Escuelas Criminologicas PDF

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Escuelas dogmticas
Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de
Sevilla
Autor: Carlos Blanco Lozano
Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla
Pginas: 85-152
Id. vLex: VLEX-445752
http://vlex.com/vid/escuelas-dogmaticas-445752
Resumen
I. Comienzos de la etapa dogmtica: la escuela clsica. 1. Representantes. 2. Postulados. 3.
Iusnaturalismo. 4. Valoracin. II. La tercera escuela italiana. 1. Planteamiento. 2.
Representantes. 3. Postulados. 4. Valoracin. III. La tercera escuela alemana. IV.
Neoclasicismo: la direccin neokantiana. V. Tecnicismo y positivismo jurdico. 1. Planteamiento.
2. Postulados. 3. Representantes. 4. Valoracin. VI. Realismo. 1. Planteamiento. 2. Postulados.
3. Valoracin. VII. Criticismo. Viii. Idealismo. 1. Planteamiento. 2. Idealismo inmanentista o
activista. IX. Pragmatismo. 1. Representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. X. Teleologismo. 1.
Postulados. 2. Valoracin. XI. Subjetivismo. 1. Postulados. 2. Valoracin. XII. Direccin prctica.
1. Postulados. 2. Valoracin. XIII. Tendencia unitaria o moderna direccin: la unicidad. XIV.
Funcionalismo. 1. Representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. XV. La dogmtica espaola en
la actualidad. 1. El presente. 2. El futuro. XVI. Escuelas surgidas en torno a la construccin del
concepto penal de accin. 1. El causalismo. 2. El finalismo. 3. La polmica causalismofinalismo. A) Planteamiento. B) Estado actual. C) Posicionamiento. 4. La direccin social. A)
Primeras formulaciones. B) Reelaboraciones. C) Valoracin. 5. La imputacin objetiva. A)
Planteamiento. B) Enunciado. C) Aplicacin casustica. D) Reelaboracin. XVII. Escuelas
surgidas en torno a la antijuricidad. 1. Planteamiento. 2. Posicionamientos objetivos. 3.
Posicionamientos subjetivos. A) Presupuestos. B) Los elementos subjetivos del injusto. C)
Formulacin subjetiva. a) Consideraciones generales. b) La imputabilidad como presupuesto de
la antijuricidad. c) Inseparabilidad entre antijuricidad y culpabilidad. d) La escisin finalista. D)
Valoracin. XVIII. Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad. 1. Consideraciones
preliminares. 2. Planteamiento del concepto. 3. Corriente elemental. 4. Corriente equiparativa. 5.
Corriente psicomental. 6. Corriente biolgica, psicolgica y normativa. Perspectiva social. 7.
Valoracin. XIX. Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad. 1. Planteamiento. 2. Corriente de
la libertad de voluntad. 3. Corriente psicolgica. 4. Corriente normativa. 5. Corrientes
funcionales. 6. Posicionamiento. XX. Escuelas penodogmticas. 1. Planteamiento. 2. Tesis
absolutas. A) El retribucionismo. B) El expiacionismo. 3. Tesis relativas. A) La prevencin
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general. B) La prevencin especial. 4. Unicidad. 5. Posicionamiento. 6. Caracterizacin.
Texto
Contenidos
I. Comienzos de la etapa dogmtica: la escuela clsica
1. Representantes.
2. Postulados.
3. Iusnaturalismo.
4. Valoracin.
II. La tercera escuela italiana
1. Planteamiento.
2. Representantes.
3. Postulados.
4. Valoracin.
III. La tercera escuela alemana
IV. Neoclasicismo: la direccin neokantiana
V. Tecnicismo y positivismo jurdico
1. Planteamiento.
2. Postulados.
3. Representantes.
4. Valoracin.
VI. Realismo
1. Planteamiento.
2. Postulados.
3. Valoracin.
VII. Criticismo
VIII. Idealismo
1. Planteamiento.
2. Idealismo inmanentista o activista.
IX. Pragmatismo
1. Representantes.
2. Postulados.
3. Valoracin.
X. Teleologismo
1. Postulados.
2. Valoracin.
XI. Subjetivismo
1. Postulados.
2. Valoracin.
XII. Direccin prctica
1. Postulados.
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2. Valoracin.
XIII. Tendencia unitaria o moderna direccin: la unicidad
XIV. Funcionalismo
1. Representantes.
2. Postulados.
3. Valoracin.
XV. La dogmtica espaola en la actualidad
1. El presente.
2. El futuro.
XVI. Escuelas surgidas en torno a la construccin del concepto penal de accin
1. El causalismo.
2. El finalismo.
3. La polmica causalismo-finalismo.
A) Planteamiento.
B) Estado actual.
C) Posicionamiento.
4. La direccin social.
A) Primeras formulaciones.
B) Reelaboraciones.
C) Valoracin.
5. La imputacin objetiva.
A) Planteamiento.
B) Enunciado.
C) Aplicacin casustica.
D) Reelaboracin.
XVII. Escuelas surgidas en torno a la antijuricidad
1. Planteamiento.
2. Posicionamientos objetivos.
3. Posicionamientos subjetivos.
A) Presupuestos.
B) Los elementos subjetivos del injusto.
C) Formulacin subjetiva.
D) Valoracin.
XVIII. Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad
1. Consideraciones preliminares.
2. Planteamiento del concepto.
3. Corriente elemental.
4. Corriente equiparativa.
5. Corriente psicomental.
6. Corriente biolgica, psicolgica y normativa. Perspectiva social
7. Valoracin.
XIX. Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad
1. Planteamiento.
2. Corriente de la libertad de voluntad.
3. Corriente psicolgica.
4. Corriente normativa.
5. Corrientes funcionales.
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6. Posicionamiento.
XX. Escuelas penodogmticas
1. Planteamiento.
2. Tesis absolutas.
A) El retribucionismo.
B) El expiacionismo.
3. Tesis relativas.
A) La prevencin general.
B) La prevencin especial.
4. Unicidad.
5. Posicionamiento.
6. Caracterizacin.
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I
Comienzos de la etapa dogmtica: la escuela clsica
1. Representantes
La Escuela clsica, con la que adquiere definitiva autonoma la Dogmtica jurdico-penal,
alcanza su ms altos representantes, adems de en el eclctico PELLEGRINO ROSSI1, en
GIOVANNI2 CARMIGNANI3 y en su discpulo FRANCESCO4 CARRARA5.
A esta orientacin clsica respondieron asimismo, en Italia, PESSINA, TOLOMEI,
BUCCELLATI, PAOLI y BRUSA; en Alemania, MITTERMAIER, BERNER, HLSCHNER y
BIRKMEYER; en Francia, ORTOLAN y TISSOT6.
2. Postulados
Sintticamente, los postulados fundamentales defendidos por esta corriente doctrinal -que parta
de una concepcin trascendental del Ordena- Page 86miento jurdico, anclada en el Derecho
natural7-, fueron los siguientes8:
a. La atribucin al Derecho penal de un carcter eminentemente normativo.
b. La consideracin del delito en cuanto ente jurdico abstracto, hecho este que contribuy en
gran medida a la progresiva formacin y elaboracin de la teora jurdica del mismo.
c. La afirmacin del libre albedro de toda persona como base de la responsabilidad penal de
la misma.
d. Consecuentemente a la anterior proposicin, la contemplacin de la pena en cuanto mal
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d. Consecuentemente a la anterior proposicin, la contemplacin de la pena en cuanto mal

jurdicamente impuesto al delincuente por su nocivo comportamiento antisocial.
Como grficamente describe MORILLAS CUEVA, el clsico aislado en su gabinete de trabajo
llega por medio de la lgica y la abstraccin a la construccin del sistema que confronta, una
vez finalizado, con el Derecho vigente reclamando que este se adapte a aquel, sin atender a la
realidad jurdica ni a la social, con la finalidad de acomodar despus todo en una sntesis que
obedezca a principios generales, a verdaderas categoras geomtricas, las cuales deben
ajustarse a la ley eterna9.
ROSSI, en esta lnea de trabajo, da un concepto de delito verdadero en todos los tiempos y
lugares: infraccin de la ley penal 10.
CARRARA, por su lado, define la pena en cuanto el mal que, de conformidad con la ley del
Estado infligen los Jueces a los que han sido hallados culpables de un delito, habindose
observado las debidas formalidades11.
Por lo que al delito respecta, seala, a mayor abundamiento, este ltimo: "yo he credo haber
encontrado esa frmula sacramental y me pareci que de ella emanaran, una a una, todas las
grandes verdades que el Derecho penal de los pueblos cultos ha reconocido y proclamado
actualmente en las ctedras, academias y foros. Semejante frmula me pareci que deba esta
en la exacta nocin constituyente de delito. Esta se expresa diciendo: el delito no es un ente de
hecho, sino un ente jurdico. Con tal proposicin me pareca que se abra el camino a la
evolucin espontnea de todo el Derecho criminal, en virtud de un orden lgico e
imprescindible. Y esto fue mi Programa"12. Page 87
CARMIGNANI, finalmente, seala que el derecho de castigar es un derecho de necesidad
poltica13.
3. Iusnaturalismo
En Alemania se va a considerar padre de la ciencia del Derecho penal a PABLO ANSELMO
VON FEUERBACH, el cual ejerci de magistrado, docente y redactor del Cdigo penal bvaro
de 181314.
Esta amplia visin y experiencia jurdica se deja notar en su Tratado15, articulado en tres partes
pioneramente sistemticas: una general o filosfica, otra especial y otra dedicada al
procedimiento.
RADBRUCH, califica a FEUERBACH como padre del Derecho natural, ya que lo introdujo en el
campo del Derecho penal con su concepto de la pena y todas las consecuencias que de l se
derivan, puesto que en ese concepto originario de la pena puede verse el resultado ltimo y
plenamente desarrollado de la razn humana jurdica. Por eso puede calificarse, con plena
conviccin cientfica, su Cdigo de Derecho penal como Derecho natural en frmulas legales16.
El propio CARRARA nos acerca a los fundamentos del Ius puniendi conforme a esta
concepcin, para la cual el Derecho es congnito al hombre, porque fue dado por Dios a la
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humanidad desde el primer momento de su creacin, para que aquella pudiera cumplir sus
deberes en la vida terrena. En consecuencia, el Derecho debe tener una vida y criterios
preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e
independientes de los caprichos de aquellos y de las utilidades vidamente codiciadas por
ellos17.
As, observa CARRARA que para completar la actuacin de la ley del orden en la vida terrena,
haca falta, pues, un hecho ulterior por el cual la ley moral encontrase, en este mundo, el
refuerzo de una coaccin y de una sancin sensibles; de modo que el precepto moral, que
obligaba al hombre a respetar los derechos de sus semejantes, no fuese una palabra vana, y de
que el mundo moral, a merced de un desorden continuo, no hiciese feo contraste con el orden
que domina en el mundo fsico. Esta fuerza coactiva y represiva que la ley moral no tena en s,
no poda encontrarse ms que en el brazo mismo del hombre. Dios hubiera podido crear al
hombre impecable, rehusndole el poder de Page 88transgredir sus preceptos, como ha
rehusado a los cuerpos el poder de resistirse a la fuerza de la gravedad: entonces no hubiera
habido ni deberes ni derechos. Todo sera necesidad. Pero esto sera destructor del libre
albedro, y convertira al hombre en incapaz de mrito o de demrito. Supuesto, pues, el libre
albedro, o se necesitara enviar sobre la tierra una legin permanente de espritus superiores
como guardadores y vengadores de la ley moral, o se llegara a este inevitable dilema: dejar el
precepto moral sin observancia, o encomendar su tutela al brazo del hombre18.
De este modo, seala el clsico que si el estado de sociedad civil era necesario a la raza
humana para el fin de la observancia del precepto moral, la sociedad que deba expresar la
forma especial del orden impuesto al hombre por la inteligencia suprema desde el primer
instante de su creacin, no poda ser ms que una sociedad cuya direccin se unificase en un
centro comn de autoridad. Y esta autoridad no poda dejar de estar provista del poder de
prohibir ciertas acciones, y de reprimir a los que osaran cometerlas, a pesar de la prohibicin. La
sociedad civil, la autoridad que la preside, el derecho de prohibir y de reprimir que le est
atribuido, no son ms que una serie de instrumentos de la ley del orden. As, pues, el Derecho
penal tiene su origen y su fundamento racional en la ley eterna de la armona universal 19.
En consecuencia, para CARRARA el Derecho penal tiene sus gnesis y su forma en una ley
absoluta, porque constituye el nico orden posible de la humanidad, segn las previsiones de la
voluntad del Creador. Las demostraciones no se derivan de la palabra humana, sino que deben
ser deducciones de la razn eterna, por la cual revel Dios a los hombres, por admirable
inspiracin, cuanto es menester para regular su conducta con respecto a los propios
semejantes. Subordinadas as a una norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus
principios cardinales, y slo pueden convertirse en relativas en su forma de aplicacin20.
Por lo que respecta a la ciencia del Derecho penal, la encuadra el clsico en el marco de las
siguientes lneas maestras: "he aqu la ciencia penal que nosotros debemos estudiar, haciendo
abstraccin siempre de lo que haya podido quererse dictar en los Cdigos humanos, e
investigando la verdad en el Cdigo inmutable de la razn. La comparacin de los Derechos
constituidos no es ms que un complemento de nuestra ciencia. En esta investigacin
secundaria debemos juzgar, de entre los distintos Cdigos, cul se adapta ms al arquetipo de
la verdad absoluta: y no seguir el camino inverso, deduciendo la verdad de los principios del
Derecho constituido"21. Page 89
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4. Valoracin
Como observa ANTN ONECA, surgida de la filosofa de la Ilustracin, la Escuela clsica va
unida en todas partes al liberalismo poltico. Los derechos del hombre imponen: el legalismo, o
sea que la ley regule detalladamente la funcin punitiva para que el individuo quede a cubierto
de las arbitrariedades de los Jueces; y el humanismo, esto es: la pena debe limitarse a lo
estrictamente necesario. A dicha Escuela se debe, adems, el movimiento reformista de fines
del siglo XVIII y el Derecho penal humanitario y liberal encarnado en los Cdigos del siglo
XIX22.
En todo caso, tampoco han faltado crticas a esta corriente con la que va naciendo la Dogmtica
jurdico-penal, crtica que bsicamente vinieron de la mano de positivistas empricos como
FERRI: "frente a la excelsitud teortica alcanzada por la Escuela clsica tanto jurdica como
penitenciaria, surgieron los resultados prcticos de un aumento continuo de la criminalidad y de
la reincidencia, en contraste evidente y diario con las necesidades de la defensa social contra la
delincuencia, que al fin y al cabo constituye la razn de ser de la justicia primitiva. No poda
ocurrir de otra manera, a pesar del ingenio de los grandes criminalistas clsicos, a causa del
mtodo que adoptaron; result que, no preocupndose en conocer cientficamente la realidad
humana y las causas de la delincuencia, no les fue posible indicar los remedios adecuados"23.
Ahora bien, como advierte GARCA-PABLOS DE MOLINA, la Escuela clsica ha contribuido
con una aportacin trascendental a la ciencia penal. A ella se debe la propia aparicin de esta.
Su influjo en el Derecho positivo, concretamente en el movimiento reformista de fines del siglo
XVIII y en el gran movimiento codificador humanitario y liberal del siglo XIX, fue tambin,
decisivo. La defensa de las garantas individuales y su reaccin contra la arbitrariedad y los
abusos del poder sera una preocupacin continua de la misma, coherente con sus orgenes
iluministas y con el liberalismo poltico que propugnaba. Las crticas dirigidas contra la Escuela
clsica lo son, en definitiva, a su mtodo racionalista y abstracto. Pues el Derecho positivo
emanado, por va de deduccin, de unos principios inmutables, apriorsticos, no poda responder
a las necesidades de prevencin de una sociedad en cambio, afectada por un creciente proceso
de industrializacin. En efecto, como observa el citado autor, los sistemas creados por los
clsicos gozaban de admirable perfeccin lgica y armona, pero derivaban de unos postulados
apriorsticos y no de la realidad concreta y de sus necesidades. Servan a los principios de la
justicia retributiva, pero no a los de prevencin especial. As pues, la contraposicin Page
90concepto real-social de delito y concepto jurdico de delito, y el mtodo abstracto-deductivo de
los clsicos, propici el mencionado distanciamiento de la ley y la realidad. Por ello, la Escuela
positiva centr todas sus crticas a la clsica en el mtodo, y propuso en sustitucin de mtodo
abstracto, racionalista y deductivo, un mtodo concreto, emprico, experimental, inductivo: un
mtodo positivo24.
Tales fueron, pues, las luces y las sombras, las suficiencias e insuficiencias de esta Escuela
clsica, que, aunque anclada todava en fundamentos trascendentales y teolgico-tomistas, fij
las bases del posterior desarrollo de la Dogmtica jurdico-penal, y ms particularmente de la
elaboracin de la teora jurdica del delito, construccin cientfica que debe ser considerada,
como apunta GIMBERNAT ORDEIG, en cuanto uno de los ms importantes logros alcanzados
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por las ciencias de espritu25.
II
La tercera escuela italiana
1. Planteamiento
A la vista de lo opuesto de los posicionamientos propios de la Escuela clsica y del
pensamiento positivo26 naturalista27, no tard en llegar una tercera, la por ello denominada terza
Scuola, que abord en la propia Italia la dificultosa y eclctica tarea de conciliar los postulados
de las dos anteriores, tratando de integrar lo mejor de cada una y desechando los extremismos
de que venan a hacer gala28.
Uno de los aspectos ms polmicos que asumi esta direccin fue la compatibilizacin de la
negacin del libre albedro con la teora de la imputabilidad y de las causas minoradoras
(atenuantes) de la misma29.
2. Representantes
Los principales representantes de esta tercera Escuela, que tuvo como Page 91 precursores a
MAURINI y a LUCCHINI30, no son otros que CARNEVALE31, ALIME-NA32 e IMPALLOMENI33.
Entre tales autores tambin hubo diferencias, de manera que CARNEVALE, por ejemplo, se
inclina ms hacia el positivismo naturalista, mientras que ALI-MENA lo hace hacia el clasicismo,
y ello por considerar que el crudo positivismo no basta ya34.
As, para ALIMENA, en el Derecho penal, ms que en los dems Derechos, tiene importancia la
persona humana. Mientras las dems ramas del Derecho tienen sobre todo por objeto el
equilibrio y la tutela de las cosas, de las relaciones y de los hechos, ante los cuales desaparece
la persona, en el Derecho penal, en cambio, el objeto principal es la valoracin de la persona
que queda ms all de la cosa, de la relacin, del hecho. En el Derecho penal es substancial la
investigacin filosfica y corresponde al jurista la tarea de integrar la exigencia jurdica con la
exigencia psicolgica y sociolgica35.
De este modo, se rechaza terminantemente la teora de los tipos criminales antropolgicos.
Asimismo, y aun reconociendo que el delito se debe a causas fsicas, a causas biolgicas y a
causas sociales, y que con el tiempo tal supremaca haba de venir a imponerse, los
representantes de esta corriente entienden que la pena tiene como fin la defensa social, porque
esta por lo menos es como un principio que queda cuando todas las dems doctrinas
fracasan36.
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3. Postulados
ALIMENA considera que la tercera Escuela se aleja, en primer lugar, de la Escuela clsica, que
parte de la metafsica idealstica, y de la Escuela antropolgica, que tiende a la metafsica
materialista, y ello por cuanto la terza se en- Page 92garza al tronco filosfico del positivismo
crtico. En segundo lugar, se aleja de la Escuela clsica porque, conformndose con el mtodo
de todas las ciencias, quiere seguir el mtodo positivo, ya que reconoce la necesidad de una
verdadera historia natural del delito y del delincuente y porque quiere dar al Derecho penal una
base bien diversa de todo esquematismo mstico y trascendental. Y se aleja, asimismo, de la
Escuela antropolgica porque cree que el delito por obra de las variaciones individuales puede
nacer fuera de la morbosidad, porque rechaza los tipos criminales, porque cree que el delito es
un fenmeno preponderantemente social y porque reputa urgente la separacin del Derecho
penal de la Sociologa criminal37.
En cuanto al Ius puniendi, lo define el citado autor a modo del derecho del Estado a exigir que
todos se abstengan de hacer lo que prohbe, bajo la amenaza de una pena, y a exigir que los
delincuentes hagan lo que el Estado manda38.
CARNEVALE, por su lado, apunta que se trata de devolver a las palabras su propia
significacin y a las instituciones jurdicas su fisionoma especial, poniendo orden en una esfera
en la que ya empezaba a primar la confusin39. De este modo, la terza Scuola "puede prestar
grandes servicios, mostrando en el nublado cielo de la conciencia criminal algn claro azul
sereno que sirva de preludio a la calma laboriosa y fecunda"40.
4. Valoracin
Un positivista emprico como FERRI critica lo efmero de esta tercera Escuela, ya que, en su
opinin, fue una mezcla de conclusiones contradictorias entre s, que olvid que la divergencia
entre las dos grandes Escuelas no radicaba tanto en las conclusiones y propuestas particulares
como en el mtodo de investigacin cientfica. De este modo, el delito no puede separarse de la
persona que lo ha cometido, no es posible detenerse a medio camino y resistir las naturales
consecuencias tericas y prcticas de tal premisa metdica41.
La tercera Escuela, por tanto, como todas las posiciones intermedias, sufri los ataques de los
extremos que intentaba conciliar. Su positivismo fue menos innovador y ms moderado que, por
ejemplo, el de DORADO MONTERO. Entre sus mritos, el grado de equilibrio que persigui y la
apertura que signific para la renovacin y futura evolucin de la ciencia del Derecho penal 42.
Page 93
III
La tercera escuela alemana
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Asimismo, cabe hablar de una tercera Escuela tambin en Alemania, aunque con un sesgo algo
diferente al caso italiano. En efecto, si en Italia la terza Scuola se sita entre clasicismo y
positivismo emprico, en el pas germano esta postura se asienta entre el clasicismo y la
direccin sociolgica o poltico-criminal de VON LISZT43.
Son destacables en este tendencia intermedia y conciliadora autores como MERKEL44,
LIEPMANN 45, VAN CALKER 46o STERN 47.
IV
Neoclasicismo: la direccin neokantiana
A partir de la polmica entre Escuela clsica y Escuela positiva, surgieron tambin
posicionamientos reafirmantes en favor de la primera, pudiendo hablarse, en esta lnea, de
neoclasicismo o, asimismo, de direcciones neokantianas48.
De este modo, fueron neoclsicos, en Alemania BELING49, MAYER 50, MEZGER 51, SAUER 52y
VON HIPPEL53; en Italia STOPPATO54, BATTAGLINI55, POZZOLINI56y MAGRI57; Page 94 en
Francia DONNEDIEU DE VABRES58, GARRAUD 59y ROUX60.
En Espaa este movimiento encuentra acogida en la obra del Padre JER-NIMO MONTES61, el
cual, no obstante, declara que la misma no pertenece a ninguna Escuela determinada, "de esas
que actualmente se disputan el campo del Derecho penal, y que hoy nacen, maana se
abandonan y al da siguiente mueren. Sin dejar de hacerse cargo, como queda dicho, de todas
las novedades cientficas; sin dejar de admitir todas las verdades comprobadas, vengan de
donde se quiera, que si son verdades no han de oponerse a los principios de la ciencia, su
contenido substancial se funda en doctrinas viejas, ms o menos ilustradas y completadas por
investigaciones nuevas; en doctrinas que no son de esta o aquella Escuela, sino patrimonio de
la conciencia de la humanidad y base de todas las legislaciones del mundo"62.
La concepcin neokantiana, en todo caso y con la lgica evolucin, parece perdurar hasta hoy,
representando acaso el ms trabajado grado de elaboracin de la Dogmtica en la teora del
delito y el punto ms alto de influencia de la ciencia penal alemana. En todo caso, la
metodologa neokantiana, con su subjetivismo epistemolgico y relativismo valorativo, y con su
contraposicin entre materia y forma, no queda tampoco exenta de contradicciones y puntos
dbiles, como las direcciones finalistas y teleolgicas han puesto de relieve63.
V
Tecnicismo y positivismo jurdico
1. Planteamiento
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Especial mencin merece la orientacin tcnico-jurdica, que ahonda especialmente en las

bases metodolgicas de la ciencia penal y se preocupa por dotar a esta de una identidad
unvoca frente a los heterogneos vaivenes y sacudidas metdicas acaecidas a raz de la pugna
entre las diversas orientaciones cientficas.
2. Postulados
Creado por MANZINI64 a modo de respuesta metodolgica frente al positi- Page 95vismo, el
tecnicismo jurdico, como Escuela, encuentra en ARTURO ROCCO65 su ms firme defensor66.
En su conferencia El problema y el mtodo de la ciencia del Derecho penal, pronunciada en la
Universidad de Sassari en 1910, afirma ROCCO que toda ciencia tiene su tcnica particular,
entendiendo por tcnica el conjunto de aquellos medios y procedimientos lgicos, metdicos y
sistemticos que le son especficos y de los que ella se sirve para el logro de sus propios
fines67.
La situacin de la ciencia penal, sin embargo, no se presenta para este autor como favorable:
"Por momentos todava se navega en pleno Derecho natural o racional o ideal, complacindose
en ejercicios acadmicos empapados an de metafsica y de escolstica; por momentos, en
cambio, se detiene uno en medio de un cmulo de fluctuantes conceptos polticos que, puestos
al servicio de las tesis ms dispares, hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman para
su estudio; por momentos se corre detrs de inasequibles conceptos biolgicos o psicolgicos o
sociales, que cuando, precisamente, son verdaderos y fundados -y estn muy lejos de serlo
siempre-, no sirven para nada, separados de la investigacin jurdica. Y constantemente se
abandona al desenfrenado deleite de la crtica legislativa y de la reforma de las leyes penales
vigentes; a una crtica que en sus inmoderadas tendencias reformadoras, no encuentra lmites,
que a menudo incluso desconoce la ley antes de criticarla, y que pretende sacudir, desde su
base, casi todo el Derecho constituido"68.
El remedio ante tales dificultades que presenta la ciencia penal, es para ROCCO el de
"mantenerse firmes, religiosa y escrupulosamente aplicados al estudio del Derecho (...) Hablo
tan slo del Derecho positivo vigente, el nico que la experiencia indica y el nico que puede
formar el objeto de una ciencia jurdica (...) reduciendo aquella, principalmente por no decir
exclusivamente, como ya se ha efectuado hace tiempo en el Derecho privado, a un sistema de
Principios de Derecho, a una teora jurdica, a un conocimiento cientfico de la disciplina jurdica
de los delitos y de las penas, a un estudio, en suma, general y especial del delito y de la pena
bajo el aspecto jurdico positivo. Y esta direccin, llamada tcnico-jurdica, es la nica direccin
posible en una ciencia precisamente jurdica, y, por aadidura, de carcter especial -como es
aquella que lleva el nombre de ciencia del Derecho penal- y la nica de la que Page 96puede
esperarse una reconstruccin orgnica de la debilitada organizacin cientfica del Derecho
penal"69.
Sentadas, pues, las bases de tal Escuela, el mtodo propuesto por la misma puede sintetizarse
del siguiente tenor70:
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a. Fase exegtica o de interpretacin, la cual consiste en el descubrimiento y determinacin

del sentido de la norma al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real 71.
b. Fase dogmtica o sistemtica: en el marco de dicha fase, el sistema tiene siempre una
mayor amplitud que el Derecho positivo; y esta mayor amplitud permite utilizarlo como un
superpuesto con arreglo al cual la problemtica jurdico-penal adquiere sus justas
dimensiones a los ojos del investigador, facilitndose su tarea. Mas el sistema no es el fin
de la ciencia. Es un medio, un instrumento, un mtodo, que debe ser abandonado,
perfeccionado, modificado, tantas veces como un conocimiento ms profundo de la ciencia
a que se aplica obligue a ello. No es una prisin que inmovilice el proceso cientfico72.
c. Fase crtica: la cual se articula a su vez en dos momentos metdicos:
a') La crtica jurdica: habindose extrado por procedimientos lgicos, los teoremas y corolarios
del Derecho vigente, se descubren sus antinomias o contradicciones o la imposibilidad de que
el Derecho positivo existente consiga los fines sociales o polticos que el legislador se
propuso73.
b') La crtica poltico-criminal: se opera cuando la ley viene criticada, no en funcin del sistema
elaborado, sino bajo valoraciones de orden social y orden poltico74.
PETROCELLI otorga a este mtodo tcnico-jurdico los favorables calificativos de constructivo,
fecundo y con visibles resultados en la prctica del Derecho75. Page 97
3. Representantes
Pueden incluirse en esta tendencia tcnico-jurdica a los tambin italianos MASSARI y
VANNINI, adems de al citado PETROCELLI, discpulo y principal sucesor de ROCCO76.
En Alemania deben situarse en este direccin tcnico-jurdica a VON WCHTER, BIENER,
KSTLIN, ABEGG, WOLF y, sobre todos ellos, a KARL BIN-DING, del cual seala MEZGER
que fundamenta su total vida cientfica en el amor respetuoso al Derecho positivo77.
En efecto, para BINDING lo esencial es el estudio tcnico del Derecho positivo -por ello a esta
direccin se la llama positivismo jurdico-, alejndose tanto de los mtodos sociolgicos o
antropolgicos de los positivistas empricos como del Derecho natural trascendentalista de los
clsicos, calificando as a la fantasa iusnaturalista como la ms peligrosa y exitosa enemiga de
la ciencia del Derecho78.
Entre los ms directos seguidores de BINDING en Alemania pueden citarse, entre otros, a
NAGLER y a FINGER.
4. Valoracin
En Espaa, uno de los ms firmes defensores del mtodo tcnico-jurdico ha sido JOS
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ANTONIO SAINZ CANTERO, para el cual, de acuerdo con este mtodo, la investigacin
cientfica debe desenvolverse en tres etapas: la fase interpretativa, la fase sistemtica y la fase
crtica. Entre ellas debe reinar el principio de armona y equilibrio, pues una excesiva ampliacin
de la fase sistemtica puede degenerar en un formalismo rechazable. En la actualidad -refiere
SAINZ CANTERO- al cientfico corresponde una importante misin que desarrollar en la fase
crtica. En ella tiene un poderoso instrumento para proponer las necesarias correcciones del
Ordenamiento jurdico positivo y para introducir en l muchos de los logros alcanzados por otras
ciencias79.
En su haber, por tanto, el tecnicismo, as como el positivismo jurdico, cuentan con el mrito
impagable de haber posibilitado la fijacin definitiva de una metodologa estructurada, firme,
segura y eficaz al penalista, de sacarle del confusionismo y la desordenada mezcolanza de
mtodos y enfoques que haban convertido la disciplina penal en prcticamente en una tierra de
todos y, con ello, en una tierra de nadie.
En su contra, tal vez pueda achacarse a algunas de estas concepciones Page 98 -esto es, en
determinados casos, que no en todos- el exceso formalista, es decir, el alejamiento de la
realidad mediante construcciones artificiosa y vanamente eruditas, enrevesadas, abstractas.
La direccin tcnico-jurdica, en todo caso, ya se haba mostrado crtica desde sus inicios hacia
la desmesura dogmtica, con lo que trataba de mantenerse en una lnea de sano pragmatismo.
Ello lleva ya al fundador, MANZINI, a referirse a "aquella pseudofilosofa, de marca alemana,
que representa la exageracin degenerativa, y que consiste en un aberrante virtuosismo
hiperabstracto, el cual pierde el contacto con la realidad y con la prctica, creando
construcciones abstrusas, nocivas a una ciencia eminentemente prctica cual es la ciencia
jurdica"80.
VI
Realismo
1. Planteamiento
El tecnicismo tuvo, pues, el indudable mrito de sentar unas bases metodolgicas precisas para
el trabajo dogmtico, a la par que trat de alejar las sombras de confusionismo y ciega
mezcolanza que se cernan amenazantes sobre la ciencia del Derecho penal.
No obstante, el mtodo tcnico-jurdico, llevado hasta sus ltimos extremos, degener, como se
ha destacado, en desvirtuaciones formalistas, sumamente abstractas, alejadas de la realidad y,
por tanto, de escasa utilidad.
2. Postulados
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Ante tales excesos formalistas se alza FRANCESCO ANTOLISEI adoptando un

posicionamiento realista que l mismo define en sus fines esenciales: la orientacin realista no
puede ni debe considerarse como un quid que revolucione el mtodo jurdico. Como puntos
esenciales permanecen los de la direccin tcnico-jurdica. Se trata solamente de liberar a la
Dogmtica de las desviaciones y escorias81 debidas a las tendencias formalsticas82.
Las proposiciones de ANTOLISEI al respecto pueden condensarse en las siguientes:
a. La liberacin de la pesada carga formalista predominante en la doctrina penal y la
introduccin en el mtodo de un sano realismo que revitalice a la ciencia penal. Page 99
b. La elaboracin doctrinal debe ser, ante todo, til, ya que el Derecho tiene un fin
eminentemente prctico.
c. La Dogmtica, por tanto, debe perseguir finalidades prcticas, y no perderse en meras
elucubraciones tericas intiles.
d. En consecuencia, la ciencia del Derecho penal debe orientarse a la claridad de ideas.
e. Reconocimiento de la existencia de imperfecciones y lagunas en el Derecho positivo.
f. El estudioso del Derecho no slo debe atender a la norma, sino tambin a la realidad
social en la que la misma se encuadra y a la que se dirige.
g. Consecuentemente, el mtodo jurdico debe ser valorativo (norma y realidad), y no
meramente lgico-deductivo como postula el formalismo.
h. Se concibe el Derecho no en cuanto un orden esttico, sino como un fenmeno dinmico,
cambiante, adaptable y evolutivo83.
Sentadas dichas bases, el mtodo que concretamente propone ANTOLISEI consta de tres fases
sucesivas84: interpretacin, construccin de las instituciones y elaboracin del sistema85.
3. Valoracin
La aportacin de ANTOLISEI, ampliamente respaldada en el mbito comparado por autores
como WRTENBERGER 86, es sumamente sugerente. La Dogmtica de su tiempo, al igual que
la actual, transita por momentos en senderos excesivamente formalistas, enrevesados y
alejados de la realidad, cayendo en construcciones de escasa utilidad ms all de la mera
filigrana intelectual. Este parece ser un peligro eterno que siempre acompa, acompaa y
acompaar a la Dogmtica.
Y es que el sistema ha de estar orientado a la solucin de los problemas, en lugar de recrearse
en su propia belleza y congruencia internas. Ha de ser un sistema abierto a la realidad social y a
sus necesidades, y no cerrado en s mismo87.
Por ello, es de destacar la sensatez y lucidez del penalista italiano, que acierta a sintetizar
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crticamente el problema y a vislumbrar la solucin: si el Page 100 Derecho se dirige a fines

prcticos, la ciencia que lo estudia ha de ser, ante todo til, esto es, ha de prestar un servicio a la
sociedad, ha de ser clara, comprensible y concreta, y no un mero ejercicio de erudita retrica
vaca.
Este es el gran mrito de ANTOLISEI y a la vez la sana advertencia para todo dogmtico: S
til! Y ello por cuanto, como anota HASSEMER, la ciencia penal, como ciencia prctica, debe
afrontar las exigencias de su tiempo con amplitud de miras, sin renunciar a la comprobacin
cientfica y a la toma de decisiones88.
La nica objecin que se le puede argumentar al gran maestro italiano es relativa a su concreta
articulacin del mtodo: propone, al igual que ROCCO, la interpretacin y la sistematizacin,
pero, a diferencia de este, parece olvidarse de la crtica, aun cuando slo sea a la hora de
citarla.
Y es que la crtica, en un sistema til, deviene a todas luces fundamental, mxime cuando se
reconoce el carcter valorativo de la tarea dogmtica ante un Derecho penal positivo minado por
las imperfecciones y las lagunas.
Un certero ajuste del mtodo tcnico-jurdico con el imperativo realista ha sido el operado, en
nuestro pas, por MORILLAS CUEVA en su monografa Metodologa y ciencia penal 89,
proponiendo a tal efecto las siguientes dimensiones metodolgicas de la Dogmtica:
a. Dimensin interpretativa.
b. Dimensin sistemtica.
c. Sistema y realidad.
d. Dimensin crtica90.
VII
Criticismo
Otra corriente opuesta a los excesos formalistas de la Escuela tcnico-jurdica es la direccin
crtica asumida por PIETRO NUVOLONE91, el joven y valiente estudioso en palabras de
OLGIATI92.
La crtica de NUVOLONE al tecnicismo parte de la base de que este, por ms que niegue el
Derecho natural y se cia estrictamente al positivo, no por ello deja de moverse, al elaborar
sistemas, en el mbito de las proposiciones Page 101 filosficas, abstractas y axiomticas, con
lo que se tambin se aleja, precisamente, del Derecho positivo al que presume ajustarse93.
Denunciado tal contrasentido metodolgico inherente a la escuela tcnico-jurdica, lo cierto es
que NUVOLONE, a partir de ah, se pierde en vaguedades por cuanto tampoco aporta ninguna
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metodologa concreta. En efecto, tal autor critica al tecnicismo, pero no elabora un mtodo
alternativo al tcnicojurdico, con lo que su construccin queda diezmada de raz.
Con razn, STAMPA BRAUN califica tales aportaciones del italiano a modo de escasas
propuestas constructivas94.
VIII
Idealismo
1. Planteamiento
Sobre la base de las aportaciones filosficas de BOUTROUX y BERGSON, el italiano LUIGI
PEREGO concibe el sistema penal en cuanto mecanismo de restauracin del orden espiritual95.
As, para PEREGO la pena debe definirse a modo de medida intermedia entre una instintiva
violencia de reaccin que se dirige a producir un mal al delincuente, y una intuitiva consonancia
dolorosa orientada hacia la piedad, en la comn y ms profunda conciencia del mal 96.
2. Idealismo inmanentista o activista

Posteriormente se adscriben a esta lnea idealista, concretndola en el denominado idealismo
inmanentista o activista, autores como ORESTANO97, MAGGIORE98 o SPIRITTO99.
Para SPIRITTO, el hombre es moralmente responsable de todo, porque l no es cosa distinta
del todo, sino el mismo todo. Que el hombre debe ser juzgado en cuanto hombre, no significa,
sin embargo, que en l se deba distinguir, como pretenden los clsicos, aquello de lo que es
responsable de aquello de lo que no es responsable. De este modo, para SPIRITTO, el hombre
es siempre moralmente responsable y, si comete un delito, tiene siempre derecho a la pena.
Page 102
Ningn delincuente puede, por tanto, ser sustrado al derecho de ser penado100.
GIUSEPPE MAGGIORE, en esta lnea, escribe que "la voluntad no es ya una facultad que est
junto a otra facultad, como la conciencia y similares, sino que es la realidad misma del espritu.
El espritu no tiene la abstracta potestad de querer y de ser libre, sino que querer y libertad son
su potencia efectiva (...) De aqu se deduce que si el espritu es todo actividad, no puede darse
forma alguna de verdadera actividad que no sea espiritual, no ser suya. En esta suit de
cualquier accin, en este juicio; es decir, en la propiedad de la accin respecto del sujeto
agente, est la raz de la imputabilidad (...) Todos los hombres, sin excepcin, en virtud de su
inmanente humanidad, deben responder ante la ley penal , no porque todos sean intimidables,
que no es verdad; o todos temibles, que no es exacto, sino porque nadie podr jams impedir
que la accin suya sea suya, sea la actualidad y la realidad de su espritu, que obrando, crea su
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mundo. En esta inmanencia o su suit de la accin respecto del espritu se halla la razn
especulativa de la imputabilidad. Y a esta ley de inmanencia no escapan ni el anormal, ni el
incapaz, ni el loco, no el sonmbulo, ni el ebrio, que son plenamente imputables, aunque
diferentemente punibles, segn se comporte la personalidad moral de cada uno. A uno le
convendr la crcel, a otro el manicomio, a otro la casa de correccin u otro instituto
penitenciario apropiado; pero que todos sientan de un modo u otro los efectos de su accin y,
digmoslo, del mal que han cometido"101.
En cuanto a la pena, considera el citado autor que la Dogmtica, ocupada en distinguir lo
indistinguible, se afana en mantenerla separada de la medida de seguridad, teniendo
especulativamente una amplitud mucho ms notable que la que habitualmente se le atribuye.
Pena es, as pues, todo mal que sigue al mal como consecuencia102.
Aade SPIRITTO al respecto que la correccin, la educacin, el cuidado, la curacin y, en
sustancia, la rehabilitacin y la redencin del culpable, son fines tanto de la pena como de las
medidas de seguridad, y nada autoriza para atriburselo exclusivamente a estas ltimas103.
MAGGIORE, con todo, efecta una propuesta de renovacin del Derecho penal anclada en las
siguientes bases:
a. Mayor humanismo.
b. Orientacin moral.
c. Profundizacin en los fundamentos ticos y sustanciales.
d. Simplificacin del tecnicismo. Page 103
e. Ruptura con los esquemas procedentes del Derecho privado y su ciencia.
f. Escrupuloso respeto al principio de legalidad.
g. Diferenciacin radical entre pena y medida de seguridad, entre delincuencia y
peligrosidad, sobre la base central del principio de legalidad104.
Algunas de estas propuestas alcanzarn amplio eco y sern compartidas con otras direcciones,
no slo dogmticas, sino fundamentalmente polticocriminales.
IX
Pragmatismo
1. Representantes
Las aportaciones de la filosofa pragmtica -derivacin radical del empirismo-, de la mano de
autores como JAMES, SCHILLER y SIMMEL, encuentran tambin acogida en la Dogmtica
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jurdico-penal de la mano del espaol QUINTI-LIANO SALDAA105, luego seguido por su

discpulo MASAVEU 106 y por LANGLE107.
2. Postulados
SALDAA, acaso con un excesivo afn de originalidad, trata de reconducir la teora dogmtica
del delito hacia una teora pragmtica, que contrapone las nociones de delito-xito y de delitoresultado.
El concepto de delito-xito de SALDAA peca de simplista, pues es producto de una
concepcin criminolgica pobre que slo tiene en cuenta el dao producido a la vctima directa.
Por contra, la nocin de delito-resultado resulta ms adecuada, ya que mira a todas las
perspectivas de consideracin del hecho delictivo: los intereses protegidos, las consecuencias
directas y las consecuencias indirectas108.
Consecuentemente, SALDAA propone el mismo punto de mira a la hora de encarar la pena. El
concepto pragmtico de la pena se propone as abordar las efectivas consecuencias de cada
concreta pena sobre el infractor, sobre los afectados y sobre la sociedad en general 109. Page
104
3. Valoracin
Lo que SALDAA se propone con este sistema lo explica con sus propias palabras:
"Espero poder contribuir de este modo a profundizar en el mtodo, facilitando un juicio objetivo,
lo ms plurilateral posible, sobre las cuestiones jurdico-penales"110.
A pesar de su originalidad, esta doctrina apenas tuvo acogida ni dentro ni fuera de nuestras
fronteras.
X
Teleologismo
1. Postulados
Al hilo de la clsica polmica, en la ciencia jurdica general, entre jurisprudencia de conceptos y
jurisprudencia de intereses, GIUSEPPE BETTIOL111 trata de encontrar una solucin
conciliadora, abriendo una tercera va a propsito de la ciencia penal: la jurisprudencia de
valores.
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La metodologa propuesta por este autor parte de la aplicacin de la lgica al anlisis de la

norma penal, y ello con el fin de descubrir los valores sociales tutelados por el Derecho penal.
En efecto, se trata de una lgica que penetre en la naturaleza de las cosas para tratar de
explicar su gnesis, su estructura y su funcionamiento; una lgica que sirvindose de la
induccin y de la deduccin, sepa adaptarlas a las exigencias de la realidad, sin que esta quede
sometida a las cadenas de una conceptualizacin abstracta y rgida112.
De este modo, los conceptos elaborados por la ciencia penal deben ser de carcter teleolgico,
extrados de la aplicacin de la lgica al valor tutelado por la norma113.
As pues, la Dogmtica propuesta por BETTIOL busca enunciar crticamente sus principios
informadores, teniendo no obstante presente que no son meros goznes destinados a unir las
diversas partes de un sistema animado de fuerza centrfuga, sino puntos de referencia de grupos
de normas que presentan entre s afinidades sustanciales. El orden entre los conceptos dentro
de tal sistema no es meramente arbitrario, ya que procede de la naturaleza de las cosas, de la
naturaleza de los valores que el Derecho penal tutela. Pero como este or- Page 105 den debe
ser real, se impone que tenga presente el valor individualizado a travs de un procedimiento de
lgica concreta, de teleolgica; de una lgica que se adhiere a la realidad y se esfuerza por
reflejarse en sus conceptualizaciones. Rechazar la conceptualizacin y refugiarse en la
comodidad de un proceso intuitivo-racional, significa, por tanto, destruir la ciencia del Derecho
penal y terminar en una catica situacin de desastre y de peligro, en la que los valores de la
libertad individual, de la certeza del Derecho y de la seguridad se han perdido
irremediablemente114.
2. Valoracin
El mrito de la aportacin de BETTIOL radica, por tanto, en su vocacin de ajustarse, al mismo
tiempo, al fin de la norma y a la realidad social en la que la misma se inserta y a la que se dirige.
Sin embargo, su teora se pierde en abstracciones y vaguedades y no presenta unas pautas de
trabajo claras y bien definidas para el penalista.
XI
Subjetivismo
1. Postulados
En 1934 FILIPPO GRAMATICA publica sus Principios de Derecho penal subjetivo115, y ello
sobre la siguiente premisa:
"La tendencia jurdica de nuestro tiempo se dirige hacia una concepcin objetiva de la
personalidad penal, conforme a la cual se atiende ms a las consecuencias materiales del acto,
la lesin jurdica y la ofensa real ocasionada a la sociedad, que a la conciencia y a la intencin
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del sujeto activo"116.

A juicio de GRAMATICA ello constituye un error que debe ser salvado interviniendo en el
sentido inverso, de manera que el Ordenamiento penal no valore la objetividad del delito, esto
es, las consecuencias fcticas del hecho y la materialidad de la lesin, sino tan slo las
circunstancias subjetivas, que el propio GRAMATICA sintetiza en la conciencia e intencin del
agente, esto es, en el tradicional dolo117. Page 106
2. Valoracin
Con esta construccin, GRAMATICA opera una desnaturalizacin absoluta de la teora del
delito, que queda as reducida a la simple valoracin de subjetivismo del autor, y por ende, de
un paso atrs en el largo proceso evolutivo de construccin dogmtica de dicha teora.
La concepcin subjetiva del Derecho penal, adems, parece escapar de las bases esenciales
del Derecho penal de acto para salir al encuentro del proscrito, y esperemos que definitivamente
desterrado de los sistemas penales avanzados, Derecho penal de autor.
XII
Direccin prctica
1. Postulados
No han faltado tampoco posicionamientos que se acercan a la Dogmtica con una visin
eminentemente prctica, tratando de desvincularla de lastres metodolgicos enrevesados y
estriles para el ejercicio diario del Derecho penal.
En esta lnea se encuadra la opinin de QUINTANO RIPOLLS118, Catedrtico que, procedente
de la Magistratura, es calificado por CEREZO MIR como cientficamente autodidacta119.
QUINTANO RIPOLLS, en efecto, relativiza la importancia formal del mtodo, recalcando por
encima de todo la exigencia material de que la metodologa se adapte a las exigencias prcticas
inherentes de cada momento del trabajo jurdico-penal120:
"Analismo, sintetismo, mtodos en cuya defensa o ataque se han gastado tantas energas en la
ciencia alemana, apenas si significan nada aisladamente en el Derecho vivo, donde lo que
importa es la perspectiva en que el jurista se site. Pues evidentemente no es igual el mtodo
que han de adoptar el legislador, el docente o el Juez; aun este mismo, en su funcin de
administrar Justicia, ha de utilizar un u otra metodologa, segn las ocasiones: la analtica,
inexcusable en el trmite de instruccin, en tanto que la sentencia es siempre una sntesis, al
menos en el momento del fallo, bien que los resultandos y considerandos sean analticos
tambin"121. Page 107
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2. Valoracin
Estas concepciones prcticas de la metodologa dogmtica presentan el indudable
inconveniente de que reducen el trabajo a lo meramente operativo para el ejercicio diario del
Derecho, con lo que anclan la Dogmtica en la pesada losa del Ordenamiento positivo vigente y
le impiden su desarrollo y evolucin de la mano de pautas crticas y creativas.
En todo caso, sus advertencias no deben ser perdidas de vista -como ya pusiera de manifiesto
la direccin realista-: el trabajo dogmtico ha de resultar til para todo el ciclo de vida y
aplicacin del Derecho penal (creacin de la norma por el legislador, interpretacin por parte de
los operadores jurdicos, aplicacin en los Tribunales, enseanza en las Universidades, etc.).
XIII
Tendencia unitaria o moderna direccin: la unicidad
Desde principios de siglo XX se asiste, en el mbito de la doctrina comparada, a un cierto
cansancio ante el confuso panorama de multiplicidad de Escuelas, de pugnas, polmicas y
dialcticas, en no pocos casos debidas -como anota BORETTINI-, ms que a motivos
puramente cientficos, a las rivalidades de los propugnadores de una y otra teora122.
Se asiste pues, desde hace ya una centuria, a un cierto afn conciliador y unificador.
Como ya sealara en su da DORADO MONTERO, "en el orden del pensamiento sucede
exactamente lo mismo que en el de la naturaleza, esto es, que aun originndose en sitios
distintos y apartados entre s, teniendo diferente fuerza, atravesando valles y terrenos diversos,
siempre las corrientes tienen un mismo origen primero o causa fundamental y un mismo punto
de mira, un mismo trmino. Sean estas corrientes terrestres o subterrneas, ms o menos
caudalosas, impetuosas o tranquilas, ora marchen por entre malezas y breales, semiocultas,
semimanifiestas, ora por campo llano y abierto, lo cierto es que todas, sin la menor excepcin,
reconocen una nica causa primordial y tienden a conseguir la misma meta. Ignoradas unas de
otras en su origen; juzgndose autctonas, van aproximndose mutuamente sin saberlo, a
medida que descienden por los cauces que hallan formados o que van ellas mismas cavndose,
hasta que, no bien han corrido cada cual un pequeo territorio, se encuentran, sin haberse
buscado"123. Page 108
Surgen as en Italia dos revistas cientficas con este afn unificador: La Scuola penale unitaria e
Il pensiero giuridico-penale.
En cuanto a la primera, creada por SABATINI, se presenta en su primer nmero, fechado en
enero de 1927, en los siguientes trminos:
La Scuola penale unitaria surge con el programa netamente determinado de someter a nueva y
completa revisin crtica los postulados fundamentales de la ciencia del Derecho penal, con el
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fin de reconducir a un comn y superior concepto unitario las corrientes tradicionales de la

Escuela tcnico-jurdica y las modernas conquistas de la Escuela positiva, absorbiendo los
elementos vitales de una y otra y coordinando armnicamente el mtodo positivo de indagacin
y de comprobacin cientfica, con el mtodo lgico-jurdico, que es propio de toda disciplina
inherente al Derecho.
Por lo que respecta a Il pensiero giuridico-penale, ve su primer nmero, bajo la direccin de
GIROLAMO PENSO, a comienzos de 1929, bajo la siguiente presentacin de objetivos:
"Unir a los criminalistas de toda Escuela y de toda nacin en una colaboracin ntima y activa y
unir los sistemas de las varias tendencias y de las varias legislaciones en un sistema orgnico y
eficaz, por encima de cada particular utilidad, para el orden y el perfeccionamiento de la
disciplina penal, en una extensin y vigorizacin de la lucha contra la delincuencia, en inters
de la civilidad y de la ciencia, es el programa de nuestra revista: cooperacin criminalstica
universal para la consecucin del unitarismo, en el campo terico, y del internacionalismo, en el
campo prctico del Derecho penal".
Este afn conciliador fue calificado por GRISPIGNI en cuanto moderna direccin124, nominacin
que asumi pronto notable xito entre la doctrina comparada.
En dicha lnea, FRAS CABALLERO se refiere al porvenir de la ciencia penal en
esperanzadores y hermosos trminos:
"Resueltamente est muy cerca el momento de alcanzar un Derecho penal situado por encima
de la lucha de Escuelas. Este momento impondr, progresivamente, un Derecho penal que no
persiga tan slo ensear la Justicia a los hombres, como lo hicieron los clsicos, ni ensear los
hombres a la Justicia, como los positivistas, sino realizar la Justicia en contacto con la realidad,
pero sin olvidar la defensa de la libertad, como imperativo vital de la sociedad de nuestros das.
Tales son las exigencias que la vida de hoy le imponen en defensa de los individuos contra las
tendencias autoritarias y en defensa de la sociedad contra el crimen"125. Page 109
XIV
Funcionalismo
1. Representantes
Sobre la base de las aportaciones de socilogos como el norteamericano TAL-COTT
PARSONS126 y, especialmente, el alemn NIKLAS LUHMANN y su estructuralismo formal o
constructivismo en la bsqueda de una teora general de la sociedad127, en las ltimas dcadas
se asiste, desde tierras alemanas128, a la consagracin de una concepcin funcionalista y
teleolgica del Derecho penal129, de la mano de autores como AMELUNG130, CALLIES131,
ROXIN 132, JAKOBS133 o LAMPE134, entre otros.
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2. Postulados
Las concepciones funcionalistas centran la esencia del Derecho penal 135precisamente en la
funcin que est llamado a cumplir en los complejos sistemas sociales propios del tiempo
presente136.
As, LAMPE, desde tal perspectiva de consideracin, viene a sealar que, de las funciones del
Derecho interesan, en relacin con la pena estatal:
a. El garantizar la paz social, es decir, la funcin de seguridad jurdica.
b. El garantizar el equilibrio social, es decir, la funcin de justicia137. Page 110
JAKOBS, considerado principal representante de esta visin138, la define como aquella segn la
cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la Constitucin y la
sociedad139.
La tesis estructural-funcionalista-normativa de JAKOBS se basa en una concepcin de la
prevencin general orientada hacia el mantenimiento del sistema social140.
En efecto, se parte de la consideracin de que la pena est al servicio de la fidelidad al
Derecho, de manera que la culpabilidad recae sobre el sujeto a tenor de tal necesidad
preventiva141.
Estamos, pues, ante un planteamiento de corte normativista, bsicamente anclado en las teoras
sistmicas de LUHMANN, autor que concibe la sociedad como un sistema de interacciones en
el que la norma es expresin de una expectativa de conducta institucionalizada142.
Desde tal concepcin no se asume, a diferencia de lo que ocurra con el modelo puramente
finalista, que la norma lo sea de determinacin, y que por tanto dirija el comportamiento de los
ciudadanos. Por contra, se concibe el delito en cuanto hecho social en el que se generan un haz
de relaciones entre infractor, vctima y colectividad143.
De este modo, JAKOBS no acepta, entre los fines de la norma penal, el de influir en el
comportamiento de los ciudadanos. De ah que tenga que recurrir, de cara a la legitimacin de la
pena, al modelo de la rplica objetivizada -que sera la sancin- frente a la conducta
objetivizada -el delito- del sujeto que infringe la norma.
Desde tal posicionamiento sistmico, se considera que la misin del Ordenamiento jurdico no
es otra que la de evitar que surjan intereses contrarios a la estabilidad del sistema144.
En consecuencia, para el modelo estructural-funcionalista el delito no viene ya caracterizado por
el concepto de dao social, sino por el de infideli- Page 111dad al Derecho, de manera que la
finalidad que legitima la pena es la de confirmar el mandato jurdico en cuanto criterio orientativo
de la relaciones interpersonales y sociales145.
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3. Valoracin
El estructuralismo funcionalista ha sufrido desde mbitos filosficos crticas de autores como
HABERMAS, para el cual tal teora representa, por as decirlo, la forma superior de una
conciencia tecnocrtica que hoy define de antemano las cuestiones prcticas como cuestiones
tcnicas, permitiendo as que queden sustradas a una discusin pblica y sin coacciones146.
Desde instancias dogmticas, ha apuntado crticamente HIRSCH que hay que lamentar que la
ciencia alemana haya ejecutado el gran salto hacia adelante sin llevar consigo el fundamento
metodolgico inherente a ella. El consciente descuido del mismo favorece una inseguridad
metodolgica que queda reflejada en la carencia de uniformidad de los puntos de partida147.
En tal sentido, y como han puesto de manifiesto autores como SILVA SN-CHEZ148 o GARCAPABLOS DE MOLINA, las teoras sistmicas han sido objeto de numerosas crticas, en el plano
cientfico general, en el axiolgico y en el poltico-criminal. El sociologismo de muchas de estas
construcciones, pretendidamente emprico, arroja poderosas cargas de especulacin, de suerte
que algunos de sus postulados resultan difcilmente verificables. De ah que se les reproche su
menor cientificidad y su llamativo dficit emprico. Adems, apunta GARCA-PABLOS DE
MOLINA que la renormativizacin que postula el pensamiento sistmico conduce, de otro lado, a
un pernicioso confusionismo categorial, que hace retornar a la Dogmtica penal a etapas ya
superadas, a la vieja poca naturalstica, con el evidente riesgo de manipulacin poltica en
perjuicio de las garantas del Estado de Derecho. Finalmente, y en lo que respecta al plano
axiolgico y poltico-criminal, son an ms preocupantes las objeciones que se formulan a la
teora sistmica149. Page 112
As pues, llevadas las tesis sistmicas hasta sus ltimas consecuencias, se corre el riesgo de
introducir una metodologa extrajurdica, y ms concretamente sociolgica, que puede enrarecer
la sistematizacin del delito y de las categoras que lo integran150.
En todo caso, y como en justicia observan POLAINO NAVARRETE y POLAINO-ORTS acerca
de la construccin funcionalista:
a. Las influencias de LUHMANN en JAKOBS no son tan determinantes como a primera vista
podra suponerse.
b. El sistema funcionalista tambin se nutre de otros diversos presupuestos metodolgicos
que vienen a superponerse al sociologismo sistmico.
c. Las tesis de LUHMANN no se contraponen -antes bien, complementana otros puntos de
partida filosfico-jurdicos151.
La pujante obra del joven MIGUEL POLAINO-ORTS, discpulo directo de JAKOBS en la
Universidad de Bonn, constituye una excelente muestra de la generosa aportacin que esta
moderna construccin ha trado a la Dogmtica, revolucionndola con nuevos paradigmas y
abriendo amplios horizontes para una mejor comprensin y un ms profundo perfeccionamiento
del sistema penal152. Page 113
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XV
La dogmtica espaola en la actualidad
1. El presente
A partir de la dcada de los setenta, irrumpe en nuestra ciencia penal patria una generacin de
juristas fuertemente influenciados por la moderna Dogmtica alemana153, ciencia teutona de la
cual se ha dicho, como acierta a concretar POLAINO NAVARRETE, que lleva secularmente y
sigue llevando la antorcha del Derecho penal 154.
En efecto, esta generacin de penalistas, formada en estancias investigadoras en la
Universidad teutona bajo la direccin de los ms ilustres autores155, ha venido adoptando en
gran medida el finalismo de la mano de WELZEL156 y MAURACH 157, la direccin polticocriminal de JESCHECK158, la teleolgica de ROXIN 159 y ms actualmente, la orientacin
funcionalista y sistmica Page 114 de JAKOBS160, influencias que se han dejado notar en el
texto del vigente Cdigo penal de 1995 , en la jurisprudencia y, sobre todo, en la bibliografa
cientfica.
As las cosas, la ciencia penal espaola se halla, como indica CEREZO MIR 161, en un momento
ptimo de expansin cuantitativa y cualitativa, de fructfero florecimiento que hace que nuestra
reciente literatura cientfico-penal, siguiendo de nuevo las palabras de POLAINO NAVARRETE,
no desmerezca de la produccin de la ms completa y depurada tcnica jurdica alemana162.
Otros autores, sin embargo, como GRACIA MARTN, se pronuncian en un sentido ms crtico,
haciendo concreta referencia metafrica al fenmeno de la entropa, esto es, desorden,
incertidumbre, energa no utilizable163: "en efecto, se puede comprobar que la disciplina del
Derecho penal ya ha alcanzado en la actualidad grados de entropa mxima (...) En Espaa, la
entropa de la disciplina alcanza cotas de escndalo, y el discurso crtico de la modernizacin
del Derecho penal, en particular, es un relevante factor de aceleracin de la degradacin"164.
Frente a dicha entropa, en todo caso, puede esgrimirse, con ESER, el poder autodepurativo de
la ciencia penal: "un aspecto adicional, que no puede desconocerse en el plano colectivo, es el
que se ha invocado como el poder de autodepuracin que tienen las recensiones bibliogrficas.
De hecho, ah podra residir una oportunidad para separar las granzas vacas del trigo rico en
ideas. Sin embargo, esto servira de poco si, como sucede cada vez ms en las recensiones de
libros, estos son ms o menos duramente criticados y, sin embargo, finalmente se recomienda
su lectura. El tiempo de la vida es un bien que no retorna, que tambin se puede perder cuando
se anima a leer un libro costoso en tiempo del que finalmente no se puede esperar ningn valor
digno de reconocimiento sino incluso temer que confunda. Tambin cuando alguien escribe, y
caso de que encuentre algn editor que quiera publicarle lo que l quiera y ni mucho menos se
le haya insinuado la prohibicin de no escribir, habra que descubrir la responsabilidad cientfica
de quien hace la recensin en llamar a las cosas por su nombre y hallar luz donde slo era de
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esperar oscuridad. Quien a pesar de eso no se acobarde, debe hacerlo asumiendo al menos el
riesgo que de ello se deriva"165. Page 115
2. El futuro
En todo caso, de lo que no nos cabe duda es de la evolucin futura de la Dogmtica, de sus
posibilidades de seguir avanzando -como lo ha hecho hasta ahora, con ms o menos altibajoshacia la construccin de un Derecho penal ms sistemtico y acabado, tcnicamente superior y,
por ende, ms justo y eficaz.
Y es que, como ha razonado GIMBERNAT ORDEIG, "porque la existencia del Derecho penal es
imprescindible y no depende para nada de la posibilidad de demostrar la libre decisin humana
en el caso concreto, porque toda idea jurdica progresiva necesita una formulacin legal que
ser tanto ms perfecta y eficaz cuanto ms alto sea el nivel cientfico-jurdico, porque una
ciencia desarrollada del Derecho penal es la que hace posible controlar los tipos penales,
porque la pena es un medio necesario y terrible de poltica social, porque tenemos que vivir con
el Derecho penal, por todo ello: la Dogmtica jurdico-penal tiene un futuro"166.
De entre los retos o desafos a los que se enfrenta la Dogmtica para su positiva evolucin,
pueden citarse, con BURKHARDT167, ARTZ168, HASSEMER 169, HIRSCH 170, LACKNER 171,
MLLER-DIETZ172, NAUCKE173, SCHUBARTH 174, SCHROE-DER 175 o SPENDEL176, los
siguientes:
a. La avalancha de publicaciones y profesorado.
b. El difcil perfeccionamiento de la Dogmtica del delito.
c. La excesiva complejidad.
d. La desmembracin en particularismos. Page 116
e. El escaso tratamiento que se presta a ciertas materias, en contraposicin al excesivo y
reiterativo que se le otorga a otras ya consolidadas.
f. El distanciamiento entre el Derecho penal dogmtico y el Derecho penal prctico.
g. La formulacin de teoras argumentadas sin bases tcnicas slidas o aceptables.
h. La disolucin de la Dogmtica en la Poltica criminal, con la consiguiente y confusa
mezcolanza de argumentaciones de lege lata y de lege ferenda.
i. El debilitamiento de los modelos de imputacin.
j. La forma y el modo de la discusin cientfica.
En la medida en que la Dogmtica sea capaz de encarar con xito tales retos, se ir alejando de
ser una Dogmtica sin consecuencias, esto es, sin resultados constatables ms all de la propia
elucubracin177, para irse transformando en esa Dogmtica afortunada a que hacen referencia,
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entre otros, autores como FRANZ SALDITT178 o WOLFGANG FRISCH 179. Page 117
XVI
Escuelas surgidas en torno a la construccin del concepto
penal de accin
1. El causalismo
El causalismo encuentra sus ms destacados representantes, verbigracia, en autores como
VON LISTZ/SCHMIDT180, BELING181 o RADBRUCH 182.
Conforme a tales formulaciones, la accin jurdico-penal sera el movimiento humano, corporal y
voluntario, esto es, "la tensin (contraccin) de los msculos dispuesta por la mente, y que tiene
lugar por la inervacin de los nervios motores"183.
El hecho de que el movimiento corporal del agente sea voluntario ha de interpretarse, segn la
doctrina causal de la accin, tan slo en el sentido de que no sea un mero acto reflejo (como lo
puede ser, por ejemplo, el hecho de mover el brazo cuando se sufre el aguijonazo de una
avispa), esto es, que los msculos sean accionados de forma consciente y voluntaria por el
autor184.
Ahora bien, el contenido de la voluntad (en este caso el dolo), esto es, lo que el sujeto realmente
pretenda en su nimo conseguir con la accin, o, en suma, la finalidad concreta que persiga
obtener con su actuar, resulta indiferente a estos efectos -en el mbito de la tipicidad-, operando
tan slo en sede de culpabilidad185.
En consecuencia, deben ser sobre esta problemtica sintticamente distinguidas, y ello a modo
conceptual, dos clases de voluntad humana en la esfera de la accin penal:
a. La voluntad motora de los msculos: esta concreta voluntad queda inserta, como hemos
visto, en la esfera de la accin causalista, con lo cual se integrara el en tipo penal.
b. La voluntad de alcanzar un objetivo (en este caso tal voluntad sera identificable con el
dolo), la cual es ajena -conforme a los postulados causalistas- a la propia accin en s,
quedando su ponderacin por tanto postergada hasta el momento del juicio de reproche
de culpabilidad.
De este modo, para el causalismo el dolo se integra no en la tipicidad, sino en la culpabilidad.
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2. El finalismo
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El creador de la teora final de la accin no es otro que HANS WELZEL, y ello sobre la base
conceptual de que la accin humana es el ejercicio de la actividad final186.
Para la articulacin de su construccin dogmtica, el finalismo187, WELZEL combin las
aportaciones de las influyentes corrientes psicolgicas propias de los aos veinte y treinta del
siglo XX con las investigaciones sobre la estructura de la accin operadas por NICOLAI
HARTMANN 188, aunque l negara la influencia de este ltimo en el Prlogo de su obra El
muevo sistema de Derecho penal189.
Para WELZEL, tal actividad final, que identifica conceptualmente con finalidad o carcter final de
la accin, se fundamenta en que el hombre, "gracias a su saber causal, puede prever en cierta
medida las posibles consecuencias de su actuacin, fijndose a tenor de ello diversos objetivos
y planificando su actuacin en funcin de tales fines"190.
En consecuencia a lo apuntado, la actividad final es una produccin consciente de efectos
partiendo de un objetivo191, de tal modo que dicha actividad viene a supradeterminar finalmente
el curso causal externo192.
Aunque el lenguaje literalmente empleado por WELZEL puede parecer algo enrevesado, lo que
en suma se viene a hacer es integrar la finalidad delictiva, esto es, la voluntad antijurdica, o lo
que es lo mismo, el dolo, en la propia accin, y con ello en la tipicidad193.
De este modo, el finalismo supuso toda una revolucin en la Dogmtica penal, ya que sustrajo
la hasta entonces firmemente arraigada insercin del dolo en la culpabilidad para llevarlo hasta
la tipicidad194. Page 119
3. La polmica causalismo-finalismo
A) Planteamiento
La viva e intensa polmica entre finalismo y causalismo qued con ello servida, perdurando en
la ciencia penal alemana durante treinta aos y en muchos otros pases hasta pocas ms
recientes.
Actualmente, puede decirse ya que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, as como en
las propias legislaciones penales comparadas que estructuran el delito categorialmente, la
aceptacin del finalismo, aunque con ciertos matices y objeciones, resulta casi unnime195.
Y decimos matices y objeciones porque a las originarias tesis welzelianas no les son ajenos
puntos dbiles, verbigracia:
a. En el supuesto de los delitos de omisin: en efecto, como puso de manifiesto ya el propio
ARMIN KAUFMANN, al no dirigir el omitente curso causal alguno, no habra por tanto en
sentido estricto accin humana por parte del mismo, y al no haber accin, no puede
integrarse el tipo, con lo que la omisin devendra en todo caso atpica, esto es,
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penalmente irrelevante196.
b. En la imprudencia: si lo que caracteriza a la imprudencia es precisamente la ausencia de
dolo, esto es, de voluntad de producir el objetivo delictivo, el resultado imprudente no sera
debido a una actividad final, esto es, no sera atribuible a una accin tpica welzeliana, con
lo que devendra, al igual que en la omisin, atpico y con ello sin relevancia jurdico-penal
alguna197. De ah que seala JESCHECK que "la accin imprudente no puede incluirse
sin dificultades en el concepto final de accin"198.
B) Estado actual
La aceptacin del finalismo es pues, hoy por hoy, prcticamente unnime en muchos de sus
puntos, pero no as en algunos otros supuestos como los precitados, que han obligado a la
doctrina comparada, y especialmente a la alemana, a considerables esfuerzos de reconduccin
y matizacin.
Tales esfuerzos de reformuladores, en muchos casos excesivamente enrevesados y ftiles, han
producido un cierto cansancio en determinados sectores dogmticos, de ah que haya
pronunciamentos como el de ROXIN cuando afirma que "actualmente el concepto final de
accin ha perdido ampliamente la Page 120 gran importancia que antes tuvo"199, o las ms
duras palabras de SCHMIDHU-SER sobre el particular: "ha bastado una dcada y media para
que decaiga la teora final de la accin"200.
Un ejemplo de la favorable recepcin del finalismo en el mbito comparado lo encontramos en
la reflexin al respecto de SERRANO GMEZ, autor que comienza reconociendo que la accin
en el finalismo es un concepto ms elaborado que en el sistema causalista, y, por supuesto, con
mayor contenido, ya que se incorporan a la misma los elementos de la culpabilidad (el dolo y la
culpa). Con ello, rompe el finalismo con el sistema tradicional del resultado y con todo su
proceso causal que transcurre desde el momento de iniciarse la accin; tambin rompe con el
naturalismo, tan unido al proceso causal y sus antecedentes. De este modo, en el sistema de la
accin finalista forman un slido bloque el contenido de la voluntad, el fin que se va a perseguir,
los medios a utilizar e incluso otros factores secundarios. Hay tambin una nueva ordenacin de
los elementos del delito, pero la punibilidad se deduce de los mismos presupuestos. Quiz, no
obstante, adolezca de cierto abuso en determinadas estructuras lgico-objetivas, en cuanto que
el legislador debe atender a ellas201.
A pesar de su contenido filosfico, el finalismo reproduce mejor el proceso criminal que la
accin causal, en un sistema mejor concebido. Sin embargo, aquel tiene dificultades para
explicar los delitos culposos, cualificados por el resultado, de omisin, etc. Por otra parte, hay
que reconocer las diferencias entre los finalistas. Tambin hay que considerar que en todo acto
voluntario se persigue un fin -esta realidad no es privativa del finalismo-, aunque vare como
consecuencia del acontecer causal. Esto se da tanto en la teora de la accin finalista como en
el sistema tradicional de la accin. En el finalismo, al introducir el contenido de la culpabilidad
en la accin, y teniendo en cuenta las fases de la direccin final, hay, con todo, una elaboracin
ms meditada. Tambin en el finalismo, como en el sistema tradicional, la estructura del delito
presenta en suma los mismos elementos202.
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presenta en suma los mismos elementos
Puede, por tanto, decirse con SERRANO GMEZ que el finalismo est consolidado, aunque no
hay acuerdo total entre quienes siguen esta direccin; hay discrepancias, a veces importantes.
Por otra parte, existen penalistas que sin estar con el finalismo aceptan algunos de los
postulados de este. Por ltimo, debe tenerse presente que el finalismo sigue evolucionando y en
sus postulados todava existen puntos polmicos como lo son la lnea de separacin entre los
elementos subjetivos del injusto y la culpabilidad, el desvalor de la accin Page 121 y del
resultado en los delitos dolosos y culposos, la concepcin finalista de autor o la teora de la
culpa en su forma pura o restrictiva203.
Como ha resumido MORILLAS CUEVA, en fin, la opcin welzeliana ha sido, probablemente, la
ms defendida y, a la vez, la ms atacada en la moderna ciencia del Derecho penal204.
C) Posicionamiento
Segn alcanzamos a comprender, la cuestin de la polmica entre causalismo y finalismo, entre
accin causal y accin final, tal vez haya sido tratada, como hemos apuntado, con un excesivo
enrevesamiento.
Y es que, en nuestra opinin, la raz de la polmica no estriba en la psique del agente, ni en la
estructura de la accin, ni en la divisin categorial del delito, ni en la dogmtica delimitacin
recproca entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, ni siquiera en problemas estrictamente
cientfico-jurdicos.
La raz de la polmica, segn venimos a entender, no es otra que el propio lenguaje, la
interpretacin de las palabras, el significado de estas.
En efecto, se mire como se mire, la disyuntiva entre causalismo y finalismo acaba, en ltima
instancia, deviniendo puramente gramatical, y ms exactamente de determinacin del sentido y
significado que ha de drseles a los verbos utilizados por el legislador a la hora de articular los
concretos tipos de delito.
As, por ejemplo, tomemos el tipo del delito homicida, conforme al cual es reo de homicidio "el
que matare a otro"205.
Pues bien, matar, el verbo empleado por el legislador en cuanto vertebrador de la accin tpica,
puede ser interpretado de dos formas:
a. "Matar" es causar la muerte de otro. De este modo, mata tanto el que quiere matar al otro,
como el que le causa la muerte sin voluntad de hacerlo, esto es, por imprudencia o
accidentalmente.
b. "Matar" es causar la muerte de otro queriendo hacerlo. Conforme a esta interpretacin,
slo est matando el que causa la muerte del otro con plena voluntad. No se puede decir,
por contra, que el que causa la muerte de otro sin voluntad, esto es, por negligencia o
accidente, est matando: estar produciendo una muerte, pero no matando en sentido
estricto.
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Pues bien, el causalismo responde al parmetro a) preconsignado de interpretacin del

lenguaje legal, mientras que el finalismo responde al parmetro b).
De este modo, para los finalistas el agente slo mata cuando quiere producir la muerte del otro
(concretndose pues el homicidio slo en tal caso), Page 122mientras que para los causalistas
el agente mata en cualquier supuesto en que produzca la muerte del otro, independientemente
de cul fuera su voluntad.
Esta y no otra, es, en resumidas cuentas, la raz de la polmica: la interpretacin gramatical del
verbo empleado por el legislador en cuanto ncleo de la accin tpica.
La polmica, en suma, no es otra que el propio lenguaje, como la filosofa contempornea viene
poniendo de manifiesto en otras muchas facetas cognoscitivo-existenciales ya desde el anlisis
lgico-matemtico del britnico BER-TRAND RUSSELL o de los posicionamientos
metalingstico-analticos de su discpulo, el teutn LUDWIG WITTGENSTEIN 206.
4. La direccin social
A) Primeras formulaciones
La primera articulacin de la teora social de la accin se debe a EBER-HARD SCHMIDT, que
en su reedicin del Tratado de Derecho penal alemn de VON LISZT207 viene a definir
concretamente la accin jurdico-penal en cuanto conducta voluntaria hacia el mundo externo
social208.
De este modo, prosigue SCHMIDT, la accin no interesa al Derecho penal en cuanto fenmeno
fisiolgico desde la perspectiva de consideracin de las ciencias naturales, sino en cuanto
fenmeno social, y ello atendiendo a la direccin de sus efectos hacia la realidad social209.
B) Reelaboraciones
Partiendo de tales premisas schmidtianas, dcadas despus se ha seguido reformulando y
perfilando este concepto social de lo que es la accin jurdico-penal. Page 123
As, para ENGISCH, la accin penal no es otra que la produccin voluntaria de consecuencias
calculables socialmente relevantes210. De este modo, la accin social articulada por ENGISCH
abarca no slo los comportamientos doloso-finales, sino tambin los imprudentes211.
MAIHOFER, por su lado, apunta hacia un blanco ms concreto, al puntualizar que la accin es
una conducta dirigida a la lesin de bienes sociales212, o bien -expresado en trminos ms
finalsticos-, toda conducta objetivamente dominable en direccin a un resultado social
objetivamente previsible213.
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Pero ha sido JESCHECK tal vez, el que ha conseguido dotar a este planteamiento de un
enunciado ms sencillo: accin es toda conducta socialmente relevante214.
C) Valoracin
En nuestra opinin, la doctrina social de la accin tiene, como cualquier otra formulacin
dogmtica, sus puntos fuertes y dbiles, o lo que es lo mismo, sus ventajas e inconvenientes.
Entre sus puntos fuertes est, sin duda, el de su sencillez, cosa nada despreciable si se atiende
al enrevesamiento de muchas construcciones dogmticas sobre la estructura del delito. Tal
sencillez tiene la sana consecuencia de que la integracin de la accin en el tipo, as como la
propia concrecin de la tipicidad a efectos penales, sale ganando en seguridad jurdica.
Otro aspecto positivo de la nocin social de la accin es que se toman en cuenta, como hizo
MAIHOFER en la primera de sus definiciones aludidas, los intereses socialmente relevantes
para el Derecho penal, o lo que es lo mismo, los bienes jurdicos. Se ve con ello reforzada la
bsica relacin entre tipo y bien jurdico, con lo que se fundamenta una vez ms, como no puede
ser de otro modo, que el Derecho penal es un mecanismo de proteccin y salvaguarda de
bienes jurdicos.
Entre los puntos dbiles de las nociones sociales aludidas prima, por encima de todos, el de su
insuficiencia en orden a una global conceptualizacin de lo que es la accin para el Derecho
penal.
En efecto, que toda accin relevante para el Derecho penal ha de tener una trascendencia
social es algo obvio, ya que de lo contrario la intervencin jurdica no tendra razn de ser ni
justificacin alguna. Page 124
De ah que pronunciamientos como el que hemos visto de JESCHECK -por ms que resulte
loable su meridiana claridad- resulten a todas luces insuficientes para definir lo que es accin
jurdico-penal y para delimitarla frente a cualquier otro comportamiento extradelictivo, que bien
puede tambin tener relevancia social.
As pues, segn entendemos, la nocin social de accin es necesaria de cara a la articulacin
de la tipicidad de la conducta del sujeto agente, pero no suficiente en orden a su concrecin.
La tesis de la imputacin objetiva tratar de colmar esta laguna215.
5. La imputacin objetiva
A) Planteamiento
Sobre la base de las insuficiencias que venimos comentando, la teora de la imputacin objetiva
viene a fundir el sustrato de las teoras causales de la adecuacin o de la relevancia con el
concepto social de accin, y todo ello modulado por la consideracin de la esencia y el fin de la
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norma penal216.
Se pasa, con ello, de la relacin de causalidad217, propia de las ciencias de la naturaleza y en
ltima instancia de la filosofa, a la elaboracin de unos criterios de carcter normativo que fijen
la cuestin en la esfera concreta del Derecho penal218.
En efecto, el creador de esta teora fue el jurista de Gttingen R. HONIG, el cual, hacia 1930,
trat de dar respuesta a la pregunta de cundo es significativa una relacin causal para el
Ordenamiento jurdico219.
B) Enunciado
Sintticamente, puede enunciarse la tesis de la imputacin objetiva del siguiente tenor,
siguiendo con ello a KIENAPFEL:
"Slo puede ser objetivamente imputable un resultado causado por una condicin humana
cuando la misma ha creado, para el objeto protegido por la norma penal, una situacin de
peligro jurdicamente prohibida, y tal peligro se ha visto materializado en la produccin del
resultado tpico"220. Page 125
C) Aplicacin casustica
En la aplicacin de la teora de referencia pueden ser considerados, a modo de muestra, los
siguientes supuestos ilustrativos sobre el particular:
a. Disminucin del riesgo: no se da la imputacin objetiva en aquellos casos en los que el
autor genera un riesgo para evitar otro ms grave221.
b. Cursos causales hipotticos: por contra, s es aplicable la imputacin objetiva cuando el
resultado se produce por otra causa igualmente eficaz a la determinada por el agente222.
Un ejemplo de este tipo sera el del sujeto mortalmente herido por otro, que sin embargo
fallece no a causa de las mortales heridas por el agente producidas, sino a tenor de un
accidente de trfico a bordo de la ambulancia que lo conduce al hospital.
c. Ausencia de incidencia en el bien jurdico protegido: falta la imputacin objetiva cuando la
conducta del agente no guarda relacin con el bien jurdico que se ha visto lesionado en el
resultado223.
Este sera el caso, por ejemplo, del camarero que sirve bebidas alcohlicas a un cliente
hasta que este llega a embriagar. Durante el regreso a su domicilio en automvil, tal
cliente fallece a causa de un accidente en la carretera producido por su falta de control al
volante.
d. Ausencia de riesgo antijurdico: tampoco resulta aplicable la imputacin objetiva cuando el
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riesgo no resulte jurdicamente reprochable224.

Un caso de este tipo sera el del padre ganadero que manda a su hijo a recoger el ganado
cuando amenaza tormenta, muriendo el hijo a consecuencia del impacto de un rayo.
D) Reelaboracin
La reconduccin ltimamente ms perfilada de la teora de la imputacin objetiva ha venido de
la mano de GNTHER JAKOBS225, el cual asienta dicha tesis sobre la siguiente base
conceptual: "importa slo saber si un comparta- Page 126 miento ha condicionado un resultado
(conforme a una ley causal), lo que ha de juzgarse con la ayuda de la experiencia general o de
expertos"226.
Consecuentemente, JAKOBS viene a explicitar, entre otras, las siguientes precisiones sobre la
cuestin:
a. La condicin debe surtir efecto realmente, o lo que es lo mismo, objetivamente, ex post.
b. La condicin interesa al Derecho penal exclusivamente en la medida en que guarda
relacin con la produccin del resultado tpico.
c. La condicin de un resultado siempre opera en relacin con otras condiciones, por lo que
en todos los supuestos fcticos se produce una causalidad cumulativa.
d. Para hacer objetivamente imputable la omisin es necesario que la relacin de imputacin
sea ms amplia que la mera relacin de causalidad, ya que la ausencia de un acto no
tiene consecuencias causales directas227.
XVII
Escuelas surgidas en torno a la antijuricidad
1. Planteamiento
En torno a la consideracin de la antijuricidad en cuanto categora delictiva, han surgido en la
Dogmtica dos direcciones fundamentales:
a. Posicionamientos objetivos.
b. Posicionamientos subjetivos.
2. Posicionamientos objetivos
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La tesis objetiva de consideracin de la antijuricidad, inicialmente propuesta por JEHRING para

la esfera civilista228, ha sido mantenida, entre otros autores, por MEZLER/BLEI229.
Conforme a tal tesis, la verificacin de la ilicitud del hecho tpico frente al Ordenamiento jurdico
debe articularse a travs de criterios estandarizados objetivamente a tenor de las propias
normas legales, descartndose pues sobre este punto los posicionamientos subjetivos de
ponderacin axiolgica de las valoraciones que se hayan podido operar en la psique del
agente230. Page 127
3. Posicionamientos subjetivos
A) Presupuestos
Las tesis subjetivas de categorizacin de la antijuricidad se asientan, a su vez, sobre la teora de
los elementos subjetivos del injusto.
Procede pues, por razones de orden y rigor sistemtico, comenzar el anlisis de la cuestin con
la teora ltimamente citada para a continuacin ajustar con precisin los enunciados de las
tesis subjetivas de la antijuricidad.
B) Los elementos subjetivos del injusto

La tesis generalmente conocida como de los elementos subjetivos del injusto nace en los
primeros aos del siglo XX desde una perspectiva civilista, con las aportaciones de HANS
ALBRECHT FISCHER 231, el cual, analizando el abuso del Derecho232, viene a destacar que
"los fines reprobables del que acta convierten en antijurdica una accin en s jurdicamente
aprobada"233.
Tal teora encontr una rpida y amplia difusin en la dogmtica alemana, fundamentalmente de
la mano de HEGLER 234, MARX ERNST MAYER 235 y, asimismo, del propio MEZGER 236,
coincidiendo en este sentido la doctrina en la consideracin de que en determinados supuestos
delictivos viene a resultar necesario el manejo de criterios subjetivos, esto es, psquicamente
internos, para determinar la antijuricidad o no de la conducta ejecutada por el agente237.
En Espaa, la teora de los elementos subjetivos del injusto, introducida por LUIS JIMNEZ DE
ASA, fue definitivamente perfilada gracias a la tesis doctoral de MIGUEL POLAINO
NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el Cdigo penal espaol 238, obra de
hondas races germnicas -lugar en el que bsicamente se gest- en la que el autor acierta de
lleno en la difcil tarea de insertar en nuestro pensamiento penal la amplia dogmtica alemana al
respecto, sistematizndola con admirable precisin conforme a las bases normativas de nuestro
sistema punitivo patrio. Ms recientemente, esta teora ha sido actualizada, entre otros, por
autores como JOS LUIS DEZ RIPOLLS239. Page 128
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C) Formulacin subjetiva
a. Consideraciones generales .
La teora de la antijuricidad subjetiva, ntimamente relacionada e interconectada con la
precitada de los elementos subjetivos, es una construccin dogmtica global240 formulada
a partir de una serie de tesis particulares.
Se trata, por tanto, de una teora compleja tanto en lo que respecta a lo pluridimensional y
multidireccional de sus formulaciones, como al propio contenido conceptual y axiolgico
de las mismas.
En todo caso, es susceptible de ser sintetizada con arreglo a los siguientes postulados,
que seguidamente pasamos a comentar:
a) La consideracin de la categora imputabilidad en cuanto presupuesto de la
antijuricidad.
b. La inseparable unin entre las categoras delictivas antijuricidad y culpabilidad.
c. La contradictoria afirmacin de una doble tipologa en el seno de la antijuricidad:
a') Una antijuricidad subjetiva, propia de los delitos dolosos.
b') Una antijuricidad objetiva, caracterstica de los delitos imprudentes.
b. La imputabilidad como presupuesto de la antijuricidad Ya en la segunda mitad del siglo
XIX, MERKEL vino a apuntar en esta direccin que "nicamente podra realizar un acto
injusto aquel que sea capaz de ajustar su conducta a los dictados del Derecho"241, esto
es, el sujeto imputable.
BINDING, por su parte, vino a seguir puntualmente tal singular posicionamiento
sistemtico de MERKEL, anotando al respecto lo siguiente:
"Toda lesin del Derecho contiene el momento de la desobediencia al Derecho objetivo
(...) Un mandato o una prohibicin jurdica slo se pueden dirigir a aquellos que tengan la
capacidad de cumplirlos, por lo que lo que se llama injusto objetivo es puro fortuito"242.
c. Inseparabilidad entre antijuricidad y culpabilidad .
A la luz de lo apuntado anteriormente, concluye KOHLRAUSCH que "la imputabilidad
sirve de presupuesto y fundamento tanto a la antijuricidad como a la culpabilidad"243. De
ah que ya VON FERNECK venga a afirmar que no resulta posible separar la antijuricidad
de la culpabilidad"244. Page 129
d. La escisin finalista
En consecuencia a los presupuestos de consideracin que venimos apuntando, propios
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de las tesis de la antijuricidad subjetiva, la doctrina final de la accin no tuvo ms remedio

que incurrir en el serio inconveniente de dividir la antijuricidad a efectos de
fundamentacin, concepto y contenido, en dos clases:
a. La antijuricidad propia de los delitos dolosos, articulada sobre presupuestos subjetivos.
b. La antijuricidad de los delitos imprudentes, asentada -paradjica y contradictoriamentesobre presupuestos objetivos, cuales son los derivados de la infraccin de un deber
jurdico objetivo de cuidado245.
D) Valoracin
A nuestro modo de ver, y conforme al sistema estructural del delito que mantenemos (realidad
fctica, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad)246, la nica solucin
posible y coherente es la consideracin de la antijuricidad en cuanto categora dotada de una
naturaleza neta, pura y estrictamente objetiva.
En efecto, el propio concepto que venimos manteniendo de antijuricidad, en cuanto contrariedad
al Derecho en su conjunto247, es puramente objetivo, por cuanto viene a exigir, para el anlisis
de la presencia de esta cualidad en la infraccin penal, la verificacin de que la misma no sea
adecuada al Ordenamiento jurdico.
Tal verificacin es plenamente objetiva por cuanto no se requiere en ella la ponderacin de
criterios subjetivos o psicolgicos inherentes al agente en su actuar, sino tan slo el examen de
las normas jurdicas y de si son contravenidas o no por el hecho ejecutado.
Y es que la valoracin de tales criterios subjetivo-psicolgicos que hayan podido condicionar el
actuar del sujeto activo no procede, a nuestro entender, en sede de antijuricidad, sino que para
ello ya estn presentes las inmediatamente posteriores categoras de la imputabilidad y la
culpabilidad.
No hay necesidad de dar un contenido subjetivo a la antijuricidad, pues tal contenido subjetivo,
o bien viene ya determinado en el propio tipo (si se trata de tipos que incorporan referencias
subjetivas), o bien se inserta en las aludidas sedes de imputabilidad y culpabilidad.
La teora de los elementos subjetivos del injusto es pues plenamente operativa, mas lo es en el
plano de la tipicidad, por ms que la mayora doctrinal se venga empeando en ubicarla en la
antijuricidad. Page 130
El encuadramiento subjetivo de la antijuricidad, por lo dems, lo nico que hace, como hemos
visto, es complicar toda la teora del delito de un modo tcnicamente inadecuado, pues amn de
incurrir en el insalvable error de duplicar la naturaleza de esta categora en subjetiva/objetiva segn el delito sea doloso o imprudente-, llega a escindir y a desnaturalizar, con ello, a las otras
categoras de tipicidad, imputabilidad y culpabilidad, alterando su orden y haciendo del sistema
estructural del delito algo intrincado y desordenado, esto es, todo menos un verdadero sistema
estructural.
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XVIII
Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad
1. Consideraciones preliminares
En cuanto categora jurdico-penal248, la imputabilidad fue introducida en el pensamiento penal
espaol por LUIS SILVELA hacia 1874, fecha en que se publica la primera parte de su obra El
Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en Espaa249.
Concretamente, SILVELA entiende la imputabilidad desde una doble vertiente250. Por un lado,
en sentido objetivo, en cuanto atribuibilidad o predicabilidad objetiva del hecho concreto a un
autor determinado, nocin esta que ya haba sido utilizada treinta aos antes por GMEZ DE LA
SERNA/MONTALBN 251.
Por otro lado, y esta ser la concepcin de imputabilidad que perdure252, SILVELA entiende la
imputabilidad en sentido subjetivo, en cuanto propiedad de ciertos seres, por su propia
naturaleza, de producir ciertos hechos que les puedan ser atribuidos como efecto de su libre
voluntad253.
La influencia de SILVELA se deja notar en GROIZARD y GMEZ DE LA SER-NA, que acierta a
concretar la nocin con un mayor tecnicismo, en cuanto conjunto de condiciones primarias del
sujeto que delinque, condiciones que pueden resumirse en la existencia de una previa voluntad
inteligente254. Page 131
ARAMBURU Y ZULOAGA, por su parte, define esta categora conectndola con el juicio de
reproche que sustenta la culpabilidad, conceptundola en cuanto conjunto de condiciones con
que el hecho ha de ser producido para que pueda ponerse a cuenta del sujeto activo con las
consecuencias que esto supone255.
No define expresamente esta categora VALDS RUBIO, pero s lo hace en negativo,
considerando a su contraria, la inimputabilidad, a modo de conjunto de estados especiales en
que puede hallarse el sujeto y en virtud de los cuales no comete delito, por carecer de
conciencia o libertad256.
Mayor an es la influencia de SILVELA en SANTAMARA DE PAREDES, cuya obra Principios
de Derecho penal con aplicacin al Cdigo penal espaol sigue las explicaciones de aquel, y
en la cual define la imputabilidad en cuanto posibilidad que tienen ciertos actos de ser aplicados
o atribuidos a una persona inteligente y libre como causa de ellos257.
En inverso sentido al apuntado se manifiesta el singular DORADO MONTE-RO, negando la
realidad de la imputabilidad, a la que considera una categora puramente artificiosa desde la
originalidad de su sistema de configuracin de un Derecho penal del porvenir basado en la
terapia del delincuente, un Derecho penal protector del criminal, sujeto este que no es para l
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otra cosa que un enfermo social, carente del libre albedro, predeterminado por un haz de
circunstancias que le condicionan totalmente en su ser y en su actuar258.
Por otro lado, las formulaciones de determinados autores extranjeros en torno a esta categora
van a resultar tambin, durante el ltimo cuarto del siglo XIX, de gran importancia de cara a su
recepcin en el pensamiento penal espaol.
As, para FRANK la imputabilidad no es otra cosa que la responsabilidad personal por el delito,
la cual requiere plena libertad y uso de las facultades del entendimiento o, expresado en otros
trminos, plena voluntad e inteligencia259.
En la misma lnea se mueve ORTOLAN, aunque este autor recalca la supremaca del raciocinio
frente a la voluntad en el seno del contenido de esta categora jurdica260.
Tambin TISSOT, aunque utilizando una terminologa ms confusa para Page 132 encuadrar a
la imputabilidad en el mbito penal, sita inteligencia y voluntad en cuanto pilares sobre los que
aquella se asienta261.
Con mayor tecnicismo se manifiesta PESSINA, al definir la imputabilidad en cuanto nexo de
causalidad moral o psquica entre el sujeto y el hecho tpico262.
ALIMENA, por su parte, conecta originalmente a estos efectos los presupuestos psicolgicos
con los fines preventivos del Derecho penal y de la pena. Para l es imputable aquella persona
que es dirigible por el Ordenamiento penal en cuanto puede sentir la eficacia de la coaccin
psicolgica de sus instituciones263.
2. Planteamiento del concepto

El concepto de imputabilidad264 es, como tantos otros referentes a las categoras dogmticas en
que se estructura la teora jurdica del delito265, controvertido266, pero adems este lo es
especialmente, pudiendo contemplarse desde toda una variedad de perspectivas de
consideracin y desde una multiplicidad de posicionamientos dogmticos, penolgicos,
prcticos, mdicos, psicolgicos, psiquitricos, etc.267
De este modo, algunos autores, como OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/ HUERTA TOCILDO,
amparndose en los propios fines motivadores del Derecho penal, y ms concretamente, en la
finalidad preventiva de la pena, la han venido a encuadrar en cuanto aptitud psquica de
autorregulacin de la conducta por miedo al castigo penal 268.
Otros autores, como BUSTOS RAMREZ, consideran, tal vez con mayor especifidad, que esta
categora integrara el juicio de incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto en su
actuar frente al Ordenamiento jurdico269. Page 133
Utilizando como criterio el de la comprensibilidad, DEL TORO MARZAL concibe la
imputabilidad en cuanto juicio de valor que considera comprensible la respuesta del sujeto en
relacin con los estmulos, objetivamente comprobables, que le impulsaron270.
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FOUCAULT, por su parte, desde la ptica de las ciencias de la psique, vendra a integrar esta
categora no ya en los dominios del entendimiento, sino en los de la voluntad, al sealar que es
en la calidad de la voluntad y no en la integridad de la razn donde reside el secreto de la
locura271.
Ello arroja una idea, ya de entrada, acerca de la complejidad de la tarea de definir la
imputabilidad y su ausencia, y de los mltiples posicionamientos que desde el plano jurdicopenal se vienen adoptando al respecto272.
3. Corriente elemental
Si se la pone en relacin con la categora subsiguiente en el entramado estructural del delito,
puede definirse la imputabilidad como la capacidad de culpabilidad273, capacidad que ha de
entenderse por tanto como una atribucin que se opera desde la vertiente jurdica274 y en torno
a la que se vertebra la responsabilidad social del individuo275.
Desde tal perspectiva de consideracin, en cuanto capacidad276, la imputabilidad integrara por
tanto un peldao ms bajo que el ms complejo de la categora de la culpabilidad. De ah que
entendamos, siguiendo a la doctrina mayoritaria alemana, que la imputabilidad constituye un
presupuesto anterior a la culpabilidad277.
Existe, sin embargo, una posicin minoritaria de la dogmtica germana que considera que se
trata de un elemento integrado en la propia categora de la culpabilidad. En este sentido, se
afirma que si la imputabilidad, en cuanto capacidad Page 134 cognitiva y volitiva de actuacin
conforme a Derecho es tenida en cuenta, ya en primer lugar, en el propio juicio de reproche de
culpabilidad, negar su integracin en la categora supone una contradiccin. Si se la examina en
tal juicio, relativo a la categora de la culpabilidad, ello significa para este sector doctrinal que
forma parte de tal categora, por ms que lo haga como primer presupuesto278.
A continuacin, a modo de segundo elemento de la culpabilidad, se situara, siguiendo a este
ltima doctrina, la conciencia de la antijuricidad de la conducta, cuya ausencia integrara el error
de prohibicin, vencible o invencible279.
En tercer lugar deben considerarse los especficos elementos de culpabilidad propios de cada
tipo de delito280.
El cuarto elemento del concepto de culpabilidad vendra constituido por la presencia de una
situacin de normalidad en las circunstancias concurrentes en el hecho y el sujeto en el
momento de la comisin, situacin que fundamenta el reproche de culpabilidad. De esta forma,
en determinados supuestos de circunstancias anmalas (por ejemplo estado de necesidad281)
se produce la exculpacin al sesgar tales circunstancias las posibilidades de autodeterminacin
conforme a la norma, de manera que la conducta del sujeto no suponga una actitud deficiente
frente al Derecho.
Finalmente, debe entenderse tambin al respecto a la presencia de elementos autnomos en el
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concepto de culpabilidad, como pueden ser el contenido subjetivo del injusto282 o el dolo283.
A tenor de esta integracin de la imputabilidad en la ms amplia categora de la culpabilidad que propugna la mayora de nuestra doctrina y que nosotros no compartimos-, no debe perderse
de vista que las propias dificultades y carencias que impregnan la consideracin de esta desde
la perspectiva de la ciencia penal, afectan del mismo modo a aquella.
As, y como en tal sentido ponen de manifiesto MAURACH/ZIPF, una sinttica confrontacin de
las reflexiones cientficas en torno a la imputabilidad y su problemtica arroja un cuadro muy
desilusionante sobre el estado actual del Derecho penal de la culpabilidad. Y es que, a pesar
del creciente y progresivo Page 135 refinamiento conceptual de las construcciones cientficas en
esta parcela, seguimos estando an lejos de poder sondear con nuestros medios el proceso de
llegar a ser culpable del autor individual284.
Todo parece apuntar, efectivamente, a que en el fondo, la ciencia penal trabaja con un concepto
de imputabilidad excesivamente formalizado, artificioso y fragmentario, que contiene tan slo
unos escasos elementos seleccionados por motivos empricos-funcionales, cuya nica finalidad
es la de poder ser precisados y ponderados en el seno del proceso jurdico-penal; pero ello no
permite en todo caso aclarar de manera exacta la decisin del autor conforme a todos los
factores que sobre su psique inciden. De este modo, la investigacin jurdico-penal debe
conformarse con asir tan slo aquellos elementos y circunstancias que se estiman como ms
significativos -que no todos- de cara a la determinacin de la imputabilidad.
En efecto, los materiales de que dispone actualmente el Derecho penal para al anlisis del
infinitamente complejo fenmeno de la imputabilidad son todava muy limitados. El estado actual
de la ciencia penal al respecto debe ser por tanto valorado tan slo, siguiendo a SARSTEDT,
como una fase ms de desarrollo en el constante proceso de subjetivacin de la
responsabilidad penal285, fase que bien podra denominarse, con KRMPELMANN, de
comparativa286 o, con ARTHUR KAUFMANN, de analgica287.
4. Corriente equiparativa
Un concepto que podra ser denominado equiparativo de imputabilidad es el que pone de
manifiesto WELZEL, al sealar que imputable quiere decir definible como igual288.
Es JAKOBS el que se hace eco de tal definicin, al tiempo que la explicita, concretando que tal
igualdad presupone que los factores que forman o no impiden el proceso motivatorio en el autor,
son tales que asimismo pueden formar o no impedir el proceso motivatorio de cualquier otra
persona. De este modo, la infraccin normativa operada por el sujeto ejemplifica la operada por
cualquier autor equiparable, y de ah que constituya un ataque a la validez de la norma en
relacin con cualquiera289. Page 136
Parece claro, en todo caso, que tal consideracin de la imputabilidad se asienta sobre la
creencia de que esta categora es incompatible, desde la perspectiva del libre albedro, tanto
con un determinismo como con un indeterminismo abusolutos290.
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El hombre es libre, si bien su libertad est subrepticiamente condicionada por mltiples factores
endgenos y exgenos, de tipo gentico-hereditario, biolgico-somtico, psicolgico, cultural y
social291.
En este marco de consideracin, podra hablarse de la imputabilidad en cuanto capacidad de
autodeterminacin292, o ms concretamente y conectando ya con presupuestos normativos como hace ROXIN- en cuanto capacidad de actuar de otro modo, en el sentido determinado por
la norma293.
5. Corriente psicomental
Desde esta otra perspectiva de consideracin, la imputabilidad, en cuanto categora del delito
previa a la culpabilidad, puede ser definida en nuestra opinin a modo de salud mental y
psquica del autor adulto.
La ausencia de la misma, esto es, la inimputabilidad, viene a constituir desde el punto de vista
jurdico-penal un supuesto relativamente infrecuente - dejando aparte la mera minora de edad-,
en el que se incluyen las ms variadas anomalas y perturbaciones, de carcter severo o leve,
como son voluntad dbil, extrema irritabilidad, dficit de inteligencia, instintos desmesurados,
reacciones vivenciales anmalas, trastornos de la conciencia, etc., circunstancias todas ellas
que exigen para su anlisis y determinacin en el caso concreto un siempre espinoso
desnudamiento del alma del sujeto294.
No hay que olvidar, en este contexto, que no pueden ser equiparados, por puras razones
antropolgicas, instinto animal e impulso humano. El ser humano, en efecto, viene
evolutivamente caracterizado, frente al comportamiento animal, por una reduccin del caudal
instintivo, con el consiguiente flujo de reflexin que interviene a modo de filtro en el actuar de la
persona295.
La imputabilidad se basa, consecuentemente, en la capacidad especficamente humana de
pensar de una manera ordenada, sopesando valores, motiva- Page 137 ciones y
consecuencias, de modo que se distinga entre comportamientos adecuados e inadecuados a
Derecho. Slo as, como advierte LANGE, la vida del hombre considerado normal pasa a estar
estratificada, estructurndose grficamente en una serie de superposiciones entre un ncleo
fuertemente motivacional e instintivo y unas capas superiores compuestas de valores,
ponderaciones y filtros psicosociales de comportamiento296.
Se produce con ello lo que se ha venido a llamar una escisin en el alma del autor. La voluntad,
por ms que est libre de valores, se construye a partir de ponderaciones ms o menos
conscientes o subconscientes. Condicionado por tales valores, el autor sabe lo que quiere,
apuntando al efecto la voluntad hacia un objetivo personal.
Nos hallamos por tanto en la esfera de la conciencia del yo, en la que se escinde el alma,
puesto que el autor, por un lado, desea un resultado que es el que le piden sus impulsos
instintivos y pasionales, mientras que por otro recuerda las normas sociales de comportamiento,
como en otro tiempo ya puso de manfiesto FEUERBACH en su originaria teora de la
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prevencin general. El sujeto separa entonces su yo-impulsivo de su yo-social, al percatarse de

que lo que a l se le presenta como deseable no coincide con la valoracin de la comunidad.
Tal percepcin, en condiciones normales, es la que le hara abstenerse de ejecutar el delito297.
6. Corriente biolgica, psicolgica y

normativa
Perspectiva social
El anterior Cdigo penal espaol, texto refundido de 1973298, concretaba, y ello a tenor del nm
1 de su art. 8, una concepcin exclusivamente biolgica de la inimputabilidad -y por tanto de su
opuesta: la imputabilidad-, al prever la exencin de responsabilidad criminal para, sin ms
matices, "el enajenado y el que se halla en situacin de trastorno mental transitorio, a no ser que
este haya sido buscado de propsito para delinquir".
El vigente Cdigo penal de 1995 , sin embargo, acoge, en la lnea del parg. 20 del
Cdigo penal alemn, una concepcin ms amplia de la categora, no ya meramente biolgica,
sino tambin en referencia a elementos psicolgicos y normativos, declarando en el nm. 1 del
art. 20 la exencin de responsabilidad criminal para "el que al tiempo de cometer la infraccin
penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensin".
Lo esencial en suma desde tal posicionamiento, en cuanto determinante de la imputabilidad, es
la libertad de decisin y actuacin frente a la norma, li- Page 138bertad que en consecuencia
viene sustentada tanto por presupuestos endgenos y somticos, como por otros propiamente
psicolgicos y, finalmente, normativos. Grficamente, el punto de conexin de estos tres rdenes
de factores sera la imputabilidad del sujeto individual 299.
Tal atribuibilidad individual de la imputabilidad, que se concreta en la fase inicial del particular
juicio de reproche, no excluye sin embargo el carcter social del concepto y de la categora.
De este modo, la imputabilidad puede ser definida, con WESSELS/BEULKE, en cuanto
capacidad humana para controlar los impulsos condicionados por la predisposicin y por el
medio, y de decidir conforme a representaciones y normas tico-sociales obligatorias300.
BLAU/FRANKE, por su parte, vienen en similar lnea metodolgica a encuadrar la categora en
a modo de capacidad de corresponsabilidad humana en la convivencia social, sin la cual no es
posible la vida en comunidad asentada sobre la recproca responsabilidad de cada uno de los
integrantes de la sociedad301.
7. Valoracin
Tomando como base el texto legal, una primera valoracin del problema nos lleva
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inevitablemente hacia una consideracin crtica, en el sentido de que nuestro Cdigo

desadvierte la propia tcnica de construccin de la teora del delito, sin articular por tanto el
sistema legal del mismo en el modo escalonado y progresivamente categorial en que se
estructura (realidad fctica tpica, antijurdica, imputable, culpable y punible).
Resulta criticable, por tanto, que nuestro vigente texto punitivo no distinga, entre causas de
justificacin, causas de inimputabilidad y causas de exclusin de la culpabilidad (o de
exculpacin), sino que se refiera, sencillamente, a causas que eximen de la responsabilidad
criminal, terminologa ms apropiada por su atcnica y confusa indiferenciacin al mbito penal
anglosajn que al europeo. Resulta cuando menos curioso comprobar que el viejo Cdigo de
1932 resultara ya en este sentido ms riguroso que el moderno Cdigo vigente. Dicho en otras
palabras, en este punto hemos evolucionado tcnicamente hacia atrs.
Por lo dems, y teniendo en cuenta que nuestro Cdigo no define expresamente lo que sea la
imputabilidad o su contraria, cualquier definicin que al respecto se haga tiene, en
consecuencia, un valor de enunciado cientfico cuyo objeto no es otro que el interpretar,
sistematizar e integrar los contenidos legales. De ah que la aludida definicin, al amparo del
principio de legalidad, de- Page 139ba ajustarse al mximo a las referencias contenidas en el
art. 20 CP , fundamentalmente a su nm. 1, as como tambin a sus nms. 2 y 3.
Desde tal perspectiva de consideracin, entendemos la imputabilidad como aquella doble
capacidad del sujeto para, por un lado, comprender la ilicitud del hecho determinada por la
norma, y por otro, actuar conforme a dicha comprensin. Si falta una u otra, estaremos ante un
sujeto inimputable.
La barrera entre imputabilidad e inimputabilidad, ahora bien, no es esttica, sino que es elstica
y difusa, con zonas intermedias, integradas por capacidades parcialmente viciadas o anuladas.
Ese es el terreno de la semiimputabilidad y, con ello, de aplicacin de la atenuante por eximente
incompleta, o en su caso analgica, cuando se llegue a tal consecuencia tras la exhaustiva
exploracin pericial del sujeto en el marco del proceso penal iniciado a raz del ilcito.
XIX
Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad
1. Planteamiento
El concepto de culpabilidad, bsico donde los haya en el Derecho penal301, ha seguido un largo
camino de la mano de las ciencias penales, camino que por lo dems se ha visto ramificado en
tres sentidos:
a. La culpabilidad en cuanto principio iusfilosfico y estructural, rector de todo el sistema
jurdico-penal303.
b. La culpabilidad en cuanto a tercera etapa en la construccin delictiva, a modo de
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atribuibilidad personal del hecho tpico y antijurdico.

c. La culpabilidad, en fin, como juicio de reproche fundamentador de la atribucin de la
responsabilidad criminal304.
Ser el segundo de los significados aludidos -aunque en ntima conexin con los otros dossobre el que en mayor medida nos ocupemos a continuacin, a efectos de hallar el entramado
de intentos dogmticos de construccin sistemtica de esta categora del delito.
2. Corriente de la libertad de voluntad

La teora de la culpabilidad en Derecho penal remonta sus prolegmenos Page 140 al Derecho
punitivo italiano de fines del medievo y la posterior Jurisprudencia del Derecho comn de los
siglos XVI y XVII305.
Una de las primeras construcciones al respecto fue la denominada culpabilidad del Derecho
natural, debida a SAMUEL PUFENDORF, el cual en la segunda mitad del siglo XVII, y
concretamente en su obra De iure naturae et gentium, da vida al concepto de imputatio. La
imputacin queda ya configurada como fundamento de la responsabilidad penal del sujeto, en
virtud de que el acto por l ejecutado le sea atribuido a su libre conciencia306.
Un siglo despus de PUFENDORF, KLEINSCHROD sigui concretando en la libre conciencia
el ncleo de la imputacin307, concepcin esta que llev a los hegelianos a afirmar que todo el
sistema del Derecho penal se basa en la imputacin subjetiva308. BELING, por su parte, fue el
encargado de introducir en la Dogmtica esta nocin de culpabilidad basada en el presupuesto
de la libertad de voluntad309.
3. Corriente psicolgica
Hacia mediados del XIX, surge asimismo una nueva concepcin de la culpabilidad que se
desvincula ya del Derecho natural y se deja llevar por la influencia del positivismo naturalista y
filosfico, en cuanto tal orientado hacia lo cientfico-fctico310.
El concepto psicolgico de culpabilidad, en consecuencia, no trata de definir la esencia del
contenido de la misma, sino que se centra en su parte externa y fctica, en los elementos
psquicos que vinculan al sujeto con la conducta. Desde tal perspectiva, la culpabilidad es
definida en cuanto relacin subjetiva del autor con el resultado antijurdico producido, relacin
esta sobre la que, en suma, se asienta la responsabilidad penal 311.
La teora final de la accin dio an mayor relevancia al concepto psicolgico de la culpabilidad.
De este modo, GRAF ZU DOHNA vino a distinguir entre la voluntad de la accin, que fue
remitida al tipo subjetivo, y la valoracin o juicio sobre la motivacin del autor312, conclusiones
que WELZEL termin de ajustar en el seno de la teora del delito313. Page 141
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4. Corriente normativa
Las patentes insuficiencias que en el mbito jurdico vena a presentar la nocin psicolgica de
culpabilidad condujeron a doctrina y jurisprudencia a su progresivo abandono y al consiguiente
auge del concepto de la misma, hoy dominante en la ciencia y la praxis jurdico-penal, que no es
otro que el concepto normativo de culpabilidad314, en el que se integran los fundamentos
psicolgicos propios de aquel con una estructuracin jurdica que permite valorarlos de cara a la
determinacin de las consecuencias legales315.
Uno de los precursores de esta orientacin fue FRANK, quien ya a principios del siglo XX
proclamaba que la culpabilidad es un juicio de valor normativo relativo a una situacin psquica,
o ms concretamente, que culpabilidad es reprochabilidad316. A partir de tal base, se fue poco a
poco construyendo la moderna teora de la culpabilidad, en la que sistemticamente se integran
una serie de elementos que son los que la articulan desde la perspectiva del Derecho penal317.
Los posteriores avances en el concepto normativo de culpabilidad parten especialmente de la
obra de GALLAS, para el cual el objeto del juicio de culpabilidad es el hecho en relacin con la
actitud interna jurdicamente deficiente, actitud de la que naci el delito y que es por tanto
censurable desde el punto de vista del Derecho318, consideraciones que, a pesar de ser
aceptadas por la doctrina mayoritaria319 -JAKOBS concreta esta categora como infidelidad al
Derecho320-, han sido puestas en cuestionamiento por ROXIN 321.
Los planteamientos normativos acerca de la culpabilidad son, pues, actualmente los ms
aceptados por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, siguiendo ms o menos
fielmente el enunciado de FRANK, de identificacin entre culpabilidad y reprochabilidad322, de
manera que WESSELS define la categora en cuanto reprochabilidad de la formacin y
actuacin de la voluntad323. Page 142
As, el Tribunal Supremo alemn reitera que "la culpabilidad es reprochabilidad. Mediante el
juicio de desvalor de la culpabilidad se reprocha al autor el no haberse comportado conforme a
Derecho, el haberse decidido por el ilcito, no obstante haber podido actuar conforme a
Derecho"324.
BLEI, por su parte, habla de culpabilidad en cuanto quintaesencia de los presupuestos
fundamentadores del reproche personal contra el autor del hecho punible325, y NOWAKOWSKY
de la falta de unin con un valor jurdicamente protegido y, por tanto, con el Ordenamiento
valorativo del Derecho326.
5. Corrientes funcionales
Al vislumbrar la misin que est llamada a desempear la categora de la culpabilidad en la
estructura del sistema penal, y ms concretamente, en el entramado de la teora jurdica del
delito, la controversia deviene, como venimos analizando, irremediablemente compleja y a
veces difcilmente conciliable327.
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Por un lado, se erige una corriente doctrinal que puede ser calificada de retributiva, que aboga
por ligar el contenido del concepto a la esencia de la consecuencia penal. En tal sentido,
culpable sera aquello que merece retribucin.
FLIX KAUFMANN sintetiz este posicionamiento sealando que el criterio para averiguar si
determinado comportamiento es culpable, es el que tal comportamiento se pueda combatir
eficazmente mediante la pena, atendiendo a los fines de la misma conforme a la teora absoluta
de la retribucin, esto es, de la pena considerada en cuanto fin en s misma. De este modo, la
culpabilidad desemboca en toda una particular, aunque ya superada, teleologa penolgica de
carcter meramente retributivo328.
Entroncando ms con las conceptuaciones psicolgicas de la categora, se ha subrayado, en
cuanto ncleo de la misma, la disposicin conductual antisocial del sujeto, de modo que se
plantea as la funcionalidad del concepto de culpabilidad desde puntos de vista preventivoespeciales329.
Bajo el prisma de la prevencin general, entendida no ya en cuanto dinmica intimidatoria, sino
ms bien a modo de promocin de la fidelidad al Derecho entre los destinatarios de la norma, ha
sido ms modernamente conside- Page 143rada, por autores como JAKOBS, la misin que est
llamada a desempear la categora de la culpabilidad330.
Viene, por su parte, ROXIN a diferenciar -sobre todo a efectos de fundamentar la naturaleza de
las causas de exculpacin- entre culpabilidad y responsabilidad, de manera que es esta ltima
la realmente orientada a fines de prevencin331. Con ello, se llega a la conclusin, contraria al
precitado planteamiento de JAKOBS, de que culpabilidad y prevencin son categoras que se
limitan recprocamente332.
Los catalogaciones preventivas de la culpabilidad han sido tambin objeto de crtica por parte
de la doctrina -como tambin lo ha sido el propio concepto funcional de la misma- por entender
que adolecen de la ausencia de un ncleo ontolgico preciso que sustente el propio concepto
de lo que es la culpabilidad333, y todo ello con independencia de que tambin el propio
concepto funcional pueda llegar a distorsionar la misin que est llamada a desempear la
referida categora en el seno del sistema jurdico-penal en su conjunto334.
Las consecuencias a las que se orienta la perspectiva funcionalista en el anlisis de la
culpabilidad han sido claramente expuestas por JAKOBS. En efecto, para este autor, el
concepto de culpabilidad est llamado a desempear la misin de caracterizar la motivacin
contraria a Derecho en cuanto fundamento del conflicto. Desde tal perspectiva de consideracin,
si hay un dficit de motivacin jurdica, entonces el autor debe ser castigado siempre que no
concurran modificaciones del hecho o sucesos posteriores que minimicen injusto o culpabilidad,
o determinen la impunidad335.
Se castiga, por tanto, para mantener la confianza en la norma, para ejercitar el reconocimiento
general de esta. Con arreglo a este fin de la pena -seala JAKOBS-, el concepto de culpabilidad
no se halla orientado hacia el futuro, sino hacia el presente, y ello en la medida en que el
Derecho penal funciona, esto es, contribuye a estabilizar el Ordenamiento. En suma, de lo que
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se trata a travs de esta categora es de aislar, entre las mltiples condiciones que con- Page
144curren en cualquier delito, el dficit de motivacin jurdica del autor, dficit motivacional que
es el verdadero fundamento del reproche penal336.
6. Posicionamiento
En nuestra opinin, a la hora de considerar el concepto de culpabilidad penal son en todo caso
diferenciables dos planteamientos axiolgicos de referencia, uno de carcter formal y otro
material.
Desde la primera perspectiva de consideracin, el concepto formal de culpabilidad integra el
conjunto de elementos psquicos contemplados por el Ordenamiento jurdico en cuanto
presupuestos de la imputacin subjetiva337.
Desde la segunda perspectiva preconsignada, el concepto material de culpabililidad se asienta
sobre exigencias de carcter tico338, antropolgico339, de seguridad colectiva340, de
prevencin general341 o derivadas de otros fines de la pena342. Concretamente, tal concepto
trata de englobar los presupuestos que justifican que la imputacin subjetiva recaiga sobre un
comportamiento psquico concreto343.
En el concepto de culpabilidad, por tanto, se funden por un lado la consideracin del hecho
cometido, siendo tal hecho cometido344 el nico que fundamenta y permite la respuesta penal
(Derecho penal de acto)345, y por otro la de los elementos psquicos, configuradores de la actitud
interna y personal del sujeto346, que servirn de base al juicio de imputacin subjetiva347. Page
145
XX
Escuelas penodogmticas
1. Planteamiento
Las cuestiones de la fundamentacin y la finalidad de la pena se hallan ntimamente ligadas. Y
es que la pena, como toda realidad jurdica, y en resumidas cuentas, como toda obra humana,
tiene un para qu, que no es posible determinar si no se atiende previamente al por qu de su
razn de ser, de su existencia348.
La Dogmtica, desde slidas premisas filosficas, se ha ido ocupando, en efecto, ampliamente
de la cuestin del fundamento y fin de la pena, surgiendo as una copiosa subdisciplina en el
seno de la misma que bien puede denominarse as: penodogmtica.
En dicho marco penodogmtico, han ido histricamente surgiendo tres grupos de teoras: las
teoras absolutas, las teoras relativas, y las teoras mixtas o de la unicidad.
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2. Tesis absolutas
Las teoras absolutas consideran, en general, que la pena es un fin en s mismo, no un medio
para conseguir otro fin, aunque con los matices que se apuntarn.
Sintticamente, las teoras absolutas de la pena pueden concretarse en dos subtipos: la teora
de la retribucin y la teora de la expiacin.
A) El retribucionismo
Histricamente, la teora de la retribucin se hunde en los ya apuntados orgenes de la pena en
cuanto tal: en la venganza, tan antigua como el propio hombre, y ms concretamente en la ley
del talin: el "ojo por ojo, diente por diente".
De ah que ya en el Pentateuco (Tor), esto es, en los cinco primeros libros del Antiguo
Testamento, dentro del contexto de la ms antigua cultura juda, se consagra por escrito el
paradigma del talin ("ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie").
Aun as, paradjicamente, estando presente como fundamento de la pena la venganza, se le
pone ya un lmite cuantitativo a la misma: debe igualar, pero no superar, el dao ocasionado por
la infraccin.
Situndonos ya en el contexto de la filosofa moderna, han sido KANT y Page 146HEGEL -este
ltimo con mayor moderacin- los que ms aportaciones han operado a la fundamentacin de
esta teora de la retribucin.
KANT parte de la base de que la ley penal es un imperativo categrico349, entendido ello en
cuanto aspiracin de ley general natural350, de manera que "incluso si la sociedad civil se
disolviera con el consentimiento de todos sus miembros (...) el ltimo asesino que se encontrara
en la prisin tendra que ser antes ejecutado, para que a cada cual le suceda lo que merece por
sus hechos"351.
As, para KANT, el fundamento de la pena sigue siendo el talin ("si ha matado, debe morir",
dice el filsofo textualmente), pues entiende que slo de este modo se alcanza la justicia, y para
l "la justicia penal es un imperativo categrico", de manera que si no se cumple "ya no tendr
valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra"352.
HEGEL, en el marco de la filosofa dialctica que funda, formula su particular teora de la
retribucin jurdica353, a travs de la cual "la pena es la negacin del delito"354, de manera que
"la lesin que se impone al delincuente no slo en s es justa, sino que al serlo es al mismo
tiempo expresin de su voluntad racional, expresin de su libertad, de su derecho (...) Al
considerar la pena en este sentido, como su derecho, se honra al delincuente en cuanto ser
racional"355.
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B) El expiacionismo
La teora de la expiacin, que al igual que la anterior est actualmente superada, fundamenta la
pena en cuanto acto de reconciliacin moral con la sociedad.
De este modo, la teora de la expiacin llega a la consecuencia de que la pena no es el
elemento fundamental, el fin, sino que viene a constituir un medio al servicio de tal
reconciliacin moral del delincuente con la sociedad. Su consideracin, en consecuencia, como
teora absoluta resulta ms que dudosa, aunque que por motivos sistemticos y de tradicin se
la haya ubicado en esta sede.
Para esta tesis, la pena se fundamenta, por tanto, en la fuerza de la expiacin y la purificacin
por el dolor. Page 147
El ms representativo defensor de esta concepcin es KOHLER, para el cual "la voluntad libre
que se dirige contra los mandatos sociales, cae en culpa. La culpabilidad requiere la propia
expiacin. La expiacin es reparacin del mal"356.
Profundizando ms, para la teora de la expiacin el autor de la infraccin ha de reconocer, en
un acto de humillacin, que ha infringido la moral social establecida y que, por tanto, se
compromete a reconciliarse con la comunidad mediante la purga punitiva, aceptando esta en
conciencia a modo castigo merecido y en cuanto nico medio para volver a ser un respetable
ciudadano moralmente irreprochable357.
3. Tesis relativas
Las teoras relativas de la pena son aquellas que postulan la pena no como un fin en s mismo,
sino en cuanto un medio al servicio de fines sociales.
Son tales teoras fundamentalmente dos: la de la prevencin general y la de la prevencin
especial358.
A) La prevencin general
Para la teora de la prevencin general, la pena es un medio de coaccin, de amenaza a la
sociedad, de manera que los ciudadanos, conscientes que de delinquir les espera tan gravosa
consecuencia, se abstengan de hacerlo.
De este modo, la pena, en realidad, cumple una funcin disuasoria, desalentadora en palabras
de JAKOBS359, en el seno de la estructura social frente a potenciales comportamientos
tipificados como delitos o faltas, de los cuales deben abstenerse los ciudadanos si no quieren
sufrir duras consecuencias por parte del Estado.
La primera formulacin sistemtica de esta teora se debe a FEUERBACH y a su teora de la
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coaccin psicolgica360. En ella conceba la amenaza de la pena como un modo de aplacar

-reprimir en trminos freudianos- la "sensualidad del hombre, su natural apetito a buscar el
placer, cualquier placer por aberrante que parezca, a cualquier precio"361.
De este modo, la pena neutraliza, inhibe, tal apetito sensual -siempre que sea contrario a
Derecho- del ciudadano. Esta neutralizacin se lleva a cabo Page 148 porque, en palabras del
propio FEUERBACH, "todo ciudadano sabe con certeza que a la infraccin seguir un mal
mayor que aquel que surge de la no satisfaccin de la necesidad"362.
B) La prevencin especial
Como concreta ANTN ONECA, se entiende por prevencin especial la lucha contra el delito
mediante de la actuacin concreta sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir363.
En consecuencia, y siguiendo al citado autor, los tres fines que persigue la prevencin especial
son los siguientes:
a. La intimidacin individual: la condena constituye un reproche al delincuente por su
conducta antisocial, a la vez que le advierte de que sufrir un castigo mayor en caso de
reincidencia.
b. La reeducacin: la pena no se propone ya la correccin moral o redencin de la
conciencia del delincuente, sino ms bien su correccin civil, esto, es su readaptacin a la
convivencia social a travs de estrategias pedaggicas de formacin intelectual, trabajo y
disciplina.
c. La inocuizacin: la pena aparta temporalmente al delincuente, en cuanto sujeto peligroso,
de la comunidad, confinndole en prisin y evitando as, mientras se van cumpliendo los
fines intimidadores y reeducadores, que vuelva a hacer dao a sus conciudadanos364.
4. Unicidad
Las teoras mixtas o de la unicidad tienen un carcter eclctico, de manera que tratan de
conciliar los postulados de las teoras absolutas y relativas de la pena.
En tal sentido, pronto doctrina y jurisprudencia entendieron que los diversos paradigmas
fundamentadores de la esencia y fin de la pena podan combinarse entre s, de manera que se
tuviesen en cuenta las aportaciones positivas de cada teora y se desechasen las negativas.
El problema sobre este punto, claro est, consista en ponerse de acuerdo sobre cules eran los
aspectos positivos y cules los negativos, o lo que es lo mismo, cules eran los aciertos y
cules los errores de las formulaciones precedentemente analizadas. De ah que las teoras
mixtas o de la unidad sean, paradjicamente a tal rbrica, varias365. Page 149
De este modo, pueden diferenciarse, tomando un criterio geogrfico de clasificacin, entre otras
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las siguientes escuelas:

a. Escuela eclctica alemana: representada por autores como MITTER-MAIER 366 o MARX
ERNST MAYER 367.
b. Escuela eclctica italiana: con autores como el propio BECCARIA368, CARMIGNANI369,
ROSMINI370, CARRARA371 o BARSANTI372.
c. Escuela eclctica francesa: en la que pueden citarse a ROSSI373, FRANCK374,
TREBUTIEN 375, ORTOLAN 376, MOLINIER 377 o TISSOT378.
En Espaa, tal vez haya sido el propio ANTN ONECA379 el que se ha pronunciado
desde esta perspectiva con ms lucidez, y con mayor escepticismo tambin, escepticismo
que nosotros compartimos, por cuanto:
a. Puede realmente la pena cumplir las funciones que el Estado le asigna?
b. Ha demostrado la historia la eficacia de la pena tal y como la conciben las tradicionales
teoras?
c. No ser la creencia en su utilidad una de tantas supersticiones humanas, puestas en
solfa especialmente a partir del positivismo cientfico de las ltimas dcadas del siglo XIX?
En efecto, el panorama real, en contraste con la discusin cientfica, parece ser
desalentador al respecto380.
Las teoras absolutas han sido abandonadas por su desmesura, mientras que las relativas
tampoco han tenido demasiado xito. Page 150
Adems, la experiencia histrica ha demostrado el fracaso de la prevencin general ante
el generalizado incremento de la criminalidad experimentado en las sociedades
contemporneas, por ms que tambin se incrementen cualitativa y cuantitativamente las
sanciones.
En cuanto a la prevencin especial, los mayores frutos que ha cosechado en la realidad no
han sido ms que desengaos, con una inmensa mayora de penados a los que el Estado
no ha sido capaz de reeducar ni reinsertar socialmente, de manera que la reincidencia se
ha convertido en la ms fiel e ntima compaera del delincuente.
Ms que de eclecticismo, por tanto, entendemos que habra que hablar, a la hora de
considerar a las teoras unitarias de la pena, de un intento doctrinal de superar
escepticismo y desengaos, que son los resultados a los que ha conducido la aplicacin
de las diversas teoras a la compleja realidad de la criminalidad, que a fin de cuentas es la
del propio hombre.
En conclusin, la pena histricamente ha demostrado no ser eficaz. Veamos esto algo ms
despacio a la luz de nuestra Carta Magna.
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5. Posicionamiento
La Constitucin, desde una perspectiva punitiva de carcter preventivo- especial381, seala que
las penas que consistan en una privacin de libertad estarn orientadas hacia la reeducacin y
reinsercin social, y no podrn consistir en trabajos forzados.
Asimismo, durante la ejecucin de la misma -contina el texto constitucional- el penado gozar
de todos aquellos derechos fundamentales que no se hallen expresamente limitados por la
propia pena, y tendr derecho a un trabajo remunerado y a los correspondientes beneficios de la
Seguridad Social, as como el derecho al acceso a la cultura y al desarrollo de su
personalidad382.
Un anlisis de tales proclamaciones constitucionales arroja las siguientes conclusiones:
a. Nuestra Constitucin atribuye a la pena383 dos fines fundamentales: la reeducacin y la
reinsercin social del penado. Tal atribucin constitucional, de indudable carcter
preventivo-especial como hemos dicho, merece algunas consideraciones reflexivas.
En primer lugar, si bien resulta plausible el sentido humanitario que a este respecto
muestra nuestra Magna Carta, y ms al incluir la proclamacin de re- Page 151 ferencia en
el mbito De los derechos fundamentales y las libertades pblicas, merece ser destacado
el hecho de que esto en la prctica puede llegar a ser una mera declaracin de principios,
ya que la mayora de las veces no responde al sentimiento social del hombre de la calle,
ms prximo siempre a la retribucin, a la venganza, al ojo por ojo y diente por diente.
En segundo lugar, y situndonos ahora en una perspectiva institucional, las propias
estadsticas criminolgicas y penitenciarias se encargan de demostrar que los fines de
reeducacin y reinsercin social constitucionalmente proclamados contrastan con la dura
realidad de los hechos.
En suma: los fines constitucionales de la pena, de reeducacin y reinsercin social, no se
ajustan ni de lejos a la realidad. Mientras tanto, en la sociedad actual sigue primando el
sentimiento de venganza hacia el delincuente.
Efectivamente, en los centros penitenciarios, por falta de medios e incentivos materiales y
humanos, muy escasamente se reeduca y reinserta al delincuente, sino ms bien todo lo
contrario. La nica responsable de todo ello es una Administracin que no parece
dispuesta a invertir ni a apostar lo suficiente para que el art. 25.2 de la Constitucin deje de
ser mero papel mojado.
b. La pena, dados los fines constitucionalmente atribuidos, no podr consistir en trabajos
forzados.
c. El penado gozar de todos aquellos derechos fundamentales que no se hallen
expresamente limitados por la propia pena.
d. El penado tendr derecho a un trabajo remunerado y a los correspondientes beneficios de
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la Seguridad Social. Con ello se da la humanitaria paradoja que los nicos espaoles que
tienen a modo de derecho constitucional fundamental, el derecho a trabajar -aunque en las
prisiones no siempre se les procure- y a los correspondientes beneficios de la Seguridad
Social, son los reclusos.
e. Los penados tienen derecho al acceso a la cultura: ello es palpable por cuanto existen
bibliotecas y aulas culturales en todos los centros penitenciarios. Lo que realmente ha de
preocupar es si realmente, en la prctica penitenciaria, se utilizan tales recursos, si se
incentiva al penado a acceder a la cultura, en cuanto modo ideal de reeducacin y
reinsercin social.
f. Los penados tienen derecho al desarrollo de su personalidad. Esta es, conjuntamente con
el acceso a la cultura y al trabajo, y como resultado de ello, otra de las formas de reeducar
y reinsertar al penado en sociedad.
No obstante, las caractersticas, en la prctica, de los centros penitenciarios, hacen todo
esto poco menos que imposible gracias al ambiente derrotista, desmotivado, hacinado y
contaminado por la droga y el crculo vicioso marginalidad-criminalidad, del que muy, pero
que muy pocos (llammosles exconvictos heroicos) consiguen salir. Page 152
6. Caracterizacin
Adems de los principios y fundamentos punitivos ya apuntados, la pena reviste otra suerte de
caracteres que ya se encarg de subrayar, nuevamente, ANTN ONECA384:
En primer lugar, la pena ha de ser, ante todo, necesaria, esto es, que slo se aplicar en los
supuestos legalmente concretados, conforme al principio de intervencin mnima del Derecho
penal, como transgresores de los ms relevantes bienes y valores fundamentales para la vida
en sociedad.
En segundo lugar ha de ser suficiente, en el sentido de que su carcter o duracin ha de ser
proporcional a la gravedad del hecho ejecutado y a los fines de reeducacin y reinsercin del
reo, ni ms ni menos.
En el sentido ltimamente citado, la pena ha de ser, como no poda ser de otro modo, personal e
individualizada, adaptada, conforme al tratamiento legal, al delincuente, nico responsable de
su comportamiento antijurdico, de manera que no se extienda como en pretritos tiempos de
barbarie, a los propios familiares del reo.
Al mismo tiempo, ha de ser popular e ineludible, en el sentido ejemplarizante propugnado por la
prevencin general y sobre la base de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley385.
Los lamentables ejemplos que en los ltimos aos vinieron proporcionando algunos Gobiernos
a travs del expediente del derecho de gracia (indulto) para reos de delitos de corrupcin
poltica o administrativa, por puras razones electoralistas o de negociacin poltica, son
inaceptables por infringir el citado principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley,
concretamente de todos los reos frente a la ejecucin de la ley penal .
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Adems, ha de ser pronta, a consecuencia del principio penal de humanidad y de la dignidad de

la persona, derecho fundamental proclamado en nuestra Constitucin como fundamento del
orden poltico y de la paz social386.
Ms concretamente en este sentido, consagra nuestra Magna Carta el derecho fundamental "a
un proceso sin dilaciones indebidas"387. Por desgracia, en un pas como el nuestro, en el que el
Poder histricamente nunca se ha preocupado en demasa del problema de la Administracin
de Justicia, la falta de medios materiales y humanos ha provocado colapsos en los Juzgados y
Tribunales que pueden dar lugar a que las causas se prolonguen ms de lo debido.
--------------------------[1] Cfr. sobre el mismo infra, al hilo del estudio de los movimientos poltico-criminales.
[2] Cuya existencia trasncurre entre los aos 1768 y 1847. Fue Profesor en la Universidad de
Pisa.
[3] Vid. CARMIGNANI, Elementa jurisprudentia criminalis, 1 edic., 1808; m. a., Elementa iuris
criminalis, 1823; m. a., Teoria delle leggi della sicurezza sociale, 1881.
[4] CARRARA vivi entre 1805 y 1888. Ejerci la docencia en el Liceo de Luca y luego en la
Universidad de Pisa, donde en 1859 sucedi a su maestro CARMIGNANI en la Ctedra de
Derecho penal.
[5] Autor prolfico donde los haya, del que pueden destacarse, entre otras obras, sus Opsculos
de Derecho criminal, vols. I-VII, 1859-1874; Programa del Curso de Derecho criminal, 1859; o
Reminiscencias de Ctedra y foro, 1883.
[6] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 76.
[7] Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, 2 edic., 2000, p. 314.
[8] Vid. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cientficos del
Derecho penal, cit., p. 23.
[9] MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 70.
[10] ROSSI, Trait de Droit pnal, t. I, 1829, pp. 183 s.
[11] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. II, 1859, p. 584.
[12] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, 1859, p. XII.
[13] CARMIGNANI, Elementa iuris criminalis, 1823, p. 82.
[14] FEUERBACH nace en Hainichen en 1775 y muere en Francfort en 1833. Fue Magistrado
en Bamberg y Ansbach, y Profesor en Jena, Kiel y Landshut, adems del ms destacado
redactor del Cdigo penal de Baviera de 1813.
[15] FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 1801.
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[16] RADBRUCH, Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes, en Derecho
injusto y Derecho nulo, 1954, p. 29.
[17] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, 1859, p. XIII.
[18] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, cit., p. 4.
[19] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, cit., pp. 5 s.
[22] ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., pp. 22 s.
[23] FERRI, Principii di Diritto criminale, 1928, pp. 44 s.
[24] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., pp. 315 ss.
[25] GIMBERNAT ORDEIG, Las exigencias dogmticas fundamentales hasta ahora vigentes
de una Parte general son idneas para satisfacer la actual situacin de la criminalidad, de la
medicin de la pena y del sistema de sanciones? (Responsabilidad por el producto,
accesoriedad administrativa del Derecho penal y decisiones colegiadas), en VVAA, Modernas
tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, 2001, p. 370.
[26] No debe confundirse, en efecto, el positivismo naturalista o emprico de LOMBROSO y sus
seguidores, con el postivismo jurdico, cuyo ms destacado representante fue BINDING.
[27] Vid., sobre este movimiento, las consideraciones vertidas infra, en sede del Captulo
dedicado a los movimientos criminolgicos.
[28] Vid. FROSALI, Sistema penale italiano, t. I, 1958, p. 65.
[29] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 131.
[30] LUCCHINI, Filosofia del Diritto e della politica sulle basi dell'evoluzione cosmica, 1873.
[31] Vid. CARNEVALE, Una terza scuola di Diritto penale in Italia, en Rivista di discipline
carcelaire, 1891, pp. 29 ss.; La nuova tendenza nelle discipline criminale, en Antropologia
giuridica, 1892, pp. 247 ss.; Il naturalismo nel Diritto criminale, 1896; Ragione nel Diritto di
punire, en RP, 1901, pp. 48 ss.; Il perfezionamento nel metodo giuridico e la concezione
integrale del Diritto criminale, en RP, 1906, pp. 103 ss.; Estudio de filosofa jurdica, s.f.
[32] ALIMENA, Naturalismo critico e Diritto penale, 1892; La Scuola critica di Diritto penale,
1894; Lo studio del Diritto penale nelle condizioni presenti del sapere, en Rivista di Diritto
penale e Sociologia criminale, 1900, pp. 67 ss.; Note polemiche intorno alla teoria
dell'imputabilita, en VVAA, Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, 1902; Note filosofiche di un
criminalista, 1911; Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALN, 1915.
[33] IMPALLOMENI, Istituzioni di Diritto penale, 1908.
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[34] ALIMENA, Note polemiche intorno alla teoria dell'imputabilita, en VVAA, Studi giuridici in
onore di Carlo Fadda, 1902, p. 374.
[35] ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, 1911, pp. 295 s.
[36] ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, cit., p. 19.
[37] ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, cit., p. 23.
[38] ALIMENA, Principios de Derecho penal, cit., p. 146.
[39] CARNEVALE, Estudio de filosofa jurdica, s.f., p. 235.
[40] CARNEVALE, Estudio de filosofa jurdica, cit., p. 243.
[41] FERRI, Principii di Diritto criminale, 1928, p. 63.
[42] As, MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 133.
[43] Sobre la misma, cfr. infra, al hilo del estudio de las Escuelas poltico-criminales, en el
Captulo siguiente de este tomo I.
[44] MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, Band I, 1867.
[45] LIEPMANN, Einleitung in das Strafrecht, 1900.
[46] VAN CALKER, Vergeltungsidee und Zweckgedanke im System der Freiheitsstrafe, en
Vierzigster Jahresbericht ber die Wirksamkeit der juristischen Gesellschaft zu Berlin in dem
Vereinsjahr, 1898-1899, pp. 64 ss.
[47] STERN, ber deskriptive und normative Elemente in Vergeltungsbegriff des Strafrechts, en
Kant-Festschrift, 1904, pp. 259 ss.
[48] As, por todos, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., pp. 359 ss.
[49] BELING, Grndzuge des Strafrechts, 11. Auflage, 1930.
[50] MAYER, M. E., Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrecht, 1925.
[51] MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, en GS 89, 1924; Vom Sinn der Strafrechtliche
Tatbestnde, en VVAA, Festschrift fr Traeger, 1926; Tratado de Derecho penal, trad. y notas de
Derecho espaol por RODRGUEZ MUOZ, t. I, 3 edic., 1955; Tratado de Derecho penal, trad.
y notas de Derecho espaol por RODRGUEZ MUOZ, t. II, 3 edic., 1957; Derecho penal, Parte
general, Libro de estudio, trad. de FINZI, 1958.
[52] SAUER, Grundlagen des Strafrechts nebst Umriss einer Rechts- und Sozialphilosophie,
1921; Derecho penal, Parte general, trad. de DEL ROSAL/CEREZO, 1956.
[53] VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Band I, Allgemeine Grundlagen, 1925.
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[54] STOPPATO, La Scuola giuridica italiana ed il progresso del Diritto penale, 1908.
[55] BATTAGLINI, Principii di Diritto penale, 1929.
[56] POZZOLINI, Istituzioni di Diritto penale italiano, 1921.
[57] MAGRI, Teoria del Diritto penale, 1923.
[58] DONNEDIEU DE VABRES, Trait lmentaire de Droit criminel et de lgislation pnale
compare, 3 edic., 1947.
[59] GARRAUD, Trait thorique et practique du Droit pnal franais, 1913-1935.
[60] ROUX, Cours de Droit pnal, 1920.
[61] MONTES, Derecho penal espaol, Parte general, 2 edic., 1929.
[62] MONTES, Derecho penal espaol, Parte general, 2 edic., 1929, pp. 7 s.
[63] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., p. 368.
[64] MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano secondo il Codice del 1930, 4 edic. por
NUVOLONE/PISAPIA, 1961-1969.
[65] ROCCO nace en Npoles en 1876 y muere en Roma en 1942. Ejerce la docencia como
Profesor Ordinario de Derecho penal en las Universidades de Ferrara, Sassari, Cagliari, Siena,
Npoles, Miln y Roma, siendo asimismo el principal redactor del Cdigo penal italiano de
1930.
[66] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, 1910, pp. 257
ss.
[67] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, cit., p. 295.
[68] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, cit., p. 266.
[69] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, cit., pp. 274 s.
[70] Vid. SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., pp. 80 ss.
[71] MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espaol por RODRGUEZ
MUOZ, t. I, 3 edic., 1955, p. 145.
[72] RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, Parte general, 18
edic., 1995, pp. 73 s.
[73] STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, 1953, p. 105.
[74] STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 106.
[75] PETROCELLI, La direccin jurdica italiana en la ciencia del Derecho penal, 1950, p. 6.
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[76 ] Vid. DEL ROSAL, Principios de Derecho penal espaol, 1948, p. 465.
[77] MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espaol por RODRGUEZ
MUOZ, t. I, 3 edic., 1955, p. 54.
[78] BINDING, Die Schule im deutschen Strafrecht, 1919, p. 2.
[79] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3 edic., 1990, p. 69.
[80] MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano secondo il Codice del 1930, cit., I, p. 22.
[81] Tal es, en efecto, el trmino que utiliza el autor italiano.
[82] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, quattordicesima edizione aggiornata
e integrata a cura di CONTI, 2000, p. 34.
[83] ANTOLISEI, Per un indirizzo realistico nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1937, pp.
21 ss.
[84] Cfr. al respecto lo ya apuntado sobre la metodologa propia de la Dogmtica en el Captulo I
de este tomo I.
[85] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, cit., p. 25.
[86] WRTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2.
Auflage, 1959, pp. 149 ss.
[87] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., p. 391.
[88] HASSEMER, La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal frente a las exigencias
de su tiempo, cit., pp. 40 s.
[89] 1990.
[90] MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., pp. 262 ss.
[91] NUVOLONE, I fini e i mezzi nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1948; Introduzione a
un indirizzo critico nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1949.
[92] OLGIATI, Il concetto di giuridicit nella scienza moderna del Diritto, 2 edic., 1950, p. 438.
[93] NUVOLONE, Introduzione a un indirizzo critico nella scienza del Diritto penale, cit., pp. 383
ss.
[94] STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, 1953, p. 133.
[95] PEREGO, I nuovi valore filosofici e il Diritto penale, 1918, p. 14.
[96] PEREGO, I nuovi valore filosofici e il Diritto penale, cit., p. 83.
[97] ORESTANO, Prolegomeni alla scienza del bene e del male, 1915.
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[98] MAGGIORE, Attualismo e responsabilit legale, en SP, 1924, pp. 365 ss.; I principii di Diritto
penale, 1932.
[99] SPIRITTO, La riforma del Diritto penale, 1926.
[100] SPIRITTO, La riforma del Diritto penale, cit., p. 26.
[101] MAGGIORE, Attualismo e responsabilit legale, en SP, 1924, pp. 372 s.
[102] MAGGIORE, Attualismo e responsabilit legale, cit., p. 383.
[103] SPIRITTO, La riforma del Diritto penale, cit., p. 46.
[104] Vid. MAGGIORE, I principii di Diritto penale, 1932, pp. 110 ss.
[105] SALDAA, Modernas concepciones penales en Espaa. Teora pragmtica del Derecho
penal, 1923.
[106] MASAVEU, Nueva direccin espaola en Filosofa del Derecho penal, 1943.
[107] LANGLE, La teora de la Poltica criminal, 1933.
penal, cit., pp. 89 ss.
penal, cit., pp. 132 ss.
penal, cit., p. 54.
[111] BETTIOL, Instituciones de Derecho penal y procesal, trad. de GUTIRRRREZ-ALVIZ Y
CONRADI, 1977; BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, dodicesima edizione
riveduta e integrata, 1986.
[112] BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., p. 90.
[113] BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., p. 93.
[114] BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., pp. 94 s.
[115] GRAMATICA, Principii di Diritto penale soggetivo, 1934; Principios de Derecho penal
subjetivo, trad. de DEL ROSAL/CONDE, 1942; El subjetivismo penal, en Revista penal de La
Habana, 1941, pp. 75 ss.
[116] GRAMATICA, Principii di Diritto penale soggetivo, 1934, p. 16.
[117] GRAMATICA, Principii di Diritto penale soggetivo, cit., pp. 85 ss.
[118] Fallecido en 1967.
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[119] CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, Parte General, I, Introduccin, 5 edic., 2
reimpr., 1998, p. 106.
[120] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., pp. 240 s.
[121] QUINTANO RIPOLLS, Curso de Derecho penal, t. I, 1963, p. 1.
[122] BORETTINI, Tutela giuridica e difese sociale, 1922, p. 25.
[123] DORADO MONTERO, Estudio crtico, en GAROFALO, Indemnizacin a las vctimas del
delito, trad. de DORADO MONTERO, s.f., pp. 15 s.
[124] GRISPIGNI, La dommatica giuridica e il moderno indirizzo nelle scienze criminali, en SP,
1920.
[125] FRAS CABALLERO, La lucha de Escuelas y la moderna ciencia del Derecho penal, en
Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de La Plata, 1942, p. 23.
[126] Vid. PARSONS, El sistema social, 1966; Estructura de la accin social, 1968.
[127] Vid. LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 1969; Soziologische Aufklrung, Aufstze
zur Theorie sozialer Systeme, 1970; Rechtssoziologie, 3. Auflage, 1987; Soziale Systeme,
Grundriss einer allgemeinen Theorie, 1987; Soziologie der Risikos, 1991; Das Recht der
Gesellschaft, 1993; Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1998.
[128] Cfr., asimismo, PALIERO, La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal frente a los
desafos de su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp.
87 ss.
[129] Vid. POLAINO NAVARRETE/POLAINO-ORTS, Cometer delitos con palabras, Teora de
los actos de habla y funcionalismo jurdico-penal, 2004, pp. 79 ss.
[130] AMELUNG, Rechtsgterschtuz und Schutz der Gesellschaft, 1972.
[131] CALLIES, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974.
[132] Vid., por ejemplo, ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 11
ss.
[133] Cfr. JAKOBS, Schuld und Prvention, 1976, pp. 32 ss.
[134] Cfr. LAMPE, Zur funktionalen Begrndung des Verbrechenssystems, en Festschrift fr
Claus Roxin zum 70. Geburstag am 15. Mai 2001, 2001, pp. 45 ss.
[135] Vid., ampliamente, LAMPE, Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito,
trad. espaola de ORCE/POLAINO-ORTS, en CPC, nm. 85, 2005, pp. 87 ss.
[136] Vid. PORTILLA CONTRERAS, Relacin entre algunas tendencias actuales de la filosofa
y sociologa y el Derecho penal: la influencia de las teoras funcionalistas y el discurso tico de
Habermas en la seleccin de los valores penales, en DEZ RIPOLLS/ROMEO CASABONA/
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GRACIA MARTN/HIGUERA GUIMER (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, 2002, pp. 135 ss.
[137] LAMPE, La Dogmtica jurdico-penal entre la ontologa social y el funcionalismo, edic. y
trad. espaola a cargo de GMEZ-JARA DEZ/ORCE/POLAINO-ORTS, 2003, p. 216.
[138] Vid. MRQUEZ PIERO, El pensamiento jurdico de Jakobs y la teora sociolgica de
Luhmann, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, 1999, pp. 105 ss.
[139] JAKOBS, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "alteuropischem"
Prinzipiendenken. Oder Verabschiedung des "alteuropaischem" Strafrechts?, en ZStW 107,
1995, p. 854.
[140] Vid. PORTILLA CONTRERAS, en ZUGALDA ESPINAR (dir.)/PREZ ALONSO (coord.),
Derecho penal, Parte general, 2 edic., 2004, pp. 382 ss.
[141] Vid. ROXIN, La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el proceso penal, cit.,
p. 52.
[142] Cfr. LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 1969; Soziologische Aufklrung, Aufstze
zur Theorie sozialer Systeme, 1970; Rechtssoziologie, 3. Auflage, 1987; Soziale Systeme,
Grundriss einer allgemeinen Theorie, 1987; Soziologie der Risikos, 1991; Das Recht der
Gesellschaft, 1993; Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1998.
[143] Cfr. SCHNEMANN, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, cit., pp.
63 s.
[144] Vid. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.
Auflage, 1991, p. 32.
[145] Vid. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, cit.,
pp. 310 ss.
[146] HABERMAS, La lgica de las ciencias sociales, 1988, p. 311.
[147] HIRSCH, El desarrollo de la Dogmtica penal despus de Welzel, en POLAINO NAVARRETE (comp.), Estudios jurdicos sobre la reforma penal, 1987, p. 44.
[148] Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, cit., pp. 70 ss.
[149] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., p. 383, aadiendo que
"la crtica bsica en el plano valorativo se centra en la tendencia a la neutralizacin y relativismo
axiolgico, propia de todo anlisis sociolgico.
El funcionalismo niega la existencia de criterios ontolgicos apriorsticos que permitan distinguir
entre s las muy diversas conductas desviadas, con lo que equipara estas. El crimen es una
conducta desviada ms, cualitativamente idntica a cualquier otro comportamiento divergente.
El plus de disfuncionalidad que le caracterizara viene definido por las exigencias concretas de
funcionalidad del sistema, y no por una confrontacin con los valores de este. La teora
sistmica, por su neutralidad axiolgica y neutralismo, supone un autntico cheque en blanco en
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manos de cualquier legislador y la legitimacin ex post de todo sistema social. No cabe la crtica
o valoracin desde instancias externas al mismo.
Por otra parte, la normalidad del delito corre el riesgo de confundir el momento estadstico
(volumen constante y regular de la delincuencia, inextirpabilidad de esta, etc.) y el valorativo
(nocividad de la conducta desviada). Desde una ptica estrictamente funcionalista, no slo no
resulta posible precisar el quantum de criminalidad que se reputa normal (funcional), sino
establecer un criterio que delimite y distinga lo valioso de lo patolgico.
Desde un punto de vista poltico -y poltico-criminal- los esquemas estructural-funcionalistas
reponden a designios claramente conservadores del statu quo, legitimadores de cualquier
sistema social.
Potencian la reaccin penal como va ms eficaz de mantenimiento del sistema. Polarizan el
centro de gravedad de la investigacin exclusivamente en torno a la criminalidad disfuncional,
esto es, la criminalidad abierta y ostensible de las clases bajas.
Y propician inevitablemente una Poltica criminal sintomatolgica -que no etiolgicams atenta a
la manifestacin externa de un conflicto que a las causas del mismo" (o.u.c., pp. 383 s.).
[150] En tal sentido, no son pocos los autores, como por todos MORENO HERNDEZ, que
consideran que el modelo funcionalista se alza como un tercer paradigma sistemtico del delito,
junto al causalista (naturalista o normativista) y al finalista (vid. MORENO HERNNDEZ,
Ontologismo o normativismo como base de la Dogmtica penal y de la Poltica criminal, en
VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, 2001, pp.
606 ss.).
[151] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Modernas bases dogmticas, con la
colaboracin de POLAINO-ORTS, 2004, p. 36.
[152] Vid., de entre todas las ya surgidas de su brillante pluma, la ms reciente: POLAINOORTS, Derecho penal del enemigo, Desmitificacin de un concepto, revisado por POLAINO
NAVARRETE/JAKOBS, 2006, passim.
[153] Cfr. TIEDEMANN, Estado actual y tendencias de la ciencia jurdico-penal y de la
Criminologa en la Repblica Federal Alemana, en CPC, 1981, pp. 267 ss.
[154] Vid. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. II, Teora jurdica del delito,
vol. I, 2000, p. 10.
[155] Cfr. CEREZO MIR, La ciencia del Derecho penal alemn desde el punto de vista de la
espaola, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 279 ss.
[156] WELZEL, Um die finale Handlungslehre, 1949; Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahnmen
der finalen Handlungslehre, 1953; Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Auflage, 1961; Das
deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11. Auflage, 1969.
[157] Vid. por ejemplo, MAURACH, Schuld und Verantwortung im Strafrecht, 1948; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband I, 8. Auflage, 1992;
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MAURACH/GSSEL/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband II, 7. Auflage, 1989;

MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband I, 8. Auflage, 1995;
MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband II, 7. Auflage, 1991.
[158] JESCHECK, Das neue deutsche Strafrecht in der Bewhrung, en Max-PlanckGesellschaft, Jahrbuch, 1980; Strafrechtsreform in der BRD und in Italien, 1981; Die
Freiheitsstrafe bei Franz von Liszt im Lichte der modernen Kriminalpolitik, en Festschrift fr U.
Klug, 1983; Die Freiheitsstrafe un ihre Surrogate im deutschen und auslandischen Recht, en
JESCHECK (ed.), Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in rechtsvergleichender Darstellung,
1983-1984; JESCHECK/GREBING (ed.), Die Geldstrafe im deutschen und auslndischen
Rechts, 1978; JES-CHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecths, Allgemeiner Teil, 5. Auflage,
2000.
[159] ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973; Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, 1973; Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, en VVAA, Festgabe fr
Schultz, 1977; Entscheidigungssammlung fr junge Juristen, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.
Auflage, 1984; Tterschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999; Die Wiedergutmachung im
System der Strafwecke, en SCHCH (ed.), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987; Derecho
penal, Parte general, t. I, Fundamentos, La estructura de la teora del delito, trad. de la 2 edic.
alemana por LUZN PEA/DAZ Y GARCA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, 1997;
Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage,
1997; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introduccin al Derecho penal y al Derecho penal procesal,
trad., notas y comentarios de ARROYO ZAPATERO/GMEZ COLOMER, 1989;
ROXIN/SCHNEMANN/HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepertorium, 4.
Auflage, 1982; ROXIN/ ZIPF/JUNG, Einfhrung in das neue Strafrecht, 2. Auflage, 1975.
[160] JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. de CANCIO MELI, 1996;
Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Auflage, 1991 (trad.
espaola de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, 2 edic., 1997).
[161] CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, Parte General, I, Introduccin, 5 edic., 2
reimpr., 1998, p. 108.
[162] POLAINO NAVARRETE, l.u.c.
[163] Cfr. RAE, Diccionario de la lengua espaola, cit., voz Entropa.
[164] GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del
Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, 2003, pp. 116 s., nota a pie 196.
[165] ESER, Consideraciones finales, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
milenio, 2004, p. 474.
[166] GIMBERNAT ORDEGI, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en GIMBERNAT
ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 3 edic., 1990, p. 82.
[167] Vid. BURKHARDT, Dogmtica penal afortunada y sin consecuencias, cit., pp. 142 ss.
[168] ARTZ, Die deutsche Strafrechtswissenschaft zwischen Studentenberg und Publikationsflut,
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en VVAA, Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, pp. 839 ss.

[169] HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, passim.
[170] HIRSCH, 25 Jahre Entwicklung des Strafrechts, en VVAA, 25 Jahre Rechtsentwicklung im
Deutschland - 25 Jahre Juristische Fakultt der Universitt Regensburg, 1993, pp. 35 ss.
[171] LACKNER, Notizen eines "Kurzkommentators", en WOLTER (Hrsg.), 140 Jahre
Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, Eine Wrdigung zum 70. Geburtstag von Paul-Gnther Ptz,
1993, pp. 148 ss.
[172] MLLER-DIETZ, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft nach 1945,
en GA, 1992, pp. 99 ss.
[173] NAUCKE, Schwerpunkverlangerungen im Strafrecht, en KritV 1993, pp. 135 ss.
[174] SCHUBARTH, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, en ZStW 110, 1998, pp. 827
ss.
[175] SCHROEDER, Die Last des Kommentators, en JESCHECK/VOGLER (Hrsg.), Festschrift
fr Herbert Trndle zum 70. Geburtstag, 1989, pp. 77 ss.
[176] SPENDEL, Actio libera in causa und Verkehrsstraftaten, en JR, 1997, pp. 123 ss.
[177] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Modernas bases dogmticas, con la
colaboracin de POLAINO-ORTS, 2004, pp. 53 ss.
[178] El cual sintetiza dicha contraposicin del siguiente tenor: "la Dogmtica es afortunada
cuando impulsa con xito la aplicacin correcta de las normas en la prctica y cuando protege
las decisiones judiciales frente a influencias irracionales. Sin consecuencias se vuelve la
Dogmtica cuando no logra esto. Fortuna y fracaso son a veces difciles de discernir la una del
otro" (SALDITT, Dogmtica afortunada y Dogmtica sin consecuencias, en VVAA, La ciencia del
Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 245).
[179] Para el cual una Dogmtica jurdico-penal afortunada debe satisfacer ciertas exigencias
estrechamente relacionadas con las tareas esenciales, con las funciones fundamentales de una
Dogmtica jurdica. Ello significa que una Dogmtica orientada a la prctica jurdica debe
ofrecer un sistema de enunciados que sea consistente y que garantice una aplicacin del
Derecho homognea, previsible y que trate igual los casos iguales; un sistema de enunciados
que, previendo soluciones generales para cada problema, facilite a los aplicadores del Derecho
la decisin en el caso concreto, pero que, al mismo tiempo, posibilite tambin un control objetivo
de dicha decisin. Algunos de tales criterios son tambin aplicables a la Dogmtica que se
dirige al legislador ofrecindole, a travs de un sistema de enunciados, posibles soluciones
legislativas (especialmente en el marco constitucional). Los modelos dogmticos que ni siquiera
satisfacen esas exigencias generales (y que por ello son en gran parte formales) no pueden ser
considerados (tampoco en Derecho penal) como una Dogmtica afortunada" (FRISCH,
Dogmtica jurdico-penal afortunada y Dogmtica jurdico-penal sin consecuencias, en VVAA,
La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, 2004, p. 181).
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[180] VON LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932, parg. 28.
[181] BELING, Grndzuge des Strafrechts, 11. Auflage, 1930, p. 38.
[182] RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, 1904,
pp. 68 ss.; 129 s.
[183] As, VON LISZT/SCHMIDT, l.u.c.
[184] Por todos, RADBRUCH, o.c., pp. 130 s.
[185] BELING, o.c., p. 138.
[186] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11. Auflage, 1969, p.
33.
[187] Vid. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica, en RGLJ, 1961, pp.
70 ss.
[188] Vid. HARTMANN, Das Problem des geistigen Seins, 1932. 189. Vid. WELZEL, Das neue
Bild des Strafrechtssystems, 4. Auflage, 1961, pp. IX ss.
[190] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., pp.
[191] WELZEL, o.u.c., p. 35.
[192] WELZEL, o.u.c., p. 38.
[193] Cfr. SCHNEMANN, La relacin entre ontologismo y normativismo en la Dogmtica
jurdico-penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la
Criminologa, 2001, pp. 643 ss.
[194] Cfr. HIRSCH, El desarrollo de la Dogmtica penal despus de Welzel, en POLAINO
NAVARRETE (comp.), Estudios jurdicos sobre la reforma penal, 1987, pp. 14 ss.
[195] Cfr. HIRSCH, Der Streit um Handlungs- und Unrechtlehre, en ZStW 93, 1981, pp. 831 ss.; y
en ZStW 94, 1982, pp. 239 ss.
[196] A. KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pp. 175 s.
[197] Cfr. al respecto los matices introducidos por NIESE, Finalitt, Vorstatz und Fahrlssigkeit,
1951, passim.
[198] JESCHECK, Tratado de Derecho penal, Parte general, trad. de MIR PUIG/MUOZ
CONDE, 1981, p. 294.
[199] ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der
Verbrechenslehre, 3. Auflage, 1997, p. 242.
[200] SCHMIDHUSER, Was is aus der finalen Handlungslehre geworden?, en JZ, 1986, p.
116.
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[201] SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, 1981, pp. 90 ss.
[202] SERRANO GMEZ, l.u.c.
[203] SERRANO GMEZ, l.u.c.
[204] MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 174.
[205] Vid. art. 138 CP .
[206] El propio WELZEL pareca intuir la raz de esta problemtica al sealar : "El Ordenamiento
jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos quiere valorar vinculndoles
consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, se les recoge en los
tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el
elemento individual, material, que constituye la base de toda valoracin jurdica posible. Los
tipos pueden slo reflejar este material ontolgico, previamente dado, describirlo lingstica y
conceptualmente, pero el contenido de los reflejos lingsticos y conceptuales puede ser slo
puesto de relieve mediante una comprensin penetrante de la estructura esencial, ontolgica,
del elemento material del mismo. De ello se deduce para la metodologa, que la ciencia del
Derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo (...) pero tiene que trascender luego el
tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente dada, para comprender el contenido de las
definiciones" (WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Auflage, 1961, pp. 15 s.).
[207] VON LISZT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932.
[208] VON LISZT/SMIMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, cit., Band I, p. 154.
[209] VON LISZT/SCHMIDT, o.u.c, p. 154.
[210] ENGISCH, Der finale Handlungsbegriff, Probleme der Strafrechtserneureung, en VVAA,
Kohlrausch-Festschrift, 1944, pp. 160 s.
[211] ENGISCH, Vom Weltbild des Juristen, 2. Auflage, 1965, p. 38.
[212] MAIHOFER, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953, p. 72.
[213] MAIHOFER, Der soziale Handlungsbegriff, en VVAA, Festschrift fr Eberhard Schmidt,
1961, p. 178.
[214] JESCHECK, Der strafrechtliche Handlungsbegriff im dogmengeschichtlicher Entwicklung,
en VVAA, Festschrift fr Eberhard Schmidt, 1961, p. 151.
[215] Vid. DE LA CUESTA AGUADO, Tipicidad e imputacin objetiva, 1996, pp. 38 ss.
[216] Cfr. OTTO, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, en VVAA, Festschrift fr
R. Maurach, 1972, pp. 91 ss.
[217] Vid. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 1995,
pp. 47 ss.
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[218] Vid. MIR PUIG, Significado y alcance de la imputacin objetiva en Derecho penal, en
VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, 2001, pp.
389 ss.
[219] HONIG, Kausalitt und objektive Zurechnung, en FRANK-Festgabe, Band I, 1930, pp 177.
[220] KIENAPFEL, Die Fahrlssigkeit, en ZV, 1977, p. 7.
[221] SAMSON, Hypothetische Kausalverlufe im Strafrecht, 1972, p. 99.
[222] En la jurisprudencia alemana, cfr. BGH 1, p. 330; 2, pp. 24 s.; 13, pp. 14 s.; 30, pp. 227 ss.;
OLG Mnchen, en VRS 62, pp. 40 ss.
[223] Vid., entre otras muchas, BGH 1, pp. 332 ss.; 24, pp. 341 s.; 32, p. 367; BGH en NStZ,
1985, pp. 24 ss.; OLG Celle, en NJW, 1958, pp. 270 s.; OLG Kln, en VRS 20, pp. 277 ss.
[224] OTTO, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, en VVAA, MaurachFestschrift, cit., pp. 101 s.
[225] Vid. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. de CANCIO MELI, 1996,
pp. 67 s.; m. a., Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.
Auflage, 1991 (trad. espaola de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZLEZ DE
MURILLO, 2 edic., 1997), especialmente pp. 229 ss., citando amplia bibliografa sobre la
materia.
[226] L.u.c.
[227] L.u.c.
[228] JEHRING, Das Schuldmoment im rmische Privatrecht, 1967, p. 25.
[229] MEZGER/BLEI, Studienbuch, Band I, cit., pp. 124 ss.
[230] MEZGER/BLEI, o.c., p. 127.
[231] FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Bercksichtigungs des Privarechts, 1911.
[232] Vid. FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Bercksichtigungs des Privatrechts,
cit., pp. 136 ss.
[233] FISCHER, o.c., p. 138.
[234] HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, en ZStW 36, 1914, pp. 19 ss.
[235] M. E. MAYER, Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrecht, 1925, pp. 185 ss.
[236] MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, en GS 89, 1924, pp. 207 ss.
[237] En tal sentido, MEZGER, Vom Sinn der Strafrechtliche Tatbestnde, en VVAA, Festschrift
fr Traeger, 1926, pp. 192 s.
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[238] POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el Cdigo penal espaol,
1972.
[239] DEZ RIPOLLS, Los elementos subjetivos del injusto, Bases metodolgicas, 1990.
[240] Cfr. RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, Parte general,
cit., pp. 407 s.
[241] MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, Band I, 1867, p. 8.
[242] BINDING, Die normen und ihre bertrelung, Band I, 3. Auflage, 1916, pp. 243 s.
[243] KOHLRAUCSH, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, Band I, 1903, p. 52.
[244] VON FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, Band I, 1903, p. 153.
[245] Vid. NIESE, Finalitt, Vorsatz und Farhlssigkeit, 1951, p. 26.
[246] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 709 ss.
[247] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 838.
[248] Vid. GARCA ROMERO DE TEJADA, La imputabilidad ante las escuelas antropolgicas,
en RT, t. XXX, 1886, pp. 741 ss.
[249] Sobre la cuestin, vid. el estudio de GONZLEZ GONZLEZ, La imputabilidad en el
Derecho penal espaol, Imputabilidad y locura en la Espaa del siglo XIX, 1994, pp. 10 ss.
[250] Cfr. la sistematizacin que a su vez opera VIDA, La imputabilidad criminal y las causas
que la excluyen o modifican, en RGLJ, t. LXXVI, 1890, pp. 399 ss.
[251] GMEZ DE LA SERNA/MONTALBN, Elementos de Derecho civil y penal de Espaa, t.
II, cit., p. 192.
[252] Sobre la cuestin, vid., ampliamente, JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. V,
La culpabilidad, 2 edic., 1963, pp. 80 ss.
[253] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en
Espaa, cit., p. 106.
[254] Vid. GROIZARD y GMEZ DE LA SERNA, El Cdigo penal de 1870 concordado y
comentado, t. I, cit., pp. 190 ss.
[255] ARAMBURU Y ZULOAGA, Notas a PESSINA, Elementos de Derecho penal, trad. de
GON-ZLEZ DEL CASTILLO, notas de ARAMBURU Y ZULOAGA/CUELLO CALN, 3 edic.,
1919, p. 430.
[256] VALDS RUBIO, Programa razonado de Derecho penal segn los principios y la
legislacin, cit, p. 221.
[257] Cfr. SANTAMARA DE PAREDES, Principos de Derecho penal con aplicacin al
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Cdigo penal espaol, cit., p. 166.

[258] Vid. DORADO MONTERO, El caso del loco delincuente en el Derecho penal moderno y
enseanzas que del mismo pueden sacarse, en RGLJ, ts. LXXXXII-LXXXXIII, 1898, pp. 420 ss.;
5 ss.
[259] FRANK, Filosofa del Derecho penal, trad. de GIL MESTRE, 1878, pp. 258 ss.
[260] Vid. ORTOLAN, Tratado de Derecho penal, Penalidad, jurisdiccin, procedimiento, Segn
la ciencia racional, la legislacin positiva y la jurisprudencia, t. I, trad. de PREZ RIVAS, 1878,
pp. 32 ss.
[261] TISSOT, Derecho penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones
en los diversos pueblos del mundo introduccin fiIosfica al estudio del Derecho penal, t. I,
trad. de ORTEGA GARCA, 1880, pp. 55 ss.
[262] Vid. PESSINA, Elementos de Derecho penal, trad. de GONZLEZ DEL CASTILLO, notas
de ARAMBURU/CUELLO CALN, 3 edic., 1919, pp. 391 ss.
[263] ALIMENA, Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALN, 1915, p. 177.
[264] Vid. FRAS CABALLERO, Imputabilidad penal, 1981. pp. 14 ss.
[265] Vid. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. II, Teora jurdica del delito,
vol. I, 2000, pp. 21 ss.
[266] As, CARBONELL MATEU, Aspectos penales, en CARBONELL MATEU/GMEZ COLOMER/MENGUAL I LLULL, Enfermedad mental y delito, Aspectos psiquitricos, penales y
procesales, 1987, p. 21.
[267] Vid., por ejemplo, CUELLO CONTRERAS, Culpabilidad e imprudencia, 1990, passim.
[268] En tal sentido, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal,
Parte general, 2 edic., 1986, p. 296.
[269] BUSTOS RAMREZ, La imputabilidad en un Estado de Derecho. Su revisin crtica desde
la teora de las subculturas y la psiquiatra alternativa, en MIR PUIG (ed.), Derecho penal y
ciencias sociales, 1982, p. 282.
[270] DEL TORO MARZAL, La imputabilidad del heroinmano, en VVAA, Drogas, Aspectos
jurdicos y mdico-legales, 1986, p. 214. En similar sentido, cfr., el mismo autor, La imputabilidad
del ludpata, en VVAA, Cursos Centro de Estudios Judiciales, 3, Psiquiatra forense, 1990, p.
167.
[271] FOUCAULT, Historia de la locura en la poca clsica, t. I, trad. de UTRILLA, 1985, p. 213.
[272] Cfr., ejemplificativamente al respecto, BUSTOS RAMREZ, La imputabilidad en un Estado
de Derecho. Su revisin crtica desde la teora de las subculturas y la psiquiatra alternativa, cit.,
pp. 281 ss.
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[273] En tal sentido, el parg. 20 StGB, al regular la eximente de referencia, comienza indicando
que "acta sin culpabilidad aquel que (...)".
[274] Cfr. RASCH, Forensische Psychiatrie, 1986, pp. 59 ss.
[275] Cfr. ZIPF, Kriminalpolitik, cit., pp. 74 ss.
[276] Vid. una distincin terminolgica entre capacidad de culpabilidad y capacidad de
imputabilidad en MAURACH/ZIPF, o.c., p. 599.
[277] En tal sentido, vid., por todos, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
10. Auflage, 1995, p. 376.
[278] As, por ejemplo, DREHER/TRNDLE, Parg. 20 StGB, nm 3, en StGB-N, 47. Auflage,
1995.
[279] Sobre el mismo, dispone el texto punitivo de 1995 que "el error invencible sobre la ilicitud
del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera
vencible, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados" (art. 14.3 CP ).
[280] Opinin contraria a esta nuestra es la de HIRSCH, Vorb. 175 al parg. 32 StGB, en
JHNKE/LAUFHTTE/ODERSKY (Hrsg.), StGB-LK, cit.
[281] Circunstancia 5 del art. 20 CP , en su vertiente exculpante si se acepta la tesis de la doble
naturaleza.
[282] Vid. POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el Cdigo penal
espaol, 1972, passim.
[283] Cfr. JESCHECK/WEIGEND, o.c., pp. 387 s.
[284] MAURACH/ZIPF, o.c., pp. 606 s.
[285] As, SARSTEDT, Tendenzen in der Entwicklung des heutigen Strafrechts, 1973, p. 58.
[286] KRMPELMANN, Dogmatische und empirische Probleme des sozialen Schuldbegriffs, en
GA, 1983, p. 337.
[287] ARTHUR KAUFMANN, Unzeitgemasse Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im
Strafrecht, en Jura 86, p. 227.
[288] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., p. 211.
[289] JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.
Auflage, 1991, p. 598.
[290] Vid. al respecto NOWAKOWSKY, Freiheit, Schuld, Vergeltung, en Festschrift fr Theodor
Rittler, 1957, pp. 55 ss.
[291] Cfr. PERIS RIERA, Condicionantes genticos y responsabilidad penal: hacia un
renacimiento de los planteamientos deterministas fundamentadores de la culpabilidad?, en
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renacimiento de los planteamientos deterministas fundamentadores de la culpabilidad?, en

DEZ RIPO-LLS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTN/HIGUERA GUIMER (eds.), La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos
Cerezo Mir, 2002, pp. 93 ss.
[292] MAURACH/ZIPF, o.c., p. 605.
[293] ROXIN, ber den Notwehrexzess, cit., p. 126.
[294] As, ZIPF, Kriminalpolitik, Ein Lehrbuch, 2. Auflage, 1980, p. 49.
[295] Vid. HIRSCH, Die Steuerung des menschlichen Verhaltens, en JZ 82, pp. 43 ss.
[296] LANGE, Ist Schuld mglich?, en Festschrift fr Paul Bockelmann, 1979, pp. 261 ss.
[297] Cfr. MAURACH/ZIPF, o.c., pp. 603 ss.
[298] ACP.
[299] ZIPF, Die Strafmassrevision, 1969, p. 39.
[300] WESSELS/BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 30. Auflage, 2000, p. 120.
[301] BLAU/FRANKE, Prolegomena zur strafrechtlichten Schuldfhigkeit, en JA 82, p. 395.
[302] Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, cit., pp. 364 ss.
[303] Cfr. VIVES ANTN, El principio de culpabilidad, en DEZ RIPOLLS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTN/HIGUERA GUIMER (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, 2002, pp. 211 ss.
[304] Cfr. MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, cit., pp. 585 s.
[305] Vid. SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch
die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930, pp. 94 ss.
[306] Vid. WELZEL, Die Naturechtlehre Samuel Pufendorfs, 1958, pp. 84 ss.
[307] KLEINSCHROD, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des
peinlichen Rechts, t. I, 2 edic., 1799, p. 109.
[308] Cfr. KSTLIN, System des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1855, p. 128.
[309] Vid. ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen der
strafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974, pp. 27 ss.
[310] Cfr. ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen der
strafrechtssystematischen Schuldlehre, cit., pp. 62 ss.
[311] Vid. RADBRUCH, ber den Schuldbegriff, en ZStW 24, 1904, pp. 333 ss.
[312] GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, 1950, pp. 22 ss.
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[313] Vid. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., pp. 240 ss.
[314] Vid. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, 3. Auflage, 1981, nm.
509.
[315] Cfr. HIRSCH, Vorb. 171 al parg. 32 StGB, en JHNKE/LAUFHTTE/ODERSKY (hrsg.),
StGB-LK, 11. Auflage, 1992.
[316] FRANK, ber den Aufbau des Schuldbegriffs, en Giessner-Festschrift, 1907, p. 11.
[317] Cfr. VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, t. I, Allgemeine Grundlagen, 1925, pp. 289 ss.
[318] GALLAS, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 55 ss.
[319] Por todos, vid. LENCKNER, Vorb. 119 al parg. 13, en SCHNKE/SCHRDER, StGB-K,
24. Auflage, 1991; NOWAKOWSKY, Vorb. 38 al parg. 3, en FOREGGER/NOWAKOWSKY
(Hrsg.), StGB-WK, 1979.
[320] JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, cit., p.
566.
[321] ROXIN, "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en
Festscrift fr H. Henkel, 1974, pp. 176 ss.
[322] Vid. MAURACH/ZIPF, o.c., p. 515.
[323] WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat und und ihr Aufbau, 25. Auflage, 1994,
p. 110.
[324] BGH 2, pp. 200 ss.
[325] BLEI, Strafrecht, I, Allgemeiner Teil, 18. Auflage, 1983, p. 173.
[326] NOWAKOWSKY, Das Ausmass der Schuld, en SchwZStR, 1965, p. 380.
[327] Cfr. JAKOBS, o.c., pp. 579 ss.
[328] F. KAUFMANN, Die filosophischen Grundprobleme der Lehre von der Strafrechtsschuld,
1929, pp. 112.
[329] Vid. E. SCHMIDT, Freiheitsstrafe, Ersatzfreiheitsstrafe und Strafzumessung im Alter- nativEntwurf eines Strafgesetzbuchs, en NJW, 1967, pp. 1929 ss.
[330] As, por todos, cfr. JAKOBS, Schuld und Prvention, 1976, passim.
[331] ROXIN, ber den Notwehrexzess, en Festschrift fr Friedrich Schaffstein, 1975, pp. 105 ss.
[332] ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 33 ss.; m. a., "Schuld"
und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en Grundfragen der gesamten
Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr Heinrich Henkel, 1974, pp. 171 ss.
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[333] Cfr. JGER, Strafrecht und Psychoanalitysche Theorie, en Grundlagen der gesamten
Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr Heinrich Henkel, 1974, pp. 125 ss.; m. a., Individuelle
Zurechnung kollektiven Verhaltens, 1985, pp. 43 ss.
[334] En tal sentido, por todos, vid. STRATENWERTH, El futuro del principio jurdico-penal de
culpabilidad, trad. de BACIGALUPO ZAPATER, 1980, pp. 30 ss.
[335] JAKOBS, o.c., pp. 579 ss.
[336] JAKOBS, o.c., p. 581.
[337] Vid. ENGISCH, Untersuchungen ber Vortsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, 1930, pp.
[338] ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 2. Auflage, 1976, p. 129.
[339] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., p. 144.
[340] GRNHUT, Gefrhlichkeit als Schuldmoment, Festagabe fr G. Aschaffenburg, en
MSchrKrim, 1926, sup. 1, p. 95.
[341] ACHENBACH, Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld, en SCHNEMANN
(Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, pp. 140 ss.
[342] ROXIN, Zur problematik des Schuldstrafrechts, en ZStW 96, 1984, pp. 653 ss.
[343] Vid. MANGAKIS, ber die Erfolgs- und Schuldhaftung als Kategorien geschichtlicher
Betrachtung, en ZStW 83, 1971, pp. 290 ss.
[344] "El examen de la imputabilidad procede a partir de las dudas fundadas que arroje la
situacin del hecho sobre la capacidad del autor" (OLG Kln, en MDR 75, p. 858).
[345] Por todos, cfr. MLLER/DIETZ, Grenzen des Schuldgedankens im Strafrecht, 1967, p. 62.
[346] Cfr. BGH 3, pp. 173 ss.; BGH 8, pp. 124 ss.; BGH 18, pp. 167 ss., entre otras muchas
sentencias del Tribunal Supremo alemn.
[347] Vid., pot todos, RUDOLPHI, Vorb. 4 al parg. 19 StGB, en RUDOLPHI/HORN/SAMSON/
GNTHER, StGB-SK 5. und 6. neubearbeitete Auflage, 1995. 38 ss.
[348] Vid. GIL GIL, Prevencin general positiva y funcin tico-social del Derecho penal, en
DEZ RIPOLLS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTN/HIGUERA GUIMER (eds.), La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos
Cerezo Mir, 2002, pp. 9 ss.
[349] Vid. KANT, Methaphysik der Sitten, Erster Teil, Anfangsgrnde der Rechtslehre, 1959, p.
159.
[350] Cfr. KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kant Werke in Zwlf Bnden, Band
VII, Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie, I, 1956, p. 51.
[351] Vid. KANT, Methaphysik der Sitten, Erster Teil, Anfangsgrnde der Rechtslehre, cit, p. 161.
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[351] Vid. KANT, Methaphysik der Sitten, Erster Teil, Anfangsgrnde der Rechtslehre, cit, p. 161.
[352] KANT, o.u.c., pp. 163 s.
[353] Vid. sobre la misma HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4. Auflage, 1955, pp.
90 ss.
[354] HEGEL, o.c., p. 91.
[355] HEGEL, o.c., pp. 95 s.
[356] KOHLER, Das Wessen der Strafe, 1888, p. 93.
[357] Cfr., crticamente, ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, cit., pp. 4 s.
[358] Vid. ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la
pena, cit., passim.
[359] JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen un die Zurechnungslehre, cit., p. 12.
[360] Vid. VON FEUERBACH, Revision der Grndzatze und Grundbegriffe des positiven
peinlichen Rechts, reimpr., 1966, pp. 175 ss.
[361] VON FEUERBACH, o.c., pp. 179 s.
[362] VON FEUERBACH, l.u.c.
[363] ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., p. 488.
[364] ANTN ONECA, o.u.c., pp. 490 s.
[365] Por todos, vid. KAISER, Kriminalisierung und Entkriminalisierung in Strafrecht und
Kriminalpolitik, en VVAA, Festschrift fr Klug, cit., pp. 580 ss.
[366] Vid. MITTERMAIER, Die Strafgestzgebung in ihrer Fortbildung, 1841-1843.
[367] MAYER, M. E., Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrecht, 1925, pp. 417 ss.
[368] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764.
[369] CARMIGNANI, Elementa jurisprudentia criminalis, 1808, pp. 82 ss.; Teoria delle leggi della
sicurezza sociale, vol. II, 1881, pp., 26 ss.
[370] ROSMINI, Filosofia del Diritto, cit., pp. 1711 ss.
[371] Vid. CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, 1859, pp. 316 ss.
[372] BARSANTI, Il Carrara e il suo indirizzo scientifico nel momento presente, 1902, pp. 164 ss.
[373] ROSSI, Trait de Droit pnal, t. I, 1829, pp. 75 ss.
[374] FRANCK, Philosophie du Droit pnal, 1867, pp. 132 ss.
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[375] TREBUTIEN, Cours lementaire de Droit criminel, t. I, 2 edic., 1878, pp. 251 ss.
[376] ORTOLAN, lements de Droit pnal, 5 edic., 1885, pp. 93 ss.
[377] MOLINIER, Trait thorique et pratique de Droit pnal, 1892, pp. 48 ss.
[378] TISSOT, Le Droit pnal tudi dans ses principes, 1860, pp. 201 s.
[379] Cfr. ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la
pena, cit., pp. 32 ss.
[380] Vid. KURY, Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto preventivo
tienen las penas?, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la
Criminologa, 2001, pp. 283 ss.; FERDINAND, Funcionan las penas?, en o.u.c., pp. 325 ss.
[381] Cfr. LVAREZ GARCA, Consideraciones sobre la funcin de la pena en el Ordenamiento
constitucional espaol, en VVAA, El nuevo Cdigo penal : presupuestos y fundamentos, Libro
Homenaje al Prof. Dr. D. ngel Toro Lpez, 1999, pp. 53 ss.
[382] Art. 25.2 CE .
[383] En concreta referencia a la privativa de libertad.
[384] Vid. ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., pp. 502 s.
[385] Cfr. art. 14 CE .
[386] Art. 10.1 CE .
[387] Art. 24.2 CE .
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general. B) La prevencin especial. 4. Unicidad. 5. Posicionamiento. 6. Caracterizacin.

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d. Consecuentemente a la anterior proposicin, la contemplacin de la pena en cuanto mal

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por las ciencias de espritu25.

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Especial mencin merece la orientacin tcnico-jurdica, que ahonda especialmente en las

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a. Fase exegtica o de interpretacin, la cual consiste en el descubrimiento y determinacin

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La metodologa propuesta por este autor parte de la aplicacin de la lgica al anlisis de la

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del sujeto activo"116.

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fin de reconducir a un comn y superior concepto unitario las corrientes tradicionales de la

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presenta en suma los mismos elementos

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Pues bien, el causalismo responde al parmetro a) preconsignado de interpretacin del

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