, sin modificar genricamente la organizacin judicial existente, en la cual subsisten los tribunales que tenan competencia al
momento del hecho), la nueva ley general de competencia puede atribuir competencia a los tribunales creados con posterioridad al hecho,
bajo la condicin de que, de ninguna manera, encubra un tribunal de
excepcin disimulado.
Un caso concreto, sucedido entre nosotros, puede ejemplificar la excepcin54.
La Constitucin nacional de 1949, art. 29, institua, como excepcin al principio
del juez natural, la justicia militar y la policial, la ley nu 14.165, Cdigo de Justicia
Policial, cre los tribunales policiales; despus de la revolucin de 1955 estos tribunales desaparecieron, por efecto del regreso a la Constitucin de 1853/60 y la

Tratado, t. I, p. 69.
Ensayos de Derecho procesal ci.vil, p. 41.

52 Fallos CSN: t.

114, p. 89; t. 237, p. 394; t. 242, p. 308; t. 256, p. 440; cf.

jueces naturales, II, C, 3, p. 196, y III, p. 198.

LOICONO,

53 Cf. el texto del fallo del juez federal de seccin y de la Corte Suprema en
Los jueces naturales, ps. 200 y siguiente.

NO,

768

Los

LOICO-

54 Fallos CSN: t. 234, p. 482, donde se reproducen los dictmenes y sentencias aun de
la instancia ordinaria.

769

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

derogacin de la ley n!.! 4.165 (decr. 276/55). Si prescindimos de las irregularidades jurdicas que creaba la situacin poltica imperante (derogacin arbitraria de
una Constituci~; derogacin por decreto de una ley contraria a la Constitucin
que se declar vigente), al slo efecto de utilizar el caso para Ya docencia, l es paradigmtico, pues presentaba la peculiaridad de que el tribunal del hecho (natural) ya no exista. El caso, en s, discurra sobre la posibilidad de variar el tribunal
competente, al momento del hecho los rganos de justicia policial creados en la
rbita del poder ejecutivo (la Polica Federal), segn la regla excepcional de autorizacin que posea la Constituci!1 de 1949, y, despus de su derogacin, los tribunales ordinarios de la capital de la Repblica, existentes al momento del hecho,
pero carentes de competencia, en aquel momento, para juzgar el caso.
La sentencia dictada por la CCC deja enseanzas indudables, a pesar de que
su resultado final pueda considerarse errneo. El voto de la mayora, encabezado
por el doctor Mario A. DERIGO, constituye un compendio de lo que se debe comprender, en principio, al leer la clusula de garanta deljuez natural: "Como fcilmente se advierte, dicha clusula se refiere a dos situaciones distintas: que algn
habitante de la Nacin sea juzgado por comisiones especiales, o que sea sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Preciso es, pues, no
confundir ambas situaciones: la primera, se relaciona con el carcter mermnente
accidental del tribunal, con el hecho de que haya sido instituido especialmente para juzgar determinado caso o grupo de casos, considerados en c_pncreto; la segunda, con los lmites de la competenci.a en funci.n temporal, es decir, con la posibilidad de que las normas sobre competencia, en materia penal, puedan aplicarse
con efecto retroactivo. En cuauto a lo primero, descarto, desde luego, que la justicia del crimen de la capital pueda ser considerada como una comisin especial,
dado que se trata de una institucin judicial de carcter permanente, de una justicia ordinaria, en la que no pueden reconocerse ninguno de los elementos que
definen a las comisiones especiales, a los tribunales extraordinarios instituidos
para casos concretos y cuya vida institucional termina justamente con el cumplimiento de su cometido. En este sentido resulta de indudable pertinencia la mencin que se hace en el dictamen de fs. 29, de lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el caso registrado en el t. 114, p. 89 de la coleccin de Fallos de este tribunal.,Contrarian1ente, estimo que la solucin de este asunto resulta comprometida por el segundo trmino de la aludida clusula constitucional,
en cuanto prohbe que los habitantes de la Nacin sean sacados de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. En este orden, la norma en examen no autoriza distingo alguno fundado en la naturaleza o carcter -permanente o accidental, ordinario o extraordinario- del tribunal que deba juzgar al reo,
para limitarse a establecer que no podr serlo sino por el designado por la ley antes del hecho de la causa, vale decir, por el que era competente en el momento de
cometerse el hecho que se le imputa. La justicia del crimen, la justicia nacional
que el fuero criminal integra, no es una comisin especial, no es un tribunal accidental o extraordinario, designado para intervenir en determinado proceso, sino una institucin judicial ordinaria, permanente y con competencia delimitada
por normas de carcter general; pero no era competente para juzgar el hecho de
que en estos momentos se trata, en el momento de cometerse. Estas consideraciones bastan, a mi juicio, para decidir que la derogacin de la ley que cre los tribunales policiales, producida con posterioridad del hecho a juzgar, no puede alterar
la solucin del asunto en orden a la declaracin de incompetencia formulada por
el juez de instruccin" (destacado nuestro)'.

El mismo voto en mayora comprenda que el caso era excepcional, por la desaparicin del tribunal competente al momento del hecho: "No se me ocultan,
por supuesto, las consecuencias de carcter prctico que en este caso pueden derivar del criterio que sostengo, que pueden llegar hasta la impunidad del delito,
en razn de haber sido suprimido el fuero policial, que debi juzgar al reo". Precisamente, el voto en minora (doctor MuNILLA LACASA), despus de parafrasear los
fallos de la Corte Suprema que reducen la garanta al caso de tribunales accidentales competentes ex post facto, segn una ley de competencia posterior al hecho,
advierte esta situacin y de all deriva (con escaso sentido arg4mental) su solucin contraria, acordando valor a la ley de competencia posterior al hecho: "En el
caso de autos hay una imposibili.dad insalvable para que la justicia policialjuzge ... "
(destacado nuestro).
Salvando el hecho revolucionario y la tensin que produce en el mundo jurdico, pensado como continuidad sin solucin, esto es, la abrupta ruptura, en los
hechos, del orden jurdico vigente, ste es un caso tpico de los que justificaban,
segn Giuseppe CmoVENDA, una excepcin a la teora de la perpetua.tia hrrisdictionis. Pero su debate judicial deja enseanzas claras no slo desde este punto de vista, sino, principalmente, desde el ms ,genrico relativo a la correcta interpretacin de la garanta.

55 La ley de implementacin y o~ganizacin de la justicia penal (ley n 24.121. 12 y

ce.), establece que las causas en trmite quedarn radicadas ante los tribunales en los
que tramitan, salvo que, con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin, el procesado o acusado solicite la aplicacin del Cdigo nuevo.
56 Cf. BINDER, Introduccin al Derecho procesal penal, p. 141.

770

771

Una situacin, si no idr:itica, al menos similar, se ha producido

con la reforma del procedimiento penal en el mbito de fa administracin de justicia federal y de algunas provincias. Los nuevos cdigos, debido a su diferencia sustancial respecto de los antiguos, no
pueden funcionar con la organizacin judicial anterior e integran sus
tribunales de manera diferente: ello ha provocado la desaparicin de
los tribunales anteriormente existentes y la creacin de otros que responden a la instrumentacin del nuevo sistema; como consecuencia,
aun con la opcin por el procedimiento antiguo que estableci la ley
n 24.12155, los casos en trmite no quedaron radicados ante los mismos tribunales. Si se cumple la condicin negativa de que la modificacin orgnica no encubre o disimula un tribunal de excepcin, el
principio no resulta afectado5.
V. Sin embargo, debido a las excepciones fijadas -ambiguas, sin duda-, los resultados de la interpretacin son, en cierta medida, insatisfactorios. En sntesis, slo fijan una condicin clara para el funcionamiento de las excepciones: la desaparicin, fsica o jurdica, del tri-

B. Imparcialidad de los jueces

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

bunal que, segn la ley vigente al momento de suceder el hecho juzgado, era competente para conocer el caso. La condicin permitira, no
obstante, que ~ttla negacin del principio se arribara Y9- no por la decisin positiva de crear un tribunal para el caso -o para un grupo de casos o de personas-, sino por la decisin negativa de suprimir el tribunal competente al momento Q.e suceder el hecho juzgado, con lo cual,
a pesar de que las posibilidades de manipulacin son mer:iores, se elige al tribunal que juzgar entre los tribunales ya existentes, creados
por una ley general de competencia, pero entonces incompetente.
Es aqu, precisamente en este punto, donde entran a jugar crite' rios valorativos que permiten afirmar si la modificacin, de procedencia fctica o jurdica, disimula o encubre la asignacin del caso a
un tribunal de excepcin o, por el contrario, es, en ese sentido, irreprochable.

te sentido se ha sostenido alternativamente al menos tres soluciones distintas, el

lugar de la accin, el lugar del resultado y la llamada teora de la ubicuidad (que incorpora puntos de vista externos al hecho punible: el domicilio del imputado o de
los protagonistas del confcto, para la mejor defensa de sus intereses, y el domicilio de la prueba, en el sentido de la mayor proximidad de los elementos de prueba con el tribunal), y se concede prioridad al territorio en el cual, conforme al caso, estn ubicados los puntos de conexin ms importantes o la mayora de
ellos57.

Quiz por va de ejemplos se pueda explicar mejor el funcionamiento de la regla estudiada, esto es, por intermedio de casos en los cuales est ausente la condicin principal que opera la excepcin. Si un territorio nacional ~ convierte, por
ley del Congreso de la Nacin, en una nueva provincia, los hechos hipotticamente punibles juzgados por los tribunales federales, en atencin a la competencia territorial del Estado federal hastfi el momento de la vigencia de la ley de provincializacin del territorio, deben continuar siendo juzgados por esos tribunales; la
nueva organizacin judicial provincial, segn el principio est~diado, carece de jurisdiccin respecto de ellos y slo adquiere ese poder en relacin a las imputaciones fundadas en hechos sucedidos con posterioridad a la vigencia de la ley que
crea la nueva provincia o, en su caso, a la ley que crea los tribunales provinciales
y establece su competencia. De idntica manera deben ser resueltos los casos en
los cuales se altera el lmite territorial ene dos provincias.

VI. Por supuesto, segn ya recordamos, las reglas de competencia

constitucionales integran, junto a las reglas de competencia de la legislacin comn, la referencia de la garanta. La regla.forum deli.cti commissi (CN, 118) impone ser juzgado en el territorio en el cual el hecho ha sucedido, en su caso, el territorio nacional o el de la provincia
en el que fue cometido. La regla rige tambin para los tribunales del
Estado federal, cuando ellos son competentes, y guarda relacin con
el domicilio de los jurados que, segn esa misma disposicin, deben
integrar el tribunal de juicio.
Los llamados delitos a di.stm1cia, cuya accin y cuyo resultado suceden en dos
jurisdicciones distintas, aqullos en los cuales el hecho punible a juzgar -accin
o resultado, o ambos conjuntamente- se desarrolla en varias jurisdicciones y
aqullos cuyo resultado, afectacin o puesta en peligro del bien jurdico, se ubica
en varias jurisdicciones, presentan, respecto de la regla de competencia constitucional, problemas que slo son solucionabl~s por una decisin valorativa. En es-

772

Lo mismo sucede con las reglas que determinan la competencia federal, en especial aquellas referidas a la competencia federal por la
materia, incluidas en el rubro las derivadas de la investidura de la
persona imputada.
VII. Los tribunales, en virtud de la cantidad de personas a las que atiende el
servicio de justicia y, por ello, a la cantidad de casos que deben tramitar regularmente, estn integrados normalmente por un nmero mayor de jueces que aquellos necesarios, segn la ley, pan~ comppner el rgano decisor del caso, por intermedio del cual el tribunal se expide~En las organizaciones judiciales modernas,
las pregunta acerca de quin o quines de ellos componen el rgano de decisin
concreto se resuelve por las re,qla.s de asignacin de casos a los jueces mltiples
que integran el tribunal, todos -por as decirlo- portadores de la misma competencia. El principio rector de esas reglas debe evitar la asignacin por decisin individual, para el caso; por el contrario, debe emplear un mtodo rutinario, que derive del azar (sorteo, pesaje de casos por variables genricas, etc.) y garantice que
la asignacin no privilegia un determinado inters de los comprometidos en el caso -sin tener en cuenta datos referidos a las personas protagonistas del caso o a
referencias polticas del caso mismo-, e, incluso, debe evitar la posibilidad de que
alguno de los protagonistas, por dominio del mtodo, elija al juez o a los jueces
individuales que integrarn el cuerpo de decisin (j'orwn shopping). Empero, en
este tipo de organizacin, la cuestin acerca de impedir la integracin de ese cuerpo de decisin con un juez elegido para el caso, por alguna razn que pueda perjudicar el inters de alguno de los intervinientes en l, se resuelve a travs del
apartamiento del juez por sospecha de parcialidad (recusacin, excusacin).
Nuestra organizacin judicial, arcaica y obsoleta, mantiene an, dentro de un
tribunal cuyos jueces participan de las mismas reglas de competencia, una distribucin de asuntos por cuerpos de decisin rgidos, integrados por las mismas personas, cual si fueran tribunales diferentes o de diferente competencia -una suerte de tribunales (juzgados, cmaras, salas) dentro del mismo tribunal, todos afectados por las mismas reglas de competencia-, y procede a dividir los asuntos que
deben decidir sus diversas formaciones por reglas internas, llamadas de turno,
que se comportan de una manera similar a las reglas de competencia. Estas reglas, sin embargo, no son leyes de competencia, sino, antes bien, de distribucin
(asignacin) de asuntos dentro de un mismo tribunal competente, y, por lo tanto,
no integran el grupo de reglas de referencia del principio estudiado. Ellas deben,

57 Ver, sintticamente, 6, E, 3, notan 285, y 7, E, notan

773

116.

C. Juicio por jurados

no obstante, proceder por criterios que eviten la eleccin interesada o individual

de una determinada integracin del tribunal para juzgar el caso (manipulacin
de los jueces que,.decidirn). Cuando a pesar de ellas o con ellas se verifica una
manipulacin d la integracin del tribunal, que engendre la sospecha de parcialidad de un juez, la va adecuada es, tambin, el apartamiento de esa persona y su
reemplazo por otra, conforme a los mecanismos procesales correspondientes (recusacin y excusacin).

VIII. Se debe ahora aclarar que la clusula de garant~ no se refiere a los jueG:'.es como personas fsicas, esto es, a la permanencia del
juez X o Z como integrante del tribunal que juzga. De tal manera, la
circunstancia de que el juez X integrara el tribunal de juicio en la poca del hecho, no determina que deba necesariamente integrarlo en el
momento concreto del juicio y la sentencia, cualquiera que fuere la
razn de su ausencia (muerte, renuncia, licencia, etctera).
La clusula, por el contrario, se refiere slo al tribunal competente segn la ley vigente al momento del hecho, cualquiera que fuere
su integracin concreta al momento del juicio. Los jueces; designados
conforme a la Constitucin, renen siempre la capacidad
,,. formal para integrar los tribunales a los cuales estn destinados. Respecto de
los jueces, como personas individuales, rigen las reglas relativas a su
imparcialidad (ver sllpra, 2\ las cuales permiten excluirlos en caso de
temor sobre su parcialidad.
Sin embargo, la regla que manda que las personas que integran el tribunal durante el debate son las nicas habilitadas para fallar el caso, determina una integracin cierta del tribunal que dita el fallo, aunque por razones diferentes, que
no estn vinculadas con la garanta del juez natural (i.dentidadfsica delju.zgador;
ver 6, F, 3, IV). En efecto, la nica condicin de validez del fallo no se refiere,
precisamente, a que el tribunal est integrado con las mismas personas fsicas
que lo componan a 151 poca del hecho, sino, contrariamente, se satisface con establecer que los jueces que fallan sean los mismos que presenciaron el debate,
aunque no se trate de las mismas personas que integraban el tribunal al momento del hecho.

IX. No parece que la garanta del juez natural, elevada a principio

del enjuiciamiento, rija slo para el Derecho procesal penal y la organizacin judicial que lo hace efectivo. La Constitucin, como en otras
clusulas de garanta procesal (inviolabilidad de la defensa), no discrimina, de manera tal que el principio se debe considerar operativo
para cualquier rama jurdica. La teora de la perpetllatio iu.risdictionis,
originada en el Derecho privado, es ms que un aval para esta afirmacin.

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

C. JUICIO POR JURADOS58

I. Nuestra Constitucin, en varios artculos (24, 75, inc. 12, y 118)

establece la necesidad de que la sentencia penal sea dictada con la colaboracin de jueces accidentales, no permanentes, ni profesionales,
que no formen parte de la burocracia judicial, esto es, del ncleo de
funcionarios estatales, profesionales y permanentes (CN, 108 y ss.),
que se ocupan de la administracin de justicia. Ello significa, por una
parte, que la ley fundamental ha adherido a un modelo concreto de
enjuiciamiento penal, que permite a los jurados, representantes populares, conocer, controlar y valorar la prueba que decide el caso, y, por
la otra, como consecuencia necesaria, que estos representantes del
pueblo de la Repblica estn presentes durante el juicio (procedimiento definitivo) en el que son incorporados los elementos vlidos
para determinar la sentencia y se,, escucha a todos los intervinientes
en el procedimiento, que pretep.den influir sobre esa decisin58.
En nuestro Derecho constitucional, la exigencia del juicio por jurados aparece
ya, por primera vez, en 1812, Proyecto de la comisin designada para redactar la

58 La bibliografa argentina en la materia es muy limitada: CARBAJAL PALACIO, El juicio

por }lirado; SAGS, El juicio penal oral y el fu.icio por jurados en la Constitucin nacional;
TORRES BAS, Eljurado pomlar; MOONEY, Eljuicio porjurados en el sistema constitucional
argentino; STOCK CAPELLA, Elj1cio porjurados y el sistema procesal de la oralidad; GAVIOLA, Juicio por jurados; HENDLEH, En defensa delfur~do. Esa comprobacin asombra, pues
la Constitucin nacional y sus antecedentes siempre tuvieron en cuenta la institucin
con un nfasis muy particular. A partir del Proyecto de 1986, que prevea un tipo muy
particular de jurado Uurado escabinado), el jurado volvi a merecer la atencin de los
juristas argentinos y de algunos extranjeros invitados a participar en el debate: VmGoLINI, Tribunales y sociedad: el pueblo y la justicia; CAVALLERO-HENDLEH, Justicia y participacin; CAFFERATA NORES, Integracin de los tribunales penales: participacin ci'ltdadana;
SANDHO, Reflexiones sobre eljurndo popular; GELSI BmART, Juristas y legos en la aplicacin
de la justicia; PELLEGRINI GRINOVEH, La democratizacin de los tribunales penales: hacia una
nueva justicia penal. Participacin ciudadana; GORANSKY, Un juicio sinjurados; BoNORINO
PER, La democratizacin de los tribunales penales n1ediante la participacin cimladana en
el proyecto de reformas al Cdigo de procedimientos en materia penal; PASTOH, Aciertos e hipocresa en una sentencia trascendente; BIDAHT CAMPOS, Hay omisin inconstitucional en
la ausencia de juicio por jurados?; BINDEH, Introduccin al Derecho procesal penal, n'l V. a,
ps. 77 y ss. y n'l VI, d, ps. 105 y siguientes.

Acerca de la extensin del principio al Derecho privado, ver Fallos CSN, t. 304,
vol. 2, p. 1935, caso resuelto por la Corte Suprema por mayora, con un debate interesante que enfrenta, otra vez, la correcta inteleccin del principio (votos en minora) con su deformacin inadmisible (voto de la mayora).

59 Resulta ridculo el juicio de los jurados a los cuales el fiscal y el defensor les explican el resultado de los actos de instruccin (investigacin preliminar) o, en el mejor de
los casos, les leen parte ele las actas desarrolladas durante ese perodo del procedimiento. Lo advierto, no porque lo haya imaginado, pues siempre cre, por experiencia cultural, que juicio por jurados representaba tambin juicio en audiencia pblica y oral
ante los jurados, sino porque sa fue mi experiencia personal en la Repblica ele El Salvador, pas de "tradicin juraelista" pero de mayor vocacin por la Inquisicin espaola, segn el modelo expuesto al comienzo de la nota.

774

775

C. Juicio por jurados

Constitucin, cap. XXI, art. 22: "El proceso criminal se har por jurados y ser pblico". La frmula se repite, con otras palabras, en 1813, Proyecto de Constitucin
de la Sociedad pa,fritica para las Provincias Unidas del Ro de la Plata en Amrica del Sud, art. 175: "El juicio criminal se establecer por juradbs, y el poder legislativo publicar con preferencia el reglamento correspondiente bajo los principios
ms propios para asegurar los derechos individuales y el inters de la comunidad"
(art. 173: "Las sesiones de los tribunales de justicia sern pblicas; los jueces despus de deliberar en secreto, publicarn los juicios que pronunciasen"). La exigencia se renueva en la Constitucin de las Provincias Unidas en Sud Amrica, 1819,
CXIV: "Es del inters y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los ms libres, independientes imparciales, que sea dado la condicin de las cosas humanas. El cuerpo Legislativo cuidar de proponer y poner
en planta el establecimiento del juicio por jurados, en cuanto lo permitan las circunstancias". La Constitucin de 1826, art. 164, repite el mismo texto
No cabe duda de que nuestro mandato constitucional proviene del art. III, seccin 2ll, 3 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, a travs del texto del art. 117 de la Constitucin Federal de los Estados Unidos de Venezuela,
1811, que reproducimos (casi idntico a nuestro art. 102, CN, originario, hoy art.
118): "Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de
acusacin concedido a la Cmara de Representantes por el art. 44, se terminarn
por jurados luego que se establezca en Venezuela este sistema~ legislacin criminal, cuya actuacin se har en la misma provincia en que se hubiese cometido
el delito; pero cuando el crimen sea fuera de los lmites de la Confederacin contra el Derecho de Gentes, determinar el Congreso por una ley particular el lugar
en que haya de seguirse el juicio". A Jos Benjamn GOROSTIAGA, en su esbozo constitucional, art. 62, quien sigue est~ texto, se le atribuye la irsercin de las reglas
relativas al jurado en la Constitucin nacional 0 1. La ley que en 1994 estableci la
necesidad de la reforma de la Constitucin nacional no incluy en su articulado
las normas relativas al juicio por jurados; por consiguiente, todas las reglas relativas al jurado de la Constitucin nacional han sido mantenidas: las dos ltimas
han modificado slo su numeracin.

Tal decisin po,Itica es incuestionable para nuestra Constitucin,

pues, en su aval, ella manda -desde siempre- que el Congreso de la
Nacin reforme la legislacin hasta entonces vigente, que provena
de la Inquisicin espaol?- y funcionaba slo sobre la base de jueces
permanentes, y establezca eljuicio por jura.dos.

60

Cf. CARBAJAL PALACIO, Eljuicio porjurado, cap. N, p. 56; SAGS, Elfuicio penal oral

y el juicio por jurados en la Consti.tucin nacional, II, p. 906; MOONEY, El juicio por ju.ra-

das en el sistema constitucional argentino, p. 868, con otros antecedentes de la poca,

muy importantes, por cierto, para afirmar que nuestros constituyentes eran conscientes acerca de aquello que mandaban.
61 Cf. SAGS, Eljuicio penal oral y el juicio por jurados en la Constitucin nacional; para la gnesis histrica ele la Constitucin estadounidense, ScHIFFRIN, El "forurn delicti
commissi" como exigencia dei art. 102 de la Con~tit'L~,cin nacional, III.

776

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

Frente a ello, representan una falsificacin de sus principios las palabras de

1:1anuel BARRIO, en la Exposicin de Motivos del CPCrim. nacional (1889), en defensa de los jueces profesionales permanentes y del enjuiciamiento por actas, de
las cuales slo cito la conclusin: "En 1871 el Congreso dict una ley ordenando
el nombramiento de una comisin de dos personas para proyectar las leyes de org~an~za:~n del jura,do y enju~ci~miento e~ las :ausas criminales ordinai:ias de junsd1cc10n federal. Este es el urnco acto legislativo que haga referencia entre nosotros, al jurado. El proyecto fue preparado por los doctores D. Florencia GoNzALEz
y D. Victorino DE LA PLAZA, y presentado en abril de 1873, sin que el Congreso haya credo conveniente u oportuno tomarlo en consideracin".
"Al encomendrseme la redaccin del proyecto de Cdigo de procedimientos
criminales, era indudable, pues, que implcitamente se me sealaba la base del
enjuiciamiento por tribunales de- Derecho. De otra manera mi encargo habra carecido de razn de ser, puesto que en el proyecto de que he. hecho referencia, se
legisla en toda su extensin sobre los juicios criminales sometidos a los jueces y
tribunales de la Nacin, bajo la base del jurado".
"El trabajo, por lo tanto, que tengo el honor de presentar, responde a la organizacin de los tribunales de Derecho. ,Para prepararlo, he tenido a la vista las legislaciones ms adelantadas en la Ilil'ateria y he consultado las obras de los tratadistas que tienen conquistada la mayor reputacin entre los hombres de la ciencia, sin descuidar, como no poda hacerlo, nuestra legislacin actual y las necesidades sentidas diariamente en su aplicacin prctica".
Slo vale la pena decir que el Congreso de la Nacin no poda, ni pudo, ni puede hacer caso omiso de un mandato constitucional. Ms all de ello, las indicaciones legislativas y bibliogrficas del Dr. BARRIO estn referidas, si es cierta su afirmacin, cuando menos, al siglo anterior a aqul en el que l escriba.

La decisin constitucional de establecer el juicio por jurados no es,

de ninguna manera, arbitraria, sino que se corresponde a la perfeccin con la propia ideologa poltica que la Constitucin sigui. No
existe duda de que ella es hija del Iluminismo y de la revolucin poltica que, en Francia y los dems pases europeos y americanos, se
desarroll entre los siglos XVIII y XIX (liberalismo burgus). y est
probado con suficiencia que ese movimiento poltico prohijaba un
cambio total en la administracin de justicia penal, con mirada atenta al modelo de las instituciones vigentes, por entonces, en Inglaterra,
que conservaba los principios fundamentales impuestos por los sistemas de enjuiciamiento criminal de Grecia (Derecho tico) y Roma republicanas, consistente en el regreso al juicio pblico y al tribunal integrado por ciudadanos, accidentalmente trados a juzgar sobre los
conflictos penales que se presentaban en el seno social (ver 5, E).
De tal manera, el ser juzgado por los propios conciudadanos es
hoy antes un derecho fundamental de cada habitante, que una forma
especfica de distribucin del poder poltico o de organizacin judicial. Cierto es que, desde el ltimo punto de vista, al que hace referencia, preponderantemente, el ar~. 118, CN, el juicio de jurados compor- -

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C. Juicio por jurados

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

ta una clara decisin poltica acerca de la participacin de los ciudadanos en las d~cisiones estatales, pero es indudable, tambin, que la
CN, 24, esto e~; en el captulo de ella referido a los d~rechos y las garantas de los habitantes, nos concedi uno fundamental: el juicio de
aprobacin o desaprobacin de nuestros conciudadanos presidira el
fallo penal, esto es, abrira o cerrara las puertas para la aplicacin del
Derecho penal, para el ejercicio, conforme a Derecho, del _poder penal
estatal.
Desde este ngulo de observacin la Constitucin no dej librado
al legislador comn el momento o la oportunidad de poner en vigencia el juicio por jurados, menos an suprimindolo por siglos, sino
que tan slo le concedi -como siempre- la eleccin de la organizacin y de los mecanismos concretos por intermedio de los cuales se
instrumentara la participacin ciudadana en los tribunales de juicio,
segn la experiencia universal y nuestras propias costumbres y posibili<iades.

Contra esta concepcin del mandato constitucional, que reduce o elimina su

poder vinculante, sin razn que lo indique, a la expresin de un mero deseo, incluso tmido y dbil, se levantan las voces de la mayora de nuestros autores en la
doctrina constitucional y procesal63. Con prescindencia de las clasificaciones jurdicas -clusulas operativas por s mismas y progrmnticas de la Constitucin-,
lo cierto es que la gran mayora de los preceptos de garanta procesal -libertad e
inviolabilidad de la defensa, por ejemplo- seran letra muerta si se pensara, como algunos en el caso, que el legislador ordinario slo debe percibir una expresin de deseos del legislador constitucional y, por ende, slo est facultado, pero
no obligado, a seguir y desarrollar el principio. Se entiende por s mismo que toda garanta procesal, sistema de ~njuiciamiento y de organizacin judicial, designados por su nombre en una Constitucin -por ejemplo, enjuiciamiento penal
acusatorio, juicio pblico y oral-, necesita de una instrumentacin normativa suficiente por parte del legislador ordinario, pero ello no empece, sino que refuerza, la obligacin que pesa sobre ese legislador, de regular esas instituciones, y no
otras, a su antojo64. La falacia de las argumentaciones que intentan reducir la

La Corte Suprema se neg a reconocer tanto el derecho del hqJJitante a ser juzgado por un jurado de vecindad, como la decisin poltica de ~ntegrar los tribunales de juicio con ciudadanos y limitar as el poder penal del Estado; acogi la idea,
formulada por algunos autores! de que se trata de una clusula programtica., discrecional para el legislador62, diciendo, simplemente, que el mandato carece de
plazo para su cumplimiento (Fallos CSN, t. 115, p. 92; t. 165, p. 258; t. 208, p. 21; t.
208, p. 225).

institucin del jurado es un dogma para todo el pueblo libre"; Nicols AVELLANEDA y Manuel QUINTANA: "Para honor ele esta Cmara, ninguna voz se ha levantado atacando la
institucin del jurado, que es una ele las grandes conquistas de la civilizacin moderna y una de las garantas ms firmes sobre las que reposan las libertades pblicas y privadas"; todas citas o parfrasis de CAVALLERO-HENDLER, Justicia y participacin, ps. 82 y
siguiente.
63 Cf. GONZLEZ, Manual, p. 203; DE VEDIA, Constitucin argentina, ps. 115 y 553; BAS,
El Derecho federal argentino, t. II, p. 263; GONZLEZ CALDERN, Curso de Derecho constitucional, 4 ed., p. 440; JOFR, Mmnwl ele procedimiento (civil y penal), 2 ed., t. I, ps. 112 y
ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t. II, ps. 54 y ss., quien, sin embargo, expresa que sera un
desacierto poltico cumplir el mandato constitucional. Recientemente, SAGS, El Juicio penal oral y eljuicio porjllraclos en la Constitucin nacional, p. 907, seala el nfasis
que coloca la Constitucin nacional -por tres veces- sobre la institucin, el carcter
de la regla como decidido mandato -ineludible, no de aplicacin condicional- del legislador constituyente al legislador ordinario y la naturaleza de su inobservancia como inaccin inconstitucional; trae a juego, para ese juicio, la opinin de BIDART CAMPOS, Lajustici.a constitucional y la inconstitltcionalidacl por omisin, quien, incluso de la
mano del ejemplo de los jurados, llega a admitir, no slo la invalidez de la regla ordinaria opuesta a la constitucional, sino, tambin, la emisin de un mandato concreto
ele ejecucin al rgano competente, el cual, incumplido, autorizara a prescribir la integracin jurdica del caso. Luego, cuando se le requiri opinin especfica, opin otra
cosa: sobre la base de un juego ele palabras difcil de entender o, mejor dicho, "fcil de
entender" -en contra ele su propia opinin, para quien conoce la historia y el estado
legislativo de la incipiente confederacin, a la epoca de adoptarse la Constitucin nacional de 1853- instituye nuevamente al juicio por jurados como clusula programtica y decolora polticamente el mandato para la legislatura nacional; cf. BIDART CAMPOS, Hay omisin inconstit'ucional en la ausencia deljuicio por jurados?, p. 15.; la crtica
de esta opinin en GoRANSKY, Un Juicio sinJurados, p. 118.
Cf. tambin, las dems opiniones de juristas y de hombres pblicos, durante este siglo y el anterior, que cita y reproduce MOONEY, Eljuicio por jurados en el sistema constitucional argentino, 6, ps. 865 y siguientes.
64 Aunque algunas de las decisiones finales propuestas sean criticables, dos jueces
reconocieron, en la fundamentacin de sentencias relativamente actuales, la obligacin del Congreso de la Nacin de establecer el juicio por jurados: los fallos pertenecen

62 Cf. QumoGA LAVI, Derecho constitucional, p. 687; en el mismo sentido, pero an

ms decolorante para ~l texto constitucional(" ... los constituyentes de 1853 no estaban
muy convencidos de la necesidad ele establecer realmente esa forma de juicio ... " [?]),
BIELSA, Derecho constituci.onal, p. 755; con una argumentacin ilusoria, en materia de
principio (normajurdica impe1fecta, pues no conecta su inobservancia a consecuencia
jurdica alguna), VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, p; 220; sin ningn fundamento racional, ms an, con contradicciones evidentes, limitndose a la exposicin
de su ideologa, contraria a la institucin, TORRES BAs, El ju.rada popular, ps. 111 Y siguientes.
A propsito de la idea ele BIELSA, conviene la lectura del debate sobre el punto en la
Convencin General Constituyente de 1853 (VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal,
t. I, notan 65, ps. 188 y s.), no exenta de innumerables antecedentes histricos constitucionales argentinos que instituan el juicio por jurados, segn ya hemos visto. Ese
debate y su resultado, la inclusin mltiple de la institucin en nuestra Constitucin,
demuestra que los argumentos jurdicos contrarios a ella son slo sofismas argumentales, en el mejor de los casos, todos los cuales fracasan ante el texto de las clusulas
constitucionales y su ubicacin sistemtica. Empero, la irracionalidad del argumento
de BIELSA es evidente si se computa la opinin de los prceres cvicos de nuestra organizacin nacional y constitucional. SARMIENTO (1846), quien encarg posteriormente el
primer proyecto de juicio por jurados, para cumplir con la Constitucin, mientras era
presidente: "El jurado es el pallad 1.m de las libertades pblicas". "Introducir el jurado
es inocular un principio de vida y .ele existen/:ia ~n el pueblo"; Bartolom MITRE: "La

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C. Juicio por jurados

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

obligacin del Congreso a una mera facultad se nota ms si se advierte que el Congreso de la Nacin no ha slo omitido por ms de cien aos el cumplimiento de
la obligacin de stablecer un juicio por jurados, segn se discute -y dejado, de
esta manera, "a,bierto" el sistema de administracin de justic'ia o dejado a la Nacin sin administracin de justicia penal-, sino que, por el contrario, ha regulado la forma de administrar justicia y la organizacin con sistemas totalmente
opuestos a la regla constitucional, sin jurados, sin juicio pblico, etc. De tal manera, no slo es reprochable una omisin, sino, antes bien, una accin inconstitucional: la ley comn ha seguido su propia poltica, con preferencia a la decidida por
la CN5.

Nuestra primera poca de organizacin nacional fue consecuente con el mandato constitucional. Por ley del Congreso de la Nacin del 30/9/1871 se encarg al
Poder Ejecutivo nacional la creacin de una "comisin de dos personas idneas
que proyecten la ley de organizacin del jurado y la de enjuiciamiento en las causas criminales ordinarias de jurisdiccin federal. .. ". Domingo Faustino SARMIENTO,
entonces presidente, design a los doctores Florentino GONZLEZ y Victorino DE LA
PLAZA, por decreto del 16/11/1871, para cumplir esa labor. Ellos culminaron su
tarea el 23/4/1873, elevando, a la vez, el Proyecto de ley estableciendo el juicio por
jurados, que contena cuarenta y siete artculos, y el Proyecto de Cdigo de procedimiento criminal, que contena setecientos ochenta y seis artculos. Ambos proyectos reconocen marcada tendencia anglo-sajona, segn lo confiesan los propios autores en su Infonne preliminar (Exposicin de Motivos)
El Congreso de la Nacin -y, en ocasiones, alguna legislatura provincial- no
trat los proyectos que l mismo haba encargado, ni otros proyectos producto del
esfuerzo personal de juristas y legisladores: Jos DOMNGUEZ (1883), Carlos RODRGUEZ LARRETA, Rafael HERRERA VEGAS, Federico lBARGUREN y Carlos Octavio BUNGE,
slo para los delitos de calumnia e injuria (1894), Julin L. AGUIRRE (1910), Toms
JOFR, para la provincia de Buenos Aies (1919), Enrique DEL VALLE lBERLUCEA
(1920), Juan Amadeo YUELA, slo part la capital de la Repblica (1930), bloque del
Partido Socialista en la Cmara de Diputados de la Nacin (repeticin del anterior, 1932) y Jorge ALBARRACN GODOY, para la provincia de Mendoza (inspirado en
los trabajos de Eduardo Augusto GARCA, 1937) 0 9.
La institucin del jurado ingres, despus, a un largo ostracismo del que regres en 1986. En ese ao, para cumplir el mandato constitucional, el Poder Ejecutivo envi al Congreso de la Nacin los proyectos de Cdigo Procesal Penal y de
Ley Orgnica para la justicia Penal y el Ministerio Pblico: esta ltima ley incorporaba a los ciudadanos en la tarea de administrar justicia por medio del jurado
escabinado70. Aunque ese proyecto no obtuvo sancin legislativa, por lo menos

II. Y, sin embargo, nunca tuvimos juicio por jurados!, a pesar de

las clusulas constitucionales, por dems claras
No slo eso pas, sino que, adems, debimos soportar, en el orden federal, la
conservacin de la antigua tradicin inquisitiva espaola, con un enjuiciamiento
por actas y llevado a cabo por delegados de quien ejerce el poder, reducido a una
encuesta oficial con magras posibilidades defensivas, aun cuando Espaa se integr a la reforma ya en el siglo XIX, con su Ley de enjui,ciamiento criminal de 1882,
todava vigente en general. Los argumentos jurdicos.bajo los cuales este conservadorismo extremo se impuso no existen, y las escasas afirmaciones que al respecto se han hecho mueven ms Q_ue a compasin y tristeza, a -trergenza, cuando pasan la primera observacin7.

a la Cmara en lo Penal Econmico, Sala II, voto del Dr. Edmundo HENDLER (casos
resueltos el 22/9/1988, el 2/6/1989 y el 30/4/1991), y al Juez de Sentencia Luis CEVASCO
(caso "Antonio Rilo", Juzgado Nacional Letra "X", causa n!l 1.456, del 3/9/1991, publicado en "No Hay Derecho", 1991, nu 5, ps. 14 y s.).
65 Supuesto: el Congreso, con argumentos ele oportunidad poltica y del todo serios,
establece una monarqt.;i.a, erige al presidente de la Repblica en rey. Pregunta: diran
los constitucionalistas argentinos -BIDART CAMPOS, por ej.- que se trata de una omisin
inconstitucional del art. 75, inc. 32, que le impuso, histricamente con cierta calma,
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes ... "? Historfa mediante, sospechamos que tanto l, como la "opinin" (jurdico-constitucional) dominante gritara: viva el rey!
66

Se ha utilizado esta "omisin" ilegtima del legislador como argumento jurdico

en contra del jurado: el mandato constitucional habra quedado definitivamente en desuso o, ms vigorosamente, ha sido derogado por desuetudo: CLARI OLMEDO, Derecho
procesal penal, t. I, p. 305; PETRA RECABARREN, Evaluaciones crticas en torno a la proyectada reforma procesal penal., p. 67. Cmo se conecta ahora esta desuetudo -o simplemente el "desuso"- con una constitucin reformada ampliamente que, sin embargo, mantiene la garanta y los mandatos para el legislador?

del CPCrim. nacional (1889). Dando por cierto el hecho de la inc1llt1lra, que agravia a
todos, vale la pena preguntar si los "incultos" no merecen ser tratados como hombres
dignos, o si la dignidad humana debe medirse segn parmetros de instruccin y, en
ese caso, cul es el tipo de instruccin que merece un tratamiento digno. En todo caso,
quienes esgrimen esta clase de argumentos no parecen demasiado "cultos".
68 Cf. Proyecto de ley sobre el establecimiento delj1licio por jtirados y de Cdigo de procedimiento criminal en las causas de q'lle conoce laj'llsticia nacional.

69 Cf. MooNEY, El jtiicio por jurados en el sistema constitucional argentino, 5, p. 864;

CARBAJAL PALACIO, Elj11.icio por jurado, cap. N, ps. 61 y siguientes.

67
Recuerdo las palabras de uno ele nuestros ministros de justicia sobre el "secular
sistema vigente", con motivo de una' reforma parcial del CPCrim. nacional (1889), qe
provocaron hilaridad en un distinguido visitante extranjero, y mi indignacin posterior: MAIER, Nueva reforma instru1nental, p. 335.
La sntesis de los argumentos que siempre se utilizaron en contra no slo del jurado, sino tambin de un enjuiciamiento penal yepublicano, en la Exposicin de 1\!fotivos

70 En la exposicin de motivos se estableca que "el rgimen orgnico pretende incorporar los elementos restantes para que la administracin de justicia penal responda al sistema de gobierno que nuestro pas adopt por intermedio de la Constitucin.
En tal sentido, es inherente a toda repblica representativa y a toda democracia, tal como se la concibe desde el siglo anterior (XIX), la participacin de los ciudadanos en la
tarea de administrar justicia: prueba de ello es la forma de integrar los tribunales que
imponen los arts. 24, 67, inc. 11, y 102 de la Constitucin. Ello coincide, por lo dems,
con un imperativo actual de nuestra propia vida institucional, declamado no slo por
el gobierno nacional, sino, tambin, por los principales partidos polticos: el recrear
una democracia participativa, en el sentido de que los ciudadanos no sean llamados

780

781

C. Juicio por jurados

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

cumpli, en el mbito de la discusin acadmica y poltica, el papel de propulsor

de un nuevo debate, que se puede observar parcialmente en la bibliografa citada
en la notan!.! 58.,,En lugar de este proyecto, fue sancionado el Cdigo procesal penal que hoy no,s rige y sus leyes complementarias, instrumeiitos legislativos que
h.an excluido a los ciudadanos de la administracin de justicia, sin siquiera menc10nar las razones por las cuales, nuevamente, no cumplen el triple mandato
constitucional71.
Con posterioridad a ese proyecto, los diputados Julio Csar CORZO y Carlos Alberto ROMERO presentaron un proyecto de creacin de una comisin para cumplir
con el mandato consitucional, proyecto que no mereci tratamiento legislativo.
En 199~, el diput.ado Antonio HERNNDEZ present un proyecto de ley que organiza el tribunal de Jurado, al estilo anglo-sajn, que tampoco fue tratado por el Congreso. Esta historia sinttica verifica que no todos creen en el argumento de la desuetudo y justifica parcialmente la opinin de Alberto BINDER, a propsito de ese
argumento: despus de 1930, en los perodos en los cuales nuestro pas se rigi
por instituciones democrticas, siempre hubieron intentos legislativos para establecer el juicio por jurados 72.

pero fue absolutamente ineficiente en las reas penales que ms

preocupan a la sociedad, sobre todo como mtodo efectivo de prevencin de los delitos no tradicionales, o para el enjuiciamiento de delincuentes habituales, avezados en la utilizacin de las garantas que
brinda el sistema y con sufic;iente poder econmico-social para evitar
las consecuencias desagradables~ por lo dems, ese rgimen procesal
no ha servido para imponer las garantas penales como realidad vigente para todos, en especial para aqullos escasamente dotados social, econmica e intelectualmente, a quienes, por esa misma razn,
se dirige especialmente la efectividad del sistema penal impuesto.
La concepcin que, polticamente, rechaza el juicio por jurados tiene, sin duda, races autoritarias. Histricamente, segun vimos, la participacin de los ciudadanos en los tribunales de justicia es sinnimo
de una administracin de justicia republicana y, especialmente, del
Estado de Derecho y del Estado coDstitucional actuaFs. Modernamente, fue el positivismo criminolgico, mltiplemente acusado de grave
autoritarismo cada vez que se someti a examen crtico algn postulado particular de su teora, quien se opuso a toda clase de participacin ciudadana en los tribunales de justicia penal, con el argumento
de la necesidad de una magistratura cientfica, coherente con su teora penal, que transformaba al Derecho penal en una suerte de conocimiento cientfico-natural sobre el delincuente74. Abandonada esa
ideologa penal, que dej algunas huellas en el Derecho penal, ha cado tambin el nico argumento serio, aunque dependiente de una
ideologa determinada, para, rechazar la participacin de ciudadanos

Empero, la peor consecue~cia del repliegue del juicio por jurados

se advierte en el sistema de enjuiciamiento. Las reform~s tibias que,
respecto del sistema inquisitivo tradicional, importa la, legislacin federal que presidi por un siglo la administracin de justicia en ese
mbito (CPCrim. naciona~ [1889]), anacrnica culturalmente, y an
hoy vigente residualmenie, han promovido un atraso considerable
de nuestro sistema penal y una contradiccin intera ineludible, que
tambin se debe denunciar. Pese a todos los desacuerdos de aquella
legislacin con la Constitucin, no pudo menos que prohibir -aun
cuando defectuosamente- ciertos medios de prueba tpicos de la Inquisicin, precisamente aquellos que eran el presupuesto de su eficacia: la tortura para obtener la confesin, los allanamientos de morada indiscriminad0s, etc. El resultado de la aplicacin del sistema es
consecuente: l slo se ha mostrado eficiente para perseguir los hechos punibles de menor importancia o cometidos por delincuentes
no habituales (primarios), generalmente adaptados a una vida social
sin desviaciones de las reglas establecidas, cuyos valores comparten,

73 Cf. MONTESQUIEU, Del espritu de las leyes, Libro VI, cap. N, y V, ps. 117 y ss., Libro
XI, cap. VI, ps. 189 y SS., y cap. X'VIII, p. 209; BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XIV, ps.
58 y s.; De los delitos y ele las penas, VII, ps. 84 y 85; CARRARA, Programa, t. 2, ps. 139 y ss.,
y 916 y ss., ps. 305 y ss.; ScHMIDT, Ei11fiihrung in die Geschichte der de11tsclle11
Strafrechtspflege, 290 a 293, ps. 332 y ss. Ejemplo ele ello es la Constitucin espaola
de 1978, art. 125. Cf. SORIANO, El nuevo jurado espmfol.

. 72 ~f: BINDER, Ideas para una discusi.n sobre el fundamento de la reforma de la ju.sti.cw criminal.
1

74 Cf. FERRI, Sociologia crimina/e, 3il ed., cap. IV, III, ps. 642 y ss.; entre otros prrafos
traducimos: "Conocimientos cientficos suficientes: ste es el principio que debe determinar la reforma fundamental ele la magistratura penal, que da a la vez un golpe mortal a la institucin del jurado, cuya supresin para los delitos comunes, junto a una
eleccin mejor de los Magistrados y a ms perfectas garantas de independencia, constituye la ltima de las reformas principales que la escuela positiva reclama desde ahora, en nombre de la razn primera y ele las condiciones finales de un verdadero juicio
penal". "Que para la libertad poltica y civil el ideal sea el verla establecida y reconocida lo ms largamente y democrticamente posible, estamos de acuerdo: pero en una
cuestin de ciencia, es decir, de justicia penal, no es el ideal democrtico el que se precisa invocar, sino el criterio de la capacidad cientfica".

782

783

nicar:riente a votar para renovar las. autoridades del Estado, sino, antes bien, que tengan diversas oportunidades para influir en las decisiones estatales asumiendo un
papel protagnico y activo, respecto de la vida institucional del pas". La historia del
tra:amiento legislativo ele ese proyecto en GORANSKY, Unjuicio sin jurados, ps. 132 y siguientes.
71

Cf. PASTOR, Cdigo Levene: nacer viejo y caduco?

C. Juicio por jurados

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

en la administracin de justicia penal. Esa participacin, sin duda, se

da la mano con el postulado de que todo el poder deviene del pueblo,
propio del constitucionalismo moderno (democracia)75.
J7
Entre nosotros se ha utilizado cualquier clase de argumentos aparentes para denostar al jurado76. Increblemente, se lo ha tratado de
pintar como institucin contraria al rgimen democrtico, expresando que atenta contra el sistema representativo y contra la independencia judi~ial. Ms all de ello, se extrae un argumento de la idoneidad, como condicin para ejercer un cargo pblico (CN, 16), -sin importar hasta qu punto se tergiversa la garanta constitucional de
igualdad, que a ella se refiere la regla nombrada. Leyendo esos argumentos, se tiene la impresin de que la justicia penal es un problema
sectario: slo los abogados y, de ellos, slo los funcionarios del Estado, por alguna razn mgica, pueden ser galardonados como los "justos" en nuestra sociedad, los tmicos capaces de administrar justicia77.
Qu otra sentencia se puede apartar ms de nuestra realidad? Por lo
dems, segn se conoce, la funcin ms clsica de los tribunales, que
slo a ellos les corresponde, la que "lo[s] hace genui~amente independiente[s] y la que lo[s] habilita para llegar a soluciones justas en
los casos particulares" es J'su responsabilidad de determinar la real
ocurrencia de hechos particulares"78, esto es, su fa,~ultad y, a la vez,
su deber, de fijar los hechos del caso que dieron lugar al conflicto,
pues rige el principio veritas non a.llctorita.s fa.cit illdicillm, que invierte el principio de HOBBES para la legislacin, a.llctorita.s non veritas fa.cit legem 79 Hasta donde yo conozco, la formacin de un abogado, requisito para ser juez profesional y permanente, no incluye estudios
especiales acerca de la reconstruccin de la verdad, paso fundamental que ellos cumplen con el sentido comn de una persona razona-

ble, incluso porque as lo quiere la ley (sana crtica racional), esto es,
de la misma manera que un ciudadano llamado accidentalmente a
administrar justicia.
Precisamente, son los ju~istas, segn ya se anticip, quienes han
desarrollado un argumento relativo a su ciencia para dejar de lado, en
nuestro pas, las reglas constitucionales que imponen la institucin
del jurado: la desuetlldo (derogacin por la costumbre) de esas reglas.
Se debe advertir, en principio, que no se trata de urta desuetudo
popular, en el sentido de que la gente, que nunca experiment este
sistema, haya renunciado expresamente a la garanta, cuando un individuo es sometido a procedimiento penal o, genricamente, haya
instruido a sus representantes para renunciar a esta institucin, eliminndola de la Constitucin. En cambio, han sido los jueces profesionales, segn hemos visto, los que han rechazado la institucin,
cuando alguien reclam el uso de ~sa garanta, y los legisladores nacionales quienes incumplieron 1 mandato popular y de las provincias de instrumentar el juicio por jurados, que se mantuvo inclume
en la Constitucin nacional desde su nacimiento hasta la fecha. Segn
se observa, muy por el contrario, el mandato se mantuvo con toda su
fuerza originaria a travs de todas las reformas constitucionales, con
la nica excepcin de la reforma de 1949, y aun despus de la gran reforma constitucional de 1994, cuya ley de necesidad no autoriz la
modificacin de estas reglas. Se podr ahora seguir sosteniendo la desllet:lldo como argumento de derogacin de la garanta constitucional
para todo habitante de ser juzgado por u.n jurado y de la organizacin
del jllicio por jllrados por ley nacional para toda la Nacin? El argumento "cientfico" no merece, a mi juicio, mayor erudicin crtica: se
trata, como dice Nrno, de "un nzero gesto que alude vagamente a la derogacin por desuetudo de ese mandato y a su incompatibilidad con
la idiosincracia del pas ... "80, con el cual "se deja de lado una exigencia expresa y reiterada de la Constitucin, con lo que se contribuye a
socavar el respeto que ella, en general, recibe como fundadora de una
prctica continua": "Uno de los sntomas de la tendencia a la ajuricidad y de la dificultad para constituir en la Argentina una prctica
constitucional continua, que constituya el marco estructural que otorga eficacia a las decisiones democrticas, es la ligereza. con que ha sido tomada esta prescripcin de la Constitucin nacional. .. "81.

75 En contra, NINO, conferencia dictada en el Symposiwn "Hacia una nueva justicia penal'', en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, 1988, opinin sobre la
cual regresaremos infra.
76 Cf., por todos, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, 2 parte, cap. II, 1, ps.
219 y siguientes.

77 NINo, Fundamentos de Derecho constitucional, advierte, acerca del peligro de instrumentar la justicia como "una especie de casta sacerdotal", que convierte al Derecho en
un instrumento esotrico y que "rompe el dilogo con el ciudadano comn" (p. 452).
78 NINO, Fundamentos de Derecho constitucional, p. 449.
79 NINO,

Fundamentos de Derecho constitucional, ps. 449 y s., quien cita a FERRAJOLI,

Giustizia penale e democrazia. Il contesto extra-processuale, ps. 118 y ss. Sobre la funcin
de la verdad en el proceso judicial conviene l~er FERRAJOLI, Diritto e raggione, cap. I.

784

80 A juicio de quin?
81 NINO, Fundmnentos de Derecho constitucional, p. 476 (destacado nuestro).

785

C. Juicio por jurados

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

Para r.edondear mi opinin poltica sobre el jurado, acudir nuevamente a Nmo, porque, segn me ensearon hace tiempo, vale la pena discutir lawideas de aquellas personas que funda racionalmente
su opinin y que uno, precisamente por su racionalidad, respeta y admira. Nmo opinaba que es incierta la defensa de los jurados, sobre la
base de que ellos pueden administrar justicia penal con mejores resultados que aquellos que logran los jueces profesional~s (funcionarios pblicqs)82. Yo tampoco suscribira ese argumento, criticado por
Nmo, para amparar la institucin del jurado, pero, seguramente, no
compartira con l cierto optimismo acerca de la formacin cultural,
poltica, jurdica y tica de los jueces. Es cierto, segn lo explica Nmo,
que las decisiones de los jurados no pueden sostenerse a. priori como
"ms justas" que aquellas de los jueces profesionales, pero la afirmacin inversa es tan incierta como la anterior. Los jueces profesionales
no son -y no slo entre nosotros, sino, antes bien, universalmente-,
precisamente, una muestra de los ms excelsos ciudadanos de una sociedad determinada. Se trata tan solo de abogados que
cumplen un
4
servicio pblico y no son, necesariamente, las per5onas ms inteligentes, o ms destacadas o los mejores juristas de un pas (tampoco
sera deseable que lo fuern). Tampoco los jurados renen, necesariamente, estas condiciones. Aqu~, en verdad, no se t~ata de ello, sino
que, antes bien, se trata de la necesidad poltica de someter a los funcionarios pblicos -como lo dijimos anteriormente- a la autorizacin
de un grupo de ciudadanos para la utilizacin del mayor mecanismo
coactivo que concede el orden jurdico al Estado. De todos modos, el
problema planteado es insustancial: en primer lugar, para nosotros no
hay elemento de c9mparacin, pues nuestros jurados -para algn observador objetivo que lea la Constitucin- carecen de actividad; en segundo lugar, "mejor justicia" no alude a un parmetro objetivo, cuando se la mira por el result?-do, sino, por el contrario, a una valoracin
al menos poltica del fallo, con lo cual, segn la ubicacin del interlocutor, un mismo fallo puede representar mejor o peor administracin de justicia; en razn de ello, lo nico que interesa en la discusin
sobre el jurado no es, precisamente, el resultado final, sino, antes
bien, la forma original del procedimiento para arribar a ese resultado, esto es, la legitimacin que le confiere al fallo la participacin po-

pular en la administracin de justicia y la garanta individual que representa la intervencin de un jurado de vecindad como autorizante
o desautorizante del uso, por parte de los funcionarios detentadores
del poder estatal, de la coaccin penal83.
Creo que, en razn del principio verita.s non a.llctorita.s fa.cit i.uclici.llm, que funda la labor judicial -inversin del principio a.uctorita.s
non veri.ta.s fa.cit legem, fundan te del sentido de la legislacin y de su
carcter poltico-, Nmo opinaba que tampoco se poda defender a los
jurados con el argumento, en este caso confuso, del ejercicio del poder democrtico por los mismos representantes del pueblo. La unin
de ambas afirmaciones se produce, de la mano de sus propias palabras, al entender que el principio 1Jerita.s non a.ctorita.s fa.cit i.udi.cimn
"implica que el consenso democrtico no puede funcionar como criterio de verdad fctica para fundamentar la legitimidad jurisdiccional"84; sintticamente: el principi9 ele la mayora, bsico para el concepto de democracia, es in.idneo )Jara definir la mxima bsica -aforismo citado- que preside la labor judicial. El jurado no traduce, por
la escasa representatividad que implica la muestra del jurado moderno, al principio de la mayora y slo sera una forma del ejercicio de
la funcin pblica accidental u ocasional: los jurados son funcionarios pblicos no permanentes. No obstante la lgica argumental del
pensamiento de Nmo, sigo pensando que los jurados representan tanto la participacin como la :responsabilidad de los ciudadanos en las
tareas propias de un Estado democrtico. El jurado, polticamente,
no es otra cosa que la exigencia, para los funcionarios permanentes
que tienen en sus manos la aplicacin del poder penal del Estado, de
lograr, para tornar posible la coercin estatal (la pena), mxima
herramienta coactiva del Estado de Derecho, la aquiescencia de un
nmero de ciudadanos mnimo, que simboliza, de la mejor manera
posible -en nuestra sociedad de masas-, poltica y no estadsticamente, la opinin popular. En todo caso, el tribunal de jurados cons-

82 Conferencia indita en el Symposun "Hacia una nueva justicia penal", ya citada;

de la misma manera en Fundamentos de Derec~io constitucional, p. 451.

83 Creo que, por ejemplo, un jurado no hubiera condenado nunca a un preso, hecho
comparecer al tribunal. que, mientras esperaba para intervenir en el acto para el cual
lo haban trado, se comi medio sandwich de jamn y queso que perteneca al oficial
del juzgado que cumpla el acto (?). Al menos para estos casos extremos sirve el jurado, para negar la autorizacin de condenar cuando ella resulta excesiva para el sentido comn y slo producto de una interpretacin formal de las reglas jurdicas, propias
de los profesionales del Derecho.
84 Fundamentos de Derecho constitucional, p. 450.

786

787

C. Juicio por jurados

tituye un posible freno poltico para la arbitrariedad de los funcionarios pblicos permanentes -los fiscales, los jueces-, en el uso de mecanismos coactivos de gran poder destructor de la personalidad, en el
sentido d_e consultar otra opinin, para el caso vintulante, que autorice a los funcionarios a usar, conforme a la ley penal, la pena estatal:
si el jurado niega su autorizacin, aun en contra de la misma ley, el
mecanismo de la pena estatal no puede ser utilizado85.
Y, sin embargo, NINo era partidario del jurado, por razones que deben ser consideradas. Sintticamente enunciadas: "tiene un .enorme
valor como expresin de la participacin directa de la poblacin en el
acto de gobierno fundamental que es la disposicin inmediata de la
coaccin estatal"; por tanto, "disminuye la distancia entre la sociedad
y el aparato estatal y atena el sentimiento de alienacin del poder, o
sea la percepcin corriente en los ciudadanos de democracias menguadas de que el poder es ajeno a ellos"; "consolida el sentido de responsabilidad de la ciudadana, puesto que se adoptan actitudes muy
diferentes frente a las normas legales cuando se sabe que cabe la posibilidad de que se las tenga que aplicar, de ser lla:iatlo al sitial del
jurado"; desmitifica el Derecho y descentraliza el poder coactivo del
Estado, y as "impide que el
Derecho se convierta en un instrumento
1
esotrico que slo puede ser interpretado por una especie de casta sacerdotal"; protege a los ciudadanos "frente a los ab~sos de poder, ya
que implica la mayor descentralizacin posible en la tarea de dar la
luz verde final antes de poner en movimiento el aparato coactivo del
Estado"8.
Est de ms admitir que comparto los argumentos citados y slo
quiero expresar que las discordancias aparentes residen en el tono argumental ms que en la afirmacin de los principios polticos verdaderos.
III. Cuando se habla del juicio por jurados se menta, principalmente, aquella institucintpica del Derecho anglo-sajn, que tuvo su

85

Se ha sealado, para los EE.UU., lo dificultoso que resultaba para los fiscales obtener un veredicto condenatorio del jurado en los casos en que las valoraciones comunita,ri~s no coincidan con las de la autoridad que sometan a pena comportamientos genencamente valorados mayoritariamente como inocentes: MATHER, Comments 011 the
history of plea bargaining, ps. 282 y s.; un ejemplo citado en el artculo: algunas infracciones de la llamada "ley seca".
86

NINo, Fundmnentos de Derecho constitucional, ps. 451 y s. En el mismo sentido, CAJusticia y participacin, cap. N~ n 5, ps. 82 y siguientes.

VALLERO-HENDLER,

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

comienzo en la Roma republicana, durante el procedimiento acusatorio (i1ldices i1lrati.; ver 5,C, 2, b, II), y que arrib hasta nosotros a
travs del Derecho de las colonias inglesas de Amrica del Norte, al
independizarse del lazo colonial.
.
.
Ese jurado se integra con doce ciudadanos que votan el veredicto
por unanimidad y preceden a los jueces profesionales y permanentes
en su fallo, acogiendo o rechazando la acusacin y utilizando para ello
el sistema de ntinw conviccin en la valoracin de la prueba87 . Polticamente, en verdad, la institucin significa adoptar un sistema de administracin de justicia por el cual los ciudadanos, mediante su fallo
(veredicto), deciden, en primer trmino, sobre la existencia de un
comportamiento y su aprobacin o desaprobacin social, decisin
con la cual impiden o permiten a los rganos judiciales burocrticos
del Estado (los jueces profesionales y permanentes) el uso del Derecho penal, conforme a la ley y con ,los lmites establecidos por ella, como medio de control social. En este sistema, el Derecho penal, para su
realizacin efectiva, precisa de la autorizacin que le brinda el veredicto de los jurados, esto es, de la aquiescencia de los ciudadanos que
participan accidentalmente en la administracin de justicia penal.
Se ha pretendido describir formalmente este sistema, desde el p~nt~ ~e vista
jurdico, explicando que los jurados se pronuncian sobre los hech~s h1stoncos,_sobre la existencia o inexistencia en el mundo real del comportamiento que se i:nputa al acusado, para lo cual son sometidos, por los jueces profesi~nales, ~ u_n mterrogatorio que debe dar respuesta a una o varias preguntas, s_egun las d~stmtas
formas de proceder de las variadas leyes procesales que ~rab_a}an con el Jurado,
mientras que los jueces profesionales deciden sobre la aphcac10n del Derecho_ penal. La explicacin es, a mi juicio, irreal, por una parte,
~?r ~a o:r.a, me~qum~.
Una separacin estricta entre hechos y Derecho en la decis1on Judicial es imp?sible. Se parte siempre de preconceptos normativos que indican, .l. meno_s, :u.ales
son los elementos de la realidad que interesan al Derecho (selectividad histonca).
Para calificar una accin como homicidio no interesa, por ejemplo, el color de_ la
piel del agente 0 de la vctima, el mayor o menor tai;iao_del arma em~leada, mcluso la falta de utilizacin de un arma. Por lo demas, existen, en los tipos penales, mandatos 0 prohibiciones, elementos valorativos que no es~n vinculad~~ a
circunstancias fcticas, sino que constituyen elementos normativos de la acc10n
(la cualidad jurdica de una cosa de ser total o parcialmen~e _ajena, en el hurt_o; la
Iione Stl.daci
. de la vctima , en el estupro; la calidad de administrador o wstodw
. .
. ,de
un patrimonio ajeno, segn la ley o un acto jurdico, del autor de ad~imstrac~~n
fraudulenta). La decisin judicial presenta, por ello, una verdadera mteracc10n

Y:

87 La descripcin corresponde al sistema federal, pues existen estados confederados

con una integracin menor al nmero de doce personas, y otros en los cuales la unanimidad no es necesaria.

788
789

 7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

C. Juicio por jurados

, .1as, que, por sucesivas

dmltiple entre hecho s Y reg

epen~e, as, tanto del conocimiento de los hech aprox1mac10nes, logra el fallo;
legos, 3ueces profesionales y jurados e
:
os como de las reglas. Tcnicos y
ra decidir.

' ' 11 mc1s 0 en menos, utilizan este mtodo p~La vis10n,.que

,
presenta la formalizacin . , .
nal con jurados es, as, muy parcial y m
J~nd1ca sob~ el trabajo de un tribu:amente, un filtro para la utilizaci~ de~z~~:1~ En realidad, el jurado es, poltiorganos: o bien presta su consentimie t p ,
penal por parte del Estado y sus
te ese poder penal, conforme a la ley ~u~:;r a
el Estado utilice eventualmenble a ~na persona, o bien rechaza ~~a posib~l~dirma la acusacin o declara culparando inocente al imputado E11 arnb
I ad negando la -acusacin o declab
.

os casos la d ,
,
so re la existencia o inexistenci:i de c1 t h'
ec1s10n no solo supone resolver
man
.
e
er os echos o de
o, smo, tambin, un juicio de aprob . ,
un comportamiento hutamiento j~zgado, que, al menos e~ el ca:~10~s~ ~esa?robaci?n social del comporpone a los organos tcnicos del Estad
.p
tlvo (mocencia-aprobacin), se imregulado en la ley.
o, qmenes no podrn utilizar el poder penal

ue

En su paso por el continente euro e

,,
de las repblicas democrt'
p o, despues de la instauracin
dos sufri varios cambio . icas y representativas, el tribunal de juras. no se acept la exige . d
para la decisin ' fueron establ
e
ec1'd as d'iversas mncia ,,e 19. unannidad
hasta se crearon tribunales m1'xtos o combinados
.
ayonas
. t para el fallo y
ces profesionales o permanentes .
. ' :n ;egrados por juequienes colaboran, conjunta
/Jueces accidentales o ciudadanos,
tos ltimos, denominadds t'~ben el, para obtener la decisin final. Es.
,J z. ilna es de escabin

d
.
G os, terminaron por preval
.
.os o JUra .os escabnw.l
ecer, representan el rel
una antigua institucin ' desae rro 11 a d a en el Dere h ursa y el regreso a
ver 5, B, 2 y 3)88.
e o germano comn

La Constitucin nacional torna exigible alguna forma de participacin ciudadana en la tarea de administrar justicia penal, al menos
la ms moderada que suponen los tribunales integrados por escabinos.
As lo concibi el Proyecto de 1986 que integraba los tribunales de juicio con
jueces permanentes, pertenecientes al aparato burocrtico judicial del Estado, y
con jurados -escabinos-, ciudadanos que deban colaborar en la funcin de juzgar. Se propuso un sistema original de integracin del tribunal de juicio que aseguraba una mayora "tcnica" y "no burocrtica" a la vez, por medio de un conjuez letrado que reuna, al mismo tiempo, la condicin de no permanente (ciudadano) y la de instruido en Derecho (abogado).

IV. Se ha puesto en duda que la Constitucin nacional haya pretendido exigir esta forma de integracin de los tribunales de justicia
penal en general, es decir, tambin para las organizaciones judiciales
autnomas (provinciales) que ella determina, segn nuestro sistema
federal.

"

De hecho, las provincias, en sus constituciones, no han previsto forrnas similares. Por excepcin, han previsto el jurado en la medida en que el Gobierno nacional lo establezca (Crdoba, 134, texto anterior a la ltima reforma), sin e:A.'tensin determinada (Entre Ros, 81, inc. 24, y 14 7) o para los delitos cometidos por
la prensa o por cualquier medio. de transmisin del pensamiento (Chubut, 177;
Crdoba, 38, texto anterior a la ltima reforma; San Juan, 6; y Misiones, 12, slo
como facultad). La nueva Constitucin de la provincia de Crdoba (1987) prev,
en su art. 162, que "la ley puede determinar los casos en que los tribunales colegiados son tambin integrados por jurados".

Los escabinos representan, en realidad el

.
la labor de juzgar, hacia el autoritarism ' . :n.1~er paso p~ra la oficializacin de
Ellos permitieron desplazar co11 l t'
o JU icia y la tecmficacin de esa tarea
e '
e lempo a las
bl
.
nal encargado de administrar justicia Era~
. ~sam eas populares como tribudo (rachimburgii) entre las personas ~ 1 1 des:g:1ados por el rey o por su delegaE:1 un primer inomento tenan a su ca: ougar idoneas para administrar justicia.
bmos) a la asamblea, pero luego d a ~ pr~poner la sentencia (comit de escaEn el D
h
eci ier on directamente
erec o moderno se los elige or la
.
comunas, a razn de un nmero d
s asambleas de representantes de las

ii

dos concretos, entre los ciudadanosed:l

~~ ~~r cantidad de habitantes,

por pero-

nada, cmdando que las listas s f .

g que cuentan con una edad determied d
e or men con todos los gr
d
upas e poblacin, segn
a ' sexo, profesin y posicin social89.

88 e.ARRARA, Program.a, t. 2, ps. 139 ss.

81 y(\ siguientes.
y ., SORIANO, El nuevo jurado espafiol, n!! 5 y 6 , ps.

,8 ~, cr . G'OMEZ eOLOMER, El proceso penal l

.
publica Federal de Alemania. En Es aa a ema~1'. ps. 454 y ss., para el ejemplo en la Reblece, en el art. 125, que los ciudada~os "p, ~:.~1 tll' de.l~ Constitucin de 1978 que esta1 an pait1c1par en la administracin de jus-

ticia mediante la institucin del jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine", se produjo una encendida polmica entre los partidarios del jurado clsico y los del jurado escabinado. Estos ltimos han forrnaclo una
asociacin pro-jurado que pugna por una legislacin que consagre el jurado escabinado. Acerca de esta polmica, ver: SORIANO. El nuevo Ju.rada espm'lol, ps. 131 y ss.; DE
CocQ-LEDESMA-ALMAGRO-FAIRN-GIMENO-LOPEZ MuOZ-SERRA, El jurado; DAVO EscmvA, El
trilnnwl del jurado. ReJ1exiones u caca ele su desarrollo constitucional. A propsito de Espaa, desde 1995 fue establecida la institucin del jurado, terminando la discusin
que ubicaba, esquemticamente. a los acadmicos de un lado, partidarios del escabinaclo, y a los polticos del otro, partidarios del jurado ortodoxo. En mayo ele 1995 se
sancion la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado que establece un jurado clsico cmnpuesto por nueve mien1bros que intervendr, como se seala en la Exposicin ele n10tivos, en "aquellos delitos en los que la accin tpica carece ele excesiva complejidad o
en los que los elementos norrnativos integrantes son especialmente aptos para su valoracin por ciudadanos no profesionalizados en la funcin judicial". De este rnodo, el
art. 1 de la ley atribuye al conocimiento y fallo de los jurados los delitos contra la vida
humana, el honor, la intimidad y el domicilio, la libertad, el medio ambiente, los delitos de omisin ele socorro y los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos.

791

790

D. nica o doble instancia?

7. Fundamentos cons~itucionales de la organizacin judicial

En cumplimiento de la regla constitucional, el nuevo CPP de la

provincia de Crdoba establece (art. 369): "Si el mximo de la escala
penal previsfa para el o los delitos contenidos en la ?-Cusacin fuere de
quince aos de pena privativa de libertad o superior, el tribunal -a
pedido del ministerio pblico, del querellante o del imputado-, dispondr su integracin con dos jurados en el decreto de citacin a juicio". La regla que consagra un jurado escabinado con ~inora de jueces accideptales no satisface, en un mnimo, el principio poltico del
que deriva la exigencia del jurado, no slo por lo excepcional del caso, sino tambin por la integracin en minora de los jurados al tribunal de juicio. La regla slo parece cumplir un papel simblico.
La discusin sobre este extremo no se ha producido en nuestro
pas, debido a que la misma organizacin judicial nacional, obligada
directa al acatamiento de este mandato, nunca previ la participacin ciudadana en los tribunales de justicia penal.
Para la opinin dominante, la regla, referida estricta:mente a la organizacin judicial y a la composicin de los tribunajes, no obligara
a las autonomas locales. Para arribar a ello, es preciso entender la
afirmacin de que las provincias nunca transfirieron a la Nacin (poderes reserva.dos: CN, 12 {y ce.) el desarrollo de su organizacin judicial, que conservaron como propio, bajo la nica ondicin de garantizar la administracin de justicia (CN, 5). Para esta opinin, tambin
resulta sintomtico que la misma Constitucin haya impuesto slo al
Congreso de la Nacin el deber de implantar el juicio por jurados
(CN, 24 y 75, inc. 12). De tal manera, la integracin de los tribunales
penales con ciudadanos sera una regla de principio que operara slo para la organizacin judicial del Estado federal (nacional).
Sin embargo, esta opinin es ms que discutible. Sobre la base de
que ella constituye una regla de garanta (CN, 24), se puede afirmar
que las organizaciones judiciales de las provincias deben respetarla,
pues, en caso contrario, no garantizaran la correcta administracin
de justicia penal, en el sentido constitucional (CN, 5).
Adems, con fundamento en esa ltima circunstancia y en el texto expreso del art. 75, inc. 12, CN, que dispone que la ley que establece el juicio por jurados es una de las "leyes generales para toda la Nacin" (las otras: bancarrotas, naturalizacin y ciudadana, falsificacin de moneda y documentos pblicos del Estado), se afirma que se
trata de un poder (legislativo) expresamente delegado por las provincias en el Gobierno federal (competencia legislativa nacional para todo el pas), que, por ello, no est inc~uido dentro de las facultad~s con-

servadas por las provincias (CN, 121)90. Si esa determinacion es correcta, segn creo, gran parte de la problemtica que plantea el proceso penal es de competencia legislativa del Congreso de la Nacin,
pues la organizacin del jurado de enjuiciamiento no se comprende
sin alusin a un tipo determinado de sistema procesal( 6, F). Advirtase que el mismo texto constitucional expresa: " ... las leyes generales
para toda. la Nacin ... que requiera el establecinento deljui.cio porjnrados". La clusula expresa algo ms que una ley de organizacin, determin~nte de la integracin del jurado; se extiende a la integracin
bsica de los tribunales y a aspectos polticos cruciales de la forma del
juicio, por ms que los tribunales y su administracin siempre seran
provinciales, salvo el caso especfico de la competencia federal (CN,
116 y 117). Quiz por esta va sea posible la ansiada unificacin legislativa de los sistemas procesales penales vigentes, al amparo de una
ley (nacional) marco que regule el jici.o por jurados.
"'
V. Es correcto afinnar que la clusula no se reduce a imponer una fonna de-

792

terminada de integrar los tribunales que administran justicia penal, sino que implica toda una definicin acerca .del sistema de enjuiciamiento penal que prev
nuestra Constitucin, adaptado a su gnesis poltica (ver 6, F). En tal sentido, la
vozjuic.o porjurados determina, de manera clara, que los elementos que deciden
la sentencia penal deben provenir de un debate pblico y oral, frente a los jueces
que dictarn la sentencia, con la participacin y presencia ininterrumpida del
acusador y del acusado (tambin: su defensor). La clusula, aun interpretada gramaticalmente, es evidente que contiene ms elementos que la mera composicin
del tribunal. Desde el punto de vista histrico-cultural, ninguna duda puede caber sobre ello.

D. NICA O DOBLE INSTANCIA?

I. Algunas constituciones polticas actuales han tomado partido

por la decisin de este dilema91. Cuando lo han hecho, han confundido los problemas involucrados en esta pregunta, y, por ende, no han
sido claras. Generalmente, ellas pretenden resolver el dilema en el captulo destinado a la organizacin del poder judicial y, por ello, contienen reglas acerca de la existencia de tribunales de segunda instancia, sobre su composicin, sobre los requisitos de idoneidad exigidos
a los jueces que integran estos tribunales y sobre la designacin de es-

90 Cf. SAGS, El juicio penal ornl 'y el Juicio por jurados en la Constitucin nacional, V,
p. 908.
91 Por ej., Constitucin de Guatemala, 211, 217 y 218, Constitucin de El Salvador,
172, 175, 177, 178, 184 y 187.

793

D. nica o doble instancia?

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

tos jueces que, en ocasiones, difiere de la forma de nombramiento

prevista para los jueces de tribunales de primera instancia.

cial no reconoce base constitucional" o que "la multiplicidad de instancias judiciales no constituye resquisito de naturaleza constitucional"93. Estimo que la decisin es an hoy correcta, con la nica excepcin de la necesidad de garantizar al condenado la posibilidad de acceder a un nuevo juicio que confirme, revoque o modifique esa primera condena.

Como anti,cip, estas constituciones, a mi juicio, han confundido el problema.

Detrs de esta pregunta existen dos problemas, ntimam~nte unidos, pero que
permiten distinguir dos ngulos de observacin diferentes. El primer punto de
vista se vincula con una ampliacin del nmero de garantas procesales que ampara a la persona perseguida -en nuestro caso, penalmente-, antes bien, al condenado a sufrir una pena o una medida de seguridad y correccin. En este sentido, las convenciones internacionales sobre derechos humanos92 concedieron al
condenado un recurso contra la sentencia condenatoria y ampliaron, _de esa manera, el catlogo histrico de garantas procesales referidas a la persona perseguida penalmente. Se trata, bsicamente, como lo hemos explicado, de la facultad
que la ley procesal debe conceder para tornar posible que la condena sea regida,
cuando lo exige el imputado, por el principio de la "doble conforme". Desde un
punto de vista general, en cambio, se trata de una decisin poltica -en el caso
que referimos, del legislador constitucional- acerca de las mejores posibilidades
de una buena administracin de justicia, que ya no mira, fundamentalmente, al
inters de los justiciables, sino que se refiere a la organizacin del Estado, de su
labor judicial, para obtener decisiones ms confiables y que debe procurar, sin
duda, armonizar esta decisin con las caractersticas bsicas del procedimiento
judicial que la misma Constitucin impone. La decisin poHtico-constitucional
as obtenida pretende imponerse o dar seales vinculante's para la organizacin
de los tribunales de justicia por el legislador comn.
No siempre ambos puntds de vista, debido a la confusin reinante, son compatibles. Obsrvese que las constituciones que han planeag.o tribunales de segunda instancia, parecen haberlos establecido no slo para que el condenado pueda
recurrir la sentencia que le impone una pena o medida de seguridad y correccin,
sino, adems, para que el mismo Estado pueda recurrir la sentencia contraria,
que le impide someter al imputado a una pena o se lo impide en el grado y calidad que el Estado persecutor cree merecer; en este segundo caso, incluso, el
problema se transforma en grave, pues, obtenida por el fiscal una sentencia condenatoria slo en la ltna instancia, la inexistencia de recurso -e incluso de un
tribunal superior-,condiciona la ~igencia del principio de la doble conforrne: no
existira recurso del condenado contra la sentencia que, aun dictada por un tribunal de mximo grado en la organizacin judicial, representa la primera condena
o la condena de primera instancia o, si se quiere, la primera instancia en la cual
se lo condena. Por lo dems, tasi todas estas constituciones no han valorado la exigencia del juicio pblico y oral, con sus reglas particulares, modelo que imponen
para garanta del imputado, y la compatibilidad que ese sistema de procedimiento ofrece a la existencia ele una segunda instancia.

Nuestra Corte Suprema, antes de la vigencia interna -hoy constitucional (CN, 75, inc. 22)- de las diversas convenciones sobre derechos humanos haba expresado siempre que "la doble instancia judi-

92

CADH, 8, n!.! 2, h, y PIDCyP, 14. n!.! 5: ver ~l respecto 6, H.

794

En verdad, la discusin histrica, en nuestro pas, no pas por la necesidad de

conceder un recurso contra la sentencia, esto es, no vers sobre la disposicin citada de las convenciones sobre derechos humanos, desconocidas por entonces.
Salvo excepciones, siempre procedi un recurso contra la sentencia obtenida despus de transcurridos todos los pasos de un proceso de conocimiento, aun en los
cdigos modernos, caracterizados por la nica instancia sobre el mrito de la
prueba y la fijacin de los hechos: el de casacin o, al menos, el llamado recurso
extraordinario ante la Corte Suprema, previsto como reglamentacin de la supremaca constitucional (CN, 31; ley nu 48, 14). El debate histrico se centr, entonces, en el par conceptual contrapuesto ni.ca o doble instancia. de mrito; esto es,
vers sobre la necesidad y ventaj~s de e.stblecer el recurso de apelacin contra la
sentencia de mrito, recurso amplio cuya procedencia no se limita a la queja
sobre la observancia o aplicacin de reglas jurdicas por el tribunal que juzga en
primera instancia, sino que comprende la impugnacin sobre el mrito de la
prueba por ese tribunal y la fijacin de los hechos; o bien sobre la posibilidad de
prescindir de ese recurso, sus desventajas -especialmente las que trae aparejadas
para un tipo especial de enjuiciamiento cuyo centro es el debate oral y pblico-,
el modo de prescindir de l y las ventajas correlativas del nuevo procedimiento
en "nica instancia" de mrito, que admite slo un recurso limitado a motivos de
ndole jurdica, la casacin (material, cuando la queja versa sobre la actuacin del
Derecho penal sustantivo; formal, cuando versa sobre la observancia de las reglas
procesales penales que rigen el debate y la sentencia, para asegurar un juicio y fallo legtimos) 94 .

93 Fallos CSN: t. 101, p. 393; t. 127, p. 167; t. 137, p. 397; t. 138, p. 75; t. 162, p. 363; t.
230, p. 166; t. 24 7, p. 646; t. 251, p. 274; t. 253, ps. 15 y 469; t. 256, ps. 39 y 440; t. 260, p.
51, y fallos citados en ellos; recientemente causa B.434, "Beck", del 2/7/1987. Otros fallos modernos en FERRANTE, La garnnta de hnpu.gnabiUclad ele la sentencia penol condenatoria, 1, ps. 17 y siguientes.
94 Sobre el debate poltico en nuestro pas, cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 233 y ss.; en un pas extranjero, Costa Rica, precisamente a raz ele la Convenci.n americana sobre derechos hrunanos. cf. CASTILLO GoNZLEZ, Derecho de im1Yu.g110cin de lo sentencia condenatorio .1f derechos h:umanos, ps. 31 y siguientes.
Uno de los argumentos prcticos ms firmes a favor de la prescindibilidacl del recurso de apelacin reside en eljuzgamiento en primera instancia por un tribunal colegiado, al menos integrado por tres jueces, con lo cual, para la inteligencia tradicional de
nuestro recurso de apelacin, lo nico que ha sucedido es el adelanto ele la con1posicin mltiple de nuestros tribunales de apelacin habituales, al juzgamiento en nica
instancia: cf. VLEZ MAHICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 236.

795

D. nica o doble instancia?

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

Segn se observa, la literatura jurdica y las decisiones judiciales histricas en

nuestro pas slo pretenden resolver un problema poltico general para la administracin de jt;.sticia en cuya decisin todava no ingresa la clusula de garanta
que para el co.ndenado representa la necesidad de facultarl a impugnar la sentencia condenatoria.

alcanza a otros sujetos del procedimiento-, toda la discusin acerca

del dilema que plantea el ttulo de este punto se traslada de plano:
desde aqul de la necesidad jurdica impuesta por una regla de principio pasa al de la conveniencia poltica. De otra manera: supuesto
que se ha resuelto el problema de que el condenado est facultado a
recurrir el fallo ante un tribunal imparcial y superior (segn lo hemos postulado en el 6, H), la admisin o rechazo de la nica instancia sobre el mrito de la prueba o, dicho de otra manera, la nica instancia sobre la fijacin de los hechos, es un problema poltico, a resolver por el legislador comn. Desde este punto de vista, aquello que
diremos en adelante no se vincula al objeto de estudio de este 7 y se
puede caracterizar en l como obi.ter dictiun, pero resulta importante
para decidir un aspecto fun:lamental del procedimiento penal.
La cuestin no es pacfica en la doctrina, si por pacfica se entiende la ausencia total de discusin ;"Obre el punto, de modo tal que la
decisin, en uno u otro sentido, . . haya alcanzado la jerarqua de un
postulado cultural, ms que cientfico, dentro del sistema de enjuiciamiento penal.

Cuando las convenciones sobre derechos humanos pasaron a formar parte de la legislacin interna (ratificacin de los tratados) nuestra Corte Suprema se vio obligada a realizar una segunda precisin.
Lo hizo el<15/3/1988 en el caso "Juregui, Luciano Adolfo"95: ratific
primero que "la doble instancia judicial no constituye, por s misma,
requisito de naturaleza constitucional" y aclar despus que la garanta prevista por la Corruencin mnericana sobre derechos hum.anos (8, n
2, h), en ese entonces aprobada por la ley n 23.054 y ratificada por el
poder ejecutivo nacional, que establece el derecho del inculpado a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, "se halla satisfecho por
la existencia del recurso extraordinario ante esta Corte".
Hoy el problema avanza, todava, un paso ms: las convenciones a
las que nos referimos han sido incorporadas a la ~onstitucin nacional, segn la reforma de 1994 (CN, 75, inc. 22). De ia manera cmo se
resuelva el punto, en doc:J;rina, en la jurisprudencia y eventualmente,
en las prximas leyes de procedimiento, depende gran parte del desarrollo futuro de nuestro procedimiento penal. La"""cuestin, a mi juicio, no se presenta, para el Derecho argentino, demasiado complicada: si se parte de la base de que la Constitucin deja en libertad al
legislador comn para decidfr el problema poltico general de la existencia de una sola instancia o de la necesidad de una segunda instancia, porque la Constitucin nada establece al respecto, el problema
real consiste en establecer, cuando aparezca el primer fallo condenatorio, una posibilidad cierto para que el imputado lo impugne ante un
tribunal imparcial y superior, que pueda reexaminar el caso con amplitud suficiente96.
II. Si resulta claro, entonces, que la Constitucin argentina nada
decide sobre la organizacin judicial en una, dos, o ms instancias de
mrito, y la misma claridad se obtiene acerca de que las convenciones
internacionales tampoco han decidido este punto poltico general, sino que slo han establecido una garanta para el condenado -que no

95 Fallos CSN, t.

311, p. 274.

96 Este aspecto del problema es, precisame,nte, el que ha sido adelantado en ~l 6, H.

796

Para abordar sintticamente la discusin conviene, en primer lugar, formular

algunas advertencias. Vigente la Inquisicin, los recursos contra la sentencia, particularmente el de apelacin, eran naturales para el sistema y, por ende, la discusin inexistente. El procedimiento por actas (escrito), la posibilidad de que cualquier juez falle -no slo aqul que presenciaba el debate y la incorporacin de la
prueba- con fundamento en esas actas, de inodo que el tribunal a q110 y el tribunal ad quem decidan sobre un mismo objeto de estudio97, la organizacin judicial burocrtica y vertical, eran todos instrumentos de base que posibilitaban la
recurribilidad amplia de las decisiones judiciales, otra de las bases del sistema98.
El problema vara y la solucin cambia de polo con el advenimiento de las
nuevas repblicas o democracias, en la era moderna, y con su sistema de enjuiciamiento pblico y oral, ms an cuando la administracin de justicia penal se
pone a cargo de tribunales integrados por ciudadanos (juicio por jurados). Se sostiene ahora la incompatibilidad del recurso de apelacin con el sistema de enjuiciamiento99, sin perjuicio de admitir la casacin como control jurdico del fallo.

97 Cf. FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 5,

I, p. 43, quien denomina a es.ta situacin par conditio del juez a quo y del ad qnen1, por
remisin a Francesco CARNELUTTI.
98 As sucede en el CPCrim. nacional (1889), residualmente vigente, en cuyo sistema
la discusin est resuelta de antemano y no vale la pena plantearlo tan siquiera de lege ferenda.
99 CASTILLO GONZLEZ, Derecho de i.mmgnacin de la sentencia condenatoria .1J derechos
humanos, cita a GoLDSCHMIDT, Die Bernfirng in Strafsacllen, p. 3; y BINDING, Grnndr(f3 des
deutschen Strafprozefirechts, 4[! ecl. De este ltimo trad.uce, con referencia al problema

797

D. nica o doble instancia?

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

Como este sistema de enjuiciamic;nto y de organizacin judicial es el que se corresponde con nuestro orden jurdico bsico y con nuestra organizacin nacional,
resulta absolutamente necesario partir de l para abordar la discusin. Por lo dems, ningn Qfro punto de partida ofrece base suficiente para el debate de la cuestin, menos an desde el punto de vista del estado actual de la ciencia jurdica
universal.
La incompatibilidad deriva, bsicamente, del principio que rige esa forma de
enjuiciamiento, segn el cual los jueces que dictan la sentencia deben ser los mismos que presenciaron el debate, es decir, los mismos jueces que.incorporaron los
elementos de prueba en los cuales fundarn la decisin (identidadfsica de/.juzoador). Al despreciarse los registros sobre el contenido de los medios de prueba que
son incorporados al debate, como fundamento de la sentencia (aunque esos registros no estn prohibidos), segn sucede en el procedimiento por actas, la audiencia del debate se debera repetir, ante otros jueces, en caso de aceptarse la apelacin; en ese caso, precisamente, no se tratara de un control sobre el resultado de
la primera audiencia -o sobre la valoracin de la prueba incorporada en ella-, sino, antes bien, de un nuevo debate y una nueva sentencia, por ende, tan1bin de
otra primera y nica instancia, como lo afirma BINDING. De all en ms es preciso
advertir que el nuevo debate y su resultado, la sentencia, pueden.ser distintos, sin
representar una crtica a la labor cumplida con anterioridad: el defecto de un medio de .prueba en el nuevo debate (por ejemplo, un testigo ~el anterior debate
muerto o ausente; un testigo que no recuerda la informacin que trans1nite con
la misma precisin del anterior debate) provocar, posiblemente, un resultado
distinto a aqul de la primer9 sentencia, sin demostrar un error en la decisin anterior.

informacin, prdida de elementos probatorios por la demora), imposibles de superar en gran nmero de casos. En el mismo sentido,
se expresa que un nuevo debate, sin ventajas apreciables en relacin
al primero, y, al contrario, con la probabilidad de desventajas, representa un ataque notable contra la economa procesal, en especial,
contra la lucha por abreviar temporalmente los procedimientos judiciales, y una carga demasiado pesada para los rganos de prueba que
deban comparecer nuevamente en l para informar (aspecto que puede provocar un apartamiento general del deber -fundado en la solidaridad- que todo habitante tiene de concurrir a esclarecer la verdad
en los procesos judiciales). Es claro, tambin, que la aceptacin del recurso de apelacin contra la sentencia torna sumamente compleja la
organizacin y gestin judicial, ms an si se piensa en el juicio por
jurados o en cualquier forma de participacin de los ciudadanos en
los tribunales de justicia.
La tesis favorable al recurso da.apelacin, siempre en el marco del
sistema de enjuiciamiento que nos interesa, no consigue contestar
firmemente estas objeciones; a lo sumo, demuestra que la incompatibilidad no es sistemtica, esto es, que no representa un obstculo absoluto, imposible de superar lgicamente dentro del sistema, sino
que constituye tan slo un cuerpo extrao, que el sistema rechaza de
modo ms leve, por razones polticas prcticas. Para abogar por la
apelacin, de manera afirmativa, se acude a los argumentos siguientes: la necesidad de evitar errores judiciales y el sentimiento jurdico
del _hombre comn, para quien la existe,ncia de este recurso an1plio
es sinnimo de aquella necesidad y, en definitiva, garanta de una administracin de justicia correcta100. El primer argumento101 ha sido
contestado suficientemente por las razones que exponen quienes rechazan la posibilidad del recurso: l no constituye un control sobre el

Con punto de partida en el juicio pblico y oral, como base del enjuiciamiento penal se argumenta, desde el punto de vista puramente
poltico utilitario, que el segundo debate, en el mejor de los casos, no
superar en riqueza al prnero, pues se encontrar, temporalmente,
ms apartado del hecho a juzgar. Ello presenta desventajas considerables (menor imagen real de los rganos de prueba que producen la

que tratamos y a la posibilidad ele corregir los errores de primera instancia en la valoracin probatoria: "Un tal error es inevitable e incorregible en un proceso oral, porque,
a consecuencia de los principios ele inmediacin de la prueba y de libre convencimiento del juez, no puede ser probado. Esto vale sobre todo en aquellos medios de prueba
que consisten en declaraciones, pero parcialmente en las inspecciones judiciales. Permitir que un juez o tribunal superior revise (en apelacin) la sentencia con base en las
actas, sera hacer prevalecer el Juez peor i.nformado sobre el mejor informado. Una reproduccin de toda la evacuacin ele pruebas, ocurrida en primera instancia ante el juez
o tribunal superior, sin rnoclificaciones es imposible. Pero permitir una nueva fase probatoria ante el juez o tribunal superior. sign(f'ica la creacin de otra primera instoncio,
pero no la creacin de uno venladera segundo instancia. Por ello no debe encontrar lugar alguno en el proceso ni la apelacin ni ningn otro medio impugnativo que pretenda controlar la determinacin ele los hechos, realiza el a por el juez" (destacado nuestro). En nuestra literatura procesal, Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal pennl, t. I, 2u
parte, cap. II, 3, ps. 233 y siguientes ..

101 HLIE, Tmit de l'i11str11ctio11 cri111i11elle. t. VI, p. 737, uno de cuyos pasajes alusivos
est traducido en el trabajo ele CASTILLO GoNz1\LEz, Derecho de impugnacin de In sentencia condenatoria y derechos hu1nm10s. p. 41; conviene tenerlo en cuenta para la discusin posterior: " ... es una poderosa garanta de buena justicia. Es cierto que los jueces
ele segunda instancia pueden equivocarse tanto como los de primera instancia, pero
tambin es cierto que ellos tienen menos posibilidad ele extraviarse, puesto que todos
los elementos del primer debate son controlados en el segundo, que todas las crticas
se escuchan ante ellos y que se encuentran al mis1no tie1npo en presencia ele la sentencia de los primeros jueces y ele todos los motivos que se le oponen".

798

799

100 CASTILLO GONZLEZ, Derecho de i.rnpugnacin de la sentencia condenatoria y derechos

hu.mmws, ps. 39 y siguientes.

D. nica o doble instancia?

acierto del juicio pronunciado, conforme al debate ya sucedido, sino

que implica un nuevo juicio, resultado de un nuevo debate, ambos de
primera instj=mcia (renovada}: si excluimos el prejuicio de pensar en
una integracin distinta del tribunal de apelacin (fi.mero de jueces)
o en la mayor idoneidad de quienes lo integran, su decisin no puede representar una crtica del primer fallo ni aun en la apelacin parcial, puesto que se fundar en un debate y en una informacin distinta; se dictar, en verdad,. un nuevo fallo, resultante de su propio debate, que, en el mejor de los casos, tendr las mismas posibilidades de
acierto o de desacierto que el primer fallo y, muy probablemente, mayores posibilidades de desacierto, por la distancia temporal superior
respecto del hecho a juzgar (prdida de elementos probatorios).
Es difcil eludir la tentacin de pensar, al hablar de apelacin, en un tribunal
superior, jerrquicamente, a aquel que dict la primera sentencia, compuesto por
un nmero mayor de jueces que valoran el debate y dictan el fallo, y, supuestamente, ms idneos para la tarea de juzgar. Sin embargo, se trata, en principio,
slo de un prejuicio: existe la posibilidad de una apelacin horizo~ital, que corresponde al mismo tribunal que dict la sentencia recurrida, integrado por un n4
mero idntico de juec;~s, aunque v~ren las personas fsicas ~ue lo componen (por
ej., si dictaron sentencia tres jueces del tribunal y otros tres, del mismo tribunal,
intervienen en el recurso), po9tulacin que intenta corregir la dificultad orgnica
del recurso; la mayor idoneidad de unos jueces respecto de otros es siempre m1:J.y
discutible y valorable slo en el caso concreto, con conocimiento del caso, de la
identidad de los jueces y de sus antecedentes.
Si se piensa, en efecto, en una integracin ms amplia del tribunal de apelacin, con mayor nmero de miembros -lo cual, de hecho, nos coloca casi siempre en el c;aso de una apelacin vertical, al menos por su sentido-, comienza a
plantearse la pregunta acerca de si no convendra, por las dificultades prcticas
que la apelacin introduce en el procedimiento y en la organizacin judicial, suprimir la llamada primera instancia, con su tribunal, y prever, como nica instancia sobre los hechos: la establecida para la segunda instancia (procedimiento, integracin del tribunal, etc.). Esto es lo que los cdigos modernos argentinos han
resuelto, por regla general, al establecer los tribunales colegiados de nica instancia 102.
Todava se puede pensar, para que la apelacin funcione a la manera de un
control sobre la sentencia de primera instancia, en realizar una nica audiencia
de debate, presenciada, al mismo tiempo, por los integrantes del tribunal de primera instancia y los integrantes del tribunal de segunda instancia. La objecin se-

2
10 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 236, quien cita graciosamente

a MEYER (Espris, origine et progres de.~ institutionsjudiciai.res, V, p. 164), "si los jueces ele
grado valen ms que los ele primera instancia .que juzguen ellos directamente las causas, y no se ofenda a la justicia ponindola primero, y casi por va de experimento, en
poder ele hombres ineptos".

800

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

ra, en principio, similar a la expuesta inmediatamente antes. Pero a ella se le

agrega otra: los jueces de segunda instancia no fallaran inmediatamente despus
del debate oral y pblico, con lo cual, adems de los defectos de memoria y retencin de datos, podran ser influenciados por elementos externos al debate, aspecto que, precisamente, quiere evitar el deber de deliberar y sentenciar inmediatamente despus del debate, forma esencial para el juicio oral y pblico. Se arriesga, tambin, la influencia en grado extremo de la rutina burocrtica inmanente a
los rganos de justicia penal, seg.n la cual, con el tiempo, es posible que, salvo casos extremos, el juez que debe fallar en primer trmino se convierta en un relator, nico que presta toda la atencin posible durante el debate y cuya decisin
es, por ello, la que domina la opinin del tribunal (algo similar vivimos nosotros
con el sistema de integraciones fijas de los tribunales de juicio).
La afirmacin de que el sentimiento jurdico popular exige el recurso ele apelacin, como garanta de buena justicia, merece una comprobacin emprica y no
se satisface como mera afirmacin especulativa o slo fundada en, la experiencia
personal. Sin embargo, la verificacin objetiva del dato no es tan sencilla como,
en principio, parece. Ella no depende de una simple pregunta abstracta sobre la
preferencia del encuestado, sino, antes bi~n, de la comprensin por parte de l de
los fenmenos procesales en juego y d~ la informacin correcta que se le brinde
acerca de aquello que se propone, concretamente, como alternativa. Por ejemplo,
se le debe decir que la alternativa reside en aceptar un juez unipersonal de primera instancia con apelacin ante un tribunal integrado por tres jueces, o la nica instancia sobre los hechos ante un colegio sentenciador integrado por cinco
jueces, con casacin posterior; o expresar que la alternativa consiste, ms all, en
decidir acerca del primer modelo, con jueces profesionales y permanentes, o del
segundo modelo, con jurados 103.

No obstante lo dicho, parece razonable admitir que la crtica al racionalismo extremo, que gobierna la tesis contraria a la admisin de
una segunda instancia sobre la determi;riacin fctica, muestra una
desconfianza natural hacia el primer fallo. Esa desconfianza, en verdad, proviene de colocarse, fundamentalmente, en el papel de imputado -o quizs, de una parte civil- y pensar, desde all, como un
buen liberal, atemorizado por los actos de autoridad (la sentencia),
siempre expuestos a errores o arbitrariedades. Empero, la misma desconfianza, aun justificada desde ese punto de vista, es irracional, porque una situacin idntica se presenta ante el fallo de "segunda ins-

103 En el estado de Massachusetts (EE.UU.), en casos ele delitos leves, juzga primero
un tribunal tcnico unipersonal y, si el imputado resulta condenado -y slo por recurso del condenado- es llevado nuevamente a juicio, esta vez frente a un jurado: en ese
caso, se renueva el debate ntegramente. El fallo citado aclara que no se viola el principio ne bis in idem porque el segundo juicio se realiza exchtsivamente por pedido del
imputado. Si el imputado resulta absuelto en el primer juicio, ante el triburn tcnico.
el fiscal no est facultado para provocar el juicio ante el jurado. Cf. Ludwig v. Massachusetts (1976), U.S. vol. 427, ps. G18 y siguientes.

801

D. nica o doble instancia?

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

tancia" que justificara el mismo temor y dudas similares. Lo difcil

es reconocer y admitir, conociendo la falibilidad de las decisiones judiciales, que exista un fallo de "ltima instancia" y J por tanto, firme:
l se debe, sin duda, al funcionamiento prctico del orden jurdico,
que exige, en definitiva, una decisin de autoridad, indiscutiblel04.
Existe, empero, un caso lmite, que coloca el sistema de la "instancia fctica nica" en extrema tensin. Se trata de la autorizacin para que el t.ribunal del debate y del fallo est representado por un solo juez, es decir, integrado unipersonalmente. Ejemplos universales
demuestran que el caso resulta, en ocasiones, intolerable y, por ello,
se admite para l la apelacin ante un tribunal superior, integrado colegiadamente, aun a riesgo de subvertir el sistema, incluso desde su
propia racionalidad interna, ya que los casos ms graves, que juzgan
colegios sentenciadores con 1:1-n nmero de jueces elevado, no admiten el recurso de apelacin, sino, tan slo, el de casacin, mientras
que los ms leves, juzgados por un tribunal unipersonal -o por un
colegio sentenciador mnimo, de rango bajo-, permiten la apelacinrns. Ello demuestra que el verdadero problerrp 110 reside en la
existencia o inexistencia del recurso de apelacin, v. gr., en la puja
"nica instancia fctica" FS. "ms instancias", sino, antes bien, en la
integracin plural del tribunal (cuntos ms miembros, menor posibilidad de error!) y en la idoneidad de quienes lo integran.

cedimiento sencillo que debe presidir la queja, habra que profundizar la bsqueda de soluciones. Con este siste1na se consigue que el recurso de apelacin represente, verdaderamente, un control sobre la solucin fctica del primer fallo, pues
se funda en el mismo soporte material, la audiencia nica del debate, que todos
los jueces presenciaron.
Incluso, la proposicin admite el ingreso de jueces accidentales, letrados o legos. El juez del primer fallo debera ser el juez profesional y permanente, y sus
acompaantes representaran la aprobacin o desaprobacin de la decisin por
jueces honorarios, que no pertenecen al aparato burocrtico del Estado.
Claro es que, arribados a este punto, se preguntar renovadamente: Por qu
no fallan todos de una vez y en ''nica instancia"? Y, si se integrara el tribunal con
jueces permanentes y profesionales, se renovara la crtica fundada en el corporativismo judicial y en la rutina burocrtica, aunque esta crtica, entre nosotros, que
aceptamos integraciones fijas, carezca en gran medida de sentido o, mejor dicho,
se extiende tambin a los tribunales colegiados.

Se podra pensar, de admitir el tribunal unipersonal, en una suerte de npelacin horizontal y en un debate nico para ambas "instancias". La solucin consistira, bsicamente, en prever que tres jueces -o ms- presencien el debate, de los
cuales uno solo dicte la sentencia despus de l; en caso de disconformidad total
o parcial con esa solucin (recurso de apelacin), los jueces restantes int~grndo
se con el que propuso la primera solucin o separadamente, decidiran sobre los
agravios: en el caso le tres jueces, bastara que uno de ellos apoye la solucin para obtener mayora, o que los dos la rechacen para arribar al resultado contrario 106. Sobre los problemas de detalle que plantea esta alternativa y sobre el pro-

10 4

Sobre esta circunstancia, cf.

176 y siguientes.
105

.1.

B, 2, d; cf. HART, El concepto de Derecho, VII, 3, ps.

III. Quiz se entienda la escasa claridad actual de este tema, si se

repara en las soluciones que hoy son propuestas: unos pretenden cierta ampliacin de la casacin, CL,-ct" implica un ingreso limitado a los
hechos; otros abogan por admitir una apelacin muy limitada, prcticamente, por anticipar la revisin (caso de prueba omitida, nueva
prueba que no ingres al debate o elemento de prueba falsamente
percibido por el tribunal de debate conforme a la sentencia)l0 7 . Las soluciones, aunque no son idnticas, representan, polticamente, lo mismo: reconocimiento de la incompatibilidad de la apelacin para el sistema de juicio oral y pblico o de sus desventajas para l, y dudas
acerca de la garanta que representa el juicio en nica instancia de
mrito para una administracin de just~cia correcta, por el excesivo rigor formal de la casacin, nico recurso previsto en este caso.
Como consecuencia de mi nueva orientacin acerca de lo que significa el recurso contra la sentencia en un sistema judicial dependiente del Estado de Derecho -que excluya su comprensin conforme a su origen inquisitivo-, fundamentalmente una garanta para el
condenado que involucra la necesidad de la conformidad de dos tribunales para que l sufra una pena, opino que:
a) El recurso de casacin, con modificaciones relativas a la posibilidad de incorporar prueba en casacin (prueba omitida, nueva prue-

Cf. PETERS, Straj]Jrozef3, 74, I, ps. 571 y s.; RoXIN, Strq{uerj'ahrensrecht, 52, B, p.

373.
106 E.ste sistema es conocido entre nosotros, aunque para problemas de menor 11portancia que aquellos que presenta la sentencia: durante el juicio, las decisiones del
presidente son reponibles ante el tribunal, cuando l se integra en forma coleg"iacla
(CPP Nacin, 440; CPP Crdoba, 451; CPP Tucumn, 451; CPP Costa Rica, 454; en combinacin con las reglas que autorizan al presidente, durante la preparacin del debate,
y durante el debate, a decidir la mayora de las cuestiones que ocurren en el procedimiento).

107 Ambas soluciones, una propuesta (apelacin limitada) y otra expuesta (casacin
ampliada), en CASTILLO GoNZLEZ, Derecho de i.mp'llgnacin de la sentencia conde11otoria Y
derechos humanos, III, ps. 42 y siguientes. La segunda ele estas soluciones, con lnlites,
propuesta por FERRANTE, La garm11a de in1pugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 5, III, C, ps. 52 y siguiente.

802

803

 E. Organizacin judicial federativa

baque no ingres al debate o elemento de prueba falsamente percibido por el tribunal de debate conforme a la sentencia), es idneo
para controlar ,rrores graves en la aplicacin del poder
penal del Es9
tado y, como consecuencia, para responder a la exigencia de las convenciones internacionales sobre derechos humanos, provocar un
nuevo juicio en caso de verficarse los errores probados ( 6, H).
b) Tal recurso, por supuesto, no soporta los lmites que hoy impone, en algunos cdigos, el Derecho positivo para el recurso del imputado o su defensor, fundados en la escasa entidad de la pena o del
agravio.
c) No debera ser concedido este recurso al acusador sobre la cuestin penal. l agota sus posibilidades de pretender una condena con
el debate en nica instancia, mecanismo que, por otra parte, acepta
un concepto estricto acerca del ne bis in idem ( 6, E, 4).
E. ORGANIZACIN JUDICIAL FEDERATIVA

L La Constitucin de la Nacin Argentina (CN, 5, 75, inc. 12, 116,

117, 121 y 122) organiz su administracin de justic;ia 'ton dos rdenes de jurisdicciones 108 : la que ejercen los tribunale.s de la Nacin (o
federales) y la que ejercen 19s tribunales provinciales (o locales), aqullos por excepcin, en los casos previstos especficamente por la
misma Constitucin como de competencia federal (CN, 116), y stos
regularmente, por imperio de la clusula general que reserva a las
provincias todos los poderes no delegados por ellas en el Gobierno
Federal (CN, 121). Por esta razn, coexisten en el pas tantas organizaciones judiciales autnomas como provincias y una ms, la organizacin judicial de la Nacin o federal, para hacer frente a los casos de
competencia federal. Es por ello, tambin, que la doctrina dominante sostiene que la competencia legislativa para dictar las leyes procesales, tanto las referidas al procedimiento, como las propias de la organizacin judicial, reside, en principio, en cada uno de los parlamentos provinciales, y en el Congreso de la Nacin, slo cuando organiza la justicia federal y regula los actos a cumplir ante ella y por
sus rganos, para reclamar y administrar justicia. Tal distribucin de
competencias responde a nuestra concepcin del Estado y de su sistema federal de gobierno, y, tal como est establecido, es general,
pues abarca todas las materias del orden jurdico; tambin, por lo tanto, la administracin de justicia penal.

108 Cf. GONZLEZ, Mam1al, n 599, p. 587.

804

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

No parece discutible que el modelo de organizacin judicial de los Estados

Unidos de Amrica y su Constitucin de 1787, a travs del doctor Juan Bautista
ALBERorl09, influy decisivamente sobre nuestra organizacin, a pesar de que la
erudicin de ALBERDI le permiti citar, en aval de su tesis, otras constituciones federales, que slo de manera general constituan ejemplos de federaciones no 1mras, como l las llamaba, presididas por la idea de una sola Nacin; en particular,
en materia de organizacin judicial, ellas no representaban nuestro modelo.

Conforme a ello, cada provincia instituye -sin intervencin del

gobierno federal- su propia administracin de justicia (CN, 5 y 122),
una de las condiciones fundamentales bajo las cuales el gobierno federal le garantiza el goce y ejercicio de su autonoma (CN, 5), bajo pena de ser intervenida por el gobierno federal cuando no asegure el
servicio de justicia (CN, 6); ello significa, tambin, que cada provincia
es competente para dictar las leyes de organizacin judicial, que instituyen los tribunales y dems rganos oficiales a los que les toca
intervenir en la administracin. de justicia penal -la polica, el ministerio pblico, el servicio oficihl de defensa-, y establece su competencia e integracin, y para dictar las leyes que determinan el procedimiento a seguir ante y po.r esos rganos (CN, 75, inc. 12, y 121); la
nic limitacin de esos poderes proviene de la propia Constitucin
nacional, pues esas leyes deben respetar el sistema representativo republicano, de acuerdo con sus principios, declaraciones y garantas
(CN, 5). Dentro del territorio de cada provincia, la regla es la competencia de los rganos locales -o provinciales- de administracin de
justicia, pues, por carcter transitivo, se afirma, con razn (CN, 75,
inc. 12, y 121), que la competencia de la justicia nacional o federal es
excepcional 110.
La Nacin -esto es, el gobierno o el Estado federal- tambin ha
debido instituir su propia organizacin judicial, para dar respuesta a
la administracin de justicia en los territorios que le pertenecen o sobre los cuales ejerce absoluta potestad de gobierno, legislacin y jurisdiccin (Capital de la Nacin y territorios nacionales), incluso dentro
del territorio de las provincias (CN, 75, inc. 30), o en aquellos casos en
los cuales la propia Constitucin nacional le concede competencia

109 ALBERDI, Bases y pu.ntos de partida, cap. I, n 19 y ss., ps. 102 y ss.; ver en especial,
ps. 114, 116, 117, 119, 132 y ss.; cf. tambin, ALBINA, La justicia federal, n 2, 3, 5, 6 y 7,
ps. 22 y s.; D'LBORA, La justicia fedG!ral, nu 3, p. 21.
110 Cf. CLARI OLMEDO, Competencia penal en la Repblica Argentina, n 119, ps. 159 y
ss.; ALSINA! Tratado, cap. II, n!.! 2, ps. 31 y ss.; D'LBORA, Lajusticiafederal, n 5, b, ps. 36
y siguiente.

805

E. Organizacin judicial federativa

7. Fundamentos constitucionales de la organizacin judicial

(CN, 116). Y, como consecuencia, el Congreso, como poder legislativo

del gobierno federal, es el rgano competente para dictar la ley que
instituye y organiza los rganos pblicos intervinjentes en la administracin de justicia penal (tribunales, ministerio pblico, polica,
servicio oficial de defensa) y la ley de procedimientos penales (CN,
75, incs. 20 y 30), en el mbito federal. En el territorio de las provincias, la competencia de lbs tribunales federales y de los dems
rganos pblicos que intervienen en el procedimiento penal es
excepcional; en el territorio de la Capital de la Repblica o en los territorios nacionales sucede lo contrario, a raz de su competencia
territorial plena.

ron conservar -esto es, no delegaron- el poder de ser las ltnas intrpretes de la ley comn, a pesar de haber delegado en la Nacin (Estado federal) el poder de dictar esa ley (CN, 75, inc. 12), salvo en aquellas materias (delegadas) y expresamente exceptuadas por la misma
Constitucin (leyes federales) y, por supuesto, en materia de interpretacin de la Constitucin nacional.

La cmnpetencia federal ha sido caracterizada como e:rxepcional, expresa y lirnitativa, o restrictiva, privativa e inalterabfelll. En verdad, todos esos caracteres designan slo dos cualidades y rigen con ciertos condicionamientos: la intervencin
excepcional de los rganos de administracin de justicia federales frente a la competencia de la organizacin de justicia local, en el territorio de las provincias, que
constituye la regla; la irnprorrouablidad de la competencia federal y provincial.
que slo constituye un aspecto parcial del mismo carcter qu~ ostenta toda la
competencia penal -esto es, la imposibilidad de fijar conven~ionalmente la competencia penal-, que, en Derecho privado, tiene su lmite en la autonoma de voluntad de las partes, que rige l~t-s negocios privados.

Ciertamente, esta distribucin de la competenc.!a penal, con dos

organizaciones judiciales competentes, segn los casos, en territorio
provincial, es compleja y difcil de instrumentar. Supone, como se observa, mltiples organizaciones judiciales cerradas, si se deja a salvo
el poder de revisin extraordinario de la Corte Suprema nacional sobre la sentencia definitiva de los tribunales superiores, tanto en el
mbito provincial, como en el federal, emanado de la supremaca de
la Constitucin na~ional (CN, 31) y del recurso extraordinario establecido para hacer valer esa supremaca, incluso en relacin a la interpretacin de las leyes federales (ley n 48, 14; ley n 4.055, 6). Sin
embargo, esa distribucin- compleja de la competencia es hoy una tradicin histrica y un principio poltico inderogable de nuestra organizacin judicial, que arraiga en la forma de gobierno, segn la cual
las instituciones que lograron la unin y la organizacin nacional
comprenden alfederali.snw, incluido el federalismo judicial. ste significa, por lo dems, que, en lneas generales, las provincias quisie-

111 Cf. ALSINA, Tratado, cap. II, n!l 2, ps. 31 y ss.; CLARIA OLMEDO, Competencia penol e11 lo
Repblica Argentina, nu 118, ps. 158 y ss.; D'LBO~A, La Justicia federal, ps. 3Q, y sigu~ente.

806

La razn de ser, el fundamento de la existencia de una justicia federal, al lado

de la provincial, ha sido expuesta, por una parte, a partir del reconocimiento de
leyes federales que dicta el Congreso sobre materias (correo, aduana, rentas de la
Nacin, patentes y marcas, representacin exterior, comercio internacional, etc.)
que las provincias delegaron en el gobierno federal, segn la misma Constitucin
("puntos regidos por la Constitucin": CN, 116), y del reconocimiento de territorios que no pertenecen a ninguna provincia (territorios nacionales, mar territorial, competencia de altamar, etc.), y, por la otra, a partir de la necesidad de asegurar la supremaca de la Constitucin federal (CN, 31). La existencia de leyes y
territorios federales provoca la necesidad de rganos, tambin federales, que
interpreten y acten esas leyes, prove"an a la administracin de justicia en los
propios territorios federalesl 12. La s~premaca de la Constitucin nacional -y
tambin de la competencia federal, y, por esa va, de la interpretacin de las leyes
federales- slo se puede lograr estableciendo un tribunal superior, la Corte Suprema, que la interprete y aplique en ltima instancia, incluso revisando las sentencias de los tribunales superiores del caso, cuando se ponga en tela de juicio la
interpretacin y aplicacin de una regla constitucional, pero este argumento slo
respalda la existencia y competencia de la Corte Suprema, y no de toda la justicia
federal 11 3.

II. Hasta qu punto modifica este patrn general el mandato para

el Congreso de la Nacin de establecer el juicio por jurados (CN, 24,
75, inc. 12, y 118), se puede leer en las pginas anteriores dedicadas
al tema (C, IV).
En efecto, el mandato consiste en " ... dictar las leyes generales para
toda la Naci.n... que requiera el establecimiento del juicio por jurados" (CN 75, inc. 12). La regla no afecta la competencia judicial provincial y federal, establecida en la misma Constitucin, pero supone
una alteracin profunda de la competencia legi.slativa en materia procesal penal que ha descripto la doctrina dominantel 14 . Conforme a

112 Cf. ALSINA, Tratado, nu 2, p. 22, y n 4, ps. 24 y siguientes.

113 Cf. BERGALLI, Estado democrtico y cuestin judicial, II, ps. 25 y ss.; ALsINA, Tratado,
ps. 25 y s.; CLARIA OLMEDO, Competencia penal en la Repblica Argentina, nu 114, ps. 153
y ss.; D'LBORA, La justicia federnl, nu 1, ps. 13 y ss., confusamente al explicar la situacin de la Corte Suprema y el problema de la supremaca constitucional.
114 Cf. SAGS, Eljuici.o penal oral y elJuicio por Ju.radas en la Constitucin nacional, V,

p. 908.

807

E. Organizacin judicial federativa

ella, las provincias delegaron en la Nacin no slo el poder de organizar el jllra.do, sino tambin el de reglmnentar el jllicio penal. De all se
deriva que la ~'bmpetencia legislativa provincial, en materia procesal
penal, es ms que escasa. Al menos se debe coincidir en que, segn
este postulado, la ley marco del procedimiento y de la organizacin
judicial, en materia penal, corresponde al Congreso de la Nacin, con
lo cual las determinaciones polticas principales acerca .del Derecho
procesal pel).al quedan en sus manos. Las provincias slo mantendran atribuciones reglamentarias secundarias, pues la organizacin
concreta de sus tribunales y, principalmente, de los dems rganos
que intervienen en la administracin de justicia penal, les correspondera; en materia de procedimiento -propiamente dicha- les restara un escaso campo legislativo, prcticamente tan extenso como el
que el Congreso de la Nacin considere oportuno dejar fuera de su regulacin para asegurar el juicio por jurados: quizs la instruccin o
investigacin penal preparatoria, supuesta la persecucin penal pblica (CP 71), algunos plazos procesales y reglamentos accesorios .

III. El.federalismo tiene, sin duda, otro vigor en esta materia (competencia territorial), pues, supuesto el triunfo del forllm. delicti com.m.issi (lugar del hecho) sotfre elformn dom.icili.i (lugar del domicilio),
como criterio atributivo de competencia (sucedido lracia el final de la
Edad Media, con la terminaCn del rgimen feudal): "La actuacin
de estos juicios se har en la- misma provincia donde se hubiere cometido el delito ... " (CN, 118)115, clusula que deriva de juzgar como
un derecho individual el ser juzgado por un jllrado de vecindad. La
clusula, pese a las dificultades que suponellG, obliga no slo a la justicia local, sino, especialmente, a la justicia federal.

115 Cf. SCHIFFRIN, El "forum delicti commissi" como exigencia del art. 102 de la Constitucin nacional, ps. 531 y ss.; LOICONO, La improrrogabilidad territorial de la competencia
en materia penal, ps. 368 y siguientes.
116 Los delitos a distancia, los delitos permanentes, continuos o de otro tipo, que permiten casos que suceden en varias jurisdicciones, en los cuales, incluso, puede diferir
el lugar de la accin del lugar del res'llltado, plantean estos problemas y no slo han prohijado una lucha de argumentos entre los dos ltimos puntos de conexin citados (preferencia por el lugar de la accin o por el lugar del resultado), sino que han obligado a
nuestra Corte Suprema, por la va de dirimir cuestiones de competencia o de jurisdiccin, a crear una teora accesoria, pero que, en ese tipo de casos, dirime la cuestin: la
llamada teora de la ubicuidad (puntos de conexin: domicilio del imputado o de las
partes, domicilio en el cual se puede desarrollar mejor el derecho a la defensa; domicilio de la prueba o en el cual es ms sencilla
avfriguacin de la verd~Cl).
~

la

808

Pargrafo Octavo
Principios polticos
del Derecho procesal penal argentino

 8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

BIBLIOGRAFA:
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Claus, Strafverfahrensrecht, 23 ed.,. cap. 2, 11 a 15. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. II,"'caps. II y V.
A. INTRODUCCIN

Bajo este rubro nos proponemos estudiar las mximas que, junto
a las reglas constitucionales de principio, gobiernan el enjuiciamiento penal del pas. Dicho de otra manera, constituyen principios del
Derecho procesal penal de nuestro pas que no estn directamente
vinculados a la ley fundamental, pero que, no obstante, por razones
culturales o de sistema configuran la base de comprensin de la persecucin y del enjuiciamiento penal positivos. Ellos, funqamentalmente, estn referidos, por una parte, al sistema de persecucin penal (pblica., por regla con escasas excepciones) y, por la otra, al objetivo inmediato que pretende lograr la realizacin del procedimiento
(averiguar la verdad acerca de una hiptesis histrica). Como todo
nuestro Derecho, en general, el Derecho procesal penal es un Derecho de recepcin, esto es, un Derecho cuya fuente histrico-poltica y
normativa emana, en principio, de otros pases. Esa realidad se puede comprender con claridad, si se observa el hecho de la conquista y
colonizacin de Amrica por pueblos europeos, y la introduccin en
los nuevos territorios de su cultura hegemnica, presidiendo un proceso que acab casi totalmente con los pueblos y culturas autctonos.
Aunque esa determinacin no impide alguna solucin verncula, la
historia poltica de los pueblos europeos, asentados en estas latitudes
y desplazantes de las culturas indgenas, condiciona todo el sistema
jurdico. En materia penal, sobre todo en aquellas definiciones polticas que determinan la concepcin del procedimiento penal, nuestra

811

B. La funcin penal del Estado

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

regulacin jurdica proviene del Derecho continental europeo y de la

forma bsica actual que adopta el procedimiento penal del movimiento reformista que se desarroll en esos pase9 durante el siglo
XIX (ver 5, E y G). Nuestro Derecho procesal penal presentaba, sin
embargo, algunas islas de retraso cultural inconcebibles, especialmente en el procedimiento y la organizacin judicial de la justicia penal federal, que mantenan el vnculo con el Derecho inquisitivo de
la Espaa ~olonial, en franca pugna con la ideologa constitucional republicana (CN, 24; como sntoma). Algunas de esas islas todava permanecen (por ej., CPP Santa Fe y, en gran medida, CPP Buenos Aires),
como permanece la cultura inquisitiva de nuestra administracin de
justicia penal, ms all de la 'modificacin de ciertos ordenamientos
legalesl, aun cuando, segn creo con algn optimismo, ellas tienden
lentamente a desaparecer.

la pena. El procedimiento penal actual es, en realidad, un compromiso poltico entre ambos intereses cuya colisin est presente en las
principales soluciones normativas del sistema.
Los principios que estudiaremos no provienen de reglas constitucionales, aunque histrica y culturalmente la ley fundamental los haya tenido en cuenta para establecer sus lmites, esto es, para regular
las garantas de los individuos frente al poder penal del Estado, que
ella supone. Sin embargo, nada obsta a que el sistema penal adopte
otro rumbo, promueva principios distintos, que varen el concepto
establecido para nuestro Derecho penal, o recurra a limitar los existentes, fijando excepciones para las reglas que proclama.

Recurdese que la Inquisicin hizo del Derecho penal una cuestin de Estado, al expropiar a los ciudadanos su poder de perseguir penalmente al ofensor y
reaccionar contra l, y coloc como piedra base de su justicia al conocimiento histrico acerca de los hechos atribuidos al transgresor. Esos pitares polticos de
aquello que se comprende por administrar justicia en mater1.a penal, no variaron
durante el siglo XIX en los pases de Europa continental; la transformacin debida al Iluminismo y a la teora 1del Estado liberal acept, en definitiva, esos postulados, aunque los relativiz como tales al incorporar principios supremos del orden jurdico penal, esto es, las garantas individuales, que;"en materia procesal,
hemos estudiado en los pargrafos anteriores y que, sin duda, representan lmites para el poder penal del Estado, antes definido polticamente. De all el nombre con el que se conoce, universalmente, el siste1na: proceso penal inquisitivo
reformado o procedimiento penal mixto, nombres que aluden a la gnesis histrico-poltica del sistema y a la yuxtaposicin formal propiamente dicha, respectivamente.

Los principios bsicos sobre los que se apoya el sistema positivo argentino, esto es, la estatalizacin de la persecucin penal y del procedimiento penal, en general, y la averiguacin de la verdad histrica
como meta del procedimiento, generan una tensin, perceptible a
simple vista, con aquellos re~eridos a la proteccin jurdica de la seguridad individual, tensin que examinaremos en adelante, cuando
expliquemos su significado y alcance. De all que el procedimiento
penal actual se debata entre dos intereses que, en principio, son contradictorios: la razn de Estado, en forma de inters pblico por el
descubrimiento de los hechos punibles y por la actuacin de la coaccin estatal, y el inters individual por librarse de la persecucin y de

Nada impide, por ejemplo, el ingreso de la autonoma de la voluntad al Derecho penal, en mayor o menor medida, reemplazando, total o parcialmente, la
idea del Derecho penal como poder exclusivo del Estado, que suprime la influencia efectiva en el sistema de la voluntad particular, especialmente de la voluntad
de la vctima. Desde el punto de vista fofmal, una modificacin como la expresada representara, en Derecho procesa! penal, la adopcin de un sistema acusatorio para ei enjuiciamiento penal.
De hecho, existen en nuestro Derecho penal actual excepciones a la regla de
principio, aunque menores, pues slo estn referidas a un nmero de casos muy
reducidos y a efectos muy limitados: nos referimos, principalmente, a los delitos
que dependen, para su persecuci.n estatal, de una instancia particular (CP, 72) y
a aquellos en los que la persecucin no pertenece al Estado, sino que se coloca en
manos de ciertos particulares (CP, 73 y ss.).
Excepciones muy particulares, que insisten en el poder de la voluntad individual o en el consenso como modos de solucionar el conflicto social que se halla
en la base de todo caso penal, sin aplicacin de la fuerza estatal, existen desde su
origen en el Cdigo penal: la retractacin en los delitos contra el honor (CP, 11 7)
y hasta las explicaciones satisfactorias en un caso particular de estos delitos _(CP,
112) y el casamiento con la ofendida en varios de los delitos contra la honestidad
(CP, 132), inclusive en algunos de notable gravedad. Corrientes poltico-criminales actuales proponen extender geomtricamente estos medios sustitutivos del
poder penal estatal, con base en la voluntad individual de los protagonistas del
conflicto para solucionarlo; en nuestro Derecho penal se advierte ya los primeros
pasos de esta tendencia: el art. 14 de la ley penal tributaria (n!! 23. 771), que privilegia el cumplimiento de la obligacin tributaria frente a la pena estatal, los arts. 16
y ce. de la ley penal de estupefacie.ntes (n!! 23. 73 7), que, aun criticable, prefiere la
solucin teraputica a la penal, y la novsima institucin de la suspensin cleljuicio
a prueba (CP, 76 bis y ss.), que intenta tambin una solucin reparatoria para evitar la pena y la persecucin penal.

B. lA FUNCIN PENAL DH ESTADO

1. El Derecho penal como poder del Estado para
el control social

BINDER,

Justicia penal y Estado de Derecho, !IX, 2, ps. 204 y siguientes.'-

\
812

Segn se pudo observar ~n la ojeada histrica( 5), el Derecho penal del continente europeo sufri una transformacin cualitativa Y

813

B. La funcin penal del Estado

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

radical al finalizar la Edad Media: de representar, bsicamente, un aspecto regulatorio de las facultades ele los individuos que integran una
sociedad, pas6 a constituir, fundamentalmente, unajuncin del Estado, esto es, la regulacin jurdica de la reaccin estatal frente a quien
atenta contra el poder constituido (crhnen lesae majestatis) y, ms modernamente (movimiento liberal), frente a la violacin de prohibiciones o mandatos estatales (normas de deber) con categora pena12. Tal
transform~cin fundamental se vincula con una reforma profunda
de la organizacin social: la creacin del poder poltico central, ausente en las sociedades primitivas, esto es, la aparicin en escena del Estado nacional como forma poltica que enfrenta y desplaza a la organizacin feudal o local primitiva3. Inquisicin es, en materia penal, el
nombre del sistema que abre la brecha, produciendo su transformacin cualitativa, la verdadera revolucin poltica vinculada a la nueva forma de distribucin del poder, el nombre que identifica a la concepcin que entiende la actuacin del Derecho penal como funcin
del Estado. La transformacin consiste, bsicamente, en expropiar a
"' y mandar a
los ciudadanos el poder de reaccionar contra el of~nsor
ciertos rganos del Estado a proceder de oficio (per inquisiti.onen1.), sin
esperar ni atender a la volD.ntad de los individuos (per accusationen1)4,
por una parte, y en instituir a la pena y al Derecho~enal, en general,
como un poder del Estado -sin duda, el arma ms vigorosa y fuertepara el control formal de los habitantess.

El debate sobre la funcin y los fines de la pena, tanto desde el punto ele vista
sociolgico-emprico, como desde el punto de vista filosfico-jurdico, es el que
preside el discurso cientfico que expone y pretende dar solucin al problema. De
la forma poltica real o de la ideologa expuesta dependen las soluciones diferentes que existen o se postulan, incluso en el Derecho penal formal o adjetivo (Derecho procesal penal). Por ejemplo: el principio de oficiali.dad, que lidera la persecucin penal, y el de legalidad, que instituye el deber ele perseguir penalmente
toda hiptesis delictiva conocida, son consecuencia directa de la consolidacin
del poder poltico central, de la pena estatal, su correlato en el orden jurdico penal, y de las teoras retributivas sobre el fin de la pena.
El debate sobre la funcin y fines de la pena parece comenzar siempre, salvo
excepciones, a partir de la realidad de la pena estatal, ora exponiendo su configuracin histrico-social, ora intentando justificarla, criticarla o dar nuevas soluciones sobre ella. Sin embargo, la pena, como representacin ms genuina y trgica
ele poder, se halla tambin en las sociedades primitivas, aun cuando, para nuestra actual representacin cultural (poder del Estado de reaccionar frente a la violacin de normas de organizacin o convivencia= pena estatal), tanto la pena como el ejercicio del poder, aparezcan en}orma difusa o, quiz, oculta por el velo
de nuestra propia representacin m~derna del fenmeno 6 ; estas representaciones del poder y de la pena, en sqciedades que carecen de un poder poltico central (ac~falas), que hoy titularamos como mecanismos i.nforrnales de control social, permiten descubrir una comunidad o grupo poltico, esto es, una sociedad
organizada bajo ciertas normas, aunque considerada primitiva para nuestra comprensin actual de aquello que significa un grupo poltico como sociedad organizada.
Conviene aclarar que la subsistencia actual de ciertas formas de detenninacin individual del poder punitivo del Estado, donde todava tiene cabida la autonoma de la voluntad particular, como condicionante del poder estatal, proviene de reminiscencias histricas y concesiones a una forma distinta de organizacin del poder, pero no mella la afirmacin anterior: las llamadas -entre nosotros- acciones privadas (CP, 73 y ss.) o dependientes de una instancia particular
(CP, 72) son, en primer lugar, una excepcin menor a la regla general de la persecucin pblica (CP, 71) y, en segundo lugar, la pena contina siendo, aun para
los delitos abarcados por esas formas excepcionales de persecucin, una institucin estatal, que aplican y ejecutan rganos del Estado. El hecho de que, en los
delitos de accin privada, el particular ofendido o su sustituto pueda renunciar
al ejercicio de la accin ya iniciada (CP, 59, inc. 4, y 60) o perdonar la ejecucin
de la pena (CP, 69) tampoco rechaza la concepcin explicada: slo conforma una
injerencia particular ms vigorosa, pero siempre injerencia, en el principio de la
pena estatal.

2 Cf BARATTA, Viejas~ m1evas estrntegias de la legitimacin del Derecho penal, 1, ps. 77 y

ss., quien, en breves palabras, preser;ita una sucinta historia del Derecho penal moderno: primero apareci la pena, con su funcin de consolidacin de las instancias polticas centrales y monopolizacil\ del uso de la fuerza fsica, luego el delito, como definicin de crmenes y penas, que, a la par de extender la idea de criminalidad a otras relaciones y conflictos sociales, y cumplir la funcin de autolimitacin estatal, da nacimiento a la funcin legitimadora del Derecho penal, en tanto significa, por una parte,
sujetar el recurso a la fuerza a reglas (legalidad) y, por la otra, extender la proteccin
de sus reglas a otros intereses, diversos de la mera acumulacin y conservacin del poder poltico. La misma explicacin, ms e:\.1:ensa y ms dedicada a la transformacin
del poder, en FoucAULT, La verdad y lasformasjurdicas, Tercera Conferencia, ps. 63 y
siguientes.
3 Cf. WEBER, Econ01nia y sociedad, t. II, IX, 2, p. 1056, define al Estado (moderno) por
la utilizacin monoplica de la coaccin fsica, esto es, ele la fuerza o el poder, como
medio legtimo de reaccin; STRATENWERTH, Die Zulnmft, ps. 5 y siguientes.
4 Cf. RoxrN, Strafverfalm;nsrecht, 1, B, I, p. 2, y 12, ps. 69 y siguientes.
5 Cf. BUSTOS RAMREZ, Prevencin u teora de la 7Jena: presente y alternativas. Introduccin, ps. 21 y ss.; JESCHECK, Lehrbvch des Strafrfchts, 3u ed., 2, I, 1 y 2, p."8; sobre el De~

814

recho penal como funcin de Estacio que asume la forma inquisitiva como nueva distribucin del poder poltico, cf. FoucAULT, La verdad y las formas jurdicas, Tercera Conferencia, ps. 89 y ss.; FERRAJOLI, Diritto e ragione, 2u ed., ps. 13 y ss.; para una visin sociolgica de los conceptos de Estado y control social, cf. MELOSSI, El Estado del contrnl social.
6 Cf. PASQUINELLI, Poder sin Estado, ps. 39 y ss.; STRATENWERTH, Die Zuhunft, p. 5.

815

B. La funcin penal del Estado

Quiz la solucin al problenw penal actual consista, en alguna medida, en un

regreso pronunciado a la privatizacin del conflicto penal7.

2. El proces~" penal como obra estatal

( estatalidad u oficialidad)

I. Consecuente con la trasmisin del poder de reaccin frente a la

ofensa, del ciudadano a las manos del Estado (persecucin penal pblica), especficamente ejercido por quien detentaba er poder y sus
funcionarios delegados, el procedimiento se transform, bsicamente, en una obra estatal. La Inquisicin represent, en esencia, una encuesta cumplida por funcionarios para aplicar el poder penal del Estado sobre sus sbditos, cuando se verificaba un comportamiento
anmalo o desviado respecto de las reglas de organizacin social.
Este poder mximo de control disminuy, sin duda, con el arribo
del constitucionalismo moderno y de las organizaciones republicanas, que transformaron al modelo de Estado nacional (Estado de Derecho); pero, sin embargo, el poder penal no vari el rumbo adoptado: la valoracin de otros intereses, las garantas par.a la seguridad individual y la supresin de mtodos crueles y cruentos para cumplir
el fin de averiguar la verdad slo constituyeron lmites para el ejercicio del poder ya creado, que sigui presidiendo el istema penal; de
la concepcin de la pena estatal deriva, consecuentemente, todo el sis-

7 sta es, al menos, la corriente poltico-criminal que, desde adentro y desde afuera
del Derecho penal, desde la tradicin jurdico-penal o desde la crtica sociolgica a esa
tradicin, procura desarrollarse: cf., entre los representantes tradicionales del Derecho
penal, RoxIN, Die Wiedergutmach:ung im S11stem der Strafzweche (versin castellana: La reparacin en el sistema de los fines de la pena); ESER, Zur Renaissance des Opfers iln Strafverfahren (versin castellana: Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal); entre los crticos del fenrneno del Derecho penal, CHRISTIE, Los lmites del dolor;
Los conjZictos como pertenencia; Las imgenes del hombre en el Derecho penal nwderno;
HuLSMAN-BERNAT DE CELIS, La apuesta por una teora de la abolicin del sistema penal. Ms
datos en MAIER, La vctima 11 el sistema penal. La corriente poltica es distinta de aquellas que le han precedido en este siglo: implica, cualquiera que sea el grado de su proposicin, un giro bsico en el enfoque del problema de la pena estatal, pues, si antes el
debate haba sido centrado en los fines a lograr con la pena. la nueva tendencia ubica
el centro del problema en la pena misma y su "pertenencia al Estado". Aunque no todos pretendan una transformacin radical de este mecanismo de control perteneciente al Estado, cualquiera de los involucrados pretende ver, en mayor o menor grado, al
Derecho penal como un mecanismo de solucin de conflictos sociales. Paradigmtica
es la cita de MAIHOFER, que traduzco en La vctima 11 el sistema penal, p. 195: "En un Derecho penal entre hombre libres e iguales, la reparacin debera ser, consecuentemente, la sancin primaria, y la terminacin del litigio por un contrato expiatorio y por la
compensacin del dao, el procedimiento preyaleciente".
\
.

816

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

tema. La nueva transformacin, que podemos llamar "interna", signific solamente la revalorizacin de intereses individuales y su ingreso al sistema, intereses que, a partir de all, confrontan con los
intereses del Estado por ejercer el control social y hasta, en ocasiones,
lo anulan o entorpecen.

n. Conforme a ello, el procedimiento penal contina siendo, bsicamente, una forma de operar para administrar justicia cuyas funciones principales son predominantemente estatales. As, la funcin de
juzgar, esto es, de decidir el caso y darle solucin segn las reglas del
sistema, pertenece, con exclusividad, al Estado, que la ejerce por intermedio de los tribunales que integran el poder judicial. Y ese poder
del Estado se ejerce necesari.amente, por cuanto la misma ley suprema
del Estado (CN, 18), al concebir la pena como estatal (poder del Estado), impide actuarla sin un "juicio previo" del "juez natural" ( 6, B;
7, B, 3), esto es, sin una decisin de la autoridad estatal competente, lograda con base en un procedimiento reglado. Ello impide, en
forma absoluta, que la consecuencia jurdica (pena o medida de seguridad y correccin) correspondiente a la infraccin de normas de deber penal (prohibiciones o mandatos) sea lograda por va de la voluntad 0 reaccin particular, sin intervencin de los rganos estatales
competentes en la solucin del conflicto social que tales infracciones
plantean, y determina, como regla sin excepciones, la esta.tali.da.cl de
la funcin de juzgar y decidir la aplicacin de una reaccin penal. Esta explicacin equivale a afirmar, desde un punto de vista poltico,
que el Estado ha nwnopolizaclo el ejercido de la fuerza contra las personas, salvo casos excepcionalsimos.
Conviene aclarar que esto sucede, tambin, en aquellos delitos en los que se
autoriza la persecucin penal privada (CP, 73 y ss.), pues, pese al marco que ellos
brindan para el funcionamiento del principio de la autonoma de la voluntad privada, la aplicacin de la reaccin penal, como consecuencia jurdica del delito, slo resulta de una decisin estatal, a travs de un procedimiento oficial.
Se suele mencionar a la defensa legtima (CP, 34, incs. 6 y 7, tambin al estado de necesidad, CP, 34, inc. 3) como excepcin mnima de esta regla, en tanto el
Derecho autoriza la reaccin inmediata y directa frente a una accin antijurdica9. Sin embargo, parece exagera.do comparar ambas situaciones, pues el resultado que provoca la vctima que se defiende de una agresin antijurdica.~ el tercero que acude en su auxilio no se puede categorizar como una reacc10n penal,

8 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 177.

9 Cf. HENKEL, Strafve1fahre11srecht, 23, p. 95.

817

B. La funcin penal del Estado

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

segn el significado cultural que hoy posee esta institucinlO. La autorizacin para defenderse o defender a otro de una agresin, provocando un resultado que el
Derecho contin,.a valorando como daino, segn reglas generales, no significa
autorizar a los particulares a imponer penas, sino slo tolerarPque, en circunstancias de excepcin, cuando el auxilio estatal no puede llegar a tiempo para proteger valores reconocidos por el orden jurdico, que peligran frente a una agresin
ilegtima, el particular pueda rechazar el ataque, aun a costa de lesionar al agresor: la accin defensiva y su resultado son justificados por adecuados a la situacin, y no significan la consecuencia jurdica de la accin ilegtima determinada
por el Derecho para la accin del agresor. Eso se aprecia claramente al destacar
que lo hecho por el agresor contina siendo un injusto, eventualmente punible.
Comprese, en relacin al texto, aquello que sucede, regularmente, en el Derecho privado, en cuyo mbito reina el principio de la autonoma de la voluntad.
Dominan all los intereses, reconocidos jurdicamente, comprometidos en el confcto: sin ms, esto es, sin necesidad de ningn proceso judicial (oficial), es posible que el afectado por una consecuencia jurdica la cumpla u opere por su propia
voluntad unilateral (por ej., restituya las cosas al status quo ante de la perpetracin de un delito o indemnice a la vctima por el dao material o moral causado),
o que los portadores de los intereses jurdicos en conflicto acuerden su solucin
(por ej., determinen la consecuencia jurdica, la accin que una parte debe cumplir a favor de la otra o la indemnizacin que una debe a la otra),..o, inclusive, que
ellos sometan el conflicto a un tribunal no oficial (rbitro o -'amigable componedor)ll.

y ss.). Con ello, privatiza la persecucin penal, pues excluye la persecucin penal pblica para esos delitos; la excepcin a la regla, aun como tal, no es total, pues la pena sigue concibindose como pblica,
decidida y ejecutada por rganos estatales.
Otra excepcin a la regla de oficiali.dad de la persecucin penal, est constituida por los delitos que dependen de una instancia privada
(CP, 72). La excepcin es an menor que la anterior, no slo porque,
como en ese supuesto, comprende un escaso nmero de delitos, sino
porque consiste, nicamente, en imposibilitar la persecucin penal
pblica hasta tanto la vctima -o algunos sustitutos, en casos especiales- no autorice a perseguir penalmente mediante su expresin de
voluntad en ese sentido (instancia), y libere de esa manera la persecucin oficial, que prosigue como en los delitos de accin pblica 13
Por consiguiente, la regla de la persecucin penal pblica tie tambin de oficialidad esta funcin del procedimiento, sobre la cual se
edifica su caracterstica principad.

III. La funcin de pers~guir penalmente pertenece tambin, por

regla general, al Estado. De all la creacin de rgarros estatales especficos, el ministerio pblicoy la polica, cuya tarea fundamental se
puede resumir, precisamente, en la labor de investigar los delitos perpetrados y perseguir a sus autores y partcipes. Se seala, por ello, el
'monopolio acusatorio del ministerio pblico12. Sin embargo, la regla reconoce excepciones en nuestro Derecho penal, apartamientos menores de la oficialidad, que no invalidan su formulacin como principio
bsico de nuestro procedimiento penal. El CP establece, para unos
pocos delitos, la persecucin penal priv~da, al legitimar al ofendido
-o, por excepcin, a algunos parientes- para asumir el papel que se
concede al ministerio pblico en los delitos de accin pblica (CP, 73

10 NINO (La legtima defensa, cap. II, 3, c, ps. 51 y ss., 4, e y .f~ ps. 72 y ss., y 5, ps.
76 y ss.) considera algunas situaciones de legtima defensa como reaccin penal del
agredido (defensa punitiva), en el sentido de que, en algunos casos de legtima defensa

La transformacin radical que signific la Inquisicin consisti, precisamente, en transferir la facultad de perseguir penalmente, otrora en manos de los particulares, a la competencia estatal: el Estado decide y persigue, con prescindencia
de la voluntad de la vctima o de otra voluntad privada.
El sistema acusatorio, en cambio, se caracteriza por exigir que una decisin
privada, excluida de la competencia de los rganos estatales, condicione la actuacin de la ley y limite el marco lcito dentro del cual se decide su aplicacin; esa
voluntad privada no slo se debe exteriorizar como denuncia del caso y de su autor o partcipe, sino tambin como actividad persecutoria hasta la decisin final;
el defecto de esa actividad, en cualquiera de sus dos manifestaciones, genera la
imposibilidad de actuar la ley penal.

Por ello se ha afirmado, con alguna razn, que el procedimiento por delito de
accin privada es acusatorio, en tanto, segn reglas del Derecho penal, coloca a la
persecucin penal e, incluso, a la pena, bajo el poder de una persona privada, regularmente la vctima, quien decide acerca de si promueve la accin penal para
actuar la consecuencia jurdica del delito que la ofende (CP, 73 y ss.), puede renunciar a ella tanto antes como despus de haberla promovido (CP, 59, inc. 4, y
60), y hasta puede perdonar la pena concreta impuesta al ofensor (CP, 69), ya reconocido como infractor culpable y punible, inhibiendo su ejecucin, total o parcialmente. Sin embargo, la tesis contiene cierta dosis de exageracin, pues, a
pesar del criterio verdadero que transmite, parece excluir por completo todo gobierno estatal de la represin penal y en ello, precisamente, reside la exageracin.
En principio, la pena sigue siendo estatal, pues no slo la decide, necesariamente, un rgano competente del Estado, sin que sea posible su determinacin volun-

quien agrede con un acto delictivo consiente la prdida de inmunidad que ello representa (consiente la reaccin penal y la prdida de derechos que ello implica); ste sera
el caso de la agresin dolosa de un autor culpable.
11 Cf. BAUMANN, Derecho procesnl penal, cap. I, 1, a, p. 4, y 2, a, p. 11.
12 Cf. GSSEL, Strafve1:f"ahrensrecht, 2, A, II, p. 33.

13 Cf. SOLER, Derecho penal argenti.no, ed. 1956, t. 2, p. 502; NEZ, Derecho penal argentino, 2u ed., t. II, ps. 131 y siguientes.

818

819

B. La funcin penal del Estado

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

por los particulares en conflicto, sino que, adems, la ejecuta el Estado, de la

m:sma ~anera que en los delitos de accin pblica. Pero aquello que a nosotros
mas
.
. nos interesa
,, destacar consiste en que el procedimiento slo puede ser caract:nzado como. acusatorio si se lo mira desde el atalaya del atusador; desde la _
ca del acusado, l no posee ningn poder para componer el conflicto a su
ra y, al. contrario,. tri~m:al posee, bsicamente, las mismas atribuciones que en
los delltos de acc10n publlca: el acusado no puede determinar con el acusador, 0
por su sola voluntad, la sumisin a la pena, ni su medida; la intervencin del tribunal competente y el procedimiento judicial son, por lo tanto, -necesarios; dentro del procedimiento y aunque la voluntad del imputado sea la de someterse a
una pena, ,el tribunal puede incorporar de oficio circunstancias que lo favorezcan,
tanto aquellas que excluyen una condicin necesaria para la imposicin de una
pena, com~ las que slo disminuyen su intensidad. De all que, con razn, se haya caracterizado estos procedimientos como seniiacusatorios14 .
. , La instancia privada, en los delitos que la imponen, no transforma la persecuc10n penal, que contina siendo pblica; slo representa un obstculo inicial a la
apertura de la persecucin oficial, como condicin de su procedencia, y, mirada
desde la pena, otra de las condiciones para su imposicin. Producida la instancia
-del autorizado para ello- queda expedito el camino para la accin pblica, que
cons:rva to~as las caractersticas antes detalladas. Los delitos dependientes de
una mstancia son, entonces, delitos de accin pblica, que agregan una condicin
para la. ?rocedencia inicial de la persecucion penal -la inst'.ancia-, a manera de
exce~c10n. menor. a la persecucin penal oficial; vista desde la ptica de la pena,
la misma mstancia representi). otra de las condiciones para la punibilidad de un
hecho15.

la mayora de las veces un rgano estatal con capacidad tcnica, el ministerio pblico (ver 6, D, 2 y 3)-, como en el inters del Estado de
no condenar a inocentes, para lo cual precisa conceder realmente -y
no tan slo como facultad legal- todas las oportunidades de resistir
17
la imputacin, entre las cuales se encuentra la asistencia tcnica .

ta~ia

man~

:1

_..,,.

IV. A tanto llega la estatalizacin de las funciones cumplidas en el

procedimiento penal, que la misma defensa tcnica del imputado, en
principio un inters privado sobre el cual decide l mismo, asume, esta vez por excepcin, el carcter de un inters estatal, cuando el imputado omite la decisin (no cubre la defensa tcnica) o decide errneamente (se pre~ende defender tcnicamente por s mismo o cubre
mal el cargo de defensor, en ambos casos sin posibilidad de eficiencia en esa tarea, por inidoneidad o imposibilidad fsica)16. La razn de
ser de esta asuncin como pblico, de un inters privado, reside tanto en la necesidad de garantizar la defensa (CN, 18) -y, para ello, de
colocar al imputado en una posicin de equilibrio frente al acusador,

14 Cf. MAIER, La investigacin penal preparatoria, p. 15, notan 5 al pie; en contra, BELI~G, Derecho procesa~ penal, tr. de Fenech, 31 y 33, ps. 92 y s. Sobre la naturaleza pblica de todas las acc10nes penales, inclusive las privadas, cf. NEZ, La accin civil en el
proceso penal, p. 16.
15 Cf. NEZ, Derecho penal. argentino, t. II, VIII, ps. 127 y siguientes.
. 16 .cf. VLEZ MARICONDE, Derecho prncesal penal, t. II, cap. VIII, II, n 2 y
"
s1gu1entes.
/

820

SS.,

ps. 378 y

La defensa oficial, cuando el imputado no puede o no quiere ejercer la facultad concedida de proveer a ella privadamente, no es, como en el procedimiento
civil el patrocinio letrado, una regla que procure el buen orden del procedimiento
de los actos que lo integran, sino que representa, antes bien, como toda defen0
sa tcnica, la forma de completar la capacidad del imputado para intervenir en
un proceso penal, a quien se considera incapaz -como sujeto procesal- para resistir la imputacin sin asistencia tcnica, salvo el caso especial de autorizacin
para defenderse tcnicamente l mismo.
Pese a que en el Derecho comparado la defensa tcnica slo es obligatoria en
ciertos casos (delitos graves o situaciones especiales) 18 , el Derecho argentino ha
generalizado la regla y no concibe la posibilidad de que el imputado intervenga
en el procedimiento sin asistencia tcnic', salvo. para el caso especial, aqu no considerado, del juicio por faltas o contravenciones: CPP Nacin, 107; CPP Crdoba,
121; CPP Mendoza, 102; CPP La Rioja, 103; CPP Santiago del Estero, 70; CPP Salta, 102; CPP La Pampa, 94; CPP Corrientes, 108; CPP Entre Ros, 109; CPP Jujuy,
103; CPP Santa Fe, 90; CPP Tucumn, 121; CPP Costa Rica, 83. La inobservancia
de esta regla provoca la invalidez de los actos cumplidos, al menos de aquellos a
los cuales tena derecho de asistir el defensor: CPP Nacin, 167, inc. 3; CPP Crdoba, 185, inc. 3; CPP Mendoza, 172, inc. 3; CPP La Rioja, 176, inc. 3; CPP Santiago
del Estero, 1 16, inc. 3; CPP Salta, 172, inc. 3; CPP La Pampa, 159, inc. 3; CPP Corrientes, 170, inc. 3; CPP Entre Ros, 170, inc. 3; CPP Jujuy, 135, inc. 3; CPP Santa
Fe, 162 , inc. 3; CPP Tucumn, 185, inc. 3; CPP Costa Rica, 145, inc. 3.

V. Cabe agregar, sucintamente, que la oficializacin de los intereses alcanza tambin, en el procedimiento penal, a la reparacin civil,
aunque por va de excepcin. Varios cdigos provinciales establecen
un sistema simple de delegacin de la accin civil en funcionarios ofi-

17 Acerca del funcionamiento y de las restricciones de la garanta CARRI, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal, 3u ed., cap. VIII, ps. 325 Y ss.; acerca de los
modos de instrumentar la garanta, para que ella sea efectiva, GUARIGLIA, El nuevo sistema de defensa de oficio en el procedimiento penal; acerca de los defectos y del problema
que representa la defensa oficial en Amrica Latina, GARITA VLCHES, La defensa pblica
en Amrica Latina.
18 Cf. el estado actual de la legislacin alemana en GMEZ CoLOMER, El proceso penal
alemn, 140, p. 326, que supone la posibilidad de falta de asistencia tcnica en al~
nos procedimientos penales (el pargrafo determina, precisamente, los casos de defensa necesaria); sobre los proyectos de reforma, que amplan las posibilidades de la defensa tcnica oficial, cf. LA.NTCKE-MLLER-WAHLE, Strafrechtsausschufl der Bimdesrechtsm'.waltslwmrner. Stellungnah:me zurn Gesetzentwu:r:f "Die Verteicligung", B, 3 Y 4, ps. 5 Y siguientes.

821

B. La funcin penal del Estado

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

ciales, quienes, como representantes de la vctima o de la persona legitimada para reclamar la reparacin del dao, demandan esa consecuencia del dlito en el procedimiento penal: CPP ~rdoba, 25; CPP
Mendoza, 15'; CPP Santiago del Estero, 11 ; CPP La Pampa, 16, inc. 2;
CPP Corrientes, 15; CPP Entre Ros, 16; CPP Tucumn, 25; CPP Costa
Rica, 10rn.

Hemos dicho repetidamente que la funcin penal del Estado tiene como norte averiguar la. verdad acerca ele un hecho, hipotticamente sucedido e imputable
a una persona, y, eventualmente, actuar la ley penal. Estos fines materiales gobiernan tanto la funcin de perseguir penalmente, como la de juzgar el caso. Si se escinden esas funciones, slo desde el punto de vista formal (Derecho procesal penal, comprendida la organizacin judicial), atribuyendo competencia para decidir a un organismo estatal (los tribunales) y competencia para perseguir a otro (el
ministerio pblico), a contrario de lo que suceda durante la Inquisicin (ambos
poderes reunidos y confundidos), es, precisamente, por la necesidad de garantir
la defensa del imputado, crenclole un contradictor que afirme aqullo sobre lo
cual debe versar su defensa, para evitar que quien decide se compr01neta con la
imputacin, afirmndola antes ele la decisin, y, por ltimo, para establecer lmites a la decisin que eviten la sorpresa en el fallo, al contener hechos o circunstancias que no fueron materia ele la acusacin y, por tanto, de la defensa.
El mtodo se pretende acercar, por esta va, al modo de proceder del sistema
acusatorio, pero slo formalmente. Es el Derecho procesal penal el que instituye
dos rganos especficos para dos funciones que l diferencia: perseguir y juzgar;
slo recurriendo a l se puede distinguir a estas dos funciones -en ms o en menos- y se puede acordar distintos efect..,C!ls ~los dictmenes de ambos rganos: por
principio, el uno requiere, el otro decide.

VI. El inters pblico que gobierna, en ms o en menos, todas las

funciones principales del procedimiento penal, lo presenta, en principio (delitos de accin pblica, CP, 71), como una obra que regula el
Derecho procesal penal, destinada a actuar un aparato de control estatal (el Derecho penal en sentido amplio) en contra de la persona indicada, hipotticamente, como autora de un delito o partcipe en l.
No obstante, el Estado moderno, al menos el Estado de Derecho que
surge a partir de la transformacin liberal-burguesa, reconoce (a la
par del poder estatal para el control social de quienes, como habitantes en el territorio que el Estado domina, estn subordinados a l),
otros intereses que no se confunden con ese inters J:jblico, intereses que, por contraposicin, podemos llamar privados y que, en ocasiones, hasta coliden con aqul. La existencia y reconocimiento de estos intereses no invalida, ~in embargo, la afirmacin inicial.
As pues, dentro del marco del proceso penal estatalizado, conviven intereses privados, que obtienen tambin el reconocimiento del
orden jurdico. En ese sentido, el principal inters privado reconocido es el de quien soporta la persecucin penal (el imputado) por resistirla. Ese inters no slo determina la creacin de un sinnmero
de facultades y modos de asegurar su ejercicio real, que conforman
su derecho a la defensa (CN, 18), material y tcnica, y lo erigen en un
sujeto principal del procedimiento, sino que, adems, influye sobre
la organizacin y lmites de las funciones cumplidas por el Estado.
Aqu no es del caso describir pormenorizada y exhaustivamente esa
influencia, sino el momento de sealar, sucintamente, que la divisin de las funciones que cumple el Estado en el procedimiento penal, entre un rgano encargado de perseguir (el ministerio pblico) y
otro de decidir (los tribunales), y que los lmites impuestos a esta ltima tarea por el ejercicio de la primera funcin (ver 6, D, 2 y 3) reconocen su razn de ser en esta influencia.

La recepcin universal del sistema de acumulacin de acciones en

un mismo procedimiento -la penal y la civil- supuestas como independientes (CC, 1097) por responder a intereses distintos 20 , esto es, el
ingreso al procedimiento penal de la reclamacin civil para la reparacin del dao causado por el delito junto a la persecucin penal, posibilita la incorporacin de otros intereses privados al seno del Derecho procesal penal actual.
El ingreso de la vctima al procedimiento penal, con un inters privado, pero en la cuestin penal (no tan slo en la reparacin civil del
dao), es hoy un te1na de amplia discusin. La cuestin no se encara
slo desde el atalaya limitado de la facultad de la vctima o de sus sustitutos para perseguir la pena en los delitos de accin pblica (querella particular, conjunta o adhesiva a la del ministerio pblico), sino
desde la ptica ms amplia de otorgarle mayor injerencia y mayor poder sobre la solucin del caso, esto es, de fomentar la participacin de
la vctima en la solucin del conflicto social que constituye el caso penal, que tiene en la vctima un protagonista principal2 1 . Los delitos de
accin privada constituyen la gran excepcin al dominio del Estado

20 Cf.
DE.

19

NEZ, La accin civil e11 el proceso penol, tt. I, n!.! 3, ps. 15 y ss.;
Accin resarcitoria, cap. L ps. 7 y siguientes.

VLEZ MARICON-

El Code de procdure pnale francs, 2, prev la delegacin de la accin civil en asociaciones intermedias.
"

21 Cf. Victimology, vol. 10, n!.! 1 al 4. en cuyos caps. VII y VIII se encuentra trabajos con
diferentes piopuestas e informacin sobre el papel de la vctilna eri el sistema de ad-

822

823

C. La persecucin penal oficial

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

sobre el procedimiento penal, pues el inters de la vctima -o su sustituto- prevalece sobre el inters estatal y lo excluye casi totalmente.

VII. Desde el punto de vista terico, se discute actualmente de manera radical la racionalidad de la pena. esta.tal y todo lo que ella engendra, es decir, tambin la oficializacin del proceso penal y del sistema

Nuestro D~fecho penal no reconoce a la vctima de un delito de accin pbli-la regla general casi sin excepciones, en nuestro catlogo delictivo; CP, 71- algun papel fundamental en la solucin del caso penal, acorde con el sistema dpenal pblica de las infracciones a las normas de deber penal
~oh~ estatal en l~ persecucin penal). Sin embargo, el Derecho procesal penal argentmo ha termmado por reconocerle al ofendido por un delito. de accin pblica -o~ sus.sustitutos- injerencia en la persecucin penal: CPP Nacin, 82 y ce.;

c PP Cordoba, 7 y ce.; CPP Tucumn, 7 y concordantes.

Aparte de aquellos casos excepcionales que representan los delitos de accin
privada (CP, 73, y ss.) y, en menor medida, los dependientes de instancia privada
(CP, 72 y ss.), solo se rescata la regla del casamiento con el ofendido (CP,132), como causa de impunidad (excusa absolutoria post facto en trminos jurdicos; sol uc10n
. , conczl.zat.ona
. 22 , en termmos
, .
sociolgicos), que determina alguna influencia
de la voluntad de la vctima sobre la persecucin y la pena; recurdese, sin embargo, que la excusa se refiere a casos que requieren, para su persecucin oficial
la instancia privada.
.
'
c~

per~ecucin

(mono~

Tambin las asociaciones intermedias parecieran llamadas a cumplir, en el futuro, un papel en la persecucin penal, sobre todo cuando defienden intereses colectivos que conforman ei objeto de su creacin o por delegacin de la vctima (por ej., constituida para la defensa del medio ambiente o de los derechos humanos)23.

penal en su conjunto24.
C. LA PERSECUCIN PENAL OFICIAL (OFICIALIDAD)
1. Monopolio persecutorio del Estado

I. Advertimos, con insistencia, que una de las caractersticas bsicas del sistema actual de administracin de justicia penal reside, sin
duda, en atribuir la persecucin penal al Estado (CP, 71). Ello significa, en comparacin con el servicio de justicia regular que presta el Estado en otras materias del orden jurdico (slo dar solucin -decidirlos conflictos entre particulares, o entre los particulares y el Estado,
con fundamento en las reglas del orden jurdico), una ampliacin
considerable de su campo de accip_ ~tareas) en el rea, por atribucin
de un inters al Estado en la realizacin del Derecho penal, inters
que, ordinariamente, excluye de la cuestin penal a todo otro inters
real en el conflicto social que conforma su base. Desde el punto de vista poltico, segn tambin lo advertimos, tal decisin significa atribuir formalmente al Estado, en gran medida, el poder penal, v. gr., la
herramienta ms poderosa que posee para el control social de los habitantes sometidos a su soberana.

ministracin de justicia penal y la tendencia actual hacia la revalorizacin de la vctima; ~:sde un punto de vista ms convencional, ZIPF, Krinlinalpolitih, 9, ps. 118 y ss.
(vers10n castellana: Introduccin a la poltica criminal, 9, ps. 173 y ss.); entre nosotros,
AA_.VV.. De los delitos y ele las vctimas; CRDOBA, La posicin ele la vctima, ps. 81 y sigmentes.

. Para advertir cmo esta tendencia tifie todos los mbitos del Derecho penal y ele los
s~stemas .penales y ~e administracin de justicia penal, inclusive los peligros que encierran ~1ertas soluc10nes y la necesidad de estudios interdisciplinarios para racionalizar los sistemas penales se puede leer: Decriminalizacin (INFORME DEL COMIT EUROPEO
SOBR~ PROBLEMAS DE LA cmi:-1INALIDAD). Rescato. por su valor paradigmtico para esta tendenc1~, una ~r~se transcnpta en Decriminalizacin, de Stucli.es on Diversion f1lfornwtion
(es:ud10 remitido a l., Comisin de reforma del Derecho ele Canad): "Lo que tas partes
quieren es una solucwn que armonice sus cl(ticu.ltades, no necesariamente una sentencia
que cristalice sus discordias"; y desde la perspectiva de la supresin del ills puniendi estatal. los "abolicionistas" han recreado la exposicin real del conflicto social intersubjetiva y, con ello. revalorizado el papel de la "vctima" y de los modos de solucin del
caso, que no pasan por el sistema tradicionalmente concebido, con ayuda de todas las
personas protagonistas del conflicto. propuesta a la que. sin duda, se le debe reconocer
un grad~ enorme ele racionalidad: cf. BERNAT DE CELIS, La abolicin del sistema penal contra la reforma, ps. 115 y ss.; ver. adems. las citas de la notan 7.
22 Pa ra una v1s10n
.. , d e 1os d'f'
i erentes modelos ele solucin de conflictos, HULSMAN-BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana, ps. 88 y siguientes.
23 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado. t. II, n!l 570 y 571, ps. 368 y ss., aunque no sea el concepto material que l maneja para cleterminaf' quin toma a su cargo la persecucin pe.

824

'

No siempre aquello que se conoce como Derecho penal se edific sobre la base de esta configuracin poltica. En Europa continental, la transformacin radical se produce despus de la formacin y fortalecimiento del poder poltico central, que barr, tanto en el campo de la religin institucionalizada, como en el
rea de la organizacin laica (los Estados nacionales), con las organizaciones sociales locales; la Inquisicin signific, polticamente, la transferencia a un poder
central del control social sobre sus sbditos, para conservar el tipo de organizacin comunitaria. En verdad, la segunda transformacin del Derecho penal, debida al liberalismo burgus del siglo XVIII, aunque agreg otros intereses dignos de
proteccin y atencin por el orden jurdico, acept, en definitiva, la regla de principio sobre la que aqu insistimos.

II. Como consecuencia de esta decisin poltica, el E~tado debi

crear los rganos competentes para la persecucin penal ex off'i.cio.

nal el mentado en esta ocasin (cf . del mismo autor. n!l 569, ps. 366 y ss.); VLEZ MAHIco~DE, Derecho procesal penal. t. I, 2u. parte, cap. V, 2, I, ps. 274 y ss. En el sentido del texto prescriben: CPP Guatemala, 117, inc. 4; Pr. CPP Modelo Iberoamrica, 78 Y su nota;
CPP Italia, 91.
24 Cf. HULSMAN-BERNAT DE CELIS. Sistema penal y seguridad ciudadana; CHRISTIE. Los lmites del dolor; AA.VV .. Abolicionis1110 penal.

825

C. La persecucin penal oficial

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

Tericamente, a la Inquisicin le bastaba un solo rgano, el inquisidor, para practicar la encuesta (investigacin) que permita decidir
sobre la aplfracin del poder penal; l concentrab;t, en s mismo, todas las funciones diversificadas en el procedimiento penal moderno
(perseguir-decidir), e inclua all la defensa del imputado, aunque slo desde la ptica del inters del Estado.
Precisamente, el ingreso al sistema del inters individual por no
verse sometido al sistema penal estatal (defensa), reconocido como
legtimo en los Estados republicanos o constitucionales modernos y
amparado por la ley, provoca la escisin del modo monocrtico de
proceder: a pesar de que el Estado conserva todo el poder penal, divide formalmente su competencia, creando rganos dedicados a la
persecucin penal (ministerio pblico-polica) y otros cuya tarea es
decidir (los tribunales de justicia penal); el diferente valor que la ley
procesal concede a sus dictmenes, los unos requirentes, los otros decisorios, completa la escisin.
La separacin formal de estas funciones fue n~ce'Saria para garantizar la defensa individual: ella se reput imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputacin concreta que
el imputado estaba facultado a resistir y contest!..r, con todos los medios legtimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que l se comprometa,
antes del fallo, con la hiptesis delictiva, afirmndola desde la iniciacin del procedimiento.

aparta a la persona que ha intervenido como juez en un perodo anterior del procedimiento, de intervenir en los que le siguen25.

No obstante el respeto de esta distribucin de funciones por las leyes procesales gobernadas por el principio de oficialidad, conforme al sistema penal que realizan, su conformacin es harto conflictiva, en situaciones jurdicas de extre111a
tensin. Por ejemplo: si no se quiere conceder al ministerio pblico un poder discrecional sobre la persecucin penal (principio de oportunidad), es indispensable
el control de sus dict1nens cuando conducen a la clausura de la persecucin penal (sobreseimiento); en ese momento, el tribunal controlante puede obligarlo a
perseguir penalmente (formular acusacin, CPP Nacin, 348, Il); de otra manera,
segn la solucin que conciben la mayora de los cdigos argentinos (CPP Crdoba, 359; CPP Tucumn, 359; CPP Costa Rica, 34 7), al permitir que a la clausura de
la persecucin se arribe por la va del control interno jerrquico del ministerio
pblico, no existe control de legalidad externo y se concede, prcticamente, un
amplio campo para el funcionamiento prctico del principio de oportunidad. Por
otra parte, la complejidad del procedimiento penal torna imposible evitar decisiones intermedias de los tribunales sobre la imputacin, sobre todo en materia de
medidas de coercin procesales, con lo que existen, dentro del procedimiento, decisiones judiciales que toman posicin, antes de la sentencia, sobre aquello que se
va a decidir en ella; la solucin formal Jia sido aqu algo ms cl~ra: por reg:la, se
:

826

::

Consecuentemente, es por ello que, para expresar esta caracterstica de la persecucin penal actual, la doctrina afirme, de modo prctico, el nwnopolio acusatorio o persecutorio del ministerio pblico en materia pena12.
III. Constituye una excepcin al monopolio del Estado en la persecucin penal, la autorizacin para que algunos delitos sean perseguidos por particulares (los llamados ele Ufos ele acdn priva.da.: CP, 73 y
ss.), con exclusin de los rganos de persecucin penal estatal y, por
lo tanto, dejados a la iniciativa, autonoma de voluntad y poder discrecional de aquellas personas privadas a quienes la ley faculta para
ejercer la accin penal. La excepcin es absoluta, en el sentido de que
nuestro Derecho penal no permite al Estado, por intermedio de su rgano natural para el ejercicio de la"accin penal, afirmar, en esos casos, la existencia de un inters pblico para retomar la persecucin
penal oficial27; en consecuencia, la autonoma de voluntad particular
condiciona siempre, en estos casos, la actuacin de la ley penal y, por
ende, el enjuiciamiento.
Por efecto de la concepcin de la pena siempre como estatal, la doctrina acostumbra a remarcar que la pretensin penal es sie1npre estatal, aun en estos casos,
cuando slo su ejercicio se delega al inters privado28. La aclaracin carece de un
sentido prctico o utilitario relevante desde el punto de vista de la persecucin penal; es importante, en cambio, advertir cmo, por efecto de este pensamiento, la
situacin vara si se la observa desde el lado d~l perseguido penalmente (ver inmediatamente antes, B, 2, III).

La instancia privada, como condicin de perseguibilidad de algunos delitos (CP, 72), no constituye, en cambio, una excepcin a esta

25 Sobre el problema que ha provocado la exclusin ele esta regla en el CPP Nacin,
55, inc. 1, ver 7, B, 2.
26 Cf. GONZLEZ, La olJ/igatoriedud de lu accin en el proceso penal costarricense, cap. 1,
3, ps. 24 y ss.; ROXIN, Strafve1fah1e11srecht, 12, B, p. 69, y 13, B, II, p. 74; ScrIIN, Anltlagepj7icht u.nd Opportt1.nitiitspri11zip im deutschen u.nd lwreanischen Recht, ps. 22, 142 y
203.

27 Ver una solucin

norrnativa diferente en la Repblica Federal ele Alemania, OPP,

376; cf. GMEZ CoLOMER, El proceso penal alemn, 376 y 377, p. 396; GSSEL, Strnfverfahrensrecht, p. 34; RoxrN, Strofue1fohrensrecht, 12, B, II, 3, p. 72.

28 Cf. CLARI OLMEDO, Trotado. t. II, nu 551, ps. 329 y ss.; El proceso penal, ps. 183 y ss.;
Derecho procesal, t. I, nu 236, p. 270; NEZ, Derecho penal argentino, t. II, p. 128; GsSEL,
Strofverfahrensrecht, p. 34.

827

C. La persecucin penal oficial

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

regla. Aunque el instituto derive del mismo principio que domina la

accin privada -conceder importancia a la autonoma de voluntad
particular pra la persecucin de ciertos delitos-, p.o provoca los mismos efectos, pues la persecucin penal contina siendo pblica (oficial) y monopolizadf por el ministerio pblico; la excepcin reside,
solamente, en colocar un obstculo -que releva la instancia privadapara el comienzo de la persecucin penal estatal.
La inc_orporacin de otro inters a la persecucin penal pblica,
por ejemplo, el representado por la vctima o sus sustitutos, segn algunos cdigos argentinos permiten (CPP Nacin, 82; CPP Crdoba, 7;
CPP Tucumn, 7: querella.n.fe.pa.rticula.r), para que opere juntamente
con el representado por el ministerio pblico o por adhesin a l,
tampoco representa una excepcin al criterio que fija la regla. En
efecto, la incorporacin de este nuevo inters -privado, en el casona desplaza ni excluye la persecucin penal del Estado, siempre principal y determinante para la solucin del caso.

solicitar la extradicin a alto costo de quien cometi un delito menor)

la persecucin y el procedimiento penal, ellos son necesarios y obligatorios30. En consecuencia, la mxima prohbe, en principio, la renuncia al ejercicio de la persecucin penal, o el desistimiento de la accin intentada, todo acuerdo o transaccin con el imputado -segn
est permitido, ordinariamente, en el mbito del Derecho privado y
tambin en el del Derecho pblico (con excepciones)- por parte de
los rganos de persecucin penal, en fin, cualquier funcionamiento
del principio de autonoma de la voluntad, pues los poderes que ejerce el ministerio pblico son, nuevamente, formales 31 .

2. legalidad
I. Frente a la decisin de oficializar la persecucin penal, como regla general, se ha estimado necesario imponer a los rganos del ministerio pblico -tambin a los funcionarios de-4.a polica-, por va
de principio, el deber de promover la persecucin penal (pronwci.n
necesaria), ante la noticia de un hecho punible, en procura de la decisin judicial que, previo esclarecer la verdad acerca de esa hiptesis,
solucione el caso por intermedio de alguna de las resoluciones previs:tas en la ley procesal. De all que, una vez promovida la persecucin
penal, ella no se pueda suspender, interrumpir o hacer cesar, sino
por el modo y la forma previstos en la ley procesal (irretracta.bilida.d)W.
Desde un punto de yista negativo (comportamiento contrario al
deber), ello significa que ningn criterio de 07Jortllnida.d (principio
contrario) -poltico-utilitario por conveniencia prctica, econmica,
temporal, etc.- autoriza, en principio, a prescindir de la persecucin
penal frente a la noticia de la comisin de un hecho punible. Por mnima que sea la infraccin o por inconveniente que aparezca (por ej.,
apropiacin de una moneda perdida, de escaso valor, o necesidad de

29

Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, 2, 4, ps. 180 y siguien-

Ms an, el principio parece reposar en la tipicidad objetiva, pues cualquier

causa de exclusin de la caracterizacin del hecho como punible (error, justificacin, inculpabilidad o impunibilidad) se debe comprobar dentro del procedimiento penal, no fuera de l, y declarar por la va y resolucin que la ley procesal
indica. A ello conducen, por ejemplo, las reglas que obligan a proceder por la aparicin de un cadver con signos de viole1~cia (CPP Nacin, 264; CPP Crdoba, 243;
CPP Tucumn, 243; CPP Costa Rica, 2:38, II) o de envenenamiento, comunes en todos los cdigos procesales penales argentinos y en el Derecho comparado.
Sin embargo, es tambin cierto que no todos los hechos objetivamente,adecuados a una prohibicin o contrarios a un mandato, amenazados con pena, provocan, ordinariamente, la actividad persecutoria del Estado, o la bsqueda de una
solucin oficial (judicial). Son ejemplos claros los casos de lesiones deportivas,
que la doctrina penal tradicional justifica como resultado de una actividad permitida (CP, 34, inc. 4), cuando el resultado se debe a la culpa del agente. La doctrina
de Eugenio Ral ZAFFARONI sobre la tipicidacl congl.obante se adecua mejor a la tesis inicial y permite explicar este fenmeno 32 .

30 Para exponer casos absurdos, la realidad siempre supera a la ficcin: recientemente, en nuestros tribunales, un detenido que prestaba declaracin indagatoria comi
medio sandwich -de jamn y queso- que estaba sobre la mesa y perteneca al ernpleado judicial que redactaba el acta -portador del bien jurdico protegido-. El juez denunci el hecho con el tichet que verificaba su valor($ 3,50) ante el juez federal -al parecer se trataba de un sandwich "federal"-; el fiscal que recibi la denuncia solicit la
desestimacin, con una extensa argumentacin a favor de la atipicidad por insignificancia. Cf. Documento Judicial. en "No Hay Derecho", 1994, nLl 11, p. 35; RODRGUEZ, Loco por el snguche, en "Pgina/12'", peridico del 14/7/1994. En verdad, el fiscal debi
fundar extensamente su proposicin de no perseguir el hecho, puesto que, de otra manera, hubiera sido automticamente sospechoso y, en definitiva quiz culpable, por el
delito previsto en el CP, 274.
31 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 181. Se ha incluido como excepcin el principio dispositivo que rige en los recursos contra las decisiones jurisdiccionales, especialmente, contra la sentencia, conforme a la facultad del ministerio pblico de decidir si interpone un recurso o acepta la decisin judicial y, ms all, a la de
desistir sus propios recursos o no qiantenerlos ante el tribunal competente para resolver el recurso. Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. VII, n!.! 1752, 3, ps. 146 y siguientes.
32

tes.

828

Cf. ZAFFARONI, Manual ele Derecho penal, n!.! 225 a 230, ps. 315 y siguientes.

829

C. La persecucin penal oficial

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

. No obstante, sigue siendo discutible que se deba provocar todo un procedirmento de comprobacin judicial si desde la misma noticia del hecho resulta, con
evid~n~ia, cualquier causa de exclusin de su punibilidad, en general. De all que
los co~1~~s prvean, sin p~rjuicio del control judicial del principio de legalidad,
la pos1b11Idad de que el tribunal desestime la denuncia, querella o prevenci
"
. .
n,
cuando los ?~chos referidos en ella[s] no constituyan delito" (CPP Nacin, 180,
III; CPP La R10.Ja, 206), pero la mayora de los cdigos modernos, con una frmula mezquina, slo permiten el archivo de la denuncia "cuando el hecho en ella
contenido no encuadre en una figura penal" (CPP Crdoba, 33.4; CPP Mendoza,
206, II; CP~ Salta, 205, II; CPP La Pampa, 187, II; CPP Corrientes, 204; CPP Entre
Ros, 203, II; CPP Tucumn, 332; CPP Costa Rica, 188).
Una denuncia que coloque como hiptesis una accin tpica, pero justificada
(A da el poncho de B para apagar un incendio en su casa), o inculpable, no merece provocar el procedimiento de verificacin. En verdad, la frmula se debera
extender a todas las condiciones ele la punibilidad cuando, con evidencia, el hecho no sea punible (por ej., A se apoder de$ 100 de su cnyuge B; rige la excusa
absolutoria del CP, 185, inc. 1).

prescriban como de aplicacin necesaria en los casos concretos; con

ello proscriban todo fin utilitario para la pena estatal -tambin para
el premio-, como, por ejemplo, disuadir al propio autor (prevencin
especial) o a otros (prevencin general) para que observen un comportamiento adecuado al Derecho o eviten incurrir en comportamientos punibles, pues -segn se observa- el hombre es un fin en
s mismo y no puede ser utilizado -por el Estado- como medio para
obtener un fin determinado33. Con el rechazo, al menos parcial, de
las teoras absolutas o retributivas sobre la pena y el ingreso masivo
de teoras utilitarias para legitimar la pena y acordarle su fin, el principio de legalidad pierde todo sustento ideolgico; al contrario, es, precisamente, la utilidad, como fin y fundamento legitimante de la
pena, la regla que justifica el principio opuesto, esto es, el principio
de oportunida.d34.
Otro fundamento especulativo~ del pri.ncipio de legalidad se vincula ms prximamente al Derecho~positivo y al Estado de Derecho. El
principio de igualdad ante Ia ley (CN, 16), unido a la determinacin
legislativa de los hechos punibles (CN, 18 y 19), recomendara que
fuera la ley (el legislador), y no la decisin particular de los rganos
(funcionarios) de la persecucin penal, quien determine, en los casos
concretos, cundo una persona debe ser sometida a una pena o viceversa35. Sin embargo, aunque tal razonamiento deba ser tenido en
cuenta para no crear fueros personales o provocar desigualdades raciales, religiosas, sociales o econmicas, cabe advertir que estos principios funcionan, bsicamente, como garanta frente al poder penal
del Estado, esto es, como seguridades para el habitante de no ser
afectado en sus libertades por ese poder, y aquello que se pretende
con la aplicacin del principio inverso, el de oportunidad, no es, precisamente, someter a un habitante al poder del Estado, sino, por el
contrario, liberarlo de l y de ese riesgo, al evitar su persecucin. No
obstante, el fundamento aqu citado, aunque no logre cabalmente
-legitimar la persecucin penal obligatoria. del Estado, ha cumplido el
papel de colocar al principio de legalidad en el lugar de una mxima
fundamental del sistema, de modo que el de oportunidad funcione,

II. En el Derecho positivo argentino, el principio de legalidad se

apoya en el imperativo expuesto en el CP, 71: "Las acciones penales
se iniciarn de oficio ... ". La falta de criterios de oporimidad, esto es,
de autorizaciones, ms o menos extensas, para prescindir de la persecucin penal, segn disposicin del ministerio pblico, completa la
regla: frente a la noticia de un hecho, eventualmente punible, perseguible por accin pblica, es obligatorio promover la persecucin penal y, tras el trmite procesal pertinente, arribar a la decisin judicial
que solucione el caso segn las normas del Derecho penal y ponga fin
al proceso. En apoyo de este principio, precisamente, el CP, 274, amenaza penahnente al rgano estatal competente para la promocin y
el ejercicio de la accin penal, cuando "dejare de promover la persecucin y represin de los del~ncuentes". Las leyes de procedimiento,
como no poda ser de otra manera, respetaron el principio: "La accin penal pblica se ejercer por el Ministerio Fiscal, el que deber
iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su
ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley" (CPP Nacin, 5;
CPP Crdoba, 5; CPP Santiago del Estero, 7; CPP La Rioja, 9; CPP Mendoza, 6; CPP Salta, 6; CPP La Pampa, 6; CPP Corrientes, 5; CPP Entre
Ros, 6; CPP Santa Fe, 8; CPP Tucumn, 5; CPP Costa Rica, 5).
III. La justificacin para la vigencia del principio de legalidad no es
demasiado clara. Desde el punto de vista especulativo, l deriva de la
idea de la pena como expiacin o retribucin del crimen, esto es, de
las teoras absolutas sobre la pena estatal, que legitiman el castigo slo como mal inferido a quien hab~a obrado mal (retripucin) y lo
'

.:

33 Cf. KANT, Metaphysih der Sitte11, 49, nota general E, ps. 158 y ss.; HEGEL, Gru.ndlinien der Philosophie des Rechts. 99. nota y complemento, ps. 186 y ss., en especial, p.
190.
34 Cf. RoxIN, Strafve1:fahre11srecht. 14. A, I, ps. 75 y siguiente.

35

Cf. RoxIN, Strafve1fnhrensrecht, 14. A, I. p. 76 .

\
830

831

C. La persecucin penal oficial

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

jurdicamente, como su excepcin; y, ms all an, ha obligado a que

los criterios de oportunidad sean determinados legislativamente, a
modo de autorizaciones para prescindir de la per,,.secucin penal en
ciertos caso's definidos por la ley, casos que slo pueden ser definidos
por caractersticas del hech en s -utilitarias, en todo caso-, sin
crear prerrogativas personales, de raza, religin, sociales o econmicas.

de delincuencia: tmese, por ejemplo, el trnsito o las drogas, reas a las cuales,
generalmente, se aplica con mayor vehemencia la observacin policial. Pero el
proceso de seleccin contina, ya conocido el hecho, a travs de los operadores
del sistema penal. As, se encadenan el rechazo de la informacin por parte de
quienes deben recibirla, la cifra de los procesos con "autor desconocido", el bajo
porcentaje de hechos aclarados o descubiertos (comprendiendo por ello la base
mnima para formular acusacin contra el autor o partcipe), y, de all en ms, la
seleccin de los que, entre ellos, arriban a una condena. De ordinario se piensa,
entre los cultores del sistema normativo, que la ley penal cumple toda la funcin
de definicin y, por ende, que la selecci6n interna se realiza conforme a ella: basta para ello afirmar la legalidad de la persecucin penal y sentarse a esperar los resultados! La seleccin, sin embargo, depende tambin de un sinnmero de factores ligados ante todo a la imposibilidad prctica de perseguir todos los hechos
punibles de los cuales se toma conocimiento, razn por la cual, necesariamente,
la actividad persecutoria se concentra en ciertas reas principales. La decisin depende de criterios ms o menos rormales, o del todo informales, no establecidos
jurdicamente, sobre todo cuando se sostiene a rajatabla el principio de legalidad,
incluso claramente ideolgicos (como cua9clo se define el rea geogrfica o la clase de habitantes a las que se aplica con~ 'mayor fuerza la observacin policial o el
control social jurdico-pena1)40; son criterios ordinarios de selectividad, por ej., la
estimacin del mayor o menor dao social, segn apreciacin de los rganos de
persecucin, el clculo econmico en virtud de la efectividad de la persecucin
penal; la persona del autor (los ya condenados o reincidentes, los disidentes, las
capas ms necesitadas de la poblacin). Importante es advertir que, en todo caso,
ya se produzca esta seleccin consciente o inconscientemente, lo cierto es que ella
escapa a todo control jurdico y poltico, por los rganos de decisin de la justicia
penal o por los que detentan el poder poltico, segn criterios trasparentes y razonables.
Una idea de la selectividad del sistema est representada por el porcentaje de
condenas que son obtenidas respecto de los casos ingresados a l, cifra que en la
Repblica Argentina, en el mejor de los casos, alcanza el 10 %41. Si ello aparece co-

IV. Empricamente, en cambio, se conoce que el sistema penal se

aplica tan slo a unos pocos hechos punibles, escassimos frente al
panorama general de la inobservancia a las normas del Derecho penal, y que la seleccin natural del sistema crea desigualdades notorias, criminalizando a un sector social -el menos favorecido, el de
menores recursos- y descriminalizando a otro 30 . Las investigaciones
empricas han demostrado que la informacin externa, proveniente
de las vctimas y los denunciantes, y la generada internamente por
los rganos de persecucin penal, a travs de la observacin propia
dispuesta por la polica, es pobre, en relacin al n(mero de delitos
realmente cometidos, circunstancia que produce'.l.a llamada cf;f'ra negra, difcil de establecer y que tantos problemas acarrea en el mbito
de la investigacin emprica sobre la delincuencia o la desviacin social (determinacin de la reincidencia real, del ni'trel de seleccin que
produce el sistema, etc.)37. Empero, ms all de ello, prescindie1-ldo
de esa cifra, investigaciones idnticas verifican que, aun ingresado el
caso al sistema, la seleccin i:iterna de los diversos segmentos que lo
componen (polica, ministerio pblico, tribunales) tambin es enor'me, hecho que presenta al procedimiento penal, criminolgicamente, como un proceso de seleccin38.
El proceso de seleccin comienza por los canales de informacin del sistema.
La vctima o, en menor medida, los denunciantes que carecen de esa caracterstica, principales fuentes de informacih.39, colocan el primer gran filtro, bien por
falta de inters en la persecucin penal o, incluso, por desconocimiento de haber
sido afectados por un delito (pinsese, por ej., en la estafa de seguro). La informacin propia del sistema, generada por la polica, depende de decisiones polticas
acerca de la utilizacin de los medios de que dispone, para combatir cierto tipo

36 Cf. KAISER~ Kriminologie, 7u ecl., 6, ps. 76 y ss.; BERNAT DE CELIS, La abolicin del sistema penal contra la reforma, ps. 116, y 127 y siguientes.
37 Cf. KAISER, Krim.inologie, 22, ps. 223 y siguientes.
38 Cf. KAISER, Kriminologi.e, 18. 2, ps. 127 y siguientes.
39 Cf. KAISER, Krintinologie, 18. l. p. 124/

832

40 Cf. KAISER, Kriminologie, 18, 5, ps. 133 y siguientes.

41 Cf. Cos.Acov, El mito de la 110 impunidad. Se puede hallar all estadsticas especficas agrupadas por clases de delito y por zonas; la fuente utilizada fueron los anuarios
del Registro nacional de Reincidencia y Estadstica criminal y carcelaria y la investigacin abarca un perodo de diez aos (1972/82). La fuente no es demasiado confiable
por varias razones: se nutre, a su vez, de dos fuentes ele informacin, la polica para el
ingreso al sistema, fuente que no slo ignora los casos denunciados ante el ministerio
pblico o las oficinas judiciales, sino que, adems, es posible que excluya ciertos ingresos (por ej., los llamados casos N.N., de autor desconocido}, y los tribunales para las
condenas, con lo cual, por exclusin. se fija el porcentaje ele las dems formas ele terminacin del procedimiento (absolucin, sobreseimiento y archivo}, dato que, en verdad, se desconoce. Cf. del mismo autor, en conjunto con GoRENC-NADELSTICHER MITRANI,
Duracin del proceso penal en 1Vl.t:ico, n 12, la tabla 6, p. 68, que demuestra claramente
la seleccin que opera durante el procedimiento.
Sobre las formas de seleccin. cf. ZIPF, Krim inalpolitih, 6, ps. 76 y ss. con un juicio
final sobre los procesos ele seleccin; KAISER, Kriminologie, 18, ps. 124 y ss., quien pre-

833

C. La persecucin penal oficial

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino
mo repr~sentativo para valorar el funcionamiento real del Derecho penal, cunta
mayor preocupacin habr que co.nsignar si se conoce que esa selectividad se lleva a cabo en vigencia de una formulacin extrema del principio de legalidad, como eje de la pe~secucin penal, esto es, utilizando criterios fue no estn determinados centralmente por una autoridad responsable polticamente, sino que, antes bien, son impuestos individualmente por los operadores reales del sistema o,
en el mejor de los casos, por los rganos conductores de los segmentos parciales
que lo integran. De all a la comprobacin de la sectorizacin de la represin penal, dirigida fundamentalmente a minoras o a grupos marginados, slo hay un
paso42.

3. Oportunidad43

I. Las indicaciones previas demuestran, al menos por la va de la

experiencia, que nuestro discurso jurdico (principio de legalidad) camina por una acera y la realidad (principio de oportunidad) transita
por la vereda de enfrente y en sentido inverso; expresado de modo
ms directo: los juristas sostienen, especulativamente, el 7Jrincipio de
legadad, como criterio de justicia rector de la persecucin penal, y la
prctica concreta selecciona de diversas maneras ~os. casos a tratar y
el tratamiento que reciben ya dentro del sistema; aplicando cri.terios
de oportunidad. La razn de esta discordancia -prescindiendo del ingrediente ideolgico y haciendo hincapi slo en la necesidad- es
siempre el aparato estatal, P1:1es en la sociedad d masas que experimentamos, no tiene capacidad, por los recursos humanos y materiales de que dispone, para procesar todos los casos penales que se producen en su seno. Por lo dems, la seleccin resulta de la colisin de
intereses, unos prevaleciendo sobre otros, segn factores de poder y
desigualdades reales, ponderacin que no siempre se adecua a los valores jurdico-sociales declamados por el discurso jurdico y poltico,
o al rango que ellos ocupan relativamente. Finalmente, la afirmacin
ciega del principio de legali.dad, que vuelve la espalda a la realidad sin
intentar dominarla o encauzarla, mediante la afirmacin de criterios

senta el grfico de la seleccin, en forrna de embudo, desde el comportamiento conforme a derecho hasta la consecuencia jurdica del comportamiento punible (proceso ele
definicin), y contiene cifras comparativas de la Repblica Federal de Alemania y de
algunos pases extranjeros.
42 Cf. ZIPFT, Kriminalpo/iti.h, G, p. 83; BERNAT DE CELIS, La abolicin del sistemn pennl
contra la reforma, p. 11G; KAISER, Kriminologi.e, 18, 4 y 5, ps. 132 y siguientes.
43 Una inonografa actual cercana a nuestra influencia cultural, que toca adems el
problema penal de la criminalidad de bagatela y describe las experiencias de Alemania
y Espaa: ARMENTA DEU, Criminalidod de bogatela y principio de oportunidad: Alenwnio y
Espafa.

de oportunidad por va legislativa y la atribucin de responsabilidad poltica y jurdica al rgano encargado de definir y aplicar esos criterios, provoca graves disfunciones en el sistema, a ms de las ya naturales en l, derivadas de los distintos sectores que lo operan: la selecci~ se oculta o se
disfraza, por el peso de la regla de legalidad; carece, por tanto, de transparencia y encubre, algunas veces, actos deshonestos y, otras, un trato desigual del sistema a quienes lo sufren, contrario al Estaq,o de D_erecho; todo
el procedimiento, por lo dems, impide fijar la responsabilidad de los rganos que operan la seleccin.
La disfuncin alcanza, tambin, al anlisis especulativo de la funcin del proceso :penal y de }a pena estatal. Si ya no es concebible -ni
posible- que la pena se dedique al fin exclusivo de retribuir la culpabilidad del agente (expiacin del delito) y menos an como nica forma de recomponer el orden jurdico, sino que se sostiene para ella
fines utilitarios, como el papel ci.e integraci.n social que cumple la definicin de los comportamientos punibles, sera un contrasentido
aplicar la pena a una gran cantidad de integrantes de una sociedad,
posiblemente la mayora, desintegrndola de hecho.
La aplicacin del principi.o de oportunidad -es claro- se puede ligar, con facilidad, a teoras utilitarias sobre la legitimacin o el fundamento, el fin y los lmites de la pena estatal. Me refiero, por ejemplo, a la prevencin general positiva, que
procura legitimar la pena a travs de la necesidad de recordar los valores (bienes
jurdicos) convencionalmente admitidos como base de la integracin social, confirmando la vigencia de las normas que los establecen, fin que se alcanza por imposicin de la consecuencia jurdica tan slo a algunos hechos disvaliosos, sin necesidad de pretender que todos ellos sean alcanzados por la pena44. De la misma
manera se puede vincular el prh1cipi.o de oportunidad a propsitos poltico-criminales utilitarios, como la descriminalizacin y criminalizacin de comportarn.ientos, o el intento de derivar comportamientos punibles hacia formas de tratamiento del conflicto y soluciones extrapenales (diversion)45.

Conforme a ello, la afirmacin del princi7Jio de oportunidad no resulta una postulacin injust_a, por referencia a la igualdad ante la ley
de todos los habitantes, propia del Estado de Derecho, sino, por el
contrario, un intento por conducir la seleccin segn fines concretos

44 Sobre la prevencin general positiva, cf. Mm PuIG, Funcinfundamentadorn v fu.ncin limitadora de la prevencin oe11ernl positi.va; crti~amente, BARATTA, Integrocin-prevencin: una ''nueva" fundomentncin de la pena dentro de la teora sistmica.
45 Cf. KAISER, Kriminologie, 20, 3.8., p. 183; ZIPFT, Kriminalpolitih, 5, 3.3 y 4.4, ps. 73
y ss.; Decriminalizacin, cap. X, p. 1G l. En este sentido, para la criminalidad ele bagatela, ARMENTA DEU, Criminalidod de [)(lgatela y principio de oportunidad: Alemania 1J Espafa, ps. 25 y siguientes.

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835

 8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

C. La persecucin penal oficial

(uno de ellos puede ser, precisamente, corregir la aplicacin prctica

desigual de la ley), sin dejarla abandonada al arbitrio o al azar. Oportunidad significa, en este contexto, la posibilidad de.9 que los rganos
pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o info~malm.ente, temporal o definitivamente, condicionada o
incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones poltico-criminales.
II. Desde este punto de vista, existen dos modelos generales de
aplicacin de criterios de oportunidad. Para el primero, la oportunidad es la regla, elevada a principio rector de la persecucin penal.
Hay pases donde domina esta regla, en especial en el Derecho anglosajn trasladado a los Estados Unidos de Amrica; ellos desconocen el
principio de legalidad y, seguramente, veran amenazados los cimientos de su sistema de administracin de justicia p,~nal si adoptaran, aun parcialmente, reglas de legalidad; l. fueri:a de esa conclusin es tan vigorosa, que el poder de seleccin reside en el ministerio
pblico (tambin en la polica que interacta con l en la persecucin
penal) y es inherente a l, corrio son discrecionales le1s actos de gobierno del Podr Ejecutivo, con fundamento en el principio constitucional de separacin de los poderes; la razn prctica tambin es incontestable: con esa arma el ministerio pblico gobierna el proceso penal
y su forma concreta {a travs de herramientas que, de conformidad
con el perseguido, le permiten variar la naturaleza del procedimiento, para abreviarlo: plea bargaini:ng, guilty plea), y armonizar sus posibilidades concretas de perseguir penalmente con eficiencia (nmero
de procesos y complejidad), con los recursos personales y materiales
de la administracin de jllSticia en general, "en el marco una estrategia concreta y directa para la mejor y ms eficaz aplicacin de la
ley"4o.
Existen pases, en cambio, cuya tradicin cultural ha afirmado el
principio de legalidad. Nuestro pas es uno de ellos, pues su Derecho

4 Cf. CoRBI, Obbligatoriet de/l'((zio11e pen((le ed esigenze di razionalizzazione del processo, ps. 1048 y ss. Desde el punto ele vista de ese sistema, mirando hacia nosotros, cf.
GOLDSTEIN-MARCUS, 1he myth o.fjuditial supervision in tl1ree ''inquisitorial systems'': Frailee, Italy, Germany; tambin, GOLDSTEIN, La discrecionalidad de la persecucin penal en los
Estados Unidos, donde ensaya la descripcin ere los problemas que presefita la excesiva
discrecionalidad del ministerio pblico en los EEW1! y sus posibles soluciones.

proviene, en gran medida, de los pases centrales de Europa continental (Espaa, Italia, Francia, Alemania), en los cuales, por una parte, la Inquisicin hundi sus races fundamentales y, por la otra, tuvo mayor desarrollo la filosofa especulativa (KANT, HEGEL), contraria
a la lnea del utilitarismo y sentido comn ingls. Sin embargo, incluso all el predominio de la legalidad en la persecucin penal no oculta, actualmente, la imagen sociolgica del procedimiento penal como
un proceso de seleccin real, ni la necesidad de conducir polticamente esa seleccin segn critm:ios transparentes de racionalidad e igualdad, compatibles con las metas que procura el hoy llamado Estado social y democrtico de Derecho (en el caso de las democracias actuales)
y con un servicio de justicia estatal eficiente. De conformidad con
ello, la oportunidad asume el carcter formal (jurdico) de una excepcin a las reglas de la legali.clad, que permite, en algunos casos definidos por reglas jurdicas, .de modo ms o menos abierto, prescindir de
la persecucin penal pblica. Pr razones culturales, estimo que ste
es el nico camino viable, en la actualidad, para una reforma de la legislacin argentina.
La limitacin de la persecucin penal, por intermedio de los cri.terios de oportunidad, puede brindar una contribucin til a la solucin
de problemas actuales del sistema penal. Genricamente expresado,
dos son los objetivos principales para los que la aplicacin de criterios de oportunidad se puede convertir en un auxilio eficaz: la descrimi.nali.zacin de hechos punibles, en un intento por evitar la aplicacin del poder penal all donde otras. formas de reaccin. frente al
comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o
donde resulte innecesaria su aplicacin; la e.fi.ci.encia del sistema penal en aquellas reas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuacin como. mtodo de control social, en procura del
descongestiona.miento de una justicia penal sobresaturada de casos,
que no permite, precisamente, el tratamiento preferencial de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y
como intento vlido de revertir la desigualdad que, por seleccin natural, provoca la afirmacin rgida del principio de legalidad. Una
breve exposicin de ciertos criterios paradigmticos ser suficiente
para indicar el camino.
A lograr esos fines se orientan ciertos criterios que aqu no es del caso indicar
detalladamente. Se mencionan como ejemplos en los que prevalece el primer fin,
los que siguen. El concepto de adecuacin social del hecho como expresin de un
comportamiento que no aparece como socialmente desviado, pero que, sin embargo, es subsumible en la descripcin formal -abstracta- de un tipo penal, debatido sin mayor fortuna en la dogmtica penal, se puede trabajar, por la va de

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836

C. La persecucin penal oficial

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

la oportunidad en la persecucin, desde un punto de vista diferente, ms efectivo y, quiz, ms justo47. Toda prohibicin, todo mandato, por ser la descripcin
abstracta de un modelo de comportamiento que slo puede alcanzar su realizacin concreta e:r;i"el futuro, necesariamente abarca una serie d-e comportamientos
que, o bien no tuvo en cuenta el legislador o, inclusive, quiso dejar fuera del mbito del comportamiento punible48. Ahora bien, si un hecho no debe ser punible
por su adecuacin al sentimiento generalizado del buen proceder, o del obrar fuera de la zona del comportamiento socialmente desviado, no resulta en manera alguna necesaria la sentencia de absolucin, como modo de expresin de ese juicio,
sino que, ant~s bien, el omitir la persecucin penal es una manera ms equitativa y prctica para resolver el caso, a la par que una colaboracin efectiva para la
descriminalizacin del COJTiportamiento y el descongestionamiento de una justicia penal abarrotada de trabajo intil.
El mismo tipo de razonamiento conduce a aplicar un criterio idntico para situaciones en las que el Derecho penal excluira la pena, si pusiera en prctica un
programa correcto de descriminalizacin mnima de comportamientos. Ingresan
por esta va: la hnportanci.a nfinw del hecho (delitos de bagatel.a) y la cul:pabUidad
mnima del autor, formas de realizacin insignificantes de tipos penales que merecen ser derivadas a otras formas de control social49, la retribucin natural que el
propio autor sufre como resultado de su propio comportamiento desviado y que
supera con creces la pena que se puede esperar de su persecucin penal.
En cambio, se orientan hacia I'a eficiencia del servicio ju.dical: la posibilidad
de prescindir de la persecucin penal de un hecho punible o de un partcipe en
l para procurar xito en la persecucin de otro hecho o de otro partcipe, ya porque este ltimo hecho es valorado como considerablemente ms grave que aqul
del cual se prescinde (caso de la extorsin, por amenaza de denuncia de un hecho
punible menor, perpetrado por el extorsionado), ya porque interesa arribar a la
condena de uno de los partcipes, para lo cual resulta imprescindible que el otro
auxilie la averiguacin (caso del cohecho y de la persecucin imprescindible de
los funcionarios pblicos desleales); criterios similares, como el arrepenthniento
acti.vo, conocidos ya por algunos institutos de la ley penal (CP, 217, e, incluso el
desistimiento de la tentativa, CP, 43), hallan una solucin sencilla por la va del
p1:incipio de oportunidad; la posibilidad de suspender la persecucin de algunos
hechos o de partes sparables de un nico hecho, para dedicar todo el esfuerzo a
perseguir con xito el hecho punible<; ms grave, o el mejor probado, cuando aquello de lo que se prescinde no influir considerablemente en la pena que se espera, con la facultad, incluso, d~ retomar la persecucin penal suspendida, en un
tiempo razonable, si fracasa la intentada originariamente; se agrega a esos criterios aquellos que autorizan a prescindir de la extradicin (activa) o a conceder, sin

ms, la extradicin (pasiva), prescindiendo de la persecucin penal nacional,

cuando el reo es perseguido o ha sido condenado en un pas extranjero y la pena
impuesta o que se espera de la persecucin nacional carece de importancia en relacin a la pena impuesta o que se espera de la persecucin penal en el extranjero; por esta va se puede tambin arribar a acuerdos razonables con aquellos pases en los que rige el principio de la nacionalidad activa, oinclusive, de la pasiva,
como criterio de vigencia de la ley penal, prescindiendo de la persecucin penal
nacional y liberando, por extradicin, la persecucin penal extranjera (por ej., para el caso de nacionales de pases extranjeros sin ciudadana argentina o una vez
cancelada esta ltima ciudadana).
La llamada suspensin de la persecucin penal para el sometimiento a prueba del imputado (di.versi.on, aqu conocida como proba.tion), mtodo que permite,
con la conformidad del perseguido, evitar su persecucin y la condena eventual,
si demuestra -durante un plazo razonable- que se puede comportar conforme a
Derecho (fin preventivo especial alcanzado sin sancin formal), bajo la amenaza
de retomar su persecucin penal si se apaiia considerablemente de las instrucciones y advertencias impuestas (por ej., comete un nuevo delito), es otro de los criterios que puede servir de auxilio consiQ.erable para el descongestionamiento del
servicio judicial, con ventajas apreciaples para el transgresor (en especial, la omisin de etiquetamiento formal y del ingreso a los registros penales)50. Adems, si
una de las condiciones para prescindir de la persecucin penal reside en la reparacin del dao causado, se puede lograr por esa va otro objetivo plausible: auxiliar a la vctima. El instituto ha sido introducido en nuestro Derecho penal
recientemente (CP, 76 bis y ss: reforma sancionada por la ley n!! 24.316, anticipada, incluso, por el CPP Nacin, 293 [modificacin del proyecto original introducida en la sancin legislativa]).
Segn se observa, todos estos criterios de seleccin, a pesar de que cada uno
se dirige, principalmente, a una de las metas propuestas, son tiles para lograr los
dos objetivos; ello porque, si descriminalizamos comportamientos, o los tratarnos
por una va que, frente al Derecho penal tradicional, se puede considerar informal, conseguimos, al mismo tiempo, descongestionar tilmente la administracin de justicia, seleccionando aquellos hechos incuestionablemente necesitados
de la persecucin penal.
.
En este mismo sentido, es preciso estudiar criterios de privatizacin del Derecho penal, hoy afectado por una verdadera "inflacin sancionatoria", que supone
el "inters pblico" del resguardo penal, sin explicacin alguna. Ello es producto
de la excesiva confianza cultural en la pena esta.tal como sistema de solucin de
los conlictos sociales, por una parte, y de la tendencia de los estados nacionales
al Estado gendarme, es decir, hacia su gnesis, con sistemas de control social que
slo funcionan cuando un inters real, que el Estado hace propio, lo reclama; por
cierto, no siempre el ms justo en el sentido de la igualdad de los habitantes frente a la ley. Un regreso, al menos parcial, a ciertas formas antiguas de solucin de
los conflictos sera deseable. Si se acepta esta direccin poltica, se debera pensar,
en primer lugar, en la posibilidad de "privatizar" la persecucin penal ampliando los criterios que hoy imperan para conceder a la vctima o sus sustitutos poder
sobre la realizacin del Derecho penal; el "inters pblico" real -no presupues-

47 Sobre adecuacin social del hecho, cf.

FIOHE,

L'azione socialmente adecuata ne! diritto

penale.

48 El caso de la pequefia ddiva que. para Navidad, los vecinos acostumbran a dar al
recolector de basura o al cartero en 1a Repblica Argentina, como premio por los servicios cumplidos durante el afio: cf. BACIGALUPO, Lineamientos de la teora del delito, 2li
ecl., 5, B, p. 46.
49 ARMENTA DEU, Criminaliclnd de bagatela y principio ele oportunidad: Alemanio JJ Es-

50 Cf. MARINO, Suspensin del procedimiento a prueba. ps. 29 y siguientes.

pmfo.

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839

D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

to- podra operar como correctivo para el ejercicio de la accin pblica en esos
casos o, de otra manera, condicionar, de manera ms general, la asuncin de la
persecucin pena.l estatal, librada, en caso contrario, a la accin de los particulares. Ms all de e'llo, resulta necesario repensar la reaccin estatal desde el lado de
la vctima, hoy convidada de piedra a la mesa del Derecho penal, al punto de que
la solucin correcta del caso impide en muchas ocasiones una reparacin adecuada; ms an, ignora la necesidad de esta reparacin, y coloca a la pena estatal como inters prevaleciente. Pensando en la reparacin a la vctima, incluso por el
mtodo ms correcto, el regreso al status quo ante, cuando es posible, se puede favorecer tambin ciertas formas de solucin del conf1icto social que no significan,
culturalmente, aplicacin del Derecho penal (diversi.on), de manera de colaborar,
efectivamente, con la descriminalizacin de comportamientos y con el auxilio a
la persona ms necesitada cuando sucede una accin ilcita. En este sentido, la intervencin de la vctima en la exposicin y solucin del conflicto por medios diversos al de la pena estatal sera deseable. Incluso sera deseable que los rganos
de persecucin penal estatal variaran el sentido de sus rutinas, prestando un auxilio efectivo a las vctimas (por ej., para preparar sus exigencias reparatorias),
antes que trabajar exclusivamente para perseguir la pena estatal. Un Derecho "penal" que acente su inters por regresar al momento anterior al delito, con la colaboracin del infractor, cumplira su funcin social, solucionar conflictos sociales, de manera ms acorde a su propio f1n. Es P~.ausibl~, por ej~m'fJlo, condicionar
la suspensin del procedimiento a prueba y, en definitiva, la exclusin del juicio,
la condena y la pena, a la reparacin del dao provocado, en la medida y forma
posibles (CP, 76 bis y ss.). A ello tiende la solucin de la ley penal tributaria, que
introdujo en nuestro Derecho penal, de manera paradjica, !~cuestin de la reparacin como tercera va o tercera consecuencia jurdico-penal: ella se refiere, categorizada de modo muy general, a los mecanismos por los cuales se permite prescindir de la persecucin penal en casos determinados a pesar de hallarnos frente
a una hiptesis concreta de criminalidad y de la ausencia de una causa de exclusin tradicional de la pena51.

que una de las herramientas para racionalizar el sistema. Si la seleccin de comportamientos que, a travs del proceso penal, se terminarn de definir como criminales, es un hecho irreversible, la nica
propuesta posible consiste en operar racionalmente, con la mira
puesta en fines polticos de importancia para un Estado de Derecho.
Es por ello que el procedimiento de seleccin formal adquiere importancia fundamental52.

Entre nosotros, la regulacin legislativa de los criterios de seleccin puede servir de auxilio efectivo para corregir disfunciones del
sistema penal. En primer lugar, puede ser una herramienta eficiente
del principio de igu.alclacl, al corregir el efecto selectivo clasista de un
sistema formal que, adherido al principio de legalidad, ignora por
completo su propia selectividad real. En segundo lugar, contribuir a
la tra.nsparenda. del sistema y de la forma, modo y efecto con los cuales se opera la seleccin, hoy ocultos tras fundamentos aparentes,
cuando no hipcritas o hasta sin' fundamentos visibles. Esa transparencia contribuir claramente a la necesidad de control jurdi.co y poltico de la seleccin y, con ello, a fijar la responsabilidad de los rganos y funcionarios competentes para decidirla, hoy tambin oculta
bajo formas que slo adhieren formalmente al principio de legalidad.
Por ltimo, se podr orientar la seleccin hacia fines poltico-utilitarios plausibles para un Estado (social y democrtico) de Derecho, segn lo explicamos, en lugar de abandonarla al criterio directo del
funcionario que la opera de hecho o a las circunstancias (temporales,
personales, etc.) que rodean al caso concreto.

Observada desde este punto de vista, la propuesta poltica que afirma la oportunida.d~en el ejercicio de la persecucin penal no es ms

D. LA AVERIGUACIN DE LA VERDAD COMO META DEL

PROCEDIMIENTO PENAL
(Principio de la verdad real o material)

1. Concepto de verdad
51 Resulta paradjico que el Estado, cuando aparece en posicin de vctima, v. gr., en

I. Desde el punto de vista del conocimiento histrico, reproductor

de objetos reales, que existen en el tiempo y en el espacio, verdad es

los delitos fiscales, prefiera la reparacin -cumplimiento de la obligacin tributaria o

previsional omitida- a la pena (ley n~ 23.771, 14), y que, en otros casos, en los cuales el
mismo Estado no es el portador del bien jurdico lesionado o puesto en peligro, rechace esta solucin. El caso de esta regla ha sido tratado, con cierta ligereza, como uno de
los exponentes del principio de oportunidad: CHIARA DAZ, Ley penal tributaria y preuisional n!! 23. 771, cap. XV, ps. 229 y ss.; en verdad, forma parte de los mecanismos de simplificacin del rito penal, en materia de Derecho procesal penal, y, antes que ello, del
movimiento que pretende establece:r la reparacin como tercera va del Derecho penal
(Roxm, Strafrecht, 3, III, p. 47 [versin castellana parcial: Fin y justificacin de la pena
y de las medidas de seguridad]; Die Wiedergutmachung irn System der Strafzweche, [versin castellana: La reparacin en el sistema de los fines de la pena]; MAIER-BOVINO, Ensayo sobre la aplicacin del art. 14 de la ley 23.771). El mecanismo resulta, as, un pariente
del principio de oportunidad, que, sin embargq, no coincide en su formulacin bsica,
ni, necesariamente, persigue fines idnticos. f
'
~

52 Se discute, tambin, el modo jurdico con el cual estos criterios deben incorporarse a la legislacin. GUARIGLIA, Facultades discr;ecionales del ministerio pblico e investigacin penal preparatoria: el principio de oportunidad, nota nQ 29, p. 93, ha parafraseado la
opinin de ZIPF, Introduccin a ln poltica criminal, p. 125, para el cual la magnitud que
alcanza la seleccin dentro del procedimiento penal resulta imposible de canalizar por
va del principio de oportunidad, razn suficiente del criterio que propone para que
estas excepciones al principio de legalidad no queden libradas a los rganos de persecucin penal: se las debe formular como impedimentos procesales generales.

840

841

D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

la relaci.n de concordanci.a entre el pensamiento y el objeto pensado. Si

no nos referimos al pensamiento motor, creador de objetos (caso del
conocimiento m.temtico ), sino al pensamiento reproGI.uctor, copiador de objetos reales, el concepto de verdad alude siempre a una relacin de conocimiento, la que se establece entre un s11jeto cognoscente y
el objeto conocido, o a conocer, trascwndente a l. Desde este ngulo de
observacin verdad es, entonces, la representacin ideolgic~i. correcta
de 1lna realidad ontolgica57i.

do con xito, conforme a su finalidad, pues existe identidad, adecuacin o conforrnidad entre la representacin ideolgica del objeto por el sujeto que conoce y el objeto nsnw, como realidad ontolgica.. Se trata,
pues, de una nocin que no se agota en la definicin objetiva de lo
que significamos cuando empleamos el concepto, sino que, antes
bien, contiene una nocin subjetiva, psicolgica, relativa al sujeto
cognoscente (o a otro que critique su afirmacin), por la cual se expresa el xito o el fracaso de la actividad emprendida, conforme a su finalidad55.
Por lo dems, el fracaso se puede medir en trminos absolutos {falta de xito, por no haber alcanzado la finalidad de la accin emprendida, conocer la verdad), pero tambin se puede medir en trminos
relativos, segn que el resultado de la actividad emprendida se haya
aproximado, en ms o en menos, a su finalidad, es decir, a conocer la
verdad o a la verdad misma, como juicio sobre la relacin de conocimiento. En este ltimo sentido se discurre cuando la teora y la prctica utilizan los conceptos de certeza, probabilidad y duda.56.
Certeza expresa el juicio positivo del sujeto cognoscente acerca del
resultado de la actividad cognoscitiva: quien conoce est convencido
de haber alcanzado la finalidad de la accin, esto es, de conocer la verdad. Probabilidad significa un acercamiento plausible al xito de la accin emprendida, esto es, el juicio del sujeto cognoscente que estima
haberse acercado al resultado buscado, el conocimiento de la verdad,
aunque reconoce no haberlo alcanzado totalmente; en otras palabras,
no est convencido de estar en posesin de la verdad, pero cree que
se ha aproximado bastante ella. La d1lda representa, en cambio, una
posicin subjetiva del sujeto cognoscente que se ubica en la antpoda
de la certeza; l reconoce el fracaso absoluto de su intento por conocer la verdad; se halla en un estado de perplejidad total frente a ella,
proveniente del fracaso de su accin por conocer, que no le permite
afirmar nada cierto o probable sobre el objeto a conocer.
El conocimiento histrico -que de ello se trata- busca reconstruir
en el presente un hecho sucedido en el pasado, eventualmente con todas sus circunstancias objetivas y subjetivas, o un estado de cosas

ste es tambin un concepto cultural, para el caso, el de la teora del conocimiento actual o el de nuestra cultura. Histricamente, no siempre predomin este concepto de verdad y menos aun en el procedimiento penal. Recurdese la base ideolgica del oscurantismo inquisitivo -fin de la Edad Media y Edad Moderna- que no permita, normativamente, recurrir a la observacin y a la induccin
para conocer y formular leyes sobre la realidad natural, sino que acuda invariablemente al conocimiento revelado, por va de principio, para deducir de all la
verdad. Son innumerables los casos de hereja que merecieron, incluso, condenas
capitales, fundadas en la discordancia entre el conocimiento alcanzado por va de
la observacin y el que se deduca de principios generales preestablecidos autoritariamente, de los cuales los ms conocidos pertenecen a la Inquisicin eclesistica del cristianismo: Giordano BRUNO y Galileo GALILEI.
'
Desde el punto de vista del Derecho procesal penal, recurdese que el procedimiento germano, anterior a la formacin del Estado nacional moderno, y, en
general, todo procedimiento para dirimir conflictos en sociedaqes primitivas (locales), carentes de un poder poltico central fuerte, claramente estructurado como
autoridad e instancia de control social, recurra para solucionar los conflictos interindividuales, las ofensas, a la confrontacin entre las personas o grupos en
pugna, en espera de que la divinidad, mediante el triunfo en la confrontacin, indicara la decisin justa del caso, es decir, al vencedor. Las ordalas, los juicios de
Dios ~ el combate judicial son ejemplos de esta forma de proceder54. No es ajeno
a este mtodo la confrontacin directa de intereses que se produce en nuestro litigio de Derecho privado actual, ni ciertas formas de administracin de justicia
carismticas (el ejemplo bblico del rey SALOMN y los crculos de tiza de BRECHT).

II. Segn se ha definido, verdad representa un juicio sobre una relacin de conocimiento, esto es, el juicio de que esa relacin de conocimiento entre el sujeto que conoce y el objeto por conocer ha culmina-

53 Cf. HESSEN, Tratado de filosofa, .Libro 2, II a IV, ps. 223 y ss.; ROMERO-PUCCIARELLI,
Lgica, 16u ed., cap. VIII, n 85, ps. 110 y ss.; TENCKHOFF, Die HTahrunterstelhmg im Stra.f
prozejS, ps. 95 y ss.; FERRAJOLI, Diritto e ragione, cap. I, ps. 20 y ss.; en el Derecho argentino trabajan con este concepto, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 185 (ver
nota al pie n 17) y CLARIA OLMEDO, Tratado, t. I, n 320, p. 436, y n 352, p. 481; CAFFERATA NORES, La prueba, p. 6.
54 Sobre la definicin de verdad como concepto cultural, cf. HASSEMER, Fundamentos
del Derecho penal, 16, III, n 3, ps. 179 y siguients.
"-

55 Cf. TENCKHOFF, Die Wahrunterstelh1.ng im Strafprozefi, ps. 97 y siguientes.

56 Cf. ROMERO-PUCCIARELLI, Lgica, cap. VIII, n 86, ps. 115 y ss.; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 344 y ss.; t. II, p. 200; CLARIA OLMEDO, Tratado, n!.! 328 y s.,
ps. 446 y ss.; TENCKHOFF, Die Wahru.nterstelhmg im Strafprozefi, ps. 99 y ss.; RoxrN, Strqf
verfahrensrecht, 24, A, p. 152.

842

843 '

D. La averiguacin de la verdad

existent~ con anterioridad; averiguar, entonces, si el hecho ocurri

(SAN MARTN cruz los Andes?), sus circunstancias de modo, tiempo y
lugar, o si el <estado de cosas existi (la cordillera dy los Andes era ya
una realidad en esa poca?). Trabaja, para ello, con una hiptesis a verificar, que se afirma como tal, y se vale de los rastros (pruebas) que
han perdurado en el tiempo como reflejo del hecho o estado que se
pretende averiguar. La hiptesis a verificar, por lo dems, puede ser
positiva o !1egativa, esto es, se puede intentar averiguar.si algo existi
o, al contrario, si no existi (por ej., si una accin determinada se llev a cabo o si se omiti una accin). Sobre la base de los rastros, valorados segn un mtodo, se alcanza el resultado del esfuerzo por conocer, el xito o el fracaso, total o parcial.
Frente a un acontecimiento a averiguar, los tres estados o grados
subjetivos respecto de la verdad se comportan de diferente manera.
Prescindiendo ahora del signo positivo o negativo de la hiptesis en
crisis, la certeza. y la proba bi.lidad son estados bipolares, pues la indagacin sobre un hecho puede arrojar como resultado que la hiptesis
existe, ciertamente, o que no existe, con idntica certe~a, que el hecho
es probable o, al contrario, que es improbable. Designamos cmno certeza. o probabilidad post.Uvas a aquella posicin subjetiva del sujeto
cognoscente que confirma la hiptesis a averiguar.;0 tiende a esa confirmacin, segn el grado de conocimiento alcanzado, respectivamente; mencionamos como certeza o probabi.Udad negativas a la posicin subjetiva del sujeto cognoscente que no verifica la hiptesis 0
que tiende a su rechazo, conforme al grado de conocimiento alcanzad,o. La dllda, en cambio, por definicin, representa un estado neutro,
sin salida posible 1 pues expresa el fracaso absoluto del intento por conocer, la imposibilidad de emitir un juicio de certeza o probabilidad,
positivo o negativo, sobre la hiptesis objeto de la averiguacin.
El procedimiento judicial es, en gran medida, un mtodo, regulado jurdicamente, de investigacin histrica, precisamente porque
uno de sus fines, segn veremos, consiste en el intento de averiguar
la verdad acerca de una hiptesis histrica, positiva o negativa, que
constituye el objeto del procedimiento. Son aplicables a l, por tanto,
todas las categoras sobre las .que antes discurrimos. El transporte esquemtico se puede sintetizar como sigue. Si quien juzga -en el sentido de quien emite un juicio, por tanto, tambin el acusador, el defensor o cualquier intervieniente en el procedimiento-, a mrito de
la prueba incorporada, queda convencido de que la imputacin es correcta, total o parcialmente, en el sentido de que confirma la hiptesis, total o parcialmente, alcanzar 1a certeza positiva. sobx:e tal tmpu1

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8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

tacin o, al menos, sobre una parte de ella; si, en cambio, sobre la misma base, rechaza la imputacin, total o parcialmente, con el mismo
grado de certidumbre, diremos que alcanz la certeza. negativa. acerca
de la imputacin o sobre una parte de ella; a tal contundencia de juicio se arriba porque prevalecen absolutamente en el nimo del juzgador, siguiendo el mtodo de valoracin que la ley establece, los elementos de prueba que confirman la imputacin o los que la rechazan57. De la misma manera ocurre con la probabilidad, conforme a su
grado: es positiva o negativa, segn que los elementos de prueba que
confirman la hiptesis superen a aquellos que la rechazan, aunque
sin descartar absolutamente la ~olucin contraria, y viceversa. La dllda, en sentido estricto, excluye esta polaridad, segn indicamos, pues
los elementos de prueba que confirman y rechazan la imputacin, to-

...

57 Esta es slo una descripcin formal: en este sentido, no representa ms que a la

exigencia de la experiencia subjetiva de evidencia, para el fenmeno psicolgico del conocimiento. Cul es el nivel material exigido para alcanzar esa evidencia, en el proceso penal (por ej., para condenar), teniendo en cuenta que el conocimiento de la verdad,
como estado psicolgico del sujeto cognoscente, admite graduacin, es una pregunta
abierta. Intuitivamente, certew o certidumbre se diferencia cualitativamente de probabilidad, pero la diferencia no es tan notable si exigimos una gran probabilidad. La pregunta no puede obtener una respuesta matemtica, graduada, por ejemplo, entre 1 y
100 para el conocimiento de la verdad, como escala de probabilidades. Cuando, como
en el mundo moderno, se apela a la libre conviccin, como mtodo para la valoracin
de la prueba, fuente de conviccin, el control en casacin de la sentencia es el que marca la exigencia. Para este mtodo la conviccin de certeza no puede ser otra cosa que
disipacin de dudas, en el sentido expresado en eltexto, dudas que, en todo caso, pueden ser reales (por existencia de otra u otras hiptesis) o meramente potenciales. Pero
tal disipacin de dudas no puede ser meramente subjetiva, en el sentido de una expresin de voluntad del juzgador, sino, antes bien, se debe objetivizar en una explicacin
racional acerca de los motivos de este proceso psicolgico, con fundamento en la valoracin de los elementos de prueba obtenidos conforme a la ley procesal (cf. FERRAJOLI,
Diritto e ragione, p. 37). La exigencia de racionalidad significa, a un mismo tiempo,
observancia de las leyes del pensamiento (lgicas: identidad, contradiccin, tercero
excluido, razn suficiente) y de las leyes cientficas y de experiencia aceptadas generalmente en la actualidad (su observancia constituye un requisito de validez de la decisin; por tanto, su contradiccin faculta a casarla, pues traduce arbitrariedad). Empero, tal objetivacin de la conviccin, de haber alcanzado la verdad, slo brinda los lmites de un acto eminentemente psicolgico, razn por la cual no es posible evitar, en
extremo, la influencia subjetiva de factores irracionales. Sobre ello, cf. TENCKHOFF, Die
Wahnlnterstellung im Strajproze.fS, ps. 101 y ss.; PETERS, Straf]Jrozefl, 37, XI, ps. 255 y siguientes.
En el sistema legal de valoracin de la prueba, en cambio, la ley pretende conducir
la operacin del sujeto que valora, fijando las pautas (reglas), positivas o negativas,
sobre la base de las cuales se afirma o se niega la certeza o la probabilidad por va de
principio: por ej., dos testigos hbiles, contestes, prueban plenamente el hecho o circunstancia que refieren, o, negativamente, un:us testis, nullus testis; la ratificacin voluntaria de la confesin obtenida bajo tortura, veinticuatro horas despus de la aplicacin del tormento, prueba plenamente la participacin del imputado en el hecho.

845

_.D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

tal o parcialmente, estn balanceados de tal manera, que impiden toda inclinacin hacia uno u otro polo.
El alcanzar la f;erteza se valora como un xito del procedimiento.
No siempre, sin mbargo, se alcanza la certeza, ni, en lo~ distintos tramos que comprende el procedimiento, la certeza es su meta o el presupuesto a alcanzar para consolidar una decisin. Existen decisiones
judiciales cuyo presupuesto es la certeza, otras cuyo presupuesto es la
probabilidad y aun otras cuyo fundamento soporta varios grados de
conocimiento sobre la imputacin.

si dad de que el juez que emile la decisin funde la culpabilidad del imputado como partcipe en un hecho punible, con el grado ele probabilidad.
La Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal de Alemania, 112, exige tambin la probabilidad positiva para autorizar el encarcelamiento preventivo
del imputado, en los siguientes trminos equivalentes: "La detencin preventiva
puede ser ordenada contra el imputado si l es vehementemente sospechoso como partcipe en el hecho ... ". El presupuesto cognoscitivo es, entonces, exactamente el mismo que el de los cdigos modernos argentinos.
Antiguamente, cuando se utilizaba el llamado sistema de prueba legal, caracterstico de la Inquisicin, las voces prueba plena y prueba semiplena aludan, respectivamente, a la certeza y a la probabilidad. El antiguo CPCrim. nacional (1889),
vestigio de la ltima poca ele la Inquisicin espaola, utilizaba esta terminologa:
as, los arts. 2, 4 y 366 empleaban el trmino prueba semiplena, para aludir a la
probabilidad (en este caso, positiva) necesaria para encarcelar preventivamente;
el art. 306, referido al valor de la prueba de testigos, contena la antigua regla
t11ws testi.s, nullus testi.s, propia del sistema de prueba legal, utilizando la voz 7Jrueba plena en el sentido de certeza (dos testigos hbiles, contestes y de buena reputacin).

La sentencia condenatoria, por ejemplo, requiere la certeza positiva sobre todos

los elementos ele la imputacin que en ella se afirman para fundarla. La sentencia
absolutoria, por el contrario, se satisface con cualquier posicin subjetiva respecto de la verdad que no sea la certeza positiva (certeza negativa, probabilidad positiva o negativa y la duda en sentido estricto). Las medidas de coercin, por ejemplo,
el encarcelamiento preventivo, tienen como soporte la probabilidad positi.va (procesamiento) y, al contrario, son excluidas si no se alcanza, al menos, esa posicin
(falta de mrito: probabili.dad negativa y duda en sentido estricto)58.

En ocasiones la ley no se refiere a estas posiciones subjetivas, en

sentido estricto, ni coincide con estas nomenclaturas. E;l ejemplo acadmico lo constituye el principio in dllbio pro reo, que no menta la duda en el sentido de las categoras estudiadas, sino que, segn ya se
advirti, traduce la falta de certeza positiva sobre la im:gutacin (du.da
lata); "duda y probabilidad excluyen la certeza sobre la culpabilidad
del acusado, necesaria para condenar"59.
Los cdigos argentinos modernos, por ejemplo, requieren, para dictar la resolucin de mrito (procesamiento) que, eventualmente, faculta a encarcelar preventivamente (prisin preventiva) al imputado, "que hubiere elementos de conviccin suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aqul es
culpable como partcipe pe ste" (CPP Nacin, 306; CPP Crdoba, 281; CPP Mendoza, 307; CPP Santiago del Estero, 258; CPP Salta, 307; CPP La Rioja, 327; CPP La
Pampa, 285; CPP Corrientes, 303; CPP Entre Ros, 302; CPP Santa Fe, 325; CPP Tucumn, 281; CPP Costa Rica, 286): aluden, indudablemente, a la probabi.lidad positi'va, como fundamento de la decisin a la que hacen referencia, esto es, a la nece-

58 Para el Derecho argentino, CAFFERATA NORES, La prueba, n 5, ps. 8 y ss., presenta

una descripcin de lo que titula Trascendencia de los estados intelectuales (respecto de la
verdad) en las distintas etapas del proceso, que pretende ser exhaustiva. Cf. RoxrN, Strqf
verfahrensrecht, 24, A y B, II, ps. 152 y s., quien menciona a la probabilidad (positiva),
en el Derecho procesal penal ele la Repblica Federal de Alemania, como suficiente para el apartamiento de un juez, para justificar la reposicin de un plazo o fundar el derecho de un testigo para abstenerse de declarar, al lado de otras decisiones sobre el objeto del procedimiento como, por ej., la orden de detencin (prisin preventiva) o la
apertura del procedimiento principal (juicio).
59 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t,1 II, p. 200.

III. Como ya hemos dicho, el pro~ecimiento penal es, en gran medida, un mtodo regulado jurdicamente de investigacin histrica,
ya que uno de sus fines consiste en averiguar la verdad acerca de una
hiptesis histrica que constituye el objeto del procedimiento.
Esta definicin, sin embargo, simplifica de algn modo la clase de
operaciones realizadas por los intervinientes en el procedimiento, ya
que no slo se halla en juego la hipottica reconstruccin de elementos fcticos, sino que tambin es necesario la valoracin de esos
elementos a la luz de principios normativos. FERRAJOLI analiza la estructura del razonamiento judicial y postula la existencia de tres inferencias. La primera de ellas es antecedente de la segunda, y sta de
la tercera. La primera es una inferencia inductiva cuya conclusin de
hecho CH es que "A ha cometido el hecho H", y cuyo fundamento est constituido por el conjunto de pruebas vlidamente introducidas
al procedimiento. La segunda es una inferencia deductiva (o deduccin jurdica) cuya conclusin jurdica CJ es que "A ha cometido el delito D", y cuyas premisas son la hiptesis CH y la definicin jurdica
"l hecho H configura el delito D". El tercero es un silogismo prctico
cuya conclusin decisoria CD es la proposicin "A debe recibir la pena P" y cuyas premisas son la tesis C]y la norma "el que comete el delito D debe recibir la pena P"GO.
La exposicin de FERRAJOLI es comn, entre nosotros, para explicar
el silogismo fundamental con el que se reconstruye la operacin in-

60 Cf. FERRAJOLI, Diritto e rogione, ps. 38 y siguientes.

\
846

847

D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

telectual de la sentencia (o de cualquier decisin judicial, segn sus

presupuestos).

judica al proceso penal como ideal, y la verdad formal, que adjudica

al proceso civil, como contraposicin del primer concepto. Al mismo
tiempo, la teora se ha quejado del intento de establecer dos tipos de
verdad o, mejor dicho, dos conceptos d(ferentes de verdad62.
La distincin conceptual carece de sentido como fundante de dos
conceptos distintos del significado con el que se utiliza la palabra verdad: tanto el Derecho procesal penal, como el civil (incluido todo procedimiento judicial), utilizan el concepto en el mismo sentido, antes
sealado. Aqu no es del caso un anlisis conceptual exhaustivo de las
situaciones que presenta el procedimiento en materia de Derecho privado -ni tampoco en otras materias diferenciadas: procedimiento laboral, contenciosoadministrativo, etc.-; baste, por ej., citar el f1rrn1ls
bonis iuris, requisito de las medidas cautelares en materia procesal civil, equivalente al de la probabilidad que exigimos, en materia procesal penal, para el encarcelamiento preventivo. En realidad, las diversas situaciones que acaecen en ca'da uno de estos procedimientos slo pueden ser distinguidas en virtud de las reglas especficas que, en
cada procedimiento, gobiernan la forma de decidir cundo no se arriba a la verdad (Derecho procesal penal: in dubio pro reo; Derecho procesal civil: secundwn proba.ta parwn; Derecho procesal laboral: i:n
dubio pro operario) o la exigencia determinada para cada tipo de decisin, la manera de delimitar' la hiptesis acerca de la cual se pretende
predicar verdad o falsedad (Derecho procesal penal: de oficio o por
impulso oficial en los delitos de accin pblica; Derecho procesal civil: secundum allega.ta parth.l:Jn - ne eat iudex ultra petita partiwn) o por
ltimo, el modo de incorporacin de la prueba pertinente (averiguacin oficial, incluso por el tribunal -Inquisicin- en el Derecho procesal penal, excluida, por regla, del Derecho procesal civil)63.
A la contraposicin verdad real- verdad.formal no se arrib por una
discordancia conceptual, acerca de lo que es o significa la verdad, sino, antes bien, por contraposicin entre formas jurdicas distintas del
procedimiento judicial, gobernadas por principios diferentes. Suce-

El camino que sigue el intelecto en esta reconstruccin d~l material fctico y

normativo que se utiliza en una decisin judicial es, sin embargo, bastante ms
complejo. Como un historiador, quien opera en un procedimiento judicial -bsicamente, el juez-, recurre de manera mltiple a los hechos y al Derecho, tal como
si recorriera un camino sinuoso cuya meta no es posible de alcanzar sin ciertas
idas y venidas desde los conceptos hacia las realidades y viceversa. Todo historiador no describe el total de lo acontecido en el momento o poca qe desea reconstruir, sino que selecciona aquellos acontecimientos importantes, que interesan
histricamente, segn un principio que rige la seleccin; el mismo historiador,
una vez que consigue conocer la realidad histrica, la hace comparecer frente a
principios de seleccin que rigen su importancia histrica. Y ello sucede mltiplemente. En un hurto, por ej., el juez recurre, aun intuitivamente, a su definicin
bsica (apoderamiento de una cosa ajena), para saber aquello que le interesa conocer de la historia. No le interesa si la cosa es pesada o liviana, grande o pequea, o el color que posea. Una vez que conoce la realidad con esos lmites, vuelve
regularmente a los conceptos para aclarar ciertas dudas: por ej., la electricidad es
una cosa o est equiparada por la ley a ese concepto?; la cosa que parcialmente
pertenece al autor y parcialmente a otra persona, se debe considerar ajena?, qu
diferencia existe si el autor logra demostrar que, aunque la cosa es ajena, l la tena, originariamente, con autorizacin de aqul a quien le pert~neca y lo nico
que hizo fue no restituirla?, etc. Estos caminos de ida y de regreso entre los conceptos y las realidades son, segn se observa, mltiples y no alcanza la imaginacin para desarrollarlos abstractamente: estn regidos por el caso concreto a examinar. Supngase, para)mayor complejidad, el tratamiento.,de los delitos impropios de omisin o de los delitos culposos, en los cuales las definiciones conceptuales ocupan un vasto lugar.
Por lo dems, existen realidades normativas per se, como los elementos normativos o conceptuales que integran los tipos delictivos. Tmese como ejemplo la
calificacin de "mujer honesta" en el estupro (CP, 120), la misma "ajenidad" de la
cosa en el hurto (CP, 162), etctera.

IV. Es en el sel}tido expuesto que la teora, la prctica y la misma

legislacin procesal penal utilizan el concepto de verdad y sus relaciones cognoscitivas referentes al juicio de verdad. Segn dijimos, y segn veremos, el proceso aspira a hacer esplender la verdad acerca de
la imputacin inicial: parte tericamente de la duda, en sentido estricto, de una hiptesis a averiguar, y persigue incorporar la prueba
necesaria para conocer la ver.dad.
Sin embargo, la doctrina, para caracterizar al proceso penal, ha
distinguido dos tipos de verdades61, la verdad real o material, que ad-

62 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, nota n 17 al pie; MLLER, Rechtsstaat
und Strafverfahren, ps. 180 y ss.; DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, p.
17.

61 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, III, ps. 185 y s.; HENKEL,
Strafverj'a.hrensrecht, ed. 1953, 26, I y II, ps. 115 y ss.; RoxrN, Strafverfahrensrecht, 15,
A, p. 84; DRING, La prueba: su prctica y apreciacin, ps. 6 y ss.; TENCKHOFF, Die 1iVahrunterstellung im Strafprozej3, p. 97; MLLER, Recht~staat und Strafverfahren, G, 1, p. ).82.

63 Se podra decir que, en cierto sentido, toda verdad construida judicialmente es

"formal", y que la diferencia no reside tanto en la definicin del concepto de verdad
sino, antes bien, en la manera en que los distintos sujetos intervinientes en el procedimiento operan para configurarla.

'

848

849

. D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

de, en realidad, que en el procedimiento civil la averiguacin de la

verdad aparece mltiplemente condicionada, jurdicamente, en relacin a la reglam~ritacin prevista por el Derecho proce9al penal. En
general, el tribunal que juzga un caso de Derecho privado, cuyo principio superior reside en la autonona. de la. voluntad particular representa, por principio, el papel de un rbitro imparcial, que carece de
poderes propios de instruccin (Inquisicin); por ello l, por regla general, no se int~resa por la averiguacin por s -autnoma- de la verdad acerca del objeto a conocer, para resguardo de su imparcialidad
frente a intereses privados y como emanacin de la naturaleza propia de los intereses en juego (esencialmente disponibles segn el
principio de autonoma de la voluntad particular). En cambio, el tribunal penal inquiere, para averiguar la verdad por s mismo, en las
oportunidades que la ley prefija y con los poderes especficos que la
misma ley establece, regla cuyo fundamento poltico reside, precisamente, en la naturaleza pblica de la pena estatal. Por otra parte, la
injerencia de las personas en conflicto (partes) para fijar el objeto de
investigacin (thema. cleci.denchnn), en los litigios de der.echo privado,
es muy distinta a la que poseen los intervinientes en un proceso
penal, respecto del tribunal penal: segn se trata de uno o de otro litigio, respectivamente, el tribunal carecer de aptitud para fijar el objeto de la investigacin y estar absolutamente vinculado por las afirmaciones de las partes, o, por el contrario, podr intervenir, decisivamente, en la fijacin de la hiptesis objeto de la averiguacin.

su imparcialidad y tornara impreciso el tema acerca del cual debe recaer la defensa (en fin, para, formalmente, encontrar un opositor para el imputado, que no
sea el mismo tribunal); pero no rige para impedir la competencia del mismo Estado en el planteo del conflicto para que sea decidido judicialmente y en la fijacin del tema a juzgar, cuando se trata de un inters pblico como el de la pena
estatal, en los delitos de persecucin penal pblica.

Para no crear conflictos -innecesarios en esta indicacin-, pinsese en la facultad, del tribunal penal de incorporar -al menos- circunstancias excluyentes o
atenuantes de la imputa9in o de la pena, por ejemplo, el error, la necesidad, la
defensa, cualquiera que funde una causa de inculpabilidad o impunidad, o aquellas que privilegian la figura bsica (la circunstancia temporal de que la madre
mat a su hijo "inmediatamente despus de dar a luz", para la figura bsica del
homicidio "con el fin de evitar su deshonra", CP, 81, inc. 2), aunque la defensa del
imputado no las haya introducido'.
El conflicto que mentamos se plantea con el principio ne procedat iude.r ex o.f
ficto o nema iudex sine actore, que rige en ambos procedimientos, pero con un significado muy distinto. Mientras en el Derecho procesal civil tal principio tiene alcance material, en el sentido de que no es de competencia del Estado (judicial),
por regla general, componer el conflicto ms all de como las partes que intervienen en l lo presentan, en el Derecho procesal penal l posee slo alcance formal,
en homenaje al principio de defensa, pero, tambin por regla general, es el Estado, aunque por otro .de sus rganos, escindido del tribunal (el ministerio pblico),
quien asume la imputacin y, con ello, la delimitacin del conflicto (hechos punibles de accin pblica). El principio ne procedat iudex ex officio o nema i11de.T sine
actore slo rige, en materia penal, para evitar que el tribunal tome partido ab initio, afirmando el tema de averiguacin y de fa}lo, con lo cual pondra ep peligro
'

850.

('

La situacin real no se modifica, sustancialmente, si se trata de delitos de persecucin penal privada (CP, 73 y ss.). Es correcto afirmar
aqu un inters privado preponderante; pero ese inters privado no
oculta que el resultado eventual del procedimiento penal es una pena esta.tal, por ende, pblica.
Por esta razn, tambin en estos casos se pretende la llamada verdad real, al menos desde el atalaya de observacin de quien, eventualmente, puede llegar a sufrir la pena, esto es, desde el punto de vista
del imputado. As, aun en los delitos de persecucin penal privada, el
tribunal est autorizado a incorporar pr s mismo hechos o circunstancias que eliminan o atenan la reaccin penal o medios de prueba tendientes a verificar estos extremos, aunque el mismo imputado
o su defensa no los haya invocado o propuesto, o, incluso, aunque los
haya ocultado voluntariamente. El fundamento de la existencia de
esa facultad es claro: la pena estatal no es disponible, ni siquiera en
estos casos, de manera tal que el Estado est interesado en que no la
sufra un inocente, ni siquiera voluntariamente.
En conclusin, verdad real y verda.dfornwl no son significados que
apunten a conceptos diferentes de lo que se entiende por verdad. Se
puede decir que la diferencia estriba ms en las formas con las que
los diferentes procedimientos judiciales atacan la investigacin de la
verdad o en los condicionamientos formales para fijar el objeto de la
averiguacin y para incorporar el material necesario a fin de conocer
la verdad histrica, que en el ncleo significativo del concepto. El Derecho procesal penal -y de all su especificidad por va de principioobjeti:viza ms la averiguacin de la verdad que otras regulaciones jurdico-procesales, por la trascendencia que en l tiene el inters pblico (estatal), el cual desplaza al inters privado por la averiguacin de
la verdad.
En general, los dems derechos procesales subjetiviza.n la averiguacin de la verdad o el inters por descubrirla, en mayor o menor grado, por la trascendencia que para ellos tiene el inters privado, que
desplaza al inters pblico. Es por ello que, en doctrina, se suele
reemplazar el nombre de verdad real o material, que caracteriza al
proceso penal, por el de verdad histrica objeti.va o, simplemente, por

851

-- D. La averiguacin de la verdad

el de verdad objeti'va 04 . El carcter "objetivo" de la verdad no significa

que ella slo refiera a elementos fcticos, sin tener en cuenta los aspectos normativ{)s que tambin configuran la verdad.?'en el procedimiento, sino, antes bien, que su bsqueda no es "subjetiva" en el sentido de que no depende de la voluntad de los sujetos que intervienen
en el procedimiento.
2. la verda~ como objetivo del procedimiento
I. Es hoy un lugar comn, entre los autores de Derecho procesal
penal, describir uno de los fines o funciones del procedimiento como
el hallazgo de la verdad objetiva, esto es, en otras palabras, como el
conocer la verdad acerca de la hiptesis delictiva objeto del procedimiento, la imputacin dirigida a una persona 0 5. Sin embargo, esa
funcin o finalidad del procedimiento slo debe ser considerada como un ideal 00 , esto es, como un objetivo al que tiende el procedimiento penal, que constituye una de sus razones de ser, pero que, en un
proceso concreto puede no ser alcanzado sin que ese prgcedimiento
carezca de sentido 0 7.
.

El procedimiento penal, en verdad, alcanza su objetivo a:unque no

se arribe al conocimiento de la verdad (no se alcance la certeza, positiva o negativa, sobre la imputacin) y pese a que s" conozca claramente esa situacin. Desde el punto de vista social l est concebido
como uno de los instrumentos para arribar a la paz jrdica, como un
medio para lograr una solucin acerca del conflicto social que est en
la base de un caso penal, como una herramienta para poner fin a ese
conflicto mediante una decisin dotada de la autoridad del Estado

04

Cf. CLARI LMEDO, Tratado, t. I,, n 353, ps. 482 y ss.; MAIER, La Ordenanza procesal
penal alemana, vol. I, 2, C, c, ps. 57 y siguientes.
05
Lo aclara, crticamente, MLLER, Rechtsstaat und Strafverfahren, G, p. 175 y HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, 16, n 4, ps. 182 y ss.; cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. III, 4, ps. 122 y ss., y cap. V, III, ps. 185 y; ss.; CLARI OuvmDO, Tratado, t. I, nll 320 y s., ps. 436 y s., nll 327 y SS., ps. 444 y SS., y nll 352 y SS., ps. 481
y ss.; aclaran la complejidad de metas del proceso penal, en ocasiones contradictorias
y necesitadas de una ponderacin en el caso concreto, HENKEL, Strafve1:fahrensrecht,
23, II, ps. 95 y ss.; PETERS, Strafproze./3, 13, I, 4, p. 70; RoxrN, Strafverfahrensrecht, 1, B,
II, ps. 2 y siguientes.
06
Sobre las proposiciones jurdicas como ideales, cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Introduc-_cin a la metodologa, IX, ps. 225 y ss., aunque ellos tratan con ideales racionales y el que
estudiamos constituye, claramente, un ideal poltico del sistema, consciente de que, en
ciertos casos, no puede alcanzar la verdad histrica buscada.
o7 Cf. FERRAJOLI, Diritto e ragione, cap. I, p. 24. !

852

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

(mtodo de control social). Desde el punto de vista estrictamente jurdico, el proceso penal es el instrumento establecido por la ley para
la realizacin del Derecho penal sustantivo y, por tanto, satisface su
misin mediante la decisin que acta -positiva o negativamentela ley penal. En fin, la decisin penal puede ser incorrecta, desde el
ngulo de observacin relacionado con la averiguacin de la verdad,
incluso ser conocida esta circunstancia y, no obstante, ser alcanzada
la finalidad social y jurdica del procedimiento judicial, hasta llegar a
predicar que la decisin es perfectamente vlida, aun desde el punto
de vista jurdico 0 8.
Incluso, las reglas procesales prevn positivamente esta situacin, pues, en
materia de valoracin de la prueba, indican cul es la decisin que corresponde
dictar (absolucin), si, arribados al final del procedimiento, no se alcanza la certeza sobre la imputacin (in dubio pro reo). Muchas situaciones internas del procedimiento son resueltas de la misma manera: cf., para ejemplo, las soluciones diversas de las leyes procesales cuando no se alcnza la 7Jrobabilidad (positiva, en
nuestro lenguaje) necesaria para acusar y abrir el juicio penal.
Ms an, segn veremos enseguida, otras finalidades que le son adjudicadas
al procedimiento (la protectora del imputado, como instrumento de realizacin
de sus garantas fundamentales previstas en la Constitucin) atentan directamente contra la efectividad de su funcin relacionada con la averiguacin de la verdad.

Este ideal ha sido elevado, incluso, a la categora de principio de

garanta del individuo, sobre la base de la inversin del principio que
HOBBES aplicaba a definir la legislacin (auctoritas non veritas faci.t legem): veritas non cmctoritas facit i1ldici.um 0 9.
La verdad juega un papel preponderante en el esquema garantista que propone Luigi FERRAJOLI en Diritto e ragione. De acuerdo con su concepcin, la verdad,
es decir, la correspondencia aproximativa de una hiptesis con el objeto que refiere, tanto desde el punto de vista fctico como jurdico, constituye uno de los
requisitos fundamentales que debe respetar un sistema de persecucin penal adecuado a un Estado _de Derecho y respetuoso de la dignidad humana. Desde este
punto de vista, la verdad constituye una garanta del procedimiento, mientras
que Ja caracterstica de sistemas autoritarios es la de relativizar dicha correspondencia y sustituirla por consideraciones sustancialistas -por ej., caractersticas
personales, tendencias, estado de_ peligrosidad- no verificables o falsa bles directamente. Inversamente, el procedimiento penal respetuoso de los derechos individuales constituira no slo una garanta de libertad, en el sentido de evitar la

68 Cf. RoxrN, Strafver;f'ahrensrecht, 1, A, II, ps. 2 y siguientes.

09 Nmo, Fundamentos de Derecho constitucional, ps. 449 y s., con cita de FERRAJOLI,
Giustizia penale e democrazia. Il contesto extra-processuale, p. 118.

853

D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

privacin arbitraria de derechos, sino tambin una garanta de verdad, en la medida en que slo permite la imposicin de una pena cuando el requisito de la correspondencia fctica y jurdica es estrictamente observado70. Esta garanta de
verdad es em,pleada por FERRAJOLI como medida de adecuacin de todo el sistema
penal (Derecho penal, Derecho procesal penal y Derecho de ejecucin penal) a los
principios humanistas que deben regirlo y, por ello, no se cie estrictamente a la
verdad como objetivo del procedimiento71.

perw.l, es estrecho, parcial, restringido72. En general, las limitaciones

y condicionamientos estn vinculados a dos aspectos relacionados
con la verdad: el primero, sobre el cual discurriremos inmediatamente, se vincula con el objeto acerca del cual se pretende afirmar verdad
o falsedad; el segundo, al cual dedicaremos el prximo punto, tiene
relacin con los i.nstrunwntos o 'lnedi.os de los que se dispone para conocer (averiguar la verdad).
El orden jurdico penal, no slo en virtud de reglas formales (de
procedimiento), sino, principalmente, a travs de reglas jurdicas materiales (de Derecho penal sustantivo), recorta el conflicto social que
est en la base de todo caso penal, esto es, le pone lmites a su estudio, la mayora de las veces muy estrechos, al extraer de l slo las
notas o elementos que le interesan y expulsar de la investigacin a
aquellos que no le interesan. El Derecho penal procede a travs de sus
definiciones, generales y abstractas,,.de comportamientos prohibidos
o mandados -uno de sus ideales~ n1lllllm cri.rnen, n1llla poena sine lege-, con ello, por medio de conceptos que, por definicin, consisten
en descripciones de elementos finitos, por ende limitados, del obrar
humano, nicos que, necesariamente, cobran importancia para el Derecho procesal penal; define as, para el procedimiento, el caso penal73. Frente al concepto, el acontecer real, adornado con un infinito
de elementos, notas y circunstancias caractersticas, el mundo concreto del obrar humano, de las cosas reales, singulares, a las cuales se
les puede preguntar sin lmites, se las puede conocer con una extensin ilimitada 74; y es a este mundo real, precisamente, al que se refiere el conocimiento de la verdad al que aspira, como fin, el procedimiento penal. A pesar de ello, el Derecho procesal penal debe, necesariamente, acotar los lmites de la investigacin, precisamente a
aquellos elementos de inters para solucionar el caso que le fija la ley
penal, por cierto, muy estrechos. Los dems elementos del acontecer
histrico le son indiferentes.

Intuitivamente parece que la sublimacin de este ideal, elevado a

la catego:r:a de mxima garantista, provoca ciertos des~justes. Pues, si
as fuera, deberamos cantar loas al inquisidor, tan preocupado de
averiguar la verdad que casi no reconoci lmite en pos de lograr el
ideal. Este ideal slo puede aparecer como principio garantista a travs de otras mximas fundamentales que son, en realidad, las que le
pueden conceder esa categora. En un primer momento se sita el
principio del Derecho penal de acto, que impide considerar como fundamento de la aplicacin del poder penal por parte del Estado hiptesis no verificables totalmente, porque, en gran medida, corresponden al futuro y no representan acciones u omision,.es pretritas del
autor en el mundo (Derecho penal de a1ltor o peligrosista), o se trata,
simplemente, de imputar la forma en que el autor conduce su vida
(vagancia, mendicidad: Derecho penal de carcter). El principio del Derecho penal de acto tiene inmediata repercusin procesal: segn lo
dijimos, la verdad, aqu estudiada, se vincula a la reconstruccin de
una accin, realizada u omitida por el autor, situada en el pasado,
nica cognoscible por el juez. Por ltimo, todava hace falta otro principio, esta vez de categora procesal, para inferir que el conocimiento
de la verdad puede, metafri.camente, ser considerado una garanta:
se trata del in di~bio pro reo, en tanto l exige que slo la certeza sobre
la atribucin de un hecho punible a una persona funda la reaccin
penal; en todo otro caso resulta desplazada la aplicacin del Derecho
penal (absolucin).
II. La prdica constante que concibe al procedimiento penal como
un medio de conocer la verdad no puede ocultar, tampoco, que ese
conocimiento, en todo caso, resulta muy limitado y condicionado por
las propias reglas procesales, en definitiva, que el concepto de verdad
que maneja el procedimiento penal, o, si se quiere, la verdad procesal

72 Sobre las dificultades propias del procedimiento penal para la reconstruccin del
hecho. cf. BINDER, El relato del llechu v la regvlariclacl del proceso: la funcin constructiva
V clestru.ctiva de la prueba penal; ANDRS Ii3AEZ, Acerca de la nwtivacin de los flechas en
la sentencia penal.
7 3 Sobre esta caracterstica ele las figuras jurdicas, cf. SOLER, La interpretaci11 de la
ley, XVI, ps. 141 y ss.; FERRAJOLI, Diritto e ragione, cap. I, ps. 30 y siguientes.

Cf. FERRAJOLI, Diritto e ragio11e. cap.

I, ps. 8 y siguientes.

71 Cf. FERRAJOLI, Diritto e ragione, c~p. I, Pp 1 y siguientes.

74 Cf. RMERO-PuccrARELLI, Lgiw, p. 42, nombran a esta caracterstica como principio

de infinidad de lo real: "El conocimiento ele estos objetos es por principio interminable ... ".

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854

855

 8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

D. La averiguacin de la verdad

El homicidio, segn la definicin de la ley penal, consiste en la muerte de un

hombre, provocada por otro ser humano. El concepto, cerrado por definicin,
contiene un nmero finito de elementos caractersticos, por cierto, muy escasos.
No interesa, pof ejemplo, el sexo de la vctima y el victimari0, la posicin social o
econmica de ambos, las relacion9s entre vctima y victimario, la utilidad social
de cada uno segn su insercin en el seno de una sociedad determinada, las circunstancias tmpora-espaciales o de vida en que cada uno se halla al acontecer el
hecho, la raza, etc. Pero todo hecho real y concreto por el que un ser humano da
muerte a otro est caracterizado por un nmero infinito de elementos o notas
caractersticas: vctima y victimario pertenecen a un estrato social, a una determinada raza o religin, significan algo para la sociedad en la cual viven, se relacionan de alguna manera caracterstica en su seno, etc. Slo cuando la ley penal
toma en cuenta alguna caracterstica como importante para excluir, agravar o atenuar, genrica o especficamente, la reaccin penal, esos elementos del hecho
pueden entrar en consideracin como objeto de averiguacin en el procedimiento penal (por ej., la relacin parental estrecha o la situacin de indefensin de la
vctima para agravar el homicidio, el estado de pobreza y la imposibilidad del autor para procurar su propio sustento o el de su familia, como circunstancia genrica para medir la pena). De otro modo, el acontecimiento ~ueda absolutamente
recortac;lo como objeto de averiguacin.
Los lmites que se imponen como consecuencia de est3: refacin son, a pesar
de lo que se puede pensar, muy estrechos. Cualquier regla jurdica, como concepto que es, por tanto abstracto y general, est constituida por una serie finita de elementos definitorios, nicos necesitados de averiguacin en el caso concreto, para
decidirlo; los dems, que efectivamente existen en la realicrad concreta, son indiferentes, por efecto de la definicin. Para no insistir con el Derecho penal, tmese un ejemplo del Derecho privado, a saber, la compraventa: sus elementos son
dos o ms expresiones de voluntad de seres humanos acerca de la transmisin del
dominio sobre una cosa y el precio de la operacin.
Es paradigmtica la situacin de la vctima en el Derecho penal, prcticamente indiferente para su regulacin -salvo casos especiales que no tienen por misin, precisamente,,ocuparse de ella- y desposeda de actuar e influir en la solucin de su propio conflicto, a consecuencia de la afirmada naturaleza pblica
(estatal) del Derecho penal (en verdad, de la pena); incluso, cuando en el mundo
real entran en conflicto el inters de la vctima por una determinada solucin y
la persecucin penal estatal, esta ltima prevalece sobre aqul. Esos lmites, por
lo dems, no se refieren slo al acontecimiento cmno tal, congelado en el momento de suceder, sino a las modificaciones de ese suceso y sus actores en el futuro.
la mayora de las veces escasamente importantes para la ley penal: en la prctica
diaria se observa claramente este fenmeno en la conducta de la esposa, objeto de
malos tratos (lesiones dolosas) por parte de su esposo, que, sin embargo, no soporta la idea de su encarcelamiento; o en la conducta del pariente, cnyuge o amigo,
que no tienen inters alguno en la persecucin penal de un delito culposo que lo
afecta. Por fin, segn se puede ya observar, esos lmites estn vinculados tambin
al fin para el cual interesa conocer la verdad, pues al no entrar en consideracin
sino la respuesta punitiva, quedan de lado, ordinariamente, otras soluciones viables del conflicto (conciliacin, compensacin del dao, tratamiento teraputico
o educativo), que, indudablemente, influyen en los eleinentos que)nteresa cono-

cer. El abolicionisnw penal ha denominado esta forma de actuacin del sistema penal como mecanisnw reductor de la vida75.
Incluso por una razn poltica, el Derecho penal, conforme a su fin exclusivamente represivo o punitivo, debe, necesariamente, proceder segn esta forma de
reduccin, pues de otra manera constituira un instrumento represivo ilimitado
de control social, en manos de la autoridad estatal. La clusula de cerramiento del
sistema -nulla poena, nullwn crimen sine lege- es, precisamente, la que logra que
prohibiciones y mandatos conformen, al menos como ideal, un sistema discontinuo de ilicitudes, para garanta de los obligados, de manera tal que el rea de libertad -o de conductas permitidas- sea la regla y el rea del deber y la ilicitud,
la excepcin (principio de reserva): acciones previstas expresamente por la ley como prohibidas o mandadas. Si el Derecho penal no procediera conforme a este
mecanismo reductor, el orden jurdico carecera de un mbito de libertad, reconocido positivamente, y e:;.ctendera su accin a lmites inimaginables. Todo ello,
segn se observa, es producto de la "pertenencia" del Derecho penal al Estado, como forma institucionalizada de control social, y de la nica respuesta que l conoce, la punitiva, el arma ms poderosa para ejercer ese control.
No slo el mbito de libertad, concebido como contrario al punitivo, es necesario para la convivencia humana segn .putas culturales actuales, sino, tambin, un mbito de ind(f'erencia jurdi.ca, representado por acciones u omisiones
que no interesan al Derecho en general, dentro del cual el mbito de la privacidad
constituye una sublimacin del principio que, incluso, excluye el poder penal del
Estado.
Incluso la interpretacin de las reglas del Derecho penal debe seguir, al mismo efecto, este mecanismo reductor (interpretacin restrictiva), pues, si as no
fuera, se arribara tambin a fronteras inimaginables. Paradigmtico resulta el
ejemplo acadmico de la causalidad en la teora del delito: si ese concepto se refiere al mundo natural no existe manera de cortar la cadena causal, de modo tal
que el fabricante de automotores debera ser considerado autor de las muertes
que, con sus automviles, aunque conducidos por otro, se producen en la circulacin vial, toda vez que eliminada su accin, el accidente no se hubiera producido;
y tal imputacin no tendra slo un fundamento objetivo, pues, por experiencia,
el fabricante conoce que algunos de los automviles por l fabricados y vendidos
provocarn, guiados por conductores imprudentes, estas muertes, desde el punto de vista causal fcilmente evitables: omitiendo fabricarlos. Todas las teoras
que intentaron gobernar la relacin causal entre la accin y el resultado -ms
complejo todava: entre la omisin y el resultado no deseado- y hasta aquellas
que operan con otro concepto (hnmtaci.n objetiva), para expulsar el anterior de la
te.ora del delito, con todos sus inconvenientes, proceden por reduccin.
A decir verdad, este proceso de reduccin no se produce solamente en virtud
de las normas -jurdicas o extrajurdicas-, sino que es propio del conocimiento
humano sobre los hechos concretos, esto es, del conocimiento histrico. Sin discurrir ahora sobre la verdadera naturaleza y alcance del conocimiento histrico
-registro del pasado o reelaboracin del pasado desde el presente-, lo cierto es

856

857

'

7 5 Cf. BERNAT DE CELIS,

La abolicin del sistema penal contra la reforina, I, 2, ps. 122 y

siguientes.

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D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

que todo relato histrico procede por seleccin. Segn el ejemplo de Sebastin
SOLER, "de la muerte de SCRATEs nos quedan los relatos de CRITO y FELN. Nada
sabemos de lo que decan MELETO y LICN, y poco sabemos de los infinitos hechos
que ese mismo da." ocurrieron en Atenas. Ms bien deberamos gecir que de todos
esos hechos solamente nos interesa la llegada de la barca sagrada de Delos que
marca la hora de la muerte del filsofo. En cuanto a las palabras de MELETO y
LrcN casi preferimos no conocerlas. Hay una infinidad de hechos que nos son indiferentes y hay algunos que despreciamos, que slo negativamente pertenecen
a la historia y constituyen una especie de antihistoria. De todo lo q~e ocurri ese
da, hemos sele_cciona.do unos cuantos datos, de los cuales la muerte efectiva e innegable de SCRATES constituye el ncleo central. De l parten, por decirlo as, cadenas o series de hechos que se sumergen en el anonimato y en la indiferencia, a
medida que se alejan del hecho central"7. Se trata de un problema poltico, orien''tado por el fin que perseguimos, el de las fronteras que trazamos para nuestra
averiguacin y nuestro conocimiento, el responder a la pregunta de cmo efectuar
la seleccin o reduccin, que lleva implcita la pregunta acerca de los datos que
nos interesa conocer. En Derecho penal y en nuestro sistema jurdico esa decisin
poltica es tomada por quien legisla, reduciendo as el panorama de lo que interesa conocer en un procedimiento penal; ms all de ello, de lo que podemos, legtirnamente, conocer.

a todo aquello que, en el procedimiento, representa el esfuerzo por

incorporar los rastros o sefiales que conducen al conocimiento cierto
o probable de su objeto. Pero ste es slo uno de los sentidos del concepto, pues tambin acudimos a l cuando pretendemos sealar el resultado de la actividad probatoria (por ej., el contenido de este documento prueba tal circunstancia o hecho). Es cierto, por ello, que "el
concepto de prueba es la sntesis de diversos aspectos, pues la figura
de la prueba es polidrica"77. Sin emb~rgo, en lo que ahora nos interesa, basta con aceptar el significado intuitivo, relacionado con conocer, comprobar, en fin, acercarnos a la verdad.

De conformidad con lo explicado, el conocimiento, al"C{ue aspira el

procedimiento penal es limitado, recortado de la realidad, como si
quien interviene en un proceso concreto debiera, previamente, colocarse anteojeras. Por ende, la verdad que pretende hallar es tambin
limitada, recort?-da.
III. Con todo, aqu no finalizan las limitaciones del procedimiento
penal para conocer la verdad. El propio mtodo para emprender esta
empresa plantea tambin limitaciones, que indicaremos despus de
ad'-;ertir cules son los medios de que dispone para cumplir el fin
propuesto por todo,s.
3. los medios y mtodos para averiguar la verdad

a) Concepto de prueba

De todos modos, aun con limitaciones, el procedimiento penal es,

desde cierto punto de vista, un mtodo regulado jurdicamente para
averiguar la verdad acerca de una imputacin. Con el fin de cumplir
esa misin acude, de la misma manera que todo proceso de conocimiento histrico, a la prueba, por intermedio de la cual las personas
que intervienen en l ihtentan lograr precisiones acerca de la hiptesis que constituye su objeto principal. En general, llamamos prueba

76 Cf. SOLER, La interpretacin de lo ley, XVII, gs. 151 y ss., reproduccin, p. 152.
1

858

Bajo el concepto prueba se ocultan una serie de conceptos derivados o accesorios que ayudan a comprender su sentido. Elemento de prlleba. es .el O.ato, rastro o
seal, contenido en un medio ele prueba ya realizado, que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o probable del objeto del procedimiento.
Objeto de prueba. es el tema probatorio, aquello que se pretende conocer mediante un medio de prueba, la materia sobre la cual recae la prueba, que, en el procedimiento, debe tener una relacin directa Q' indirecta con el objeto del proceso
(pertinencia); se indaga poi: l con la pregunta acerca de qu se quiere probar. Medio de prueba. es, en el procedimiento, el acto procesal, regulado por la ley, por intermedio del cual se introduce en el proceso un elemento de prueba, su conten'ido eventual (la declaracin testimonial, el dictamen pericial, el documento). Llamamos rgano de prueba. a la persona de existencia visible que proporciona en el
procedimiento un elemento de prueba (el testigo, el perito). Finalmente, la actividad probatoria representa todas las diligencias que son cumplidas en el procedirniento para incorporar y valorar un elemento de prueba, ordinariamente dividida en tres perodos: ofrecirnien/.o y produccin de la prueba, representa a los actos
cumplidos para introducir un medio de prueba, recepcin o asuncin de la prueba, el momento del ingreso efectivo, y valoracin de la prueba, el examen crtico
de los elementos introducidos, con miras a una decisin 78.

b) Los principios que rigen la prueba penal

Por razn del ideal que persigue -averiguar la verdad objeti'ua, real
o nw.te1'ia.l- en Derecho procesal penal toda la regulacin jurdica de
la prueba, como mtodo par:i alcanzar ese objetivo, es que ella favorece, en lo posible, la investigacin del caso, en una medida muy superior a la prevista por otros procedimientos judiciales. ste es, precisa-

77 Cf. FLORIN, De las pruelJC1s penales, t. I, n!J 2, p. 43.

78 En lo fundamental, esta terminologa es la de FLORIN, De las pruebas penales, t. I,
caps. I a III, ps. 41 y ss., y Elementos de Derecho procesal penal. Parte especial, cap. V, ps.
305 y ss.; sin perjuicio de reconocer que se trata de una cuestin semntica, es dable
tambin ~dmitir que, en el Derecho argentino (cf. VLEZ MARICONDE, perecho procesal penal, t. I, cap. VIII, ps. 341 y ss.; CAFFERATA NORES, La pruebo, n!J 7 y SS., ps. 13 y SS.), esas
categoras han contribuido a aclarar el concepto de prueba y sus funciones.

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859

D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

mente, uno de los aspectos que caracteriza al Derecho procesal penal,

que algunos autores han elevado a categora de principio. Estas mximas que, en ~ierta manera, especifican al Derecho procesal penal
frente a los dems derechos de actuacin judicial so;;_ las que estudiaremos a continuacin, comenzando por la de mayor influencia.

que eventualmente puede entrar en conflicto con el inters de otras

personas, sino, antes bien, combinado incluso con el principio de legalidad en la persecucin penal, un inters que reside en la actuacin
de la ley penal (sociolgicamente: en el control social por propia iniciativa); jurdicamente puede ser sealado, para distinguirlo de la actuacin del Estado en la defensa de sus intereses particulares, como
inters objetivo por el cumplimiento de la ley penal. Ntese que este
inters por la actuacin de la ley penal puede, como en el caso de las
vctimas privadas, hallarse en pugna con un inters particular del Estado: el supuesto autor de u:p.a malversacin de caudales pblicos admite la imputacin y ofrece al Estado-vctima el resarcimiento y, sin
embargo, el mismo Estado, por intermedio de los rganos judiciales
competentes, debe perseguir la actuacin de la ley penal y, para ello,
averiguar la verdad, aun a costa de un resultado adverso.
Por regla general, salvo el caso de los delitos de accin privada y,
en mucho menor medida, de los ~metidos a una instancia o autorizacin para su persecucin, el Estado comienza su actividad probatoria no bien recibida la noticia acerca de la comisin de un delito. Esto explica por qu, en los regmenes procesales que mantienen al juez
de instruccin, como pseudoinquisidor independiente (rgano del
poder judicial), se le atribuya a l la facultad de asumir de oficio la investigacin de la verdad y, con ello, la de realizar medios de prueba
e incorporar elementos de prueba, sin necesidad de excitacin extraa. De la misma manera, el ministerio pblico y la polica asumen esta tarea, como rganos de la persecucin penal, en aquellos siste1nas
que le confan el procedimiento preliminar.
Pero esta caracterstica del Derecho procesal penal, resumida en la
afirmacin de que persigue la verdad real, nw.teria.l u objetiva, determina consecuencias an ms fuertes, en materia probatoria, para las
reglas jurdicas que la rigen~ porque se refieren al tribunal de fallo y
al procedimiento contradictorio (formal) que establece como base de
1a sentencia, una vez asumida la distincin formal entre Estado persecutor (ministerio pblico) y Estado decisor (tribunales).
La primera consecuencia es la imposibilidad de vincular al tribunal con manifestaciones de voluntad de los dems intervinientes,
unilaterales o conjuntas, acerca de la verdad de un hecho o una circunstancia contenidos en el objeto procesal; tales manifestaciones de
voluntad no slo carecen de poder vinculante para el tribunal que, en
su decisin, puede contradecirlas, sino que, adems, no eximen al tribunal -ni tampqco al ministerio pblico, como rgano de persecucin del Estado- de su deber de esclarecer la verdad, esto es, de la

I. Investigacin oficial de la verdad (Principio inqllisitivo). A contrario de lo que sucede en Derecho procesal civil, la activid~d probatoria
no depende, en el proceso penal, de la autonoma de la voluntad de
las partes que intervienen en el procedimiento.
Segn ya advertimos, en el Derecho procesal civil rige, en general, el principio
dispositi'vo, derivado de la autonoma de la voluntad79. Las partes no slo fijan el
objeto procesal, esto es, el objeto del litigio, sino que, adems, mediante sus declaraciones de voluntad, unilaterales o conjuntas, tambin acotan la parte de ese objeto procesal discutido, que sirve como referencia al objeto de prueba. Ellas, salvo
casos especficos, pueden desapoderar al tribunal de la prueba de un hecho o circunstancia, con slo consentirlo como cierto (confesin) unilateralmente o por la
va .del acuerdo con la parte contraria. La declaracin de voluntad vincula, ordinariame:i;ite, al tribunal.
Otra de las manifestaciones de este principio es la prescind'ncia del tribunal
respecto de los medios de prueba a realizar para verificar la.parte del objeto procesal discutido. La mxima, que sin duda tiene ms excepciones que la anterior
en el Derecho procesal civil actual, rige por va de principio, de manera tal que
son las partes quienes dominan el inaterial probatorio a introoucir durante el procedimiento para demostrar sus afirmaciones. Tanto es as que el mtodo para evitar el non liquet, en materia procesal civil, esto es, para arribar a una decisin de
certeza all donde slo hay duda, es imponerle a cada parte la carga de demostrar
-tornar evidente para la conviccin del juez- los hechos que ella misma afirma.
Es por todo ello, precisamente, que se menciona como vigente, para el proceso. civil, el principio de la verdad formal.

Es preciso aclarar, en principio, que, como sucede con la persecucin penal, el inters pblico por la pena estatal ha destituido al inters particular, incluso en materia probatoria. De tal manera, es el propio Estado, por intermedio de sus rganos competentes, el interesado en averiguar la verdad acerca de la existencia o inexistencia de un
hecho, para aplicarle sus reglas penales y, eventualmente, actuar la
consecuencia jurdica, con prescindencia del inters particular. ste,
por lo dems, no es un inters del Estado como persona jurdica, dotada de patrimonio y ncleo de imputacin de facultades y deberes,

79 Por todos, PALACIO, Derecho procesal ci.vil, t. I, nu 30, ps. 259 y ss.; BAUMANN, Gn111dbegriffe uncl Verjahrensprinzipien des ZivilprozejSrechts, cap. 2, nn l, 2 y 6, ps. 28 y ss., y

48 y siguiente.

860

861

D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

prctica de medios de prueba pertinentes y tiles para conocer la verdad acerca del hecho o circunstancia admitidos, ya sea excitado por
los dems intervinientes o por iniciativa propia, en l~s oportunidades
en las que la ley le otorga esta facultad. Especialmente, por su importancia en el procedimiento penal, se debe observar que, como regla
general, el tribunal no queda ligado por la confesin del imputado,
salvo casos de excepcin; por ello se dice que, en este tipo de procedimiento, el 9llmw:miento a la imputacin carece de valor Vinculante
La segunda consecuencia reside en las facultades que la ley otorga
al tribunal para producir prueba, con independencia del ofrecimiento de los dems intervinientes en el procedimiento, que no cancelan
los medios a utilizar para conocer la verdad. Segn esta regla, el tribunal puede, de oficio, producir por s mismo medios. concretos de
prueba que aparezcan co1no tiles para detenninar su certeza (investiga.cinj1ldicia.l a.1ltnonw.), sin necesidad de excitacin extraa. La regla, que en el procedimiento se exterioriza como una mera facultad,
permite fundar el deber funcional de los jueces de averiguar la verdad y, conforme a l, aplicar la sancin pertinente .-cu~ndo la norma
de deber no es observada (mala conducta en el ejercicio de sus funciones).

Costa Rica, 352, III); esta facultad fue eliminada en el nuevo CPP Crdoba (1991),
uno de sus intentos de mayor aproximacin al proceso acusatorio. Tambin durante la preparacin del debate es considerada como una facultad de esta ndole
la llamada instruccin s11.plementaria (CPP Nacin, 357; CPP Mendoza, 389 CPP
Santiago del Estero, 308; CPP Salta, 385; CPP La Rioja, 388; CPP La Pampa, 326;
CPP Corrientes, 383; CPP Entre Ros, 363; CPP Jujuy, 353; CPP Tucumn, 365; CPP
Costa Rica, 353), facultad del tribunal para producir e incorporar, de oficio, medios de prueba omitidos durante la instruccin o cuya realizacin debe ser anticipada porque, presumiblemente, ese medio no podr ser incorporado en el debate; por la misma razn expresada, el nuevo CPP Crdoba (1991) omite esta atribucin: la investigacin slo puede ser provocada por el fiscal o por alguno de los
otros intervinientes (art. 365). En el debate, el instituto denominado nuevas pru,ebas permite al tribunal incorporar de oficio medios de prueba no ofrecidos por
los dems intervinientes, cuando durante su transcurso resulten indispensables
para conocer la verdad (CPP Nacin, 388; CPP Mendoza, 419; CPP Santiago del Estero, 335; CPP La Rioja, 418; CPP La Pampa, 357; CPP Corrientes, 417; CPP Entre
Ros, 393; CPP Jujuy, 382; CPP Tucumn, 400; CPP Costa Rica, 387)81. El CPP Crdoba (1991), 400, suprime esta atribucin y concede a las partes el derecho a la
recepcin de nuevos medios de prueba e1n a ocasin, por idntica razn a la ya
aclarada. Esta facultad es tambin operable en la prxima etapa del juicio penal,
durante la deliberacin de la sentencia, con reapertura del debate para recibir las
nuevas pruebas (CPP ]'Jacin, 397; CPP Mendoza, 430; CPP La Rioja, 431; CPP La
Pampa, 366; CPP Salta, 426; CPP Corrientes, 423; CPP Entre Ros, 404; CPP Jujuy,
392; CPP Tucumn, 407; CPP Costa Rica, 394). Aqu tambin el CPP Crdoba
(1991), 407, ha redefinido la facultad del tribunal de reabrir el debate, se limita a
un nuevo examen de los medios de prueba ya incorporados.

En el Derecho procesal penal de la Repblica Federal de-Alemania, la regla estudiada alcanza su vigor mximo, pues "el presidente del tribunal puede tambin
ordenar de oficio la citacin de testigos y peritos como la presentacin de otros
elementos de prueba" (OPP, RFA, 221). En el Derecho argentino moderno esta
facultad resulta limitada. Durante la preparacin del debate el tribunal puede hacer uso de ella slo en el caso de que los dems intervinientes no ofrezcan en abso)uto medios de prueba a realizar en el debate y dentro del lmite estricto que
marca la producida durante la instruccin (CPP Nacin, 356, II; CPP La Pampa,
325, III; CPP Corrientes, 383, II; CPP Entre Ros, 362, II; CPP Tucumn, 364, I; CPP

II. Libertad de la. prneba. Las reglas del Derecho penal, regularmente, no someten la conviccin acerca de determinado hecho, circunstancia o elemento, que ellas contienen en sus descripciones, a su comprobacin por un medio de prueba determinado en la misma ley.
Ello equivale a decir que, ordinari~mente, no contienen tampoco reglas de valoracin probatoria (pru.eba. legal), que indiquen cundo un
elemento definitorio de sus.normas debe ser tenido por cierto o por
incierto82.

80 Cf. ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, El allmwmiento en el proceso penal, un estudio completo sobre el funcionamiento del instituto en el Derecho procesal penal.
Precisamente lo contrario ocurre en Derecho procesal civil: CPCC nacional, 307; la
regla es sintomtica porque excluye el efecto caracterstico del allanamiento cuando se
halla comprometido el orden pblico; ste es, precisamente, el caso en el cual se ubica
nuestro Derecho penal, a consecuencia ele definir la pena como reaccin pblica.
Con la cada del principio de leoalirlad en la persecucin penal y la necesidad actual
ele evitar la pena cuando es posible recurrir a otra solucin del caso, no necesarimnente represiva en el sentido cultural, la poltica criminal ele hoy propicia soluciones que,
aunque sin el car:cter ele generalidad que requiere un principiQ., permite recurrir, en
muchos casos, a la voluntad del imputado y de otros intervinientes para determinar la
solucin del conflicto. Son ejemplos ele esta forma de proceder la probation y los diferentes modos de la diversion, el plea borgoining y el guilty plea, provenientes del Derecho anglo-sajn y estadounidense.

82 Obsrvese que esta afirmacin plantea la cuestin ele conocer si las reglas ele valoracin probatoria, y, por tanto. tambin aqullas sobre la admisibilidad de la prueba
(criterio ele utilidad), pertenecen al Derecho material o al procesal. El problema. en Derecho procesal penal, ha siclo tratado siempre como parte del procedimiento: por todos, BAUMANN, Gnmdbeoriffe 'llfl Ve1:f'ahrensprinzipien des Strafprozeflrechts, cap. 2. n!!
11, ps. 82 y ss.; Roxm, Strafve1fohre11srecht, 15, p. 83 (bibliografa), y C, ps. 86 y ss.;
WALTER, Freie BeweiswOnlig11110, p. 5; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, 2li
parte, cap. VIII, ps. 341 y ss.; CAFFERATA NoRES, La pruebo, n 14, ps. 40 y siguientes.

862

863

81 Cf. NEZ, La introduccin de 11uevns pruebas en el curso del debate, ps. 179 y ss.; CPP
Crdoba anotado, art. 304. ps. 3fifi y siguientes.

D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

No obstante, ambos temas, el de la libertad de demostrar un hecho, circunstancia o elemento con cualquier medio de prueba y el de la libertad para alcanzar
la conviccin ,--de certeza o probabilidad- sin sujecin a reglas fijas sobre la manera de arriphr a ese resultado (cantidad o calidad de elementos de prueba), han
sido tratados separadamente83. La separacin no es incorrecta, pues no toda restriccin e:r ante, a los medios cuya produccin est permitida, conduce a una limitacin ex post, relativa a la valoracin de la prueba; pero la vinculacin entre
ambos temas es clara y no ha sido puesta de manifiesto suficientemente, segn
nuestro concepto.

tar, conforme a la voluntad expresada, es claro que un sinnmero de relaciones

jurdicas o actos tienen, en el Derecho privado -y aun en otras reas jurdicas extrapenales-, fijado en la ley el modo de ser verificados, se trate de formas ad pro-

Desde el punto de vista que ahora nos interesa, aliado al principio

de la verdad real o material, la rnxirna de la libertad probatoria se define expresando que, en inateria penal, todo hecho, circu.nstancia o ele'mento contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisin final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier mediD de prueba84.
La regla marca, ciertamente, una diferencia con el Derecho privado, qrnza
ms cuantitativa que cualitativa, pero, sin duda, bastante pronunciada. Prescindiendo de observar que las partes, por propia voluntad (admitiendo un hecho) o
por voluntad conjunta (negocio procesal) desapoderan al tri.f)unal de los medios
de conviccin sobre un hecho, poshivo o negativo, que el tribunal tiene que acep-

En pases como la Repblica Argentina. cuya ley bsica divide las competencias legislativas para dictar las leyes penales (parlamento nacional) y las procesales (en principio, locales, estaduales o provinciales). la cuestin se complica porque aparece la pregunta acerca de si los parlamentos locales estn autorizados a imponer reglas materiales (valoracin) sobre prueba. cuando la ley penal no las prev, o diferentes a las que
la ley penal prev. Tmese, por ejemplo, las reglas sobre valoracin probatoria que
contiene el vetusto CPCrim. nacional (1889), 305 y 306, cuya regulacin todava rige residualmente. El prnblema slo queda aqu expuesto a la meditacin. No es ste el momento de tratarlo.
83 En el Derecho argentino. tambin en el italiano. ambos temas han sido tratados.
regularmente, partiendo de su formulacin positiva, como regla, segn se desarrolla
en el texto, para luego indica'r las excepciones: cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, 2il parte, cap. VIII. ps. 341 y ss .. y t. II. cap. V. III, nu 5, p. 198; FLORIN, Ele111e11tos de Derecho procesal penal, 70, ps. 314 y ss., y 75, ps. 331 y siguientes.
En el Derecho alemn, a pesar de que, en materia de principios procesales penales,
nadie deja de exponer el de libre conviccin, sin duda histrico, el tema se trata, en profundidad, desde su costado negativo o desde las excepciones: Beweiserhebungsverbote y
Beweisverwertungsverbote, ambos formando parte del tema general denominado Beweisverbote; cf. por todos, RXIN, Strnfverj"ahrensrecht, 15, C, ps. 86 y SS., y 24, D. ps.
155 y siguientes.
Para el derecho de los EE.UU., cf. HONIG, Beweisverbote und Grundrechte i'ln mnerihanischen Strafprozefi.
Todo el tema es, todava, lo suficientemente confuso y discu'tido como para no haber
alcanzado cierta terminologa y categoras dogmticas universales.

ba.tionem o ad solemnitatem.

Sin embargo, la regla no es absoluta y slo constituye un principio

orientador de las decisiones sobre prueba (admisibilidad y produccin). Existen, aun en rnatetia penal, serias limitaciones a la prueba
de la verdad. Estas restricciones, tambin llamadas prohibiciones
probatorias, sobre todo en el Der~cho procesal penal alemn (Bewei.sverbote o, rns especficamente, Beweiserheb1lngsverbote), se pueden
clasificar segn su alcance:
l. Las rns importantes, conforme a la seria restriccin que imponen (absoluta.), son las referidas al objeto de prueba. Ellas impiden que
un determinado terna se convierta en objeto de prueba, esto es, en terna de averiguacin. Por esa rnisrna razn, son las rns escasas. En
materia penal, estrictamente, el precho argentino slo conoce el irnpedirnento general -salvo las excepciones previstas- de la prueba de
la verdad para el delito de injuria (CP, 111)85. Pero ciertas reglas del
Derecho comn imponen tambin restricciones a la prueba de un hecho en el Derecho penal 8!5.
Observado el objeto de la prueba en un procedimiento concreto, para ser admitido, l debe reunir la doble condicin de ser JJertinente y til. Pertinente es la
cualidad de que l se refiera, directa o indirectamente, al objeto del procedimiento. til es la cualidad de ser idneo para brindar conocimiento acerca de lo que
se pretende probar. Estas determinaciones, sin embargo, no representan limitaciones probatorias, en el sentido que ahora estudiamos, pues ellas, en su caso, derivan de la limitacin del objeto del procedimiento (supra., 1, IV).

2. Las dems limitaciones slo son relaHvas, porque el hecho puede ser probado, pero por medios de prueba determinados por la ley

84 Cf. FLORIN, Elementos de Derecho procesal penal, 70, p. 314; CAFFERATA NRES, La
prueba, n!2 12, p. 24.

85 Es, sin embargo, dudoso, que sta sea una limitacin probatoria pura. La regla
aclara, en principio, que no es posible ampararse en la verdad del hecho imputado para injuriar o, con otras palabras. que ofende injustamente quien injuria imputando un
hecho o calidad verdadero. y da a conocer las excepciones (just(fi.cacin). que producen
el efecto inverso. Slo la aquiescencia del querellante para que el imputado pruebe la
verdad, pone en tela de juicio esta conclusin; en este caso se puede observar tarnbin
una renuncia condicionada a la persecucin penal o, cuando menos, a la sentencia condenatoria, a pesar de la existencia ele la ofensa.
86 Recurdese la prohibicin ele probar la filiacin adulterina, segn el CC. 341
(derogado por la ley n 23.264). y la ley n 14.367, 3, l.
Cf. RoxrN, Strafverfahrensrec/1t, ps. 156 y s., menciona. para el De_.Eecho alemn. el caso de los secretos estatales u oficiales, cuando no existe la expresin del permiso por el
rgano competente.

864

865

.D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

o, en su caso, con ciertos impedimentos relativos a la produccin de

la prueba, a los rganos de prueba o a los mtodos empleados para
indagar la verda,ci. Ordinariamente, segn la regla general, cualquier
medio de prueba admitido por la ley procesal penal ~s idneo para
comprobar un hecho o circunstancia. En ocasiones, sin embargo, la
ley limita, al mencionar los nicos medios a utilizar para demostrar
determinado hecho o situacin. El ejemplo caracterstico, en el Derecho argentino, se refiere al estado civil de las personas, pcir ejemplo,
el matrimonio, que slo puede ser probado, en principio, por el acta
labrada por el jefe de la oficina del Registro Civil o por su testimonio
autntico (CC, 197, para los matrimonios celebrados en la Repblica
Argentina); la ley limita la prueba del matrimonio a una prueba documental especfica.
~

Existe controversia acerca de si en Derecho penal rigen todas las limitaciones

probatorias del Derecho privado; la mayora de opiniones niega tal posibilidad87;
la solucin contraria indicara que, con referencia a este tema, no existe diferencia entre el Derecho penal y el privado: ms all an, que para todo el orden jurdico la formulacin dogmtica es idntica.

.,
La controversia, sin embargo, ha sido sobrevalorada. La mayora de las veces
no interesa al Derecho penal un instituto particular del Derecho civil, por cercano que aparezca al elemento que utiliza la norma del Derecho penal para describir, sino que, antes bien, ambas regulaciones toman en cuenta, como ncleo central de su descripcin, una misma situacin o acto, que, por l' tanto, interesa a
ambos para definir consecuencias distintas, acompaados de otros elementos diferentes. El acuerdo de voluntades para reglar un negocio jurdico es la base del
contrato en materia civil; segn la naturaleza o entidad del contrato, el Derecho
civil exige cierta seriedad probatoria (CC, 1191; por ej., principio de prueba por
escrito, CC, 1193); para el Derecho penal tambin puede ser importante un acuerdo de voluntades, hecho que puede ser probado por cualquier medio de prueba,
sin las exigencias del Der~cho civil p~ra el contrato y sus consecuencias jurdicas;
pinsese, por ejemplo, en la apropiaci.n indebida, y en el acuerdo de voluntades
como mandato de entrega a otro de una cosa.

A este captulo pertenece tambin el problema acerca de la toxoti.vidad de los medios de prueba aceptados y regulados por la ley procesal penal. El tema es, tambin, objeto de disputa: unos afirman la
clausura y otros la niegan La discusin parece haber conducido a
lmites extremos las diferentes soluciones, sin razn aparente. La ley

procesal regula la forma segn la cual se debe incorporar al procedimiento un elemento de prueba para ser valorado en una decisin determinada: de all que establezca diversos medios de prueba conforme a las diferentes maneras segn las cuales se puede transmitir o
adquirir el conocimiento (informacin personal, testigo o perito, documental o por comprobacin inmediata), medios que, por lo dems,
agotan toda posibilidad de transmisin del conocimiento. De la msma ley emergen los requisitos que un elemento de prueba debe reunir para poder fundar en l una decisin determinada. En general,
para la sentencia (fallo sobre la culpabilidad y sobre la pena), se debe
cumplir estrictamente con las formalidades expuestas en la ley para
incorporar un medio de prueba -no slo en el captulo referido a los
medios de prueba, sino tambin en el procedimiento que le sirve de
base-, conforme al carcter formal del procedimiento que la precede
y autoriza. Otras decisiones intermedias o sobre temas que no impliquen decidir la cuestin penal (por ej., cuestiones procesales, el encarcelamiento preventivo o el procesamiento) exigen requisitos de incorporacin menores o carecen de requisitos formaless9.
El Proyecto CPP Nacin (198G), 254, eliminaba una serie de formalidades para
la incorporacin de elementos probatorios durante la instruccin (procedimiento preparatorio); incluso no era necesario el juramento de los testigos (Pr. CPP,
179).
Por lo dems, ese Proyecto eliminaba la regla de taxatividad en su art. 148, IV,
pues permita otros medios de prueba distintos a los regulados, "siempre que no
supriman las facultades y garantas de las personas reglamentadas en este Cdigo o afecten el sistema institucional", prescribiendo su incorporacin analgica.
En este sentido tiene razn Jos C CAFFERATA NORES, cuando define el problema segn la regulacin legal, en su caso, el CPP Crdoba (1970), para cuya interpretacin es necesario acudir a varios preceptos90. Sin embargo, una visin de conjunto indica que ni el Proyecto citado, ni el CPP Crdoba ( 1970), adhieren a una flexibilizacin de las formas debidas para la incorporacin de la prueba a valorar en
la sentencia sobre la cuestin de la culpabilidad o de la pena.
3, La ley tambin introduce limitaciones relativas a los rganos de
prueba, pues, atendiendo a valores polticos superiores en rango al
descubrimiento de la verdad, elimina como informantes a algunas
personas. Clsicos, en este sentido, son la exclusin del deber de tes-

87 Cf. CAFFERATA NORES, La pruc/)((, n 12, e, 3, C, ps. 28 y ss.; MANZINI, Tratado, t. III. n
297 ter, I, p. 215.

8~ Cf. opiniones contrarias en la doctrina italiana: FLORIN, De las pruebas pennles, t.

I. 12, n 84, p. 223; LEONE, Tratarlo de Derecho procesa.l penal, t. III, cap. V, n 5. ps. 175
y siguientes.

Sfl

Desde antao la doctrina alemana ha dividido entre prueba estricta (Strengeweis)

y prueba libre (Frei.beweis), aunque el trabajo terico no ha arrojado hasta hoy resultados satisfactorios; cf. RoxrN, Strr1f1e'lfahre11srecht, 24, B, ps. 152 y siguientes.

90 Cf. CAFFERATA NORES, La pr11e/m, n 12, e, 2, B, ps. 26 y siguiente.

866
867

 8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

D. La averiguacin de la verdad

timoniar o de actuar como peritos con relacin a algunas personas o,

simplemente, el permiso para abstenerse de informar, debido a la in.
. !'
fluencia del deber de guardar secreto o al parentesco con el imputado. La ley excluye tambin a ciertos peritos del dictamen pericial, por
tem.or de parcialidad fundado en motivos similares a aquellos por los
cuales un juez o funcionario es sospechoso de parcialidad; empero,
en la peritaci?-, el alcance de la limitacin es menor, por el carcter
fungible del perito. En cambio, la regla que impide obligar al imputado a declarar, facultndolo a abstenerse de brindar informacin en
e procedimiento, y la que, consecuente con ello, prohbe coaccionarlo, significan una seria limitacin a la bsqueda de la verdad. Excluir
ciertos rganos de prueba, que pueden proporcionar informacin en
el procedimiento, es prescindir de una de las posibilidades de averiguar la verdad, de una fuente de conocimiento. Con todo, la restriccin es, tambin, meramente relativa, en el sentido indicado, pues el
hecho, circ.unstancia o elemento es determinable por otros medios u
rganos de prueba.
"
4. Son importantes, tambin, las limitaciones que se refieren a los
rntodos utilizables para la bsqueda de la verdad, especialmente
aquellas referidas al uso de la coaccin, de la fuerza o l"'" violencia. Tales limitaciones provienen, principalmente, del respeto por la dignidad del ser humano individual, propio de un Estado de Derecho.
Ellas determinan, por ejemplo, que los rganos de prueba (personas
transmisoras de conocimiento) sean, en ltima instancia, vehculos
volu:r;itarios de la incorporacin de datos al procedimiento, pues no es
postble obtener su versin por mtodos coactivos o que supriman la
expresin libre y consciente de su voluntad. La expresin ms fuerte
de esta clausura se refiere al imputado como rgano de prueba, pues,
segn anticipamos, la ley le concede, por as decirlo, un derecho al silenci.o, que no puede ser conulcado por el empleo de la coaccin (CN,
18)91; tampoco puede ser utilizada la coaccin, ni otros mtodos que
coarten la libre expresin de.su voluntad, en el momento de la declaracin. Para testigos y peritos la misma proteccin es ms dbil, pues
el deber de informar la verdad est impuesto por la ley, incluso bajo
la amenaza de una sancin penal para su inobservancia, pero igualmente eficaz, porque no se puede emplear mtodo coactivo alguno,

91 Cf. Pacto internacional de derechos civiles y polticos, 3, g; Convencin americana sobre derechos humanos (Pacto de Sa 11 Jos de Costa Rica), 8, g; OPP, Repblica Federal de
Alemania, 136a.

ni dispositivo alguno que coarte la libre expresin de su voluntad, ya

para lograr su declaracin, ya durante ella, de modo tal que su voluntad rige el acto de transmisin del conocimiento; la nica coaccin
posible, amenazada como advertencia durante su declaracin, o aplicada despus de ella si callare o mintiere, total o parcialmente, es la
pena estatal.
A ello se agrega una serie de limitaciones formales relativas a la
proteccin de la intimidad, la vida privada, la salud e, incluso, la propiedad particular, bienes cuya afectacin slo est permitida bajo
condiciones formales rigurosas.
No es necesario aqu un~ descripcin exhaustiva. Pinsese en la proteccin del
domicilio, mediante la regulacin de las condiciones del allanamiento de nwrada;
en la proteccin del secreto de las cmnunicaciones con otras personas, mediante
la regulacin de las condiciones para i.nterceptar y abrir la correspondencia (comprendidas las comunicaciones escritas por medios modernos) o las comunicaciones telefnicas o inalmbricas, o mediante el deber impuesto por la propia ley penal de guardar el secreto, segn ciertas rela~iones de confianza; en la prote~cin
de la integridad fsica e intelectual, mediante reglas que impiden la investigacin
o exmnen corporal o mental, cuando implique un riesgo para la salud; en la proteccin del pudor, por intermedio de la reglamentacin del examen co17Jornl; en la
proteccin de la propiedad, mediante las reglas que reglamentan el secuestro.

Todas estas limitaciones, como recorte de las posibilidades de investigar un hecho, advierten claramente acerca de que la averiguacin de la verdad no representa un fin absoluto para el procedimiento penal, sino, antes bien, L!-n ideal genrico a alcanzar, como valor
positivo de la sentencia final, que se relaciona y coexiste con otras
funciones del procedimiento -en especial: la proteccin de la dignidad individual y los valores reconocidos a la persona-, y que, en ocasiones, retrocede frente a valores que, para el orden jurdico, resultan
superiores en rango. Lo importante es advertir que un procedimiento concreto alcanza su meta con la decisin sobre el conflicto y es perfectamente vlido, aun cuando no haya alcanzado el ideal de proporcionar un conocimiento suficiente acerca de la verdad real, material
o histrica objetiva. Incluso, segn veremos, el orden jurdico proporciona, para ese caso, un criterio de solucin92.

92 Cf. Roxm, Strafve1:fahrensrecht, 1, B, II, ps. 2 y ss., y 24, D, II, p. 157, quien parafrasea una sentencia de la Corte Suprema de la Repblica Federal de Alemania (BGH
St. 14, 358, 365): "No~pr:inc:'.ipio de la Ordenanza procesal penal que la verclacl deba ser averiguada a cualquier precio".

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868

J). La averiguacin de la verdad

III. Libre convi.ccin conw n1todo de valoracin de la pr1leba.

l. Hemos visto que el Derecho penal no somete a los hechos, cir-

cunstancias o elementos de importancia para sus figuras jurdicas,

JI
que necesitan ser averiguados en el procedimiento, a modos de prueba especficos, tolerando, en principio, cualquier va para alcanzar la
conviccin. Lo mismo sucede con cualquier forma de conocimiento
que trabaje en armona con el Derecho procesal penal: no se puede
exigir, en el momento de valorar la prueba, condiciones especiales,
positivas o negativas, para alcanzar la conviccin sobre esos elementos. Libre conviccin significa, entonces, en primer lugar, a.llsenci.a de
r~9la.s abstractas y genero les de valoracin probatoria., que transfonnen
la decisin o el dictamen en una operacin jurdica consistente en verificar las condiciones establ~cidas por la ley para afirmar o negar un
hecho.
La historia de los mtodos ele valoracin de la prueba es, prcticamente, la historia del enjuiciamiento penal. encarada desde un aspecto parcial del objeto de su
regulaci6n. El llamado sistema de la ntinw conviccin acompaa al enjuiciamiento acusatorio puro, con sus tribunales populares o, modernamen~e, oon el jurado
clsico; la definicin legal ele la ley francesa de 1791, inmediatamente posterior a
la Revolucin, que introdujo el jurado, es la mejor caracterizacin posible: ''La ley
no pide una explicacin de los medios por los cuales [los jurados] han formado su
conviccin; ella no les prescribe ninguna regla a la cual ellos de1?,.en ajustar particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; ella les exige preguntarse
a ellos mismos en silencio y recogimiento, y buscar, en la sinceridad de sus conciencias, qu impresin han hecho sobre su razn las pruebas aportadas contra el
acusado y los medios de la defensa. La ley no les dice: 'vosotros tendris por verdadero todo hecho atestado por tal cantidad de testigos, o vosotros no veris como suficientemente firme toda prueba que no est conformada por tanlos testigos o por tantos indicios'; ella no hace ms que esta sola pregunta, que encierra
toda la medida de vuestrn deber: 'tenis vosotros una ntima conviccin?"'.
El llamado sistema de prueb([ legal es propio de la Inquisicin y sus tribunales
integrados por jueces permanentes, tcnicos, burcratas estatales. Su caracterizacin es, precisamente, la inversa de la anterior descripcin. Tanto es as que la regla legal transcripta utiliza sus ejemplos: la ley regula minuciosamente las condiciones, positivas o negativas, que se debe reunir para alcanzar cierta conviccin
(nmero de testigos, condiciones de idoneidad de los testigos, cantidad ele indicios, forma de probarlos, formas qe la confesin y su efecto, etc.), con lo cual determina la decisin sobre la reconstruccin del hecho, transformada as en una
operacin jurdica.
La libre conviccin del juzgaclor!13 vino a reemplazar al sistema de prueba legal,
luego del regreso a la ntima connicci.n, propio de la abolicin de. la Inquisicin,

!13 Historia y bibliografa en WALTEH, Freie Beweis~pilrcligung, cap. 2, ps. 7 y si~lJient~s.

\
870

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

en aquellos pases que, tarde o temprano, establecieron el escabinado (jueces permanentes y accidentales en un nico colegio sentenciador) o, lisa y llanamente,
tribunales integrados por jueces permanentes.

Sin embargo, la ausenci de reglas condicionantes de la conviccin, similares a las del llamado sistema de prueba legal, no significa
carencia absoluta de reglas. La libre conviccin exige la f1lndmnentacin o nwt:iva.cin de la decisin, esto es, la expresin de los motivos
por los cuales se decide de una u otra manera, y, con ello, la mencin
de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisin y su valoracin crtica (exigencia externa)D4. Ella
exige tambin que Ja valoracin crtica de los elementos de prueba
sea racional, aspecto que implica demandar que respete las leyes del
penscnniento (lgicas) y de la experiencia. (leyes de la ciencia natural),
y que sea completa, en el doble sentido de fundar todas y cada una de
las conclusiones fcticas y de no omitir el anlisis de los elementos de
prueba incorporados, exigencias con' las cuales se pretende lograr
que la decisin se baste a sf n'l.isnw, como explicacin de las conclusiones del tribunal (exigencia interna). Precisamente, esas exigencias estn ntimamente ligadas al control de la sentencia, por la va de la casacin, y a los lmites de ese control95.
Es tambin por estas exigencias que el mtodo valorativo se conoce con el nombre de sana crtica o crtica racional96.
Los diferentes problemas que plantean estas exigencias demandan una monogTafa particular y no pueden ser tratados aqu; basta, para nuestro propsito actual, con su enunciacin y la remisin bibliogrfica. La cuestin abarca desde la
descripcin de la medida de la conviccin del juzgador (certeza-probabilidad preponderante) en la sentencia ele condena, los criterios jurdicos que permiten sentenciar en caso contrario, la determinacin de las leyes lgicas y naturales, como
marco dentro del cual funciona la libertad de conviccin, y las fronteras del control en casacin, cuando se respeta la idea de que slo el juez de los hechos, que
ha seguido un procedimiento apto (inmediacin, oralidad, publicidad) para descubrir la verdad, en lo posible, es quien est llamado, finalmente, a ejercer el mtodo de la sana crtica!17.

94 WALTER, Freie Beweiswrdig1111g, 5, II, 3, ps. 71 y ss.; CAFFERATA NORES, La prueba,

nll 14, c, p. 42.
!15 Cf. WALTER, Freie Beweiswiinlignng, cap. 5, 14, ps. 316 y ss.; DE LA RA, El recurso
de casacin, nll 57 y SS., ps. lGO y ss.; ROMERO-PUCCIARELLI, Lgica, cap. II, ps. 27 y ss.; RoXIN, Strafver:fahrensrecht, 15, C. II, 2, n, p. 90.
96 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecllo procesal pennl, t. I, p. 361. CPP Nacin, 398; CPP Crdoba, 193; CPP Tucumn, 193; CPP Costa Rica, 393.
97 ABREG, Ln sentencia, II, C, ps. 210 y s., ha advertido el peligro que constituye, para este rn.todo, las reglas insertas en leyes especiales, devotas del sistema de la prueba legal.

871

. D. La averiguacin de la verdad

Estas reglas, que rigen la libre conviccin, no significan, sin embargo, atar la conviccin de quien valora a estndares legales que determinan la soh.~.in fctica del caso -como en el sistema de prueba
legal-, segn resulta evidente, sino, por el contrario, slo implican
marcar una diferencia con el mtodo de la ntima conviccin, en tanto se exige una explicacin racional de los motivos por los que se arrib a la solucin expuesta. Es por ello que, con acierto, se h_a ubicado
a la libre conviccin, en tren de aproximacin a su estudio, entre dos
polos, el sistema de prueba legal y el de la ntima conviccin, marcndose sus diferencias con ambos98.
2. Si se ha trado a colacin a la libre conviccin, como mtodo de
valoracin de la prueba, en este contexto, es porque se piensa que l
favorece la determinacin de la verdad gg. En especial, ello se afirma
en comparacin con la apreciacin de la prueba segn reglas jurdicas abstractas y generales (prueba legal), cuya aplicacin determina
la conviccin judicial, pues, se sostiene, su resultado no es satisfactorio en el caso concreto.
En verdad, son varios los factores que entran en juego para afirmar esa conclusin. La extrema formalizacin de la apreciacin de la prueba -predeterminada ex ante por el legislador- en que consiste el sistema de prueba legal, no coincide, necesariamente, con la realidad del caso concreto. Sin dlda, las reglas que
fljan lsolucin segn la cantidad y calidad de los elementos de prueba incorporados al procedimiento, no son, por necesidad, irracionales; represe, por ejemplo, en la que exige dos testigos hbiles (intachables e idneos) para expresar prueba plena (certeza) y en la que, consecuentemente, indica la existencia de prueba
seniiplena o i'Inperfecta cuando slo se cuenta con un testigo (1lnus testis, nullus testis), en la que prev que la confesin del imputado, segn ciertas condiciones,
prueba plenamente su participacin en el hecho. Se percibe en el caso -segn lo
anticipamos- que las reglas probatorias, en verdad, agregan elementos desconocidos para las normas del Derecho penal, de manera tal que sujetan la definicin
penal, es decir, el fallo penal declarativo, a ciertas condiciones probatorias, ntimamente vinculadas con la definicin. Esto no sera, por s mismo, reprochable
jurdicamente, puesto que, de todos modos, aun en el sistema de libre conviccin
existen reglas probatorias que, por lo menos, impiden valorar ciertos elementos
de prueba (las llamadas prohibicianes -de valoracin- probatorias), siempre que
el mecanismo no produzca, por la forma y contenido de sus reglas, un conflicto
insostenible que desnaturalice la norma de deber del Derecho penal, y siempre

98 Cf. WALTER, Freie Beiveiswrdignng, p. 2.

99 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. III, cap. V, III, 7, ps. 199 y siguientes.

872

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

que responda a una necesidad requerida por el propio orden jurdicolOO. Las reglas probatorias de un sistema qe prueba legal, tal como son concebidas, como
condiciones para la declaracin de un elemento definitorio del hecho punible,
producen, precisamente, ese efecto: homicidio ya no sera, desde el punto de vista de la actuacin concreta de la norma que prohbe matar, el dar muerte a otro,
sino el darle muerte en presencia de dos testigos, o bien de forma tal que se acredite por prueba directa el cuerpo del delito y confiese el imputado, etc.; y as se
puede proceder con cualquier regla penal, inclusive con aquellas que excluyen la
punibilidad, v. gr., la legtima defensa, el estado de necesidad, en cualquiera de
sus formas, el error, las excusas absolutorias, etctera.
Las reglas de valoracin del sistema de prueba legal, aun concebidas racional-
mente, siempre estuvieron ligadas a poderes amplios para averiguar la verdad,
prcticamente ilimitados; cualquier mtodo era apto, durante el procedimiento,
para arribar a la consecucin de ese fin: tormento y tortura a testigos e imputados eran, por entonces, moneda corriente. Como contrapartida de esos poderes
del inquisidor y como forma de control de la correccin de su conclusin, el sistema le peda la reunin de un nmero de elementos de prueba, establecido en
la ley, para determinar como cierto un hech, fijando, de esa manera, condiciones para la declaracin judicial. La verdad no era, entonces, un proceso psicolgico de quien juzgaba, sino, antes bien, el producto de la operacin con estndares
normativos. El mtodo, segn se observa, es inaplicable actualmente, en un sistema cargado de prohibiciones probatorias, conforme a la proteccin de la dignidad
humana. El resultado actual de la aplicacin del sistema de prueba legal, supuestas las limitaciones a la produccin y valoracin de prueba, slo puede ser la imposibilidad prctica -en una medida intolerable- de declarar un hecho como
cierto (tambin como probable) ..
Las reglas de prueba legal, como normas genricas y abstractas que son aplicadas a realidades concretas futuras, multiplican geomtricamente el vaco ontolgico que existe entre los conceptos y la realidad fctica (las cosas singulares y los
hechos concretos): aqullas, necesariamente esquemticas y, por ende, estrechas,
y sta plena de matices y elementos infinitos. La rigidez y el formalismo extremo
que las reglas de prueba legal imponen a la conviccin humana son pagadas, ordinariamente, en moneda de incerteza o, mejor dicho, traducen la imposibilidad
de declarar jurdicamente la conviccin de certeza o de probabilidad que quien
valora adquiere a travs de los elementos de prueba concretos del caso.
Por ltimo, juegan tambin, combinadamente, las reglas de procedimiento,
fundamentalmente distintas, que presiden la labor de quienes operan con uno u
otr.o sistema. La confianza que se deposita en quien juzga segn el sistema de libre conviccin tiene su razn de ser en el mtodo que se aplica para que conozca
la verdad y declare su conviccin. Los elementos de prueba que existen le son
mostrados directamente -pasan ante l sin ms intermediacin que la natural-

100 No se concebira, en el Derecho privado, que, cuando la ley civil admite cualquier
tipo de prueba, el Derecho procesal civil fije una regla contraria, por ejemplo, el instrumento pblico; y viceversa, cuando la ley material fije un medio de prueba, el instrumento pblico, que la ley procesal admita otro (dos testigos para probar el matrimonio).

873

.D. La averiguacin de la verdad

en un juicio oral y pblico, y su reconstruccin debe ser mostrada como racional,

a travs de la explicacin razonada de los motivos de su decisin. Quienes aplicaron el sistema de pry.eba legal, en cambio, procedan segn registros (actas) que
otros labraban, a travs de una delegacin o intermediacin -en-'Ocasiones enorme- que les impeda recibir 1~1 informacin directamente y valorarla inmediatamente.

3. Segn advertimos, la libre conviccin, como mtodo para valorar la prueba y determinar la solucin del caso, conforme a .la verdad
material, no est exenta de lmites expresados en reglas que, de alguna manera, coliden con el ideal de alcanzar la verdad e impiden determinarla a todo trance.
' Se trata de limitaciones respecto de la apreciacin de la prueba,
que, de la misma manera que aquellas referidas a la produccin de la
prueba, restringen las posibilidades de informacin, ahora en miras
a los medios de prueba ya producidos y a los elementos de prueba ya
incorporados al procedimiento. Desde el punto de vista jurdico, estas reglas marcan el rea legtima de los medios de conocimiento, al
establecer qu elementos de prueba son valorables (ad:mj.sibles para
ser apreciados) y cules no lo son (inadmisibles). La doctrina conoce
el tema bajo el nombre de prohibiciones a la va.lora.ci.n de la. prueba.,
cuya problemtica -aqu imposible de abarcar detalladamenteplantea, sin duda, cuestiones difciles de resolver en tcfrno de su definicin: casos comprendidos y alcance de la limitacin. Quiz los casos ms sencillos de incluir son aquellos que se relacionan con el statlls jurdico del imputado en el procedimiento penal y, en general,
con los derechos y garantas fundamentales de la persona humana
(ver 6, G); pero ellos mismos plantean el problema genrico relativo
al alcance de estas limitaciones, aqul que deriva de conocer si la limitacin rige para la inobservancia directa de una regla de esta naturaleza (no valorar la confesin bajo tormento del imputado) o incluye,
tambin, la utilizacin indirecta de medios de prueba prohibidos (no
valorar el secuestro del objeto del delito, correctamente llevado a cabo, al que se arrib por la confesin coacta del imputado), tema que
la doctrina ha tratado, por influencia de la jurisprudencia estadounidense, bajo el nombre de "los frutos del rbol venenoso" hasta ahora
con escaso poder de definicin y sin un acuerdo mayoritario que permita establecer reglas relativamente fijas de aplicacin 101 .

101 Cf., sobre esta problemtica, BELING, Die Beweisverbote als Grenze der Wahrlieitserforsclrnng im Strafprozef3; DENCKEH, Verwertungsv.erbote im Strafprozefl; Rox1~, Strn.(ver.
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874

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

El tema de las prohibiciones probatorias -en verdad, limitaciones probatorias,

porque no se trata de normas de deber, aunque algunas de ellas puedan estar apoyadas por prohibiciones o mandatos bajo amenazas de sancin (por ej., torturar
para obtener la confesin), sino de la admisibilidad o inadmisibilidad de un objeto, medio, rgano o mtodo de prueba (norma potestativa)- abarca tanto las llamadas prohibiciones referidas a la produccin de la pnieba, como las prohibiciones
referidas a la valoracin de lc.t prueba. A pesar de la ntima relacin entre las dos
categoras no se debe suponer que toda prohibicin referida a la produccin de la
prueba conduce, necesariamente, a una prohibicin referida a la valoracin de la
prueba; la suposicin inversa tambin parece incorrecta, aunque no aparezca como interesante para investigar. Tal conclusin es aceptada por la doctrina jurdica, en general, pero su desarrollo no ha conseguido fijar criterios firmes, segn ya
lo adelantamos. Desde el punto de vista de la valoracin probatoria el tema es extremadamente dificultoso, porque se presenta, en la mayora de los casos, como
la renuncia a la verdad ya establecida.

Estas limitaciones demuestran, una vez ms, que el principi.o ele la.
verdad materi.a.l o real, aqu estudiado, no es ms que un fantasma
que, en forma de ideal, recorre todo,,. l procedimiento penal, pero
que, sin embargo, cede continuamente ante valores superiores establecidos por el orden jurdico. Con otras palabras, si se invierte la psicin de quien explica, se trata de un principio del procedimiento
penal, que carece de la gene;alidad suficiente para presentarlo como
absoluto o preponderante y slo permite la calificacin de relativo.
As resulta no slo por su significado, culturalmente condicionado, sino, antes bien, porque aun dentro del significado convencional actual, las reglas del procedimiento renuncian al ideal fijado en mltiples ocasiones.

fahrensrecht, 24, D, III y IV, ps. 157 y ss.; HONIG, Beweisverbote und Grundrechte im amerilwnischen Strafprozef3, IV, ps. 42 y ss.; nuestra bibliografa y jurisprudencia es an escasa sobre el tema; DE LA RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, ps. 225 y ss.; Algo
ms sobre prohibiciones de valoracin probatoria, ps. 106 y ss.; CAFFEHATA NORES, Los frutos del rbol envenenado, ps. 491 y ss.; MAIER, Invi.olabi.lidad del domicilio, ps. 59 y ss. Cf.,
en la jurisprudencia, los fallos mencionados en mi artculo anterior, y el fallo del TSJ
Crdoba, Sala Penal, 31/7/1987, en JA, 17/2/1988, p. 45, "Morn, Rubn E. y otros";
MINVIELLE, La prueba ilcita en el Derecho procesal penal; CARHI, A. D., Justicia criminal,
cap. III y Apndice, ps. 69 y ss.; Violaciones constitucionales en materia penal y la doctrina del.fruto del rbol venenoso; Otra vez el tema de las confesiones policiales: lleg Miranda a nuestro pas?; HENDLER, La declaracin del inculpado y unfamoso precedente de los
tribunales estadounidenses; los clos ltimos autores se ocupan de los casos ms modernos, en los que tuvo que decidir nuestra Corte Suprema: "Rayford" (13/5/1986): "Ruiz"
(17 /9/1987) y "Francomano" (19/11/1987): GuARIGLIA, Las prohibiciones probatorios. Segn se observa, la discusin sobre esta cuestin est en su apogeo en nuestro Derecho
y parece haber tomado ya cierto rumbo.
El rumbo fue bruscamente vartdo por la misma Corte Suprema a partir del caso
"Fiscal c/ Fernndez", en LL, t. 1991-B, ps. 190 y siguientes.

875

.D. La averiguacin de la verdad

N. Comunidad o adquisicin procesal de la. prueba.. El principio se

define estableciendo que, cuando un elemento de prueba se incorpora al procedimiento, tornando cierto o probable, posith;a o negativamente, un hecho o circunstancia determinados, se desvincula por
completo del sujeto que ofreci su produccin y del inters concreto
que condujo a su incorporacin.
De tal manera, si el acusador of~eci la produccin de un medio de prueba para avalar el cargo contra el imputado, y su resultado concreto consisti en un elemento de prueba' de descargo (testigo que informa sobre la muerte de la vctima
a manos del imputado, aunque defendindose de la agresin inicial de la vctima), y viceversa, el conocimiento concreto puede ser utilizado en la decisin del
tribunal (tambin en las conclusiones de los intervinientes) con independencia
total del inters que condujo a su incorporacin al procedimiento.

El principio no se comprende si se piensa tan slo en el ideal de

establecer la verdad, sino que se torna evidente frente a la determinacin del destinatario del conocimiento que proporciona la prueba. La
respuesta a esta pregunta slo puede indicar como destinatarios a
todos los sujetos procesales que intervienen en el proce.-limiento y
defienden en l un inters legtimo, pues cualquiera d ellos est habilitado a fundar su dictamen (pretensin) o su decisin en el resultado de los medios de prueba incorporados, con prescindencia del
inters que provoc su incorporacin. Ello determina:""que el conocimiento adquirido es "propiedad" comn de todos aquellos que intervienen en el procedimiento, o, si se quiere, que no es "propiedad"
particular de nadie102. Pero aun si se concibe la respuesta indicando
al tribunal como nico destinatario de la prueba (iudici jit probatio ),
la consecuencia que se obtiel:!-e es la misma, pues es claro que el resultado de la prueba no pertenece al inters que provoc la realizacin del medio de prueba, ni siquiera al tribunal que orden de oficio su realizacin, afirmacin que emerge de su deber genrico de
averiguar objetivamente la verdad. sta es la razn por la que el principio es tambin aceptado, por fo general, en todo procedimiento judicial, inclusive en el civil, a pesar de la vigencia en l del principio
dispositivo 103.
La direccin del destino de la prueba se confirma positivamente cuando se
enuncia el sistema de libre conviccin como la necesidad de que el tribunal fun-

102 Cf. FLORIN, Elementos de Derecho procesal penal, 72, p. 320.

10 3 Cf. FLORIN, De las pr1.lebas penales, t. I, n 112, p. 272; PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, n 35, p. 290.

876

8. Principios polticos. del Derecho procesal penal argentino

de su decisin por apreciacin de la prueba recibida, segun su libre conviccin,

extrada de la totalidad del debote104. ~a positivizacin del destino de la prueba alcanza no slo al tribunal, sino que tambin seala como destinatarios a todos los
intervinientes, pues se trata de una regla de referencia que les indica a ellos cmo y en cules elementos deben fundar sus pretensiones finales, para poder influir en la decisin.

La principal derivacin prctica del principio consiste en imposibilitar la renuncia unilateral de quien ofreci el medio de prueba. Ante la afirmacin del principio se comprende por s mismo que la renuncia resulta absolutamente imposible una vez realizado el medio
de prueba e incorporado, por lo tanto, su resultado al procedimiento.
Pero, al menos para el procedimiento penal, rige tambin la regla que
impide la renuncia unilateral en un momento anterior: cuando el
medio de prueba ha sido ofrecido y admitido por el tribunal, caso en
el cual slo el acuerdo de todos los intervinientes y del tribunal puede evitar la prctica del medio de pruepa.
La OPP de la Repblica Federal de Alemania, 245, fija, positivamente, esta
regla. Ordinariamente, los cdigos comprenden al principio como evidente u obvio, sin aclararlo positivamente, pero sin otorgar a los intervinientes ninguna facultad de renunciar a la prueba ofrecida. Proceden, en cambio, a indicar la excepcin, como sucede en el pargrafo citado de la legislacin alemana. Una excepcin
menor se incluye en los cdigos argentinos modernos: la facultad del tribunal de
prescindir de la citacin y declaracin de los testigos en el debate, reemplazando
esa declaracin por la lectura de las prestadas durante la instruccin, cuando existe conformidad de parte de todos los intervinientes (CPP Nacin, 391, inc. 1; CPP
Crdoba, 397, inc. 1; CPP Mendoza, 424, inc. 1; CPP Santiago del Estero, 340, inc.
1; CPP La Rioja, 423; CPP Salta, 420, inc. 1; CPP La Pampa, 360, inc. 1; CPP Corrientes, 414, inc. 1; CPP Entre Ros, 398, inc. 1; CPP Jujuy, 387, inc. 1; CPP Santa Fe ,
4 70, inc. 1; CPP Tucumn, 397, inc. 1; CPP Costa Rica, 384, inc. 1).

e) Las formas procesales auxiliares

Hoy ya no cabe la menor duda de que la mejor forma de presentar

el conflicto social, para intentar conocerlo y comprenderlo, es reproducirlo, a tenor de los rastros que l ha dejado (testigos, peritos, documentos, seas materiales, vctima, imputado, etc.), en una audiencia a la que asistan todos los interesados en su solucin (inmediacin)
y en la que ellos (sujetos procesales que deben conocer la verdad) y
las personas que proporcionan datos e informaciones se comuniquen
a travs de la palabra hablada (ora.lida.d)105. Conviene reproducir a
HASSEMER para comprender, sintticamente, la otra alternativa.

104 OPP, RFA, 261; CPP Nacin, 398.

105 Cf. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal,

877

16, III, 6, ps. 192 y siguientes.

. D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

"El proceso inquisitivo pretendi obtener (sin conseguirlo) los fines probatorios y de aseguramiento con el principio Quod non est in actis, non est in mnndo.
Fracas al incurrir en el error de creer que un proceso, una escena, puede ser plasmada en un texto, c;l. modo tal que pueda llegar a permanecer erf l de un modo
vivo y real. El proceso penal escenificado conforme a los principios de oralidad e
inmediacin ha aprendido del mencionado error y es consciente de los riesgos
que corre la comprensin escnica. Podr superarlos con xito?"106. Quizs convendra agregar que la razn de ser del registro de los actos, del procedimiento escrito, durante la Inquisicin, no era slo producto de la pretensin de establecer
un mejor mtodo para transmitir conocimiento, al menos no en primer lugar, sino, antes bien, la consecuencia necesaria de la organizacin judicial y de la ideologa poltica que presida la administracin de justicia penal: en efecto, la organizacin judicial vertical (ejercicio por delegacin), producto de la concentracin
dl poder, estatal o eclesistico (soberana), en una nica mano (el monarca o el
Papa) y la concepcin del Derecho penal como mtodo de control social de un Estado absoluto, desembocaban en la necesidad de documentar los actos c01no un
imperativo del control soberano, imposible de ejercer directa e inmediatamente
en todos los casos.

que reconozca la soberana del pueblo y reclama, para ello, la trasparencia de la informacin sobre los actos mediante los cuales se administra justicia, aspecto que involucra no slo la posibilidad de presenciarlos, sino, tambin, la de comprenderlos. Se explica por s mismo
que ello se vincula estrechamente con el mtodo natural que se utiliza para escenificar el conflicto y con la base de conocimiento obligatoria para solucionar el caso. Empero, si en el tema del auxilio para
lograr la verdad se recurre al principio,- la razn slo se encuentra, secundariamente, en la seriedad, no exenta de cierto protocolo cere1nonial, que la publicidad le concede al debate. En efecto, ella dificulta
toda ligereza en la que pueden incurrir quienes participan en l, somete a control a los mismos rganos de prueba, quienes pueden hallar entre el pblico asistente a quien compruebe su mendacidad o la
seale, y evita prcticamente toda posibilidad de delegar funciones109.
Si bien es cierto que algunos de estos principios formales reconocen excepciones (no tolera ninguna salvedad, nicamente, la identidad fsica del juzgador) de diverso carcter -pero siempre excepciones-, todos ellos conforman un ncleo (1lnidad del deba.te y la sentencia.) a partir del cual -y slo partiendo de l- es posible comprender
formalmente el Derecho procesal penal actual.

La doctrina ha ligado, tradicionalmente, esta forma de escenificar

la reproduccin del conflicto, a la que regres, modernamente,
la teo.,
ra poltica iluminista y el Derecho positivo europeo cohtinental despus de la gran reforma del siglo XIX, con el principio de la verdad
real o material 107. Tambin ha desarrollado estos principios sobre la
base de sus consecuencias necesarias: la presencia ininrerrumpida de
los sujetos procesales durante la audiencia que incorpora el conocimiento para la discusin y decisin del caso (imnedi.a.cin), la expresin oral de los actos (oralidad), la falta de interrupcin de la audiencia del debate (conti.n1li.dad) y la realizacin en ella de todos los actos
neces,arios para concluir (concentracin), y, por ltimo, la imposicin
de que los nicos actos idneos para fundar la sentencia son aquellos
incorporados en el debate y d/e que los nicos jueces habilitados para
emitir el fallo son aquellos que presenciaron ntegramente la audiencia (identidad fsica del }1lzgac{or) 108.
Se agrega, adems, la publicidad de la audiencia. Ella deriva, prioritariamente, del control popular necesario en un rgimen poltico

4. Criterio de solucin de casos inciertos

Hemos repetido que el procedimiento alcanza su finalidad, la de

dar solucin al caso, a pesar de que los esfuerzos realizados no consigan esclarecer la verdad. Ello, sintticamente, equivale a expresar
que, en todo caso, la decisin final es ineludible, se alcance o no se alcance la verdad pretendida, sea correcta o incorrecta la decisin 11 .
La supresin del non Uquei:, herramienta que posibilitaba remitir el

106 Cf. HASSEMER, Ftmdcnnentos del Derecho penal, 16, III, 6, p. 194. Entre nosotros,
plantea una visin escnica del proceso CouRTIS, El Derecho en escena. Reprod11ccin del
sentido en teatro y Derecho, ps. 17 y siguiente.
107 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, III, 2, ps. 186 y SS.; WALTER, Freie Beweiswrdigung, 15, ps. 329 y siguientes.
108 Ver 6, F. Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, III, 2, ps. 186
y ss.; Roxrn, Strafverfahrensrecht, 16, ps. 96 y sigu:ientes.

109 Cf. crticamente, WALTEH, Freie Beweiswrdigung, 15, III, ps. 344 y ss. l critica
el optimismo, al respecto, de Jeremy BENTHArvI (Theorie eles gerichtlichen Beweises), quien
hace 150 aos escriba que "la publicidad es la ms importante de todas las garantas
para los testigos y las decisiones qlie ele ellos dependen ... La mentira puede ser usada
en un procedimiento secreto, muy difcilmente ella es pblica; el testigo teme, si no se
trata de un corrupto total, decir una mentira pblicamente". "La publicidad tiene, adems, otra ventaja general: en tanto despierta una mayor participacin en este o en cualquier asunto, pueden surgir por ello distintos medios de prueba, que no hubieran aparecido, si el asunto fuere desconocido"; pero, a pesar de su crtica, el autor no desconoce las ventajas relativas de la publicidad.
110 Cf. RoxrN, Strafve1:fahrensrecht, 1, B, II, ps. 2 y siguientes.

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. D. La averiguacin de la verdad

8. Principios polticos del Derecho procesal penal argentino

caso a un nuevo tratamiento, pues el que finalizaba no haba culminado en forma satisfactoria, es una derivacin de la garanta del ne
bis in idem (ver .6, E).

hecho punible a una persona determinada y para someterla a una pena; a contrario, fija el criterio que permite dar solucin -cierta, si se
me permite la transgresin idiomtica: en verdad, cierta jurdicamente-112 a todos los casos de incerteza: ante cualquier otro grado de
conocimiento sobre la imputacin que no sea la certeza, corresponde
absolver. El principio, segn resulta evidente, deriva de considerar
inocente al imputado frente a cualquier imputacin (presuncin de
inocencia.), mientras el Estado no rena los elementos necesarios para alcanzar la certeza sobre ella.

Es discutible que la afirmacin sobre la supresin del non liquet rija en toda su
extensin, sin excepciones, en el procedimiento penal. Tal sentencia es cierta si la
visin del procedimiento penal se reduce al enjuiciamiento y a su resultado, el fallo definitivo. All la decisin se presenta como un dilema entre la absolucin o la
condena del imputadolll. Pero si, como es normal, comprendemos por procedimiento penal, adems del enjuiciamiento, la preparacin de la accin pblica
(instruccin o investigacin preparatoria) y los trmites que se cumplen para
requerir el enjuiciamiento (procedimiento intermedio), encontraremos excepciones al dilema presentado, en forma de instituciones que, pese a liberar de persecucin al imputado, permiten la reapertura de la persecucin penal estatal durante un plazo determinado por la ley, si se consigue elementos de prueba que tornen posible una condena y, por ende, la solicitud de enjuiciamiento del imputado (acusacin). Pinsese en los plazos de prescripcin de la persecucin penal,
que, sin aclaracin legal (es decir, sin la previsin de que slo corren una vez iniciada la persecucin penal), se aplican tambin durante el procedimiento (segn
emerge de la regla que interrumpe el plazo por actos del procedimiento), circunstancia que conduce a afirmar, por lo menos, que el Estado, mientra~ no provoque
el enjuiciamiento del imputado, acusndolo, puede reservar su persecucin penal en busca de mayores elementos de prueba que tornen factible una condena.
De all derivan las decisiones procesales que no poseen fuerza de cosajuzgada nwterial (ne bis in dem.), sino, tan slo, adquieren fuerza de cosajuzgadaformal, y permiten la reapertura de la persecucin penal (entre nosotros, clsicamente: el sobreseimiento provisional o la prrroga extraordinaria de la instruccin).

El criterio de solucin responde a una decisin poltica. Se pueden concebir

otros criterios; por ejemplo, el que impera como regla general del procedimiento
civil, segn el cual quien afirma un hecho debe encargarse de tornar cierta para
el tribunal la hiptesis que incorpora como tal (teora de la carga de la prueba).

Sin embargo, se compren~e por s mismo que, al menos en la sentencia, no cabe otra solucin que decidir el caso, a pesar de la conciencia acerca de que no se conoce la verdad. La pregunta inmediata reza
ahora: qu decisin se debe tomar?
La poena extraordinaria permita escapar del dilema absolucin-condena, para casos en los cuales no se alcanzaba la certeza necesaria para condenar, aplicando una pena reducida, conforme a la probabilidad. La institucin no rige en el Derecho moderno.

Rige all, precisamente, el principio i.n dubio pro reo (ver 6, C, 2,

a.), como criterio de solucin del caso. Ese criterio determina que la

sentencia de condena tenga como presupuesto la expresin de la certeza. acerca de todas y cada una de las condiciones para reprochar un

111 Excepcin hecha de la teora del "hecho diverso", aparecida ~n el CPP Crdoba
(1970), 414, II -su explicacin en NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 414, n 4, ps. 393 y
s.-, acogida por el CPP Nacin, 401, II, y excluida en el nuevo CPP Crdoba (1991), con
una transformacin que no parece demasiado fe~iz (aii. 389).

112 Cf. SENTS MELENDO, In dubio pro reo, n 5, 6 y 8, ps. 118 y siguientes.

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A
516, 521, 523
AREPAGO 270
ARRESTO 511, 52 7

263, 460, 816, 857

ABSOLUCIN DE POSICIONES 567, 674
ABSOLUTIO AB INSTANTIA 309, 494
ACCIN CIVIL 120, 169, 178, 315, 353,
410, 543, 547, 821
En el CPP Crdoba (1939) 419
En el Proyecto CPP Nacin (1986) 432
ACCIN PENAL PBLICA 557, 830
ACCUSATIO 273, 275, 282

APREHENSIN

ABOLICIONISMO PENAL

ACTOS DEFINITIVOS E IRREPRODUCIBLES

AUDIENCIA DE BUENOS AIRES

AUDIENCIA DE CHARCAS

332

332

87, 88, 100,

101, 117, 150, 153, 173, 177,228,238,
486,554,818,827,850,860

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

79, 105, 187

85, 89, 178,
274, 291,295, 301, 361,489,495, 823,

"

AmmIO JUDICIAL

.,.

AVERIGUACIN DE LA VERDAD

586,589, 658

118, 558
Acusacin alternativa 5 7 4, 609
Ampliacin 561, 659
Correlacin entre acusacin y sentencia 364, 568
Ineficacia 558
ACUSATORIO POPULAR 269, 336, 343
En Grecia 269
En Roma 272
ACUSATORIO FORMAL 107, 163, 171, 362,
364,389, 554, 582, 592, 823, 826
En el CPP Nacin 556

841

Proyec'to de Cdigo procesal penal, en "Nuevo pensamiento penal", Ed. Depalma,

Buenos Aires, 1975.

ADECUACIN SOCIAL DEL HECHO PUNIBLE

BASES CONSTITUCIONALES (VER

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES)

Proyecto de Ley Orgnica para. la justicia Penal y el Ministerio Pblico (1986), en

"Doctrina Penal", Cuadernos n!! 2, Ed. Depalma, Buenos aires, 1988.

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

La recidiva postpenitenciaria, en "Quaderni dell'Ufficio Studie e Ricerche della Direzione Generale per gli lstituti di Prevenzione e di Pena", Ed. Ministerio de Grazia e Justicia, Roma, 1976, n!! 6.
Proyecto acadmico para la ca7Jital de la Repblica del Instituto cle'lJerecho Procesal
Penal ele la Universidad de Crdoba, en "Cuadernos de los Institutos", Ed. Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba (Arg.), 1958, 1960, 1961, 1963 y 1965, s. n!!, n!!
41, 55, 75 y 83.
Proyecto ele Cdigo procesal penal de la Nacin (1986), en "Doctrina Penal", Cuadernos n!! 1, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987.

Proyecto de ley sobre el establecimiento deljuici.o por jurados y de Cdigo de procedirniento criminal en las causas ele que conoce la.justicia nacional, Ed. Imprenta y Librera de Mayo, Buenos Aires, 1873.

ACUSACIN

Como objetivo del procedimiento 852

Concepto de prueba 858
Concepto de verdad 841
En el Derecho privado 849
En el Derecho procesal penal 849
Investigacin judicial autnoma 862
Lmites formales 663, 865
Medios y mtodos 858
Verdad formal 849, 860
Verdad real o material 848, 859, 875

157, 375, 387, 837

87, 94
Disponibilidad 87
BRUJERA 308, 335
BIENES JURDICOS

Deber de las provincias 489

AGENTE ENCUBIERTO 691
ALLANAMIEl\J--rO 86, 101, 862
ALLANAMIENTO DE MORADA

680, 700

CADUCIDAD PROCESAL

Autorizacin judicial 682

Consentimiento 685
Facultad de exclusin 686
AMBIGEDAD DEL LENGUAJE 230
ANALOGA 230, 236, 503
Ley procesal penal 236, 242

CALUMNIAS E INJURIAS

630
CARGA DE LA PRUEBA
CARGA PROCESAL

908

498, 505

506

CASA DE CONTRATACIN DE SEVILLA

APLICACIN

De la ley procesal penal 242

Temporal 245
Temporal retroactiva 19, 245
Temporal ultraactiva 246
Territorial 243

538
175, 281, 574, 624,

CAUSA DE JUSTIFICACIN
CERTEZA

331

501

495, 843

150, 382, 458, 635

En el Proyecto de CPP Nacin 1986
431

CESURA DEL DEBATE

.
909

ndice temtico

CHEQUE SIN PROVISIN DE FONDOS 155

ndice temtico

Encarcelamiento preventivo 519

Entorpecimiento de la investigacin
516
Fines 514, 519
Peligro de fuga 516
Tendencias actuales 3 78

CIENCIA DOGMTICA 237

CIENCIA JURDICA
Objeto 5
CIFRA NEGRA 386, 832
COACCIN 15

COGNITIO

COACCIN DIRECTA 488

COGNITIO EXTRA ORDINEM

CODIFICACIN 237

COMICIOS 2 75
Comicios centuriales 2 76

CDIGO DE INSTRUCCIN CRIMINAL FRANCS

DE 1808 347, 350, J51, 557
Antecedentes 351
Caractersticas 353
Qrganizacin jurisdiccional 353
Procedimiento 354
Reformas 359
Resumen 454
Situacin del imputado 353

COMPOSICIN 87, 88, 265, 324

COMUNICACIONES Y PAPELES PRIVADOS 694
Alcance de la proteccin 680
Antecedentes 679
Autorizacin judicial 694
Consentimiento 694
Inviolabilidad 679, 869
CONCENTRACIN 658
CONCURSO
De delitos 155, 226, 576, 613
Deleyes226, 573,576\606,613,617
CONDENACIN CONDICIONAL 158, 215,
372, 376, 501

CDIGOS MODERNOS 415

Antecedentes 415
El CPP Crdoba 415
Expansin a otras provincias 421
Organizacin jurisdiccional 418
Procedimiento 419
Resumen 463
Sistema y estructura 41 7

CDIGOS PROVINCIALES 125

De la poca intermedia 412
Buenos Aires 412
Resumen 463
San Luis 412
Nuevos cdigos de Crdoba y
Tucumn 436
Resumen 466
COERCIN MATERIAL 513
COERCIN PROCESAL 378, 510
Cauciones 524
Definicin 516, 519

DEBIDO PROCESO 490, 540

DEFENSA 108, 115, 171, 288, 539
Antecedentes 539
Audiencia 562
Concepto 539
Conocimiento de la imputacin 559
Contenido 54 7
Correlacin entre imputacin y sentencia 568
Defensa de oficio 542, 550, 821
Defensa tcnica 542, 549, 583, 820
Derecho a ser odo 552
Ejecucin penal 549
Facultades defensivas 584
Igualdad de posiciones 5 77
Inviolabilidad 164, 148, 221, 399
Juicio contra ausentes 594
Principio de 229
Prueba 577
Control 585
De descargo 587
Valoracin 588
Reformatio in peiits 590

DERECHO COMERCIAL 182

DERECHO CONSTITUCIONAL 162
DERECHO INQUISITIVO 288
Alemn 303
Americano 328
Espaol300
Francs 309
Italiano 323
Resumen 446
" DERECHO INTERNACIONAL 12, 183, 244,
249
De los derechos humanos 183, 368,
454
Declaraciones universales 368, 454
Criterios interpretativos 186, 455
Jerarqua constitucional 186, 455, 468

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 124, 165,

468, 749

DEFENSA OFICIAL 542, 550, 821

En el Proyecto CPP Nacin (1986) 430

CONSEJO SUPREMO DE INDIAS 330

DERECHO JUSTICIAL MATERIAL 113

DERECHO NATURAL 6, 48, 68

DELEGACIN DE FUNCIONES 751

CONTRAVENCIONES 625, 738

DELITO CONTINUADO 613, 615, 618

DELITOS CONTRA EL HONOR
Retractacin 1 75
DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD
Casamiento con la ofendida 1 75
DELITO DE ACCIN PRIVADA 86, 88, 102,
117, 151, 153, 172, 174,486,509,581,
628,817,823,827
En el CPP Crdoba 1939 419
En el Proyecto de CPP Nacin 1986
431
DELITO DE ACCIN PBLICA 88, 117, 150,
170, 171, 173,628,822

DERECHO PENAL 145, 149, 154

De acto 149, 377, 457
De autor 149
Econmico 182, 376, 388, 456, 459
Medio ambiente 376, 388, 456, 459

CONSTITUCIONALISMO 4 75
145, 303
CONTROL SOCIAL
El Derecho como medio de 17, 23,
146, 154
CONSTITUTIO CRIMINALIS CAROLINA

CDIGO PROCESAL PENAL DE COSTA RICA

424

CDIGO PROCESAL PENAL MODELO PARA

IBEROAMRICA 432

284

COMPETENCIA FEDERAL 401, 773, 793, 805

CDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN LO
CRIMINAL NACIONAL 405
Antecedentes 405
Organizacin jurisdiccional 409
Procedimiento 411
Resumen 462
Situacin del imputado 410

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

125,424,433
Antecedentes 424
Organizacin jurisdiccional 436
Procedimiento 434

274, 287

DERECHO AL RECURSO 483, 635, 705, 794

Admisibilidad 726
Bilateralidad 707, 709
Doble conformidad 709, 713, 794
Como garanta 708
Juicio por jurados 715
Recurso acusador 714
Recurso de casacin 721
Recurso extraordinario 724
DERECHO CIVIL 1 78

Incoercibilidad 399, 563, 595, 664

Indagatoria 309, 317
Libertad de decisin 666
Voluntariedad 666

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS 104, 146,184, 368,454
CONVENCIN CONTRA LA TORTURA Y OTROS
TRATOS CRUELES, INHUMANOS O
DEGRADANTES 104, 676
COSA JUZGADA 33, 92, 602, 623, 631
Parcial 593
Formal 625
CUESTIONES PREJUDICIALES 1 79
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN
TRIBUTARIA 152, 176, 840

D
DEBER DEL JUEZ 32
DEBERES
Conflicto de 223
DECLARACIN DEL IMPUTADO 566, 666
Abst~ncin 567, 666, 868

DERECHO POSITIVO 6, 48, 68

DERECHO PROCESAL CIVIL 86, 96, 99, 101,
103, 109, 111, 117, 166, 177

DELITO DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA

88, 117, 150, 174,486,819,827
DENUNCIA OBLIGATORIA 224, 302
DERECHO
Concepto 5
Contenido formal 7
Derecho premial 16
Funcin prctica 14, 19
Lagunas del 209
Teora general 5
Como producto cultural 6, 14, 259
Como ciencia aplicada 19

~
\

910

911

DERECHO PROCESAL PENAL

Autonoma 76, 167, i69
Autonoma acadmica 77
Autonoma cientfica 76
Autonoma legislativa 76, 363
Caracteres 95
Derecho formal 106
Derecho interno y local 103
Derecho pblico 95
Competencia federal 196
Concepto 75
Contenido 75
Definicin 79, 83
En sentido estricto 80, 115, 123
Fuentes 120
Funcin 83
Formal 93
Material 84, 823
Proteccin personal 89, 853

ndice temtico

ndice temtico
l

Recomposicin de la paz y seguridad

jurdicas 91, 852
Lagunas 194
Objeto 80
Repercusiones del derecho penal 149
Repercusiones en el derecho penal
154
Teora uniforme 77, 147
Teora unitaria 77, 167
Vinculacin en otras ramas jurdicas
Derecho comercial 182
Derecho internacional 183
Derecho penal 145
Derecho privado 1 78
perecho pblico 160
DERECHO PBLICO 160

Entorpecimiento de la investigacin
522
Excarcelacin 528
Exigencia de orden esc:rita 520
Legalidad 521
,
Lmite temporal 146, 159, 379, 432,
457, 529
Medidas alternativas 432, 457, 524
Obligatoriedad 114, 525
Peligro de fuga 522
Principio de excepcionalidad 3 79, 522
Principio de proporcionalidad 3 79,
527, 531
Principio de subsidiariedad 3 79
Regulacin 539
Tendencias actuales 3 78
ENCUBRIMIENTO 224, 574
ESPIONAJE 5 72
ESTADO DE SITIO 480
ESTAFA 155, 607, 631
ESTUPRO 571, 576, 609, 848
EXCEPCIONES 119, 153

DERECHO PBLICO PROVINCIAL 182

DESAFUERO 251, 605
DESESTIMACIN DE LA DENUNCIA 625
DESPLAZAMIENTO
Entre reglas distintas 225
DESTINATARIO DE LA NORMA 24
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA 150,
159,457
DIVERSION

...

EXCUSAS ABSOLUTORIAS 119, 156, 175

EXHIBICIONES OBSCENAS 615, 624
EXTINCIN DE LA PERSECUCIN PENAL 119
123, 152
'

158, 215, 376, 456, 459, 835,

839
DOBLE CONFORME 485, 581, 709, 713, 794
DOBLE INSTANCIA 793
DOMICILIO (PROTECCIN DEL)
Alcance 680
Antecedentes 679
Autorizacin judicial 682
Facultad de exclusin 686
Inviol~bilidad 399, 679, 869
Valor del consentimiento 685
DUDA 495, 843

EXTRADICIN 79, 104, 18'7, 244

F
FALLOS PLENARIOS 132, 203, 746
Obligatoriedad 133, 746
FALTAS 183
FALSA DENUNCIA 630
FAVOR REI 499, 501
FILOSOFA JURDICA 5
FORUM DELICTI COMMISSI 279, 738, 808
FORUM DOMICILII 279, 738, 808
FUENTES
Del Derecho procesal penal 120
La costumbre 138
La doctrina 141
La jurisprudencia 128
La ley 121

E
EFECTIVIDAD 55
EFETAS 269
EJECUCIN PENAL 81, 93, 109, 146, 161,
372, 549
Carcter administrativo o judicial 82
En el CPP Nacin (1991) 436
En el Proyecto de CPP Nacin (1986)
429
Tribunal de ejecucin penal 82
ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO 114, 155,
159, 164, 337, 349, 378,496, 515,519
En el Proyecto de CPP Nacin (1986)
432
En los CPP Crdoba (1991) y
Tucumn(1991)441

FUNCIN JUDICIAL 90, 162, 739

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES 162
182, 221, 229, 474
'
Jerarqua 4 76

H
165, 399, 511
HECHO DIVERSO 570
,HELIASTAS 269
HABEAS CORPUS

.
912

Antecedentes 665
HEREJA 291, 302, 308, 325, 335
Consecuencias 666
HIPNOSIS 564, 666, 669
INDEPENDENCIA
JUDICIAL 743
HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Consejo de la Magistratura 7 49
Alta Edad Media 267
Estabilidad en el cargo 747, 750
Ateniense 269
Independencia externa 7 43
Cannico 290
Independencia interna 7 45
De la Revolucin Francesa 340
Remocin 750
Estado actual 367
Retribucin irreducible 74 7
Germano 264
Sistema de designacin 748
Historia interna 262
IN J)UIJIO PlW RIW 90, 288, 301, 337, 365,
Inquisitivo 288
494, 880
Reforma del sistema inquisitivo 334
Interpretacin de la ley 501
Resumen 442
Romano 272
INMEDIACIN 585, 657, 878
HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL PENAL
INMUNIDAD PARLAMENTARIA 251
ARGENTINO 391
INOCENCIA 148, 164, 229, 364, 399, 490,
CPCrim. nacional (1889) 405
578
CPP Crdoba (1991) y Tucumn
Coercin procesal 510
(1991) 436, 652
,,. Concepto 490
CPP Nacin (1991) 433, 651
Necesidad del juicio previo 491
Emancipacin e independencia 391 .:
Repercusiones 494
Guerra civil 395
In dubio pro reo 494
La poca intermedia 412
Onus probandi 505
La ley n!.! 27 402
Trato de inocente 487, 490, 510
La organizacin nacional 397
INQUISICIN 85, 87, 117, 148, 150, 163,
Los Cdigos modernos 415, 651
261, 266, 287,288, 816,826
Resumen 460
Advenimiento en Europa continental
HOMICIDIO 609, 611, 614, 623, 632, 856
293
HURTO 156, 574, 848
Derecho cannico 290
Derecho alemn 303
I
Derecho espaol 300
IDENTIDAD FSICA DEL JUZGADOR 660, 774,
Derecho francs 309
798, 878
Derecho italiano 323
IGUALDAD ANTE LA LEY 400
En Amrica 328
Presupuestos histrico-polticos 261,
ILUMINISMO 148, 163, 308, 334, 4 73, 652
288,
306
IMPARCIALIDAD DEL TRIBUNAL 86, 108,
Principios materiales 362
171, 554, 570, 739
INQUISICIN ESPECIAL 307, 308, 316, 322,
Apartamiento de jueces 753
326
Comisiones especiales 764
- Imparcialidad frente al caso 752
INQUISICIN GENERAL 305, 308, 316, 322,
Independencia judicial 7 43
326
Juez natural 763
INSTANCIA NICA (VER DOBLE INSTANCIA)
Juicio correccional 758
INSTRUCCIN O INVESTIGACIN PRELIMINAR
Temr de parcialidad 752, 754, 759,
578
761, 773
CPP Crdoba (1939) 418
IMPUTACIN 553, 610
CPP Crdoba (1991) y Tucumn
Intimacin 559
(1991) 439
IMPUGNACIN DE LA SENTENCIA
CPP Nacin 434
CONDENATORIA (VER DERECHO AL RECURSO)
Prrroga extraordinaria 215
Proyecto CPP Nacin (1986) 430
IMPUTADO 163, 183
Valor de sus actos 363
Carcter de imputado 547, 604
Como rgano de prueba 664
INSTRUCCIN SUMARIA
En el Derecho romano 280
INCOERCIBILIDAD DEL IMPUTADO 399, 563,
En el CPP Crdoba (1939) 419
595, 664

"

'

913

ndice temtico

ndice temtico

INTERLOCUTORIO DE CULPABILIDAD

En el Derecho romano 278, 789

En el Proyecto CPP Nacin (1986) 428
Jurado clsico 788
Jurado escabinado 790,,
Justicia provincial 791Motivacin de la sentencia 482
Significado poltico 634, 716, 783, 786,
790
Valoracin de la prueba 789
JUICIO PREVIO 148, 399, 478
Como razonamiento 4 79
Inocencia 491
La sentencia 4 78
Motivacin de la sentencia 484
Proceso legal previo 488

150

INTERPRETACIN DE LA LEY

Concepto 13, 198

Estructura de decisin 200
Extensiva 230, 235, '242, 503
Formas
Autntica 239
Doctrinaria 241
Judicial 240
Mtodo 230
Analgico 236, 242
Histrico 214, 238
Libre 238
Literal o gramatical 235
.Progresivo 235
Restrictivo 229, 235, 242, 502
Sistemtico o lgico 197, 205, 213,
235,236,238
Principios materiales 227
Funcin orientadora 228
Principios que la rigen 204, 206
Coherencia 21 7
Complecin 204, 209
Plenitud 204, 209
Proceso de 198
Reconstruccin del caso 199
Restrictiva 229, 235, 242, 502
Sistemtica 205
INTERVENCIN FEDERAL 401

Jureros DE DIOS (VER ORDALAS)

JURADO DE ACUSACIN

L
LEGALIDAD

Principio de 86, 87, 121, 1.36, 150, 162,

157, 159, 171, 175, 17&,204,210,215,
221, 236, 385,458, 554, 828
Justificacin 830
LEGTIMA DEFENSA 488
LEGITIMIDAD 5 9, 61
LENGUAJE JURDICO

INVESTIGACIN DE LA VERDAD (VER

AVERIGUACIN DE LA VERDAD)

Ambigedad 230
Carga emotiva 232
Dificultades semnticas 230, 232
Dificultades sintcticas 230, 232
Textura abierta 230
Vaguedad 230
LESIONES LEVES 1 75
LEX FORI 79, 104, 183, 188, 190
LEY ESPECIAL (LEX SPECIALIS) 181, 218, 221,
223,226,240
LEY DE CONCURSOS 179, 182
LEY PENAL EN BLANCO 224
LEY PENAL MS BENIGNA 92, 114
LEY POSTERIOR (LEX POSTERIOR) 218, 222,
240

IRRETRACTABILIDAD DE LA PERSECUCIN
PBLICA 828
JURA NOVIT CURIA

569

J
JUEZ

Definicin 739
555
85, 148, 164, 24 7, 294, 763
Comisiones especiales 764

Leyes de competencia 767

Jurero CONTRA AUSENTES 594
Jurero POLTICO 628, 746, 750, 761
Jurero POR JURADOS 76, 106, 115, 183,
336,342,400, 543,634,654, 715, 744,
762, 775, 808
Antecedentes nacionales 395, 400,
403, 775
Como garanta del imputado 777
Como mecanismo de participacin
ciudadana 777, 783, 786, 788
En el Cdigo de instruccin criminal
francs de 1808 352, 356
En el CPP Crdoba (1991) 439

344, 349

JUSTICIA CENTURIAL (VER COMICIOS

CENTURIALES)

JUEZ DE INSTRUCCIN
JUEZ NATURAL

LEY PROCESAL PENAL

~bito de vigencia personal 248

~bito

de vigencia temporal 245

Ambito de vigencia territorial 243
Aplicacin 196, 198
Interpretacin 196, 19'8, 199
LEY RETROACTIVA 19
LEY si:rPERIOR (LEX SUPERIOR) 218, 219
LIBERTAD fONDICIONAL 3 72
\

Funcin motivante 17
Funcin social 14, 36
Generalidad 27
Individual 13, 28
Juicios de valor 11
Primaria 11
Resumen 64
Secundaria 12
NORMAS DE DEBER 65
NORMAS POTESTATIVAS 66, 116, 168

697
602, 623, 631

LIBERTAD DE LA PRUEBA
LITIS p.;J\'J)f\;VTii\

M
MAGISTRATURAS PENALES ESPECIALIZADAS

388
MATRICULACIN PROFESIONAL

550

MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL (VER

COERCIN PROCESAL)
MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN

149

NUEVA Y NOVSIMA RECOPILACIN 302

MTODOS DE INTERPRETACIN (VER

INTERPRETACIN)

333,460

NULIDAD 180
337, 343, 348, 364,
390
Acusacin 558
OBJETO PROCESAL 608
Antecedentes histricos 296, 307, 311,
OBLIGATORIEDAD 59
328
CPP Crdoba (1939) 418
OFICIALIDAD
Defensa en juicio 544
,, Principio de 117, 150, 162, 171, 178,
Posicin 581
296, 311, 361, 816, 825
Proyecto CPP Nacin (1986) 429
Oxus
PllUIJ1\1\'IJI 174, 177, 505
Requerimiento 556
Ubicacin institucional 468
OPORTUNIDAD 834
Criterios 832, 83 7
MONISMO NORMATIVO 10, 15
Introduccin 385, 834
N
Justificacin 835
Modelos 836
N1.; /JIS [\' l/JIW 92, 108, 148, 154, 165,
Principio de 87, 152, 156, 157, 158,
288, 301, 327,358,365,545,595,880
175, 215, 221, 458, 834
Antecedentes 595
Calificacin jurdica 610
ORALIDAD 647, 878
Concepto y alcance 597
Consecuencias 656
Concurso 613, 617
Excepciones 65 7
Cosa juzgada 602, 623, 631
Exigencia constitucional 64 7
Cosa juzgada formal 62 5
Polmica 262
Delito continuado 613, 615, 618
Valoracin de la prueba 662
Litis pendentia 602, 623, 631
ORDALAS 267, 269, 271, 324
Objeto procesal 608
ORDEN ESCRITA 511, 520, 682
Recurso de revisin 599, 607
Recurso del acusador 545, 602, 632
ORDEN JURDICO
Reincidencia 640
Concepto 7
Remedios 631
Contenido formal 7
Requisitos de la doble persecucin G03
Plenitud del 204, 209, 231
Generales 603
Proceso de transformacin 205
Identidad de causa 605, 623
Resumen 64
Identidad objetiva 606
Unidad del 204
Identidad personal 603
Unidad elemental 14
Lmites 623
ORDENANZA CRIMINAL FRANCESA DE 16 70
NuN r.1cUET 283, 358, 494, 506, 860, 879
309, 707
NORMA JURDICA 7
ORGANIZACIN FEDERAL 146, 401, 462,
Alternativa 16
738, 804, 806
Clases 36
ORGANIZACIN JUDICIAL 80, 103, 105, 115,
Como estructura de decisin 200
123, 165, 183, 402, 738
Deber y facultad 26
CPP Crdoba (1939) 418
De competencia 10, 12, 21
CPP Nacin 436
Destinatario 20, 23, 24
Proyecto CPP Nacin (1986) 428
Funcin crtica 20
MINISTERIO PBLICO

'

915
914

ndice temtico

ndice temtico

PHOCEDIMIENTO ABREVIADO 431, 440

ORGANIZACIN JUDICIAL FEDERATIVA 804

PHOCEDIMIENTO COMN
CPP Crdoba (1939) 419
Proyecto CPP Nacjn (1986) 430

PACTO INTERNACI0NAL DE DERECHOS

CIVILES Y POLTIC!:OS 104, 184, 455

PHOCEDIMIENTO INTERMEDIO 561

CPP Crdoba (1939) 420
CPP Nacin 434
Proyecto CPP Nacin (1986) 430

PARTIDAS 145, 300, 329, 333, 460

PENA CORPORAL 161
PENA DE MUERTE 29, 161, 371

PROCEDIMIENTO PRINCIPAL 561, 579

CPP Crdoba (1939) 420
CPP Crdoba (1991) y Tucumn

PENA ESTATAL 815

PENA PRIVATIV..A. DE LIBERTAD 371, 373, 456
PERDN DEL OFENDIDO 151, 486, 545

(1991) 439

PERSECUCIN PENAL MLTIPLE (VER Ni:

CPP Nacin 434

Proyecto CPP Nacin (1986) 430

IJIS

IN JJJJ>'M)

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES 561

CPP Crdoba (1991) y Tucumn

PERSECUCIN PENAL PBLICA 86, 88, 96,

99, 107, 117, 150, 155, 159, 170, 286,

314, 336, 343, 346, 348, 361, 364, 546,
554,816,825
PLAZO RAZONABLE 160

(1991)440
CPP Nacin 435
Proyecto CPP Nacin (1986) 431
PROCESO DE CONOCIMIENTO 82, 177

PODER EJECUTIVO
Funcion.es judiciales 480

PROCESO LEGAL PREVIO 488

Carcter jurdico 489
Requisitos 489
..,

PODER PENAL DEL ESTADO 81, 85, 91, 96,

109, 119, 121, 149, 153, 160, 172, 260,

813
Transformacin histrica 813
Oficialidad 816, 825
Lmites y organizacin 4 71
PODERES DELEGADOS A LA NACIN 106,

PROHIBICIONES PRO~TORIAS 695, 865, 873

Absolutas 697, 865
Fruto del arbol envenenado 700, 874
Fundamentos 700, 703
Regla de exclusi&n 695
Relativas 697, 865

114, 738, 792,807

PROPORCIONALIDAD 24 7

PODERES RESERVADOS POR LAS PROVINCIAS

PRRROGA EXTRAORDINARIA DE LA
INSTRUCCIN 215, 496, 880

106, 114, 738, 792,805

PUJ.::Vi\ 11'.'\Tf\OJW/N;\Illi\

309, 494, 880

POLTICA CRIMINAL 145, 157, 176, 369,

PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS 184

455

PHO\'()(.',\Tf() i\IJ JJ()J'L.'J.U,\/

Tendencias actuales 371

POSITIVISMO CRIMINOLGICO 492
POSITIVISMO JURDICO 6, 8, 48, 68
PRECEDENTE 50, 129, 133
PRESCINDENCIA DE PENA 157
PRESCRIPCIN 119
De la accin 119, 152, 160
De la pena 487
PREVARICATO 32, 131, 136, 140
PRINCIPIO DE CONTRADICCIN 552

PROYECTO CPP NACIN (1986) 427, 466

PRUEBA 858
Comunidad de la prueba 876
Concepto 858
Formas procesales 877
Libertad de la prueba 863
Principios que la rigen 859
PUBLICIDAD 108, 647, 878
Consecuencias 656
Excepciones 662
Exigencia constitucional 64 7

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 644

PRINCIPIO INQUISITIVO 860
PRISIN POR DEUDAS 155
PRIVILEGIOS FUNCIONALES 604, 624
PROBABILIDAD 495, 843
PROJli\TJ()N

456, 459, 839

274

273, 275, 282

QUERELLANTE 117, &43, 545, 823
Adhesivo 118, 546
Autnomo 119
CPP Crdoba (1991) y Tucumn
~.1991) 438
Qu,\J:STJO

En los delitos de accin pblica 117,

REINCIDENCIA 640

828
En los delitos de accin privada 152,

172
Proyecto CPP Nacin (1986) 432
Recurso 545

RENUNCIA DEL OFENDIDO 153

REALES AUDIENCIAS DE INDIAS 331

REPARACIN DEL DAO 75, 87, 162, 176,

REALISMO JURDICO 6

265, 374, 391, 460, 487, 547; 813, 823,

839

REBELDA 177, 321, 515, 542, 594

En el procedimiento civil 542

RESERVA 204, 209, 220

RECEPCIN 148, 163, 261, 266, 289, 811

De la Inquisicin en Alemania 303
Del Derecho espaol en Amrica 328
RECOPILACIN DE INDIAS 333
RECURSOS 176,483,580, 706, 797
Adhesin 591
CPP Crdoba (1939) 421
CPP Crdoba (1991) y Tucumn

916

Code d'instruction criminelle de 1808

351

Code des dlits et des peines 34 7

s
SAJ:)ITA HERMANDAD 301, 332
SANTO OFICIO 292, 301, 329

(1991) 441

SECRETO PROFESIONAL 224

CPP Nacin 435

De apelacin 299, 301, 313, 315, 319,

SEGURIDAD JURDICA 108

327, 453, 706, 799

De casacin 92, 128, 133, 320, 345,
365,453,485,636, 721,802
De inaplicabilidad de ley 128, 133,
138
De revisin 92, 301, 321, 366, 453,
599, 607, 636, 722
Derecho al recurso 483, 705, 794
Efecto devolutivo 295, 300
Proyecto CPP Nacin (1986) 431
Recurso del acusador 485, 545, 581,
602, 714
Reformatio in 7Jeius 590, 636, 714
Bilateralidad 632, 638, 707, 709
Como garanta 708
REDUNDANCIA 225
REHJH,\f,.\Tf(J IN PJ\JUS

REVOLUCIN FRANCESA

Ley de 1791 342

SENTENCIA 33, 94, 109

Como fundamento de la pena 486
Fundamentacin 481, 871
Sentencia penal y accin civil 1 78
SIMPLIFICACIN DEL PROCEDIMIENTO 15 7
SISTEMA ACUSATORIO
Acusatorio privado 264, 304
Acusatorio popular 269
Resumen 443
SISTEMA INQUISITIVO 85, 87, 90, 117, 150,

151,288
Cannico 290
Recepcin en Europa continental 293
Reforma 334
Resumen 446

309, 590, 636

SISTEMA INQUISITIVO REFORMADO 90, 11 7,

151, 164,334, 408, 579

Europa continental 361
Francia 340
Resumen 449

REGLA DE EXCLUSIN 442

REGLA JURDICA
De competencia 10, 12, 21
Destinatario. 20, 23, 24
Funcin crtica 20
Funcin motivante 17
Primaria 11
Secundaria 12

SOBRESEIMIENTO 92, 119, 150, 496, 499,

619, 627
Provisional 215, 626, 880
SUERO DE LA VERDAD 564, 666, 669

REGLAMENTOS JUDICIALES 123, 166

SUSPENSIN DEL DEBATE 658

REGLAS DE AUTORIZACIN 43, 66

SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA 152, 158,

REGLAS DE DEBER 65

176, 374,431,873

REGLAS POTESTATIVAS 66

315
Derecho inquisitivo francs 315, 321
Revolucin Francesa 341

Rf\GL11'MENT il 1,'J::.\TLu\ORIJJNJ\11111

TEORA DE LA ACCIN
En el Derecho penal 237
En el Derecho procesal penal 237

'l

RELACIN ENTRE REGLAS

Alternativa 226
Consuntiva 226
Especialidad 226
Subsidiariedad 226

'

917

ndice temtico

TEORA DE LAS PRUEBAS LEGALES (VER

VALORACIN DE LA PRUEBA)
TEORA DE LOS LipPERATIVOS

8, 9, 36
16, 19,

TEORA GENERRL DE LA ACCIN

147,171
14 7, 167
8, 9, 36, 52
LENGUAJE 15, 137,

TEORA GENERAL DEL PROCESO

TEORA PURA DEL DERECHO
TEXTURA ABIERTA DEL

230
27i, 282, 292, 297, 300, 301,
305, 308,318, 326, 335,564, 665
Abolicin 339, 340, 366, 675
TRAICIN 123
TORTURA

TRATADOS SOBRE ADMINISTRACIN DE

JUSTICIA 79, 105, 115, 123, 189
TRIBUNAL DE CASACIN

196, 202

V
VAGUEDAD DEL LENGUAJE
VALIDEZ

230

31

870
CPP Crdoba (1939) 420
ntima conviccin 283, 345, 357, 365,
483, 662, 789,870
Libre conviccin o sana crtica 335,
365,482,662,870
Prueba legal o tasada 298, 305, 309,
319,321,335,662,863,873
VENGANZA PRIVADA 75, 85, 89, 160, 264,
VALORACIN DE LA PRUEBA

472
VERDAD (VER AVERIGUACIN DE LA VERDAD)

88, 153, 162, 265, 374, 388,

459, 823, 828, 832, 839
VIGENCIA 44, 68
Criterios 45, 52
VIOLACIN 571, 576, 609, 615, 624
VIOLACIN DE DOMICILIO 685
VCTIMA

'

918
~

..