LES EFFETS DU DIVORCE EN DROIT INTERNATIONAL DANS LES RAPPORTS

ENTRE LES ETATS EUROPEENS FRANCOPHONES ET LES ETATS MAGHREBINS

BOUCHAREB Hafida (*)

Le divorce divise un couple, la question du divorce divise une nation ,
crivait-il y a prs de trente ans Jean Carbonnier1.
Notre tude portant sur les effets du divorce en droit international dans les rapports
entre les Etats europens francophones et les Etats maghrbins , est assurment trop vaste
pour que lon prtende la traiter de faon exhaustive. Aussi se rfrera-t-on lintitul du
colloque, March du travail et genre dans les pays du Maghreb , pour ne prendre en
considration que les aspects ayant trait ce thme. Chronologiquement, il convient
denvisager cette tude au travers de ses causes, de sa procdure, de ses effets, autrement dit
de sa dynamique. Comment les grands systmes de droit europen apprhendent-ils le
phnomne des effets du divorce li aux pays du Maghreb ? Et quelles solutions y apportentils ? La rponse nest pas facile donner puisque les difficults rencontres en droit interne
sont moindres par rapport celles qui sont susceptibles de natre lorsquun lment
dextranit est prsent dans le divorce.
Le divorce en droit international priv est un domaine marqu par lhtrognit. En
effet, le divorce reflte dans chaque pays ltat des murs et des conceptions philosophiques,
juridiques, sociales, voire religieuses. Il nest donc pas tonnant de constater qu la diversit
de ces ides rpond une palette de solutions trs tendues en matire de divorce.
Ce phnomne est apparu la suite des masses migratoires2 qua accueillies la France,
et plus largement lEurope occidentale, dans les annes 60, en provenance, notamment, des
pays du Maghreb.
Cette communaut, qui est de plus en plus stabilise dans les Etats daccueil, a suscit un
intressant problme de droit international priv.

(*) : Doctorante luniversit de Paris VIII.

1
CARBONNIER J., La question du divorce, mmoire consulter, D 1975, Chr. 115 in fine.
2
voir ce titre LAZAAR M. La migration internationale marocaine, aspects rcents , CNRS, Annuaire de
lAfrique du Nord, 1995, p. 993 et s.

Sans reprendre ici les divers discours, eux-mmes volutifs, qui ont t tenus sur
lintgration1, on rappellera la dfinition du modle franais donne par le Haut Conseil
lintgration, impliquant la fois lacceptation des diffrences par la socit daccueil et
ladhsion de tous un minimum de valeurs communes, lacceptation dun cadre global de
rfrence permettant linclusion des immigrs dans la collectivit nationale2.
La stabilisation en Europe de nombreuses familles musulmanes soulve des questions
fondamentales dans notre socit. Linfluence de la loi islamique sur le systme juridique
maghrbin est manifeste dans plusieurs domaines, lillustration la plus frappante tant dans les
domaines entirement rgis par la loi islamique, tels que le statut personnel et les successions.
De fait, les problmes ne manquent pas. Combien de couples franco-marocains, belgomarocains ou encore tuniso-suisses se sparent-ils aujourdhui ?3. La multitude des tudes
consacres jusqu prsent la stabilisation des communauts musulmanes en Europe
tmoigne de lintrt que cette stabilisation suscite4.
En ce sens, il sagira dvoquer les problmes que pose la confrontation, ou plutt la
coexistence oblige de deux systmes juridiques appartenant, lun lensemble des droits
dinspiration islamique, lautre lensemble des droits de tradition romano-chrtienne.
Nul nest besoin de rappeler le nombre important de mariages dissous par un divorce,
ce phnomne se retrouvant dans la plupart des diffrentes cultures. Les murs voluant et,
avec linternationalisation des relations humaines, les mariages binationaux sont de plus en
plus frquents et accepts. Ainsi en Suisse, environ un mariage sur trois est mixte. Les
couples mixtes doivent encore souvent affronter leur famille et mettre lpreuve leurs
relations avec la socit, surtout lorsquil sagit de deux traditions diffrentes tels que la
1

Sur ce problme, voir le Rapport du Haut Conseil lintgration, Pour un modle franais dintgration ,
mars 1991, La Documentation franaise ; Les conditions juridiques et culturelles de lintgration , mars 1992,
La Documentation franaise.
2
SCHNAPPER D., La France de lintgration.. Sociologie de la nation , d. Gallimard, 1991 ;
Lintgration, dfinition sociologique in Identit et Communaut, Migrants-formation, n 86, septembre
1991, p.32.
3
Ltranger en France, face au regard du droit , Rapport pour le Ministre de la Justice, sous la direction de
H. FULCHIRON, 1999.
4
dans le domaine des tudes sur les retombes en droit de limmigration dans le domaine familial, on pensera ici
aux travaux dirigs par Fr. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Le droit de la famille lpreuve des migrations
transnationales , Paris, LGDJ, 1993 ; M. VERWILGHEN et J-Y. CARLIER, Le statut personnel des
musulmans. Droit compar et droit international priv , Bruxelles, Bruylant, 1992 ; ou par ltude de J.
DEPREZ, Droit international priv et conflits de civilisation.. Aspects mthodologiques, les relations entre
systmes dEurope occidentale et systmes islamiques en matire de statut personnel , Recueil des cours de
lAcadmie de droit internatioanl, 211 (1988-IV), p. 13-372, ou encore les travaux dirigs par S.A ABUSALIEH et A. BONOMI, Le droit musulman de la famille et des mcanismes lpreuve des ordres juridiques
occidentaux , 1999, Zrich, p. 1 -353.

culture occidentale et le monde islamique. Vivre cheval sur deux cultures est trs
enrichissant, mais larrive dun enfant suscite des preuves supplmentaires lorsquil y a
dsunion du couple. Il peut sagir du droit de garde, du droit de visite, de lobligation
dentretien, et des nombreux conflits dautorit parentale au sein de couples mixtes.
A ces difficults viennent sajouter les problmes lis aux conflits de lois. Les deux
systmes ne retiennent pas les mmes rgles de rattachement. Il sagit de conflits de lois
nombreux et frquents. Concernant les divorces de couples mixtes, la diffrence entre les
statuts personnels des deux poux peut poser problme car ce qui est permis dans le statut de
lun ne lest pas forcment dans le statut de lautre1. Aussi, lheure actuelle, les femmes
maghrbines sont maintenues dans un ghetto juridique et ce, au mpris des conventions
internationales garantissant lgalit de traitement entre les femmes et les hommes. Le droit
de la famille au Maghreb reste fortement marqu par la tradition religieuse. Certes, les
femmes tunisiennes bnficient dune lgislation sur le statut personnel relativement avance.
Mais celle-ci est loin dassurer une galit relle entre les hommes et les femmes. En Algrie,
le Code de la famille adopt en 1984, et toujours en vigueur, maintient la femme dans un tat
dinfriorit et institutionnalise sa minorit vie.
Au Maroc et en Algrie, la rpudiation et la polygamie sont maintenues. Au Maroc, alors que
le discours officiel suscite lespoir dune rvision2 de la Moudawana , Code du statut
personnel et des successions3, une coalition politico-religieuse se dresse contre toute avance
ventuelle des droits de la femme.
La problmatique tant trs complexe, nous aborderons dabord la rpudiation ou le
divorce face au poids de la tradition dans les pays du Maghreb, ceci afin de mesurer limpact
de la tradition religieuse. Nous achverons notre tude par un aperu de la situation en cas de
problme de droit international priv. La confrontation entre les Etats du Maghreb et les Etats
europens en matire de divorce peut se rvler particulirement dure puisque cette institution

Voir en ce sens BARBARA A. : Le mariage mixte avec les musulmans apparat lopinion commune
comme un mariage difficile. Il suscite des rticences et mme parfois des oppositions trs nettes. Le mariage
europo-maghrbin mesure bien la nature des rapports politiques et historiques entre les deux rives de la
mditerrane. Si lopposition au mariage mixte avec des musulmans se rvle importante en Europe, nous
devons aussi voir du ct du Maghreb la mesure de cette opposition, surtout quand elle est conforte par des
rgles coraniques prcises. , Les mariages mixtes avec les musulmans , in Familles-islam-Europe. Le droit
confront au changement, lHarmattan, 1996, p. 227-228.
2
Prologues de la revue maghrbine du livre : La rforme du droit de la famille, cinquante annes de dbat ,
tudes et analyses coordonnes par M. MOUAQIT, Casablanca, 2002, p. 2-54.
3
Code du statut personnel et des successions mis jour conformment aux dernires modifications
introduites par le Dahir portant loi n 1093-347 du 22 rabia I, 1414 (10 septembre 1993), Ed. Bilingue,
Royaume du Maroc, Ministre de la Justice, Institut National dEtudes Judiciaires.

reste trs souvent rattache dans les lgislations arabes aux valeurs sociales traditionnelles
transmises depuis des sicles.

I - La rpudiation1 ou le divorce face au poids

de la tradition dans les pays du Maghreb

Le contexte juridico-religieux
En droit musulman, linstitution familiale est en rapport trs troit avec la religion et la
morale2. Ds lors, le rgime juridique des institutions que nous allons tudier est en partie trs
influenc par le point de vue moral et religieux. En effet, le Code de statut personnel marocain
(la Moudawana), comme dans la plupart des pays dobdience musulmane, applique le droit
musulman classique dont le Coran et la Sunna sont les principales sources de rfrence.
Le Coran constitue le livre sacr de lislam. La Sunna est le recueil contenant lensemble des
hadiths , cest--dire ce que la tradition a rapport des dires et actes du Prophte. Ces
hadiths sont nombreux et chaque cole de droit musulman que nous allons dfinir ci-dessous a
choisi ceux qui venaient lappui des thses quelle avanait.
La Sunna est donc essentiellement utile en vue de remonter lorigine de llaboration
doctrinale ; mais ni le Coran, ni la Sunna ne peuvent fournir la norme lgale celui qui
recherche uniquement le droit positif. 3.
Le droit musulman, uvre de cration de thologiens juristes reconnus pour leurs
connaissances scientifiques et leur honorabilit, na pas revtu un caractre unitaire et a
emprunt son cadre diffrentes coles4, aux enseignements bien souvent divergents.
On dnombre quatre coles juridiques constitues entre 750 et 850 aprs J-C et qui
correspondent des orientations intellectuelles divergentes sur les mthodes dinterprtation
des textes religieux. Il convient donc de donner un aperu juridico-religieux du droit
musulman, ceci avant daborder le sujet proprement dit de ce travail consacr aux effets du
divorce dans les rapports entre les Etats europens francophones et les Etats maghrbins.

CORNU G., daprs Vocabulaire juridique : rupture du mariage par la volont libre et unilatrale dun poux
sans contrle de justice ni accord du conjoint rpudi
2
voir le remarquable article de H. GAUDEMET-TALLON, La dsunion du couple en droit international
priv , RCADI, 1991, t 226, p.13-275.
3
Linant de Bellefonds, Trait de droit musulman compar , Tome 1, 1975, p.33.
4
Limam Jalhu-Dne Al-Suyti Les quatres coles Sunnites, lintrt de leurs diffrences , 2002, p. 655 ;
Linant de Bellefonds, Trait de droit musulman compar , Paris, 1965-1973.

A - Les coles rituelles dans le sunnisme

Quatre coles sunnites ont t constitues, elles dfinissent les sources du droit
musulman, savoir le Coran et la Sunna dune part, et la Charia dsignant lensemble des
normes religieuses, morales, sociales et juridiques contenues dans le Coran et la Sunna dautre
part.
Les quatre coles sunnites qui existent encore de nos jours sont les suivantes : Hanafite,
Malkite, Chafite, Hanbalite1.
Lcole Hanafite, fonde par lImam Abou Hanifa, est qualifie de librale car elle fait
appel principalement la raison par analogie. Le rite Hanafite est le rite dominant officiel
dans les pays tels que lIrak et la Syrie.
Lcole Malkite, fonde par lImam Malik Ibn-Anas Ibn-Abu-Amer, n Mdine.
Elle tablit une hirarchie des normes commenant par le Coran, la Sunna, le droit coutumier
de Mdine. Son dveloppement rpond dans une certaine mesure une raction contre le
libralisme de lcole Hanafite. Cette cole prdominante dans les pays du Maghreb reste trs
attache la coutume de Mdine, ville du Prophte Mahomet.
Lcole Chafite cre par lImam Al-Shafi, n Gaza, reprsente dans une certaine
mesure une tentative de conciliation entre ce quavaient de divergent les orientations des
Hanafites et des Malkites. Cest lcole des modrs. Le rite Chafite se rpand en Irak, en
Egypte, en Iran et au Ymen. Le rite chafite ne stablit ni dans les pays du Maghreb, ni en
Andalousie.
Enfin, lcole Hanbalite cre par lImam Hanbal, qui se confond avec le wahhabisme,
inspire directement le droit de lArabie Saoudite. Il convient dexclure du champ
gographique de ltude la Tunisie2, seul pays avoir jusqu prsent accord aux deux poux
un droit gal solliciter judiciairement la dissolution du mariage.
Ces rappels sont essentiels la bonne comprhension des dveloppements suivants puisquil
sera prcis le cas chant lesquelles de ces modalits participent dun rite plutt que dun
autre. Il importe demble de mettre laccent sur le fait que les Etats maghrbins suivent
essentiellement la doctrine Malikite mais sont aussi influencs par lcole Hanafite.

RIGAUX F., Prface louvrage de M.TAVERNE, Le droit familial maghrbin et son application en
Belgique , Bruxelles, 1981, p.10-11.
2
La polygamie a t interdite en 1956 pour les citoyens tunisiens musulmans et isralites.

B Codification du droit musulman de la famille dans les pays du Maghreb

Actuellement, le droit musulman est diversement appliqu dans les Etats musulmans.
Except la Turquie et dans une moindre mesure la Tunisie, qui a lacis son droit de la
famille, les autres pays du Maghreb ont continu le droit traditionnel au statut personnel, mais
des degrs divers, et ont codifi ces rgles1. Cette codification diffre dans son contenu dun
Etat un autre selon lcole de rattachement.
Le Code de la famille marocain (la Moudawana)2, est conforme la Charia (loi musulmane) ;
il maintient la polygamie et la rpudiation.
De mme, le Code de la famille algrien3 du 9 juin 1984 se rapproche beaucoup du
Code marocain. Ce Code na pas vocation sappliquer aux personnes de confession non
musulmane. Au cours de ces dernires annes, les diffrents gouvernements marocains et
algriens ont tent de rendre la rpudiation plus difficile et plus lente dans le but de stabiliser
les couples maris. Dailleurs, M. M Salha dclare que :
En la matire, lobjectif ne peut plus se limiter sanctionner les caprices du mari qui
recourt la rpudiation, mais galement penser au devenir de la femme aprs la sparation.
La ralit de l volution sociale plaide en faveur dune nouvelle approche pour aborder
linstitution. Cette ralit a par ailleurs permis au lgislateur marocain dintervenir dans le
but de modrer les effets ngatifs de la rpudiation. Son fonctionnement est aujourdhui plus
lent et plus difficile quauparavant. En approfondissant le rle jou par le juge, en imposant
le recours deux arbitres et en allongeant les dlais, le lgislateur a, en dfinitive, vis
stabiliser lunion. 4.

Voir HAMDAN L., Les difficults de codification du droit de la famille algrien , Revue internationale de
droit compar, 1985, p. 1001 et s.
2
Voir ce sujet MERNISSI S., Quelques aspects de la codification du statut personnel marocain , in
CARLIER J.Y et VERWILGHEN M. (dit), Le statut personnel des musulmans. Droit compar et droit
international priv , Bruxelles, 1992, p. 111-142.
3
BORRMANS M., Le nouveau code algrien de la famille dans lensemble des codes musulmans de statut
personnel, principalement dans les pays arabes , RIDC, 1986, p. 133-139.
4
Voir laudacieuse analyse de M. MSALHA, Quen est-il aujourdhui de la polygamie et de la rpudiation en
droit marocain ? , RIDC, 2001, p. 171 et s ; A. Zoukaghi, Al-zawag hasaba al-sga al-hliyya li-muda wwanat
al-ahwl al-sahsiyya (le mariage selon la forme actuelle du Code de statut personnel), Rabat, Dar Salam, 1995, p.
20 et s.

En ltat actuel du droit positif, cest--dire tant que les conventions bilatrales francoalgriennes et marocaines sont en vigueur, et dans lattente que le droit interne de la famille
soit rform, ce qui devrait avoir lieu au Maroc brve ou moyenne chance1, il convient
doptimiser lemploi des ressources juridiques que recle le droit franais, afin de garantir un
sort convenable aux femmes rsidant habituellement en France et qui ont t rpudies contre
leur gr.
La Tunisie fait figure dexception la fois dans le Maghreb et dans lensemble du
monde arabe. Cest en 1956, quelques mois aprs lindpendance, quHabib Bourguiba fait
promulguer un Code du statut personnel au caractre rvolutionnaire. Celui-ci, entre autres
dispositions, interdit la polygamie et la rpudiation, autorise le divorce et reconnat la filiation
naturelle. La Tunisie bnficie ainsi du code de la famille le plus avanc ( la Madjalla) et
rompt avec le droit musulman.
Par ailleurs, la multiplication du nombre des divorces, que nous avons dj voqu
plus haut, soulve le douloureux problme du devenir de lenfant dans la famille dsunie. Sur
ce point, les divorces entre personnes de nationalits diffrentes vont en augmentant, et ceci
plus particulirement dans les pays forte immigration2. A cet gard, nous pensons aux
consquences du divorce, plus particulirement la garde des enfants, au droit de visite,
lautorit parentale, aux enlvements denfants En ce domaine, on ne doit cependant pas
oublier le sort de lpouse pour compenser les disparits entre les conditions de vie matrielle
par lattribution dune pension alimentaire ou dune prestation compensatoire.
En ce sens, la Convention franco-tunisienne du 18 mars 1982 relative lentraide
judiciaire en matire de droit de lenfant, de droit de visite et dobligations alimentaires3
reprend lessentiel des dispositions de la Convention franco-marocaine 4, mais ne comporte
aucune disposition sur la loi applicable en matire de garde.

Prologues de la revue maghrbine du livre : La rforme du droit de la famille, cinquante annes de dbats ,
tudes et analyses coordonnes par M. MOUAQIT, Casablanca, 2002, p. 5-54 ; voir notamment Raba NACIRI,
La Moudawana et sa rforme : le rle de lEtat , prologues de la revue maghrbine du livre, n 3,
Casablanca, 2002, p. 39 et s ; et larticle de J. FICATIER, La Croix, 14 mars 2000, La rforme du statut de la
femme dans la rue .
2
Jean de la GUERIVIERE, Le Monde du 20 juin 1984, Le nouveau Code de la famille prend en charge le
progrs sans tourner le dos la religion islamique ; Le monde du 16 juin 1985, Les mres des enfants retenus
en Algrie prparent de nouvelles actions .
3
JORF, 1er juillet 1983, p. 1998 ; revue critique de droit international priv, 1983, p. 539.
4
F. MONEGER, La Convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et de la
famille et la coopration judiciaire , RCDIP, 1984, p. 29-69 et p. 267-288.

La Convention franco-algrienne du 21 juin 1988 relative aux enfants issus de couples mixtes
spars franco-algriens1 a un objectif plus limit, puisquelle ne concerne que la garde des
enfants et le droit de visite, lexclusion des obligations alimentaires, et quelle ne comporte
aucune rgle de conflits de lois.

II - Limmixtion du droit musulman de la famille

dans lespace juridique europen
A De lEurope au Maghreb, les lois sentrechoquent
Aujourdhui, les questions relevant du statut personnel concernant des millions de
Marocains, dAlgriens et de Tunisiens rsidant en Europe et, le cas chant, leur conjoint
europen et leurs enfants sont nombreuses. Lorsquil sagit dtrangers issus de pays ayant
des systmes juridiques proches du droit de la famille europen, lapplication dune loi
trangre ne suscite que des rsistances ponctuelles ; en revanche, sagissant des ressortissants
des pays de droit arabo-musulman, surgit une tension entre lapplication de la loi trangre et
le respect des principes fondamentaux du droit europen2. Cette rflexion vaut aussi pour la
Suisse3.
En toute hypothse, les conflits sont susceptibles de crotre. Et il est essentiel ce
stade de mettre en lumire la circonstance que les effets sont rgls de manire distincte du
principe mme de la rpudiation ou du divorce judiciaire. Ainsi, comme la rcemment
dmontr Mme El Husseini, le rglement des effets de la dissolution du mariage peut
intervenir postrieurement la rpudiation comme il peut ne pas intervenir du tout 4.
De ce point de vue, il apparat essentiel de rappeler que malheureusement, le statut
juridique de la femme au Maroc et en Algrie suppose de grandes ingalits5.

Voir ltude de F. MONEGER, Clunet, 1989, p. 41 ; et le texte de la convention, JO, 19 aot 1988, Clunet,
1989, p. 176 ; Dcret n 88-479, 17 aot 1988 ; Gazette du Palais. 1988 p. 523 note MONNIN-HERSANT et
STURLESE.
2
Pour une description dtaille, voir CHARFI M., Linfluence de la religion dans le droit international priv
des pays musulmans , recueils des cours de lAcadmie de droit international, tome 203, 1987, p. 325-454.
3
Gazette de Lausanne, 24 juillet 1984, Couples binationaux : ils divorcent davantage .
4
EL HUSSEINI R., Le droit international priv franais et la rpudiation islamique , Revue critique de
droit international priv, 1999, n 25, p. 441.
5
MESSAOUDI L., La discrimination lgard de la femme en droit international priv marocain , Revue
internationale de droit compar, 1992, p. 947-957.
MOULAY RCHID A., La condition de la femme au Maroc , Rabat, Facult des sciences juridiques,
conomiques et sociales , 1985, p. 353-356.

Toutefois, il convient de nuancer sensiblement ce constat par rapport la Tunisie o les droits
des femmes se sont considrablement dvelopps. Le Code du statut personnel tunisien (la
Madjalla) sinspire en ce domaine plutt du modle occidental. Il a supprim la rpudiation,
rendu le divorce ncessairement judiciaire avec des consquences pcuniaires rglementes,
ce qui nest le cas ni au Maroc, ni en Algrie.
Comme nous lavons vu prcdemment, lorganisation des rapports parents-enfants
savre dj difficile lorsque les poux divorcs sont de mme nationalit et de mme
religion ; elle le devient encore plus dans le cadre dun mariage mixte1. La prise de mesures
destines protger les enfants simpose. Dans ce cas, le rle du juge est dintervenir le plus
tt possible pour sauvegarder non seulement le droit de lenfant2, mais aussi ceux de ses
parents : il value le montant de lobligation dentretien, il attribue la garde des enfants et
rgle les modalits dexercice du droit de surveillance de lautre parent. Lessentiel, cest le
bien-tre et la stabilit de lenfant, comme lest (ou devrait ltre) laptitude parentale les
lever3.
Dans ce but, il est amen appliquer la fois les rgles de droit interne et celles de
droit international priv. La dissolution dun mariage mixte peut engendrer des consquences
dramatiques4. Ainsi, celui des poux auquel le droit de garde est retir peut tre tent
demmener ses enfants avec lui. Et nombreux sont ceux qui rglent leurs comptes conjugaux
en sarrachant les enfants par-del les frontires. Ces conflits sont dune rsolution
particulirement difficile : le conflit dorigine du couple est exacerb par la distance
gographique, les diffrences de cultures et des systmes juridiques des Etats, chacun des
parents se renforant des dcisions rendues dans son pays5.

CHARFI, recueils des cours de lAcadmie de droit international, 1987, III, p. 325 et s, et plus particulirement
p.338 ; CARLIER et VERWILGHEN, Bruxelles, 1992, p. 33.
2
BARTHELET B., Les consquences du divorce lgard des enfants , Thse, Lyon, 1986.
3
sur cette volution, voir BOULANGER Fr., Droit civil de la famille , tome II, 1994, p. 350 et s.
4
MONEGER F., JCP, 5 aot 1992, p. 354 ; Cour de cassation Civ 1re , 15 mai 2002, revue juridique personnes
et familles, 2002, n 10, octobre, p. 23.
5
FULCHIRON H., Protection nationale et coopration internationale : comment lutter contre les
enlvements denfants ? , actualit juridique famille, octobre 2002, p. 318-320 ; LIMAROLA P.,
Lenlvement parental vers ltranger : lpreuve des faits , actualit juridique famille, octobre 2002, p. 331333 ; BRUNET B., Conflits de garde conscutifs un enlvement international denfants , Jurisclasseur
international, Fascic . 549 ; Le Figaro, Couples binationaux : recrudescence des enlvements denfants , 26
juin 2002 ; Maroc Hebdo international n 373 du 21 au 27 mai 1999 : il sagit l dun couple belgo-marocain
ayant trois enfants et spar depuis quatre ans. Les tribunaux belges ont accord le droit de garde la mre. Le
pre les a enlevs au Maroc alors quil exerait son droit de visite.

 Dans les couples mixtes europo-maghrbins, cest le plus souvent le pre qui est
maghrbin et la mre qui est europenne, cause de lempchement du mariage de la
musulmane avec un non-musulman 1.
Pour revenir au droit de garde, il est illustr par la dcision du tribunal de premire instance
de Grombalia du 7 mars 19772 ; lexequatur dun jugement belge a t refus pour avoir
confi la garde de lenfant une femme belge divorce et rsidant Bruxelles, le mari,
Tunisien, ne pouvait alors exercer son droit de visite.
En ce qui concerne les consquences pcuniaires de la dissolution du mariage, la
position prise par la premire Chambre civile, dans son arrt rendu le 3 juillet 20013, a opr
un revirement de jurisprudence en matire de rpudiation, dclarant en lespce une
rpudiation prononce en Algrie conforme la conception franaise de lordre public
international. Le jugement algrien a garanti des avantages financiers lpouse en
condamnant le mari lui payer des dommages-intrts pour divorce abusif, une pension de
retraite lgale et une pension alimentaire pour abandon. Selon M. Courbe, il convient de
vrifier que les consquences matrielles de la dissolution du mariage correspondent celles
admises en France. Mais en lespce larrt du 3 juillet 2001 ne permet pas concrtement de
sen assurer .
Notons ce propos que la Cour de cassation a valid la rpudiation de lpouse. Cette
jurisprudence nous parat inquitante dans la mesure o elle a rompu avec la jurisprudence
antrieure.
Il faut tout de mme rappeler que la Cour de cassation a viol le principe de lgalit
des poux garanti par larticle 5 du Protocole additionnel n 7 de la Convention Europenne
des Droits de lHomme affirmant que les poux jouissent de lgalit de droits et de
responsabilits de caractre civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au

CHARFI, RCADI, 1987, III, p. 453 ; MEZIOU K. Les relations en droit international priv de la famille entre
les systmes tunisien et franais. Le cas du divorce des couples mixtes , Thse, Tunis, 1982.
2
Voir cet gard LADJILI J., Recherche dune responsabilit gale des pres et mres dans la garde de
lenfant mineur en droit tunisien , Revue tunisienne de droit,1980, p. 255 et s ; H. Bencheikh Hocine
DENNOUNI, La garde : un attribut de la maternit en droit algrien , Revue internationale de droit compar,
1986, p. 897 et s ;V. galement. F.BOULANGER, La dtermination de la loi applicable la protection du
mineur selon la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 , Dalloz, 2001, n30, p.2440-2441.
3
Cour de cassation, civ. 1re, 3 juillet 2001, Petites Affiches, 30 mai 2002, n 108, note P. COURBE ; Cour de
cassation 1re civ, 3 juillet 2001, La premire chambre civile rpudie sa propre jurisprudence sur les
rpudiations musulmanes , D 2001, p. 3378, note M.L. NIBOYET ; M. FARGE, les rpudiations
musulmanes : le glas de lordre public fond sur le principe dgalit des sexes , droit de la famille, n 7-8,
2002 ; V. notamment le rcent article de OUDIN F. le recul du principe dgalit en matire de rpudiation au
profit de lexception classique de lordre public international , Revue juridique personnes et famille, dc 2002,
p. 6-10.

10

regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution . De mme, Mme Niboyet

dclare :
mesurons les graves effets que cette jurisprudence peut propager lintrieur comme
lextrieur de nos frontires. En France, ne risque-t-elle pas de compromettre une intgration
de plus en plus russie de trs nombreux musulmans durablement installs dans notre pays,
qui ninvoquent en fait leur institution dorigine que dans le but duser dune libert dont
beaucoup de Franais seraient pareillement friands ? 1.
Larrt du 3 juillet 2001 prcit a estim la garantie davantages financiers lpouse.
Ceci nest sans doute pas le cas des trois affaires juges le 13 dcembre 20012 par la Cour
dappel de Paris sur la rpudiation. Ainsi, les rpudiants nont pas satisfait aux conditions
poses par la convention bilatrale, aux fins de reconnaissance en France du jugement quils
ont obtenu ltranger linsu de leur femme.
La France, par exemple, au dbut des annes 80, a pass des conventions bilatrales
avec les principaux pays source dimmigration. Vingt ans plus tard, on doit constater lchec
de ces conventions : on nassite que rarement des retours denfants enlevs, les
procdures dexequatur sont interminables et exigent un divorce dfinitif en France, le droit
de visite sur place nest que trs difficilement ralisable. Les causes de ce mauvais
fonctionnement semblent se trouver dans le droit de ces pays musulmans ; refus de
binationalit, prminence du droit du pre, caractre provisoire de lmigration et notion
dappartenence de lenfant la culture du pre.

B Vers de nouvelles perspectives

Au terme de cet examen successif des systmes islamiques dune part, et des systmes
europens dautre part, nous aimerions souligner la complexit que recouvrent ces sytmes
puisquil sagit de conflits de lois nombreux, frquents et intressants.
Prenons lexemple du droit de la famille au Maroc qui reste rgent par les prceptes
de lislam et de toutes les interprtations qui en dcoulent. Les institutions telles que la
polygamie ou la rpudiation constituent les spcificits de ce code o lingalit entre les
sexes est de principe et ce, en dpit de la rforme par le Dahir portant loi du 10 septembre
19933.
1

cf. Supra, Dalloz 2001, p. 3378.

Actualit juridique famille, mars 2002, n 3, p. 105-106.
3
Sur cette rforme, voir les observations de SAREHANE F., au J-CL droit compar, sous la rubrique Maroc,
le statut personnel : droit commun , 1999, fasc.2-1, n 195.
2

11

La transposition de ces institutions dans des pays tels que la France, la Belgique ou la
Suisse o le principe dgalit des sexes et la lacit sont de mise nest pas sans crer des
difficults sur le plan juridique. Larticle 3 alina 3 du Code civil qui nonce les lois
concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les Franais, mme rsidant en pays
trangers faisant application du Code de statut personnel des trangers rsidant en France et
lexistence de la Convention franco-marocaine du 10 aot 1981 gnrent sans nul doute un
conflit de lois difficilement grable tant pour les juristes que pour les magistrats franais. Pour
notre part, la solution rside dans une rforme fondamentale de la Moudawana, comme ce fut
le cas en partie du droit de la famille en Tunisie, galement de rite malkite.
En effet, comme nous lavons dj soulign, il convient de voir que la place du
divorce dans les lgislations travers le monde est lie la tradition religieuse du pays
concern, la reconnaissance juridique du mariage et la condition de la femme.
Leffet du divorce nest pas seulement de mettre fin la situation juridique antrieure,
mais aussi de crer une situation juridique nouvelle. Il implique donc une vue prospective se
proccupant du sort de lpouse rpudie son insu ainsi que du sort de lenfant. Sagissant
denfants ns de mariages mixtes, ils sont assujettis une potentielle perturbation
psychologique et juridique, due au divorce de leurs parents. Les problmes de garde,
dautorit parentale et denlvement denfants par un

parent se posent. Seule la voie

conventionnelle pourra rsoudre les problmes de conflits de lois et des juridictions qui
mergent.
La rpudiation est un acte unilatral de lpoux, ce qui introduit une grande fragilit
dans les familles dont les premires victimes sont les pouses et leurs enfants. Cest une
menace permanente et la cause principale de lclatement de la cellule familiale et contre
laquelle il nexiste aucun mcanisme de contrle des excs. La rpudiation actuelle ne prvoit
aucune protection pour la femme et les enfants.
Ils sont exclus du logement familial et ce, mme si la mre bnficie de la garde des enfants,
la pension alimentaire ou nafaqa1 nest jamais rgulirement perue et la femme doit en
permanence poursuivre son mari en justice pour le contraindre la verser. Autrement dit, il
ny a aucun mcanisme qui assure la rgularit du versement de la pension.
Afin de mettre fin ces abus et de protger la femme et son enfant, il serait judicieux
de rformer en profondeur la Moudawana et le Code de la famille algrien. La seule forme de
1

BLANC F.P, Les nafaqt al-aqrib dans les droits dAfrique du Nord francophone , Mlanges offerts
Andr COLOMER, Litec, 1993, p. 59-72.

12

rupture du lien conjugal devrait tre le divorce judiciaire avec des griefs invoqus par chacun
des poux.
Comme le suggre M. Moulay Rchid1, il faut que les pays arabo-musulmans fassent un pas
vers lOccident : cela suppose la multiplication des conventions bilatrales propos de
lenfant et des droits des couples binationaux entre les Etats europens et les Etats
maghrbins, la tolrance de la double nationalit et un ventuel effort dinterprtation de la
Charia. Sur ce point, il reste encore beaucoup faire mme si la spcificit du droit arabomusulman en droit international priv commence se manifester dans linclusion de
stipulations propres ces institutions dans les conventions internationales rcentes (article 3e
de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 relative la protection des enfants qui
nonce le placement de lenfant dans une famille daccueil ou dans un tablissement, ou son
recueil lgal par Kafala ou par une institution analogue ).
Quant la Tunisie, elle ne doit surtout pas interrompre ses efforts de modernisation du
statut personnel. Le plus significatif est la suppression du privilge de nationalit et de la
comptence de la loi du mari ou du pre. Une double galit est ainsi rtablie : galit entre
les Tunisiens et les trangers et galit entre les sexes. Mais il demeure des incohrences en
matire de garde.
Face linsuffisance des conventions bilatrales, le droit international priv des pays
tudis doit prvoir en matire des effets du divorce concernant lenfant, un rattachement
principal la rsidence habituelle de lenfant et pour lenfant tranger, un rattachement
subsidiaire la loi nationale commune de ses parents. Mais encore faut-il sentendre sur le
droit interne de chaque pays du Maghreb.
En tout tat de cause, les Marocains et les Algriens vivent lheure moderne, mais
continuent dtre rgis par des textes anciens. Quoi quil en soit, il nous semble que le droit de
la famille musulman doit voluer pour tre adapt au monde occidental, ceci afin quil puisse
avoir des effets durables dans le temps et parvenir ainsi des rsultats significatifs en droit
international priv. Et ce nest quau bout de ce long processus que lon arrivera tablir une
vritable coordination entre les deux systmes.

MOULAY RCHID A., Les droits de lenfant , recueils des cours de lAcadmie de droit international de La
Haye, 1997, n 268, p. 13-266.

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Sous la direction de M.-C FOBLETS (dit.) : Familles-Islam-Europe. Le droit confront au changement,
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Prologues de la revue maghrbine du livre : La rforme du droit de la famille, cinquante annes de dbat ,
tudes et analyses coordonnes par M. MOUAQIT, Casablanca,
2002.

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