Ao 1.

Martes 2 de
noviembre
de 2004

ESPECIAL
El artculo 1359
del Cdigo Civil
y la integracin
del contrato

nmero

18

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Por Eric Palacios Martnez

Conceptos jurdicos

El concubinato
Benjamn
Aguilar
Llanos
Profesor de Derecho de
Familia y Sucesiones en
la PUCP

A familia no tiene como nica fuente el matrimonio; la realidad nos

muestra a familias con padres no casados civilmente, constituyendo uniones
de hecho, generalmente duraderas, pblicas, en las que se asumen obligaciones
propias del matrimonio. A estas uniones
de hecho se las denomina concubinato,
unin de hecho, matrimonio irregular o
informal.
El trmino concubinato deriva del latn
concubena, que significa dormir juntos
o acostarse, aludiendo a una comunidad
de lecho, agregndose a ello el compartir
mesa y convivencia.
Definicin. Puig Pea refiere la unin marital de hecho, es decir, aquellos enlaces
privados entre personas de distinto sexo
que viven una estable y duradera comunidad de existencia, y que se comportan ante las gentes como propio y verdadero
matrimonio. Para Emilio Valverde, se trata
de una convivencia habitual, es decir, continua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer. Para el jurista chileno
Somarriva Undurraga es la unin de hombre y mujer que mantienen relaciones sexuales y vida en comn sin estar ligados
por vnculo matrimonial. Para nosotros, el
concubinato es la unin de hecho entre
hombre y mujer, que sin estar casados viven como tales, compartiendo obligaciones y derechos propios del matrimonio.
Clases. Se suele clasificar el concubinato
en stricto sensu locucin latina que significa en sentido estricto, y en lato o
indeterminado. El primero de ellos est referido a la unin de hecho entre personas
de distinto sexo que mantienen una comunidad de vida no menor a dos aos y

ILUSTRACIN: TITO PIQU

entre ellos no existe impedimento matrimonial; y en cuanto al lato, tambin alude

a la comunidad de vida; sin embargo, o no
tienen una vida en comn de por lo menos dos aos o entre ellos existen impedimentos matrimoniales; a este ltimo concubinato no le alcanza efecto jurdico alguno, segn nuestra leyes.
Notas caractersticas del concubinato.
a) Comunidad de vida. Significa

convivencia entre hombre y mujer compartiendo mesa y lecho.

b) Permanencia. La comunidad de
vida debe prolongarse en el tiempo; esto
es, que sea estable y duradera.
c) Consensual. No caben uniones de
hecho a la fuerza; el concubinato significa
unin querida, voluntaria, aceptada por
los dos.

Para nosotros, el
concubinato es la
unin de hecho entre
hombre y mujer que
sin estar casados
viven como tales,
compartiendo
obligaciones y
derechos propios
del matrimonio.

d) Notoria y pblica. El concubinato

debe ser a la vista de todos, las relaciones
con los terceros las hacen como si fueran
casados. Las uniones clandestinas u ocultas revelan relaciones ilcitas o ilegales; al
respecto, Puig Pea dice: Es un considerar pblicamente a la mujer como propia
esposa y dar un tratamiento parental a
sus allegados, tener una especie de honorabilidad en su trato y en salir juntos, y recibir y tratar como si en la casa hubiera un
hogar legalmente constituido.
e) Singular. Es una relacin exclusiva
y excluyente de pareja.
Regulacin legal del concubinato. El fenmeno del concubinato no siempre ha
sido aceptado, ms an, algunos ven en
ello un atentado contra la moral y buenas
costumbres; mientras que otros refieren

La gestin colectiva de los derechos de autor (3), Gratuidad de la administracin de justicia (6-7),
Insumos y preferencias arancelarias (8)

contina pg. 2

2 jur dica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 2 de noviembre de 2004

E D I T O R I A L

Necesidad de
criterio
A reciente decisin de la jueza Elena
Vasquez Rendn mediante la cual prohbe
continuar al Congreso de la Repblica el
proceso de reforma de la Ley N 20530 es
una muestra concluyente de la profunda crisis que
atraviesa la judicatura en nuestro pas. El juicio de
valor que hacemos resulta absolutamente independiente del respeto irrestricto a la independencia del Poder Judicial y a la facultad de los jueces
de efectuar el control difuso de las normas en el
Per, y totalmente lejano de los contrapuntos que
se dan entre magistrados y miembros del Poder
Ejecutivo.
Un verdadero anlisis del problema deber
observar el aspecto sustancial del fallo de la mencionada jueza y destacar la incongruencia de su
mandato. En efecto, prohibir el ejercicio de la funcin esencial del Congreso de la Repblica legislar, resulta, en primer lugar, contrario a la independencia de poderes que tanto exige respetar el
fuero judicial. En segundo trmino, un desatino
ante la exigencia ciudadana de reformar un rgimen pensionario que atenta contra la estabilidad
econmica del pas. Adems, revela la carencia de
uno de los presupuestos capitales del ejercicio
jurisdiccional: el criterio. Muchos jueces peruanos
an se muestran reacios a integrar el mundo de
sus fundamentos jurdicos con las necesidades del
pas, y mantienen un enclaustramiento ajeno, reducido a la aplicacin de la lgica normativa o de un
positivismo casi decimonnico, lo que los ubica en
la lontananza de la realidad y los hace objeto de
una profunda desconfianza de la poblacin.
Es necesario tomar una pausa en nuestra agenda poltica y social, para analizar con profundidad
esta crisis, sobre todo cuando estamos recordando
este mes los 20 aos de vigencia del cuerpo infraconstitucional ms importante del pas: el Cdigo
Civil. La confianza perdida en el sistema judicial
peruano (que, dicho sea paso, no slo es responsabilidad de los jueces) es un tema que compete a
todos los sectores del pas, si es que deseamos
estabilizar nuestro rgimen democrtico tantas
veces agraviado, un rgimen cuya solidez impedir
que algn da, con los criterios del fallo antes mencionado, el Poder Legislativo prohba a los magistrados realizar la actividad que los define como
tales, decir derecho.

que lo inmoral es no reconocer una situacin que se da en la sociedad.

La Constitucin de 1979, en su artculo 9, regula por vez primera al concubinato, para concederle efectos jurdicos en
lo concerniente al aspecto econmico, esto es, a la comunidad de bienes que se genera en la unin de hecho, la que se equipara a la sociedad de gananciales que nace del matrimonio; pero para ello la unin
debi darse entre hombre y mujer sin impedimentos matrimoniales, dejando el
trmino o tiempo de vida en comn para
que lo regule la ley.
La Constitucin de 1993 define al concubinato, en su artculo 5, como la unin
estable de varn y mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y que da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable. Es de observar que difiere de la
Constitucin precedente en cuanto que
ahora no se hace mencin al plazo o trmino de la comunidad de vida; sin embargo, el que no se haya pronunciado no significa que esta convivencia no deba tener
un mnimo de vida en comn; adems, el
Cdigo Civil s se pronuncia, fijndola en
dos aos como mnimo.
El Cdigo Civil de 1984 desarrolla en
su artculo 326 la figura del concubinato,
repitiendo casi textualmente la definicin
constitucional de esta institucin, equipara la sociedad de bienes producto de la
unin de hecho a la sociedad de gananciales del matrimonio. Adems, indica las
causales de trmino del concubinato; as,
la refiere al mutuo acuerdo, muerte,
ausencia y decisin unilateral de uno de
ellos, la que debemos entender como el
abandono injustificado, y en este ltimo
caso concede a la (el) abandonada (o) un
derecho opcional, de alimentos o indemnizacin. Por ltimo, se pronuncia por el

concubinato lato, al que slo le concede

como derecho la accin de enriquecimiento indebido, si es que alguno de ellos
se enriqueci a costa del otro.
En el Cdigo Civil, a propsito de la investigacin judicial de la paternidad extramatrimonial, tambin se recoge al concubinato como una de las causales para
que proceda la investigacin de esta paternidad. As, el artculo 402, inciso tercero, refiere que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada
cuando el presunto padre hubiera vivido
en concubinato con la madre en la poca
de la concepcin, y para este efecto se
considera que hay concubinato cuando
un varn y una mujer, sin estar casados
entre s, hacen vida de tales; sobre el particular, aqu el concepto que se maneja
del concubinato es el amplio o lato.
El concubinato en la legislacin comparada. En Canad, autores como Alvin

Toffler y Francois Eleine al referirse al concubinato dicen que debe entenderse como
una nueva forma de vida, desacralizada,
sin culpas y que surte efectos en relacin
con ellos y terceras personas. En la mayor
parte de las provincias canadienses el concubinato, al igual que el matrimonio, es

El fenmeno del
concubinato no
siempre ha sido
aceptado, ms an,
algunos ven en ello
un atentado contra la
moral y buenas
costumbres

fuente de obligaciones alimentarias.

Respecto a Estados Unidos de Amrica se
seala que ms de dos millones de norteamericanos viven en esta clase de unin, y
que al igual que en Francia no slo se habla del concubinato entre un hombre y una
mujer solteros, sino que tambin tiene
efectos jurdicos el concubinato adulterino,
y una situacin que plantea serios problemas es el concubinato de homosexuales.
En Argentina, diversos autores se han
ocupado de este fenmeno considerando
que es un problema social, un hecho que
produce consecuencias de derecho (los
alimentos no son obligatorios entre los
concubinos, pero si han sido suministrados, no son irrepetibles; el concubinato de
la madre con el presunto padre durante la
poca de la concepcin har presumir su
paternidad, salvo prueba en contrario).
En Cuba, el Cdigo de Familia no consigna el trmino concubinato, sino matrimonio no formalizado. Sobre el particular,
el artculo 18 del cdigo dice: La existencia de la unin matrimonial entre un
hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que rena los requisitos de
singularidad y estabilidad surtir todos
los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuere reconocido por tribunal competente.
En El Salvador, que tambin cuenta
con un Cdigo de Familia, no se asimila
el concubinato al matrimonio, la llama
unin no matrimonial que se constituye
por un hombre y una mujer, sin impedimento legal para casarse, que hacen vida
en comn de manera libre y singular y
que, adems, rene las caractersticas de
continuidad, estabilidad y notoriedad,
exigiendo que sta sea por un perodo no
menor de tres aos. Se conceden derechos casi iguales a los del matrimonio,
por ejemplo, el artculo 21: Cada uno
de los convivientes ser llamado a la sucesin ab intestato del otro, en el mismo
orden que los cnyuges. Mientras que
en Panam, con su Cdigo de Familia, lo
llaman matrimonio de hecho, resultando
particularmente ilustrativo su artculo 53:
La unin de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenido durante cinco aos
consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, surtir todos los efectos del matrimonio civil.
Se observa que este fenmeno social,
hecho jurdico por excelencia, plantea serios problemas que la legislacin tendr
que resolver; por ejemplo, en nuestro pas
se discute si los concubinos deberan heredarse entre s, si deben existir los alimentos entre ellos, tal como el proyecto de reforma constitucional lo consigna. Este y
otros problemas deben abordarse.

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Martes 2 de noviembre de 2004

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

jur dica 3

En el control de la utilizacin y recaudacin de los derechos sobre las obras

La gestin colectiva de los

derechos de autor
ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

OS autores, por el solo mrito de la

creacin de una obra, cuentan, entre otros, con el derecho de establecer una contraprestacin por el
uso de su obra por terceros o por la explotacin de algn otro atributo patrimonial
que la ley reconozca en su favor.
Al ser el de autor un derecho privado,
correspondera al propio autor procurarse
los mecanismos para el cobro de la contraprestacin a que tiene derecho. Sin embargo, diversas formas de explotacin de
las obras hacen que sea simplemente imposible para los autores percibir los montos que se generen a su favor. Pinsese,
por ejemplo, en una obra musical que es
ejecutada al mismo tiempo en diversos
puntos de un territorio y a travs de diversos medios tecnolgicos.
El autor, individualmente, no tendra
posibilidad material de controlar ese uso
y menos an de hacer el cobro. Los intereses de los autores podran verse nicamente satisfechos mediante una gestin
colectiva de sus derechos.
Se entiende como gestin colectiva a
un sistema de administracin de derechos
de autor por el que sus titulares delegan
en organizaciones creadas al efecto la negociacin de las condiciones en que sus
obras sern utilizadas por terceros, el control de ese uso, la recaudacin de los derechos de autor que correspondan y su reparto entre los propios autores.

Sociedades de
gestin colectiva
Con el nombre de sociedades de gestin colectiva, las legislaciones de derechos de autor regulan la existencia de entidades, pblicas en algunos pases y privadas en otros, encargadas de recaudar y
administrar los pagos por concepto de derecho de autor. Las sociedades de gestin
colectiva son reuniones de autores que de
manera organizada afrontan lo que es un
problema individual. Es decir, colectivamente los autores despliegan una serie de
mecanismos para recaudar los derechos
de autor y realizar la posterior distribucin
de los montos cobrados entre los titulares
respectivos.
La existencia de las sociedades de
gestin colectiva se funda en la evidente
imposibilidad de que el autor se procure,
de modo individual, el cobro de sus derechos. En los mbitos acadmicos de los
derechos intelectuales se dice incluso que
los de autor son derechos individuales de
ejercicio colectivo.

de usar stos nicamente para efectos de

una mejor administracin de ellos en favor de sus titulares.
Es decir, si bien la sociedad de gestin
colectiva, como cesionaria del derecho
transferido, no actuara como mandataria
del titular del derecho, sino en nombre
propio, los beneficios derivados de la explotacin de la obra no pertenecern a la
cesionaria, sino al cedente, luego de deducidos los gastos de administracin
permitidos.
Las sociedades de gestin colectiva
autorizadas a funcionar actan premunidas de una presuncin de legitimidad
otorgada por la ley, que les permite ejercer los derechos confiados a su cuidado e
incluso hacerlos valer ante las autoridades administrativas y judiciales. Es decir, la
sola presentacin de los estatutos de una
sociedad de gestin colectiva las legitima
para requerir el cobro de los derechos de
autor por el uso de una obra del dominio
para el cual se han constituido, salvo que
el usuario demuestre la carencia de representatividad de la sociedad.

Sistema de tarifas

En el Per, las sociedades de gestin

colectiva se regulaban tanto en la Decisin 351 de la Comunidad Andina, Rgimen Comn de Derechos de Autor y Derechos Conexos, como en el Decreto Legislativo N 822, Ley sobre el Derecho de
Autor. Segn estas normas, las sociedades
de gestin colectiva deben constituirse
necesariamente como asociaciones civiles sin fines de lucro y estar dedicadas exclusivamente a la administracin de derechos de autor. Para su funcionamiento, requieren contar con la autorizacin de la
autoridad competente en materia de derechos de autor Oficina de Derechos de
Autor del Indecopi, para quedar, adems, sometidas a la fiscalizacin, inspeccin y vigilancia de esta autoridad.
Las sociedades de gestin colectiva se
suelen constituir para representar especficamente a los autores de un mismo tipo
de obras o dominio del arte, representando a sus afiliados, titulares de derecho de
autor de obras de ese dominio del arte.
Para determinar los alcances de la administracin, los titulares de los derechos de
autor deben suscribir con la sociedad un
contrato de adhesin, en que se regulen

sus relaciones mutuas, particularmente

aquellas que permitan a la sociedad desarrollar los actos de gestin.
El literal c) del artculo 153 de la Ley
sobre el Derecho de Autor prev que el
contrato de adhesin puede ser de mandato o de cesin, a efectos de administracin.

Contratos de
mandato y cesin
En los casos en que una sociedad opte
por suscribir contratos de mandato, la sociedad,como mandataria,actuara en nombre de su mandante y no por cuenta propia.
El derecho de autor no se traslada de la esfera patrimonial del autor hacia la sociedad. La sociedad no ejerce ningn atributo
del derecho de autor de su afiliado, nicamente cumple el mandato conferido.
La cesin en administracin, o cesin
fiduciaria, resulta una figura sui gneris y
es caracterstica de las sociedades de gestin colectiva. En este caso, la sociedad s
queda investida de algunos de los atributos patrimoniales del derecho de autor
los que se hayan establecido en el contrato de adhesin, pero con la limitacin

La recaudacin de derechos de autor

por las sociedades de gestin se basa en
un sistema de tarifas fijadas por la propia
Sociedad de Gestin y que requieren para su validez ser registradas en la oficina
de derechos de autor y que sean, adems,
publicadas en el Diario Oficial El Peruano
y en otro de circulacin nacional, con una
anticipacin no menor a 30 das de su
entrada en vigor.
Segn la ley, las tarifas que fije una sociedad de gestin deben ser razonables y
equitativas, previndose un sistema de arbitraje en caso de que un gremio o grupo
representativo de usuarios considere que
exista una aplicacin abusiva de las tarifas. Este arbitraje es resuelto por una comisin arbitral compuesta por tres funcionarios del Indecopi y puede entablarse slo dentro de los treinta das hbiles posteriores a la entrada en vigencia de la tarifa
que se repute como abusiva.
Las sociedades de gestin colectiva
constituyen elementos esenciales para la
real vigencia de los derechos de autor y
corresponde a los usuarios de obras protegidas colaborar con ellas en su misin
de lograr que los autores perciban la justa remuneracin que les corresponde por
el uso de sus obras, pero tambin exigirles responsabilidad en el ejercicio de esa
importante labor.

Martn
Zecenarro
Flores
KPMG Grellaud y
Luque, Abogados
Profesor de la
Universidad Privada
San Pedro de
Chimbote

4 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Una cuestin vital en

El artculo 1359 del Cdigo Civ

l artculo 1359 del Cdigo Civil, a
nuestro entender, denota la necesidad de que las partes que intervienen en la formacin del contrato plasmen su acuerdo, entendido como
concordancia sustancial de declaraciones, sobre el total de las estipulaciones
que conforman la materializacin de la
autorregulacin de intereses que, por
medio del contrato, operan en la realidad social.
Es evidente que la autorregulacin
(contractual), en su conjunto, no podr
ser acogida ni tutelada por el ordenamiento, si es que faltara tal conformidad,
ya que nadie podra ver alterada su particular esfera de intereses, en tanto no
asienta en ella en forma total. Una concordancia parcial, es decir, sobre una parte de los puntos autnomos de autorregulacin, no podr generar la existencia
del contrato (inexistencia material), considerando que la composicin planteada,
al menos en trminos normales, es un todo unvoco sobre el que debe formarse
necesariamente ste.
Sin embargo, el tema no puede quedar en ello, aun recurriendo a esquemas
superficiales, didcticos o explicativos y,
por ello, inaceptables, como el llamado
circuito cerrado, utilizado por algunos
autores (Arias Schreiber-Pezet y Crdenas Quiroz), sino que debe ser enfocado
en relacin con el contenido negocial, derivando de tal acercamiento una distincin muy importante que detallaremos
luego y que permite establecer que el artculo comentado se refiere slo al fenmeno de formacin del contenido por actividad declarativa de las partes, por lo
que es inadecuada la mencin general al
principio de integracin contractual,
efectuada incluso en la exposicin de
motivos, siendo ms adecuado referirse
al principio de integralidad o totalidad
contractual.

Eric
Palacios
Martnez
Profesor de Derecho
Civil en la PUCP y en
la Amag

El contenido negocial
En un examen panormico de la integracin en los negocios jurdicos he sealado que sta acta sobre el contenido negocial y no sobre los efectos del negocio,
puesto que pensamos que la actuacin
sobre los efectos exige un correlato necesario e imprescindible en el contenido
negocial, debido a que los efectos son
atribuidos por el ordenamiento, de
acuerdo con lo que se considera relevante en aqul.
La iniciativa negocial, en virtud del reconocimiento jurdico de la autonoma
privada, mediante el intento prctico, con-

tina siendo la nica capaz de crear negocios jurdicos. El ordenamiento, en este caso, se limita a recibir esa manifestacin
de voluntad. Ser comprensible, por tanto, que si en cada caso el intento se eleva a la categora de precepto jurdico, el
ordenamiento intervenga para disciplinar
la actuacin de la autonoma privada.
De ello, puede bien afirmarse que, en
primer lugar, la formacin del contenido
negocial se base primordialmente sobre
la actividad declarativa de los sujetosparte en el negocio (contrato). Debe tenerse presente que el intento prctico no
slo est formado por las declaraciones
de voluntad, sino tambin por todos
aquellos comportamientos positivos o
negativos de los cuales se hace evidente,
fluye, una determinada finalidad prctica, y a los que el ordenamiento enlaza los
efectos correspondientes a una verdadera declaracin. Es lo que la doctrina alemana, a pesar de los trminos voluntaristas que no compartimos, denomina actuaciones de voluntad, las que sin tener
un fin de manifestacin dan realidad a
una voluntad de negocio (Enneccerus,
Kipp y Wolff). En las actuaciones de voluntad, el acto exterior no es un medio de
manifestacin, sino un indicio de la voluntad del negocio (Enneccerus, Kipp y
Wolff). Pero esto no es razn para establecer una contraposicin de principio
entre la declaracin y la actuacin de la
voluntad, y para tratarlas diversamente
dentro de la doctrina del negocio jurdico
(Enneccerus, Kipp y Wolff).
Por nuestra parte, consideramos
acertado el planteamiento expuesto, aun
cuando el debate en Alemania fue encarnizado, puesto que, a nuestro entender,
lo que a fin de cuentas resulta importante es que el ordenamiento considere o
trate como declaracin una actividad del
sujeto, ms all de que si sta en verdad
lo es. En otros trminos, si el ordenamiento considera como declaracin un
determinado comportamiento acto u
omisin y le atribuye los efectos propios de aqulla, entonces no resulta til
discutir si tal comportamiento es en verdad una declaracin. Es pertinente, por
tanto, utilizar el trmino actividad declarativa para referirnos a ambos supuestos de conformacin del contenido
en el negocio jurdico.
Pero el contenido puede ser tambin
conformado por la intervencin del ordenamiento, hiptesis no regulada en la
norma comentada.Y esto se da evidentemente en la aplicacin de las normas imperativas y dispositivas-supletorias.

Normas imperativas
En cuanto a las primeras, se tiene su incorporacin inmediata al contenido negocial con la sustitucin inmediata de las
clusulas que no se adapten a lo estrictamente preceptuado por la norma imperativa o con su directa insercin, aun cuando no haya estatuicin al respecto. Se est ante una norma imperativa cuando
presenta el carcter de la inderogabilidad, es decir, cuando ella tutela un inters general que prevalece sobre aqul de
las partes. Las normas imperativas se
aplican directamente a la relacin negocial, no obstante la diversa previsin de
las partes, realizando una integracin

Quien concluye un negocio ju

no piensa en regular todas las
consecuencias que de l se
derivan. Es normal, pues, que
partes no dispongan nunca so
las hiptesis patolgicas
(defectuosidad en las cosas
vendidas o nulidad no prevista

Martes 2 de noviembre de 2004

jurdica 5

n materia contractual

vil y la integracin del contrato

cogente del contrato o negocio (Bianca). La operatividad central de esta clase
de normas, en lo que ahora nos concierne, es la de posibilitar la sustitucin automtica del contenido establecido por ella
para el negocio, antes que sancionar su
invalidez como deriva de la aplicacin de
otras normas imperativas (De la Calle).
Se puede discutir, sin embargo, si esta
sustitucin de parte del contenido debe
ser prevista expresamente por la norma o
si puede inferirse mediante la constatacin de que sta encuentra su aplicacin
sobre el contenido negocial. Ante tal disyuntiva, nosotros pensamos que, siendo
la regla general que la contravencin a
normas imperativas hace invlido el negocio (Galgano), que la sustitucin automtica es, si se quiere, una forma de heterointegracin sustitutiva del contenido negocial (puesto que no modifica el tipo como s sucede en la conversin), y
que sta es considerada como remedio
excepcional ante la invalidez; se debe
concluir que la sustitucin automtica del
contenido debe ser expresamente considerada por la norma pertinente.

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Normas dispositivas

urdico
s

e las
obre

ta).

Mayor relevancia en este punto tienen

las denominadas normas dispositivas o
supletorias.Ante todo, se debe recalcar la
cuestin definitoria de stas, en vista de
que muchos autores no consideran que
ambos trminos se refieran a una misma
figura. En tal sentido, se ha diferenciado
las normas dispositivas, entendidas como aquellas que, al ser de orden o inters privado, son dictadas en salvaguarda
de los intereses particulares y que se remiten en su aplicacin a la discrecin de
ellos (Barbero), de otras denominadas
supletorias o integrativas, que seran las
que sirven para reconstruir el contenido
relevante de los negocios jurdicos donde
falte o sea lagunosa (o est mal encaminada) la manifestacin de voluntad (Barbero). La distincin entre ellas se debe, de
acuerdo con la clasificacin de las normas jurdicas, a que ambas pertenecen a
criterios distintos de clasificacin: las
normas dispositivas se contraponen a
aquellas imperativas, mientras que las
supletorias o integrativas lo hacen respecto a las interpretativas.
Esto nos lleva a reflexionar sobre la
propiedad de seguir simplemente, sosteniendo que sean las normas imperativas y
dispositivas (De los Mozos) las que actan
sobre el contenido negocial y producen la
heterointegracin, cuando la realidad del
ordenamiento positivo evidencia que no

todas las normas imperativas o dispositivas-supletorias actan sobre aqul. Es

mejor, entonces, en el marco de nuestro
actual inters, hablar en general de normas integrativas, sean stas de aplicacin
imperativa, u obligatoria o de aplicacin
dispositiva. Y no utilizamos el trmino
supletorias, ya que esto sera equvoco,
puesto que con la integracin no slo se
suple o completa, sino que se corrige y
modifica tambin el contenido preceptivo
establecido en el negocio, como ocurre,
por ejemplo, en la conversin del negocio.
La ventaja que se tiene con la sistematizacin planteada est en diferenciar ntidamente el aspecto o la funcin integrativa
que pueden cumplir las normas jurdicas,
sin que importe o sea irrelevante si se trata
de normas imperativas o dispositivas, ya

norma del caso concreto, creada por el

juez en los casos excepcionales en los que
la ley le consiente crearla (Galgano). Se
trata de concurrir a determinar el contenido de un negocio que, en lo concreto del
caso, ha podido tornarse injusto, en vista a la funcin tpica del negocio del cual
se trate. Un caso de aplicacin de la equidad, como formativa del contenido negocial, lo tenemos en la hiptesis del artculo 1346 (en el que el juez puede reducir
equitativamente el monto de una clusula penal que se haya tornado excesiva).
Ntese, adems, que los usos y la
equidad poseen slo una funcin integrativa de estricta naturaleza completiva, y nunca modificativa, desprendindose de esto que es necesario, al menos,
que el ncleo esencial de los efectos del

El negocio jurdico y, en consecuencia, el contrato

no slo producen los efectos jurdicos perseguidos
por las partes en la consecucin de un fin prctico,
sino, adems, otros efectos impuestos por las
normas imperativas o previstos por la norma
dispositiva que integran el propsito negocial.
que stas responden a una diferenciacin
con una finalidad distinta, que apunta ms
bien al inters que se tutela mediante ellas.

Usos, costumbres y equidad

Por otro lado, concurren a la formacin
del contenido los usos y costumbres, y la
equidad. Los usos y costumbres son
aquellas pautas establecidas por el mismo contexto social que constituyen el
contenido de verdaderas normas no consagradas en documentos (Bigliazzi-Geri,
Breccia, Busnelli, Natoli). Valen para materias no reguladas por la ley, y en las materias por sta regulada, slo si se les llama expresamente (Galgano). En materia
negocial, los usos pueden imponer incluso ciertos deberes y derechos no previstos
por la norma, pero justificados en la praxis del contexto econmico social. Pinsese en la posibilidad de exigir la prendida de cigarrillo cada vez que se adquiere uno de ellos: deber consolidado sobre
todo entre los ambulantes, que hace un
buen tiempo pululan en nuestra ciudad.
Por ltimo, interviene tambin en la
formacin del contenido la equidad. Bstenos con sealar que la equidad es la

negocio sea positivamente querido por

las partes (Trimarchi).
Queda as configurada nuestra posicin de rechazo hacia la sistematizacin
que identifica al contenido con la actividad declarativa de las partes. sta, por
dems, ha sido rechazada con mucha vivacidad (Di Majo) en tanto la idea de
contenido vertida en dicha postura se
relaciona directamente con el concepto
de negocio como declaracin de voluntad, que la doctrina moderna deslegitima por completo. En cambio, si tomamos, como lo hemos hecho, al negocio
como una regulacin subjetiva manifestada en un precepto, no se tendr ningn problema para aceptar la eventual
actuacin del ordenamiento sobre el
contenido y su participacin en la formacin de ste.
En definitiva, debe aceptarse la heterodeterminacin (integracin) del contenido negocial por el ordenamiento, en
vista del concepto renovado de autonoma privada, y de negocio jurdico como
una derivacin necesaria de aqul. En resumen, concurren, entonces, para determinar el contenido negocial (contractual),

las declaraciones preceptivas de los particulares, la ley (con las denominadas normas integrativas, sean de aplicacin necesaria o discrecional), los usos y la equitativa apreciacin del juez.
Como se advierte, la integracin o heterointegracin (como nosotros preferimos denominar), se caracteriza por actuar externamente a la actividad declarativa de las partes. Quien concluye un negocio jurdico no piensa en regular todas
las consecuencias que de l se derivan.
Es normal, pues, que las partes no dispongan nunca sobre las hiptesis patolgicas (defectuosidad en las cosas vendidas o nulidad no prevista). As la laguna
del reglamento negocial viene llenada
por disposiciones de ley: el fundamento
de estas reglas integrativas no est en
una presunta correspondencia a aquello
que las partes habran dispuesto si hubiesen afrontado el problema, sino en la
valoracin del legislador dirigida a dictar
una solucin oportuna y equilibrada del
problema mismo. Para determinar el reglamento negocial, concurren las declaraciones preceptivas de los particulares,
la ley (con normas dispositivas o imperativas) y, a veces, tambin los usos y la
equitativa apreciacin del juez, estando
estos ltimos en va subordinada y en
funcin slo integrativa, nunca modificativa (Trimarchi).
El problema queda resuelto constatndose tan slo cmo el ordenamiento realiza la intervencin en el contenido negocial. Esto se obtiene en la misma ley, mediante las normas dispositivas o supletorias, y en aquellas imperativas, en los usos,
en la equidad y en los principios generales
del derecho (buena fe). En suma, lo que se
ha venido denominando como fuentes de
integracin del negocio (Rodota).
El negocio jurdico y, en consecuencia,
el contrato no slo producen los efectos
jurdicos perseguidos por las partes en la
consecucin de un fin prctico, sino, adems, otros efectos impuestos por las normas imperativas o previstos por la norma
dispositiva que integran el propsito negocial, completndolo, o bien, en la medida que lo suple en lo que se haya o no
previsto, sustituyndolo, o corrigiendo
tambin su contenido si se cumplen los
fines que el ordenamiento consider relevantes para recurrir a tal remedio en la
configuracin de un nuevo tipo negocial,
con lo que nos encontraremos ante el fenmeno de la conversin, al que me he
referido in extenso en mi obra La conversin y la nulidad del negocio jurdico (Lima, 2003).

6 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 2 de noviembre de 2004

Eugenia
Ariano
Deho
Profesora de Derecho
Procesal Civil en la
UNMSM y en la
Universidad de Lima

En el artculo 139, inciso 16, de la

Constitucin vigente se prescribe que
constituye principio y derecho de la
funcin jurisdiccional la gratuidad de
la administracin de justicia y de la defensa gratuita, para las personas de
escasos recursos y para todos, en los
casos que la ley seala. La disposicin
encuentra su directo precedente en el
segundo prrafo del inciso 9 del artculo 233 de la Constitucin de 1979, que
dispona que el Estado provea la defensa gratuita a las personas de escasos recursos.
Entre la previsin de la Constitucin de 1979 y la de la vigente existe,
naturalmente, una gran diferencia,
pues en la primera se estaba simplemente constitucionalizando el derecho
de todo procesado a contar con la defensa tcnica (o sea, con un abogado
defensor), aunque no estuviera en condiciones econmicas para solventarla,
a fin de hacer efectivo aquello de no
ser privado del derecho de defensa en
cualquier estado del proceso; mientras
que en el inciso en comentario se va
mucho ms all, pues, le reconoce a
las personas de escasos recursos el derecho de gratuidad de la administracin de justicia (o sea, no correr con
los gastos judiciales) y de poder contar
con una defensa (tcnica) gratuita, es
decir, con un abogado no remunerado
(por ellas).
Ergo, la Constitucin vigente ha ido
mucho ms all de la Carta de 1979,
ya que ha terminado consagrando un
derecho de alcance general (vlido para cualquier proceso, no slo penal) a
favor (en principio) de todas las personas de escasos recursos, que comprende dos aspectos: a) poder litigar sin tener que adelantar lo que tcnicamente
se llaman costas, b) contar con un
abogado patrocinante gratuito.
Ahora bien, una disposicin como
la comentada se encuadra en lo que
tcnicamente se llama una norma
programtica, pues implica que
necesariamente el legislador ordinario
(y reglamentario) establezca los concretos mecanismos para hacer efectivo ese derecho que la Constitucin
instaura.

2. Los beneficiarios
De acuerdo con la Constitucin, los
beneficiarios con la gratuidad (en sus
dos aspectos) son las personas de escasos recursos, pudiendo ser todos si
as lo prev la ley. Como consecuencia,
en principio, la Constitucin impone al
legislador regular la gratuidad a favor
de las personas de escasos recursos, o
sea, lo que antes llambamos ms directamente los pobres (o tambin,
los insolventes).
El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 179, parece darnos una nocin

ILUSTRACIN: TITO PIQU

1. Antecedentes y alcances

Entre los buenos deseos y la realidad

Gratuidad de la
administracin
de justicia

Martes 2 de noviembre de 2004

(bastante vaga, por cierto) de la persona de escasos recursos: Aquella que

para cubrir o garantizar los gastos del
proceso ponga en peligro su subsistencia y la de quienes de ella dependen.
Igual o similar nocin se da en el artculo 4 del D.S. N 005-99-JUS, para
tener acceso a la defensora de oficio.

3. Exoneracin de
(algunos) gastos judiciales
Quiz convenga partir de la premisa de que los gastos judiciales (las costas) comprenden las tasas judiciales,
los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos que se
deban efectuar para llevar adelante un
proceso (artculo 410 del Cdigo Procesal Civil).
Un general derecho a litigar gratuitamente debera implicar que la persona de escasos recursos no tenga que
pagar tasas judiciales ni honorarios a
los rganos de auxilio (peritos, traductores, curadores, depositarios, etctera) ni otros gastos (por ejemplo, costo
de publicaciones). Pero que no los tenga que pagar no significa que los costos no se generen, por lo que la pregunta es: quin los asume? La ley slo se pronuncia por uno de estos gastos: las tasas judiciales, que, como es
obvio, tienen como su acreedor al propio Estado, por lo que la solucin pasa
por el camino de la exoneracin.
As, el artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que
estn exonerados del pago de tasas
judiciales:
a) Los litigantes a los que se concede auxilio judicial.
b) Los demandantes en los procesos sumarios por alimentos, cuando la
pretensin del demandante no exceda
de 20 unidades de referencia procesal.
c) Los denunciantes en las acciones
de hbeas corpus.
d) Los procesos penales con excepcin de las querellas.
e) Los litigantes en las zonas geogrficas de la Repblica, en las que,
por efectos de las dificultades administrativas, se justifique una exoneracin
generalizada.
f) El Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones.
g) Las diversas entidades que conforman los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; los rganos constitucionalmente autnomos, las instituciones
pblicas descentralizadas, y los gobiernos regionales y locales.
h) Los que gocen de inafectacin
por mandato expreso de la ley.
i) Los trabajadores, ex trabajadores y sus herederos en los procesos
laborales y provisionales, cuyo petitorio no exceda de 70 unidades de referencia procesal, de amparo en materia laboral, o aquellos inapreciables
en dinero por la naturaleza de la
pretensin.

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

El Cdigo Procesal Constitucional

(Ley N 28237) ha precisado recientemente en su quinta disposicin final
que los procesos constitucionales se
encuentran exonerados del pago de
tasas judiciales.
Ahora bien, con la exoneracin del
pago de tasas judiciales a las personas
de escasos recursos (que son las que
pueden pedir y obtener el llamado
auxilio judicial) y a las dems indicadas en el artculo citado, se da cumplimiento parcial al dictado constitucional, en cuanto se exonera slo del
pago de un tributo que se genera a favor del propio Estado. Nada ms.
Quid de los dems gastos judiciales
que no deben pagarse al Estado? La
pregunta es cmo una persona de escasos recursos podr, por ejemplo, solventar los honorarios de los peritos
(artculo 271 del CPC) o los gastos de
las publicaciones que tengan que efectuarse para seguir con el proceso. Si se

el problema de fondo
de la gratuidad de la
administracin de
justicia no est limitado
a instaurar
exoneraciones de pago
de tasas judiciales, sino
a establecer quin
asume los otros gastos
que genera (o puede
generar) un proceso
judicial, desde su inicio
hasta su conclusin.
diera cabal actuacin al derecho
constitucional, el Estado (al menos en
el proceso civil, laboral y constitucional) debera de proporcionar los fondos para solventar (a ttulo de adelanto) los dems gastos, con cargo a que
les sean devueltos por el perdedor al
final del proceso. Naturalmente, ello
debera estar, con todo detalle, regulado en la ley (y ser el caso en un reglamento). En el caso del proceso penal,
el discurso (como es obvio) es distinto,
pues, los gastos que tendran que solventarse seran los relativos a la defensa del procesado (por ejemplo, pruebas periciales de descargo), que si los
adelantara el Estado seran siempre
sin retorno.
Como consecuencia, el problema
de fondo de la gratuidad de la administracin de justicia no est limitado
a instaurar exoneraciones de pago de
tasas judiciales, sino a establecer
quin asume los otros gastos que genera (o puede generar) un proceso ju-

dicial, desde su inicio hasta su conclusin. Si esto no se hace, el derecho reconocido por la Constitucin se vuelve
ilusorio, pues, la persona de escasos
recursos se ver limitada, en los hechos, a llevar adelante (y con xito) un
proceso.

4. La defensa
tcnica gratuita
El segundo aspecto de la gratuidad
concierne a la defensa tcnica. Aqu
conviven dos sistemas. El primero es el
regulado por el CPC (artculo 179 y sucesivos), y el segundo por la Ley del
Servicio Nacional de la Defensa de Oficio (Ley N 27019) y su reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N
005-99-JUS.
El primer sistema es un tanto ambiguo, pues, al parecer, el que pide el auxilio propone al propio abogado patrocinante, el que una vez obtenido el auxilio
es (en principio) designado por el juez como apoderado del auxiliado. Sus honorarios son fijados por el juez y cubiertos
ntegramente por el perdedor, si no fuera
auxiliado. Si es ste el perdedor, los honorarios son cubiertos por el colegio de abogados respectivo. Quizs en esto ltimo
se halle la nica ventaja para el abogado
de patrocinar a una persona de escasos
recursos, en cuanto se le asegura que (al
menos) al final ser remunerado. Quiz lo
relevante es que el sistema est previsto
principalmente para aquel que ya tiene
un abogado y no para quien, debiendo
iniciar una causa no puede hacerlo por no
contar con uno.
El segundo sistema es totalmente
distinto, pues se emperna en una defensa tcnica proporcionada (y remunerada) por el propio Estado, que por
medio de la Direccin Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia le asigna a la persona necesitada un abogado llamado defensor de oficio. Su
mbito operativo no se circunscribe al
proceso penal, tutelar y penitenciario,
sino tambin opera en el rea del derecho de familia, a favor del menor y
de la madre en estado de necesidad.
Por el nmero limitado de defensores
de oficio con que cuenta la Direccin
Nacional de Justicia, el sistema es poco eficaz. Como consecuencia, se est
muy lejos de dar cabal actuacin al
contenido del inciso en comentario,
tambin bajo el aspecto de la defensa
tcnica gratuita.
El tema de la gratuidad (en sus dos
aspectos), en un pas con demasiadas
personas de escasos recursos, es harto
complejo y debe resolverse de alguna
forma, menos una: considerar que se
deba eliminar la defensa tcnica y que
su papel sea asumido por el juez (o el
fiscal), pues, con ello, en lugar de encontrar la panacea, habremos agregado otro elemento de distorsin a los
tantos que ya presentan nuestros procesos judiciales.

F O R O I U R I S

El Cdigo Civil de
1984: veinte aos de
vigencia
ON motivo de los veinte aos de vigencia del Cdigo Civil y con el obC
jetivo de analizar la actualidad de las instituciones en perspectiva de los cambios
sociopolticos del mundo, la Facultad de
Derecho y la Maestra en Derecho Civil
de la Pontificia Universidad Catlica del
Per (PUCP) organizan el congreso internacional El Cdigo Civil de 1984: veinte
aos de vigencia. Pasado y futuro, que se
llevar a cabo del lunes 8 al viernes 12.

El evento contar con la presencia de

notables acadmicos extranjeros, como
Enrico Moscati (Universit di Roma III),
Mathias Reinmann (University of Michigan Law School) y Mirzia Bianca (Universit degli La Sapienza di Roma), y de connotados ponentes nacionales, como Javier de Belaunde, Guillermo Lohmann,
Csar Fernndez Arce, Felipe Osterling
Parodi, Mario Castillo Freyre, Jorge Avendao Valdez y Gastn Fernndez Cruz,
entre otros.
El evento se efectuar en el Coliseo
Polideportivo de la PUCP, del campus
universitario. Informes e inscripciones en
la Oficina de Coordinacin de Eventos de
la PUCP (telfono: 626-2000, anexos
3266, 3268 y 2512).

Derecho para
Ejecutivos
L Centro de Capacitacin y Asesora
Empresarial Advantage Business, con
Eel auspicio
de la Asociacin Civil Convergencias & Concertacin, dictar el
curso prctico Derecho Bsico para Ejecutivos, dirigido a personal tcnico, funcionarios y directivos de empresas, y a
estudiantes o bachilleres, en derecho,
administracin y contabilidad, interesados en iniciar actividades empresariales.
Las clases sern del mircoles 10 al lunes 29, en grupos de 15 participantes.
Se abordarn temas legales necesarios
para la implementacin y mejoramiento
de las actividades empresariales. Mayores informes en los telfonos 265-1553,
265-4553 y 265-2427.

jurdica 7

8 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 2 de noviembre de 2004

Como supuestos de restriccin en el acceso al drawback

Insumos y preferencias arancelarias

l drawback o Rgimen de Restitucin Arancelaria pertenece al grupo de los llamados regmenes
aduaneros de perfeccionamiento
activo. Estos regmenes permiten ser utilizados en distintas actividades de comercio exterior que tienen en comn la importacin de materias primas, insumos,
productos intermedios, partes y piezas, en
el territorio nacional, para ser reexportados despus de ser transformados, incorporados a otro producto final o consumido en su produccin. La idea visible es
mejorar la oferta exportable nacional (aliviando los costos de produccin y logstica, a partir del principio bsico de no exportar impuestos), lo que permite obtener
un precio ms competitivo para nuestra
produccin en el mercado externo.

Planteamientos

Regmenes aduaneros
Las diferencias entre los tres regmenes
de perfeccionamiento activo la admisin
temporal, la reposicin de mercanca en
franquicia y la restitucin de derechos
arancelarios o drawback estn referidas
al conocimiento antelado del destino final
de los insumos importados, es decir, que
el operador aduanero deber hacer uso
de alguno de estos tres regmenes, segn
le convenga, por conocer de antemano o
posteriormente si estos insumos o materias primas se reexportarn.
Por ejemplo, la admisin temporal (artculo 70 de la Ley General de Aduanas,
en adelante LGA) permite el ingreso de
mercancas extranjeras en el territorio
aduanero con suspensin del pago de tributos, para ser exportadas en un plazo de
24 meses, despus de haber sufrido una
transformacin o elaboracin. Estas mercancas deben estar materialmente incorporadas en el producto exportado. Como
se puede ver, se someter a este rgimen
aduanero la mercanca que se sabe de
antemano que ser reexportada.
La reposicin de mercanca en franquicia (artculo 78 de la LGA) es el rgimen aduanero que permite, como consecuencia de la exportacin de mercancas,
obtener la exoneracin automtica de derechos arancelarios que gravan la importacin de mercancas equivalentes a
aquellas que fueron importadas en primer
lugar y por las que se pagaron los aranceles. Este rgimen aduanero tiene en comn con el rgimen de drawback en que
el derecho de exoneracin o devolucin
de aranceles slo nace despus de la exportacin de las materias primas, insumos, productos intermedios, partes y piezas. Esto se debe a que al momento de la
importacin no se conoce el destino de
exportacin que tendrn stos.
De acuerdo con lo sealado en el ar-

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

tculo 76 de la LGA y el artculo 128 de su

reglamento, el drawback se define como
el rgimen aduanero por el cual las empresas exportadoras que importen o hayan importado, por medio de terceros, las
mercancas incorporadas o consumidas
en su bien exportado, o lo hayan elaborado con insumos o materias primas importados adquiridos de proveedores locales,
se beneficiarn con la devolucin de los
aranceles pagados en la importacin de
sus insumos.

La restitucin
arancelaria o drawback
Sin embargo, mediante el Reglamento
de Restitucin Arancelaria- Drawback
(Decreto Supremo N 104-95-EF), se dispone un procedimiento simplificado que
establece una tasa de restitucin nica
del 5 por ciento del valor FOB del producto exportado. Asimismo, se establece, por
va reglamentaria, nuevos requisitos de
accesibilidad, que recortan los supuestos
de mercanca que puede beneficiarse del
rgimen, que no se coligen del texto de
nivel legal ni de su reglamento.
Entre ellos, cabe llamar la atencin
sobre uno de los supuestos excluyentes del acogimiento al drawback: el caso de las exportaciones de mercancas
que tienen incorporados insumos extranjeros que han sido ingresados al
pas mediante el uso de mecanismos
aduaneros suspensivos o exonerativos
de aranceles, o de franquicias aduaneras especiales, sin importar que el producto exportado contenga otros insumos cuya importacin s ha pagado
aranceles, segn lo sealado en el artculo 11 del Decreto Supremo N

104-95-EF, modificado mediante Decreto Supremo N 077-2004-EF.

Cabe recordar que esta modificacin
flexibiliz la restriccin, sealando que, a
efectos de beneficiarse del drawback, el
exportador puede descontar o deducir del
clculo del valor FOB de exportacin los
insumos importados, al hacer uso de preferencias arancelarias o franquicias especiales, pero no se elimin, desconociendo,
entre otras cosas, que las preferencias
arancelarias no son siempre totales, sino
que en muchos casos se trata slo de una
reduccin relativa del pago de aranceles.
Un segundo problema es determinar
los alcances de la definicin de insumo,
materia de la restriccin sealada en el
prrafo anterior, al no estar bien definido
de qu, en ese sentido, se est hablando:
de los insumos incorporados por el exportador a su producto finalmente exportado, o de cualquier insumo, componente
o partcula, que haya pasado a ser parte
del bien exportado? Aparentemente, la
aduana y los exportadores manejan distintos conceptos al respecto.

scar
Vsquez
Nieva
Asistente legal de la
Comisin de
Fiscalizacin de
Dumping y Subsidios
del Indecopi.
Miembro del Centro
de Estudios de
Comercio
Internacional y
Derecho Aduanero.

Se le solicita a estas empresas

exportadoras que cumplan con un
requisito que estn imposibilitadas
de cumplir: otorgar informacin
que no controlan, a pesar de que
actan con la debida diligencia y
buena fe.

Para pensar en una adecuada solucin,

debemos tener en cuenta, en primer lugar, que en no todos los casos el exportador, por ms que acte con la diligencia
debida, tiene el manejo de la informacin
sobre los sucesos de los despachos de importacin de los insumos que compra para elaborar su producto, cuando no ha sido l mismo el que los ha importado, sino
que los ha adquirido en el mercado local,
por lo que la norma no puede establecerle una carga que no le corresponda. Asimismo, respecto al segundo problema,
mucho menos estar en capacidad de conocer todos los componentes de su producto, sino slo los que l ha adquirido.
Resulta desproporcionado pedirle al
exportador que controle la informacin
acerca de los despachos de importacin
de los insumos que ha adquirido localmente o siquiera que conozca qu insumos sirvieron para la elaboracin de los
que compr. Imagnese si tuviera que
controlar toda la cadena productiva de lo
que usted adquiere, as podramos llegar
absurdamente hasta el infinito.
Dicha informacin es controlada, y resulta de responsabilidad de un tercero (el
proveedor) y, en algunos casos, ni siquiera de l, sino de los proveedores de ste,
sobre los que el exportador no puede
ejercer un control que le asegure no ser
engaado.
Se le solicita a estas empresas exportadoras que cumplan con un requisito que
estn imposibilitadas de cumplir: otorgar
informacin que no controlan, a pesar de
que actan con la debida diligencia y buena fe. Se tratara, en todo caso, de un rol
fiscalizador llevado al extremo.
En vista de que existe este problema
legal, creemos que lo ms adecuado sera proponer, para no establecer ms sobrecostos a la exportacin, la eliminacin
del requisito de accesibilidad analizado, y
establecer que cualquier referencia a los
insumos debe estar referida a aquellos
bienes que, por razn de ser adquiridos
por tal motivo, el productor compra, y
que sean mencionados en los respectivos
documentos de compra (contratos, boletas, facturas) tal cuales, porque es de estos bienes que el comprador conoce su
existencia.
Sin embargo, para que este mecanismo, orientado a incentivar las exportaciones, no se convierta en una subvencin
prohibida por los Acuerdos de la OMC
suscritos por nuestro pas, debera realizarse una revisin del cumplimiento de la
naturaleza del drawback a niveles agregados (macroeconmicos), asegurndonos que los aranceles pagados sean equivalentes a los devueltos.