Historia del Derecho Internacional Privado

Bolilla N 2
ANTECEDENTES.
1. Inexistencia de reglas destinadas a resolver los conflictos de leyes en el Derecho Romano. El
Derecho Internacional Privado actual no es herencia de Roma como ocurre con la mayora de las instituciones
pertenecientes a otras disciplinas, en especial al derecho civil. El orden jurdico privado de Roma no reconoca la
existencia de ningn otro orden jurdico privado extranjero; las relaciones que se suscitaron entre ciudadanos y
peregrinos o peregrinos entre s fueron resueltos por el jus gentium, que era un derecho privado especial, pero
romano, y en ningn caso signific su aplicacin al reconocimiento del derecho privado extranjero.
En el ao 212 de nuestra era, una Constitucin del emperador Antonino Caracalla declar ciudadanos de Roma y,
por lo tanto, destinatarios del jus civile a todos los habitantes del Imperio: desapareci as la diferencia entre ci ves y
peregrinos al adquirir estos ltimos la condicin jurdica de aqullos. Fuera del Imperio se encontraban los brbaros,
incomunicados con la vida jurdica romana.
El derecho tuvo vigencia territorial y no se admitieron discriminaciones basadas en las calidades personales.
2. La personalidad de las leyes. En el siglo V la invasin de las tribus brbaras alter las bases de la aplicacin
de las leyes: de territorial pas a ser personal. La personalidad de las leyes consisti en que cada individuo estaba
sometido a las costumbres del grupo tnico al cual perteneca. Esta caracterstica se mantuvo despus de la conquista
y se extendi a los vencidos: los romanos continuaron sujetos al derecho privado romano y los brbaros a sus
respectivas costumbres.
El sistema de la personalidad acus graves inconvenientes: 1) porque no pudo regular las relaciones jurdicas que
afectaban a dos o ms individuos pertenecientes a distintos grupos tnicos, y 2) porque la mezcla de las razas hizo
que se olvidara la estirpe, y los orgenes resultaron difciles de determinar.
El primer inconveniente se procur salvar mediante la eleccin de una de entre las varias leyes implicadas.
Para obviar el segundo inconveniente se utiliz la professio iuris, declaracin que el interesado haca acerca de su
origen y, a veces, del contenido de las costumbres que en virtud de su origen le eran aplicables.
LAS DOCTRINAS ESTATUTARIAS.
A) LOS POST-GLOSADORES LOMBARDOS O ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA (siglos XIII a XV). El
Derecho Internacional Privado se origin en la Lombarda en el siglo XIII.
Tres circunstancias principales coincidieron para que Lombarda fuera la cuna del Derecho Internacional Privado:
1) La autonoma legislativa de las ciudades lombardas. En uso de esas facultades muchas ciudades dictaron
estatutos para regular materias jurdico-privadas, mientras el derecho comn (de fondo predominantemente romano,
con aportes cannicos y germnicos) conserv vigencia supletoria.
Las discrepancias legislativas del Derecho Comn con los estatutos y de los estatutos de las ciudades entre s,
plantearon numerosos conflictos que no podan resolverse mediante la aplicacin estricta de la lex fon, por las
perturbaciones que traa al trfico jurdico.
2) El intenso trfico comercial. Este trfico vincul a los sbditos de una ciudad con los de otras y fue tejiendo
una complicada red de relaciones jurdico-privadas intercomunales.
3) El renacimiento del estudio del Derecho Romano. Desde el siglo XII se haba iniciado un renacimiento
jurdico que tuvo por centro la Universidad de Bolonia. En ella se emprendi el estudio fervoroso del Corpus Juris
civilis, al cual se le atribua, como Derecho Comn, vigencia supletoria y supracomunal. Ese estudio se realizaba,
generalmente, mediante glosas marginales e interlineales que reconstruan en un caso ficticio la hiptesis del texto
legal. De este mtodo proviene el nombre que se les dio a los juristas: glosadores". Los comentaristas posteriores se
llamaron "postglosadores".
a) La Glosa de Acursio. Acursio, en su clebre Glosa, plantea el caso de un habitante de Bolonia, sbdito del Imperio,
que contrata en Mdena, ciudad regida por un estatuto particular, y encuentra la solucin en la ley Cunetos
populos: "Si el bolos contrata en Mdena no debe ser juzgado segn los estatutos de Mdena, a los que no est
sujeto". La razn radica en que el estatuto no obliga sino a los sbditos y por lo tanto quienes estn sujetos a un
estatuto distinto deben ser juzgados por l. Por primera vez se afirma la personalidad de un estatuto y su carcter
extraterritorial. El reconocimiento de la extraterritorialidad del estatuto personal en la Glosa de Acursio seala el
nacimiento del Derecho Internacional Privado.
b) Brtolo de Sassoferrato (1314-1357):
1- Los estatutos son personales o reales.
Personales son los estatutos que tienen por objeto principalmente a las personas e incidentalmente a los
bienes.
Reales son los estatutos que tienen por objeto principalmente a los bienes e incidentalmente a las personas.
Los estatutos personales son extraterritoriales, aunque esta afirmacin reconoce algunas limitaciones.
Los estatutos reales son siempre territoriales.
2- Efectos de los estatutos. Es preciso distinguir los efectos de los estatutos dentro y fuera de la ciudad para la
cual han sido dictados.
Los estatutos reales, dentro de la ciudad para la cual han sido dictados, se imponen a todas las personas y
cosas que se encuentran dentro de la ciudad, pero carecen de efectos extraterritoriales.
Los estatutos personales, dentro de la ciudad para la cual han sido dictados, slo producen efectos sobre los
sbditos (la ley no obliga sino a los sbditos, segn la Glosa de Acursio).
En cuanto a los efectos de los estatutos personales, fuera de la ciu~ dad para la cual han sido dictados, es
preciso hacer las siguientes distinciones y subdistinciones:
Efectos de los estatutos personales
fuera de la ciudad para la cual han
sido dictados

Permisivos
Prohibitivos

Favorables
Odiosos

La distincin entre estatutos permisivos y prohibitivos se basa en la circunstancia de que concedan facultades o las
restrinjan o prohiban. La subdistincin entre estatutos favorables y odiosos se basa en la intencin de la prohibicin;
cuando la prohibicin de realizar un determinado acto es impuesta por el estatuto para la proteccin de la persona
interesada (como la que declara nulas las donaciones entre esposos o prohbe testar a los -menores de 25 aos), es
favorable.
Otras veces, por el contrario, la prohibicin tiene carcter odioso, est inspirada en odio a alguna clase de
personas y son perjudiciales para ellas (como la que excluye a las hijas de la sucesin de sus padres).
El criterio utilizado por Brtolo para distinguir un estatuto en favQrable u odioso lo constituye la equidad, y es
justo reconocer que en la mayora de los casos sali airoso apoyndose en razones que tenan consistencia y
significacin.
En sntesis, slo son extraterritoriales los estatutos personales prohibitivos favorables y los permisivos que no
derogan el Derecho Comn. Los dems estatutos son territoriales.

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3- Contratos.
Formas: estn sometidas a la reqla locus reqit actum
L itis o rd in atio: le x fo ri

Efectos directos o naturales: lex loci contractus

Efectos indirectos o mediatos
Lex loci executionis y subsidiariamente lex fori
En materia de contratos, Brtolo sigue la tradicin y distingue entre las formas extrnsecas y el fondo del acto. La
litis ordinatio corresponde a las formas procesales, que siempre estn sometidas a la lexfori. La litis decisio exige que
se distinga nuevamente entre los efectos naturales o directos, como el pago y la entrega de la cosa en la
compraventa; y los efectos indirectos o mediatos, que sobrevienen por negligencia, mora, garanta de eviccin o
responsabilidad por falta de pago. Los primeros estn sometidos a la ley del lugar de celebracin del contrato, los
segundos a la ley del lugar de ejecucin, y si ste no estuviere determinado, a la lex fon.
4- Testamentos
- Forma: lex loci actum
- Fondo: ley del lugar del otorgamiento
- Capacidad: el estatuto local que la ampla no se aplica a los no domiciliados. El estatuto de la ciudad se aplica
siempre a sus sbditos, aun cuando derogue al Derecho Comn.
En relacin a los no domiciliados, el estatuto de las formas podr aplicarse en cuanto sus disposiciones tengan de
utilis, bona et favora bilis.
El estatuto personal, que amplia la capacidad de una persona, no se aplica a los no domiciliados. Recurdese que
los estatutos permisivos derogatorios del Derecho Comn no son extraterritoriales.
5- Delitos. Examina Brtolo la cuestin de si es aplicable el estatuto penal de una ciudad al extranjero que
delinque en ella. Si el hecho est castigado por el Derecho Comn, es aplicable la ley penal local, Si el hecho no est
castigado por el Derecho Comn es preciso distinguir segn que el hecho sea considerado o no delito por los estatutos
de otras ciudades, y el tiempo de residencia del agente. Estos elementos de juicio permiten admitir la alegacin de
ignorancia del estatuto penal local hecha por el autor del delito.
6- Sucesin. Interesa el anlisis que efectu Brtolo del estatuto de la primogenitura. Lo importante es conocer la
razn que ha inspirado al legislador ingls para establecer esa institucin. Confiesa el jurista de Sassoferrato ignorar el
texto respectivo, ya que en caso contrario bastara conocer las primeras palabras de la ley para saber si sta tena por
objeto principalmente la persona o los bienes.
Si el estatuto ingls comenzara con las palabras primogenitus succedat, u otras anlogas, se podra deducir que se
estableci en consideracin a las personas, y siendo personal gozara de extraterritorialidad, incluso respecto de los
bienes situados en las ciudades italianas. Si el estatuto ingls comenzara con las palabras bona decedentium veniant
in primogenitum, la solucin sera contraria: el primognito recibir la totalidad de los bienes sitos en Inglaterra, pero
respecto a los bienes situados en Italia, todos los hijos participaran por igual en la herencia puesto que el estatuto
seria real y territorial.
Fondo

Litis decisio

B) LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA (SIGLO XVI). En Francia, hasta el siglo XVI, los conflictos de leyes
no revistieron la frecuencia e importancia prctica que justificara una elaboracin doctrinaria destinada a resolverlos.
La diversidad legislativa existi: el sur recept el Derecho Romano, mientras que en las regiones del norte prevalecan
las costumbres, y el territorialismo material estricto.
La extraterritorialidad de los estatutos constituy una de las armas utilizadas por los monarcas contra las
autonomas regionales, en donde se refugiaba el feudalismo.
En esta lucha apasionada entre fuerzas antagnicas, tambin participaron los juristas, y dos figuras se destacan:
Charles Dumoulin y Bertrand D'Argentr.
a) Charles Dumoulin (1500-1566). Fue abogado en el Parlamento de Pars; afiliado al calvinismo tuvo que
emigrar de su patria y desempe una ctedra en la Universidad de Tubingen.
Dumoulin conserva de estos ltimos la clasificacin tradicional de los estatutos en personales y reales, pero
procura ampliar considerablemente el nmero de los primeros, que son los que gozan de extraterritorialidad.
A los muebles les asigna un situs ficticio y los reputa situados en el domicilio del propietario, cualquiera que sea el
lugar donde verdaderamente estn, por esta razn los muebles se rigen por la ley del domicilio del propietario.
El estatuto personal tiene efecto extraterritorial o no, segn los casos.
La forma de los actos se rige por la regla locus regit actum, la cual se aplica de manera general a los contratos,
testamentos, o cualquier otra clase de negocios jurdicos.
Pero en donde Dumoulin revela originalidad y contribuye al avance del Derecho Internacional Privado, es en su
formulacin de la teora de la autonoma de la voluntad, referida a la ley que ha de regir el contenido de las
convenciones.
La designacin del estatuto aplicable al fondo de los contratos no es una cuestin jurdica, sino una cuestin de
hecho que se satisface investigando, en los trminos del acto, cul fue la voluntad de las partes. La voluntad puede
ser expresa, tcita o presunta. Si la voluntad es expresa, la investigacin no ofrece dificultades. Si es tcita, vale decir
si no est expresada pero se encuentra implcita, el juez debe inferira interpretando las circunstancias del acto. Si,
finalmente, la voluntad de las personas ni est expresada ni puede inferirse de las circunstancias, el juez aplicar el
estatuto que las partes presumible-mente hubieran elegido. De la voluntad expresa, Dumoulin pasa insensiblemente a
la voluntad presunta, acordando a las dos los mismos efectos; pero desde ya se advierte que as como la voluntad
expresa responde a la voluntad real de las partes, la voluntad presunta es supuesta, vale decir, atribuida.
Con motivo de una consulta efectuada por una pareja que posea bienes en distintas regiones de Francia,
Dumoulin desenvolvi esas ideas con mayor amplitud. El rgimen matrimonial puede estar sujeto a capitulaciones
matrimoniales o no. En el primer supuesto, y a falta de sumisin expresa a una ley, la capitulacin se regir por la ley
del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio. Si no se hubieran pactado capitulaciones
matrimoniales, el rgimen matrimonial se asimila a una convencin tcita, y queda sujeto a la ley del domicilio del
marido en el momento del matrimonio, incluso respecto de bienes situados en territorios sometidos a distintas leyes y
cualquiera sea su naturaleza, mueble o inmueble.
Otro aspecto interesante de la obra de Dumoulin se relaciona con la restitucin de la dote. Se sostena que a sta
haba que aplicarle la ley del ltimo domicilio conyugal. Dumoulin impugna esta solucin que, de ser admitida, podra
favorecer la maniobra de un marido quien mediante un cambio de domicilio adquiriese mayores derechos que los que
originariamente tena sobre la dote de su esposa. He aqu, en germen, la nocin del fraude a la ley en Derecho
Internacional Privado, que consiste precisamente en descartar la aplicacin de una ley extranjera cuando su
competencia se ha logrado mediante una maniobra fraudulenta. Respecto de los delitos, entiende que el extranjero debe ser juzgado segn las leyes penales del pas donde
delinqui, a no ser que la pena prevista sea mucho ms grave que la que impone el Derecho Comn, en cuyo caso
prevalecer ste.
b) Bertrand D'Argentr (1519-1590). El adagio "todas las costumbres son reales" presidi dicho sistema y en
virtud de l, el territorialismo material estricto deba gobernar a las personas, las cosas y los actos. Sin embargo la
presin de las circunstancias le oblig a admitir, con carcter excepcional, una categora de estatutos que gozaban de
extraterritorialidad: los estatutos personales que reunieron la doble calidad de puros y generales.
D'Argentr clasific los estatutos en personales, reales y mixtos.

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Son territoriales:
1) Los estatutos reales puros, es decir, los que versan nicamente sobre bienes inmuebles.
2) Los estatutos mixtos:
a) que tienen por objeto los inmuebles, pero indirectamente afectan a las personas (como las leyes
sucesorias que establecen un mayorazgo o el reparto igualitario entre todos los herederos).
b) Los que se refieren directamente a las personas, pero en relacin a los actos de disposicin sobre
inmuebles (como el estatuto que prohbe las donaciones de inmuebles entre esposos).
c) Los que regulan el estado de las personas, pero influyen en su capacidad para adquirir inmuebles (como el
estatuto que rige la legitimacin de los hijos, en cuanto origina derechos sucesorios).
d) Los que modifican o restringen la capacidad de las personas de una manera particular (como el estatuto
que excluye a las hijas de la sucesin).
Son extraterritoriales:
Los estatutos personales puros y generales. Puros, signific total desvinculacin con los bienes inmuebles porque
de lo contrario el estatuto se transformaba en mixto, y por tanto, en territorial.
General, es decir, que establecieran una capacidad o incapacidad general para los actos de la vida civil y no para
un acto en particular.
Son ejemplos de estatutos personales puros y generales: el que sealabaia mayora de edad en veinte aos en
Bretaa y en Veinticinco aos en Paris; el que prohiba a la mujer casada contratar; el que estableca una incapacidad,
y el que declaraba nulos los actos celebrados por personas sujetas a una representacin necesaria.
Se advierte que los estatutos reales y mixtos slo se refieren a bienes inmuebles; los bienes muebles considerados
en s mismos, y la sucesin mobiliaria se rigen por la ley del domicilio del propietario, segn la tesis tradicional
seguida en Francia.
C) LA ESCUELA ESTATUTARIA FLAMENCO-HOLANDESA (SIGLO XVII). Los axiomas fundamentales de esta
escuela pueden sintetizarse
1) La ley de cada Estado slo tiene vigencia dentro de sus limites territoriales y obliga a todos los sbditos.
2) Sbditos son todos los que se encuentran dentro del territorio, ya sea en forma permanente o transitoria.
3) Excepcionalmente las autoridades del Estado pueden admitir la aplicacin extraterritorial de una ley
extranjera, si ella no afecta el poder del Estado o los derechos de sus sbditos.
El ltimo axioma constituye el aporte ms significativo. La aplicacin del derecho extranjero obedece a una
necessitas facti, mientras que la aplicacin del derecho nacional descansa en una necessitasjuris (Rodemburg).
La necessitas facti se transforma con los Voet y Huber en la teora de las comitas gentium, frmula en torno a la
cual se han formulado diversas interpretaciones.
Una primera interpretacin le atribuye a la comitas gentium (cortesa internacional) un fundamento prctico y se
traduce en un acto de benevolencia del juez. Los motivos egostas en que se inspira le confieren al magistrado
facultades arbitrarias y caprichosas en la aplicacin o rechazo del derecho extranjero.
Otra interpretacin subraya las expresiones ex humanitate et equitate utilizadas por los estatutarios holandeses
para justificar la extraterritorialidad del derecho extranjero. Dentro de esta corriente, no es el capricho del soberano,
sino el inters comn de los pueblos, el que justifica la extraterritorialidad. La teora aparece as impregnada de un
dbil tinte de juridicidad que la libera de las severas criticas que le hicieron con posterioridad.
La influencia de esta escuela es muy grande, en especial en la jurisprudencia y en la doctrina inglesas y
norteamericana.
D) LA SEGUNDA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA (SIGLO XVIII). En el siglo XVIII renace en Francia el
inters por las llamadas cuestiones mixtas". Se denominaban as las que surgan entre legislaciones diferentes. Entre
los juristas que se dedicaron a estos problemas merecen citarse Bohuier, Boullenois y Froland.
Bouhier (1673-1746) fue presidente del Parlamento de Borgoa y comentarista de las costumbres de esa regin.
Se esforz en ampliar el mbito del estatuto personal y afirm que en la duda acerca de la naturaleza de un estatuto,
debe prevalecer la calificacin personal sobre la real. Adhiri a la opinin de Dumoulin respecto a la eficacia
extraterritorial de las convenciones, tanto expresas como tcitas.
Boullenois (1682-1782) public unas Disertaciones sobre las cuestiones que nacen de la contrariedad de las
leyes y las costumbres y un Tratado de la personalidad y de la realidad de las leyes. Sus ideas son territorialistas,
notndose la influencia de D'Argentr y del jurista flamenco Rodemburg, cuya obra tradujo y coment.
Luis Froland public en 1729 una Memoria concerniente a la naturaleza y calidad de los estatutos. Sostuvo que la
persona debe prevalecer sobre los bienes en la determinacin del mbito de vigencia de las leyes.
El fenmeno de la codificacin puso fin a las doctrinas estatutarias. Estas se haban ocupado preferentemente de
los conflictos surgidos dentro de una unidad poltica donde coexistan leyes y costumbres diversas. Al producirse la
unificacin del derecho interno por la adopcin de un cdigo nico, los conflictos intercomunales, interregionales o
interprovinciales que preocuparon a los estatutarios, desaparecieron, y en adelante adquirieron inters los conflictos
internacionales.
No obstante, en Alemana subsisten en alguna medida un tipo de conflictos similares a los que se suscitaban entre
las ciudades italianas, las regiones francesas y las provincias flamenco-holandesas.
La razn era la siguiente: fuera de Prusia, Austria y Baviera, que se haban dictado sus respectivos cdigos civiles,
los dems estados alemanes, desde el ao 1815, integraban la confederacin germnica. El intento codificador dirigido
por Thibaud fue detenido por la escuela histrica de Savigny, y as en el seno de la confederacin germnica los
conflictos revistieron el mismo carcter que los que se producan en otras regiones donde la unidad poltica no fue
seguida de la unidad legislativa.
FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1861) La obra de Savigny, donde expuso su doctrina acerca del
conflicto de las leyes, se titula Sistema del Derecho Romano Actual.
El plan que se haba trazado el autor abarcaba:
Parte General
Derecho de las cosas
Derecho de las obligaciones
Derecho de familia
Derecho de sucesin
Se trataba de un Sistema de Derecho Civil. Por circunstancias accidentales modific dicho orden exterior y trat a
continuacin de la Parte General, el Derecho de las Obligaciones, el que se public incompleto.___________________
L ib r o I: L a s r e g la s ju r id ic a s
P a rte G e n e ra l del

L ib r o II: L a s r e la c io n e s d e d e r e c h o

S is t e m a d e D e r e c h o
R o m a n o A c tu a l

C a p it u lo I
L ib r o III
C a p it u lo II

L m it e s lo c a le s d e l im p e r io d e la s r e g la s j u r d ic a s s o b r e
la s r e la c io n e s d e d e r e c h o
L m it e s t e m p o r a le s d e l im p e r io d e la s r e g la s j u r d ic a s
s o b r e la s r e la c io n e s d e d e r e c h o .

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Los conflictos de leyes se originan cuando una misma relacin de derecho litigiosa se encuentra en contacto con
diferentes derechos locales porque o las partes, o la cosa litigiosa, o el tribunal, o el acto se encuentran sometidos a
distintas jurisdicciones. Con arreglo a qu derecho debe ser juzgado el litigio"
La diversidad legislativa puede darse dentro de un mismo Estado o entre Estados independientes.
Cuando la cuestin surge dentro de un mismo Estado donde coexisten derechos particulares contradictorios, la
solucin es sencilla, puesto que se aplica con preferencia el derecho cuyos lmites son ms estrictos, a menos que
exista en el derecho superior una disposicin que tenga carcter de ley absoluta.
El segundo caso posible de colisin entre varios derechos territoriales contradictorios, pertenecientes a Estados
independientes, exige una investigacin ms profunda y eso es lo que el autor hace en el captulo primero del Libro
III.
AXIOMAS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA SAVIGNIANO.
1. La comunidad de derecho entre los diferentes pueblos. Se tiende a la reciprocidad en la apreciacin de
las relaciones de derecho, estableciendo entre nacionales y extranjeros una igualdad ante la justicia que reclama el
inters de los pueblos y de los individuos.
2. La clasificacin de las relaciones de derecho y el asiento jurdico de cada una de ellas. Es preciso
determinar para cada relacin jurdica el dominio de derecho ms conforme con la naturaleza propia y esencial de esta
relacin.
La clasificacin civilista de las relaciones de derecho es transplantada por Savigny al campo de los conflictos de
leyes, y as distingue:
I) El estado de las personas consideradas en s mismas (capacidad jurdica y capacidad de obrar).
II) Derecho de las cosas.
III) Derecho de las obligaciones.
IV) Derecho'de sucesin
V) Derecho de familia:
a) Matrimonio;
b) Patria potestad;
c) Tutela.
El paso siguiente consiste en determinar el asiento jurdico de cada clase de relaciones de derecho a fin de
someterlas al derecho vigente en ese lugar.
I) El stado de las personas, su capacidad jurdica y de obrar se encuentra sometido al derecho del domicilio,
porque ste es el asiento jurdico de la persona.
II) Las cosas, sin distinguir entre muebles e inmuebles, se rigen por la ley del lugar de su situacin, con la nica
excepcin de las cosas muebles in transitu.
III) Las obligaciones deben estar sometidas a la ley del lugar del cumplimiento, y admite el papel preponderante
que la voluntad expresa o tcita puede desempear en la determinacin de esta ley, haciendo uso de una serie de
presunciones para los casos en que las partes no hayan fijado ni expresa ni tcitamente la ley del lugar de ejecucin.
IV)
-Las sucesiones se rigen por la ley del ltimo domicilio del difunto. El sistema de la unidad se funda
principalmente en la universalidad jurdica del patrimonio y en la voluntad presunta del causante.
V) El asiento jurdico del matrimonio se encuentra en el domicilio del marido en el momento de la celebracin, y
las relaciones paterno-filiales en el domicilio actual del padre.
La tutela es concebida como una institucin de Derecho Pblico, a pesar de lo cual le seala un asiento jurdico: el
domicilio del pupilo que generalmente coincide con el ltimo que tuvo el padre.
Por ltimo las formas de los actos jurdicos deberan someterse al mismo derecho que rige la sustancia del acto,
pero en algunas ocasiones resulta imposible acatar las formas prescriptas por un derecho distinto al que rige en el
lugar donde el acto se realiza, de ah que se haya impuesto la regla locus regit actum en el derecho consuetudinario
general, fundada en una necesidad no controvertida.
3. Excepciones a la comunidad de derecho. Segn los principios enunciados hasta ahora el juez de un Estado
debe aplicar el derecho local vigente en el lugar del asiento de cada relacin jurdica, sin distinguir si este derecho es
el de su pas o el de un Estado extranjero. Pero existen restricciones o excepciones muy importantes cuya
determinacin rigurosa es la parte ms difcil del problema.
Estas excepciones son de dos clases:
a) Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorias: Las leyes se clasifican, segn Savigny, en
supletorias e imperativas. Las leyes supletorias nunca constituyen excepciones a la comunidad de derecho, pero sera
un error atribuir a todas las leyes imperativas un carcter excepcional: "Slo las que tienen por base un motivo moral,
como la que prohbe la poligamia, o un motivo de inters general, como las que restringen la adquisicin de la
propiedad inmueble a los judos."
b) Instituciones de un Estado extranjero no reconocidas por el nuestro. Ejemplos de la segunda excepcin lo
constituyen la muerte civil y la esclavitud.
INFLUENCIA DE SAVIGNY EN LA CODIFICACIN. La doctrina de Savigny inspir las normas de Derecho
Internacional Privado contenidas en algunos cdigos de mediados del siglo XIX, y fue seguida por juristas que
adquirieron gran prestigio, como Zitelman, Von Bar y Jitta.
Fue la fuente inspiradora de Freitas, el notable jurista brasileo, en cuyo Esbo~o de Cdigo Civil se incorporaron
muchas de las soluciones prcticas de Savigny.
Influy asimismo en Vlez Srsfield, sea directa o indirectamente, a travs de Freitas, y en las notas oficiales que
figuran al pie de algunos artculos que contienen disposiciones de Derecho Internacional Privado, hay referencias
expresas o transcripciones de prrafos del Sistema de Derecho Romano. As,en materia de capacidad, vase la nota
comn a los artculos 62, 72 y 82; en relacin a los bienes, vase la nota a los artculos 10 y 11; con respecto al orden
pblico internacional, la nota al artculo 14; en contratos; los artculos 1212, 1213 y 1214; y en sucesiones, las notas
a los artculos 3283, 3284, 3286 y 3612.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 han aceptado tambin muchas de
las soluciones savignanas: en materia de capacidad, rgimen de los bienes, contratos y formas de los actos jurdicos.
PASCUAL ESTANISLAO MANCINI Y EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD. En el ao 1804, con la sancin del
Cdigo Civil Francs, se abandono el domicilio como punto de conexin para determinar el derecho aplicable al estado
y capacidad de las personas, y se lo sustituy por la nacionalidad.
La obra de Mancini no procur pues la incorporacin de un principio que ya haba sido receptado por las
legislaciones, sino la justificacin cientfica de su admisin en el orden internacional.
La diversidad legislativa constituye para Mancini una realidad inevitable y es imposible adoptar un Cdigo Civil
nico para toda la humanidad. Pero si es insuperable esta coexistencia de legislaciones particulares contradictorias,
tambin debe admitirse "que el hombre nace cosmopolita y que la naturaleza no ha querido encadenarle toda -su vida
a su pas de nacimiento". Estas circunstancias dan lugar al planteamiento de cuatro cuestiones:
Primera: Hay, segn el Derecho de Gentes, un poder absoluto para cada soberana independiente de rehusar en
su territorio toda aplicacin de las leyes extranjeras? La respuesta debe ser negativa.

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Segunda: En qu se funda la aplicacin de las leyes extranjeras en el territorio sometido a otra soberana?
Mancini rechaza la doctrina de la comitas gentium y la de la utilidad recproca, que ya haban sido objeto de
refutaciones severas y victoriosas por parte de Savigny y otros autores, y sostiene que existe un autntico deber
internacional.
Tercera: Si ese deber internacional existe, su acatamiento no puede quedar librado a cada legislador nacional,
quien adoptara prescripciones diversas y se caeria as en un laberinto de contradicciones y dificultades imposibles de
resolver. Todas las naciones deben adoptar reglas idnticas, prescribiendo su aplicacin en las legislaciones de cada
una y en las decisiones de sus tribunales.
Cuarta: Para llegar a la identidad de las reglas anteriores pror pone como nica solucin la estipulacin de uno o
varios Tratados internacionales que regulasen uniformemente los conflictos de leyes.
Pero el inconveniente de los Tratados es su falta de coordinacin y sistema y el estar inspirados en conveniencias
accidentales ms que en la justicia.
Los Tratados deben ser consecuencia de los principios del Derecho Internacional, y as llega Mancini a exponer su
sistema, destinado a convertirse en el modelo de las futuras Convenciones de Derecho Internacional Privado de La
Haya:
La libertad del individuo es, para el jurista italiano, la raz de la_ nacionalidad de un pueblo.
Al otro lado de esta libre actividad de los particulares se desenvuelve la accin del poder pblico. Las leyes de
orden privado responden a la libertad individual; las leyes que garantizan el orden pblico y la organizacin del poder
pblico responden a la soberana del Estado.
As como el hombre reclama de su propio Estado respeto para su patrimonio de derecho privado, en virtud del
derecho de libertad, en nombre del principio de la nacionalidad puede reclamar de los otros Estados el mismo respeto.
La parte voluntaria concierne a los bienes y a su goce, a los contratos, obligaciones y relaciones semejantes. En la
esfera de estas relaciones el individuo puede, si quiere, conformarse a su ley nacional, pero cuando se trate de actos
que no afecten el orden pblico, puede sujetar sus actos a leyes distintas de las nacionales, puesto que stas actan
slo supletoriamente.
El concepto de orden pblico que alcanz con Mancini una extensin exagerada, adems de confundirlo con el
Derecho Pblico, lo ampli a las instituciones del derecho privado que a su juicio son esenciales para mantener la paz
social. Por otra parte la nocin de la personalidad del Derecho, nocin poltica y de expansin, estaba conectada con
una idea-fuerza destinada a apoyar la causa italiana. Fue y es la tesis inherente a todo pas de emigracin, porque
sirve a sus intereses, mientras que los pases de inmigracin deben necesariamente rechazarla.

Fin
Jos A. Arando
Ao 2.002