Tomo 16 - Enero 2000

Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL SOBRE LA RESOLUCIN DEL JNE EN TORNO A LA
REELECCIN PRESIDENCIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
JURISPRUDENCIA ACTUAL
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EDITORIAL
La segunda reeleccin: Una cuestionable resolucin del Jurado Nacional de
Elecciones

La segunda reeleccin: Una cuestionable resolucin del Jurado Nacional de

Elecciones
Un tema de especial trascendencia para la transparencia y legitimidad
del proceso electoral, ha sido la reciente admisin por parte del Jurado
Nacional de Elecciones de una tercera postulacin o de una segunda
reeleccin del actual Presidente de la Repblica.
El debate no es nuevo y los argumentos expuestos no slo han ocupado
el escenario poltico sino tambin han llegado a los tribunales. Esto sucedi,
por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional resolvi la accin de
inconstitucionalidad interpuesta contra la denominada "ley de interpretacin
autntica" (Ley N 26657), y posteriormente cuando la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de la Repblica resolvi una demanda de amparo presentada
por una congresista que consideraba que la decisin del Tribunal Constitucional
afectaba sus derechos fundamentales. Con anterioridad, en 1994, el Jurado
Nacional de Elecciones se haba pronunciado rechazando la tacha interpuesta
contra la primera reeleccin del actual mandatario.
A este conjunto de decisiones se ha unido la reciente Resolucin N
2191-99-JNE, dictada el 31 de diciembre cuando la mayora del pas festejaba
la llegada del ao 2000, que permite nuevamente al Presidente ser candidato.
El Jurado, que de acuerdo al artculo 178 inciso 4) de la Constitucin de 1993
"administra justicia en materia electoral" ha resuelto el problema minando el
proceso electoral con un grave vicio de inconstitucionalidad.
Como se sabe, dicha resolucin declar por unanimidad improcedentes
las tachas interpuestas. Asimismo, por mayora declar improcedentes los
recursos de nulidad deducidos contra la resolucin que dispuso la inscripcin
de la frmula de candidatos de la alianza electoral "Per 2000", as como las
solicitudes para que no se inscriba la candidatura del actual Presidente.
La citada resolucin peca de exageradamente formalista y legalista,
abstenindose de ingresar al fondo del asunto y de analizar la viabilidad
constitucional de una segunda reeleccin, en este caso, de especial
trascendencia para la vida democrtica del pas. El Jurado Nacional de
Elecciones debi actuar con la Constitucin en la mano y no abandonarla bajo
el pretexto de limitarse a aplicar la ley.
En efecto, el Jurado declar improcedentes las tachas pues "en
aplicacin del principio de legalidad" ellas deben fundarse en el incumplimiento
de los requisitos expresamente sealados en los artculos 33 y 110 de la

Constitucin, que concuerdan con el artculo 110 de la Ley Orgnica de

Elecciones. Este ltimo dispositivo seala que la tacha debe fundarse en la
infraccin de los artculos 106 (requisitos para ser Presidente), 107
(impedimentos para postular) y 108 de la citada ley (imposibilidad de que el
candidato presidencial integre la lista al Congreso). Como quiera que el
fundamento de las tachas era cuestionar una segunda reeleccin no permitida
por el artculo 112 de la Constitucin y dicho supuesto no haba sido previsto
por la ley electoral para permitir una tacha, el pedido resultaba improcedente.
Adems, consider que los pedidos de nulidad y las dems peticiones
planteadas deban entenderse como tachas, pues no eran recursos autnomos
previstos por la ley electoral y, al no haberse cancelado la tasa respectiva, se
haba incumplido un requisito de procedibilidad.
Agreg, que la Resolucin 172-94-JNE de 26 de octubre de 1994, que
admiti la primera y nica reeleccin del actual Presidente, no constituye
jurisprudencia obligatoria por haberse expedido en un marco legal distinto al
configurado por la Ley N 26657. Aqu el JNE olvid que dicha resolucin se
dict al amparo del artculo 112 de la Constitucin de 1993, el cual no haba
sido modificado y que no poda ser alterado por ninguna ley as se denomine
de interpretacin autntica.
De esta manera, el Jurado no se pronunci sobre el contenido sustantivo
de las tachas y los pedidos de nulidad, es decir, sobre la constitucionalidad de
la nueva reeleccin, convalidando as la posibilidad de que un periodo
presidencial sujeto a reeleccin pueda durar quince aos consecutivos, pese a
que la Constitucin slo autoriza un mximo de diez. Con dicho razonamiento,
se podra plantear el absurdo de que una tercera o cuarta reeleccin no podra
ser rechazada por el JNE pues en tales casos "no procedera" la tacha.
En definitiva, el JNE pudo hacer uso de la facultad de controlar la
constitucionalidad de las normas para resolver el pedido planteado prefiriendo
lo dispuesto por la Constitucin. Tal atribucin se sustenta en el mandato
contenido en el artculo 51 de la Constitucin y en el artculo 138 de la Carta,
el mismo que pese a estar ubicado en el captulo referido al Poder Judicial
contiene un precepto general que atae a todo rgano jurisdiccional. As lo
interpret el propio Jurado Nacional de Elecciones en la Resolucin N 630-96JNE de fecha 30 de octubre de 1996, cuando en su parte considerativa sostuvo
que "() segn lo prescrito en el segundo prrafo del artculo 138 de la citada
Carta Magna, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y otra
legal, el rgano jurisdiccional prefiere la primera; en concordancia con lo
dispuesto en el artculo 51 del mismo texto que establece que la Constitucin
prevalece sobre toda norma legal ()".
En todo caso, consideramos un imperativo moral indicar que el artculo
112 de la Constitucin de 1993 seala que "El mandato presidencial es de
cinco aos. El Presidente puede ser reelegido de inmediato para un perodo
adicional. Transcurrido otro perodo constitucional, como mnimo, el ex
presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones". La
Constitucin de 1993 modific a la de 1979, que estableca un perodo

presidencial de cinco aos y no permita la reeleccin inmediata. La Carta

vigente, fruto del golpe del 5 de abril de 1992, autoriz la posibilidad de la
reeleccin inmediata "para un periodo adicional", con lo cual el periodo
presidencial poda llegar a un mximo de diez aos consecutivos, no siendo
posible que una persona pueda postular a la Presidencia por tres veces
consecutivas o ms. Esta disposicin constitucional no puede ser desvirtuada
por ninguna ley que permita un periodo presidencial de hasta quince aos
continuos, as se denomine "ley de interpretacin autntica".
Somos conscientes de que pese a tan cuestionable resolucin, el
proceso electoral seguir su curso con las conocidas limitaciones para unas
elecciones libres y competitivas que genera el contar con un Presidentecandidato. Estamos, pues, ante una resolucin electoral que por no "dialogar"
con la Constitucin ha afectado gravemente la transparencia y legitimidad de
este proceso electoral.
SAMUEL ABAD YUPANQUI
Miembro del Comit Directivo

ESPECIAL SOBRE LA RESOLUCION DEL JURADO NACIONAL DE

ELECCIONES EN TORNO A LA REELECCIN PRESIDENCIAL
REELECCIN PRESIDENCIAL : DEBATE JURDICO
ATRAPADOS POR LA LEGALIDAD - Domingo Garca Belaunde
LA RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES: EL CASO DE LA REELECCIN PRESIDENCIAL - Csar Landa
JURISPRUDENCIA ELECTORAL - Carlos Torres y Torres-Lara
REELECCIN O CONTINUISMO PRESIDENCIAL? - Valentn Paniagua
Corazao
VALIDEZ DE LA RESOLUCIN N 2191-99-JNE - Alfredo Quispe Correa
DILOGO CON EL FUTURO - Javier Alva Orlandini
LA POSTULACIN DEL CIUDADANO FUJIMORI PARA LAS ELECCIONES
DEL AO 2000 Y EL ARTCULO 112 DE LA CONSTITUCIN - Francisco
Chirinos Soto
SOBRE LA NO REELECCIN - LA SENTENCIA FICTICIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL - Javier Valle-Riestra
CANDIDATURA DE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI - ALIANZA ELECTORAL
PER 2000. PRESIDENTE DE LA REPBLICA R. JNE 2191 - Juan Chvez
Molina

ANLISIS DE LA RESOLUCIN DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

- scar Medelius

REELECCIN PRESIDENCIAL: DEBATE JURDICO

Dado el importante debate jurdico surgido en torno a la postulacin del
Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori a una prxima reeleccin presidencial, en
Dilogo con la Jurisprudencia hemos credo conveniente dedicar una seccin
especial a tal transcendental tema, para lo cual hemos invitado a destacados
autores nacionales, quienes comentando la resolucin del Jurado Nacional de
Elecciones que declara improcedentes las tachas y los recursos de nulidad
presentados contra la inscripcin de dicha candidatura, sustentan su posicin,
a favor o en contra, respecto a la constitucionalidad de esta tercera postulacin
presidencial.
RESOLUCIN N 2191-99-JNE
Lima, 31 de diciembre de 1999
VISTOS:
Los recursos de tacha contra la candidatura del ciudadano Alberto
Fujimori Fujimori, integrante de la frmula de la alianza electoral Per 2000
para Presidente de la Repblica en las elecciones generales a realizarse el 9
de abril del ao 2000, presentado con fecha 27 de diciembre de 1999, por los
seores Antero Flores-Aroz Esparza y otros; el 28 de diciembre de 1998 por
los seores Csar Rodrguez Rabanal y otros, y Ana Elena Townsend DiezCanseco; el 29 de diciembre de 1999 por Personero Legal del Partido Aprista
Peruano; por el Personero Legal de la agrupacin independiente Movimiento
Independiente Somos Per, por el Personero Legal del Partido Poltico
Solidaridad Nacional; por el Decano del Colegio de Abogados de Lima; y el 30

de diciembre de 1999, por el representante del Frente Obrero Campesino

Estudiantil y Popular, y el seor Fernando Olivera Vega;
Los recursos de nulidad contra la Resolucin N 2144-99-JNE de fecha
27 de diciembre de 1999, solicitando se declare sin efecto la inscripcin del
seor Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la presidencia de la Repblica
por la alianza electoral Per 2000, presentados el 28 de diciembre de 1999,
por el Personero Legal del Partido Accin Popular; el 29 de diciembre de 1999
por los seores Ramn Ramrez Erazo y Mario Julin Chilo Quiroz; el 30 de
diciembre de 1999 por los seores Javier Diez Canseco Cisneros y otro, Juan
Ubaldo Valdivia Gonzales y Julio Quintanilla Loaiza;
La solicitud presentada por el seor Tito Ura Mendoza, con fecha 30 de
diciembre de 1999, pidiendo que se declare improcedente la tercera
candidatura presidencial del seor Alberto Fujimori Fujimori, en razn de existir
un supuesto fraude electoral; y las solicitudes presentadas en la misma fecha
por los seores Manuel Aguirre Roca y Jess Gutarra Carhuamaca en el
sentido que no se convierta en definitiva la inscripcin del candidato Alberto
Fujimori Fujimori en la frmula electoral de la alianza Per 2000;
Vistos, asimismo, los siguientes fundamentos en que se sustentan los
mencionados recursos: a) Que el candidato Alberto Fujimori Fujimori fue
elegido para ejercer el mandato presidencial para el perodo de cinco aos
comprendido entre el 28 de julio de 1990 y el 27 de julio de 1995, cuando se
encontraba vigente la Constitucin de 1979; y que fue Jefe Constitucional del
Estado hasta el trmino de dicho perodo presidencial, pese a instaurarse el
Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional en abril de 1992; y que
pese a prohibirlo la Constitucin de 1979, se le permiti postular en las
elecciones generales de 1995, resultando electo para un segundo perodo
presidencial; b) Que la cuestin de la reeleccin presidencial inmediata qued
zanjada por el Jurado Nacional de Elecciones mediante la Resolucin N 17294-JNE, al declarar que el ciudadano Alberto Fujimori estaba habilitado para
postular a una reeleccin inmediata, dado que el Artculo 112 de la
Constitucin de 1993, as lo permita; c) Que, la Ley N 26657 que interpreta
autnticamente el Artculo 112 de la Constitucin, resulta inaplicable al
presente caso, porque as lo habra dispuesto el Tribunal Constitucional
mediante sentencia de fecha 3 de enero de 1997; d) Que a travs de una ley
no se puede interpretar y menos modificar la Constitucin y, que la Ley N
26657 agrega un elemento que el artculo constitucional no tiene, con lo que
transgredera y rebasara el texto y espritu constitucional; y, e) Que el
candidato Alberto Fujimori Fujimori estara incurso en un proceso penal por
delito de Traicin a la Patria, en agravio del Estado, causa que se sigue ante el
Consejo Supremo de Justicia Militar, y por tanto, estara impedido de ser
candidato;
Vistos, tambin, el escrito presentado por el ciudadano Otto Eduardo
Egzquiza Roca, con fecha 29 de diciembre de 1999, adhirindose a la
solicitud de inscripcin de la mencionada candidatura presidencial; y, el escrito
presentado el 31 de diciembre de 1999 por el Personero Legal de la alianza
electoral antes citada, solicitando se declare improcedentes las tachas,

nulidades y otras impugnaciones presentadas contra la candidatura que

patrocina su representada;
Y odos los informes orales;
CONSIDERANDO:
Que, en aplicacin del principio de legalidad, los recursos de tacha
contra la inscripcin de candidatos a la Presidencia de la Repblica deben
fundamentarse en el incumplimiento de los requisitos expresamente sealados
en los Artculos 33 y 110 de la Constitucin Poltica, concordantes con el
Artculo 110 de la Ley Orgnica de Elecciones N 26859 que seala que la
tacha contra una candidatura a la Presidencia o Vicepresidencias de la
Repblica debe fundarse en la infraccin de los Artculos 106, 107 y 108 de
la citada ley; observndose que ninguno de los recursos presentados se
ampara en los citados artculos; por lo que deben declararse improcedentes;
Que, el pronunciamiento del Jurado Nacional de Elecciones contenido
en la Resolucin N 172-94-JNE de fecha 26 de octubre de 1994, no constituye
jurisprudencia obligatoria, por haberse expedido dentro de un marco legal
distinto al que se ha configurado como consecuencia de la Ley N 26657;
Que, la cosa juzgada aludida por los impugnantes slo es aplicable a la
causa resuelta, por no tener carcter vinculante, resultando que dentro de
nuestro sistema jurdico es referencial e ilustrativa;
Que, respecto a la tacha sustentada en la presunta existencia de un
proceso penal pendiente por traicin a la patria, que se atribuye al candidato
Alberto Fujimori Fujimori, debe precisarse que no obra en autos prueba idnea
que acredite dicha causa penal y aun en el caso de dar validez a las fotocopias
simples anexas, se desprende de ellas que la situacin planteada no cumple
los supuestos jurdicos de la Ley N 27163; es decir, que se encuentre
comprendido en proceso penal con acusacin fiscal o mandato de detencin, ni
est incurso en los impedimentos previstos en el Artculo 33 de la Constitucin
Poltica del Estado;
Que, los recursos de nulidad interpuestos por el Personero Legal del
Partido Accin Popular y los seores Ramn Ramrez Erazo, Mario Julin Chilo
Quiroz, Javier Diez Canseco Cisneros y otro, Juan Ubaldo Valdivia Gonzales y
Julio Quintanilla Loaiza, as como las peticiones planteadas por los seores Tito
Ura Mendoza, Manuel Aguirre Roca y Jess Gutarra Carhuamaca debe
entenderse como de tacha, por no constituir recursos impugnativos previstos
por el ordenamiento jurdico electoral; y al no haber cancelado la tasa
correspondiente, han incumplido con el requisito de procedibilidad previsto en
el Artculo 110 de la Ley Orgnica de Elecciones N 26859;
Que, por otra parte, la Ley Orgnica de Elecciones N 26859 es una ley
especial, por tanto sus disposiciones prevalecen sobre las de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, en aplicacin del Artculo 31 de

la Constitucin Poltica; por lo que los recursos referidos en el considerando

anterior deben declararse improcedentes;
Que, el candidato Alberto Fujimori Fujimori cumple con los requisitos
legales establecidos en el segundo prrafo del Artculo 110 de la Constitucin
Poltica de 1993 y el Artculo 106 de la Ley Orgnica de Elecciones, no
estando incurso en los impedimentos para postular establecidos en los
Artculos 107 y 108;
Que, el Artculo 31 de la Constitucin dispone que es nulo y punible todo
acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos;
Que, por otro lado, el Artculo 363 y siguientes de la Ley N 26859,
contemplan la nulidad de las elecciones en concordancia con el Artculo 184
de la Constitucin, que no es aplicable a las nulidades invocadas;
Que, las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones son dictadas
en instancia final, definitiva y no son revisables en sede judicial, en aplicacin
de los Artculos 142 y 181 de la Carta Magna;
Por tanto, en uso de sus facultades y atribuciones, el Pleno del Jurado
Nacional de Elecciones, con criterio de conciencia que la ley autoriza, al
amparo de los fundamentos constitucionales y legales expuestos y en uso de
sus atribuciones;
RESUELVE POR UNANIMIDAD:
Artculo Primero.- Declarar IMPROCEDENTES las tachas interpuestas
por los ciudadanos ntero Flores-Aroz Esparza, Lourdes Flores Nano, Xavier
Barrn Cabreros, Carlos Chipoco Cceda, Csar Rodrguez Rabanal, Julio
Cotler Dolbrer, Vctor Delfn Ramrez, Hctor Gallegos Vargas, Eduardo Castillo
Snchez, Blanche Arvalo Fernald, Fernando Rospigliosi Capurro, Ana Elena
Townsend Diez-Canseco, Genaro Ledesma Izquieta, Fernando Olivera Vega;
por el Personero Legal del Partido Aprista Peruano, ngel Romero Daz; por el
Personero Legal de la agrupacin independiente Movimiento Independiente
Somos Per, Natale Amprimo Pla; por el Personero Legal del Partido Poltico
Solidaridad Nacional, Javier Torres Mrquez; y por el doctor Vladimir Paz De la
Barra, Decano del Colegio de Abogados de Lima, contra la candidatura del
seor Alberto Fujimori Fujimori, integrante de la frmula de la alianza electoral
Per 2000 para Presidente de la Repblica en las elecciones generales a
realizarse el 9 de abril del ao 2000; quien en consecuencia, se encuentra
habilitado para postular como candidato al cargo de Presidente de la
Repblica, en los prximos comicios.
Y RESUELVE POR MAYORA:
Artculo Segundo.- Declarar IMPROCEDENTES los recursos de nulidad
contra la Resolucin N 2144-99-JNE de fecha 27 de diciembre de 1999, que
dispuso la inscripcin de la frmula de candidatos a la Presidencia y
Vicepresidencias de la Repblica, de la alianza electoral Per 2000,

interpuestos por el Personero Legal del Partido Accin Popular, Javier Alva
Orlandini, y los ciudadanos Ramn Ramrez Erazo, Mario Julin Chilo Quiroz,
Javier Diez Canseco Cisneros, Gustavo Mohme Llona, Juan Ubaldo Valdivias
Gonzales y Julio Quintanilla Loaiza; as como las solicitudes presentadas por
los ciudadanos Tito Ura Mendoza, Manuel Aguirre Roca y Jess Gutarra
Carhuamaca respecto de la no inscripcin de la candidatura del ciudadano
Alberto Fujimori Fujimori a la Presidencia de la Repblica.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO
BRINGAS VILLAR
MUOZ ARCE
HERNNDEZ CANELO
DE VALDIVIA CANO
TRUJILLANO, Secretario General
VOTO SINGULAR DEL SEOR DE VALDIVIA CANO
Lima, diciembre 31 de 1999.
VISTOS: Los recursos de tacha a la inscripcin de don Alberto Fujimori
Fujimori como candidato a la Presidencia de la Repblica interpuestos por don
Antero Flores-Aroz Esparza y otros;
Las solicitudes presentadas por don Javier Alva Orlandini y otros para
que se declare la nulidad de la Resolucin N 2144-99 y se deje sin efecto la
inscripcin provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la
Presidencia de la Repblica;
Los petitorios presentados por don Manuel Aguirre Roca y otros para
que no se d carcter definitivo a la inscripcin de la candidatura de don
Alberto Fujimori Fujimori;
CONSIDERANDO:
Que, en aplicacin del principio de legalidad, los recursos de tacha
contra la inscripcin de candidatos a la Presidencia de la Repblica deben
fundamentarse en el incumplimiento de los requisitos expresamente sealados
en los Artculos 33 y 110 de la Constitucin Poltica, y en los Arts. 106, 107 y
108 de la Ley N 26859 y la Ley N 27163;

Que, es de verse de autos que las tachas formuladas no hacen

referencia al incumplimiento de tales requisitos; ni se ha probado la existencia
de los extremos previstos en la Ley N 27163 como requisitos para
fundamentar tacha a candidatos a la Presidencia de la Repblica o al
Congreso;
Que, el Art. 112 de la Constitucin Poltica establece que el Presidente
de la Repblica puede ser reelegido de inmediato para un perodo adicional;
Mi voto es por que, en uso de las competencias del JNE de fiscalizacin
de la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos
electorales; en aplicacin del principio de jerarqua normativa;
SE RESUELVA:
Primero.- Declarar improcedentes los recursos de tacha interpuestos en
contra de la candidatura de don Alberto Fujimori Fujimori a la Presidencia de la
Repblica en concordancia con lo dispuesto en el Art. 110 de la Constitucin
de la Repblica y las Leyes Ns. 26859 y 27163.
Segundo.- Declarar fundados los petitorios y recursos de nulidad de la
Resolucin N 2144-99-JNE en cuanto sta contravenga el mandato contenido
en el Art. 112 de la Constitucin de la Repblica.
Regstrese, comunquese y publquese.
DE VALDIVIA CANO
TRUJILLANO, Secretario

ATRAPADOS POR LA LEGALIDAD (Domingo Garca Belaunde)

La situacin es clara: la ley se interpreta desde la Constitucin y no la
Constitucin desde ley. Si no se acta de esta manera, lo que se hace es
demoler la institucionalidad, como en efecto lo ha hecho el actual gobierno.
Una operacin nada pulcra, que consiste en no tocar la Constitucin en lo
formal, pero desconocerla con legislacin paralela y de rango inferior.
Esa es la impresin que he tenido tras la lectura de la Resolucin nm.
2191-99-JNE de 31 de diciembre de 1999, publicada al da siguiente, 1 de
enero del 2000, en el diario oficial El Peruano, con una celeridad asombrosa,
como para demostrarnos que aqu las cosas han cambiado, y para mejor.
Pero, qu es lo que ha dicho el Jurado Nacional de Elecciones y por
unanimidad? Que las tachas interpuestas por diversas agrupaciones polticas y

gremiales, no tienen ningn fundamento, pues no se basan en ninguno de los

impedimentos previstos en los artculos 106, 107 y 108 de la Ley Orgnica de
Elecciones. Y en cuanto a las nulidades interpuestas, las han asimilado a las
tachas, toda vez que dicha nulidad no est prevista en la ley de la materia. Y
por cierto, si nos atenemos a la legislacin electoral vigente, no poda ser de
otra manera. Habra que ser demasiado ingenuo para pensar que el oficialismo,
que hace cuatro aos est montando la segunda reeleccin, se le iba a
escapar un cabo tan importante. Por tanto, es obvio que a tenor de la ley
electoral, no poda existir tacha alguna, y as, al unsono, lo han entendido
todos los miembros del Jurado.
La nica voz disonante ha sido la de Ramiro de Valdivia Cano, que en
voto singular que lo honra, se adhiere a sus colegas en lo referente a las
tachas, pero se distancia de ellos al declarar fundada la nulidad, en virtud del
artculo 112 de la Constitucin del Estado, aprobada para una reeleccin y no
para dos. Por cierto, la argumentacin de Valdivia no es clara, pero sin lugar a
dudas intuy el problema y tuvo el valor suficiente para decirlo ntidamente y
estampar su firma en el voto singular, para lo cual, estoy seguro, debe de haber
resistido a presiones y tentaciones de toda ndole. Pero analicemos ms de
cerca el problema.
Cuando se inaugur el ao judicial de 1956, el Presidente de la Corte
Suprema de Justicia en ese entonces, se lament profundamente del estado de
la judicatura, pues sus jueces, salvo alguno que otro voto singular, haban
tenido que aplicar la Ley de Seguridad Interior de la Repblica, que negaba a
los ciudadanos los derechos que la Constitucin de entonces, la de 1933, les
reconoca. Pero se lamentaba de esto, pues los jueces no tenan ms remedio
que aplicar la ley, por ms injusta que sta fuese. Y si la ley era
inconstitucional, tenan que seguir aplicndola con terrible pena, pues ellos, los
jueces, no podan preferir la Constitucin a la ley. Esto fue dicho y defendido
hace ya muchos aos. Y si bien en esa poca tal tesis era insostenible,
podramos eventualmente aceptarla y sobre todo comprenderla, por la situacin
del pas en aquel momento.
Desde entonces, ha pasado mucho tiempo. No slo se sancion la Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1963, que cre el proceso para la inaplicacin
de las leyes inconstitucionales, sino que adems tuvimos la Constitucin de
1979, que consagr, en forma, un original modelo de control de la
constitucionalidad, y esto se repiti en la vigente Constitucin de 1993.
Y eso no es todo. El Jurado Nacional de Elecciones, en 1985, al no
haber sobrepasado ninguno de los candidatos a la presidencia el lmite del 50%
que estableca la Constitucin, y frente a la renuncia del candidato que
ocupaba el segundo lugar, Alfonso Barrantes Lingn, proclam a Alan Garca
Prez como ganador y, en consecuencia, como Presidente de la Repblica.
En esa oportunidad, el Jurado interpret la Constitucin, en el sentido
que ella preva una segunda vuelta con dos candidatos y no con uno. Esto es,
la eleccin supone un mnimo de dos candidatos que estn en competencia.
Un candidato nico no poda competir con nadie y al renunciante no se le poda

obligar a participar en una segunda vuelta. Por tanto, la segunda vuelta tena
supuestos que no se daban y haba que dejarla de lado. Fue, sin lugar a dudas,
una decisin acertada y demostr que el Jurado Nacional de Elecciones,
continuaba con una larga tradicin que haba mejorado notablemente en los
ltimos treinta aos. Es cierto que algunos grupos polticos cuestionaron la
decisin del Jurado, que por lo dems tena tanta trascendencia, pero la sangre
no lleg al ro. As, la decisin qued legitimada y jams fue cuestionada.
Pues bien, dentro de esta evolucin, poda esperarse mucho ms del
Jurado, pero no fue as. Las cosas cambiaron notablemente en 1993, cuando la
Constitucin de ese ao efectu una triparticin innecesaria del Jurado
Nacional de Elecciones, y cre, en su lugar, el Sistema Electoral, sin beneficio
para nadie. Y ah fue cuando empez el declive, que no ha hecho ms que
acentuarse, si bien cabe rescatar algunos momentos importantes de la
actividad del Jurado, y con carcter excepcional, la Presidencia de lvaro
Chocano Marina.
********
Pero, qu era lo que haba que hacer? Se han planteado muchas
salidas, que no me parecen contundentes. Veamos:
1.
Se pidi al Jurado Nacional de Elecciones inaplicar la ley de
interpretacin autntica. Esto era equivocado, pues la inaplicacin es
exclusividad del aparato jurisdiccional, y el Jurado no lo es. Se trata de un
rgano autnomo del Estado, de naturaleza administrativa, con determinados
atributos jurisdiccionales, pero que no est autorizado a tanto.
2.
La ley de interpretacin autntica ni siquiera fue tomada en cuenta
por el Jurado, motivo por el cual, su invocacin no tena en realidad mayor
importancia. An ms, devino en superflua, desde el momento en que la Ley
Orgnica de Elecciones acomod todo para los fines reeleccionistas y no hizo
mencin alguna al impedimento que tena el Presidente de la Repblica, en
conformidad con lo establecido en el artculo 112 de la Constitucin del Estado.
3.
La jurisprudencia recada en la tacha formulada por Tito Ura
Mendoza en 1994, mediante Resolucin nm. 172-94-JNE, era un referente
interesante, pero no decisivo. En nuestro pas la jurisprudencia no es vinculante
ni obliga a los tribunales ni a los entes administrativos. Por cierto, hay sectores
de la legislacin que hacen referencia a la jurisprudencia y la invocan, pero no
son vinculantes, como es el caso de los sistemas legales que nacen de la
familia anglosajona. An ms, la legislacin aplicable haba cambiado y no se
la poda invocar por falta de identidad de sus componentes. Por cierto, era
vlida como referente histrico, con fines interpretativos, pero nada ms.
4.
Tampoco era dable invocar aqu las dos sentencias del Tribunal
Constitucional en torno a la eventual reeleccin de Fujimori, porque ambas, si
bien tienen el ttulo de tales, no han sido ms que dos documentos de buena
voluntad, desprovistos de todo valor jurdico, y agravado por haber inaplicado
una ley a un ausente procesal, con lo cual se demuestra que nuestro Tribunal

Constitucional no tena claros algunos conceptos. Por cierto, vino despus la

bochornosa destitucin de tres magistrados el Tribunal, que volvi trgico lo
que era slo una comedia.
Existe un argumento adicional, que se ha barajado mucho por parte de
los defensores de la segunda reeleccin, y es lo que se conoce, en trminos
lgicos, como falacia ad populum. Este argumento es bastante sencillo y de ah
su simplicidad sofstica. Dice as: en la democracia el pueblo es el que decide,
y en consecuencia, ser el pueblo, a travs del voto, que decida si Fujimori
puede ser presidente por tercera vez consecutiva. Y claro, as vendido el
producto, tiene una apariencia devastadora. Pero slo eso, pues esta
argumentacin, ms que de teora democrtica, es populachera, sin ningn
asidero doctrinario, ya que, adems, no se compadece con lo que sucede en
las democracias contemporneas, en donde el pueblo no decide nada, sino los
que deciden son los partidos polticos, y en general, la clase poltica, para
utilizar la terminologa de Gaetano Mosca. Y cmo es as? Pues la
democracia tiene dirigentes, que como su nombre lo indica, dirigen. Lo que
sucede es que lo que ellos proponen, debe ser aceptado, avalado o respaldado
por el pueblo, bajo sancin de nulidad. Y en esto radica precisamente la
diferencia entre las democracias y las dictaduras. En Estados Unidos, por
ejemplo, frente al desastroso ejemplo de Franklin D. Roosevelt, los partidos
polticos decidieron limitar a slo una la reeleccin presidencial inmediata, lo
que aprobaron con la solemnidad del caso. Tiempo despus, siguiendo el
complicado mecanismo de la democracia norteamericana, tal decisin fue
aprobada por el pueblo y sus representantes a lo largo de todo el pas. Y desde
entonces, nadie ha dicho nada ni menos se han levantado voces en contrario.
Lo que ha pasado en el Per y otros pases de Amrica Latina, es muy
sencillo: los partidos y la clase poltica, legtimos representantes del pueblo,
acordaron no aceptar la reeleccin inmediata, bajo modalidades diversas, y en
el caso peruano, esto se acept en 1993 por una sola vez, por circunstancias
especiales, vlidas en aquel momento y quiz no en otro. Pero sa era la idea:
dos perodos consecutivos y no tres, como algunos alabarderos ahora
pretenden.
Pero volvamos al anlisis de la dogmtica electoral, que es lo que nos
interesa.
********
Cul era, pues, la solucin? Es evidente, y as se desprende de los
debates, de las declaraciones del oficialismo y de una interpretacin adecuada
de la Constitucin, que sta fue cambiada para permitir una reeleccin a
Fujimori, y si bien no se dijo desde cundo, exista el consenso de que fuesen
dos perodos consecutivos y no tres. As lo han reconocido algunos de los
miembros ms conspicuos del oficialismo, quienes votaron en contra de la
llamada ley de interpretacin autntica. Y lo mismo sostuvo el Presidente de la
Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico, Carlos
Torres y Torres-Lara, en la sesin del 4 de agosto de 1993, si bien es cierto que
con posterioridad ha intentado matizarlo y desmentirse a s mismo. Y en esto lo

han acompaado otros de la misma bancada, si bien lo han hecho con mayor
discrecin. Esto es, se alter la tradicin constitucional del Per para permitir
dos perodos consecutivos y no tres. Esa es la situacin, por ms que las voces
del oficialismo, se desgaiten en contrario.
Pero claro, el cdigo electoral haba tendido una trampa, y por eso haba
que interpretarlo. Y esto consista en ver en la persona que ejerce actualmente
la Presidencia de la Repblica, un impedimento adicional y complementario a
los otros que figuran en el artculo 107, de manera tal que la incompleta lista de
impedimentos que dicho artculo seala, se integra con uno que nace
directamente de la Constitucin, lex superior, que de esta suerte completa la
normativa electoral y la hace concordante consigo misma. De lo contrario, sera
aceptar que la normativa electoral, que es infraconstitucional, prevalece sobre
el mandato constitucional, lo que no tiene sentido.
La situacin es clara: la ley se interpreta desde la Constitucin y no la
Constitucin desde ley. Si no se acta de esta manera, lo que se hace es
demoler la institucionalidad, como en efecto lo ha hecho el actual gobierno.
Una operacin nada pulcra, que consiste en no tocar la Constitucin en lo
formal, pero desconocerla con legislacin paralela y de rango inferior.
Y es que, siendo modernos en economa, han resultado tradicionales en
poltica, utilizando los viejos mtodos autoritarios que creamos superados. Y
por eso no es de extraar que un da de estos, retornemos a la poltica del
pisco y butifarra.
Lima, 18 de enero del 2000

LA RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL DEL JURADO NACIONAL DE

ELECCIONES: EL CASO DE LA REELECCIN PRESIDENCIAL (Csar Landa)
Constitucionalmente, con esa Resolucin el JNE ha desconocido el principio
de justicia electoral de Supremaca Constitucional, el cual supone que en el
desempeo de las atribuciones que le otorga la Carta Magna de fiscalizar la
legalidad de la realizacin de los procesos electorales y de administrar justicia
(arts. 178 incs. 1 y 4,
respectivamente), debe de hacer efectivo el
reconocimiento de la jerarqua constitucional, que implica que la Constitucin
prevalece sobre cualquier ley y dems normas de menor rango del
ordenamiento jurdico.
El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) es la institucin encargada de
cumplir la funcin electoral, que se encuentra regulada tanto en la Constitucin
Poltica (CP) como en la Ley Orgnica de Elecciones (LOE).

En ese sentido, el JNE es una entidad con una triple naturaleza o

identidad: como organismo constitucional, es el responsable de fiscalizar la
legalidad de los procesos electorales y de velar por el cumplimiento de las
normas correspondientes. Como organismo jurisdiccional, se ocupa de
administrar justicia en materia electoral sobre la base de los derechos al debido
proceso electoral y la tutela jurisdiccional efectiva. Como organismo poltico,
desempea la funcin democrtica de controlar al poder asegurando su
equilibrio y balance.
A partir de ese marco institucional, a continuacin se realiza el anlisis
de la Resolucin del Jurado Nacional de Elecciones N 2191-99-JNE, relativa
al pedido de inscripcin de la candidatura presidencial del Presidente Fujimori
para las elecciones polticas del 9 de abril del 2000.
I.

CONSIDERACIONES GENERALES

Las garantas electorales ante la segunda reeleccin presidencial

pueden tratarse desde la perspectiva de los principios constitucionalelectorales; as como desde el punto de vista de los derechos constitucionales.
En tanto garantas debe drseles el sentido para el cual estn orientadas,
considerando sus dificultades de aplicacin, en la medida que todo proceso
electoral exige la adopcin de determinadas actitudes de cultura democrtica,
sin las cuales puede quedar en entredicho la transparencia electoral.
La posicin jurdica del JNE se encuentra sometida a los principios
constitucionales de supremaca constitucional, unidad constitucional y eficacia
integradora; as como a los principios electorales de responsabilidad poltica,
temporalidad del poder y transparencia. stos adquieren su mximo sentido en
la contienda electoral, en donde el reconocimiento de la concurrencia de todas
las candidaturas por el JNE, es determinante en la formacin de la voluntad
popular; y la igualdad que debe primar entre las distintas frmulas que se
presenten, pone en vigencia los criterios de proporcionalidad en los marcos
constitucionales del Estado de Derecho. De ah que concurrencia e igualdad
permitan desarrollar la idea democrtica de construir un orden abierto y
renovable; en el cual sea posible un juego pluralista y tolerante de los distintos
agentes electorales y, sobre todo, que institucionalmente en el proceso
electoral exista la posibilidad de alternancia en el poder, aunque sta no se
produzca en los hechos por razones de la voluntad popular.
En todo proceso electoral si bien el JNE cuenta con una triple identidad,
es del caso poner en relevancia su aspecto jurisdiccional puesto en prctica a
propsito de la reeleccin presidencial; evaluando la aplicacin del debido
proceso electoral y la tutela jurisdiccional electoral efectiva como derechos
constitucionales en la Resolucin del JNE que autoriza la inscripcin del Ing.
Alberto Fujimori como candidato a una segunda reeleccin presidencial
inmediata.
II. ALCANCES DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL DEL JNE
A)

Con Relacin a los Recursos de Tacha

El JNE argumenta la declaracin de improcedencia de las tachas en

virtud de la aplicacin del principio de legalidad contemplado en el art.2 inc.
24-a de la CP; as, estos recursos careceran de sustento en la medida que no
se cien a lo estipulado en los arts. 33 (suspensin del ejercicio de la
ciudadana) y 110 (elegibilidad del Presidente de la Repblica) de la CP, ni a lo
sealado en los arts. 106 (requisitos para ser elegido Presidente), 107
(impedimentos para postular), 108 (los candidatos a la Presidencia no pueden
integrar la lista de candidatos al Congreso de la Repblica) y 110
(impugnacin contra los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias) de la
LOE.
Constitucionalmente, con esa Resolucin el JNE ha desconocido el
principio de justicia electoral de Supremaca Constitucional, el cual supone que
en el desempeo de las atribuciones que le otorga la Carta Magna de fiscalizar
la legalidad de la realizacin de los procesos electorales y de administrar
justicia (arts. 178 incs. 1 y 4, respectivamente), debe de hacer efectivo el
reconocimiento de la jerarqua constitucional, que implica que la Constitucin
prevalece sobre cualquier ley y dems normas de menor rango del
ordenamiento jurdico.
El principio de Unidad Constitucional nos recuerda que si bien existen
normas que sustentan la facultad del JNE de pronunciarse constitucionalmente
en materia electoral, cabe tener en consideracin adems la relacin e
interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto y las
decisiones fundamentales de la Constitucin. De esta forma la decisin del JNE
vulnera el sentido integrador de la CP, que plantea el reconocimiento material
de los valores constitucionales, a partir de los cuales se busca una actuacin
transparente
Principio de Transparencia en el ejercicio de las facultades jurisdiccionales.
Es cierto, las normas en cuestin establecen taxativamente cules son los
supuestos en que alguien se encuentra impedido de ejercer sus derechos
polticos, pero frente a ello no puede adoptarse una postura positivista que
contravenga directamente la razn de ser de la norma suprema Constitucin
material.
La Eficacia Integradora como principio, busca la coordinacin de los
distintos bienes jurdicos constitucionales conservando su contenido esencial, a
travs de la ponderacin proporcional de valores donde no debe sacrificarse
uno por otro. As, el art. 112 de la CP estipula que el Presidente de la
Repblica puede ser reelegido para un periodo adicional inmediato, esto es,
que teniendo en cuenta que el tiempo de gobierno constitucional en el pas es
de 5 aos, la intencin democrtica del Poder Constituyente ha sido permitir
excepcionalmente slo un periodo consecutivo de gobierno por el mismo lapso,
limitando la posibilidad de perpetuidad en el cargo presidencial.
Nos remitimos al contenido esencial del art. 112 y no a lo que refiere la
llamada ley de interpretacin autntica del mismo, porque ya el Tribunal
Constitucional (TC) en aplicacin del control difuso de la constitucionalidad
declar inaplicable para el caso concreto del actual Presidente el supuesto y

consecuencia de dicha ley. Hablar de ella significara desconocer los

argumentos plenamente constitucionales puestos en prctica por el supremo
intrprete de la CP y, consiguientemente, respaldar la transgresin de la CP al
convalidar una norma de carcter especial que pretende una aplicacin
retroactiva, que desconoce la aplicacin de la teora de los derechos
adquiridos, como a su propia jurisprudencia constitucional (Resolucin N 17294-JNE) dictada en instancia final, definitiva y no revisable (arts. 142 y 181
CP); declarando que el Presidente postulaba en 1995 a la nica reeleccin
presidencial inmediata habilitada por el art. 112 de la CP de 1993. De esta
manera, nos encontramos ante una resolucin con autoridad de cosa juzgada
formal, que no alcanza su carcter material debido a la violacin del artculo en
mencin.
El positivismo judicial demostrado por los miembros del JNE en su rol de
magistrados electorales constituye una total ausencia de Responsabilidad
Poltica, pues dice mucho respecto a su falta de conciencia constitucional en el
ejercicio de sus facultades como representantes del mximo rgano de justicia
electoral; ya que, resulta claro a los ojos de cualquier ciudadano, que nos
hallamos en realidad frente a una evidente afectacin de la unidad de la CP
apoyada en una ley (Ley N 26657: Ley de Interpretacin Autntica del art. 112
de la CP), sentenciada inconstitucional por el TC en el ejercicio del control
difuso.
Pese a ello, el JNE aplicando parcializada y positivistamente la CP y la
LOE, ignor un hecho imposible de quedar oculto ante cualquier mirada que
realmente quiera ver: el actual Presidente de la Repblica, seor Alberto
Fujimori Fujimori, postulando por tercera vez a la Presidencia en un acto de
evidente violacin de los principios constitucional-electorales (formales y
materiales).
Respecto al argumento presentado por los impugnantes con relacin al
impedimento de Fujimori de presentarse como candidato a la Presidencia por
estar incurso en un proceso penal, el JNE manifest no tener soporte jurdico
en la Ley N 27163 que seala los casos en que se imposibilita una
candidatura a la Presidencia o al Congreso. Tanto el voto singular del
magistrado Valdivia Cano como el de los dems miembros del Pleno del JNE
por unanimidad coincidieron en el hecho de no cumplirse con los extremos que
contempla dicha ley; aunque escuetamente se habla de que no obra en autos
prueba idnea que acredite dicha causa penal. Al expresar que no puede dar
valor a dicho alegato por ausencia de prueba adecuada, el JNE cae en un
incumplimiento de las funciones jurisdiccionales que le competen para asegurar
el Debido Proceso Electoral y la Tutela Jurisdiccional Efectiva, y que nos
remiten a la normatividad del Cdigo Procesal Civil (CPC) en su art. 194 que
contempla la posibilidad del juez de ordenar la actuacin de medios probatorios
adicionales (pruebas de oficio).
Igualmente, al decir y en el caso de dar validez a las fotocopias simples
anexas, se desprende de ellas que la situacin planteada no cumple con los
supuestos de la Ley N 27163, denota que para ellos mismos no estaba
completamente claro el dar o no valor a los documentos que constan en

fotocopia, dejando a la luz as, su falta de determinacin para dar solidez a su

resolucin, pues si bien finalmente dejan dicho no haber ninguna causal
contenida en la norma que sea obstculo para la candidatura de Fujimori; lo
cierto es que en principio no queda expresado el peso de tales documentos
en su deliberacin.
B.

Con relacin a los recursos de nulidad y peticiones

El JNE utiliza curiosamente los principios del derecho, ya que aplica la

primaca de la ley especial sobre la ley general, y en virtud a ello hace
prevalecer la LOE a la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos; desconociendo el principio de Supremaca Constitucional que
consta en el art. 51 de la propia Carta Magna. Asimismo, el citado art. 31 de
la CP, en el cual sustenta el que sean nulos y punibles los actos impugnatorios
en cuestin (carentes de sustento para ellos), remarca lo ya sealado en el art.
2 inc. 17 de la CP, que contempla el derecho de todos los peruanos de
participar en la vida poltica del pas; lo que en una interpretacin sistemtica
de la CP nos conduce a su art. 38, que estipula que todos los peruanos tienen
el deber de respetar, cumplir, y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin. Y es pues, en base al cumplimiento de los deberes
ciudadanos que se buscaron los medios impugnatorios idneos para no
permitir la violacin de la CP.
El JNE est inmerso en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en
materia electoral; en vista de ello, el CPC que contempla el recurso de nulidad,
si bien coloca como requisito para su ejercicio el encontrarse especificado en la
norma, en su art.171 destaca el principio procesal de trascendencia que
implica el que ante un vicio de gran importancia, pese a no sealarse en la
norma, merezca el tratamiento propio de un caso de nulidad ya que no debe
permitirse el vaciamiento de los atributos esenciales de los derechos
constitucionales electorales, generando la indefensin del electorado. Con tal
criterio debe haber determinado su voto singular el seor Valdivia Cano al
declarar fundados los petitorios y recursos de nulidad. Lo considerado por el
JNE es cierto, ya que el art. 184 de la Constitucin alude a un supuesto de
nulidad posterior al acto de sufragio; sin embargo, el hecho de que se regule
confirma que dentro del marco electoral s es dable su aplicacin y que en todo
caso el principio de la trascendencia lo faculta para ponerlo en ejecucin.
Pretender encontrar errores formales en la presentacin de los recursos
pone de relieve la lamentable intencin del JNE de no pronunciarse sobre un
elemento de fondo vital: el sentido del art. 112 de la CP. Al obviarlo deja abierta
la posibilidad de futuras reelecciones consecutivas para el actual Presidente de
la Repblica, afectando nuestra estabilidad jurdica y poltica; as como
desnaturalizando el principio de Temporalidad del Poder, esencial en todo
Estado Democrtico de Derecho.
Todo ello nos invita a cuestionarnos respecto a las cualidades que como
autoridades jurisdiccionales electorales deben poseer los miembros del JNE.
III. PERFIL DEL JUEZ ELECTORAL

Dada la experiencia de la conducta jurisdiccional de los miembros del

JNE, en su rol de magistrados electorales, es importante ahondar en la
bsqueda del perfil del juez electoral, a fin de precisar algunas caractersticas
que se deben buscar en su preseleccin y nominacin. En el elemento humano
representado en la figura de los miembros del Pleno del JNE podremos hallar
la respuesta a la interrogante que se levanta frente a un desenvolvimiento que
pone en evidencia la politizacin de la jurisdiccin electoral.
Un magistrado electoral debe ser ante todo un jurista que a travs de la
ciencia jurdica y sus cualidades humanas, pueda aportar sus conocimientos
del derecho electoral y su experiencia frente a las causas; as como que, sepa
mantener neutralidad, incorruptibilidad y claridad en sus opiniones. Desde la
perspectiva positivista, la garanta de la independencia del juez ha estado
basada en la observancia de la ley, como ahora desde el neopositivismo la
independencia del juez se halla tambin en la sumisin a la Constitucin. Pero,
desde la teora institucional constitucional, donde la fuente del poder de la
independencia judicial se encuentra tanto en la Constitucin como en la
sociedad civil, en tanto generadoras del sistema normativo-valorativo, no se
requiere de jueces electorales amanuenses de las normas, sino de verdaderos
ciudadanos con toga, que ciertamente se encuentren obligados primero por la
Constitucin y luego a la ley electoral, pero no slo en un sentido formal sino
tambin en un sentido material, en tanto norma de principios sociales.
Para ello,
se requiere no slo condiciones de especialidad e
imparcialidad, sino tambin de cualidades humanas, pues una profunda
fundamentacin en valores personales y capacidad de trabajar en equipo es
tambin una eficaz garanta de proteccin de la independencia. As, se necesita
contar con valores de justicia, eficacia, sabidura, coraje, moderacin y
humildad intelectual; con ellos se pretende poder asumir correctamente
asuntos complicados que a menudo se presentan como principios axiolgicos
contrapuestos, donde se debe estar abierto a las distintas opiniones y puntos
de vista. Precisamente, la capacidad de trabajo como grupo supone
caractersticas personales pluralistas y tolerantes, imprescindibles en el debate
y resolucin sobre todo de causas lmites.
Si bien es utpico pensar en la objetividad absoluta del hombre, ello no
quiere decir que los jueces se abandonen a sus criterios subjetivos, acerca de
la Constitucin y su aplicacin; pues est por encima su deber de actuar con
honestidad. Los magistrados del JNE insisten en sealar que su actuacin se
ha llevado a cabo con criterio de conciencia; sin embargo, dada la triple funcin
del JNE como ente constitucional, jurisdiccional y poltico, aqullos no deben
escudarse en esa expresin para ejercer su labor con una discrecionalidad que
devenga en arbitrariedad.
En esa lnea, la neutralidad formal en tanto indiferencia o ambivalencia
es perjudicial en el perfil del juez; por el contrario, se requiere de personas
autoconcientes de su subjetividad y de la representacin pluralista de los
distintos intereses de la sociedad, que es una forma real para acercase a la
justicia electoral. As, los problemas constitucional-electorales sern posibles

de resolver no slo desde su punto de vista, sino tambin teniendo presente

que hay un espacio de interpretacin distinto al suyo. El desempeo
jurisdiccional de los miembros del JNE denota la necesidad de incorporar en la
Constitucin una norma relativa a las caractersticas que los integrantes del
mximo rgano de justicia electoral, como magistrados electorales, deben
poseer.

JURISPRUDENCIA ELECTORAL (Carlos Torres y Torres-Lara)

El Presidente Fujimori fue elegido en 1990 por 5 aos, del 90 al 95. El tiempo
de esa eleccin no poda ser modificado retroactivamente por la nueva
Constitucin porque no es retroactiva. Por lo tanto, no existen elecciones
intermedias ni vaco constitucional. La primera eleccin, dentro de la
Constitucin del 93 fue en 1995, y la segunda podr ser en el 2,000.
I.

ANTECEDENTES

El problema se origin en la elaboracin de la Constitucin de 1993 que

estableci que el Presidente de la Repblica puede ser reelegido en forma
continua por una sola vez.
El art. 112 (1) de la Constitucin referido a la reeleccin fue redactado
por la oposicin debido a que desconfiaban de la propuesta del suscrito. Dicho
texto no asegur, como en el caso de Argentina con "la clusula Menem", que
el Gobierno de ese entonces se considerara como el primero. Mil pginas
despus de mi propuesta, de innumerables debates y observaciones, se
aprob un texto diferente que poda significar lo que cada uno se imaginara en
ese momento. Es decir un texto discutible, como lo sealaron en ese momento
los propios miembros de la oposicin y que hoy lo reconocen
constitucionalistas que estn en contra de esta reeleccin.
El art. 103 (2) de la Constitucin dispone categricamente que ninguna
norma "tiene fuerza ni efecto retroactivos" (salvo lo penal benigno). Por
ejemplo, si hubiramos establecido la eleccin del Presidente como en
Francia por siete aos, a nadie se le habra ocurrido ampliar retroactivamente
el perodo al Gobierno del Presidente Fujimori, ya que ste haba sido elegido
slo por 5 aos. Igualmente, si se trata de condiciones, stas no pueden
aplicarse retroactivamente.
Otro tema planteado por la oposicin y que ha causado dudas en
ciertos sectores es el relativo al perodo 93-95. Esto tiene una explicacin muy
clara: el Presidente Fujimori fue elegido en 1990 por 5 aos, del 90 al 95. El
tiempo de esa eleccin no poda ser modificado retroactivamente por la nueva
Constitucin porque no es retroactiva. Por lo tanto, no existen elecciones

intermedias ni vaco constitucional. La primera eleccin, dentro de la

Constitucin del 93 fue en 1995, y la segunda podr ser en el 2,000.
Como referencia importante debe sealarse que la Ley N 26654 precis
que "cuando una norma de Derecho Pblico condiciona el ejercicio de un
derecho a hechos anteriores, slo se tienen en cuenta los iniciados con
posterioridad a la referida norma" (art. III) (3). Esto se aplica por extensin a
todo procedimiento fuera del mbito del Poder Judicial (art. VII) (4). Esta ley se
aprob con el voto de un amplio sector de la minora.
Posteriormente, en vista de las dudas que existan sobre la reeleccin se
dict la Ley de Interpretacin (5), tema que origin innecesarias protestas,
cuestionando su validez cuando siempre y en especial, durante los gobiernos
del AP y del Apra, se dictaron diversas leyes de interpretacin.
La doctrina y la prctica peruana aceptan que el Congreso interpreta la
Constitucin, las normas no tienen efecto retroactivo y la jurisprudencia no es
obligatoria sino meramente indicativa o referencial, particularmente cuando hay
nuevas normas.
Hoy defienden la constitucionalidad de la reeleccin nuevos y muy
calificados hombres de Derecho. All est el aval de los Drs. Francisco Tudela,
Fernando de Trazegnies, Alberto Bustamante Belaunde, Edgardo Mosqueira,
Csar Luna Victoria y otros, que han sido o que son Decanos y Profesores de
aquellos que desde la oposicin sostienen la inconstitucionalidad.
En Doctrina coinciden tirios y troyanos, en que la Constitucin es
interpretable por el Congreso, as lo sealan, por ejemplo, Garca Belaunde
(1992: 32) y Enrique Chirinos Soto (1979: 189), e incluso, Enrique Bernales
dice que: ... "Las innovaciones en esta materia son tales que no slo se
entiende la interpretacin como un ejercicio que fija los alcances de la ley, sino
que inclusive avanza en el nivel de las leyes de interpretacin constitucional por
la va de la llamada mutacin constitucional" (1996: 419).
En cuanto a los antecedentes, la historia documentada demuestra que
durante el rgimen del Presidente Fernando Belaunde Terry, el Ministro de
Justicia y Culto, Dr. Javier de Belaunde, remiti bajo su firma y la rbrica del
Presidente Fernando Belaunde Terry, un proyecto que expresamente dice: ...
"interprtase el Art. 106 de la Constitucin...". Bajo igual criterio, en el segundo
perodo del Presidente Fernando Belaunde Terry se dict la Ley 23903, que
interpret el art. 203 de la Constitucin para declarar que los votos nulos eran
votos vlidamente emitidos. Igualmente interpret que los Vicepresidentes no
estaban comprendidos dentro de la prohibicin de la reeleccin, no obstante
que el art. 204 estableci que ningn ciudadano que por cualquier ttulo ejerce
la Presidencia de la Repblica al tiempo de la eleccin o la ha ejercido, puede
ser elegido Presidente.
Los antecedentes durante el rgimen del Presidente Alan Garca
estuvieron en la misma va, pues all donde se deca (Novena Disposicin
General y Transitoria de la Constitucin del 79) que las regiones se crean

dentro de los cuatro aos siguientes a partir de la instalacin del gobierno

constitucional (28 de julio de 1980), la Ley 25012 estableci que el plazo se
contara a partir del 5 de abril de 1987, fecha de vigencia de las Bases de
Regionalizacin.
El distinguido jurista Dr. Gonzalo Ortiz de Zevallos present un proyecto
de ley interpretando expresamente que el terrorismo estaba incurso en la pena
de muerte por cuanto tena "financiacin e inspiracin exterior", no obstante
que el art. 235 de la Constitucin de 1979 deca que no hay pena de muerte
sino por traicin a la patria en caso de guerra exterior.
Otros artculos se han presentado sealando que interpretan la
Constitucin por va autntica, tal es el caso del proyecto de Ley 320/95
suscrito multipartidariamente, en el cual se incluye la firma del Dr. Roger
Guerra Garca, del grupo de oposicin Unin por el Per UPP.
Igualmente la Ley 26773, que mediante interpretacin autntica declar
que con la vigencia de la Constitucin Poltica del 93 se derog el art. 317 del
Cdigo de Procedimientos Penales, con lo que se consolid el concepto de la
Libertad de Prensa en el Per.
II.

TACHAS Y NULIDADES

La Ley General de Elecciones establece procedimientos especiales,

tales como las impugnaciones contra quienes sean candidatos con
incumplimiento de las condiciones de ley. Para el efecto da un plazo y
establece una denominacin que es la "Tacha". No obstante esto, hay infinidad
de otros mecanismos procesales como recursos de nulidad o pedidos que
pueden ser accionados, en otros procedimientos, y no en ste pues se rige por
una Ley Orgnica (de Elecciones) y que, en consecuencia, no resultan
aplicables a este procedimiento, en virtud de que se trata de una ley de un nivel
jerrquico superior y que tiene procedimientos muy especficos para evitar las
arbitrariedades.
El nico procedimiento viable para impugnar la presentacin de la
candidatura es la Tacha, que puede ser interpuesta por los ciudadanos dentro
de los 2 das a partir de la publicacin de las listas. (Art. 110 de la Ley
Orgnica de Elecciones) (6).
Las fuerzas minoritarias hicieron una gran campaa poltica criticando
que se hubiera dictado la Ley N 26954 con el propsito de establecer una
votacin superior a la mitad ms uno, ya que se deca, en ese entonces, que
dos de los cinco miembros del Jurado Nacional de Elecciones eran adeptos al
rgimen del Presidente Fujimori. En base a tal conceptuacin, varios
personajes polticos presentaron recursos de nulidad que, evidentemente, no
habran requerido cuatro de cinco votos sino slo tres de los cinco para que se
declarara la nulidad de la inscripcin de la frmula de candidatos. Es indudable
que quienes presentaron este recurso consideraron que sa era la puerta para
salir triunfantes del requisito del nmero de votos que la Ley exiga.

No obstante lo dicho, tanto el procedimiento como la votacin les

resultaron absolutamente improcedentes, dado que la Resolucin del Jurado
Nacional de Elecciones resolvi nada menos que por unanimidad al declarar
improcedentes las tachas y, por mayora de 4 votos, improcedentes los
recursos de nulidad, e incluso, el voto singular de uno de los vocales que
declara fundados los petitorios y recursos de nulidad de la Resolucin 2144-99JNE "en cuanto sta contravenga el mandato contenido en el Art. 112 (7) de la
Constitucin de la Repblica", nos deja el campo para un nuevo debate.
III. LOS FUNDAMENTOS
Los principales fundamentos argumentados por los impugnantes fueron
que el candidato Alberto Fujimori fue elegido para ejercer el mandato
presidencial para el perodo de cinco aos, del 90 al 95, y que, pese a
prohibirlo la Constitucin del 93, se le permiti postular a las elecciones del 95.
Que asimismo, la reeleccin inmediata qued resuelta por el Jurado Nacional
de Elecciones mediante la Resolucin 172-94-JNE al declarar que el ciudadano
Fujimori estaba habilitado a postular a una reeleccin inmediata. Igualmente se
sostuvo que la Ley 26657 (8) de interpretacin autntica a la Constitucin
resultaba inaplicable, porque as lo dispuso el Tribunal Constitucional mediante
sentencia del 03 de enero de 1997, sealndose adems que una Ley no
puede interpretar, y menos modificar la Constitucin. Finalmente, se seala que
el seor Fujimori estara incurso en un proceso penal y que eso le impedira ser
candidato.
IV.
LAS
ELECCIONES

CONSIDERACIONES

DEL

JURADO

NACIONAL

DE

El Jurado Nacional de Elecciones ha aplicado el principio de la legalidad

para determinar que los recursos de Tacha deben fundamentarse
necesariamente en el incumplimiento de los requisitos expresamente
sealados en los artculos 33 (9) y 110 (10) de la Constitucin, concordantes
con el art. 110 (11) de la Ley Orgnica de Elecciones, que seala que cualquier
tacha debe fundarse en la infraccin de los art. 106 (12) y 107 (13). El Jurado
observa que ninguno de los recursos sustentatorios presentados se ampara en
los citados artculos, por lo que deben declararse improcedentes.
Seala igualmente que la Resolucin 172-94 del Jurado Nacional de
Elecciones, de 26 de octubre de 1994, no constituye jurisprudencia obligatoria
por haberse expedido dentro de un marco legal distinto, y que tampoco
constituye cosa juzgada ya que slo tiene carcter vinculante en la causa
resuelta, motivo por el cual dichas resoluciones solamente son referenciales e
ilustrativas. Se seala igualmente que el proceso penal no ha sido acreditado, y
que aun cuando existiera, no se ha demostrado que tuviera acusacin fiscal o
mandato de detencin ni que est incurso en los impedimentos a que se refiere
el art. 33 (14) de la Constitucin.
Finalmente, seala que los recursos de nulidad interpuestos deben
entenderse todos ellos como tachas, por no constituir recursos impugnativos
previstos del ordenamiento jurdico electoral.

Por todas estas razones, la Resolucin seala que el candidato Alberto

Fujimori cumple con los requisitos legales establecidos en el segundo prrafo
del art. 110 (15) de la Constitucin Poltica, el art. 106 (16) de la Ley Orgnica
de Elecciones, no estando incurso en los impedimentos para postular
establecidos en los arts. 107 (17) y 108 (18).
V.
ORDEN DE LAS VOTACIONES. EL VOTO SINGULAR. EL VOTO
UNNIME Y LAS OMISIONES.
En realidad, el orden en las votaciones ha debido ser: primero, el anlisis
de los recursos de nulidad contra la Res. 2144-99 (19) del 27 de diciembre del
99 y, luego, el tema de las Tachas.
En cuanto al primer punto, se declararon por mayora 4 votos contra 1
los recursos de nulidad. El voto singular declar fundado el petitorio y los
recursos de nulidad, "en cuanto sta contravenga el mandato contenido en el
art. 112 (20) de la Constitucin de la Repblica".
Pero, a su vez todos, es decir, por unanimidad, mediante Resolucin N
2191-99-JNE, declararon improcedentes las tachas interpuestas contra la
candidatura del seor Fujimori, as es de verse en el art. 1 (21) que resuelve
por unanimidad y tambin el primero de los puntos del voto singular.
Qued, pues, absolutamente descartada cualquier duda sobre la
improcedencia de la candidatura del Presidente Fujimori en virtud de la
unanimidad de los votos en el Jurado Nacional de Elecciones, que no slo est
integrado por representantes del Poder Judicial, sino tambin por los
representantes de la Fiscala de la Nacin, Colegio de Abogados de Lima y
representantes de los ex decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades nacionales y privadas.
En cuanto a las omisiones, es preciso sealar que el tema de fondo no
mereci una expresin directa, como debi hacerlo el Jurado, ni tampoco se
refiri al hecho de la inexistencia de la Resolucin del Tribunal Constitucional
que, supuestamente, declar la inconstitucionalidad de la Ley de Interpretacin
del art. 112 (22) de la Constitucin.

REELECCIN O CONTINUISMO PRESIDENCIAL? (Valentn Paniagua

Corazao)
Reeleccin no es continuismo. Reeleccin hubo y hay en los Estados Unidos;
en el Per slo hay y hubo continuismo; ahora, con Fujimori, como antes, con
Legua. La reeleccin presupone siempre un funcionario, inequvocamente
elegible, conforme a la Constitucin; el continuismo, por el contrario, uno
inelegible, ya por virtud de una prohibicin o de una inhabilitacin

constitucionales. Y as Fujimori no era reelegible ni siquiera conforme a la

Constitucin de 1993. Reelegido en 1995, no poda postular, por tercera vez
consecutiva, el 2000. En uno y en otro caso, su participacin en el proceso es
esprea.
La pregunta era pertinente ya en 1995, y, sobre todo, despus de
haberse desestimado, de un lado, las tachas a la re-reeleccin de Fujimori y, de
otro, la nulidad de su inscripcin provisional por violatoria, precisamente, del
artculo 112 de la Constitucin. Y es que reeleccin no es continuismo.
Reeleccin hubo y hay en los Estados Unidos; en el Per slo hay y hubo
continuismo; ahora, con Fujimori, como antes, con Legua. La reeleccin
presupone siempre un funcionario, inequvocamente elegible, conforme a la
Constitucin; el continuismo, por el contrario, uno inelegible, ya por virtud de
una prohibicin o de una inhabilitacin constitucionales. Y as Fujimori no era
reelegible ni siquiera conforme a la Constitucin de 1993. Reelegido en 1995,
no poda postular, por tercera vez consecutiva, el 2000. En uno y en otro caso,
su participacin en el proceso es esprea.
Fujimori no era reelegible en 1995 ni siquiera conforme a la Constitucin
de 1993.
Fujimori no era reelegible, en 1995, ni aun en el supuesto que el CCD lo
hubiera habilitado suspendiendo la prohibicin o enervando la inhabilitacin
consagradas en la Carta de 1979 lo que, desde luego, no hizo. La Resolucin
N 172-94-JNE que desestim la tacha opuesta a su candidatura era, pues,
inconstitucional. He aqu algunas razones.
La Constitucin de 1979 prohibi, de un lado, la reeleccin presidencial
inmediata (art. 205 in fine) y, de otro, inhabilit, para postular a la Presidencia o
Vicepresidencias, a quien ejerciere la Presidencia al tiempo de la eleccin o
que la hubiere ejercido dentro de los dos aos precedentes (art.204 inc. 1).
Cualquiera de tales normas y, desde luego ambas, hacan a Fujimori
absolutamente inelegible, en 1995.
Por efecto de esa prohibicin, producida la eleccin, naca,
automticamente, un impedimento legal, desde luego, irremovible, durante el
lapso previsto (... un perodo presidencial). La inhabilitacin para postular, era,
asimismo, un impedimento especfico, de cumplirse el supuesto fctico a que
estaba condicionado: ejercer la presidencia al momento de la eleccin o
haberla ejercido por cualquier ttulo dentro de los dos aos antes de la
eleccin. La Constitucin de 1979 rigi, a plenitud, es decir, surti efectos,
hasta el 31 de diciembre de 1993. Fujimori no era elegible, por tanto, hasta dos
aos despus, esto es, hasta el 31 de diciembre de 1995. Fue reelegido en
abril de 1995.
La prohibicin y la inhabilitacin producan una suerte de preclusin
fctica que no podan derogar ni el legislador ordinario por simple razn de
jerarqua de normas ni el legislador constituyente porque la eliminacin de la
causa (norma) no poda extinguir los efectos ya producidos (impedimento

absoluto e inhabilitacin). Habra sido necesario, para ello, una norma

habilitante y retroactiva que el CCD no expidi, adems de haber sido
contradictoria con su posicin frente a la retroactividad que admiti,
nicamente, en materia penal. Fujimori, en 1995, como Legua, en 1924, eran
inelegibles.
La pretendida interpretacin autntica o el continuismo.
Lograda la reeleccin, el fujimorismo, como el leguiismo, se apresur a
asegurar la re-reeleccin, esto es, el continuismo. Con ese objeto, el Congreso
modific, de un lado, la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos (Ley 26544) y estableci que, cuando se trata del goce de un
derecho, slo existen aquellos actos que se inician despus de la dacin de la
norma. Los anteriores a ese evento no se tienen en cuenta. La norma carece
de toda razonabilidad (desconoce dos hechos: la eleccin de Fujimori, en 1990,
y su reeleccin, en 1995, cosa que ninguna ley puede hacer) y,
afortunadamente, tambin carece de eficacia prctica (no es aplicable a los
actos electorales por tener naturaleza jurisdiccional). La llamada Ley de
interpretacin autntica (26557), en concordancia con la Ley 26554, dispone
que, en materia de reeleccin, en el cmputo no se tienen en cuenta,
retroactivamente, los perodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de
la Constitucin. Y as, deroga, formalmente, un hecho: la eleccin de Fujimori
en 1990.
Sostienen los autores de la Ley 26557 que pretender que el primer
mandato de Fujimori se inici en 1990 implicaba aplicar, retroactivamente, la
Carta de 1993. El argumento es ciertamente paralgico y falaz conforme lo
prob el Tribunal Constitucional que ha dejado establecido que la Ley 26557 da
al artculo 112 de la Constitucin una sui gneris vigencia temporal. Pretende
que una parte de ese artculo la que permiti la reeleccin de Fujimori rija
desde que entr en vigencia la Carta de 1993, y que la parte que permite slo
una reeleccin inmediata, no rija sino, a partir de las elecciones de 1995, no
obstante que la propia Carta (Dcimo Stima Disposicin Transitoria) dispone
que ella entra en vigencia desde el 31 de diciembre de 1993. Resulta as que,
tal diseccin de la norma, no importa una interpretacin sino una revisin de la
norma constitucional por procedimiento ajeno al previsto en la Constitucin.
La Ley 26557, adems, de alterar, con carcter retroactivo, el sentido del
artculo 112 ignora, sencillamente, la necesaria relacin de ese artculo con el
artculo 205 de la Constitucin de 1979 que prohiba la reeleccin inmediata as
como el hecho indudable que la Carta de 1979 regul tres aos y medio el
mandato de Fujimori y la Constitucin de 1993 el ao y medio restante.
Desaparecen esos hechos que produjeron consecuencias jurdicas de todo
orden slo porque una Ley declara que el primer mandato de Fujimori no se
tiene en cuenta para la interpretacin del artculo 112 de la Constitucin? Es
obvio que no. Y es que, la razn y la realidad son ms fuertes que cualquier
ficcin legalista. La Constitucin de 1979 no permita a nadie permanecer ms
de cinco aos en la presidencia. La de 1993, cuando ms, diez (art. 112) Qu
norma permite una presidencia por quince aos continuados?

La verdadera interpretacin autntica: la del CCD.

Frente al intento distorsionador del Congreso, el CCD, esto es, el
constituyente, no dej duda alguna respecto de que Fujimori slo poda
reelegirse en 1995. Lo hizo al dictar las siguientes normas legales: la llamada
ley constitucional de 6 de enero de 1993, la Ley 26304, la Ley 26337 y su Texto
nico Integrado (Resolucin N 043-94-JNE), la Ley 26343, y la Ley 26430.
Toda esa legislacin trat de rehabilitar a Fujimori, desde luego, sin
reconocer, formalmente, su impedimento e inhabilitacin. Contaba para ello, de
un lado, con las normas de la nueva Constitucin y, de otro, con la sumisin del
Jurado Nacional de Elecciones. Esa legislacin es como ha sostenido con
acierto Javier Alva Orlandini la verdadera interpretacin autntica, es decir, del
propio constituyente (el CCD) respecto del artculo 112 de la Constitucin.
Conforme a ella, Fujimori slo era reelegible, en 1995, y, exclusivamente, por
virtud de la Constitucin de 1993.
La Ley de 6 de enero de 1993, declar contra la verdad de la historia y
contra el derecho que estaba vigente la Constitucin de 1979 (art.1) y que
Fujimori: El Presidente de la Repblica elegido en 1990, en actual ejercicio es
el Jefe del Estado (art.3). De ese modo, se asegur el poder hasta 1995 y se
evit anticipar las elecciones generales. Pero, mediante esa declaracin, el
CCD reconoci, que Fujimori desempeaba, en ese momento, su primer
perodo presidencial, desde luego bajo imperio de la Constitucin de 1979 y,
por ende, de los artculos 205 y 204 inc. 1) y, luego, como es obvio, bajo
imperio de la Constitucin de 1993. Es sencillamente absurdo que el legislador
ordinario, rectifique al Constituyente y declare que ese perodo no es
computable, nada menos, que para los efectos de interpretar la Constitucin.
El CCD, afortunadamente, se encarg de desahuciar esa pretensin irracional.
La Ley 26304 estableci que las elecciones de 1995 se sujetaran al
D.L.14250. ste, que guardaba concordancia con la Constitucin de 1979,
reprodujo en su artculo 71 inciso 1), el texto del artculo 204 inc. 1 de la
Constitucin. Fujimori, en consecuencia, no sera elegible, en 1995, porque, el
9 de abril de 1993, ejerca el mando y, obviamente, lo hara tambin al
momento de producirse las elecciones. Cmo resolver el problema? Muy
sencillo: el artculo 9 de la Ley 26304 dispuso, inocentemente, que el Jurado
Nacional de Elecciones resolver sobre la aplicacin de las leyes durante el
prximo proceso electoral segn las normas de la Constitucin. En ese
momento (5 de mayo de 1994), estaba ya vigente la Carta de 1993. Por
consiguiente, el artculo 9 le deca al JNE que, frente al artculo 71 inciso 1) del
D.L.14250 que impeda la reeleccin, deba prevalecer el artculo 112 de la
Constitucin. Ms adelante, el CCD dict la Ley 26337 que aprob el Texto
nico Integrado de la Ley Electoral que incorpor modificaciones propuestas
por el Jurado Nacional de Elecciones. El Jurado aprovech la coyuntura.
Propuso sustituir el texto de la inhabilitacin, contenida en el inciso 1) del
artculo 71 con el siguiente texto: Art.71 Inc. 1) No rige por mandato del
artculo 112 de la Constitucin Poltica de 1993. La frmula usada es
sintomtica.

La Ley 26337 pudo derogar la prohibicin e inhabilitacin de la

Constitucin de 1979 ya que la nueva Constitucin no las haba previsto. Sin
embargo, no lo hizo. Era obvio. Saba el CCD que esas normas haban surtido
efectos jurdicos. Era mucho ms prctico dar la sensacin de que la norma no
haba sido derogada sino suspendida. De all, la frmula utilizada: No rige por
mandato del artculo 112 de la Constitucin. El nico mandato que poda
enervar la prohibicin e inhabilitacin del artculo 71 era la autorizacin de
reeleccin inmediata que contiene el artculo 112. En vez de rehabilitar,
francamente a Fujimori, se declaraba inaplicable, la norma legal que
desahuciaba la candidatura de Fujimori. La norma del artculo 71 inciso 1),
modificado, se mantuvo vigente al dictarse la Ley 26343 que sustituy diversas
disposiciones de la Ley Electoral. De esa manera, qued formalmente
establecido que la prohibicin y la inhabilitacin de la Constitucin de 1979 no
regan por mandato del artculo 112 de la Constitucin Poltica de 1993. Toda
esa legislacin fue confirmada por la Ley 26430, dictada en vsperas de las
elecciones (6 de enero de 1995). Esa Ley regul las limitaciones a que estaba
sujeto el ciudadano que ejerza la Presidencia y que en virtud del artculo 112
de la Constitucin, postule a la reeleccin. Una vez ms, el CCD (no el
legislador ordinario) saba que Fujimori nico destinatario de la norma
postulara a la reeleccin.
Finalmente, la Resolucin del Jurado Nacional de Elecciones (172-94JNE) no obstante su evidente inconstitucionalidad ha pasado en autoridad de
cosa juzgada. Ha dejado, pues, definitivamente establecido un hecho que
ningn otro acto del estado puede revisar: a saber, que Fujimori, en 1995, se
reeligi por virtud de la Carta de 1993. Su razonamiento era muy simple. La
Constitucin de 1993 haba sustituido, ntegramente, a la de 1979 (Dcimo
Sexta Disposicin Final y Transitoria). Por consiguiente, el mandato de
Fujimori, qued sujeto, sucesivamente, a las Constituciones de 1979 (18 de
junio de 1990 a 31 de diciembre de 1993) y de 1993 (1 de enero de 1994 a 28
de julio de 1995). Los derechos subjetivos del Presidente, en ejercicio, igual
que su mandato, deban regularse por el nuevo orden constitucional a partir del
momento en que se produjo la transicin de un orden constitucional al otro.
Como quiera que, en la Carta de 1993 se permita la reeleccin inmediata que
prohiba la de 1979, era obvio que Fujimori tena expedito su derecho a la
reeleccin inmediata conforme al artculo 112 de la Constitucin de 1993.
La claudicacin del Jurado Nacional de Elecciones.
El JNE ha desestimado las tachas opuestas a la candidatura de Fujimori
a la re-reeleccin as como los recursos de nulidad deducidos contra la
inscripcin provisional de su candidatura. Las primeras, porque el artculo 110
de la Ley Electoral no ha regulado la re-reeleccin como causal especfica de
tacha y, los segundos, porque no estn previstos en la legislacin electoral, lo
que no le impidi descalificarlos, adems, por no haberse pagado las tasas,
legalmente impuestas, slo a las tachas. La Resolucin se inspira en el ms
torpe y rampln legalismo y es, sin duda, prevaricadora. El Jurado tiene como
primera y fundamental responsabilidad, administrar justicia en materia electoral
(art. 5 inc. a) Ley 26486). El Pleno del Jurado debe apreciar los hechos con
criterio de conciencia, pero debe resolver con arreglo a la Constitucin Poltica

del Per, las leyes y los principios generales del derecho (art. 23). El JNE no
puede pues ignorar las violaciones de la Constitucin. No puede hacerlo
sencillamente, porque es su funcin fiscalizar la legalidad de los procesos
electorales (art.5 inc. b). Y esa legalidad, implica, comprende y engloba, la
constitucionalidad por expreso mandato del numeral 51 de la Constitucin y
que todo juez, incluyendo el electoral, est en la obligacin de hacer prevalecer
(art. 138 de la Constitucin). La inscripcin pues de Fujimori para una rereeleccin vicia todo el proceso electoral. La historia no debe olvidar los
nombres de quienes, desertando de su responsabilidad jurdica y poltica,
avergonzaron al foro nacional y exhibieron, en toda su desnudez, la falta de
entereza moral frente a la autocracia imperante.

VALIDEZ DE LA RESOLUCIN N 2191-99-JNE (Alfredo Quispe Correa)

En resumen, como las tachas slo pueden fundarse en lo que expresamente
seala la ley y no en consideraciones distintas, resultaba lgico que las
impugnaciones fuesen declaradas improcedentes porque no se cean al
derecho vigente, o simplemente carecan de todo derecho, aunque hubiese
sido preferible declararlas inadmisibles por no contener los presupuestos
indispensables para ser tramitadas y aceptadas.
El primero de enero del presente ao, el Jurado Nacional de Elecciones
public la R. N 2191-99, que declar improcedentes las tachas y recursos de
nulidad relativos a candidatura e inscripcin de frmula de candidatos a la
Presidencia y Vicepresidencia de la Repblica. Esta resolucin pretende ser
"cuestionada" por formalista o excesivamente legalista, por algunos autores de
las impugnaciones estimando que el JNE debi apartarse de la ley y
autogenerar" normas propias que le facultasen a pronunciarse sobre causales
de tachas distintas a las establecidas legalmente.
Si ello hubiere ocurrido se habra cometido delito y, lo que es ms grave,
se hubiese abierto la puerta de la inseguridad para cualquier proceso electoral,
al quedar librado al buen entender de los magistrados precisar lo lcito para
postular, en cada caso, generndose un mundo de contradicciones y de
incertidumbres con el consiguiente caos social.
El JNE no es un "Poder" del Estado, y sus resoluciones no pueden
inspirarse en ideologas, ni en intereses polticos, sino en la ley. sa es la mejor
garanta para medir las actividades humanas. Si la ley es limitada o defectuosa,
como ha advertido ms de un comentarista, el camino pasa por proponer su
reforma, no su incumplimiento.
Ahora bien, qu dice la ley? La Constitucin establece en su artculo
treinta y uno que la participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos y
su derecho de elegir y ser elegido se realiza de acuerdo con las condiciones y

procedimientos determinados por la ley orgnica. Y el artculo ciento ochenta y

uno determina que el pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los
hechos con criterio de conciencia y resuelve con arreglo a la ley y a los
principios generales de derecho. Existen, entonces, dos grandes lmites, uno
para el ejercicio del derecho ciudadano y, otro, para el desenvolvimiento del
JNE.
El primer lmite es que la participacin de los ciudadanos se hace
conforme a las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica.
No se puede, entonces, como es obvio, invocar condiciones y procedimientos
fuera de la ley, sobre todo tratndose de una ley orgnica que, como todos
saben, tiene un rango superior al de la ley ordinaria. El segundo lmite es que,
si bien los magistrados del JNE aprecian los hechos con criterio de conciencia,
deben resolver conforme a ley y a los principios generales del derecho. Sin
discutir cules son o en qu consisten los principios generales del derecho, se
debe advertir que slo seran aplicables en defecto o vaco de la ley, lo que no
es el caso de la resolucin sujeta a comentario.
La Ley Orgnica de Elecciones, nmero veintisis mil ochocientos
cincuenta y nueve precisa, en su artculo ciento diez, que dentro de los dos
das naturales siguientes a la publicacin en el Diario Oficial El Peruano
cualquier ciudadano puede formular tachas contra cualquiera de los
candidatos, fundada (slo, agregado nuestro), en lo que disponen los artculos
ciento seis, ciento siete y ciento ocho de la Ley 26859. Nada ms. Y nada
menos. De all que extrae que los impugnantes, a sabiendas que la ley es
taxativa, hayan invocado situaciones diferentes, debiendo presumir de
antemano que iban a ser rechazadas. O fueron invocaciones encubridoras de
intenciones ajenas a las exclusivamente legales, para perturbar el clima
poltico?.
El artculo ciento seis de la misma ley, concordante con el artculo ciento
diez de la Constitucin, determina que para ser elegido Presidente de la
Repblica se requiere ser peruano de nacimiento, ser mayor de treinta y cinco
aos, gozar del derecho de sufragio y estar inscrito en el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil.
El artculo treinta y tres de la Constitucin, concordante con el anterior,
precisa que la ciudadana se suspende por resolucin judicial de interdiccin,
por sentencia con pena privativa de la libertad y por sentencia con inhabilitacin
de los derechos polticos. Ahora bien, si el artculo 2.24.e advierte que toda
persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad, por qu otra impugnacin se refiere a una denuncia
contra un candidato en el fuero penal correspondiente, a pesar de que no
existe resolucin judicial firme en su contra y hay la presuncin de inocencia,
en su favor? Cmo puede prosperar una tacha as?.
Indudablemente que iba a ser rechazada de plano como debe ser la de
esa ciudadana que ocho aos ms tarde recuerda que fue objeto de violacin
por parte de otro candidato y que, por esa razn, debera anularse su
inscripcin impidindole postular. De aceptar el JNE "impugnaciones" de esta

naturaleza cualquier candidato corre el riesgo de ser tachado por causas no

prescritas en la ley, para anular su inscripcin. Resulta absurda una posicin de
esta ndole; excntrica, por decir lo menos, pero la libertad existente en el pas
permite que se presenten recursos extraos y hasta que se insulte a las altas
autoridades bajo el pretexto que no se ofende cuando se usan trminos
castizos.
El artculo ciento siete de la ley determina que no pueden postular a la
Presidencia o Vicepresidencias de la Repblica, si no han renunciado seis
meses antes de la eleccin: ministros, viceministros, contralor general,
autoridades regionales, miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo
Nacional de la Magistratura, Poder Judicial, Ministerio Pblico, magistrados del
Sistema Electoral, el Defensor del Pueblo, Presidente del Banco Central de
Reserva, administradores con rango de Superintendentes y los miembros de
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Ni pueden hacerlo cnyuges y
parientes consanguneos dentro del cuarto grado y los afines dentro del
segundo, del que ejerce la Presidencia o la ha ejercido en el ao precedente a
la eleccin.
Sobre el artculo ciento siete reiteramos nuestro desacuerdo.
Comprendemos que no es materia del comentario pero no consideramos
prudente la existencia de una norma de esta naturaleza. Est bien que la
Constitucin disponga que los procedimientos y requisitos electorales se
establezcan en una ley orgnica, pero no lo est el que se creen restricciones
polticas mediante esa ley. Estas limitaciones deben figurar en la carta, tal
como lo hace el artculo noventa y uno de la Constitucin en el caso de los
congresistas. Mi oposicin se funda en que una ley puede cambiarse
fcilmente y as crear incapacidades o limitaciones polticas a los adversarios,
por lo que confiamos que cuando se revise la Constitucin se evale esta
propuesta.
El artculo ciento ocho determina que los candidatos a la Presidencia no
pueden integrar la lista de candidatos al Congreso. En resumen, como las
tachas slo pueden fundarse en lo que expresamente seala la ley y no en
consideraciones distintas, resultaba lgico que las impugnaciones fuesen
declaradas improcedentes porque no se cean al derecho vigente, o
simplemente carecan de todo derecho, aunque hubiese sido preferible
declararlas inadmisibles por no contener los presupuestos indispensables para
ser tramitadas y aceptadas.
Finalmente debo sealar dos discrepancias con la resolucin del JNE.
Una, que debi ensayar una fundamentacin constitucional para no dejar
dudas sobre la legitimidad de la postulacin del candidato, aunque luego
hiciera la salvedad que no corresponda al JNE pronunciarse sobre ese punto
por no encontrarse dentro de las causales de tacha determinadas en la ley; la
otra, la cita innecesaria del artculo treinta y uno de la Constitucin, referida en
los considerandos, que dispone que es nulo y punible todo acto que prohba o
limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. Carece de sentido la cita
porque el ejercicio regular de un derecho consagrado en la carta no es nulo ni
punible. Todas las personas que presentaron impugnaciones o nulidades

hicieron uso de recursos legtimos, por lo que no pueden ser objeto de

amenazas implcitas bajo la excusa que articular tachas puede ser un acto
susceptible de sancin.

DILOGO CON EL FUTURO (Javier Alva Orlandini)

De todo lo expuesto resulta que es rrita la interpretacin autntica que
pretende la Ley N 26657 acerca de los alcances del art. 112 de la
Constitucin, pues slo puede ser autntica la interpretacin cuando hay
oscuridad o ambigedad en una norma hecha por el mismo rgano que dio la
Constitucin.
No pueden coexistir, jurdica y doctrinariamente, dos interpretaciones de la
misma norma constitucional. Tampoco es legtima la ley que se dicta con
nombre propio, vale decir para favorecer a quien detenta el poder poltico.
Usando ilcitamente los medios de comunicacin social de propiedad del
Estado, en cadena con casi todos los canales televisivos y de radiodifusin
privados, el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori anunci el 27 de diciembre de
1999 su postulacin a un tercer perodo presidencial consecutivo.
Simultneamente, un funcionario pblico, solicitaba y obtena la inscripcin
provisional de tal candidatura en el Jurado Nacional de Elecciones.
Estos hechos acreditan que Fujimori confunde adrede los lmites que
separan el ejercicio de la Presidencia de la Repblica y el proselitismo electoral
y el desvo desaprensivo, pero eficaz de los recursos presupuestales para fines
ajenos al inters nacional, como ocurriera en los procesos de 1992, 1993 y
1995.
DILEMA: TACHA O NULIDAD
Desde la perspectiva procesal, la primera cuestin a definir fue la
concerniente al recurso idneo para que se dejara sin efecto la inscripcin
provisional. En efecto, mientras el Decreto Ley N 14250 rigi las elecciones
polticas de 1963 y, con modificaciones, las de 1980, 1985, 1990 y 1995, las del
2000 estn sujetas a la Ley N 26859. Hay cambios entre ambas
normatividades. As, en el artculo 79 del Decreto Ley N 14250 se permiti
tachar a los candidatos a Presidente y Vicepresidentes cuando no sean
peruanos de nacimiento, no gocen del derecho de sufragio y no tengan ms de
35 aos de edad al momento de la postulacin y cuando se incumplan el
artculo 71 o el 73 de dicho Decreto Ley; y se determin en el artculo 71
que No pueden postular a la Presidencia o Vice - Presidencia de la Repblica:
1) El ciudadano que, por cualquier ttulo, ejerce la Presidencia de la Repblica
o la ha ejercido dentro de los aos precedentes.

Los referidos preceptos del Decreto Ley N 14250 mantenan armona,

inicialmente, con el art. 142 de la Constitucin de 1933 y, posteriormente, con
el art. 205 de la Constitucin de 1979, que prohibieron la reeleccin
presidencial inmediata.
Como la Constitucin de 1993 permite la reeleccin presidencial
consecutiva, el CCD dict, sucesivamente, las Leyes Ns. 26304, 26337,
26343, 26344 y 26340 a efecto de adecuar la legislacin al nuevo texto
constitucional. El actual Congreso aprob, con el mismo propsito, la Ley N
26857 cuyo art. 110 dispone que procede la tacha o impugnacin contra los
candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica fundada slo en
la infraccin de los arts. 106, 107 y 108, vale decir si no son peruanos de
nacimiento, ni mayores de 35 aos, ni gozan del derecho de sufragio, ni estn
inscritos en el RENIEC; o si no han dejado, seis meses antes de la fecha de la
eleccin, los cargos de Ministros y Viceministros, de miembros del Tribunal
Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del
Ministerio Pblico y otros taxativamente enumerados; o no han pasado a la
situacin de retiro los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional; o
si tienen parentesco con quien ejerce la Presidencia de al Repblica, en el ao
precedente a la eleccin.
Al no estar considerado como causal de tacha o impugnacin el caso del
postulante a un tercer perodo presidencial consecutivo, el recurso utilizado por
Accin Popular fue el de solicitar la nulidad de la Resolucin 2144-99-JNE que
inscribi provisionalmente a Fujimori como candidato a un tercer perodo
presidencial consecutivo.
LEY CONSTITUCIONAL
En cuanto al fondo, dbese destacar que el CCD dict la Ley
Constitucional de 6 de enero de 1993, por la que reconoci plena vigencia a la
Constitucin de 1979 y la calidad de Jefe del Estado de Alberto Fujimori
Fujimori, elegido en 1990 y cuyo mandato conclua el 27 de julio de 1995. El
CCD aprob despus la Constitucin de 1993, ratificada por el cuestionable
referndum del 31 de octubre de 1993, la que sustituy a la Carta del 79 a
partir del 1 de enero de 1994 (Decimoquinta Disposicin Final y Transitoria).
LEY 26304: INTERPRETACIN AUTNTICA (1)
El art. 6 de la Ley N 26304, dictada por el CCD dispuso La eleccin
del Presidente de la Repblica, de los Vicepresidentes y de los Congresistas el
ao 1995, se har de conformidad con el Decreto Ley N 14250, sus
ampliatorias y modificatorias, incluidas las normas contenidas en el Decreto
Ley N 25684 con sus modificatorias establecidas en el Decreto Ley N 25686.
El art. 9 de la misma Ley N 26304 declar: El Jurado Nacional de
Elecciones resolver sobre la aplicacin de las leyes durante el prximo
proceso electoral segn las normas de la Constitucin. La referencia a la
Constitucin incluy, por ende, el art. 112.

LEY 26337
AUTNTICA (2)

(LEY ORGNICA ELECTORAL):

INTERPRETACIN

El art. 1 de la Ley N 26337, dictada tambin por el CCD, acord:

Aprubase con fuerza de ley orgnica los diecisiete artculos referidos a
materia electoral, que ha remitido al Congreso el Jurado Nacional de
Elecciones....
El mencionado artculo 1 sustituy o adicion los artculos 23, 60, 71,
123, 147, 149, 152, 154, 156, 163 y 168 del Decreto Ley N 14250 y el
artculo 15 de la Ley N 23903.
El artculo 2 dio fuerza de ley orgnica al Texto nico integrado del
Decreto Ley N 14250, tal como ha sido remitido por el Jurado Nacional de
Elecciones....
Se transcribi ad literam el Texto nico Integrado del Decreto Ley N
14250; y, cuando se trat del artculo 71 que enumera las personas que no
pueden postular a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica, dispuso
que el inciso 1) No rige por mandato del artculo 112 de la Constitucin Poltica
de 1993.
En rigor jurdico, se dio efecto retroactivo al art. 112 de la Constitucin
de 1993, puesto que AFF haba sido elegido conforme al art. 205 de la
Constitucin de 1979, que prohibi la reeleccin presidencial inmediata; y ese
mandato expiraba recin el 27 de julio de 1995. De no haberse derogado el art.
71 del Decreto Ley N 14250, AFF no habra podido ser constitucionalmente
reelegido en 1995.
TEXTO NICO INTEGRADO
INTERPRETACIN AUTNTICA (3)

ELABORADO

POR

EL

JNE:

La Ley Orgnica Electoral N 26337 fue publicada en el diario oficial El

Peruano el 23 de julio de 1994. Como en su art. 6 autorizaba al Jurado
Nacional de Elecciones a publicar el Texto nico Integrado del Decreto Ley N
14250, incorporando las normas contenidas en la presente ley ese organismo
electoral dio cumplimiento al mandato legal y, mediante Resolucin N 043-94JNE, de 9 de agosto de 1994, formul el Texto nico Integrado del Decreto Ley
N 14250 y la Ley Orgnica Electoral N 26337, que se publica en el diario El
Peruano el 10 de agosto de 1994.
En lo que concierne a la eleccin de Presidente y Vicepresidentes de la
Repblica se repiti, sin alteracin, el texto original de la Ley Orgnica
Electoral, vale decir la supresin del inciso 1 en el artculo 71. Qued as
consagrada la posibilidad del Presidente de la Repblica de ser reelegido en
1995, de acuerdo al artculo 112 de la Constitucin de 1993.
Sumisamente, el JNE convalid el efecto retroactivo del art. 112 de la
Constitucin.

LEY 26343: INTERPRETACIN AUTNTICA (4)

Posteriormente, el CCD consider necesarias algunas modificaciones en
el Texto nico Integrado de la Ley Orgnica de Elecciones (26337) y las aprob
mediante la Ley N 26343, de 26 de agosto de 1994, tambin con votacin
calificada que requiere toda ley orgnica.
LEY 26344: INTERPRETACIN AUTNTICA (5)
Adicionalmente, el CCD dict la Ley N 26344, de la misma fecha, que
modifica otras disposiciones de la referida Ley Orgnica de Elecciones (26337).
En el artculo 4 declara: Aprubase el Texto nico Integrado de la legislacin
que regir el proceso electoral de 1995, incluyendo las modificaciones
introducidas por el Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolucin N
043-94-JNE, luego de la dacin de la Ley N 26337 y las incorporadas por esta
ley. Conforme al inciso 1) del artculo 102 de la Constitucin Poltica
interprtese que el referido Texto nico Integrado constituye Ley Orgnica
dictada conforme a la Constitucin Poltica.
LEY 26430: TAMBIN ES INTERPRETACIN AUTNTICA (6)
El CCD, finalmente, aprob la Ley N 26430, de 5 de enero de 1995, con
el objeto de regular, a partir de los 90 das anteriores al acto de sufragio, la
propaganda del ciudadano que en virtud del art. 112 de la Constitucin,
postule la reeleccin. Dicha norma fue destinada al proceso electoral de 1995,
conforme lo determina su articulado. Consecuentemente, el CCD interpret que
el Ing. Fujimori postul la reeleccin en 1995. No puede haber segunda
reeleccin.
CONVOCATORIA A ELECCIONES POLTICAS DE 1995
El Presidente de la Repblica ejerci su atribucin de convocar a
elecciones, mediante el Decreto Supremo N 61-94-PCM, de 5 de agosto de
1994, De conformidad con lo dispuesto por los incisos 5) y 6) del art. 118 de la
Constitucin Poltica del Per, la Ley 26337 y el inciso 2) del artculo 3 del
Decreto Legislativo 560, reconoci el valor jurdico de esa ley orgnica. Es
ms: en el artculo 3 de dicho Decreto Supremo determin que Las
elecciones generales materia de la presente convocatoria, se regirn por las
disposiciones de la Constitucin Poltica de 1993 y por el Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica de Elecciones.
RESOLUCIN DEL JNE: COSA JUZGADA
La tacha contra la postulacin presidencial del ing. Alberto Fujimori
Fujimori, fue resuelta por el JNE en la forma siguiente:
Resolucin N 172-94-JNE
Lima, 26 de octubre de 1994.

Vista, en sesin pblica del 20 del mes en curso, la tacha formulada por
don Tito Ura Mendoza contra el candidato de la Alianza Electoral Cambio 90Nueva Mayora, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, aduciendo que fue elegido
bajo la vigencia del artculo 205 de la Constitucin Poltica de 1979;
CONSIDERANDO:
Que, la normatividad contenida en la Constitucin Poltica de 1979 ha
sido sustituida ntegramente por las disposiciones de la actual Constitucin, en
aplicacin de su ltima Disposicin Final, habindose cumplido adems con el
requisito de aprobacin por referndum;
Que, el artculo 112 de la Constitucin Poltica de 1993 permite la
reeleccin del Presidente de la Repblica, sin establecer limitacin alguna;
Que las dems argumentaciones invocadas por el recurrente, no est
previstas en ninguno de los casos que seala taxativamente el artculo 79 de la
Ley Orgnica Electoral N 26337, de 23 de julio ltimo;
El Jurado Nacional de Elecciones en uso de sus atribuciones:
RESUELVE:
Artculo nico.- Declarar infundada la tacha formulada por don Tito Ura
Mendoza, contra el candidato a la Presidencia de la Repblica de la Alianza
Electoral Cambio 90 - Nueva Mayora, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, por
los fundamentos sealados en los considerandos de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
Nugent; Catacora Gonzles; Muoz Arce; Hernndez Canelo; Rey
Terry.
INTERPRETACIN AUTNTICA: CCD, AFF Y JNE
La interpretacin autntica de la Constitucin (incluso el art. 112) fue
hecha, consecuentemente, por el rgano que la aprob: el CCD mediante 6
leyes orgnicas. La Resolucin N 172-94-JNE, cumpli y ejecut la norma
constitucional, con efectos irrevocables, pues no puede ser revisable, ni
procede contra la misma ningn recurso, segn los arts. 142 y 181 de la
Constitucin. El JNE no poda reconsiderar, revisar o modificar sus fallos, por
expreso mandato del art. 23 de la Ley Orgnica de Elecciones y lo ha hecho,
impdicamente, el 31-12-99.
En el D.S. N 61-94-PCM, de 05-08-94 hay una suerte de control difuso
de la Constitucin y de la legalidad electoral, dentro de las atribuciones que al
presidente corresponden de acuerdo al art. 118, inciso 1, de la actual Carta. Es
ms: el 14.03.95 el pueblo vot la reeleccin de AFF.
NO PUEDEN COEXISTIR INTERPRETACIONES ANTAGNICAS

De todo lo expuesto resulta que es rrita la interpretacin autntica que

pretende la Ley N 26657 acerca de los alcances del art. 112 de la
Constitucin, pues slo puede ser autntica la interpretacin cuando hay
oscuridad o ambigedad en una norma hecha por el mismo rgano que dio la
Constitucin.
No pueden coexistir, jurdica y doctrinariamente, dos interpretaciones de
la misma norma constitucional. Tampoco es legtima la ley que se dicta con
nombre propio, vale decir para favorecer a quien detenta el poder poltico.
Slo mediante una reforma de la Constitucin tal como aconteci en los
tiempos de la dictadura de Legua puede modificarse el artculo 112 de la
Constitucin. Entre tanto, prevalece la norma constitucional sobre la legal, de
acuerdo al art. 51 de la Carta de 1993.
Por sentencia del Tribunal Constitucional, de 3 de enero de 1997, se
declar inaplicable la Ley N 26657. Los magistrados que la dictaron fueron
destituidos por el Congreso.
RESOLUCIN ABERRANTE Y PREVARICADORA
La Resolucin N 2191-99-JNE, de 31-12-99, en cuanto declara
improcedentes los recursos de nulidad de la Resolucin N 2144-99-JNE, por
las razones constitucionales y legales expuestas, resulta manifiestamente una
aberracin jurdica y hace pasibles de proceso penal por el delito de prevaricato
previsto en el art. 389 de la Ley N 26859 (Ley Orgnica de Elecciones), en
cuanto sanciona a ... aqul que atenta contra la ley... con pena privativa de
libertad no menor de dos aos. En esa Resolucin se ignora el art. 112 de la
Constitucin. No hay fundamentacin jurdica, ni referencia al alcance
teleolgico del precepto constitucional. Simplemente, temor reverencial al
poder.
El Per afronta un proceso deslegitimado en cuanto a la eleccin
presidencial.

LA POSTULACIN DEL CIUDADANO FUJIMORI PARA LAS ELECCIONES

DEL AO 2000 Y EL ARTCULO 112 DE LA CONSTITUCIN (Francisco
Chirinos Soto)
En un sistema legal como el nuestro, la jurisprudencia orienta al juzgador, pero
no lo vincula. Lo ilumina, pero no lo amarra. Y la Resolucin 172-94-JNE se
dict en circunstancias distintas y bajo apreciaciones jurdicas diversas a las
actuales. Los hechos, examinados desde otra perspectiva, pueden conducir
vlidamente a conclusiones diferentes. Entonces, en contraste con lo que

sucede ahora, pudo no percibirse el sesgo que adquieren ahora en cuanto a

una posible aplicacin retroactiva de al ley.
Mi actuacin profesional, en el alegato que sustent el 31 de diciembre
de 1999 ante el Jurado Nacional de Elecciones, tuvo un contenido y una
intencin rigurosamente jurdicos en su desarrollo argumental, destinado a
demostrar que la postulacin del ciudadano Alberto Fujimori como candidato a
la Presidencia de la Repblica para las elecciones a realizarse el 9 de abril del
presente ao no quebranta la regla contenida en el artculo 112 de la
Constitucin del Estado.
En las siguientes lneas voy a procurar una exposicin sinttica
ordenada de las consideraciones histrico-jurdicas que sustentaron mi
conclusin. Qued perfectamente en claro, como punto de partida, que
prcticamente todos los recursos impugnatorios presentados contra la
candidatura de Fujimori tenan como sustento las siguientes afirmaciones de
hecho y de derecho:
El ciudadano Fujimori fue elegido Presidente de la Repblica en
1990, bajo el imperio de la Constitucin de 1979, que prohiba la reeleccin
presidencial inmediata;
El mismo ciudadano Fujimori fue elegido nuevamente al mismo
cargo en las siguientes elecciones presidenciales de 1995, al amparo de la
nueva Constitucin, dictada en 1993, cuyo artculo permite una sola reeleccin
presidencial inmediata;
En consecuencia, la postulacin del ciudadano Fujimori para las
elecciones del ao 2000 dara lugar a una segunda reeleccin consecutiva, lo
que est implcitamente prohibido por el citado artculo 112 de la Constitucin.
stos fueron, pues, los hechos y las conclusiones invocados por los
impugnantes.
Por mi parte y sobre la base de los mismos hechos que, por lo dems,
son evidentes, sostuve que no poda arribarse a las mismas conclusiones, si se
tiene en cuenta que la eleccin del ciudadano Fujimori no puede entenderse
como una reeleccin respecto de la ocurrida en 1990, sino como una primera
eleccin producida dentro de la vigencia normativa de la actual Constitucin de
1993.
Dije, al respecto, entre otras cosas, que cada Constitucin en nuestro
pas crea un rgimen jurdico absolutamente distinto e independiente de las
anteriores. Por tanto, la Constitucin de 1993 no puede entenderse como
modificatoria de la de 1979, sino como una nueva Constitucin, que genera una
estructura jurdica-poltica diferente. Cit, como ejemplo histrico, el de Francia
que, a partir de la Revolucin de 1789, haba organizado cinco repblicas
diferentes. La Primera Repblica, producto de la Revolucin misma y cuya
partida de nacimiento estuvo baada con la sangre de Luis XVI; la Segunda

Repblica, en 1848, con la cada de la monarqua que encabezaba el rey Luis

Felipe y a partir de un movimiento revolucionario en que Luis Napolen
Bonaparte fue personaje principalsimo; la Tercera Repblica, tras el fracaso
del mismo Bonaparte convertido en Napolen III, en la infausta batalla de
Sedn; la Cuarta Repblica, despus de la Segunda Guerra Mundial y,
finalmente, la Quinta Repblica, liderada por Charles De Gaulle. Si bien la
continuidad histrica de la nacin francesa es ininterrumpida, las repblicas se
han sucedido unas a otras o se han visto, a su vez, interrumpidas por los dos
imperios o las restauraciones monrquicas.
Seal que el caso del Per, por otra parte, pese a sus semejanzas, no
es el de Argentina, en que la Constitucin vigente fue modificada, para habilitar
la reeleccin presidencial y que se incluy norma expresa que result limitativa
de las aspiraciones de Menem. En el Per se ha dado una nueva Constitucin,
distinta y hasta contradictoria respecto de la anterior.
La eleccin de Fujimori en 1995 no puede entenderse como reeleccin
respecto de la de 1990, porque la Constitucin vigente prohiba la reeleccin
inmediata. La nueva Constitucin, dictada en 1993, permite la reeleccin
inmediata. Lo ser la que obtenga el ciudadano Fujimori el ao 2000, si el voto
popular lo favorece. sta ser la primera reeleccin inmediata, no la segunda
porque, repito, la de 1995 no fue, no poda ser, una reeleccin.
Interviene aqu tambin el principio universal de la irretroactividad de la
ley. El artculo 112 de la Constitucin de 1993, como toda la Constitucin, rigen
para el futuro, no para el pasado. Mal se puede establecer una inhabilidad
contra un ciudadano por un hecho acontecido con anterioridad a la vigencia de
la ley o de la Constitucin que se expide. La inhabilidad consistira en su
eleccin en 1990, ocurrida antes de la vigencia de la actual Carta Fundamental.
En apoyo de mi tesis, traje un ejemplo perfectamente ilustrativo. Fue el
de la Enmienda XXII a la Constitucin de los Estados Unidos, aprobada en
1951, en cuya virtud se determin que nadie ser elegido ms de dos veces
para el cargo de Presidente y slo ser elegido una vez el que haya ocupado o
ejercido las funciones de Presidente durante ms de dos aos de un perodo
presidencial para el que otro haba sido elegido. Esta reforma constitucional
norteamericana fue la reaccin ante las cuatro sucesivas elecciones del
Presidente Franklin D. Roosevelt.
Pues bien, el texto aprobado agrega que esta disposicin no se aplicar
a la persona que desempee las funciones de Presidente cuando se proponga
por el Congreso.... He ah respetado, con la mxima pulcritud, el principio de
irretroactividad de la ley. Y eso que se trataba simplemente de una enmienda
constitucional y no de una nueva Constitucin.
Sostuve, pues, ante el Jurado Nacional de Elecciones, como lo repito
ahora, que la postulacin de don Alberto Fujimori a la Presidencia de la
Repblica no viola la Constitucin. Termin solicitando al mximo Tribunal
Electoral que desestime las impugnaciones propuestas.

Adicionalmente, me encargu de refutar varias de las afirmaciones que

algunos de los oradores que me precedieron en el uso de la palabra en total
fueron dieciocho efectuaron en sus respectivas exposiciones o haban dejado
constancia de las mismas en los escritos en que fueron planteadas las
articulaciones de tacha o nulidad de la inscripcin de la candidatura del
ciudadano Fujimori a la Presidencia de la Repblica.
He aqu, a continuacin, las ms notorias de tales posiciones y mi
respuesta a cada una de ellas:
EL CONGRESO NO TIENE ATRIBUCIN PARA INTERPRETAR LA
CONSTITUCIN
Esta teora fue reiteradamente sostenida por varios oradores, quienes
propugnaban, en trminos generales, que siendo el Congreso Poder
Constituido y no Poder Constituyente, no poda interpretar las normas
constitucionales. Este argumento se esgrima a propsito de la Ley 26657,
llamada de Interpretacin Autntica, a travs de la cual el Congreso Nacional
expidi una interpretacin del artculo 112 de la Constitucin del Estado.
Repliqu que el Congreso puede interpretar la Constitucin, dentro de la
previsin del artculo 102 de la misma, que le concede la atribucin de
interpretar las leyes y siendo la Constitucin una ley, puede interpretarla.
Se haba sostenido por parte de varios oradores y me refer
expresamente, con el respeto que me merece su versacin jurdica al doctor
Javier Alva Orlandini que solamente el Poder Constituyente puede interpretar
la Constitucin. Pues bien, el Congreso en el Per, adems de Poder
Constituido, es Poder Constituyente, porque puede modificar o reformar la
Constitucin. El Dr. Alva Orlandini haba citado al tratadista argentino Carlos
Snchez Viamonte para respaldar su tesis en el sentido de que el Congreso no
puede interpretar la Constitucin. Le repliqu invocando, a mi vez, al jurista
ecuatoriano Rodrigo Borja Cevallos, ex Presidente de su pas, quien tratando el
tema de las Constituciones rgidas y flexibles y comentando, precisamente, a
Snchez Viamonte, seala que las Constituciones son flexibles o rgidas
atendiendo, entre otros criterios, a sus procedimientos de modificacin y que
resultan flexibles aqullas en las cuales el rgano legislativo ordinario puede
modificarlas. O sea que entre ellas se encuentra la peruana. En consecuencia,
si puede modificarla o reformarla, el Congreso tambin puede interpretar la
Constitucin.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA DECLARADO INAPLICABLE A
LA LEY DE INTERPRETACIN AUTNTICA.
sta es, a no dudarlo, la tesis que con ms vehemencia y con menos
acierto se sostiene.
Al Tribunal Constitucional le fue presentada una demanda para que
declare inconstitucional la Ley 26657. Conforme a su ley orgnica, se
precisaban seis votos conformes para que el T.C. pudiera efectuar la

declaracin de inconstitucionalidad. No los hubo y, por tanto, la ley mantuvo su

vigencia.
Tres de los miembros del Tribunal pretendieron convertir un voto
ciertamente minoritario en una sentencia y declarar inaplicable la ley. No tenan
ni facultad ni nmero de votos para una declaracin de esa naturaleza.
Suscribieron apenas un voto minoritario, sin ninguna eficacia jurdica, aunque
con gran estruendo poltico y periodstico.
EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES EST OBLIGADO A
SEGUIR EL PRECEDENTE SENTADO POR L MISMO EN LA RESOLUCIN
N 172-94-JNE.
Segn la opinin de varios de los impugnantes, el Jurado Nacional de
Elecciones est virtualmente atado a un precedente sentado por dicho
organismo. Se trata de la Resolucin 172-94-JNE que, de acuerdo a lo
afirmado, consider como primera reeleccin la de 1995. Sostuvieron con
nfasis en sus informes orales que la jurisprudencia es obligatoria y vinculante.
No es correcta tal afirmacin. En un sistema legal como el nuestro, la
jurisprudencia orienta al juzgador, pero no lo vincula. Lo ilumina, pero no lo
amarra. Y la Resolucin 172-94-JNE se dict en circunstancias distintas y bajo
apreciaciones jurdicas diversas a las actuales. Los hechos, examinados desde
otra perspectiva, pueden conducir vlidamente a conclusiones diferentes.
Entonces, en contraste con lo que sucede ahora, pudo no percibirse el sesgo
que adquieren ahora en cuanto a una posible aplicacin retroactiva de al ley.
Finalic solicitando al Jurado Nacional de Elecciones, sobre la base de
las consideraciones y argumentos aportados, que desestime por infundadas las
tachas y articulaciones de nulidad planteadas contra la candidatura del
ciudadano Alberto Fujimori Fujimori a la Presidencia de la Repblica, para las
elecciones a realizarse el 9 de abril del presente ao.
Lima, 10 de enero del 2000.

SOBRE LA NO REELECCIN - LA SENTENCIA FICTICIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL (Javier Valle-Riestra)
Mi interpretacin singular es que la reeleccin no es viable. Pero mi dictamen
carece de trascendencia si el JNE declara improcedente las tachas y matrcula
la candidatura de Alberto Fujimori Fujimori, luego de que todos los objetantes
se sometieran a la justicia del Tribunal, no hicieran uso del derecho presunto a
la insurreccin y terminaran tirios y troyanos legitimando el proceso al
inscribirse ellos mismos, en frmulas presidenciales y parlamentarias.

Tengo admiracin por Manuel Aguirre Roca a quien conozco cincuenta

aos, desde los das en que yo, aprista, algo menor que l, iba desde la
Catlica a escucharlo, como solitario derechista cristiano, a atacar a la
dictadura de Odra, en las asambleas de la Federacin Universitaria de San
Marcos (FUSM, 1950), en medio
de troskistas y apristas. Por esos
antecedentes vot por l en el Parlamento, dos veces, para elegirlo miembro
del Tribunal de Garantas Constitucionales. Y en lo que respecta a su
nombramiento como Juez Ad-Hoc de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos para el caso Cayara, pese a haber sido designado por Fujimori luego
del golpe del 5 de abril, le concedo el beneficio de la duda, como l me lo
concediera a m, recientemente, respecto a mi efmero premierato.
Acepto la parte considerativa del voto singular que expidiera juntamente
con Delia Revoredo y Guillermo Rey Terry, en 3 de enero de 1997,
pronuncindose contra la reelectoral Ley de interpretacin autntica 26657.
Sobre todo porque no creo en la reeleccin y pienso que quien est de
candidato desde el poder tiene ventaja sobre el retador, que est en el llano.
Los candidatos-Presidentes tienen Prefectos, Subprefectos, Gobernadores,
parte de los Municipios, el Consejo de Ministros, el Congreso, influencia sobre
el Poder Judicial, protagonizan todos los das noticias, inauguran obras, su
retrato est en todas las oficinas, los servicios secretos lo informan, los
embajadores lo defienden, hacen su apologa externa. Se rompe as el principio
de igualdad.
Pero es insostenible admitir que Aguirre Roca, Revoredo y Rey dictaron
una sentencia en virtud de la abstencin ilegal de los otros cuatro magistrados.
La Ley Orgnica del Poder Judicial, aplicable supletoriamente seala en su art.
149:
Los vocales tienen la obligacin de emitir su voto escrito en todas las
causas en cuya vista hubiesen intervenido, aun en caso de impedimento,
traslado, licencia, vacaciones, cese o promocin.
Esa norma coincide con lo afirmado por la doctrina. Niceto Alcal
Zamora y Castillo, hijo del primer presidente de la II Repblica espaola (1931),
dice en su artculo Sentencia aparente y mayora ficticia:
Que ningn tribunal colegiado puede abstenerse de fallar o dejar de
alcanzar mayora.
Y si bien, cualquier Tribunal tiene la facultad de preferir la Constitucin a
la Ley, e inaplicarla en un caso determinado, eso exige a) mayora de votos y
en este asunto hubo tres sobre siete; b) reconocer que ese fallo slo es
aplicable al caso concreto; es decir que en este affaire slo afectara, de
haberse tenido cuatro votos y en virtud de sus poderes implcitos, al expediente
del Colegio de Abogados de Lima versus el Congreso de la Repblica, dejando
inclume erga omnes la Ley. Una Ley slo puede ser dejada sin efecto por el
Parlamento o por el Tribunal Constitucional, productor negativo de normas, en
caso de una demanda concentrada, y, no por control difuso, que determine
reconocer que la norma es inconstitucional por la forma o por el fondo. tem

ms: debemos atenernos a lo publicado en El Peruano y no recurrir a

interpretaciones de doctrinarios. El diario oficial dice en su edicin del 17 de
enero de 1997:
Declaran infundada la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 26657
y en consecuencia la misma mantiene su constitucionalidad
Y transcribe los tres votos democrticos sobre la inaplicabilidad de la
norma impugnada y las cuatro abstenciones timoratas y rabulescas de Nugent,
Acosta, Daz Valverde y Garca Marcelo, quienes s incurrieron en causal de
vacancia prevista en el artculo 15 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, (culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes
inherentes a su cargo). Debemos atenernos a lo dicho por el diario oficial. Si
hubo debate, si se vot o no en el pleno, si el velasquista Nugent mand
arbitrariamente publicar esa versin, no nos afecta. Con epgrafe o sin epgrafe,
de lo publicado en El Peruano fluye que no se logr resolucin.
se fue el pecado mortal. Sin embargo, los destituidos fueron Aguirre
Roca y sus dos compaeros por resolver un recurso de aclaracin del Colegio
de Abogados, violando el estatuto de irresponsabilidad que por sus votos y
opiniones tienen los Magistrados del TC., conforme al segundo tem del art.
201 de la Constitucin.
se fue el pecado venial.
III
Pero Aguirre Roca, se equivoca meridianamente cuando pretende que
en virtud del control difuso dictse una sentencia. Eso es jurdica y
aritmticamente imposible. El ex magistrado sostuvo la tesis contraria en
Themis N 3 PUCP, en el artculo Los Fallos del Tribunal de Garantas
Constitucionales ante la crtica a propsito de la irresolucin del TGC en el
caso de los votos blancos y nulos, de cuya demanda fuera yo autor. (1)
Dado el resultado de la votacin, se produjo una situacin harto curiosa:
el TGC no pudo resolver ninguno de los problemas planteados por la demanda,
es decir que no pudo decir si el artculo 6 de la Ley 23385 es o no
inconstitucional. Este resultado que tanto ha llamado la atencin y que tantos
comentarios peyorativos ha suscitado, es una consecuencia de la Ley rganica
del TGC, pues sta exige, en su art. 8, no menos de seis votos conformes para
resolver las demandas sobre inconstitucionalidad de las leyes. Los cinco votos
en contra de la parte demanda, no fueron suficientes, en consecuencia, para
constitucionalizar la parte pertinente del artculo de la ley impugnada; pero los
cinco votos a favor de la otra parte de la demanda, tampoco tuvieron la fuerza
necesaria para inconstitucionalizar la parte pertinente correspondiente del
mencionado artculo. Por tales motivos, en la resolucin del Tribunal, que no
fue sentencia (y que, para evitar
confusiones, se denomin simple
declaracin), se dej expresa constancia de que la parte demandante
quedaba en libertad de replantear su demanda, toda vez que, no habiendo
sentencia, no haba cosa juzgada

IV
El gran procesalista y constitucionalista Anbal Quiroga Len replic en
la revista Themis N 4 de la PUCP, en el artculo titulado El Tribunal de
Garantas Constitucionales ante el dilema de ser o no ser, una crtica a la
conducta del TGC de no sentenciar teniendo mayora. Sus palabras fueron
stas:
Es este sentido que quisiera comentar dichas sentencias que repito,
no es una sentencia strictu sensu cual es la de fecha 23 de agosto de 1984,
publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de septiembre, pronunciada en
la Accin de Inconstitucionalidad contra el art. 2 de la Ley 23321 modificatoria
en adicin del art. 328 del Cdigo Penal, que incluye dentro del tipo penal del
delito de Desacato la accin cometida mediante un rgano de comunicacin
social y contra el art. 6 del Dec. Leg. 46, que dispone la represin del delito de
terrorismo de los actos cometidos mediante la imprenta, la radio, la televisin u
otro medio de comunicacin social que constituyan incitacin o apologa del
delito de terrorismo. La perplejidad inicial que se caus ante esta decisin de
no decidir por parte del TGC, en un primer momento fue trocada por el
subsecuente estupor y el final resignamiento pues tal proceder ha sido
lamentablemente reiterado por el TGC en momentos cruciales para la vida
democrtica de la Nacin como cuando se interpuso la Accin de
Inconstitucionalidad contra la ley interpretativa del art. 203 de la Constitucin
contenida en el art. 6 de la Ley 23903, en lo referente a lo que deba
entenderse como votos vlidamente emitidos para el proceso electoral de
1985
V
A todo lo cual, duplic Aguirre Roca martillando con una letana, con un
leit motiv: Es imposible dictar sentencia si no existe mayora de votos; es
imposible inconstitucionalizar leyes con minora de votos y as en el caso
seguido contra el artculo segundo de la Ley 23321 (ley del desacato por medio
de la prensa) irresuelto o sentenciado por el viejo TGC en 23 de agosto de
1984, dijo:
No se duda de que (sic) quienes ganasen por virtud de esta
matemtica parda el juicio con tres votos, podran estar dispuestos a entonar
encendidos ditirambos en loor de la sabidura del TGC; pero tambin es claro
que con sobrada razn, los perdedores, a quienes se diera, en tal
predicamento, con las puertas en las narices y se arrebatara el derecho de
replantear la accin, tendan abierto el camino para acusar ante el Congreso a
los Magistrados del TGC, no slo por haber resuelto el caso de
inconstitucionalidad con menos de seis votos (cometiendo as en su perjuicio
prevaricato, al fallar en contra del texto expreso de al ley), sino, tambin por
haber basado su sentencia en una minora de tres votos, no slo con violacin
otra vez, del texto expreso de la ley, sino, adems, de toda regla de equidad y
de toda norma supletoria, principio general de derecho o criterio matemtico

VI
En todos los Estados con Jurisdiccin Constitucional es as. En ninguno
se admite que por control difuso una minora pueda imponer una sentencia.
Alemania exige mayora de miembros de la Sala. Austria exige mayora de los
miembros presentes; Colombia y Costa Rica, mayora absoluta; Chile mayora
simple; Espaa mayora de miembros del Pleno; Italia mayora de votantes;
Mxico mayora de por lo menos ocho votos. Qu habra pasado si Delia
Revoredo y Rey Terry votan como los cuatro abstencionistas y Aguirre Roca,
solitariamente, en virtud del control difuso declara inaplicable la ley de
interpretacin autntica? Siguiendo la lgica parda de Manuel, habra habido
sentencia, como si el control casustico tuviera efectos mgicos. Es el
encuentro as de dos totalitarismos: el de la mayora parlamentaria que cree
poder reformar la Constitucin empleando como salvoconducto la frase
interpretacin autntica y el de la minora opositora que atribuye el carcter
de un conjuro que derrumba la lgica, el derecho y la aritmtica, si se dice
control difuso.
En resumen, no hubo sentencia que inconstitucionalizara la malhadada
ley de interpretacin autntica. No nos interesan las opiniones de Torres Lara o
Martha Chvez o del propio Fujimori sobre el significado del art. 112; ni los
autores ni el beneficiario de una norma son intrpretes autnticos de la misma.
Lo que interesa es la voluntad objetiva de la regla apoyndose en fuentes
histricas, sociales, teleolgicas, gramaticales. Mi interpretacin singular es
que la reeleccin no es viable. Pero mi dictamen carece de trascendencia si el
JNE declara improcedente las tachas y matricula la candidatura de Alberto
Fujimori Fujimori, luego de que todos los objetantes se sometieran a la justicia
del Tribunal, no hicieran uso del derecho presunto a la insurreccin y
terminaran tirios y troyanos legitimando el proceso al inscribirse ellos mismos,
en frmulas presidenciales y parlamentarias.
Finalmente, creo que al Constitucin debe ser reformada para incluir un
nuevo artculo 112, aprobado por referndum e inspirado en el art. 142 de la
Constitucin de 1933 y 134 de la Constitucin de Costa Rica:
El mandato presidencial es de 5 aos. El presidente no puede ser
reelegido, mediata ni inmediatamente, Esta prohibicin no puede ser reformada
ni derogada. Es irreversible y ptrea. El autor o autores de la proposicin
reformatoria o derogatoria y los que la apoyen, directa o indirectamente,
cesarn de hecho en el desempeo de sus respectivos cargos y quedarn
permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda funcin pblica, se
tipificarn como traicin a la Patria y la responsabilidad constitucional, civil y
penal, derivada de tales actos ser imprescriptible.
Lima, 20 de enero del 2,000

CANDIDATURA DE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI - ALIANZA ELECTORAL

PER 2000. PRESIDENTE DE LA REPBLICA R. JNE 2191 (Juan Chvez
Molina)
El Presidente elegido slo por 5 aos, durante los cuales por acto propio
autogolpe de Estado modifica la posibilidad de extender el mandato
presidencial a 10 aos, no lo faculta a postular por 5 aos adicionales. Hacerlo
es dar efecto retroactivo a la modificacin introducida por la Constitucin de
1993. Su vigencia es para la eleccin del futuro presidente en 1995, que
necesariamente debe ser un tercero, porque la eleccin de 1990, que rige la
eleccin de Alberto Fujimori con la Constitucin de 1979, slo fue por 5 aos no
reelegibles.
Con la Resolucin 2191 (1) el Jurado Nacional de Elecciones, declar
IMPROCEDENTES por unanimidad, 9 recursos de tacha; y, por mayora, 7 de
nulidad y 3 de no inscripcin.
En el artculo primero resuelve, IMPROCEDENTES las 9 tachas y que
Alberto Fujimori Fujimori, integrante de la frmula presidencial de la Alianza
Per 2000, en las Elecciones Generales a realizarse el 09 de abril del ao
2000, se encuentra habilitado para postular el cargo de Presidente de la
Repblica.
En el artculo segundo declara IMPROCEDENTES los 7 recursos de
nulidad; y las 3 solicitudes de no inscripcin de la candidatura.
RECURSOS DE TACHAS.La improcedencia de las tachas la sustenta en el Principio de Legalidad.
Segn la Ley Orgnica de Elecciones, los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica, solicitan su inscripcin en una sola y misma
frmula, seala los Requisitos para ser elegido, los Impedimentos para
postular y establece que no pueden integrar la lista de candidatos al Congreso
de la Repblica. (2)
Respecto a la impugnacin contra los candidatos a la Presidencia y
Vice-presidencias, establece que cualquier ciudadano inscrito y con sus
derechos vigentes ante el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil,
puede formular tachas contra cualquiera de los candidatos, fundada slo (3) en
las infracciones contenidas en los arts. 106, 107 y 108. Esto es, respecto a
requisitos, impedimentos y prohibicin de integrar la lista de candidatos al
Congreso. (4)
Del texto glosado, se establece que la enumeracin para interponer
tachas es taxativa. Emplea el adverbio SLO. En virtud del principio de
legalidad, nicamente en los casos sealados se puede interponerlas. El
sistema anterior del Decreto Ley 14250, permita presentarlas por diversos
motivos y en los casos anlogos en los cuales se hayan producido
irregularidades que desvirten el proceso electoral.

Los legisladores de la mayora del Congreso Constituyen Democrtico,

al aprobar el sistema de tachas restringi su campo de accin a slo los casos
sealados. Cre as, un entrampamiento, previsoramente adoptado para
impedir que el Presidente en ejercicio, que postula a la re-reeleccin, contra
mandato de la Constitucin, pueda ser excluido por causales diferentes a las
sealadas. Resulta as, un proceso legal articulado a la necesidad de enervar
los impedimentos que deberan invadir la postulacin y sujetar las facultades
del Jurado a slo los casos sealados.
Accin dolosa incursa en nulidad de pleno derecho. La ley es la que
organiza el fraude electoral, entendiendo por fraude su significado genrico
accin contraria a la verdad y a la rectitud que perjudica a la persona contra
quien se comete. Accin tendente a eludir un dispositivo legal en perjuicio del
Estado o de terceros.
Resulta as que los Magistrados del JNE, encorsetados por una
camiseta de fuerza, no pueden declarar vlida la tacha no contenida en la LOE.
As lo expres, en reuniones y consultas previas. Tambin, en artculos
publicados en diversos medios de comunicacin. Penosamente compruebo que
la realidad, con la fuerza brutal del hecho consumado, ha inducido a los
ciudadanos defensores de la justicia, incurrir en el entrampamiento creado por
ley. Interpusieron tachas por causales no autorizadas, limitadas a materias
reglamentarias. Por el principio de legalidad, necesariamente, tenan que ser
declaradas IMPROCEDENTES.
En esta parte, tenemos que aceptar __bajo protesta__ que resulta
conforme a ley la Resolucin del JNE 2191 dictada por unanimidad.
RECURSOS DE NULIDAD.En cuanto a los 7 recursos de nulidad y 3 de no inscripcin que la
Resolucin del JNE 2191 declara, por Mayora, en el artculo segundo,
IMPROCEDENTES, la situacin jurdica es diferente.
El JNE, en este caso, expide Resolucin rrita que conforme a Derechos
es invlida, nula, sin fuerza ni obligacin.
La LOE 26859, es el reglamento para la aplicacin de las instituciones,
normas y principios de la Constitucin. Tan puntual en especificar los casos de
tachas por falta de requisitos, impedimentos y prohibiciones, no reglamenta la
nulidad. Acto jurdico, proceso o eleccin nula.
En el Ttulo V, De las Inscripciones y Candidatos, Captulo 3 De los
Candidatos a Presidente, se refiere slo a las tachas por falta de requisitos,
impedimentos y prohibiciones (5). Omite normar la nulidad que por jerarqua
jurdica, es asunto principal, sustantivo. No adjetivo.

Respecto a la reeleccin, el art. 105 de la LOE, se limita a copiar, al pie

de la letra, el texto del art. 112 de la Constitucin. Repeticin innecesaria que
no resuelve nada. Era indispensable que la LOE la normara, sin desnaturalizar
ni modificar el art. 112 de la Constitucin que slo le permite para un perodo
adicional.
No lo hizo. Se limita, a la transcripcin literal de la norma Constitucional.
Queda libre el campo para que el gobierno autocrtico pueda imponer la
solucin que persigue: ejercicio de la presidencia por 15 aos consecutivos,
un perodo presidencial y dos adicionales cuando la Constitucin slo autoriza
10 aos.
Producido el debate sobre la ilegal postulacin, el JNE la admiti
indebidamente y luego resuelve la inscripcin de la candidatura declarando
IMPROCEDENTES los recursos de nulidad, contra lo dispuesto por la
Constitucin.
Sostiene que la nulidad es una tacha, y que como tal no est dentro de
la categora de tachas establecidas por la LOE, por lo que las impugnaciones
presentadas son IMPROCEDENTES.
Ergo, no hay legislacin electoral reglamentaria sobre la nulidad. El JNE,
arbitrariamente, da a las nulidades categora de tacha, no incluida en las
sealadas por la LOE. Decapita as la institucin de la nulidad, derecho
universalmente vlido. La cercana y amputa. La Resolucin 2191 es nula ipso
jure, de pleno derecho, No es convalidable. Lo nulo absoluto, por ser
inconvalidable, no prescribe. No existe. No existi ayer. No existe hoy ni
maana.
El hecho consumado podr tener vigencia por imposicin de la fuerza.
No por la vigencia del Derecho. Sin Derecho, no hay justicia. Sin justicia no hay
libertad. Sin libertad, no hay paz social. Reina el caos, la arbitrariedad y el
atropello, propio de los pueblos primitivos.

Al Pleno de 5 Magistrados, como mxima autoridad del JNE, por

la naturaleza de su razn de ser, las funciones, potestades y atribuciones que
le otorga la Constitucin, le corresponde y es de su competencia: fiscalizar la
legalidad del ejercicio del sufragio y de realizacin de los procesos electorales;
velar por el cumplimiento de las disposiciones en materia electoral; y, la ms
importante: ADMINISTRAR JUSTICIA EN MATERIA ELECTORAL. (6)
La potestad de administrar justicia, emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial. (7) En este caso por el Poder Electoral.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal, los jueces prefieren la norma constitucional.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
Principio de la jerarqua de las leyes y funcin de fiscalizar el cumplimiento de
la Constitucin. (8)

El Pleno del JNE, aprecia los hechos con criterio de conciencia.

Resuelve conforme a ley y los principios generales de derecho. En materia
electoral, sus resoluciones son dictadas en instancia final definitiva. No son
revisables. Contra ellas no procede recurso alguno. Las resoluciones del JNE
en materia electoral no son revisables en sede judicial y tiene facultad para
declarar la nulidad de un proceso. (9)
Corresponde al Presidente de la Repblica, cumplir y hacer cumplir las
sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales. (10)
De las normas glosadas se concluye que el JNE en materia electoral,
ejerce funcin jurisdiccional de Poder Judicial de ltima instancia, al igual que
la Corte Suprema del Poder Judicial y tiene la obligacin de fiscalizar de oficio
con mayor razn a pedido de parte el cumplimiento de la Constitucin.
Todas estas normas, principios y disposiciones legales son ignorados en
la R. N 2191, no obstante la demanda de 7 expedientes de nulidad y 3 de no
inscripcin. Incurre as en nulidad, no convalidable, y en prevaricato, por
incumplimiento malicioso, o por ignorancia culpable de las funciones pblicas
que desempean. Injusticia dolosa o culposa, cometida por un juez o
Magistrado.
La Resolucin nula se puede contradecir ante el Tribunal Constitucional,
para hacer prevalecer el orden constitucional democrtico en el Estado de
Derecho. Aceptar su vigencia es consagrar la impunidad.

La Constitucin de 1979, no permite la reeleccin consecutiva.

Establece que el mandato presidencial es de 5 aos. Para una nueva
postulacin debe transcurrir un perodo presidencial. (11)
Alberto Fujimori Fujimori, asumi la presidencia de la Repblica en 1990,
bajo la vigencia de la Constitucin de 1979. Su mandato terminaba en 1995, sin
posibilidad de reeleccin.
El 05 de abril de 1992 dio el autogolpe. Disolvi el Parlamento.
Reorganiz el Poder Judicial. Viol su autonoma. El Presidente
Constitucional, instituye transitoriamente, el Gobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional, que se rige conforme a los alcances del Decreto Ley
25418 (12). Los fundamentos que sustenta esta decisin se precisan en el
manifiesto a la Nacin del 05 de abril.
Alberto Fujimori, transform as su mandato de Presidente Constitucional
a la de Presidente de facto, al amparo de un Decreto - Ley. Vara la calificacin,
pero contina ejerciendo la Presidencia. No hay solucin de continuidad. No
dej de ser Presidente. Se inici en 1990, como Presidente Constitucional.
Continu el 05 de abril, como Presidente de Facto.
Atendiendo a los organismos internacionales, el gobierno de facto
convoca al Congreso Constituyente Democrtico, encargado de elaborar el

proyecto de la nueva Constitucin Poltica del Per que deba ser aprobada por
Referndum.
En la Constitucin de 1993, el mandato presidencial contina siendo de
5 aos, pero modifica el rgimen de la reeleccin. La autoriz: El Presidente
puede ser reelegido por un perodo adicional. El ejercicio presidencial se
extiende, por esta modificacin, a 10 aos, 5 del mandato presidencial y 5 del
perodo adicional, en caso de reeleccin. Agrega: Transcurrido otro perodo
constitucional, como mnimo, el ex presidente puede volver a postular sujeto a
las mismas condiciones (13)
La correcta lectura, aun para el ms ignaro, sin lugar a duda, es: la
modificacin introducida por la Constitucin de 1993, no vara el mandato
presidencial de 5 aos y faculta una reeleccin que llama perodo adicional.
Cumplidos los 10 aos de ejercicio presidencial, el artculo 112 cuida de
esclarecer que no puede haber otros 5 aos consecutivos. Expresa: para volver
a postular el presidente con 10 aos de ejercicio, tiene que transcurrir otro
perodo adicional como mnimo. Slo despus de este plazo, el ex presidente
puede volver a postular.
En suma, un ciudadano ejerce el mandato presidencial por 5 aos y
puede postular por un perodo adicional de 5 aos, sumando 10 aos
consecutivos. El ex presidente, transcurridos por lo menos 5 aos, puede
volver a postular, iniciando un nuevo mandato constitucional, que podra
tambin prorrogarse con un adicional. La Constitucin dice: sujeto a las
mismas condiciones.
Es irrefutable que la tercera postulacin consecutiva de un Presidente en
ejercicio est contra el mandato constitucional. Consecuentemente, la
Resolucin que lo autoriza y habilita, es nula de pleno derecho, no
convalidable.
La irregularidad de la tercera postulacin consecutiva es ms grave. La
norma que rige el estatus jurdico de la eleccin del Presidente Alberto Fujimori,
es la que rega en 1979. Esto es, el ejercicio presidencial por slo 5 aos
improrrogables. La modificacin introducida por la Constitucin de 1993, rige
para el futuro. No rige para l. Las leyes no tienen efecto retroactivo. Slo hay
retroactividad en materia penal cuando favorece al reo. (14)
El Presidente elegido slo por 5 aos, durante los cuales por acto propio
autogolpe de Estado modifica la posibilidad de extender el mandato
presidencial a 10 aos, no lo faculta a postular por 5 aos adicionales. Hacerlo
es dar efecto retroactivo a la modificacin introducida por la Constitucin de
1993. Su vigencia es para la eleccin del futuro presidente en 1995, que
necesariamente debe ser un tercero, porque la eleccin de 1990, que rige la
eleccin de Alberto Fujimori con la Constitucin de 1979, slo fue por 5 aos no
reelegibles.

Hay situacin an ms grave. El Presidente Constitucional de la

Repblica con el autogolpe del 05 de abril de 1992, disolvi el Congreso. La
Constitucin establece que el Presidente de la Repblica, es acusado por
disolver el Congreso y por impedir su reunin o funcionamiento (15) que
sanciona con la vacancia o la destitucin de la presidencia. (16)
La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el
diario oficial, salvo disposicin contraria en la misma ley que postergue su
vigencia en todo o en parte. (17) La Constitucin de 1993 fue promulgada dos
veces. Primero por el Presidente Alberto Fujimori; y, despus, por el Presidente
del Congreso Constituyente Democrtico, sin registrar, en ambos casos, fecha
de promulgacin, segn texto de la edicin publicada por El Peruano. La
Decimosexta Disposicin Final y Transitoria expresa: Promulgada la presente
Constitucin, sustituye la de 1979. Debemos entender que est vigente desde
1993.
El Presidente Alberto Fujimori Fujimori fue elegido en 1990 durante la
vigencia de al Constitucin de 1979, que no permite ninguna reeleccin. Su
mandato termina en 1995. Despus del golpe de Estado de 1992, contina
ejerciendo la presidencia de la Repblica, como Presidente de facto. Sin
embargo, en las publicaciones oficiales se le denomina Presidente
Constitucional, con lo cual se reconoce que es la continuacin del mandato
presidencial iniciado en 1990.
Cuando se convoca a Elecciones Generales en 1995, en estricta
aplicacin del Derecho, Alberto Fujimori no poda ser reelegido para iniciar un
nuevo mandato. Se lo prohbe el estatus jurdico que norma su eleccin desde
1990, regida por lo establecido en la Constitucin de 1979, que no le permite
ninguna reeleccin. No puede tampoco, postular a la reeleccin por un
mandato adicional, que autoriza la modificacin de la Constitucin en 1993,
porque ninguna ley tiene efecto retroactivo. Eso nuevo rgimen es aplicable
para elecciones futuras, posteriores a 1995.
No obstante, se le permiti en 1995, incurriendo en nulidad, aplicar a su
mandato, retroactivamente, las disposiciones de la nueva Constitucin de 1993.
Se lo eligi para el perodo adicional 1995 - 2000. ste es el fundamento, en el
debate parlamentario, al modificar la reeleccin y en declaracin del Presidente
Alberto Fujimori.
Posteriormente, se da la ley llamada, indebidamente, de interpretacin
autntica. Su fin es permitir que se reconozca que la eleccin de Alberto
Fujimori en 1995, es el primer mandato, como si no hubiera existido su ejercicio
presidencial 1990 - 1995 para posibilitar as, llegado el 2000, que pudiera hacer
valer que le corresponda un perodo adicional, hasta el 2005, que resulta la rereeleccin.
La ley de interpretacin autntica no tiene sustento jurdico. No resiste el
ms elemental anlisis doctrinario. Basta sostener que una ley no puede
modificar la Constitucin, va interpretacin, sin seguir el rgimen establecido
para las modificaciones constitucionales. En el presente caso, toda reforma

constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del
nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Se puede
omitir el referndum, cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
Legislaturas Ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del nmero legal de Congresistas. (18)
En una palabra, si hay algo inautntico es
autntica del art. 112 de la Constitucin.

la Ley de interpretacin

Es indispensable referir los hechos que posibilitan la rrita

postulacin de Alberto Fujimori, como candidato a la presidencia, por tercera
vez consecutiva. En primer lugar, la reduccin del JNE de 7 miembros a 5; y
adems, posteriormente, la modificacin del nmero de votos necesarios para
tomar acuerdo sealndolo en 4.
Al exigir que en una Sala Plena de 5 Magistrados, es necesario 4 votos
(80%) para tomar acuerdo, el voto de la minora gobierna. Vale ms que el de
la mayora. Violacin flagrante del rgimen democrtico, de las leyes de la
lgica y de lgica y de los principios de la tica.
Si la votacin hubiera registrado 3 votos a favor de la nulidad y 2
declarando que es IMPROCEDENTE, la mayora pierde por faltar un voto, al no
alcanzar los 4 necesarios que seala la ley para tomar acuerdo. A la mayora le
est negando triunfar, no obstante que 3 es ms que 2. La voluntad de un solo
voto decide contra la mayora.
Esto es, el gobierno de la minora. El veto absoluto de un magistrado
decide, a su sola voluntad, que la re-reeleccin de Alberto Fujimori, __que es
nula por mandato de la Constitucin y el voto de tres Magistrados__, se
encuentra habilitado para postular, por tercera vez, y que los siete expedientes
de nulidad y tres de no inscripcin interpuestos son IMPROCEDENTES.
En suma, por la legislacin amaada, que con apariencia de legalidad
viola la Constitucin, utiliza a la ley como instrumento para encubrir el fraude,
prostituyendo la majestad de la justicia.

La Resolucin 2191 considera que las nulidades deben

entenderse como tachas, por no constituir recursos impugnativos por el
ordenamiento jurdico electoral. Esto es, pretender que por el vaco de la ley
defecto originado por el rgimen imperante los Magistrados Judiciales, en
ejercicio de la potestad jurisdiccional, pueden calificar de tacha lo que es
nulidad, a solo efecto de que se las rechace por improcedentes al no estar en
las previstas en la LOE, y habilitarlo para postular a la presidencia contra
mandato de la Constitucin, con lo cual deja huellas digitales.
La Resolucin 2191, en sntesis, es nula de pleno derecho, no
convalidable. En una palabra, es rrita.

ANLISIS DE LA RESOLUCIN DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

(scar Medelius)
Para nuestro ordenamiento jurdico electoral, las tachas slo pueden fundarse
en la infraccin de los artculos 33 y 110 de la Constitucin y los artculos
106, 107 y 108 de la Ley Orgnica de Elecciones. Por tanto, como
consecuencia de la aplicacin del principio de legalidad, no es posible amparar
las tachas que no se encuentren fundadas en ninguno de estos supuestos que
la ley franquea. Lo contrario resultara incluso peligroso para el Sistema
Jurdico, ya que no es posible jurdicamente que un magistrado resuelva fuera
del marco de las normas que el derecho positivo impone.
La formulacin de diversos cuestionamientos contra la Resolucin N
2191-99-JNE, que habilita al ingeniero Alberto Fujimori Fujimori a postular en
los prximos comicios electorales, hace necesario se efecte un anlisis de la
mencionada resolucin, los considerandos que fueron tomados en cuenta,
como los argumentos esgrimidos en contra de la mencionada postulacin.
El anlisis partir evaluando los considerandos que sustentan la
mencionada resolucin:
A)
LAS TACHAS FORMULADAS DEBIERON SUSTENTARSE EN
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de legalidad es uno de los principios ms importantes para el
derecho. Se establece a travs de l, que a partir de la regulacin de un hecho
social, no cabe otra consecuencia de derecho distinta que aquella que la ley
prev. Es una consecuencia de este principio, la mxima de que no caben
aplicarse procedimientos distintos a los establecidos en ley, ni aplicarse
sanciones distintas a las previamente establecidas.
El Sistema Jurdico se encuentra integrado por un conjunto de normas
que regulan la vida en sociedad, los derechos sustantivos y los procedimientos
para hacer efectivos tales derechos. Es consecuencia de ello, que la actuacin
de las partes que recurren a un procedimiento, debe sujetarse a las normas
procesales pertinentes.
La Ley Electoral, promulgada por Ley N 26859, que tiene rango de Ley
Orgnica y como tal preeminencia sobre otras normas, regula en su artculo
110 lo referente a la impugnacin contra los candidatos a la Presidencia y
Vicepresidencias de la Repblica. Dicho artculo establece el trmino para la
impugnacin, los requisitos que deben observarse y adems, los supuestos en
los que pueden fundarse las tachas. Para nuestro ordenamiento jurdico
electoral, las tachas slo pueden fundarse en la infraccin de los artculos 33 y
110 de la Constitucin y los artculos 106, 107 y 108 de la Ley Orgnica de
Elecciones. Por tanto, como consecuencia de la aplicacin del principio de
legalidad, no es posible amparar las tachas que no se encuentren fundadas en

ninguno de estos supuestos que la ley franquea. Lo contrario resultara incluso

peligroso para el Sistema Jurdico, ya que no es posible jurdicamente que un
magistrado resuelva fuera del marco de las normas que el derecho positivo
impone.
Es importante sealar que tampoco era necesario recurrir a las reglas de
interpretacin normativa, ya que esta parte de la Teora General del Derecho a
decir de Marcial Rubio Correa (1), est destinada a desentraar el significado
ltimo del contenido de sus normas cuando su sentido normativo no queda
claro, supuesto que no se presenta en el presente caso, por cuanto el texto del
artculo 110 de la Ley Orgnica de Elecciones es expreso y claro.
Es de resaltarse adems, que el Jurado Nacional de Elecciones es un
ente electoral que debe sujetar su actuacin a las normas que componen el
Sistema Jurdico, y no por el contrario, apartarse de la ley, ya que no se
encuentra facultado para pronunciarse sobre causales de tachas distintas a las
establecidas legalmente.
B)
LA RESOLUCIN 172-94-JNE NO CONSTITUYE
JUZGADA.

COSA

La cosa juzgada es una institucin eminentemente procesal que busca

evitar que las misma partes recurran a un nuevo proceso a discutir una misma
pretensin. Del anlisis de la Resolucin N 172-94-JNE, es posible determinar
que el entonces peticionante, ciudadano Tito Ura Mendoza, propona la
aplicacin ultractiva del artculo 205 de la Constitucin de 1979, como aparece
de la parte expositiva de la mencionada resolucin, buscando de este modo
evitar que el seor Alberto Fujimori Fujimori, postule para las Elecciones
Generales de 1995. En cambio, las tachas promovidas en la actualidad,
pretenden la aplicacin retroactiva del artculo 112 de la Constitucin Poltica
de 1993, fundamento y petitorio totalmente distinto al primero.
Al respecto, debe sealarse que la ultractividad de la ley, despliega sus
efectos cuando se pretende aplicar una norma, ms all de la fecha en la que
la misma pierde vigencia. La Constitucin de 1979 pierde su vigencia con la
promulgacin de la Constitucin de 1993, por mandato de su Dcimo Sexta
Disposicin Final y Transitoria, que seala que Promulgada la presente
Constitucin, sustituye a la del ao 1979. Por ende para las elecciones del ao
1995, no poda aplicarse ningn dispositivo de la Constitucin de 1979.
La retroactividad de la ley, se produce cuando se pretende que los
efectos de una norma alcancen a los hechos y situaciones jurdicos acaecidos
antes de su entrada en vigencia. La ley no puede aplicarse en un tiempo
anterior a su propia existencia y es que nada puede hacer en el pasado. La ley
no puede hacer que lo que existi no haya existido (2). Cuando el Presidente
de la Repblica, Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori fue elegido para el periodo
1990-1995, no rega la Constitucin de 1993, en ningn sentido, por lo tanto no
puede computarse este periodo como primera eleccin, dentro del marco
normativo de la Constitucin de 1993. Decir lo contrario, significara conferir

efectos retroactivos a la Constitucin de 1993, lo cual

derecho.

sera contrario al

Tal situacin, permite vlidamente sostener que desde el aspecto de los

requisitos de la institucin de la cosa juzgada no se ha producido sta, al no
existir identidad entre las partes, petitorio e inters.
Es ms, la doctrina exige para la existencia de identidad de la cuestin y
por ende cosa juzgada, que adems se pida el mismo objeto por la misma
causa. Por causa debemos entender el hecho jurdico que sirve de fundamento
a la pretensin (3).
Es importante agregar que desde una perspectiva procesal, la doctrina
no le confiere carcter de cosa juzgada, sino, a la parte resolutiva de una
resolucin. Al respecto, el maestro procesalista Chiovenda seala que el juez
no est obligado a tener por verdaderos los hechos considerados como base
del fallo precedente, ni las calificaciones jurdicas reconocidas en los mismos,
agregando que el objeto del fallo es la conclusin ltima del razonamiento del
juez, y no sus premisas (4). En el mismo sentido Calamadrei sostiene que el
considerar los juicios histricos contenidos en las premisas de una sentencia
como expresiones de una verdad legal que tiene su raz en los principios
mismos de la cosa juzgada sera un error. Agrega que la autoridad de cosa
juzgada, no extiende su investidura a la motivacin sino a la conclusin ltima
del silogismo judicial (5).
La doctrina nacional asume la misma postura, as el ilustre jurista Mario
Alzamora Valdez refirindose a la autoridad de cosa juzgada, precisa que la
cosa juzgada est contenida en la parte decisoria o resolutiva de la sentencia y
no en los considerandos (6).
Asimismo, respecto de la postura que sostiene que la parte considerativa
de dicha resolucin, constituye un precedente obligatorio, debe sealarse que
nuestro ordenamiento jurdico es del tipo romano-germnico, por lo tanto, se
considera la jurisprudencia slo con carcter referencial e ilustrativo y no con
carcter vinculante ni obligatorio, con excepcin de aquellos casos
expresamente sealados por ley. Los derechos romano-germnicos estn
fundados en la legislacin como fuente preponderante (7).
Convertir en rgidos precedentes las resoluciones anteriores, constituye
una posicin ahistrica, conservadora, que ata la resolucin de los conflictos a
patrones del pasado (8).
En nuestro pas, la jurisprudencia slo opera como precedente
obligatorio en los aspectos administrativos del Derecho Tributario (artculo 154
del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N 816), en la
legislacin sobre Hbeas Corpus (artculo 9 de la Ley N 23506, Ley de
Hbeas Corpus y Amparo; artculo 8 de la Ley 25398, Ley que complementa
las disposiciones de la Ley N 23506 en materia de Hbeas Corpus y de
Amparo), y en las resoluciones judiciales que cumplan con lo sealado en el
artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

En la legislacin electoral, los precedentes no tienen carcter obligatorio

ni vinculante, por la esencia misma de nuestro Sistema Jurdico. Es ms, la
tcnica jurdica que propugna la aplicacin de la jurisprudencia, tiene una base
en la comparacin jurdica de situaciones similares. Es por ello, que debe de
tomarse en consideracin el razonamiento que se propone aplicar como
precedente, dentro de su contexto normativo y no fuera de l. Es indudable que
los momentos actuales desde una perspectiva jurdica, son distintos a los que
regan en el ao 1994 en que se dicta la resolucin 172-94-JNE. El artculo
102 de la Constitucin Poltica, establece que es atribucin del Congreso,
expedir leyes e interpretarlas. La Constitucin es una ley, ley fundamental, pero
ley, por lo tanto susceptible de ser interpretada, constituyendo la interpretacin
autntica, una facultad admitida por nuestra Constitucin y la doctrina. Ha
quedado claro que la eleccin del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en el ao
1990, fue realizada bajo la vigencia de la Constitucin de 1979, por lo tanto, la
Ley 26657, slo interpreta de modo autntico, que los cmputos de los
mandatos no operan retroactivamente, como es norma rectora del derecho y
por ende, que el periodo 1995- 2000 constituye para la Constitucin de 1993, la
primera eleccin.
C) NATURALEZA JURDICA DE LAS RESOLUCIONES DEL JURADO
NACIONAL DE ELECCIONES
No cabe duda que el Jurado Nacional de Elecciones constituye la
mxima instancia en materia electoral. Sin embargo, la incorporacin en
nuestro derecho nacional del principio de unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional, consagrado en el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica, podra conllevar en un primer momento a llevarnos a sostener que el
Jurado Nacional de Elecciones no ejerce funcin jurisdiccional. Esto no es as.
La funcin jurisdiccional no debe entenderse como aquella que slo es
ejercida por los jueces, ya que a decir del ilustre procesalista nacional Juan
Monroy Glvez esto constituye una expresin de la Teora Organicista de la
Jurisdiccin, que no aporta nada en la solucin del problema, ya que el dilema
de la jurisdiccin no es quin lo ejerce o personifica, sino fundamentalmente
qu es. Esta teora al partir de la clsica divisin de poderes no soporta la
crtica, por cuanto ha quedado demostrado que los rganos jurisdiccionales no
slo realizan funcin jurisdiccional.
Es importante sealar que uno de los aspectos para distinguir si estamos
ante la administracin o jurisdiccin, es que los actos emanados del primero,
pueden ser objeto de contradiccin en otra instancia, es decir se trata de un
poder predominantemente sometido (9). Tal supuesto no se presenta con las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, por cuanto stas son
expedidas en instancia definitiva y segn lo establecido en el artculo 142 de la
Constitucin no son revisables en sede judicial. A partir de esta premisa es
importante sealar que la solucin de conflictos y los otros objetivos
encargados de la jurisdiccin slo se concretan cuando las decisiones sean
inmodificables, irrevocables, es decir cuando pasen de la precariedad temporal

a poseer la autoridad de la cosa juzgada, lo cual es compatible con la funcin

del Jurado Nacional de Elecciones y con el carcter de sus resoluciones.
En el mismo sentido, el constitucionalista nacional Enrique Bernales
Ballesteros sostiene que efectivamente, es inherente a las atribuciones del
Jurado Nacional de Elecciones no slo el hecho de contar con funciones
jurisdiccionales, sino que en materia electoral, sus decisiones son definitivas,
inapelables y surten el efecto de cosa juzgada (10).
Otro aspecto que es importante tener en cuenta sobre el particular, es la
posibilidad de que el rgano administre justicia. El inciso 4 del artculo 178 de
la Constitucin seala que el Jurado Nacional de Elecciones administra
Justicia en materia electoral por lo tanto, en nuestro sistema constitucional se
erige como un Tribunal que goza de facultades para administrar justicia y
decidir en instancia definitiva los conflictos o incertidumbres que en materia
electoral se generen.
De igual modo, debe tenerse en cuenta su facultad de resolver y
apreciar los hechos con criterio de conciencia, que le faculta el artculo 181 de
la Constitucin Poltica.
Es importante sealar que existe consenso en sealarse que las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones gozan de los efectos de la
cosa juzgada, ya que se sustenta en sus tres pilares: la inimpugnabilidad, la
inmutabilidad y la coercibilidad, entendindose la primera como la imposibilidad
de revisarse nuevamente sus fallos; la segunda como la imposibilidad de su
ulterior modificacin; y la tercera como la posibilidad de su cumplimiento a
partir de su exigibilidad y ejecucin.
D)
EL INGENIERO ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI NO SE
ENCUENTRA EN LOS ALCANCES DE LA LEY N 27163.
Entre los argumentos que se emplearon para sustentar las tachas, se
consider que el candidato Alberto Fujimori Fujimori, se encontrara incurso en
un proceso penal por el delito de Traicin a la Patria en agravio del Estado, en
una causa que girara ante el Consejo Supremo de Justicia Militar y que por lo
tanto, al encontrarse dentro de los alcances de la Ley N 27163, se encontrara
impedido de ser candidato.
Al respecto, debe sealarse que la Ley N 27163 que modifica el artculo
107 de la Ley Orgnica de Elecciones y regula los impedimentos aplicables a
los candidatos a la Presidencia y a las Vicepresidencias de la Repblica, exige
como supuesto para que se configure el impedimento, que el candidato que
haya ocupado los cargos de Presidente de la Repblica, Representante ante el
Congreso, entre otros funcionarios, se encuentre comprendido en un proceso
penal en agravio del Estado, con acusacin fiscal o mandato de detencin. Sin
embargo, en el presente caso, al haberse presentado copias simples, no se
acredita suficientemente la existencia del proceso penal en contra del ingeniero
Alberto Fujimori Fujimori, desprendindose de manera adicional de las

mismas, que no existe acusacin fiscal, ni mandato de detencin, por lo que la

desestimacin de esta tacha se encuentra enmarcada dentro de ley.
E)
LOS RECURSOS DE NULIDAD PROMOVIDOS CONTRA LA
RESOLUCIN N 2144-99-JNE CARECEN DE SUSTENTO LEGAL.
Conforme a lo indicado lneas arriba, la actuacin de las partes dentro de
un proceso, debe encontrarse enmarcada dentro de lo regulado por el
ordenamiento procesal vigente, de tal modo que no es posible amparar
jurdicamente, la presentacin de recursos que no se encuentren previamente
establecidos en ley. Nuestro ordenamiento electoral no contempla la
procedencia del mencionado recurso, sino, como nico mecanismo para
cuestionar una candidatura presidencial, la tacha, segn lo sealado en el
artculo 110 de la Ley Orgnica de Elecciones.
Como consecuencia de ello, los recursos de nulidad interpuestos por el
Personero Legal del Partido Accin Popular y los seores Ramn Ramrez
Erazo, Mario Julin Chilo Quiroz, Javier Diez Canseco Cisneros, Juan Ubaldo
Valdivia Gonzales y Julio Quintanilla Loaiza, as como las peticiones planteadas
por los seores Tito Ura Mendoza, Manuel Aguirre Roca y Jess Gutarra
Carhuamaca contra la Resolucin N 2144-99-JNE, al no constituir un
mecanismo impugnatorio contemplado en la ley electoral, deban ser
entendidos como tachas y por ende, sujetos a los mismos requisitos de
procedibilidad que se exigen para la presentacin de las tachas, esto es, al
pago de las tasas correspondientes. El incumplimiento de este requisito
determina que se desestimen estos recursos.
Asimismo, cabe agregarse que de acuerdo a lo sealado en el artculo
110 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, la nulidad es en esencia un recurso de alzada
y por tanto, slo puede ser declarada por el jerrquico superior, lo cual deviene
en un imposible jurdico para el caso del Jurado Nacional de Elecciones.
Asimismo, resulta importante precisar que el Jurado Nacional de Elecciones
por mandato del artculo 111 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
General de Procedimientos Administrativos, no puede declarar de oficio la
nulidad de sus resoluciones, ya que esta norma establece una excepcin para
los casos en los que se trate de resoluciones expedidas por tribunales o
consejos regidos por leyes especiales como el Jurado Nacional de Elecciones,
en cuyo caso se debera recurrir al Poder Judicial, por mandato del artculo
112 del mismo cuerpo de normas. Sin embargo, al no ser revisables las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en sede judicial, por mandato
del artculo 142 de la Constitucin Poltica, esta posibilidad deviene en un
imposible jurdico y por ende se mantiene inalterable la Resolucin N 2144-99JNE.
F)
LA LEY ORGNICA DE ELECCIONES ES UNA LEY ESPECIAL
QUE PRIMA SOBRE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Es un principio general aceptado en el Derecho Peruano, el que seala

que la norma especial, prima sobre la norma general. Los principios
generales del derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica
o tcnica, que informan la estructura y la forma de aplicacin de las normas.
Para el caso del Jurado Nacional de Elecciones, el artculo 181 de la
Constitucin Poltica del Estado, seala que este organismo aprecia los hechos
con criterio de conciencia y resuelve con arreglo a ley y a los principios
generales del derecho.
El principio de primaca de la ley especial, es una proposicin de
contenido tcnico que expresa la falta de contradiccin o equivocacin
normativa. Teniendo en cuenta que en nuestro Sistema Jurdico se regula de
manera autnoma lo referente al Sistema Electoral, no es posible aplicar las
normas contenidas en la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos por el mencionado principio de primaca de la ley especial, lo
que fundamenta la desestimacin de las impugnaciones que no se hayan
presentado con arreglo a la Ley Orgnica de Elecciones. Es ms, debe
agregarse que el derecho ciudadano a intervenir en la vida poltica, slo se
encuentra sujeto a las condiciones y procedimientos establecidos por la ley
orgnica respectiva, segn lo establece el artculo 31 de la Constitucin
Poltica, por tanto no es posible exigir condiciones ni establecer procedimientos
que no se encuentren contemplados en la ley especial.
Lo antes expuesto, demuestra que la resolucin expedida por el Jurado
Nacional de Elecciones que habilita al ingeniero Alberto Fujimori Fujimori a
postular en los prximos comicios electorales, es constitucional. Asimismo, a
fin de que el tema quede claro, es necesario referirnos complementariamente a
los siguientes temas:
1.

REELECCIN PRESIDENCIAL

En un sistema democrtico, basado en el principio de alternancia del

poder, la posibilidad de una reeleccin presidencial inmediata, no socava el
principio democrtico. La reeleccin inmediata, no necesariamente supone que
el Presidente en ejercicio vaya a prorrogar de modo propio su mandato
presidencial. ste slo podr ser posible si, en una contienda electoral, el
pueblo decide confiarle un mandato presidencial adicional. La reeleccin
presidencial lo nico que permite es posibilitar al pueblo, que entre los diversos
candidatos que postulan al cargo, tengan tambin, como una alternativa ms, a
su Presidente de la Repblica en ejercicio.
El problema de la interpretacin que un grupo de juristas ha dado al
artculo 112 de la Constitucin, se presenta por la especial situacin que se
gener con el actual Presidente de la Repblica, en razn de que durante el
mandato presidencial asumido para el periodo (1990-1995) se encontraba en
vigencia la Constitucin de 1979, habiendo entrado en vigencia en el ao 1993,
una nueva Constitucin.
Al respecto, el mandato presidencial ejercido por el ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori entre 1990-1995, es un mandato que no puede ser

computable para evaluar si el actual Presidente puede o no postular para el

perodo presidencial del 2000-2005, pues ste fue iniciado conforme a las
reglas de la Constitucin de 1979. Las leyes tienen una vigencia temporal en el
tiempo y es un principio del derecho y a la vez una norma de derecho positivo
(artculo 103 de la Constitucin Poltica vigente) que las normas rigen hacia
adelante y no para los hechos suscitados antes de su entrada en vigencia, con
estricta excepcin de la norma penal, en virtud del principio universal de
favorabilidad, que recoge el principio del indubio pro reo, slo para la materia
penal. Como consecuencia, la eleccin presidencial para el periodo 1995-2000,
es la primera dentro del marco legal que instituye la Constitucin de 1993 y por
ende no es posible computar la eleccin para el periodo 1990-1995, como el
primero para esta Constitucin, debido a que proponer la eficacia de una norma
para hechos anteriores a su entrada en vigor, constituira una aplicacin
retroactiva de la ley, que como ya se indic, no es acorde al derecho.
La Ley N 26657, slo interpreta de modo autntico que no se puede
computar retroactivamente los perodos presidenciales iniciados antes de la
vigencia de la Constitucin. La doctrina generalizada admite la interpretacin
como fuente del derecho y es definida la interpretacin autntica, como aquella
realizada por el legislador, por el mismo rgano que concibi la ley (11). Al
respecto, en la legislacin comparada encontramos que en el inciso 1 del
artculo 121 de la Constitucin de Costa Rica, se seala que es atribucin de
su Asamblea Legislativa, dictar leyes, reformarlas, derogarlas y darles
interpretacin autntica....
En el derecho nacional, existen antecedentes legislativos de normas
que interpretan autnticamente la leyes, tales como la Ley N 4130, Ley N
8930, Ley N 15462, Ley N 23282, Ley N 23836, Ley N 23956, Ley N
24617, Ley N 24625, Ley N 25055, Ley N 25195 y la Ley N 26492. Por
tanto, queda establecido, primero, la capacidad que tiene el Poder Legislativo
de interpretar normas, y segundo, que es constitucional la postulacin del
ingeniero Alberto Fujimori Fujimori para el periodo 2000-2005, por ser acorde
con la Constitucin de 1993, constituyendo la Ley N 26657 una norma que no
modifica la Constitucin, sino que slo la interpreta de modo autntico.
2.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Entre los argumentos que se han sostenido contra la postulacin del

ingeniero Alberto Fujimori Fujimori para las prximas elecciones, se ha
considerado que existe una sentencia del Tribunal Constitucional que en
supuesto ejercicio de sus atribuciones de control difuso, declara inaplicable la
Ley interpretativa N 26657, para el caso concreto de una nueva postulacin a
la Presidencia de la Repblica, en el ao 2000 del actual Jefe de Estado.
Lo cierto, resulta que no existe sentencia ya que para que exista tal, sta
debe ajustarse a las normas que sobre el particular establece la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional.
Conforme al artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
N 26435, el qurum al interior de dicho Colegiado es de seis de sus miembros

y cuando resuelve o adopta acuerdos lo hace por mayora simple de los votos
emitidos, salvo cuando se trata de la inadmisibilidad de la demanda de
inconstitucionalidad o se dicta sentencia que declara la inconstitucionalidad de
una ley o norma con rango de ley, supuesto en la cual se aplica la misma regla
del qurum, esto quiere decir que se requiere de seis votos conformes. El
qurum, no es una alternativa procesal que pueda ser sustituible a
discrecionalidad o libre albedro de quienes conforman un Tribunal. Este
razonamiento no sera correcto ya que permitira que se resuelva, lo que el
Tribunal no resuelve. Para el caso de la pseudosentencia del Tribunal
Constitucional, no es jurdicamente posible que tres de sus siete Magistrados,
pretendan arrogarse la representatividad absoluta del Tribunal Constitucional,
menos an si de manera expresa, el segundo prrafo del mencionado artculo
4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional seala que de no alcanzarse
la mayora calificada para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el
Tribunal deber resolver declarando INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad. En tal sentido, como es de verse de la sentencia publicada
el 17 de enero de 1997 en el diario oficial El Peruano existe una sentencia
que en aplicacin de las normas vigentes, falla declarando infundada la
demanda, al no haberse alcanzado la mayora calificada de seis votos
conformes, prevista por el artculo 4 de la Ley N 26435, para declarar la
inconstitucionalidad de la Ley N 26657. Por tanto tiene plena vigencia. Es
oportuno precisar que sta s es una sentencia acorde con el ordenamiento
legal, ms no la pseudosentencia de inaplicabilidad.
No obstante haberse establecido que en nuestro ordenamiento jurdico
no existe sentencia de inaplicabilidad de una norma con rango de ley, debido
a su manifiesta ilegalidad, es oportuno analizar los supuestos argumentos que
pretenden conferir al Tribunal Constitucional, atribuciones para aplicar el
control difuso en temas de fondo. No pretendemos discutir si se encuentra
facultado para declarar inaplicable una norma, por cuanto esto no es tema de
discusin. El punto se centra en que el Tribunal Constitucional ejerce en los
procesos de inconstitucionalidad de normas, el control concentrado, por lo que
este proceso debe concluir declarndose o no, la constitucionalidad de la
norma, de acuerdo a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. No es posible
entonces, que se convierta un tema de fondo en un tema de forma aplicndose
el control difuso, cuando un rgano, siguiendo los mecanismo legales, tiene la
posibilidad de ejercer el control concentrado declarando la inconstitucionalidad
de la norma. Lo contrario constituye un acto ilegal en el cual, tres magistrados
se irrogan la representatividad de un rgano Colegiado que no ostentan.
3.
LA LEY CONSTITUCIONAL DEL 09 DE ENERO DE 1993 Y LA
LEY N 26430
La Ley Constitucional del 09 de enero de 1993, no precisa ni seala que
el periodo constitucional 1990-1995, para el cual fue elegido el ingeniero
Alberto Fujimori Fujimori constituya su primer periodo, dentro del marco de la
Constitucin de 1993. Sucede ms bien todo lo contrario. Dicha norma fue
expedida antes de que el Congreso Constituyente Democrtico concluya con la
elaboracin de la nueva Constitucin, razn por la cual declara en su artculo 1
la vigencia de la Constitucin de 1979. No es vlido por tanto, sealar que ese

periodo constituye el primero, dentro del marco de la Constitucin de 1993,

debido a que sta recin fue promulgada el 29 de diciembre del mismo ao,
luego de haber sido ratificada en el Referndum del 31 de octubre de 1993. Es
en tal sentido, que el artculo 3 de la mencionada ley, slo reconoce el ejercicio
del poder por parte del actual presidente, reconocindolo como Jefe
Constitucional del Estado.
La Ley N 26430, que dicta normas aplicables al ciudadano que
ejerciendo la Presidencia de la Repblica, postule a la reeleccin, no se
pronuncia ni interpreta la postulacin del ingeniero Alberto Fujimori en el ao
1995. Se trata de una norma que desarrolla el artculo 112 de la Constitucin,
siendo de resaltar que al haber quedado dicha materia regulada totalmente por
el artculo 361 de la Ley Orgnica de Elecciones, Ley N 26859, ha operado la
derogacin tcita de dicha norma, conforme a las reglas que establece el
segundo prrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Para finalizar, cabe sealarse que la Resolucin expedida por el Jurado
Nacional de Elecciones, pone trmino a las discusiones que en plano jurdico
se han pretendido sostener, por los que no comparten la idea de una nueva
postulacin del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori; y que actualmente, slo en
el plano pragmtico y en el desarrollo de la contienda electoral, el pueblo
expresar democrticamente su voluntad, como fiel expresin del sistema
representativo que nos gobierna, en el cual el poder emana del pueblo (artculo
45 de la Constitucin), expresin que ha motivado que Marshall sostenga que
el pueblo tiene un derecho original para establecer, para su futuro gobierno, los
principios que en su opinin sern los que mejor lleven a su propia felicidad
(12).

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO LABORAL
DERECHO PENAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO LABORAL
EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y EL RGIMEN DEL
DESPIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL - HACIA LA
IMPOSICIN DE UN NUEVO LMITE A LA FACULTAD EXTINTIVA DEL
EMPLEADOR - Nancy Laos Cceres / Edgardo Balbin Torres
LA PENSIN DE JUBILACIN: LAS REMUNERACIONES COMPUTABLES Jorge Toyama Miyagusuku

EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y EL RGIMEN DEL

DESPIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL - HACIA LA
IMPOSICIN DE UN NUEVO LMITE A LA FACULTAD EXTINTIVA DEL
EMPLEADOR (Nancy Laos Cceres / Edgardo Balbin Torres (*))
ESTUDIO LAOS, AGUILAR, CELI & VINATEA
Puede extraerse del texto constitucional y de los principios y valores que
inspiran nuestro Estado de Derecho un alcance amplio del derecho a la
presuncin de inocencia que incluya todo proceso en donde medie una
imputacin y un juicio de responsabilidad. El derecho a la presuncin de
inocencia, como freno a la arbitrariedad y garanta de justicia, se extiende por

tanto a los procesos laborales e incluso al procedimiento de despido a cargo

del empleador, en este ltimo caso, a travs de la necesidad de una
comprobacin objetiva de la falta como requisito indispensable para proceder al
despido.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 795-98-AA/TC
Sentencia del Tribunal Constitucional publicada en el Diario Oficial El
Peruano el da martes 17 de agosto de 1999.
Expediente N 795-98-AA/TC
La Libertad
Miguel ngel Snchez Miranda
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Trujillo, a los seis das del mes de noviembre de mil novecientos
noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en sesin en Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez,
Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia
sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Miguel ngel Snchez
Miranda contra la Resolucin expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior
de Justicia de la Libertad, de fojas seiscientos cincuenta y tres, de fecha
veintisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho, de agosto del mismo
ao, que declar improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Miguel ngel Snchez Miranda interpone demanda de Accin de
Amparo contra don Max Daz Navarro en su calidad de gerente general, don
Juan Flores Garca, don Wilmer Daz Cuba y don Hiplito Castro Garca, en
calidad de miembros del Consejo de Vigilancia; don Damin Reyes Contreras,
don Erasmo Herrera Varas, don Juan Casanova Gutirrez, en calidad de
miembros de una Comisin Investigadora; don Modesto Toribio Sedano y don
Lorenzo Gaitn Villanueva, en calidad de miembros de otra Comisin
Investigadora y don Jaime Heredia Ros, en calidad de miembro de la Comisin
de Seguimiento de Acuerdos; todos pertenecientes a la Empresa Agro
Industrial Laredo S.A.; solicitando se declare inaplicable para el recurrente el
contenido de la Carta N 101 del treinta de abril de mil novecientos noventa y
ocho, suscrita por el citado Gerente General, mediante la cual se lo separa del
trabajo y del cargo de Jefe de Turno de Produccin de la mencionada Empresa,
por considerar que la misma resulta violatoria de sus derechos fundamentales
a un debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la proteccin contra el despido

y a la igualdad ante la ley, consagrados en la vigente Constitucin Poltica del

Estado. Refiere que en las Juntas Generales de Representantes de Accionistas
del treinta y uno de enero y del tres de febrero de mil novecientos noventa y
ocho, sin habrsele citado ni odo, las Comisiones Investigadoras se han
pronunciado por una supuesta responsabilidad de su persona en actos
realizados cuando ejerci la Presidencia de la Comisin Transitoria de
Administracin y Adecuacin de la entonces cooperativa del mismo nombre,
proponiendo su separacin de la empresa. Indica que con fecha dos de mayo
de mil novecientos noventa y ocho se le hizo entrega de la Carta N 101, la
misma que se hizo efectiva a partir del da siguiente de finalizadas sus
vacaciones, esto es, a partir del da veintiuno del mismo mes y ao.
Don Max Daz Navarro contesta la demanda proponiendo la excepcin
de caducidad de la accin, por considerar que los hechos ocurrieron el cinco de
febrero de mil novecientos noventa y ocho al concluirse las juntas generales
iniciadas el treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y ocho y la
accin se ha presentado el siete de mayo de dicho ao, habiendo vencido los
sesenta das de plazo para interponer la accin. Indica que el demandante ha
recurrido a la va civil impugnando los acuerdos de la Junta General de
Accionistas, persiguiendo el mismo fin que motiva la presente Accin de
Amparo. Manifiesta que el demandante ha sido cesado de conformidad con el
Artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, comunicndosele mediante
carta la causa y fecha de su cese, ya que se trata de hechos flagrantes
cometidos por ste, los cuales fueron materia de minuciosa investigacin con la
presencia y participacin del demandante, por lo que se consider innecesario
otorgarle el plazo de seis das para que haga sus descargos, razn por la que
debi acudir al Fuero Laboral, planteando su accin de nulidad de despido. Los
codemandados, anteriormente citados, contestan la demanda en trminos
similares a los expuestos por don Max Daz Navarro.
El Segundo Juzgado de Trabajo de Trujillo, a fojas quinientos cuarenta y
cinco, con fecha dos de junio de mil novecientos noventa y ocho, declara
infundada la excepcin de litispendencia propuesta por los demandados e
infundada la demanda, por considerar que no se ha acreditado la existencia de
procesos idnticos y porque cualquier violacin al ejercicio del derecho de
defensa que le asiste al trabajador con motivo del despido y el cuestionamiento
de las causas que lo sustentan se encuentran tutelados dentro de la legislacin
laboral.
La Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a fojas
seiscientos cincuenta y tres, con fecha veintisiete de julio de mil novecientos
noventa y ocho, corregida mediante resolucin del trece de agosto del mismo
ao, confirma la apelada, entendiendo como improcedente la demanda, por
estimar que la proteccin de los trabajadores contra el despido arbitrario est
regulada por el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728. Contra
esta resolucin, el demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:

1.
Que, tomando en consideracin los fundamentos que contiene la
sentencia de vista y que sirven de sustento para declarar la improcedencia de
la demanda, este Tribunal considera necesario repetir el criterio uniforme
contenido en reiterados pronunciamientos respecto a que la Accin de Amparo
en nuestro ordenamiento jurdico no es un proceso subsidiario al que se pueda
acudir cuando no existan vas judiciales idneas para dilucidar la controversia
en torno a probables agresiones a derechos de rango constitucional, sino que
es un proceso alternativo en el que la proteccin de los derechos
constitucionales queda librada a la opcin que pueda tomar el justiciable, con el
nico lmite de que no existe etapa probatoria, por la que la posibilidad de la
tutela de los atributos subjetivos queda condicionada a que el acto lesivo sea
de tal naturaleza que cree conciencia en el Juez Constitucional respecto de la
necesidad de poner coto a la agresin sufrida por el demandante.
2.
Que, estando a lo expuesto precedentemente, tenindose en
cuenta que el cese del demandante se efectu sin observarse el principio de
inmediatez, y en atencin a la violacin notoria de su derecho de defensa y
otros de rango constitucional, quedaba expedito su derecho a recurrir a la va
del amparo, solicitando el restablecimiento de sus derechos constitucionales
invocados en su demanda. Al respecto cabe precisar que conforme se advierte
de fojas trescientos cuarenta y cuatro a trescientos cincuenta y seis, el
demandante, en su condicin de accionista de la Empresa Agro Industrial
Laredo S.A., ha recurrido por ante el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil
de Trujillo, solicitando la nulidad de acuerdos adoptados en una Junta General
Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa, por considerar que los mismos
son contrarios a la ley y al Estatuto Social de la empresa, materia y petitorios
distintos a los contenidos en la presente accin de garanta.
3.
Que, el contenido de la Carta N 101 del treinta de abril de mil
novecientos noventa y ocho, de fojas cinco, consigna que al recurrente se le
separa del centro de trabajo como Jefe de Turno de Produccin... cuyo cese
ocurrir al da siguiente de vencidas sus vacaciones, lo cual crea una
incertidumbre jurdica, ya que se sostiene que dicho cese sera hasta resultas
de las acciones judiciales iniciadas, sembrando una duda razonable que
favorece al demandante, ya que con estas afirmaciones se da a entender que
no se tiene la certeza de que el demandante sea el responsable de los hechos
que se le imputan y no se ha determinado el grado de su responsabilidad, si lo
hubiera, no habindose acreditado en autos que existiera una causa justa
prevista en la ley, que justificara la posterior separacin de su puesto de
trabajo, conforme a las normas contenidas en el Artculo 22 y siguientes del
citado Decreto Supremo N 003-97-TR; en consecuencia, habiendo la
demandada procedido en sentido contrario al sealado por ley, toda vez que ha
procedido a separar al demandante de su habitual puesto de trabajo sin haber
determinado previamente su responsabilidad en los hechos que se le imputan,
se ha infringido flagrantemente lo establecido en el literal e del inciso 24) del
Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado que garantiza que toda
persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad.

4.
Que, el Artculo 31 del acotado Decreto Supremo, que aprueba la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al referirse al procedimiento
que debe ser seguido por el empleador en el caso de despido de un trabajador,
seala que tanto en el caso contemplado en el presente artculo como en el
32, debe observarse el principio de inmediatez, lo que no ha sido observado
por la parte demandada, ya que los hechos no probados que se le imputan al
demandante y que han motivado su separacin definitiva de su centro de
trabajo a partir del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y ocho,
dataran de aos anteriores, cuando el demandante desempeaba el cargo de
Presidente de la Comisin Transitoria de Administracin de la Cooperativa
Agraria Azucarera Laredo Limitada en Transformacin, el cual desempe
hasta el trece de julio de mil novecientos noventa y siete, fecha a partir de la
cual se reincorpor a su puesto habitual de Jefe de Turno de Produccin de
dicha empresa.
5.
Que, en autos no se ha acreditado que el Consejo de Vigilancia
de la Empresa Agro Industrial Laredo S.A. haya participado en las
investigaciones que se han practicado por las actuaciones que ha tenido el
demandante cuando ejerci su funcin como Presidente de la citada Comisin
Transitoria de Administracin, segn lo establece los estatutos de dicha
empresa que obran de fojas siete a dieciocho.
6.
Que, conforme lo expresan los demandados en sus escritos de
contestacin de la demanda, stos no han considerado necesario emplazar al
demandante para que dentro del plazo de seis das establecido por la ley y
durante las investigaciones practicadas, tuviera la oportunidad de comparecer,
a ser odo, a exponer sus descargos y a ofrecer y actuar las pruebas que ms
convengan a su inters como trabajador de la citada empresa entre otros
aspectos razn por la que se encuentra acreditada la violacin del
fundamental derecho de defensa que tiene toda persona, y a ejercerlo en un
debido proceso.
7.
Que, segn la doctrina, el derecho al trabajo presenta, sin duda
alguna, varias formas de manifestarse. Podramos hablar, en primer trmino,
del derecho a adquirir un empleo. En segundo lugar, del derecho a conservar
un empleo. (Nstor De Buen Lozano. Derecho del Trabajo. 4ta. edicin.
Mxico, Editorial Porra, 1981. tomo I, p. 80). Dicho derecho, que se encuentra
consagrado en el Artculo 22 de la vigente Constitucin Poltica del Per, debe
ser protegido de toda forma de abuso que pretenda transgredirlo; asimismo,
debe tambin tenerse en cuenta que ninguna relacin laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador, conforme lo prescribe el tercer prrafo del Artculo 23 de
nuestra Carta Poltica del Estado.
8.
Que, la remuneracin es la contraprestacin de un servicio
efectivamente prestado, conforme lo tiene establecido este Supremo Tribunal.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;

FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, de fojas seiscientos cincuenta y tres, su
fecha veintisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho, corregida a fojas
seiscientos sesenta y uno, con fecha trece de agosto del mismo ao, que
confirmando la apelada declar improcedente la Accin de Amparo;
reformndola la declara FUNDADA, en consecuencia, inaplicable a don Miguel
ngel Snchez Miranda las decisiones administrativas contenidas en la Carta
N 101 de fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, debiendo la
Empresa Agro Industrial Laredo S.A. reincorporarlo en el cargo que ocupaba o
a otro de igual nivel, sin el abono de las remuneraciones dejadas de percibir.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO
ANLISIS Y CRTICA
I.

EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA

El derecho a la presuncin de inocencia fue concebido originalmente

como una garanta en la aplicacin de la potestad sancionadora estatal al
interior de los procesos jurisdiccionales; ms concretamente, en el proceso
penal. La presuncin de inocencia fue definida entonces como el derecho del
imputado a que se le considere inocente en tanto no quede demostrada su
participacin dolosa en ilcitos penales.
En la formulacin del derecho realizada por varios de los principales
instrumentos internacionales puede advertirse con claridad esta tradicional
delimitacin del mbito de actuacin del derecho. As, por ejemplo, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que
no se demuestre su culpabilidad. En similares trminos y con empleo de
categoras exclusivas del Derecho penal, la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano establece que se debe presumir a todo hombre
inocente en tanto no sea declarado culpable. Tambin el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
consagran el derecho en similares trminos (1).
No obstante la consagracin del derecho a la presuncin de inocencia
en los principales instrumentos internacionales se realiza con exclusivo empleo
de categoras propias del Derecho penal, ello, de ninguna manera entraa la
limitacin exclusiva del derecho a dicho mbito, pues hemos de considerar que
los instrumentos internacionales imponen un mnimo comn de valores y
principios universalmente catalogados como necesarios para todo

ordenamiento, al que puede agregarse sin obstculo alguno un plus de

actuacin en otros mbitos (2).
La doctrina que ha abordado el tema ha distinguido entre una dimensin
material del principio a la presuncin de inocencia y una dimensin procesal o
adjetiva. En el primer caso se refiere a la posibilidad de que el principio acte
en un plano extraprocesal extendindose a todos los procesos o
procedimientos en donde se ventile algn juicio de inocencia o culpabilidad de
una persona. En el segundo caso el principio acta en el marco del proceso
judicial con importante incidencia en el rgimen de la prueba (3).
La presuncin de inocencia se configura entonces como el derecho de
toda persona a que cualquier imputacin de responsabilidad sea probada
previamente a la imposicin de la sancin. Ahora bien, la determinacin de los
alcances del derecho en nuestro ordenamiento resulta un asunto sumamente
relevante, pues slo de entenderse consagrada su dimensin material, ser
posible su actuacin en los procedimientos de imposicin de sanciones en el
marco de las relaciones laborales y, ms especficamente, su eventual
aplicacin al despido disciplinario.
II.
LA CONSTITUCIN Y EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA
La Constitucin de 1993 regula el derecho a la presuncin de inocencia
en su artculo 2, inciso 24, literal e), sealando que toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad. Como podemos apreciar la consagracin del derecho se
realiza en trminos diversos a los empleados por los instrumentos
internacionales. Nuestro texto constitucional establece como titular del derecho
a toda persona y no slo a las personas acusadas de la comisin de un
delito, como lo hace la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
asimismo, nuestro texto refiere a la necesidad de demostrar la
responsabilidad y no la culpabilidad del imputado, como s lo hacen la
mayora de instrumentos internacionales de derechos humanos. La formulacin
del precepto, entonces, no parece dejar duda en cuanto a la aplicacin del
derecho a todo tipo de procesos judiciales (4); no obstante, nada impide que
del texto constitucional tambin se extraigan las bases para una concepcin
amplia del derecho que incluya su dimensin material.
La ubicacin sistemtica del precepto nos brinda herramientas
adicionales para sostener el pleno reconocimiento de la dimensin material del
derecho en nuestro ordenamiento.
En efecto, aun cuando la concepcin tradicional ha limitado el derecho a
su dimensin procesal vinculndolo en exclusiva al ejercicio de la funcin
jurisdiccional, nuestro texto constitucional no lo ubica entre los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional (5) que, dicho sea de paso, han merecido
ya un reconocimiento de su eficacia extraprocesal (6); sino, por el contrario, lo
consagra como una garanta de libertad dentro de los derechos enumerados en
el ttulo I, captulo 1 (derechos fundamentales de la persona). Si se reconoce

un alcance extraprocesal a los derechos y garantas de la funcin jurisdiccional,

con mucha mayor razn el alcance de esta garanta de libertad considerada
derecho fundamental de la persona puede extenderse al mbito extraprocesal
abarcando a cualquier otro proceso no judicial en el que media la atribucin de
responsabilidad (7).
Sin embargo, sin perjuicio de los argumentos que acabamos de resear
relativos al contenido literal del precepto constitucional o a la sistemtica de la
propia Constitucin, consideramos que es el inters protegido a travs del
derecho el que brinda el argumento de mayor peso para la aplicacin
extraprocesal del derecho a la presuncin de inocencia.
Como garanta de libertad, el derecho a la presuncin de inocencia
busca eliminar la arbitrariedad y salvar situaciones de indefensin a travs de
la defensa de la inocencia como verdad interina (8). La implementacin de la
presuncin exige, por tanto, la necesaria presencia de una prueba patente de
responsabilidad como garanta de justicia. Como es fcil de apreciar, la
atribucin arbitraria de responsabilidad y la consiguiente situacin de
indefensin que se busca remediar, se presenta no slo en el marco de los
procesos judiciales sino tambin en otros supuestos extrajudiciales en los que
se verifica el ejercicio de potestades sancionadoras en el marco de relaciones
de poder. Pues bien, no es posible excluir de la garantas de libertad a las
personas sometidas al ejercicio de un poder sancionador extrajudicial,
aduciendo que la proteccin contra la arbitrariedad se agota en sede judicial,
pues, ello conducira a la admisin de un espacio inmune a la aplicacin de
determinados valores constitucionales, lo que evidentemente, resulta ajeno a la
concepcin de un Estado de Derecho. Como bien seala PEDRAJAS (9) de
los derechos fundamentales emanan valores superiores que fundamentan
nuestro Estado de Derecho y que en modo alguno pueden ser ignorados; en
tal sentido, estos valores se encuentran llamados a informar toda la gama de
relaciones jurdicas que se suceden al interior de nuestro ordenamiento.
Los mismos argumentos impiden establecer limitaciones relativas al
titular de la potestad sancionadora. El inters jurdico actuado a travs del
derecho alcanza a toda relacin de poder de la que derive un resultado
sancionador; lo que incluye los casos en los que el titular de la potestad de
sancin es un particular; ms an, si en nuestro ordenamiento el TC se ha
pronunciado de modo categrico por la eficacia del derecho (10).
Por tanto, el inters que busca actuar el derecho se presenta, en
principio, en todo proceso o procedimiento en el que una imputacin limitativa
de derechos pueda producirse exigiendo la actuacin del derecho como
garanta de justicia y lmite a la arbitrariedad. Decimos, en principio, porque
como veremos ms adelante, los mbitos concretos de actuacin del derecho
determinarn diversos grados de eficacia de acuerdo al mbito de actuacin en
el que se desarrolla.
Hemos de reconocer tambin que la formulacin del derecho realizada
por el texto constitucional, hace residir la garanta de freno a la arbitrariedad en
el pronunciamiento jurisdiccional. La Constitucin exige que sea la autoridad

jurisdiccional la que declare la responsabilidad del imputado. Ello,

evidentemente, puede ser entendido como un obstculo a la pretendida
dimensin material del derecho, de modo tal que podra sostenerse que la
aplicacin del derecho a la presuncin de inocencia deba imponer la
suspensin del ejercicio de la potestad sancionadora hasta que la autoridad
judicial emitiera su pronunciamiento en ltima instancia (11).
Como podemos apreciar, aceptar la dimensin material del precepto y
limitar la garanta exclusivamente al pronunciamiento judicial, nos conduce a
neutralizar la potestad de sancin que legtimamente ejercen determinados
sujetos y con ello, a reconducir el mbito de actuacin del derecho al campo
del proceso judicial.
Evidentemente, se no es el sentido del precepto. Si bien el grado
mximo deseable de proteccin del derecho se verifica en el proceso judicial,
puede y debe implementarse un mnimo de garantas en los procesos no
judiciales en los que se ventila una imputacin de responsabilidad, aun cuando
no se logre el alto nivel de garanta que asegura el pronunciamiento de la
autoridad jurisdiccional (12).
Como veremos a continuacin, la eficacia e intensidad con la que acte
el derecho depender en muchos casos de la configuracin que se otorgue por
ley al procedimiento de sancin y de la calidad de las facultades de sancin
atribuidas a su titular.
III. EL DESPIDO DISCIPLINARIO Y EL DERECHO A LA PRESUNCIN
DE INOCENCIA.
Nuestro ordenamiento, admite la conclusin del vnculo laboral por
voluntad unilateral del empleador en lo que se denomina el despido. Desde
nuestra ptica (13), esta modalidad de conclusin del vnculo laboral puede ser
entendida como el ejercicio mximo de la facultad de sancin del empleador
(14), instrumentado a travs del mecanismo resolutorio por incumplimiento
(15); de all, que nuestra legislacin haya asociado a su ejercicio un conjunto
de garantas materiales (tipificacin de causas legales) y formales
(procedimiento) destinadas a juridificarlo (16). La voluntad de extincin del
vnculo se encuentra entonces condicionada a la presencia de una causa
justificada y a su exteriorizacin conforme a un procedimiento y una forma
especficos.
No obstante su finalidad garantista, ARCE (17) seala con suma
agudeza que la existencia de causa y forma en poco se constituyen como
mecanismos eficientes para evitar afectaciones a derechos constitucionales,
dado que los poderes extraordinarios de autotutela de los que goza el
empleador y que por cierto no se verifican en otros mbitos extraprocesales
configuran una especie de ...presuncin de culpabilidad del trabajador... que
colisiona con el derecho a la presuncin de inocencia. Sin embargo, aun
cuando la participacin del empleador como juez y parte en el procedimiento de
despido, reste imparcialidad a la decisin adoptada, no puede dejar de
considerarse la posibilidad de limitar sin neutralizar por completo los amplios

y legtimos poderes sancionadores del empleador, a los valores que se

desprenden de los derechos fundamentales.
En este cometido, asume especial relevancia el procedimiento diseado
para la resolucin del vnculo. Como hemos venido anotando, el procedimiento
de despido cumple un doble objetivo: facilita la investigacin por parte del
empresario y garantiza la defensa del trabajador. El procedimiento se configura,
por tanto, en un territorio abonado para la aplicacin del derecho a la
presuncin de inocencia dada la introduccin del principio contradictorio; sin
embargo, hemos de reconocer que la intensidad de su actuacin puede verse
mermada fundamentalmente por el doble rol que al interior del procedimiento
desarrolla el empleador.
Es muy importante precisar que el procedimiento de despido al que nos
referimos como territorio abonado a la actuacin del principio a la presuncin
de inocencia es aquel que se desencadena a partir de la imputacin de una
falta grave al trabajador: en el despido en el que no media tal imputacin (18)
no se instaura un procedimiento destinado a la investigacin de la falta y la
defensa del trabajador en donde el derecho a la presuncin de inocencia pueda
cobrar virtualidad. La actuacin del derecho se sujeta, por tanto, a la necesaria
presencia de una imputacin, pues es sta la que desencadena la garanta de
atribucin de responsabilidad sobre la base de una adecuada comprobacin.
En el caso de los despidos en los que media imputacin, la LPCL (19)
somete la facultad del empleador para concluir el vnculo a un procedimiento de
comprobacin objetiva de la causal invocada. Sin embargo, aun cuando esta
comprobacin traduzca un lmite a los amplios poderes del empleador que
posibilita la actuacin del derecho a la presuncin de inocencia, debemos de
reconocer que su eficacia se encuentra disminuida por el papel de juez y parte
que desarrolla el empleador al interior del procedimiento de despido y por la
posibilidad que la imputacin arbitraria de responsabilidad se consume sin
prueba patente de responsabilidad, con base nicamente en los efectos
inmediatos de acto de despido.
En tal sentido, aun cuando debamos afirmar tajantemente que de la
Constitucin y de las normas que regulan el procedimiento laboral se
desprende un reconocimiento de la dimensin material del derecho, es
importante establecer que la eficacia del mismo se encuentra reducida a la
observancia de una carga formal: la necesaria mencin por parte del
empleador de la existencia de una prueba objetiva; garanta que no es
desdeable desde que presenta una importancia singular en el proceso judicial
que eventualmente se instaure para cuestionar el despido. La legitimidad de la
imposicin de la sancin podr ser apreciada, entonces, no slo en base a la
causa alegada y a los hechos invocados, sino tambin en relacin a la
existencia de una prueba y a la objetividad de la misma.
La consagracin de una carga formal relativa a la comprobacin objetiva
de la falta, si bien no es del todo efectiva en el procedimiento previo al despido,
s es de gran utilidad en lo que al cuestionamiento judicial del mismo se refiere.
Es decir, aunque sometida a los riesgos que anotamos, la actuacin del

derecho a la presuncin de inocencia es importante, ya que impone al

empleador la obligacin de hacer explcita la comprobacin objetiva que
fundamenta la sancin, traduciendo ello, alguna dosis de freno a la
arbitrariedad que cobrar total eficacia en la etapa de impugnacin judicial del
despido.
Un ltimo aspecto capital se desprende de lo anotado. Aceptar la
actuacin del derecho en su dimensin material, importa aceptar tambin la
tutela ante la jurisdiccin constitucional de lesiones al derecho a la presuncin
de inocencia derivadas de la inobservancia de la comprobacin objetiva. Ello
plantea, sin duda, dificultades al confrontar los grados de tutela vigentes en
nuestro ordenamiento.
Como ya ha sido anotado, el derecho a la presuncin de inocencia exige
que el empleador invoque prueba y que sta sea mnimamente adecuada. De
este modo, la afectacin al derecho puede presentarse en dos supuestos: que
no se ofrezca prueba de los hechos imputados o que, ofrecida sta, no resulte
suficiente. El primero de los supuestos indicados configura una evidente
afectacin al principio de presuncin de inocencia, pues evidencia la
arbitrariedad de la imputacin, por ello, abre la va de amparo a la tutela del
derecho y la posibilidad de reincorporacin del trabajador.
El segundo supuesto, sin embargo, presenta algunas cuestiones
adicionales. La garanta de freno a la arbitrariedad no se ve satisfecha con la
mera alegacin de una prueba. En efecto, las exigencias del derecho no se ven
satisfechas cuando el empleador eleva como sustento de su imputacin una
prueba absolutamente inadecuada o ajena a la causal que invoca, pues, en
este caso, se configura la situacin de arbitrariedad que se busca remediar. Sin
embargo, a pesar de verificarse en estos casos una lesin al derecho que en
va de amparo debe conducirnos a la situacin anterior a la de su violacin
(esto es a la reincorporacin el trabajador), la legislacin establece otra
consecuencia. En efecto, el artculo 34 de la LPCL seala que si no se ha
podido demostrar en juicio la causa alegada, corresponde al trabajador la
indemnizacin por el dao ocasionado con la extincin del vnculo. Es decir,
frente a una misma afectacin, nuestro ordenamiento arbitra diferentes
respuestas: de la completa reparacin que brinda el amparo frente a la lesin
del derecho se pasa a su consolidacin en el proceso laboral a cambio de una
indemnizacin.
Puede observarse entonces que la legislacin no ha tomado nota de la
relevancia que asume en un Estado de Derecho la interdiccin de la
arbitrariedad y la eficacia de los derechos fundamentales a todo nivel de las
relaciones jurdicas. Los legtimos poderes del empleador para resolver el
vnculo deben desenvolverse en observancia a los valores constitucionales que
presiden nuestro ordenamiento y, por tanto, se someten a los lmites que ste
impone, en especial los referidos al ejercicio de la potestad sancionadora. El
derecho a la presuncin de inocencia, reclama por tanto una tutela coherente y
uniforme en el marco de los despidos disciplinarios, tarea que, esperamos, el
TC asuma en lo posterior.

IV.
EL NOVEDOSO PRONUNCIAMIENTO DEL TC EN RELACIN AL
DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA
Seala el TC en su considerando tercero que la mencin a la separacin
del trabajador hasta resultas de las acciones judiciales iniciadas genera una
situacin de incertidumbre en relacin a la responsabilidad del trabajador en los
hechos que se le imputan. De otro lado, seala, que aunque existiera una
causa justa, sta no aparece acreditada en autos, por lo que se configura una
afectacin al derecho a la presuncin de inocencia.
Al parecer, el empleador ha vinculado el juicio de responsabilidad
ventilado en un proceso judicial con el que fundamenta el despido, haciendo
depender la extincin del vnculo del resultado del proceso judicial.
Sin embargo, el que los hechos que motivan el despido ameriten
tambin el inicio de acciones judiciales de diverso tipo no importa
necesariamente que el juicio de responsabilidad laboral penda de la prueba
actuada en el proceso judicial. El despido basado en causa justa requiere de la
comprobacin objetiva de la causal alegada a travs de un procedimiento
laboral ajeno totalmente a la tramitacin del proceso judicial; en tal sentido,
para configurarse una real afectacin del derecho a la presuncin de inocencia
con ocasin del despido, debe producirse una imputacin de responsabilidad
arbitraria, esto es, sin la comprobacin objetiva a la que alude la LPCL.
En lnea a lo sealado, puede considerarse que la afectacin al derecho
a la presuncin de inocencia no proviene de lo inconcluso del proceso judicial y
de la duda razonable sobre la responsabilidad del trabajador a la que el TC
alude en un primer momento; la afectacin proviene ms bien del hecho que la
imputacin de responsabilidad efectuada por el empleador se realiza sin el
respaldo de la comprobacin objetiva que requiere la norma; generando la
situacin de arbitrariedad que el ordenamiento proscribe.
Evidentemente, esta situacin atentatoria en extremo del derecho a la
presuncin de inocencia, unida a la violacin notoria del derecho de defensa
que se configura al privarse al trabajador de la posibilidad de descargo, califica,
por ser evidente, para el reparo correspondiente por la va de amparo.
Por lo dems, lo realmente relevante de este pronunciamiento, es que
permite deducir la opcin de nuestro ordenamiento por el reconocimiento de la
dimensin material del derecho a la presuncin de inocencia en nuestro
ordenamiento, concretizado, al interior del procedimiento laboral de despido,
por la referencia legal a la necesaria comprobacin objetiva de la causal
invocada para la extincin del vnculo laboral. Con ello, se abren las puertas del
amparo a la tutela de pretensiones laborales relacionadas a este derecho y
originadas en el acto de despido; todo ello, importa lo que esperamos sea el
punto de inicio de una tendencia dirigida a extender las garantas de justicia y
libertad a todas las relaciones jurdicas de donde puede derivarse una situacin
de indefensin y arbitrariedad.

V.
ALGUNAS BREVES CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS
DEMS ASPECTOS ABORDADOS POR LA SENTENCIA DEL TC.
No queremos dejar de expresar algunas ideas e inquietudes en relacin
a los restantes aspectos abordados por el TC en la sentencia que comentamos.
A continuacin, nos referiremos muy brevemente a la problemtica de las vas
paralelas, del derecho al trabajo, del derecho de defensa y del principio de
inmediatez.
a.

La postura establecida del TC en relacin a las vas paralelas.-

La doctrina nacional ha definido dos posturas muy difundidas en relacin

a la procedencia del amparo como mecanismo para la tutela de los derechos
fundamentales cuando existe una va ordinaria ya establecida.
Un primer sector de la doctrina, con fundamento en el contenido literal
del artculo 6, inciso 3), de la Ley 23506 (20), entiende que nos encontramos
ante vas optativas. En este sentido, sealan, que nuestra legislacin habra
marcado distancia con ordenamientos como el argentino, donde el amparo es
configurado como un instituto residual y hasta heroico (21).
Un segundo sector de la doctrina seala, por el contrario, que la va de
amparo es residual y excepcional, admisible nicamente ante la inoperancia de
todas las dems vas procesales diseadas legislativamente para la tutela de
los derechos de que se trate (22). En este sentido, aun cuando el artculo 6
inciso 3) de la Ley 23506, refiera literalmente al amparo como una instancia
paralela y alternativa a la ordinaria, el carcter excepcional del instituto
determinara que el mencionado artculo sea interpretado en el sentido que en
caso de existir va ordinaria deba acudirse necesariamente a ella, salvo cuando
no pudiera proteger de manera rpida y eficaz el derecho afectado (23). En
esta misma lnea, se ha sealado tambin que admitir el carcter optativo del
amparo generara una amparizacin que desnaturalizara el carcter
excepcional de esta accin de garanta (24).
No obstante, el TC no haba establecido un criterio definitivo, el
pronunciamiento que comentamos materializa lo que podra denominarse la
opcin de nuestro ordenamiento por el carcter alternativo de la va paralela.
En efecto, el TC ha establecido en la sentencia que comentamos que el
amparo no constituye un proceso subsidiario al que se pueda acudir cuando no
existan vas judiciales idneas (...) sino que es un proceso alternativo en el que
la proteccin de los derechos constitucionales queda librada a la opcin que
puedan tomar los justiciables.
El criterio adoptado por el TC permitira al justiciable una va
tericamente ms expeditiva para la tutela de los derechos constitucionales sin
limitacin alguna referida a la existencia de una va ordinaria. Si bien es cierto,
subsiste la posibilidad de amparizacin de las pretensiones, no debemos
olvidar que tal riesgo puede verse atenuado por las restantes limitaciones para
el acceso a la va de amparo que nuestro ordenamiento positivo y nuestra
jurisprudencia han delineado en funcin a la finalidad del instituto (25).

En efecto, el amparo es un mecanismo funcional slo en tanto brinde

tutela urgente y eficaz a los derechos constitucionales. La tutela a los valores
supremos del ordenamiento fundamenta la configuracin de una va procesal
de excepcin y establece rasgos que la particularizan en relacin a otras vas
procesales. As, se han establecido limitaciones al uso de esta va relacionadas
a la calidad de los derechos tutelados y al carcter sumario de la va (26), que
se muestran determinantes al momento de analizar la posibilidad real de tutela
de un derecho constitucional a travs de la va de amparo.
Un primer grupo de limitaciones que pueden salvar lo excepcional del
instituto vienen referidas a la calidad de los derechos tutelados.
Se ha discutido ampliamente sobre qu tipo de derechos son tutelables
mediante el amparo. Para delimitar el alcance material de esta va se ha
empleado en primer lugar la distincin entre derechos de preceptividad
inmediata y derechos de preceptividad aplazada. Se sostiene que requiriendo
los derechos de preceptividad aplazada de una actuacin legislativa o de los
poderes pblicos que los hagan exigibles por sus titulares, quedaran excluidos
de la tutela del amparo; por el contrario, los derechos de preceptividad
inmediata, por ser directamente exigibles desde la vigencia de la Constitucin,
s accederan a esta va sumaria de tutela. Tngase en cuenta que la sola
mencin a un desarrollo legislativo o a la intervencin de los poderes pblicos
no convierte al derecho en uno de preceptividad aplazada, sino, que es
necesario que de la actuacin del legislador o de la administracin nazca el
derecho; o, mejor dicho, se configure el inters jurdico a protegerse. De este
modo, puede que aun establecida la necesidad de desarrollo legal el derecho
encarne por s solo un inters jurdico merecedor de la tutela de amparo.
Otra limitacin relacionada a la calidad de los derechos que merecen la
tutela de la va de amparo parte de la distincin entre contenido esencial y
contenido adicional de los derechos constitucionales. Para NEVES MUJICA
(27) es posible delimitar el alcance material del amparo recurriendo al concepto
de contenido esencial acuado por la jurisprudencia espaola. De este modo,
dado el carcter de ltimo recurso del amparo su utilizacin debe limitarse a
la tutela del contenido esencial de los derechos constitucionales, en tanto que
la tutela de aquellas facultades adicionales consagradas por norma legal o
reglamentaria que, aun integrndose al contenido del derecho constitucional
protegido, no son esenciales para la identificacin y materializacin del inters
jurdicamente protegido por el mismo, deben ser derivadas a la va ordinaria.
Desde nuestra ptica, la propuesta de NEVES resulta sumamente
acertada debido a que calza con el carcter excepcional del amparo: un
mecanismo sumario de excepcin para la tutela del contenido imprescindible
de los derechos constitucionales. No obstante ello, habra que agregar que el
rango de la norma no es indicador del carcter de contenido esencial o
adicional del derecho constitucional. Lo relevante, ms que el rango jerrquico
de la norma, es determinar si sta acta y realiza el inters que la constitucin
eleva al ms alto rango; por ello, es perfectamente posible que la afectacin a

un dispositivo de rango reglamentario se convierta a la vez en una lesin a un

precepto constitucional tutelable a travs del amparo.
Un segundo grupo de lmites se relaciona con los caracteres del propio
acto lesivo.
La eficacia del amparo depende tambin de la vigencia de la afectacin;
si la afectacin ha cesado o se ha consumado, la reconduccin de cualquier
pretensin por esta va pierde sentido y hace intil la activacin de una va
procesal de carcter reparador.
Asimismo, el carcter sumario de la va procesal y la calidad de los
derechos que se tutelan determina el que necesariamente la afectacin
invocada sea de tal entidad que no requiera de la implementacin de una etapa
probatoria. La necesidad de implementar una etapa probatoria para determinar
si hubo o no afectacin al derecho invocado deriva la controversia a la va
ordinaria en la cual la tutela de los derechos prev el agotamiento de una etapa
de prueba.
Como podemos apreciar, nicamente luego de verificados los requisitos
relativos al derecho conculcado y a la afectacin misma aparece la opcin del
justiciable, reducida ya a la simple apreciacin de la urgencia con la que
pretende la tutela de su derecho. Consideramos que una apreciacin
consciente de los rganos jurisdiccionales puede rescatar el carcter
excepcional de la va neutralizando el riesgo de amparizacin que atentara
contra la propia funcionalidad del instituto.
b.

El derecho al trabajo.-

En relacin al derecho al trabajo, citado en el ltimo fundamento de la

sentencia, la doctrina reconoce una vertiente colectiva y otra individual. La
vertiente colectiva alude al derecho de todo ciudadano a gozar de un empleo
digno que le produzca la realizacin personal. Esta vertiente del derecho al
trabajo no es exigible directamente, puesto que constituye nicamente el
soporte tcnico de una poltica de empleo (28) que requiere de una actuacin
normativa de los poderes pblicos que la dote de contenido.
Por el contrario, en su vertiente individual, el derecho al trabajo puede
entenderse como el igual derecho de todos a acceder a un puesto determinado
si se cumple con los requisitos exigidos y el derecho a conservar el empleo si
no existe causa justa de despido. Consideramos al respecto que en nuestro
ordenamiento la posibilidad de tutela por amparo de la vertiente individual del
derecho al trabajo tiene cabida nicamente en relacin al derecho al acceso a
un puesto determinado si se cumple con los requisitos exigidos. En efecto, en
este caso, el derecho encarna un inters propio y directamente exigible que
conecta sus alcances con el genrico derecho a la igualdad de trato, la
exigibilidad directa a la que referimos lo hace merecedor de la tutela por
amparo. Por contra, el derecho a la conservacin del puesto de trabajo frente a
los despidos arbitrarios, en virtud a lo dispuesto por el artculo 28 de la
Constitucin, ha sido derivado a la Ley, la que ha sustituido la garanta

completa de la reposicin por una indemnizacin por el dao producido por el

despido. En este caso, ha sido la norma legal la que, en observancia de otro
precepto constitucional, ha dado nacimiento al derecho, lo que origina la
imposibilidad de su tutela mediante el amparo (29).
Las razones que anotamos determinan que, desde nuestra ptica, no
resulte apropiado fundamentar la reincorporacin de un trabajador en la
vertiente individual del derecho al trabajo. En todo caso, sera sumamente
ilustrativo que el TC en prximos pronunciamientos detalle las razones por las
que considera que el derecho al trabajo puede fundamentar la reincorporacin
de un trabajador.
c.

El derecho de defensa.-

La evolucin y alcances del derecho de defensa han sido referidos al

desarrollar el derecho a la presuncin de inocencia, por lo que nos limitaremos
a analizar su proyeccin sobre el procedimiento de despido.
La implementacin de un plazo de descargo en el procedimiento de
despido para que el trabajador se defienda de las imputaciones efectuadas por
el empleador constituye la concrecin a nivel legal y en el mbito de las
relaciones laborales del derecho de defensa; de modo que la inobservancia de
estos preceptos constituye una lesin a la legalidad que lo consagra y al
Derecho constitucional del cual es correlato. En este sentido, concordamos,
con el TC en tanto para el caso que comentamos, extiende el alcance
reparador de la accin de amparo a los casos en los que el despido se ha
producido sin posibilitar defensa al trabajador.
d.

El principio de inmediatez.

El principio de inmediatez se configura como un lmite de orden temporal

al ejercicio de la facultad de despedir. El despido, para no dar lugar a la
indemnizacin establecida por ley, no slo debe obedecer a causa justa sino
tambin, entre otros requisitos ya anotados de carcter formal, debe ocurrir de
manera inmediata a la comisin de la infraccin. El no ejercicio por parte del
empleador de su facultad de extincin del vnculo no hace sino cuestionar la
gravedad atribuida a la conducta del trabajador y su aptitud para dar lugar a la
sancin mxima que constituye el despido.
Ahora bien, en el caso que analizamos, la afectacin al principio de
inmediatez acta como elemento corroborante de las mltiples afectaciones a
derechos constitucionales detectadas. En efecto, si bien la afectacin al
derecho de defensa y a la presuncin de inocencia constituyen los elementos
detonantes del juicio de inconstitucionalidad del despido, nada obsta a que el
TC anude a ellas la violacin del principio de inmediatez como signo de la
abierta ilegalidad del acto. Sin embargo, es importante precisar que por s solo,
este principio no es apto para fundamentar el juicio de inconstitucionalidad de
un despido. En tal sentido, la mencin al principio de inmediatez en la
sentencia que comentamos, de ninguna manera debe ser entendida de manera

autnoma, sino nicamente en relacin con toda la cadena de conductas

lesivas a derechos constitucionales que el TC detecta.

LA PENSIN DE JUBILACIN: LAS REMUNERACIONES COMPUTABLES

(Jorge Toyama Miyagusuku (*))
De los diversos temas controvertidos relacionados con el rgimen pensionario
del Decreto Ley N 20530 (llamado rgimen de la cdula viva), a travs del
presente comentario jurisprudencial el autor analiza las remuneraciones
computables que deben incluirse para el clculo de la pensin de jubilacin.
En concreto, el anlisis se centrar en la naturaleza de la bonificacin o fondo
por estmulo al igual que otras bonificaciones similares que perciben los
trabajadores activos y si sta es pensionable, esto es, si forma parte de la
pensin que perciben los trabajadores regidos por el Decreto Ley N 20530.
Exp. N 167-96-AA/TC - Lima
Caso: Leodomigio Gamarra Prez
En Lima, a los treinta das del mes de junio de mil novecientos
noventisiete, reunido el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez,

Vicepresidente encargado de la Presidencia,

Nugent,
Daz Valverde,
Garca Marcelo;
Actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vzquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Leodomigio Gamarra Prez,
y otros, contra la resolucin expedida por la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de la Repblica, de fecha 24 de noviembre de 1995, que
declar Haber Nulidad en la sentencia de vista, de fecha 26 de diciembre de
1994, que confirm la apelada expedida por el 2 Juzgado Especializado en lo
Civil de Lambayeque, de fecha 14 de julio de 1994, que declar fundada la
Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:

Los recurrentes interponen Accin de Amparo contra el Presidente de la

Regin Nor Oriental del Maran, Nicols Takayama Snchez, a fin de que se
deje sin efecto la Resolucin Ejecutiva N 027-94, del 25 de enero de 1994, y
se restablezca la vigencia de la Resolucin Ejecutiva N 224-93-RENOM-P, del
22 de julio de 1993, que les permita a los cesantes y jubilados seguir
percibiendo el pago del Fondo de Estmulo del Sector Transportes y
Comunicaciones de la Sub-Regin II Lambayeque, amparan su demanda en
lo dispuesto por el numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin as como los
artculos 24, 26, 30 y Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la
Carta Magna, concordantes con los artculos 2 y 24 de la Ley N 23506. El
Segundo Juzgado en lo Civil de Lambayeque con fecha 14 de julio de 1994,
declar fundada a la demanda, por considerar, entre otras razones, que a los
actores les asiste el derecho a dicha percepcin en su condicin de
pensionistas de la administracin Pblica sujetos a la Ley N 23495.
Interpuesto recurso de apelacin, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Lambayeque con fecha 26 de diciembre de 1994 confirm la apelada, por
estimar que, al haber los actores percibido por ms de dos aos el monto
sealado y por tratarse de un derecho adquirido, tal como lo consagra el art.
26 inciso 2) de la Constitucin Poltica del Per es amparable la Accin
incoada. Contra la citada resolucin los demandados interponen recurso de
nulidad y con fecha 24 de noviembre de 1995, la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema declar haber nulidad en la de vista y reformndola
declar improcedente la Accin de Amparo. Contra esta resolucin los actores
interponen Recurso Extraordinario, por lo que de conformidad con los
dispositivos legales se han remitido los actuados al Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS:
1.
El Fondo de Estmulo mencionado tiene por finalidad estimular en
forma permanente a los trabajadores activos del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, para el mejor desempeo de sus funciones y el logro de los
objetivos de dicho sector.
2.
Que, segn el artculo 3 del Reglamento de Organizacin y
Administracin, aprobado por R.M. N 737-90-TC/15.0, de fecha 24 de mayo de
1990, el referido Fondo est constituido bsicamente con los ingresos propios
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
3.
Que, al haberse prohibido la administracin de recursos propios
en forma extrapresupuestaria, tal como lo establece el artculo 22 de la Ley N
26404, dicho fondo se encuentra comprometido en su financiacin, y, por
consiguiente, en el cumplimiento de sus objetivos propuestos.
4.
Que, los beneficios que reclaman los actores, no fueron instituidos
originariamente para ellos y, tampoco participaron ni participan en su
financiacin, y si se les abon alrededor de dos aos fue en base a un criterio
extensivo, que a partir de la vigencia de la Ley N 26404 resulta impracticable.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional haciendo uso de las

atribuciones que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica.
FALLA:
Confirmando, la resolucin de fecha veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventicinco expedida por la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de la Repblica, que declar Haber Nulidad en la sentencia de
Vista de fecha veintisis de diciembre de mil novecientos noventicuatro, y,
reformndola declar improcedente la Accin de Amparo; con lo dems que
contiene; mandaron se publique en el Diario El Peruano conforme a ley; y los
devolvieron.
S.S.
ACOSTA SNCHEZ
NUGENT
DAZ VALVERDE
GARCA MARCELO.
ANLISIS Y CRTICA
I.

NUESTRA POSICIN

En nuestra opinin, resulta acertada la resolucin del Tribunal

Constitucional que comentamos dado que la bonificacin o fondo por estmulo
as como otras bonificaciones que estn supeditadas a la prestacin efectiva
del trabajador tales como por puntualidad, asistencia, productividad, etc. que
perciben los trabajadores en actividad no debe ser considerada dentro de la
remuneracin sobre la cual se determinan las pensiones de los jubilados del
Decreto Ley N 20530.
Dada su naturaleza jurdica, tal bonificacin
corresponde entregarse solamente a los trabajadores que prestan,
efectivamente, servicios para un empleador; adems, dentro de la relacin
normativa de conceptos establecidos para determinar una pensin de jubilacin
o su nivelacin no se encuentra detallada la referida bonificacin.
La excepcin a nuestra afirmacin se contrae en los casos de
desnaturalizacin de la bonificacin al igual que bonificaciones por asistencia,
puntualidad, productividad, etc.. Cuando dicha bonificacin se entrega en
forma indiscriminada y sin ningn criterio de evaluacin y fiscalizacin, con
carcter regular y permanente, estaramos ante autnticas remuneraciones
computables para el clculo de una pensin de jubilacin. Empero, en este
supuesto especfico, el conflicto jurdico pensionable no podra ventilarse
mediante una accin de amparo dado que se requiere de una etapa probatoria
inexistente en una accin de garanta.

II.
MARCO NORMATIVO: ANLISIS DE LOS CONCEPTOS QUE
SON COMPUTABLES PARA EL CLCULO DE LA PENSIN
1.
El rgimen del Decreto Ley N 20530 cre el sistema pensionario
de la Cdula Viva que supone, en principio, que un jubilado percibe una
pensin equivalente a la remuneracin de un trabajador activo que ocupa el
cargo ltimo en el que labor el referido jubilado.
Este esquema aparentemente simple genera una serie de dificultades al
momento de su aplicacin que ha ocasionado la interposicin de un sinnmero
de acciones administrativas y judiciales de los trabajadores jubilados que se
vieron
desde su punto de vista perjudicados por una interpretacin de la
Administracin al momento de determinar las pensiones de jubilacin.
De muchas controversias, una de ellas se refiere a los conceptos que
deben tenerse en consideracin para la determinacin de una pensin
jubilatoria. Nosotros solamente nos concentraremos en este aspecto dada la
naturaleza del comentario que efectuamos.
2.
El Decreto Ley N 20530 seal que la pensin de jubilacin
equivale a la remuneracin afecta a descuento, esto es, las remuneraciones
que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto (artculo 6). La
frmula empleada se ajustaba a la poca, en la medida que se supeditaba el
carcter remunerativo a los conceptos que se perciban en forma fija y
permanente.
En efecto,
durante las dcadas del 70' y 80', el concepto de
remuneracin se supeditaba al carcter fijo y permanente del mismo, teniendo
como claro antecedente a la Ley N 12015.
En materia pensionaria, este criterio permanecera vigente. Las normas
posteriores al Decreto Ley N 20530, como veremos, reiteran este concepto.
Sin embargo, para comprender si un concepto califica o no como
remuneracin, debemos atenernos a lo expuesto en las normas laborales. Para
determinar los conceptos nivelables, sera necesario que, previamente,
apreciemos si el concepto es remuneracin; y luego, si estamos ante un monto
remunerativo, considerar o no su inclusin dentro de la pensin de jubilacin.
3.
El artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
en adelante LPCL, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR, indica que
es remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o
denominacin que se les d, siempre que sea de su libre disposicin. Cuando
se produjo el supuesto acto que motiv la interposicin de la accin de amparo,
se encontraba vigente el Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del
Empleo, que tena similar contenido.
Adems, para efectos de este artculo, es relevante tener en
consideracin lo expuesto en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de

Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N 001-96-TR (mientras

no se emitan los nuevos reglamentos de la anterior Ley de Fomento del
Empleo, hoy LPCL y Ley de Formacin y Promocin Laboral, se debera aplicar
este reglamento pues estas dos ltimas disposiciones no han variado las
normas de la Ley de Fomento del Empleo ya que solamente la han dividido en
dos partes): El concepto de remuneracin definido por los artculos 39 y 40 de
la Ley hoy artculos 6 y 7 de la LPCL, es aplicable para todo efecto legal,
cuando sea considerado como base de referencia, con la nica excepcin del
Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.
Por otra parte, las normas laborales indican, en lista cerrada, los
conceptos que no califican como remuneracin. El artculo 7 de la LPCL
precisa que no son remuneraciones, para ningn efecto legal, los conceptos
que aparecen detallados en los artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios en lo sucesivo, LCTS, cuyo Texto nico Ordenado
fue aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR.
Los artculos 19 y 20 de la de LCTS prevn que no son remuneraciones
una serie de conceptos: algunos tienen relacin con la calificacin de
remuneracin pues constituyen condiciones de trabajo (movilidad, pasajes,
gastos de representacin, etc.) pero la gran mayora de ellos representan una
excepcin al concepto genrico de remuneracin pues podran ser incluidos
dentro de los alcances del artculo 6 de la LPCL.
Lo expuesto, entonces, debe tenerse en consideracin para apreciar el
carcter remunerativo o no de un concepto y; luego de ello, aplicar los criterios
para determinar si el concepto remunerativo los no remunerativos no seran
pensionables es pensionable.
4.
La nivelacin progresiva de las pensiones de los cesantes con
ms de 20 aos de servicios y de los jubilados de la Administracin Pblica no
sometidos al rgimen del Seguro Social o a otros regmenes especiales se
encuentra regulada por la Ley N 23495 de fecha 20.11.82. Dicha ley establece
que la citada nivelacin de pensiones se efectuar con los haberes de los
servidores pblicos en actividad de las respectivas categoras.
En la citada ley, al establecer la manera como sern niveladas las
pensiones, se seala que el importe de dicha nivelacin se determinar por la
diferencia del monto de la remuneracin que corresponda al cargo o cargo
similar determinado sobre la base del ltimo cargo en que prest servicios el
cesante o jubilado, y el monto total de la pensin del cesante o jubilado.
Adems, se prev que, para el efecto de nivelacin de pensiones, el monto por
concepto de remuneracin slo comprender a la Remuneracin Bsica,
Complementaria al Cargo y especiales por condiciones de trabajo, riesgo de
vida, funcin contralora u otro concepto similar.
Asimismo, el artculo 5 de la misma ley ordena que cualquier incremento
posterior a la nivelacin que se otorgue a los servidores en actividad dar lugar
al incremento de la pensin en igual monto que corresponda al servidor en
actividad. Debemos adelantar sealando que la redaccin del citado artculo

no se puede interpretar como obligacin para pagar todas las nuevas

bonificaciones, ya que determinados conceptos no podran ser materia de
nivelacin por referirse directamente a la prestacin efectiva de servicios.
En este sentido, por ejemplo, una asignacin por productividad slo
debera ser entregada a los trabajadores en actividad, por el hecho que stos
se encuentran laborando en el momento en que es entregada la asignacin.
Sera cuestionable que esta asignacin tambin fuese entregada a los
pensionistas, dado que estos ltimos no se encuentran produciendo en el
momento en que es entregada la asignacin en mencin.
Ahora bien, la ley citada lneas arriba no realiza ningn tipo de distincin
sobre las asignaciones adicionales que sern incluidas en las nivelaciones de
pensin y sobre aquellas que no lo sern; sencillamente, efecta una referencia
a la obligacin por parte de la entidad estatal a la cual se encuentran sometidos
de nivelar las pensiones de los ex trabajadores.
La misma ley, en su artculo 7, seala que los trabajadores de la
Administracin Pblica, varones con 30 a ms aos de servicio y mujeres con
25 aos de servicio no sometidos al rgimen del Seguro Social o a otros
Regmenes Especiales que cesen a partir de la vigencia de dicha ley, no slo
tendrn derecho a la pensin correspondiente, sino incluso a todas las
bonificaciones y asignaciones que disfrutaron hasta el momento del cese, las
mismas que estn afectas a los descuentos de ley.
5.
Veamos ahora el Reglamento de la Ley N 23495. El Decreto
Supremo N 015-83-PCM (25.3.83), sobre Normas y Disposiciones Relativas al
Rgimen de pensiones del personal de la Administracin Pblica, determin las
remuneraciones a considerar para la nivelacin de pensiones. El artculo 5
destaca lo siguiente:
Artculo 5.- Las remuneraciones a considerar segn los casos que
correspondan, en la determinacin del monto con el cual se debe proceder a la
nivelacin de pensiones (...), sern las siguientes:
a)

Remuneracin Bsica.

b)

Remuneraciones Complementarias al Cargo:

Remuneracin por Responsabilidad Directiva

Remuneracin por Trabajo Altamente Especializado

Remuneracin por Asesora

Remuneracin por Estrategia del Desarrollo Regional

c)

Remuneraciones Especiales:

Condiciones de Trabajo

Riesgo de Vida

Funcin Contralora

Funcin Presupuestaria

Por Investigacin Universitaria

6
Otros de naturaleza similar que con el carcter de permanentes
en el tiempo y regulares en su monto se hayan otorgado o se otorguen en el
futuro.
Las remuneraciones indicadas son excluyentes de las que siendo de
similar naturaleza tuviesen diferente denominacin (el subrayado es nuestro).
Con respecto a lo establecido en el artculo 5, no debe de quedar duda
alguna sobre los montos que debern ser incluidos al momento de nivelar
pensiones y sobre aquellos que no deben ser tomados en cuenta para dicho
clculo. La lista, ciertamente, es cerrada, aunque incluye un ltimo supuesto
no nominativo sino abierto. En efecto, en el numeral 6 del literal c) del artculo
5 se fijan los requisitos sobre los conceptos que son remuneraciones
computables para efectos de la nivelacin de pensiones, sin referirse a un
concepto especfico: deben ser permanentes y regulares la misma exigencia
que la prevista en la Ley N 20530.
Ahora bien, como en la lista de conceptos nominales que son citados
expresamente en el artculo 5 de la norma comentada no se encuentran las
bonificaciones por estmulo que aparece en la sentencia comentada,
asistencia, puntualidad y productividad, stas solamente podran considerarse
pensionables si ingresan dentro de la frmula general del numeral 6 del literal
c) del artculo 5 del Reglamento de la Ley N 23495.
6.
Finalmente, conviene efectuar una referencia a la Ley N 25048
de fecha 18.06.89, en donde claramente se establece que, para los fines del
Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990 y Rgimen de
Pensiones del Decreto Ley N 20530, se consideran remuneraciones
pensionables y asegurables las asignaciones por: refrigerio, movilidad, subsidio
familiar, gratificaciones por Fiestas Patrias, Navidad, escolaridad y vacaciones
que perciben o perciban los pensionistas, funcionarios y servidores de la
Administracin Pblica comprendidos en el Decreto Ley N 11377 y el Decreto
Legislativo N 276.
Sin embargo, debemos comprender que la Ley N 25048 se refiere
nicamente a las asignaciones y determinadas remuneraciones especiales que
no se encontraban expresamente mencionadas en las normas citadas
precedentemente y, por lo tanto, no estaban incluidas dentro de las
nivelaciones de pensiones. Se trata de remuneraciones complementarias o
suplementarias que, por razones legales, se encuentran dentro de la
remuneracin pensionable.

En suma, la Ley N 25048 complementa lo expuesto en la Ley N 23495

y su Reglamento. Entonces, solamente los conceptos que aparecen detallados
en estas normas sern computables para la determinacin de la pensin de
jubilacin y de la respectiva nivelacin.
III.

NATURALEZA JURDICA DE LA NIVELACIN DE PENSIONES

1.

Las nivelaciones de pensiones y principio de igualdad

La nivelacin de pensiones consiste

pensin de los pensionistas con el monto
actuales trabajadores que desempean un
realizaban los pensionistas cuando todava
trabajadores activos.

en igualar la cantidad de la
de las remuneraciones de los
cargo similar o idntico al que
se encontraban en calidad de

El propsito de la nivelacin de pensiones es colocar en iguales

condiciones entindase monto de las pensiones y el de las remuneraciones
a los actuales trabajadores y pensionistas del Decreto Ley N 25920. Es
preciso sealar que las nivelaciones se llevarn a cabo en todas y cada una de
las ocasiones en que sean incrementadas las remuneraciones de los
trabajadores, con lo que podramos llamarlas nivelaciones sucesivas de
pensiones. As, a este nivel, se podra aludir que se exige una igualdad de trato
entre los pensionistas y los trabajadores activos.
El principio de no discriminacin o igualdad es una de las piezas
esenciales de toda sociedad. En virtud de este principio, las personas tienen
derecho a no sufrir un trato arbitrario por razones ideolgicas, polticas,
raciales, religiosas, sexuales, etc. De esta forma, como seala HUECK (1) "el
igual debe ser tratado de modo igual y el desigual de modo desigual, pero
correspondiendo a su desigualdad".
El principio de no discriminacin tiene reconocimiento en las normas
internacionales y en la Constitucin de 1993.
As, el artculo 7 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 26 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y el artculo 24 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en este ltimo caso, ms
concretamente, el reconocimiento est en el artculo 3 del Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) reconocen el principio de no discriminacin.
Adicionalmente, el Convenio Internacional del Trabajo N 111 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Per, prev el
principio de no discriminacin en materia laboral.
Por otro lado, el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin de 1993
reconoce al principio de no discriminacin ante la ley. En el plano especfico
del Derecho Laboral, el numeral 1 del artculo 26 de la Constitucin prev el
principio de igualdad de trato (2) al sealar que, en toda relacin laboral, se
respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin.

El principio de no discriminacin recogido en la Constitucin supone

que el empleador debe tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias y desigual a los desiguales y, por ello, al existir un elemento
objetivo, es posible discriminar a los trabajadores y establecer limitaciones o
restricciones que, de ordinario, no deberan producirse pero que se sustentan
en la orientacin ideolgica del empleador.
En funcin a lo expuesto, debe existir una causa objetiva y razonable
que permita apreciar la diferencia de trato entre los trabajadores activos y los
pensionistas para determinar la entrega de un beneficio solamente a uno de
stos. Como describiremos ms adelante, creemos que las bonificaciones que
venimos analizando presentan una serie de caractersticas que permiten su
diferenciacin y percepcin exclusiva para los trabajadores en actividad.
2.

La nivelacin de pensiones y su vnculo con la Constitucin

A la fecha, la Constitucin de 1993 establece expresamente en su

Segunda Disposicin Final y Transitoria que: El Estado garantiza el pago
oportuno y reajuste peridico de las pensiones que administra, con arreglo a
las previsiones presupuestarias que ste destine para tales efectos, y a las
posibilidades de la economa nacional.
Segn lo citado lneas arriba se puede decir que, al reajustar las
pensiones, stas se efectuarn nicamente basndose en lo que la ley
establece dependiendo de si los pensionistas se encuentran bajo el Sistema
Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990 o bajo el Rgimen de
Pensiones del Decreto Ley N 20530 sin crear ningn tipo de diferencia entre
los pensionistas que se encuentran en las mismas circunstancias, como sera
el caso de un grupo de pensionistas que tienen la misma cantidad de aos de
servicio; ya que, por ejemplo, las pensiones de las personas sometidas al
Rgimen de Pensiones del Decreto Ley N 20530 debern ser niveladas y
modificadas en el mismo monto que correspondan y cada vez que se
produzcan variaciones de las remuneraciones de los servidores activos que
desempean un cargo idntico, similar o equivalente al cargo de mayor nivel o
categora desempeado por el pensionista.
IV.
NATURALEZA JURDICA DE LA BONIFICACIN O FONDO POR
ESTMULO
La bonificacin o fondo por estmulo debera calificar como
remuneracin en la medida que ingresa dentro del concepto previsto en el
artculo 6 de la LPCL (antes artculo 39 de la Ley de Fomento del Empleo): se
entrega como contraprestacin de los servicios de los trabajadores y es de libre
disponibilidad.
En este sentido, es una remuneracin que podra ser
pensionable.
Sin embargo, como hemos dicho, no basta que las bonificaciones
califiquen como remuneraciones. Es necesario que dichas bonificaciones
cumplan con los requisitos previstos en las normas sobre pensiones. Hay dos
requisitos especficos: primero, que sean regulares y permanentes (requisito

que expresamente aparece en las normas pensionarias), y que los montos

percibidos por el trabajador no sean personalsimos que se deriven de la
prestacin efectiva de ste (requisito que no aparece expresamente, pero que
se infiere de las normas sobre pensiones).
Nosotros creemos que las bonificaciones que describimos no cumplen
con ninguno de los dos requisitos citados. Seguidamente, nos referiremos a
cada uno de ellos.
1.

Las bonificaciones no son regulares ni permanentes.

La nica posibilidad de que la bonificacin o fondo por Estmulo y otras

bonificaciones de idntica naturaleza formen parte de la remuneracin
pensionable y nivelable, como ya describimos, es que ingresen dentro del
numeral 6 del literal c) del Decreto Supremo N 015-83-PCM. Este precepto
anota que son remuneraciones pensionables aquellas que sean permanentes
en el tiempo y regulares en su monto.
Al respecto, Luis Uceda Maurier (3) sealaba que la permanencia en la
percepcin (de una remuneracin) implica su obtencin constante, de modo
que se repita en forma cclica o peridica, agregando que el concepto de
permanente resulta antagnico al de eventual. Del mismo modo, el citado autor
agrega que, sobre el concepto de fijeza en la percepcin que sera regular
en la norma comentada, no ha existido siempre una misma interpretacin,
pudiendo sta comprender dos modalidades: fijeza matemtica o repeticin de
sumas idnticas e invariables, y fijeza en la proporcin, cuando a pesar de ser
sumas diferentes se mantiene un mismo porcentaje (por ejemplo, una
gratificacin puede variar en su monto, pero mantenerse constante en su
proporcin: un sueldo, medio sueldo, etc.).
De lo dicho, las bonificaciones que tratamos no reuniran estos
requisitos, puesto que estn supeditadas a la prestacin efectiva de los
trabajadores y no son posibles de determinar previamente.
Estas
bonificaciones dependen de los servicios de cada trabajador en particular, no
es posible que se determine una regla general aplicable para una categora, un
grupo o un sector de trabajadores y considerarlas para el clculo de la pensin
de jubilacin. Estamos ante conceptos que varan en el tiempo y no son
regulares; es prcticamente casustica su determinacin y, por tal razn, no
seran considerados como pensionables.
Como dependen de la prestacin real y efectiva de servicios, la
bonificacin por estmulo se calcula con posterioridad a la prestacin de tales
servicios. No es posible que, con antelacin y para efectos del clculo de la
pensin de jubilacin, se tome en cuenta la bonificacin del mes anterior o el
promedio del semestre anterior. Por lo dems, siempre variarn en su monto
o cuando menos, en forma contingente, pueden variar As, por la frmula de
determinacin de esta bonificacin, no ingresa dentro de la remuneracin
pensionable.

En resumidas cuentas, en estricta aplicacin de las normas sobre

pensiones, las bonificaciones estudiadas no deberan ser consideradas como
pensionables dado que no aparecen incluidas en la relacin de
remuneraciones pensionables.
2.
Las bonificaciones son complementos por la cantidad o la calidad
del trabajo efectivo.
2.1. Fundamentos de derecho
Las bonificaciones que tratamos no son cualquier remuneracin. No
importa su origen normativo ley, convenio colectivo o costumbre o no
normativo contrato de trabajo, acto unilateral del empleador ni el monto de
los mismos ni, mucho menos, si comprende a un grupo o a todos los
trabajadores del empleador, lo relevante es que, por su naturaleza jurdica, no
seran pensionables.
As, las bonificaciones son complementos otorgados por la cantidad o
calidad en el trabajo tales como las primas o incentivos de actividad,
puntualidad, horas extras, turnos adicionales, asiduidad o cualquier otro
concepto que el trabajador perciba por la calidad o cantidad de los servicios
prestados. Tienen por finalidad retribuir un cierto modo de realizar la
prestacin de trabajo, que no radica en circunstancias externas a la propia
prestacin como sera una bonificacin familiar, por condicin acadmica,
etc. o con el puesto de trabajo bonificacin por zona de altura, toxicidad,
etc., sino en el especial esfuerzo, diligencia o responsabilidad de cada
trabajador en la prestacin de sus servicios (4).
En la misma lnea, se puede decir que se trata de bonificaciones por
eficiencia y eficacia que cada trabajador alcanzar o no de acuerdo al grado de
su prestacin de servicios.
De este modo, el fondo o la bonificacin por estmulo es aquella por la
cual se le hace entrega a un trabajador un monto, por su eficiencia y/o calidad
en los servicios prestados para la empresa en la cual labora.
Con respecto a la definicin sealada lneas arriba, podemos decir que
ingresa dentro de la tipificacin descrita: la bonificacin o fondo de estmulo es
otorgada por la cantidad o la calidad de la prestacin de servicios.
Ahora bien, creemos que ni esta bonificacin ni otras de similares
caractersticas como las referidas a la puntualidad, asistencia, etc. podran
entregarse a los jubilados dentro de la pensin de jubilacin en la medida que
son personalsimos de los trabajadores activos. Si bien son bonificaciones
contraprestativas, solamente deben entregarse en tanto se cumplan las
condiciones laborales, que no son la mera prestacin peridica de servicios,
dado que resulta indispensable que se verifiquen las condiciones para su
entrega, esto es, que los servicios de los trabajadores se ajusten a tales
condiciones (asistencia, puntualidad, niveles de productividad o eficiencia, etc.).

Ciertamente, expresamente, no se encuentra el criterio expuesto

contemplado en las normas sobre pensiones. Estas normas determinan que los
pensionistas tienen derecho a percibir una pensin equivalente a la
remuneracin de un trabajador activo que ocupa su ltimo puesto laborado.
Empero, es preciso que se delimite esta regla en forma adecuada, y que se
excluya a los conceptos remunerativos que percibe un trabajador por su calidad
y eficiencia al momento de prestar servicios efectivos. Nos encontramos ante
pluses remunerativos o simplemente complementos que se otorgan, en forma
adicional a la remuneracin bsica y dems conceptos suplementarios
asignacin familiar, gratificaciones, etc., siempre que exista una prestacin
cabal, efectiva y adecuada de servicios.
Como se puede apreciar, resulta cuestionable que las bonificaciones
que tratamos puedan ser percibidas por pensionistas que ya no laboran en el
centro de trabajo y, por ende, no pueden demostrar la cabal y eficiente
prestacin de servicios. No basta, entonces, haber prestado servicios sino, en
el caso de las bonificaciones estudiadas, es necesario que se cumplan los
requisitos y condiciones de prestacin efectiva y recta para que se entreguen.
Por consiguiente, el Decreto Ley N 20530 y sus normas
complementarias, no contemplaron a favor de los pensionistas estas
bonificaciones por calidad y cantidad de trabajo. Las citadas bonificaciones son
nica y exclusivamente para los trabajadores en actividad tal como resea el
primer fundamento de la sentencia comentada.
La sentencia comentada fue expedida por el Tribunal Constitucional el
da 30 de junio de 1997, con relacin al Expediente N 167-96-AA/TC. En ella,
confirmaron a nuestro entender, correctamente la resolucin expedida por la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica que declar
haber Nulidad en la sentencia de primera instancia y reformndola declar
improcedente la Accin de Amparo interpuesta a fin de que se permita a los
cesantes y jubilados seguir percibiendo el pago del Fondo de Estmulo del
Sector Transportes y Comunicaciones de la Sub-Regin II-Lambayeque.
El Tribunal Constitucional fundament su decisin bajo el hecho que el
Fondo de Estmulo mencionado tiene por finalidad estimular en forma
permanente a los trabajadores activos del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, con lo que quedaran fuera del alcance de dicho beneficio
todos los pensionistas, ya sean cesantes o jubilados. Este fondo de estmulo
guarda ntima relacin con las bonificaciones que venimos analizando.
Asimismo, el Tribunal indic que los beneficios que reclaman los actores
no fueron instituidos originariamente para ellos; dichos beneficios son
exclusivamente para los trabajadores activos, ya que no se podra estimular a
aquellas personas que ya no laboran.
2.2. Desnaturalizacin de las bonificaciones.
Estimamos importante resaltar que, en el hipottico caso que un
empleador otorgue a sus trabajadores las bonificaciones por estmulo,

productividad, asistencia, puntualidad, etc., sin que necesariamente se

verifiquen los requisitos para su percepcin, dicho empleador estara
desnaturalizando la bonificacin otorgada, ya que el nombre bajo el cual se
encontrara dicha bonificacin estara nicamente como referencia.
Tambin es necesario tomar en cuenta que si se produce la
desnaturalizacin en mencin, ya no se estara actuando segn lo establecido
en la ley, con lo que se podra dar el caso que los pensionistas exijan que
dichas bonificaciones tambin sean incluidas en sus respectivas nivelaciones
de pensin, amparando su pretensin bajo el principio de igualdad y que
estamos ante conceptos regulares y permanentes que tienen la misma
naturaleza que la remuneracin bsica.
En este caso, sin embargo, en atencin al carcter excepcional y
sumario de la accin de amparo, se debera exigir un procedimiento ordinario
con etapa probatoria, dado que sera indispensable la apreciacin clara y
exacta de los montos que reclaman.
3.
Existen resoluciones judiciales y administrativas que respaldan lo
que hemos sealado precedentemente.
3.1. Accin de Amparo
Sentencia recada en el Expediente N 169-95-AA/TC expedida por el
Tribunal Constitucional el 10 de diciembre de 1997. En ella, confirmaron la
Resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Junn que
confirmando la apelada declar improcedente la Accin de Amparo interpuesta
a fin de que se declaren nulas e inaplicables las Resoluciones de Alcalda Ns.
2137-94-A/KPH y 172-95-A/KPH por enervar sus derechos pensionarios
nacidos de la Ley, al no permitir la nivelacin de sus pensiones con arreglo al
sueldo que perciben los servidores municipales en actividad.
El Tribunal Constitucional fundament su decisin indicando que las
remuneraciones especiales de estmulo para el personal activo no tienen el
carcter de pensionables, por consiguiente, no son de abono a favor de los
cesantes y jubilados de la Municipalidad demandada.
Con lo expuesto en la presente Sentencia del Tribunal Constitucional no
debe de quedar duda alguna al establecer que las remuneraciones especiales
de estmulo son exclusivas para el personal activo.
3.2. Resolucin del Ex Tribunal Nacional del Servicio Civil
En esta resolucin, que se public en el diario oficial El Peruano el 18 de
marzo de 1992 al tener carcter de precedente de obligatoria observancia, se
resolvi en una accin seguida contra la Municipalidad de Bellavista,
Resolucin N 0097-92-2da.Sala/TNSC que las nicas asignaciones y
bonificaciones que son pensionables son aquellas que estn en la Ley N
23495.

De este modo, se puede inferir que se adopta un criterio restrictivo para

apreciar los conceptos pensionables, de tal manera que solamente sean
considerados aquellos que se mencionan expresamente en las normas legales.
IV.

CONCLUSIN

Conforme a lo expuesto en el presente artculo, podemos concluir que la

resolucin del Tribunal Constitucional cuenta con vlidas razones para
desestimar la pretensin de los demandantes ya que la bonificacin o fondo por
estmulo no debera formar parte de la nivelacin de pensiones. De haber
resuelto lo contrario, se le habra otorgado a los pensionistas una bonificacin
que se encuentra supeditada al trabajo efectivo, el cual nicamente lo realiza
aquella persona que se encuentra laborando.

DERECHO PENAL
LA ATIPICIDAD SUBJETIVA DEL DELITO: INEXISTENCIA DE DOLO.
PRECISIONES DOGMTICAS Y JURISPRUDENCIALES - Fidel Rojas Vargas

LA ATIPICIDAD SUBJETIVA DEL DELITO: INEXISTENCIA DE DOLO.

PRECISIONES DOGMTICAS Y JURISPRUDENCIALES (Fidel Rojas Vargas)

En el sistema normativo penal peruano existe una clara tendencia finalista, en

el cual la tipicidad de todo hecho delictivo contiene una estructura objetiva y
subjetiva. De tal forma que el acreditar el delito responde ya no tan solo a
demostrar la existencia de actos ejecutivos sino igualmente la existencia de
dolo o culpa en la produccin de los mismos. Recogiendo estos criterios la
Corte Suprema en sendos fallos, materia de comentario, ha resuelto que en los
hechos hubo inexistencia de este elemento subjetivo.
CASO 1: AUSENCIA DE VOLUNTAD: CADA ACCIDENTAL DURANTE
PUGILATO - LESIONES
SALA PENAL
R.N. N 3019-98
PUNO.
Lima, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; Y CONSIDERANDO que, se imputa al procesado Percy Joel
Mamani Snchez el haber causado las lesiones al agraviado Efran Ramn
Velsquez Zapana, descritas en el certificado mdico legal obrante a fojas
catorce y ratificado a fojas treinta, tras haber ocasionado su cada por una
pendiente en circunstancias que sostenan un pugilato; sin embargo, en autos
no existe prueba alguna que acredite fehacientemente las imputaciones hechas
al encausado, sino que por el contrario, las declaraciones de las testigos
presenciales Sonia Salas Velsquez. Yovana Quispe Snchez, Diana Castillo
Arias obrante a fojas siete, nueve y diez, respectivamente, desvirtan las
afirmaciones hechas por el agraviado Efran Ramn Velsquez Zapana, las
mismas que afirman, lo mismo que la testigo Sonia Salas Velsquez, que no
fue el encausado quien empuj a este ltimo, sino que stos cayeron de
manera accidental, tras perder el equilibrio; que, debe tenerse en cuenta que
no existe accin penalmente relevante cuando falta voluntad, de modo que un
resultado queda fuera del mbito de proteccin del Derecho penal cuando ha
sido producido fortuitamente; que, es obligacin del rgano jurisdiccional
establecer la tipicidad adecuada para efectos de una decisin correcta, y
predecible en funcin del principio de legalidad real; que en tal razn la
conducta sub-materia no constituye delito, por lo que es del caso absolverlo de
la acusacin fiscal conforme a lo previsto en el artculo doscientos
ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales; que de otro lado, es de
verse que el Colegiado ha aplicado de manera implcita el principio de
determinacin alternativa o principio de instruccin toda vez que en la
sentencia materia de grado, absuelve al encausado del delito de lesiones
graves tras adecuar la tipificacin de la conducta en funcin a su resultado en
el tipo que prescribe el delito de lesiones leves: al respecto, cabe precisar, que
facultando este principio del Derecho procesal, a realizar una correcta
adecuacin tpica en atencin a la inmutabilidad de los hechos, carece de
objeto pronunciarse respecto del tipo primigeniamente instruido tal como ocurre
en el caso de autos, siendo del caso declarar nula la sentencia materia de

grado en cuanto a este extremo se refiere declararon HABER NULIDAD en la

sentencia recurrida de fojas ciento veintiuno, su fecha diecisis de abril de mil
novecientos noventiocho, que condena a Percy Joel Mamani Snchez por el
delito contra la vida, el cuerpo y la salud -lesiones leves- en agravio de Efran
Ramn Velzquez Zapana a UN AO de pena privativa de la libertad,
suspendida en su ejecucin por el mismo perodo; con lo dems que al
respecto contiene reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Percy Joel
Mamani Snchez de la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y
la salud lesiones leves en agravio de Efran Ramn Velsquez Zapana
MANDARON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
generados como consecuencia del citado ilcito, asimismo declararon NULA la
propia sentencia en el extremo que absuelve a Percy Joel Mamani Snchez de
la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones
graves en agravio de Efran Ramn Velsquez Zapana; con lo dems que al
respecto contiene; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO/ ROMN SANTISTEBAN/
URDAY/ GONZALES LPEZ/ PALACIOS VILLAR iom.

FERNNDEZ

CASO 2: ERROR DE TIPO INVENCIBLE - AUSENCIA DE CONOCIMIENTO

EN TRANSPORTE DE COSAS HURTADAS - HURTO AGRAVADO.
SALA PENAL
R.N. N 2104-97
HUANCAVELICA
Lima, treinta de diciembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: que, en
el presente caso, se atribuye al acusado Jorge Ccahuana Gamarra, la comisin
del delito contra el Patrimonio hurto agravado, en agravio de la Compaa
Minera Buenaventura Sociedad Annima-Unidad Julcani, en razn de que en
su condicin de transportista de dicha empresa, fue sorprendido el da cuatro
de agosto de mil novecientos noventicuatro, junto con su coacusado Jos
Herrera Cmac, en circunstancias que pretenda sustraer dos ejes de carros
mineros, marca GRAMBY, los mismos que fueron trasladados a la ciudad de
Huancayo; que, al respecto el acusado Ccahuana Gamarra, tanto en su
manifestacin policial de fojas trece, as como en su instructiva de fojas
ochentids, acepta haber transportado los dos ejes a que se ha hecho
referencia, precisando que los mismos los transport en razn de que su
coacusado Jos Herrera Camac, as se lo pidi, a lo que accedi debido a que
en ese momento se encontraba presente la persona de Zacaras Zorrilla
Medina quien en su condicin de Jefe accidental del taller de maestranza de la
compaa minera, consinti que se transportara dichos bienes; que, la versin
esgrimida por el acusado Ccahuana Gamarra, queda corroborada plenamente
con la manifestacin policial de Jos Herrera Cmac realizada en presencia del
representante del Ministerio Publico, la misma que obra a fojas catorce, quien

refiere que en circunstancias que el referido acusado se encontraba en el taller

de maestranza cargando una funda de camin Volvo, le suplic a Ccahuana
Gamarra para que transportara los referidos ejes, y que de ello tena
conocimiento Zorrilla Medina, refiriendo este ltimo en su manifestacin policial
de fojas diecisis, as como en su instructiva de fojas setenticinco, que
consinti que Herrera Cmac se llevara los referidos ejes, debido a que stos
se encontraban usados; que, teniendo en cuenta lo hasta aqu glosado, se
tiene que el acusado Ccahuana Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez
que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de
hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la
sustraccin de los bienes materia de incriminacin; que no concurriendo el
primer elemento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su
responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por la ltima parte del artculo
catorce del Cdigo Penal; que siendo esto as, el acusado Ccahuana Gamarra
debe ser absuelto en aplicacin de lo dispuesto por el artculo doscientos
ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos cuarentitrs, su fecha
veintisis de setiembre de mil novecientos noventisis, en cuanto reserva el
proceso respecto a los acusados Jos Herrera Cmac y Zacaras Zorrilla
Medina, hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior
reitere las rdenes de captura impartida contra los referidos acusados;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a
Jorge Ccahuana Gamarra, por el delito contra el patrimonio -Hurto agravado-,
en agravio de la Compaa Minera Buenaventura Sociedad Annima -Unidad
Julcani-, a dos aos de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecucin
por el perodo de prueba de un ao; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Jorge Ccahuana Gamarra, de
la acusacin fiscal, por el delito contra el Patrimonio -hurto agravado-, en
agravio de la Compaa Minera Buenaventura Sociedad Annima-Unidad
Julcani; MANDARON archivar definitivamente el proceso, en cuanto a este
extremo se refiere, y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley
nmero veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de dicho
ilcito; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia
contiene; y los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO/ SIVINA HURTADO/ ROMN
SANTISTEBAN/ BELTRN QUIROGA/ GONZALES LPEZ vv.
ANLISIS Y CRTICA
1.

INTRODUCCIN

Los dos casos jurisprudenciales resueltos a nivel de Corte Suprema en

base al argumento principal de no concurrencia del dolo o de alguno de sus
componentes en la estructura global dinmica del delito, constituyen el objeto
de atencin del presente comentario.

Tradicionalmente en la dogmtica penal y en la labor jurisdiccionalcognoscitiva de los jueces la atencin ha sido puesta en los aspectos objetivos
del delito, con ostensible detrimento de argumentacin en el anlisis y
evaluacin de los componentes subjetivos del ilcito penal. Ello explica el gran
desarrollo de la criminalstica en sus diferentes disciplinas y matices en lo que
se refiere a los ilcitos de resultado y de peligro objetivables materialmente. Ello
igualmente explica la serie de previsiones normativas en los cdigos procesalpenales para actuar medios de prueba de sustrato ntico que coloquen al juez
en condiciones ideales para acceder a criterios de prueba objetiva.
Primero se tiene que acreditar la existencia del delito y luego la
responsabilidad penal del imputado, sostiene un paradigma tradicional y
dominante an en los predios del discurso jurdico penal y en los guiones
metodolgicos de los Magistrados penales. Paradigma o modelo que se
correlaciona perfectamente con lo sealado en el prrafo anterior, y que se
sustenta en la idea neocausal de responsabilidad penal en cuanto atribucin
subjetiva de dolo o culpa. Tal constructo doctrinario y jurisprudencial se halla
referenciado ntegramente en el presupuesto dogmtico que el delito tiene una
parte objetiva (tipicidad) y una subjetiva (culpabilidad) claramente
diferenciadas. Y donde, acreditar el delito significa demostrar fehacientemente
la tipicidad del mismo, mientras que acreditar la responsabilidad penal del
acusado implica demostrar que ste actu dolosa o culposamente. Tales
conceptualizaciones se hallan hoy en crisis en el mbito normativo penal
peruano, donde ha sido adoptado el paradigma finalista que sostiene que la
tipicidad de todo delito tiene una estructura compleja, objetiva y subjetiva. En
esta lnea de pensamiento jurdico acreditar el delito responde ya no tan slo a
demostrar la existencia de actos ejecutivos sino igualmente la existencia de
dolo o culpa en la produccin de los mismos. Correspondiendo el contenido de
la responsabilidad penal a criterios de atribuibilidad de orden social-estatal y a
fundamentos
dogmtico-jurdicos diversos (imputabilidad, exigibilidad,
reproche penal, etc.).
El excesivo nfasis depositado en la "materialidad" del delito, condujo a
subvalorar o, en el peor de los casos, negar la importancia de los aspectos
subjetivos en la gnesis y conduccin del delito. Tal estado de cosas se
expresara con nitidez en dos direcciones aparentemente divergentes: a) Por
un lado, con los postulados de la escuela positivista-criminolgica italiana del
derecho penal de fines del siglo XIX y comienzos del XX que visualiz al delito
como un fenmeno natural de causas biologicistas
y/o telricas, mbito de conceptualizacin en el cual el dolo y la culpa se
tornaban jurdicamente de argumentacin deleznable; y b) Por otro lado, en las
construcciones jurdicas y las dogmticas de los regmenes totalitarios (llmese
"socialismos realmente existentes" y estados nazi-fascistas), donde la
materialidad del delito se expres con los constructos de la peligrosidad social
o los ideologizados y manipulables criterios de defensa del Estado, que
cubrieron (y an lo siguen haciendo) los espacios analticos del delito,
eclipsando la evaluacin
y ponderacin racional de los componentes
subjetivos del ilcito penal.

Ambas direcciones, la positivista criminolgica como la voluntarista

totalitaria son concurrentes al tomar referentes biolgicos y/o de defensa
ideolgica como matrices objetivas que informan la ilicitud penal de los
comportamientos humanos.
Estas tendencias configuran as un marco poltico criminal que propugna
el facilismo dogmtico judicial que marcha distanciado de los avances en la
conquista de los mnimos de racionalidad y razonabilidad que exige un derecho
penal moderno (liberal o social democrtico). De all entonces la vital
importancia del estudio y anlisis del dolo y los dems elementos subjetivos del
delito por parte de los abogados, fiscales y jueces para hacer del derecho penal
y las prcticas jurisdiccionales un instrumento dogmtico-normativo y
metodolgico colocado a la altura de la dignidad del ser humano. Y ello
adquiere an mayor relieve al ingresar a desarrollar ideas sobre los aspectos
negativos del dolo, los mismos que presuponen la atipicidad subjetiva del
delito, esto es la irrelevancia penal del supuesto de hecho sometido a
calificacin de fiscales y jueces.
2.

ATIPICIDAD SUBJETIVA DE DELITO

El Cdigo Penal peruano se halla adscrito en los contenidos de su

normatividad al gran sistema jurdico europeo continental en su variedad
romano-germnica, que ha adoptado como paradigma penal dominante la
teora analtica del delito, creada por los juristas alemanes de fines del siglo XIX
y perfeccionada a lo largo del siglo XX.
Con nuestro Cdigo Penal vigente a partir de 1991 cancelamos cerca de
nueve dcadas de dominio de la teora positivista italiana a nivel normativo,
aunque claro a nivel dogmtico-discursivo ya haba sido superada en la octava
y novena dcada del siglo fenecido. Las bondades argumentativas de la
escuela finalista de Hans WELZEL y algunos desarrollos conceptuales
formulados por Claus ROXIN imprimen su inconfundible sello a varias
construcciones normativas del Cdigo Penal peruano.
La versin de la teora analtica que mayor consenso ha obtenido, es la
que ve en el delito tres grandes niveles de afirmacin en la perfeccin de la
figura delictiva: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. El primero circunscrito a
los elementos materiales y subjetivos del supuesto de hecho considerado
delictivo, el segundo referente a la contrariedad del comportamiento tpico en
relacin al ordenamiento jurdico al no asistirle al sujeto activo ninguna causal
de justificacin, y el tercer elemento establecido en relacin al juicio de valor
estatal hecho por los jueces penales en funcin al injusto (accin tpica y
antijurdica) imputable al sujeto activo de delito. Obviamente que esta versin
de consenso no se halla libre de cuestionamientos, pero es la que comnmente
se utiliza a efectos del anlisis del delito: ofreciendo aceptables rangos de
cientificidad y plausibilidad en los resultados.
Al hablar de atipicidad subjetiva nos estamos refiriendo al nivel negativo
de la tpicidad. No se trata de afirmar o verificar la existencia del delito a nivel
tpico, sino todo lo contrario de descartar la existencia de relevancia penal del

comportamiento imputado, que har insubsistente la necesidad de seguir

avanzando en la evaluacin de los niveles subsiguientes.
El supuesto de hecho denunciado puede ser atpico tanto objetivamente
por ausencia de alguno de los componentes materiales del tipo penal (falta de
sujeto pasivo, inexistencia de vnculo causal, ausencia de conducta tpica, etc.),
como subjetivamente por carencia de dolo o de alguno de los especiales
elementos subjetivos requeridos por el tipo penal (obtener provecho, a
sabiendas, etc.).
Cabe recordar que el dolo es la voluntad consciente de realizacin del
tipo penal. Actuar u omitir dolosamente implica dirigir la voluntad hacia la
prosecucin de una finalidad considerada inaceptable por la normatividad
penal, ya sea que se pase por encima de prohibiciones tpicas o no se acate
imperativos conductuales igualmente tipificados. El tipo penal delimita e informa
ntegramente el dolo. Es estril el esfuerzo de encontrar conductas dolosas
ms all de los requerimientos tpicos. El dolo civil, laboral u otra modalidad
dolosa extrapenal son argumentativamente deleznables y normativamente
irrelevantes para el mbito del derecho penal. Encontramos as una razn de
peso para hablar del dolo como un concepto jurdico penal, cuestionando la
tendencia de opinin de los que esbozan un concepto unitario y nivelador del
mismo.
Ahora bien, dolo implica lo siguiente.
a)
Voluntad de realizacin de un (o varios) tipo penal. Es decir querer
hacer y hacerlo mediante actos de ejecucin.
b)
Conocimiento actual, perceptible y asumible de los componentes
de la figura penal de que se trate, de sus circunstancias y modalidades, de la
disposicin causal de los medios puestos en juego y de la previsin del
resultado.
c)
Funcin directora de la realizacin de los actos de ejecucin y
consumacin del delito a nivel tpico. El dolo est presente en los actos de
ejecucin comandndolos, acelerndolos o modificndolos.
El dolo como voluntad de realizacin acta en un contexto externo
verificable donde existan posibilidades reales, actuales o futuras de lesin o
peligro a bienes jurdicos. El dolo como conocimiento de las circunstancias
objetivas de la figura penal realizada a travs del comportamiento del sujeto
activo presupone una representacin mental del resultado lesivo, material o
formal. El dolo como voluntad consciente de realizacin del tipo penal, implica
finalidad, esto es, un mnimo de racionalidad volitiva que anticipa y dirige la
ejecucin delictiva.
Existe atipicidad subjetiva en las siguientes hiptesis:
a)
El sujeto activo acta u omite sin voluntad propia. La voluntad
como capacidad o potencialidad motriz de hacer u omitir tiene que estar

anulada, eclipsada, cancelada, ausente al momento de producirse la accin

relevante. Un dficit o un relajamiento de la misma no son razones vlidas para
conformar atipicidad subjetiva.
No existe voluntad en los actos reflejos, en los movimientos masa
(efecto de arrastre por turba de personas), en los casos de fuerza mayor
fundada en causas naturales (daos o lesiones producidas por efecto de
fuerzas naturales o conmociones telricas) e igualmente falta la voluntad en los
casos suscitados bajo estados de control de conciencia no
preordenados, y en la serie de hiptesis de comportamiento bajo estados de
inconsciencia.
b)
El sujeto activo acta bajo error de tipo invencible, esto es, bajo
un contexto de ignorancia o errnea representacin intelectual de los
elementos tpicos en juego y que conforman la figura delictiva. El error de tipo
por ignorancia alude al total desconocimiento de que, por ejemplo, se est
incurriendo en actos de estafa, hurto u homicidio, cuando se desconoce que se
est engaando a la vctima al afirmarle las bondades de una mquina, de
cuya condicin tcnica el vendedor reproduce los contenidos de la cartilla de
informacin dada por el fabricante; cuando el sujeto se est apoderando de
cosas que considera, racional y profanamente, de su propiedad; cuando quien
dispara tiro al blanco ignora que tras el madero que contiene los espacios de
puntera se halla escondida una persona. En tales hiptesis de ignorancia se
perfeccionan casos de error de tipo invencible al momento de producirse el
hecho.
El error de tipo por falsa o errnea representacin intelectual implica en
cambio conocimiento de los elementos objetivos del tipo pero en un grado
sustancial de confusin o incorrecta apreciacin que torna viciado el nivel de
perceptibilidad y aprehensin cognoscitiva de las circunstancias o
componentes del tipo penal. No siempre los creadores del derecho penal
moderno hacen esta diferenciacin, prefiriendo en cambio unificar la
ignorancia y la errnea representacin intelectual dentro del macroconcepto
"error de tipo invencible".
As como se seal que la voluntad debera estar anulada o ausente
para hablar de inexistencia de dolo, as igualmente el error de tipo tiene que ser
invencible y esencial para producir sus efectos de atipicidad subjetiva. La
invencibilidad del error es evaluada en funcin a parmetros normales y
promedio de previsin, cuidado y diligencia en la percepcin de los actos que
componen o configuran el comportamiento tpico (activo u omisivo) y que
puestos en juego no posibilitan la remocin o superacin del error. La
invencibilidad del error es evaluada con matices especiales de exigibilidad en lo
que respecta a su remocin cuando en torno al agente concurren
caractersticas singulares de conocimiento, profesin u oficio.
Cuando el error resulta vencible, removible, superable, el sujeto activo
no podr aducir atipicidad penal subjetiva. En tal hiptesis resulta
normativamente imputable a ttulo de culpa de existir tal previsin tpica. En

defecto de tal previsin legal ser tomado en cuenta como atenuante a efectos
de determinar pena.
c)
El sujeto activo acta u omite sin voluntad ni representatividad
intelectual de los componentes del tipo penal. Supuesto en el que existir una
atipicidad subjetiva total.
Generalmente en la prctica jurisdiccional se acude a esta tercera
modalidad de atipicidad subjetiva, cuando se seala que el agente actu sin
dolo en su comportamiento.
La atipicidad subjetiva ha sido recreada, en muchos casos, por nuestros
magistrados penales, con las frases "actu con buena fe", "fue sorprendido por
terceros", "no tuvo la intencin de", etc.
3.
CASOS DECIDIDOS A NIVEL SUPREMO: ARGUMENTACIONES
JUDICIALES
CASO 1:
voluntad.

Lesiones producidas en cada accidental: ausencia de

En circunstancias en que agraviado y acusado se hallaban trabados en

pugilato en una de las pendientes de un lugar no precisado (en la ejecutoria) de
los andes peruanos (Puno) se produce la cada de ambos contendientes,
resultando lesionado Efran Velzquez Zapana. La denuncia penal fue
substanciada bajo la argumentacin de que el acusado Percy Mamani Snchez
haba empujado al agraviado, comportamiento que habra originado las
lesiones. En el decurso de la actuacin de pruebas, testigos presenciales
corroboraron la hiptesis de cada accidental pendiente abajo del agraviado.
PRIMERA ARGUMENTACIN: Al haberse confirmado la produccin de
lesiones bajo un contexto de precipitacin no imputable a conducta del
acusado, la Sala Penal Suprema consider que falt el componente "voluntad"
en la accin desarrollada de pugilato para ser considerada factor causal de las
lesiones de la vctima. Razonamiento correcto, obviamente, si tomamos en
consideracin que la voluntad -jurdico- penalmente concebida presupone el
poder y querer causar un efecto lesivo en los intereses valiosos de otra
persona, intereses que obviamente debern estar protegidos normativamente
por la ley penal. La configuracin de una pelea cuerpo a cuerpo, esto es de un
pugilato, implica por cierto la posibilidad de lesiones gravitantes jurdicamente,
pero asimismo est poniendo de relieve los niveles de asuncin de riesgo de
quienes se involucran en ella bajo las reglas de una lucha agresiva, soportable
socialmente en la medida que no produzca efectos mdico-legales tasados, o
reconducible en su defecto por faltas contra la persona. El hecho de haber
resbalado, deslizado, precipitado o cado uno de los contendientes debido al
fragor del forcejeo, producto del esquivamiento de los golpes, por haber dado
un mal paso, etc., en modo alguno resulta imputable causalmente a los actos
del otro contendiente.

SEGUNDA ARGUMENTACIN: Un resultado queda fuera del mbito de

proteccin del derecho penal cuando ha sido producido fortuitamente. Es sta
una argumentacin de corte dogmtico, es decir no contemplada expresamente
en la norma penal.
Lo fortuito es lo imprevisible, lo inopinado, lo que sucede sin posibilidad
de ser advertido o racionalmente antelado. La cada del sujeto agraviado que
pelea con otro en una pendiente, se resiste -argumentativamente- a ser
considerada un hecho fortuito, por cuanto un mnimo de precaucin haca
perceptible que tal suceso podra ocurrir. La cada, en el contexto geogrfico y
de accin desarrollada era humanamente previsible para ambos sujetos
(agraviado y acusado); que ocurriese en la forma como se desarroll no avala
la tesis del caso fortuito, simplemente se trat de un supuesto de falta de
accin por ausencia de voluntad. Aducir hecho fortuito como lo ha hecho la
Sala Penal Suprema es un criterio reflexivo equivocado, si tomamos en cuenta
que el acto fortuito en el mbito del derecho penal siempre est en funcin a un
comportamiento (activo u omisivo) humano, no simplemente a una fuerza o
caractersticas naturales en s mismas consideradas.
TERCERA ARGUMENTACIN - CONCLUSIN: La conducta submateria no constituye delito. Conclusin obvia y correcta. El hecho es atpico.
Si bien se produjo un resultado lesivo al bien jurdico integridad fsica del
agraviado, falta la concurrencia del componente subjetivo. No existe dolo al no
producirse voluntad delictiva informante en la cada.
Resulta interesante observar que si la Sala Penal Suprema destacaba el
componente objetivo: vinculacin causal, hubirase dado las siguientes
hiptesis: a) El acusado fue productor del resultado tpico, ya que le era
asumible preveer que dadas las caractersticas del lugar la vctima resbalara. A
lo que se podra contraargumentar para atacar dicho razonamiento que igual
probabilidad le resultaba derivable para con el acusado; hiptesis en la cual de
haberse sancionado penalmente se haba sentenciado en base a
responsabilidad objetiva, tal como fue la decisin del colegiado superior que
determin pena por lesiones leves, la que fuera declarada haber nulidad por el
colegiado supremo que absolvi al procesado; b) no existe posibilidad de
reconducir el resultado lesiones a los actos de pugilato del acusado.
Razonamiento correcto que igualmente habra fortalecido la tesis de la
atipicidad subjetiva por ausencia de dolo. En esta idea existira tanto atipicidad
objetiva por inexistencia de nexo causal como atipicidad subjetiva, es decir
atipicidad global, total irrelevancia penal del supuesto de hecho denunciado.
CASO 2: TRANSPORTE DE BIENES CON DESCONOCIMIENTO DE
SU CALIDAD DE HURTADAS: ERROR DE PROHIBICIN INVENCIBLE.
El transportista de la Compaa Minera Buenaventura S.A., Jorge
Ccahuana Gamarra es acusado de estar incurso en el delito de hurto agravado
(concurso de ms de 2 personas) al haber transportado dos ejes de carros
mineros del taller de maestranza de la compaa hasta la ciudad de Huancayo,
a peticin de su coacusado Jos Herrera Cmac, quien en presencia y
consentimiento del Jefe accidental de Maestranza le hiciera tal solicitud.

PRIMERA ARGUMENTACIN. El acusado ha obrado bajo error de tipo

invencible al desconocer, en todo momento, que tanto el trabajador Jos
Herrera Cmac, como el Jefe de Maestranza estaban cometiendo el delito de
hurto de los ejes usados de camin, habiendo sido sorprendido para el
transporte de los bienes.
SEGUNDA ARGUMENTACIN: Por lo mismo, en lo que respecta al
acusado, no puede afirmarse que haya conocido y querido la sustraccin de los
bienes materia de incriminacin.
TERCERA ARGUMENTACIN - CONCLUSIN: Al no concurrir el primer
elemento del delito (la tipicidad de la conducta), se excluye su responsabilidad
penal conforme a lo dispuesto en la ltima parte del artculo 14 del Cdigo
Penal.
En esta segunda resolucin suprema que declara haber nulidad en la
sentencia condenatoria por delito de lesiones leves, el colegiado supremo
desarrolla lneas de argumentacin inobjetables dogmticamente como
fundamentacin para absolver al acusado Jorge Ccahuana Gamarra en base a
la teora del error de tipo invencible. El chofer del vehculo condujo sus actos, al
transportar los citados bienes, en la seguridad de que estaba cumpliendo con
su rol especial, ya que la autorizacin dada por el Jefe de Maestranza permita
dar visos de conformidad y legitimidad a los mismos. En tales circunstancias
nada hacia prever, en la posicin del acusado, la ilegalidad de la conducta
confabulada de sus coacusados. Actu as Ccahuana Gamarra bajo el contexto
de ignorancia invencible sobre el componente objetivo "sustraccin de cosas
ajenas" imputable a Herrera Cmac y el Jefe de Maestranza.
El acusado absuelto desarroll su comportamiento tanto en el principio
de confianza como en el cometido de las funciones de su competencia.
En ambos casos de atipicidad subjetiva, por ausencia de voluntad en el
primer ejemplo y de error de tipo invencible en el segundo, se puso en
evidencia el influjo de la teora finalista, sobre el dolo, asumido por el Cdigo
Penal peruano. Lo que posibilita entre otras ventajas, racionalizar la
intervencin del derecho penal al hacer innecesario el proseguir con el anlisis
y constatacin de las subsiguientes fases del delito si se advierte racionalmente
la inexistencia de dolo; permite consecuentemente reducir costos sociales de
los procesos penales, y ahorra al imputado los efectos multinocivos de las
secuelas del proceso.
4.

CONCLUSIONES.

1.
El estudio del dolo, y ms an de su inexistencia en los
comportamientos imputados penalmente relevantes, sigue acusando un nivel
de baja intensidad tanto en las investigaciones dogmticas como en las
evaluaciones judiciales. Notndose, sin embargo, en este segundo punto
saludables, aunque an tmidos, desarrollos jurisprudenciales.

2.
La atipicidad subjetiva, es el aspecto negativo que torna en
inexistente el delito. La atipicidad subjetiva puede presentarse por ausencia de
voluntad, error de tipo invencible o por el concurso de ambas circunstancias.
3.
La legislacin penal peruana al adoptar la teora finalista del dolo
con la entrada en vigencia del Cdigo Penal (1991), ha posibilitado que los
Jueces Penales puedan declarar fundadas de oficio excepciones de naturaleza
de accin por inexistencia de delito al no concurrir el componente subjetivo
principal, es decir el dolo.
4.
En el primer caso jurisprudencial, tomado como modelo de
atipicidad subjetiva por ausencia de voluntad, la Sala Penal Suprema resolvi
correctamente un supuesto de hecho donde el resultado lesivo no result
reconducible a la accin final del acusado.
5.
El
segundo
caso
jurisprudencial
expone
desarrollos
argumentativos de gran calidad sobre la existencia de error de tipo invencible
que hizo atpica la conducta imputada al acusado por delito de hurto agravado.
6.
Aplicar la teora del dolo tanto para afirmar como para negar la
tipicidad del supuesto de hecho imputado delictivo no slo es un ejercicio de
racionalidad dogmtica y sana reflexin judicial, sino tambin una garanta de
rango epistmico - analtico.
5.

OTRAS EJECUTORIAS SOBRE ATIPICIDAD SUBJETIVA (1)

A)

Ejecutorias Supremas

1.
Exp. 426-97 del 07 de julio de 1998 (Lima) Trfico Ilcito de
Drogas (error de prohibicin invencible). (26)
2.
Exp. 4149-96 del 11 de setiembre de 1998 (La Libertad).
Difamacin por medio de la prensa (135).
3.
Exp. 92-98 del 12 de mayo de 1998 (Lima). Delito Aduanero Receptacin (210).
4.

Exp. 095-97 del 30 de enero de 1998 (Lima) Terrorismo (254).

5.

Exp. 1587-97 del 14 de enero de 1998 (Cajamarca). Concusin

(281).
6.
Real (319)

Exp. 3228-97 del 04 de marzo de 1998 (Lima). Encubrimiento

7.
Exp. 1933-96 del 06 de agosto de 1997 (Lambayeque).
Encubrimiento Real (320).

8.
Exp. 4853-95 del 14 de abril de 1997 (Lima). Defraudacin, Estafa
y Fe pblica (60).
9.
Exp. 571-97 del 11 de marzo de 1998 (Lambayeque). Abuso de
Autoridad (89)
B)

Ejecutorias Superiores de la Sala de Apelaciones -Reos Libres- de

10.

Exp. 3910-98A del 23 de setiembre de 1998. Difamacin (45)

Lima.

11.
Exp. 498-98 del 14 de mayo de 1998. Violacin de la Libertad de
Trabajo (75).
12.

Exp. 360-98 del 01 de junio de 1998. Estafa (129)

13.
Exp. 4390-98 del 11 de diciembre de 1998. Delito contra los
Derechos de Autor (error de tipo invencible) (189).
14.
Exp. 7106-97 del 17 de marzo de 1998. Utilizacin Indebida de
Marca (196).
15.

Exp. 8554-97 del 28 de abril de 1997. Denuncia Calumniosa

C)

Ejecutorias diversas.

(258).

16.
Exp. 559-97 del 22 de diciembre de 1997 (Segunda Sala Penal de
Lima). Violacin de la Libertad Sexual (error de tipo invencible). Pgs. 381-385.
17.
Exp. 476-97 del 30 de diciembre de 1997 (Segunda Sala Penal
del Callao). Violacin de la Libertad Sexual. Pgs. 386 a 391.
18.
Exp. 1281-97 del 17 de setiembre de 1997 (Sala de Apelaciones
de la Corte Superior de Lima). Difamacin Agravada e Injurias (16).
19.
Exp. 816-98 del 16 de diciembre de 1997 (Sala Especializada en
lo Penal del Cono Norte de Lima). Circulacin de Billete Falsificado (17).
20.
Exp. 3837-96 del 29 de setiembre de 1997 (Corte Suprema, La
Libertad). Fraude Procesal (18).
21.
Exp. 186-98-A del 12 de junio de 1998 (Sala Especializada en lo
penal del Cono Norte de Lima). Apropiacin Ilcita (19).
22.
Expediente 2271-98 del 01 de setiembre de 1998. (Corte
Suprema). Homicidio Calificado (38).

DERECHO TRIBUTARIO
ARBITRIOS CREADOS POR ORDENANZAS 108-97 Y 137-98 EN LA
JURISPRUDENCIA (PARTE I: ASPECTO PERSONAL Y ASPECTO
TEMPORAL) - Michael Zavaleta Alvarez

ARBITRIOS CREADOS POR ORDENANZAS 108-97 Y 137-98 EN LA

JURISPRUDENCIA (*) - PARTE I: ASPECTO PERSONAL Y ASPECTO
TEMPORAL (Michael Zavaleta Alvarez (**))
En torno a Ordenanzas que establecen un rgimen tributario de los arbitrios
municipales del Municipio Metropolitano de Lima, el autor analiza en primer
lugar el aspecto personal contenida en la norma, es decir quines son los
contribuyentes del tributo y si existen sujetos pasivos a ttulo de responsables,
para luego centrarse en el aspecto temporal, vale decir el precisar cundo nace
la obligacin tributaria, a fin de examinar los aspectos inconstitucionales que en
todo caso sustenten una impugnacin tributaria o una accin de amparo.
1.

EL CASO POPULAR Y PORVENIR VS. MLM Y SATMLM

Exp. N 2143-98
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico

Sentencia
Lima, veintiseis de abril de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: con la opinin del Seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas cuatrocientos treinticuatro a cuatrocientos treintisiete; por los fundamentos
de la recurrida; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, la Accin de Amparo es
una garanta constitucional que tiene por objeto el reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional y
procede, aun en el caso que la violacin o amenaza se base en una norma que
sea incompatible con la Constitucin, caso en el que su inaplicabilidad se
observar en el propio procedimiento; Segundo: Que, conforme a la doctrina de
la materia, el proceso constitucional de Amparo, resulta excepcional, de
carcter residual y sumarsimo, sin etapa probatoria, y en donde slo cabe un
razonamiento lgico jurdico del operador, respecto de las afectaciones que
resulten evidentes, graves y actuales; por ello el derecho invocado por el
accionante debe estar reconocido en la Constitucin Poltica de manera
inequvoca, expresa y claramente; asimismo, mediante ella, se reconoce el
Principio de No Aplicacin de una disposicin legal cuando sta supone
amenaza, desconocimiento o lesiona un derecho o un inters legtimo y directo
de carcter constitucional, segn lo establece el artculo tercero de la Ley
Veintitrs Mil Quinientos Seis; Tercero: Que, del petitorio de la demanda se
desprende que la entidad accionante solicita que el rgano Jurisdiccional
declare inaplicable para su caso concreto, la Ordenanza N 108, expedida por
la emplazada con fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventisiete y
publicada a su vez con fecha veintisiete del mismo mes y ao, por cuanto dicho
dispositivo legal al establecer el Rgimen Tributario de los Arbitrios de
Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo; amenaza con vulnerar
segn refiere sus derechos constitucionales de propiedad, a la Libertad de
Empresa, Comercio e Industria, Principio de Legalidad y no Confiscatoriedad
en Materia Tributaria y No Retroactividad de las Leyes, Cuarto: Que, si bien es
cierto la Constitucin Poltica en su artculo 191 concordante con el artculo 10
inciso 4 de la Ley N 25853 (Ley Orgnica de Municipalidades), establece que
las Municipalidades, ejerciendo su autonoma poltica, econmica y
administrativa, estn facultadas para crear, modificar y suprimir Contribuciones
y Tasas, tambin lo es, que dicho poder tributario no puede ejercerse de
manera absoluta y arbitraria, pues ste se encuentra sujeto a los lmites que la
Constitucin establece en garanta de todos los ciudadanos, respetando el
principio de reserva de ley, igualdad y respeto de los derechos fundamentales
de la persona; asimismo, ningn tributo puede tener efecto confiscatorio y las
normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el referido artculo
64, no surten efecto legal alguno; Quinto: Que, si bien la Ordenanza
cuestionada (Ordenanza Municipal N 108) ha sido emitida siguiendo los
causes formales que la ley exige, se advierte que la emplazada ha actuado con
signos de arbitrariedad, toda vez que los incrementos que contiene en cuanto a
los montos por concepto de arbitrios por los servicios pblicos que presta, son
extremadamente elevados, contraviniendo el Principio de Razonabilidad de las
leyes, constituyendo por ende, amenaza de violacin de los derechos
constitucionales alegados; lo que conllevara de no amparar la presente accin
en avalar normas atentatorias de estos derechos; Sexto: Que, para que se

considere la amenaza, a la cual se refiere el artculo 1 de la Ley N 23506

como causa suficiente para interposicin y procedencia de una Accin de
Amparo, es preciso que sta sea inminente y con probabilidad real de
cumplimiento, presupuestos que se encuentran presentes en el caso submateria, toda vez que la referida amenaza se encuentra materializada en las
resoluciones de ejecucin coactiva obrante en autos a fojas ocho a quince
correspondientes al Ejercicio de 1997, los cuales tienen plazo de vencimiento
perentorio de siete das hbiles para cancelar los montos all sealados y se
colige ante la inminencia de amenaza con trabarse las medidas cautelares que
han sido notificadas, en base a las facultades coactivas que tiene todo
Gobierno Local; REVOCARON la Sentencia apelada que declara improcedente
la demanda interpuesta, REFORMNDOLA la declararon FUNDADA; siendo
INAPLICABLE para la entidad accionante los efectos legales de la Ordenanza
N 108 expedida por la Municipalidad de Lima Metropolitana; en consecuencia
sin efecto los procedimientos coactivos iniciados a la demandante; en la Accin
de Amparo interpuesta por Popular y Porvenir Compaa de Seguros, contra la
Municipalidad de Lima Metropolitana y el Servicio de Administracin Tributaria
de la Municipalidad de Lima Metropolitana; y, estando a que la presente
resolucin sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON: Que,
consentida y/o ejecutoriada que sea se publique en el Diario Oficial "El
Peruano" por el trmino de ley; y los devolvieron.
Muoz Sarmiento
Barrera Guadalupe
Gonzales Campos
2. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL
RTF N

536-3-99

Expediente N

Recurrente :

EDELMIRA REQUENA DELGADO

Asunto

Arbitrios

Procedencia :
Fecha :

Lima

Lima, 13 de agosto de 1999

Dictamen N :
Vocal Parra Rojas
Seor:

1269-98

196-3-99

Edelmira Requena Delgado interpone recurso de apelacin contra la

Resolucin Jefatural N 13-4-00037 de fecha 2 de febrero de 1998, expedida
por el Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, que declar improcedente contra los Recibos Ns 0446744, 0446745,
0446746 y 0446747, emitidas por concepto de Arbitrios de Limpieza Pblica de
Parques y Jardines Pblicos y de Serenazgo del primer al cuarto trimestre del
ao 1997.
Argumentos de la recurrente:
Seala que la aplicacin y cobranza de los arbitrios de Limpieza Pblica,
Parques y Jardines Pblicos y Serenazgo del ao 1997, efectuada en base al
Informe Tcnico de la Ordenanza N 108, elaborada por el Servicio de
Administracin Tributaria, en el que se establece que al 31 de diciembre de
1996 la cantidad de los predios existentes en Lima Cercado es de 90,923, no
se ajusta al nmero de predios existentes en Lima Cercado, toda vez que,
tributariamente la cantidad de predios existentes afectos al pago de los citados
arbitrios es mucho mayor que la referida cifra.
Indica que una prueba de ello es la declaracin hecha por el Alcalde de
Lima, publicada el 11 de febrero de 1996 en la nota periodstica del diario El
Comercio, lo cual se evidencia en el Oficio N 521 97 DE-ICIL-MML, del 20
de junio de 1997, que remitiera el Instituto Catastral de Lima a la Comisin de
las Asociaciones Vecinales C.M.V. N 05, en el que se confirma que el nmero
de predios afectos al pago de los indicados arbitrios es mucho mayor.
Arguye, que al no haberse distribuido los costos de los servicios en
mencin, de acuerdo a la realidad Predial afecta existente en Lima Cercado, tal
como lo establece la Ordenanza N 108, es evidente que los montos de dichos
Arbitrios deben ser menores de los que figuran en los recibos emitidos, desde
que, en aplicacin del principio Constitucional de Justicia, a mayor cantidad de
contribuyentes es menor el costo del Servicio que le corresponde abonar a
cada uno de ellos.
Agrega que los citados arbitrios no se prestan a cabalidad en el Sector
en el que se ubica su predio, ya que el Servicio de Limpieza Pblica y recojo de
basura se realiza tres veces a la semana, tal como se observa en el volante
distribuido por RELIMA, empresa contratada para realizar dichos servicios, a
diferencia de lo que sucede en LIMA CUADRADA, en la que el barrido y recojo
de basura se produce hasta dos oportunidades al da;
Expresa que el servicio de Parques y Jardines Pblicos no se presta, ya
que la mencionada Municipalidad no ha efectuado sembrado alguno en
parques y bermas centrales de su Sector, sino por el contrario, dicho sembrado
ha sido realizado por los cecinos, a diferencia de la que ocurre en LIMA
CUADRADA, en la que se emplea personal exclusivo y especializado en el
sembrado, regado y mantenimiento de los parques y jardines;

Asimismo, manifiesta que el Servicio de Serenazgo no se brinda en

forma efectiva en su sector, a diferencia de lo que sucede en LIMA
CUADRADA, en la que dicho servicio es prestado durante todo el da;
En tal sentido, arguye que no puede pretenderse cobrar los mismos
montos por concepto de los arbitrios en anlisis, tanto en Lima Cuadrada como
en su sector, dado el trato diferenciado en la prestacin de los servicios en
dichas zonas, ms an si stas no se realizan conforme al Decreto Legislativo
N 776 y a la Constitucin Poltica del Per, por lo que, solicita se le emitan
nuevos recibos de cobranza y se modifiquen los importes en funcin de la
totalidad real de los predios situados en Lima Cercado;
Finalmente, solicita que en tanto se resuelva su recurso de apelacin, se
suspenda toda accin de cobranza de los indicados recibos, al amparo del
Decreto Ley N 17355 y el Artculo 119 del Cdigo Tributario.
Argumentos de la Administracin:
Manifiesta que los referidos recibos fueron omitidos por concepto de
Arbitrios Municipales del primer y cuarto trimestre de 1997, correspondientes al
predio ubicado en calle Las Dalias N 282 - Cercado de Lima, tal como se
puede observar del reporte de la Declaracin Jurada del Impuesto Predial
1997, emitido por el Sistema de Cmputo de la Administracin.
Seala que el valor de autoavalo para 1997, segn la declaracin
jurada de la recurrente, asciende a S/. 52.023.44, siendo el predio destinado a
cada habitacin. Habiendo tenido en cuenta el valor de autoavalo y el uso del
predio de acuerdo a lo previsto por el Artculo 9 de la Ordenanza N 108, el
monto mensual del Arbitrario de Limpieza Pblica, segn lo dispuesto por el
Artculo 12 de la citada norma, result aplicar el 0.0368% a la base imponible,
resultando un arbitrio mensual de S/. 19.14 y una cuota trimestral de S/. 57.42.
Del mismo modo, para determinar el monto mensual de Arbitrios de
Parques y Jardines Pblicos, segn lo dispuesto en el Artculo 14 de la
Ordenanza N 108, se aplic el 0.0070% a la base imponible, resultando un
arbitrio mensual de S/. 3.64 y una cuota trimestral de S/. 10.92.
Asimismo, para establecer el monto mensual del Arbitrio de Serenazgo,
segn lo dispuesto en el Artculo 16 de la Ordenanza N 108, se aplic el
0.25% de la UIT, resultando un arbitrio mensual de S/. 6.00 y una cuota
trimestral de S/. 18.00.
Agrega que por cada uno de los recibos mencionados se realiz el cobro
de S/. 1.00 por derecho de emisin, de acuerdo a lo sealado en el Artculo 2
del Decreto de Alcalda N 018 de fecha 14 de febrero de 1997.
Respecto al argumento de la reclamante, en el sentido que la deuda
tributaria correspondiente a Arbitrios de Limpieza Pblica, Parques y Jardines
Pblicos y Serenazgo de 1996 era inferior a los de 1997, la Administracin
seala que la determinacin de la duda tributaria fue realizada en

consideracin a lo establecido en el Edicto N 182-93-MLM y modificatorios, el

que estableci tasas distintas para el mencionado clculo.
En relacin a la aplicacin del Artculo 69 del Decreto Legislativo
776, modificado por la Ley N 26725, alegado por la recurrente,
administracin
indica que aquello no implica una impugnacin a
determinacin de la deuda tributaria realizada por sta, sino
cuestionamiento a lo establecido en la Ordenanza N 108.

N
la
la
un

En el caso bajo examen, la Ordenanza N 108, aplicable a los

contribuyentes comprendidos dentro de la jurisdiccin del Cercado de Lima se
encuentra plenamente vigente, toda vez, que no ha sido modificada ni
derogada parcial o totalmente por norma legal alguna, la cual es plenamente
aplicable al amparo de lo indicado en la Norma III del Ttulo Preliminar del
Decreto Supremo N 02-94-JUS, Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos.
Sobre las deficiencias en la prestacin de los servicios aducidos por la
contribuyente, la Administracin afirma que stos se vienen prestando de
manera efectiva en todo el mbito del Cercado de Lima.
Segn el Estado de Cuenta, emitido por el Sistema de Cmputo de la
Administracin, la contribuyente no ha cumplido con el pago de los Recibos Ns
0446744, 0446745, 0446746 y 0446747, correspondientes a los cuatro
trimestres de 1997, no obstante haberse vencido el plazo para su cancelacin,
por lo que, corresponde proseguir con la cobranza de aqullos debidamente
actualizados a la fecha de pago, segn lo dispuesto en el Artculo 33 del
Cdigo Tributario vigente, Decreto Legislativo N 816.
Anlisis:
Del anlisis de los dispositivos legales vigentes sobre la materia y lo
actuado, se aprecia que la recurrente cuestiona la apelada, sosteniendo
bsicamente: 1) que no se ha distribuido el costo del servicio entre todos los
predios afectos, y, 2) que se pretende cobrarles el mismo monto por los
arbitrios aun cuando existe una desigual prestacin de los servicios.
Al respecto, debe sealarse lo siguiente:
De acuerdo al inciso a) del Artculo 68 del Decreto Legislativo N 776 Ley de Tributacin Municipal, los Municipalidades pueden aprobar tasas por
servicios pblicos o arbitrios, que se pagan por la prestacin o mantenimiento
de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.
Asimismo, su Artculo 69, modificado por la Ley N 26725, vigente
desde el 30 de diciembre de 1996, establece que las tasas por servicios
pblicos o arbitrios se calcularn dentro del primer trimestre de cada ejercicio
fiscal, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar.

A su vez, el Artculo 69-A del citado Decreto Legislativo dispone que

concluido el ejercicio fiscal, y a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente,
todas las Municipalidades publicarn sus Ordenanzas aprobando el monto de
las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio
segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los
costos que justifiquen el incremento, de ser el caso.
Precisamente, la recurrente convierte el monto de los arbitrios
argumentando que la Municipalidad no ha distribuido el costo del servicio entre
todos los predios de los contribuyentes afectos, toda vez que en el Informe
Tcnico anexo a la Ordenanza N 108, publicada el 27 de marzo de 1997, se
manifiesta que al 31 de diciembre de 1996, existen 90.923 predios, lo cual,
afirma, no se ajusta a la realidad conforme a la copia de la nota periodstica
que acompaa as como a la copia simple de un documento emitido por el
Instituto Catastral de Lima, mediante los cuales trata de probar que el nmero
de predios afectos es mucho mayor, y discurre que el monto de los arbitrios
para 1997 es menor al que figura en los recibos, considerando que a mayor
nmero de contribuyentes resulta menor el monto que corresponde abonar a
cada contribuyente.
De otro lado al fundamentar que el costo del servicio no se ha distribuido
entre todos los contribuyentes, contiene el monto de los arbitrios aprobado
mediante la Ordenanza N 108, el que se calcula aplicando la tasa aprobada,
segn el uso del predio, a la base imponible constituida por el valor oficial del
inmueble en el caso de los Arbitrios de Limpieza Pblica y Parques y Jardines
Pblicos; y la tasa pertinente sobre la UIT, en el caso del Arbitrio de Serenazgo.
Adems, la contribuyente motiva su apelacin sustentando que los
servicios de Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo no se brindan
efectivamente, por cuanto la limpieza pblica se realiza tres veces por semana
y el servicio de serenazgo no se lleva a cabo con un patrullaje continuo sino
que las intervenciones se realizan despus de ocurridos los hechos y en el
caso del mantenimiento de parques y jardines, ste es efectuado por los
mismos contribuyentes mientras que, por el contrario, en Lima Cuadrada,
dichos servicios se prestan efectivamente en forma permanente, con gran
cantidad de personal y unidades vehiculares en el caso del serenazgo por lo
que se pretende cobrar el mismo importe por concepto de arbitrios por la
desigual persuasin de dichos servicios, incumpliendo lo establecido en la
Constitucin Poltica del Per; en sntesis; no se ha cumplido con el Principio
de Igualdad en la Tributacin;
Consecuentemente, debe dejarse claramente precisado que en el
expediente de autos no se est discutiendo la aplicacin de la norma tributaria
sino su contenido legal, al haberse violado Principios Constitucionales.
A tal propsito, tngase presente que con arreglo a lo dispuesto en el
numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per, la Ordenanza
constituye una norma que tiene rango de ley.

Ahora bien, cabe observar que el Artculo 101 del Cdigo Tributario,
aprobado por Decreto Legislativo N 816, regula las atribuciones del Tribunal
Fiscal, entre las cuales se encuentra la de conocer y resolver en ltima
instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones de la
Administracin que resuelvan reclamaciones interpuestas contra rdenes de
Pago, Resoluciones de Determinacin, Resoluciones de Multa u otros actos
administrativos que tengan relacin directa con la determinacin de la
obligacin tributaria; conocer y resolver las apelaciones que expida la
Superintendencia Nacional de Aduanas; resolver las cuestiones de
competencia que se susciten en materia tributaria; resolver los recursos de
queja as como de tercera que se interpongan con motivo del procedimiento de
cobranza coactiva; atribuciones que como se advierte, no incluye la de
pronunciarse sobre la supuesta inconstitucionalidad de los tributos a que alude
la recurrente, y s obligada a aplicar la normatividad vigente.
En concordancia con el referido artculo 101, el artculo 102 del citado
Cdigo Tributario seala que al resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la
norma de mayor jerarqua, se entiende, dentro de su fuero administrativo, por lo
que, en el presente caso, se encuentra ante el imperativo de aplicar la
Ordenanza materia de grado, pues, al no hacerlo as, se irrogara
indebidamente el control difuso de la constitucionalidad de las normas, el cual
es de competencia del fuero jurisdiccional del Poder Judicial.
Ello no obstante, existen otras vas para el ejercicio de la impugnacin
materia de grado, contemplados en el Ttulo V sobre las Garantas
Constitucionales, recogidas en los Artculos 200 al 205 de nuestra
Constitucin vigente;
As, entre otros, el Artculo 24 de la Ley N 23506, ley de Hbeas
Corpus y Amparo, prescribe que la Accin de Amparo procede en defensa de
diversos derechos fundamentales que consagra la Constitucin del Estado, la
cual puede ser interpuesta por el afectado, su representante o un tercero ante
la imposibilidad fsica del afectado, y de conformidad con el Artculo 5 de la
Ley N 23598, en el caso que la Accin de Amparo se hubiera interpuesto por
la amenaza o violacin sustentada en una norma que sea incompatible con la
Constitucin, la resolucin que se emita no derogar ni anular la norma, sino
que nicamente se limitar a declarar su no aplicacin al caso concreto.
Finalmente, el numeral 7 del Artculo 20 de la Ley N 26435, Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, precepta que mediante la declaracin de
inconstitucionalidad, dicho Tribunal garantiza la primaca de la Constitucin y
declara si son constitucionales o no, por la forma o por el fondo, las ordenanzas
municipales que sean impugnadas.
Resumiendo, existen otros regmenes legales distintos al contencioso
tributario, en los cuales deba plantearse la supuesta inconstitucionalidad de los
tributos a que alude la apelante.
Por tales razones, resulta que el procedimiento contencioso tributario no
es el pertinente para impugnar el contenido de las normas con rango de ley

como el de la presente Ordenanza, por lo que, segn el Sistema Jurdico

Nacional vigente, en dicho procedimiento se ha de ventilar solamente el debido
cumplimiento del contenido de una norma de acuerdo a su propio texto,
promulgado y publicado conforme a ley, sin entrar a cuestionar si ha respetado
o no los principios constitucionales que cimentan su dacin.
Conclusin:
Por las consideraciones antes expresadas, soy de opinin que el
Tribunal Fiscal acuerde CONFIRMAR la Resolucin Jefetural N 13.4.000337
de fecha 2 de febrero de 1998, y, de otro lado PROCEDE que la resolucin que
se emita en el presente caso se publique en el Diario Oficial El Peruano, de
conformidad con lo establecido en el Artculo 154 del Cdigo Tributario
vigente.
Salvo mejor parecer,
VCTOR PARRA ROJAS
Vocal Informante
RTF N

536-3-99

Expediente N

Recurrente :

EDELMIRA REQUENA DELGADO

Asunto

Arbitrios

Procedencia :
Fecha :

1269-98

Lima

Lima, 13 de agosto de 1999

VISTA la apelacin interpuesta por EDELMIRA REQUENA DELGADO

contra la Resolucin Jefatural N 13.4.000337 de 2 de febrero de 1998,
expedida por el Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, que declar improcedente la reclamacin formulada
contra los Recibos Ns. 0446744, 0446745, 0446746 y 0446747, emitidos por
concepto de Arbitrios de Limpieza Pblica de Parques y Jardines Pblicos y de
Serenazgo del primer al cuarto trimestre del ao 1997;
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo al inciso a) del Artculo 68 del Decreto Legislativo N
776 - Ley de Tributacin Municipal, las Municipalidades pueden aprobar tasas
por servicios pblicos o arbitrios que se pagan por la prestacin o
mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente;

Que su Artculo 69, modificado por la Ley N 26725, vigente desde el 30

de diciembre de 1996, establece que las tasas por servicios pblicos o arbitrios
se calcularn dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en funcin del
costo efectivo del servicio a prestar;
Que a su vez, el Artculo 69-A del citado Decreto Legislativo dispone
que concluido el ejercicio fiscal, y a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente,
todas las Municipalidades publicarn sus Ordenanzas aprobando el monto de
las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio
segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los
costos que justifiquen el incremento, de ser el caso;
Que la apelante controvierte el monto de los arbitrios argumentando que
la Municipalidad no ha distribuido el costo del servicio entre todos los predios
de los contribuyentes afectos, toda vez que en el Informe Tcnico anexo a la
Ordenanza N 108, publicada el 27 de marzo de 1997, se sustenta que, al 31
de diciembre de 1996, existen 90,923 predios, lo cual, afirma, no se ajusta a la
realidad conforme a la copia de la nota periodstica que acompaa as como a
la copia simple de un documento emitido por el Instituto Catastral de Lima,
mediante los cuales trata de probar que el nmero de predios afectos es mucho
mayor, y discurre que el monto de los arbitrios para 1997 es menor al que
figura en los recibos, considerando que a mayor nmero de contribuyentes
resulta menor el monto que corresponde abonar a cada contribuyente;
Que la recurrente, al fundamentar que el costo del servicio no se ha
distribuido entre todos lo contribuyentes, contiene el monto de los arbitrios
aprobado mediante la Ordenanza N 108 el que se calcula aplicando la tasa
aprobada, segn el uso del predio, a la base imponible constituida por el valor
oficial del inmueble, en el caso de los Arbitrios de Limpieza Pblica y Parques y
Jardines Pblicos; y la tasa pertinente sobre la UIT, en el caso del Arbitrio de
Serenazgo;
Que asimismo, la contribuyente motiva su apelacin argumentando que
los servicios de Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo no se
brindan efectivamente, por cuanto la limpieza pblica se realiza tres veces por
semana y el servicio de serenazgo no se lleva a cabo con un patrullaje
continuo, sino que las intervenciones se realizan despus de ocurridos los
hechos y, en el caso del mantenimiento de parques y jardines ste es
efectuado por los mismos contribuyentes, mientras que por el contrario, en
Lima Cuadrada, dicho servicios se prestan efectivamente en forma
permanente, con gran cantidad de personal y unidades vehiculares en el caso
del serenazgo por lo que se pretende cobrar el mismo importe por concepto
de arbitrios por la desigual prestacin de dichos servicios, incumpliendo lo
establecido en la Constitucin Poltica del Per; en sntesis no se ha cumplido
con el Principio de Igualdad en la Tributacin;
Que consecuentemente, debe dejarse claramente precisado que en el
expediente de autos no se est discutiendo la aplicacin de la norma tributaria
sino su contenido legal, al haberse violado Principios Constitucionales;

Que al respecto, tngase presente que con arreglo a lo dispuesto en el

numeral 4 del Artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per, la Ordenanza
constituye una norma que tiene rango de ley;
Que el Artculo 101 del Cdigo Tributario - Decreto Legislativo N 816
instituye las atribuciones del Tribunal Fiscal entre ellas, la de conocer y resolver
en ltima instancia administrativa tributaria las apelaciones contra las
Resoluciones que resuelvan las reclamaciones interpuestas contra los actos
administrativos que tengan relacin directa con la determinacin de obligacin
tributaria; no incluyendo la de pronunciarse sobre la supuesta
inconstitucionalidad de los tributos a que alude el recurrente, pero s obligada a
aplicar la normativa vigente;
Que en concordancia con el referido Artculo 101, el Artculo 102 del
citado Cdigo Tributario indica que al resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar
la norma de mayor jerarqua, se entiende, dentro del fuero administrativo, por lo
que, en el presente caso, se encuentra ante el imperativo de aplicar la
Ordenanza materia de cuestionamiento pues, al no hacerlo as, se irrogara
indebidamente el control difuso de constitucionalidad de las normas, el cual es
de competencia del fuero jurisdiccional del Poder Judicial;
Que no obstante ello, existen otras vas para el ejercicio de la
impugnacin de casos como el de autos, contempladas en los artculos 200 al
205 de la Constitucin vigente; as, se tiene, entre otras, la Accin de Amparo,
regulada por las Leyes Ns. 23506 y 23598 las cuales prescriben que en el
caso que tal accin se hubiera interpuesto por la amenaza o violacin
sustentada en una norma que sea incompatible con la Constitucin, la
resolucin que se emita no derogar ni anular la norma, sino que nicamente
se limitar a declarar su no aplicacin al caso concreto; asimismo, el numeral 7
del Artculo 20 de la Ley 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
precepta
que
mediante
el
procedimiento
de
declaracin
de
inconstitucionalidad, dicho Tribunal garantiza la primaca de la Constitucin y
declara si son constitucionales o no, por la forma o por el fondo, las ordenanzas
municipales que sean impugnadas;
Que, por tales razones, resulta que el procedimiento contencioso
tributario no es el pertinente para impugnar el contenido de las normas con
rango de ley como el de la presente Ordenanza, por lo que, segn el sistema
Jurdico Nacional vigente, en dicho procedimiento se ha de ventilar solamente
el debido cumplimiento del contenido de una norma de acuerdo a su propio
texto, promulgado y publicado conforme a ley, sin entrar a cuestionar si ha
respetado o no los principios constitucionales que cimentan su dacin;
Que el Artculo 154 del Cdigo Tributario segn modificacin dispuesta
por la Ley N 27038, dispone que las resoluciones que interpreten de modo
expreso y con carcter general el sentido de las normas tributarias, as como
las emitidas en virtud del artculo 102, constituirn jurisprudencia de
observancia obligatoria para los rganos de la Administracin Tributaria,
mientras dicha interpretacin no sea modificada por el mismo Tribunal, por va
reglamentaria o por Ley y que, en tal caso, se sealar expresamente que

constituye jurisprudencia de observancia obligatoria y se dispondr la

publicacin de su texto en el Diario Oficial El Peruano;
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Parra Rojas, Santivez Yuli y Carrasco Molina a quien
se llam para completar Sala;
RESUELVE:
Artculo Primero.- CONFIRMAR la Resolucin Jefatural N 13-4-000337
de fecha 2 de febrero de 1998.
Artculo Segundo.- DECLARAR de acuerdo con el Artculo 154 del
Cdigo Tributario vigente, que la presente resolucin constituye jurisprudencia
de observancia obligatoria y de carcter general, debiendo publicarse en el
Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y devulvase al Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima para su efectos.
PARRA ROJAS
Vocal
SANTIVAEZ YUU
Vocal
CARRASCO MOLINA
Vocal
Moredino Valdivia
Secretario Relator
ANLISIS Y CRTICA
I.

LOS PROBLEMAS A EXAMINAR

La Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en

Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima, en adelante RSDP, del 26.IV.99
es consecuencia de una Demanda de Amparo interpuesta por Popular y
Porvenir Compaa de Seguros contra la Municipalidad Metropolitana de Lima
y el Servicio de Administracin Tributaria y tramitada en el Expediente N 214398, la misma que califica como precedente de observancia obligatoria que
inaplica los efectos de la Ordenanza 108.

Para una mejor comprensin de este proceso, en tanto la Resolucin es

bastante escueta respecto a los hechos y al derecho controvertido, ser de
utilidad el tener en cuenta uno de los antecedentes procesales del caso
Popular y Porvenir. En efecto, el Servicio de Administracin Tributaria de Lima
Metropolitana, a continuacin SAT, mediante Resolucin Jefatural N 18-04000027 notificada el 10.II.97 declar improcedente la reclamacin interpuesta
por la Compaa de Seguros, basndose en:
i.
Que, "...al expedirse la Ordenanza N 108 se ha cumplido con
todas las formalidades previstas en el Ordenamiento..., razn por la que resulta
aplicable a los contribuyentes comprendidos dentro de la jurisdiccin del
Cercado de Lima, encontrndose plenamente vigente, toda vez que no ha sido
modificada ni derogada parcial o totalmente por norma legal alguna".
"Siendo as, resulta errneo afirmar que la norma aplicable es el Edicto
182-93-MLM y sus modificatorias... que situaban al poseedor inmediato como
contribuyente..., ya que la Ordenanza 108 derog expresamente los citados
Edictos en su sptima Disposicin Transitoria".
ii.
En cuanto a los cuestionamientos formulados sobre la aplicacin
de los artculos 66 y 68 del Decreto Legislativo 776, la SAT sostiene que los
arbitrios se cobran por la prestacin de servicios pblicos de alcance local y
que de acuerdo al numeral 6 del artculo 10 de la Ley 23853 al ser competencia
de las municipalidades, stas pueden crear dichas tasas.
Asimismo, para la SAT, el artculo 66 y 68 deben interpretarse conjunta o
sistemticamente. En ese sentido, el "hecho imponible de los arbitrios
municipales no es solamente la prestacin efectiva del servicio sino tambin su
creacin y mantenimiento sin los cuales no puede existir". Respaldando esta
posicin en dos Resoluciones del Tribunal Fiscal (RTF N 10594 y 14276).
Alegando que para ste, "la organizacin del servicio comprende todas las
actividades relacionadas con el servicio desde su creacin, pasando por su
mantenimiento hasta su prestacin ya que todas demandan costos que
justifican el cobro del tributo".
iii.
En torno al incremento de casi un 350% respecto al ao de 1996
del valor de las tasas por arbitrios municipales, la SAT sostiene que no le es
aplicable a la cuestin discutida el extremo del artculo 69 del Decreto
Legislativo 776 que establece "Los reajustes que incrementen las tasas por
servicios pblicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de
costo, en ningn caso pueden exceder el porcentaje de variacin del ndice de
Precios al Consumidor que al efecto precise el INEI...". Adems, por ltimo, la
SAT alega que el Edicto 182 no contemplaba el arbitrio de serenazgo.
Cabe mencionar adems que la RSDP del 26.IV.99 no es nica en la
jurisprudencia constitucional tributaria. De hecho, la Sala de Derecho Pblico
ha resuelto mltiples casos sobre la Ordenanza N 108
cuando no de la Ordenanza N 137 y que tambin califican como
precedentes de observancia obligatoria al igual que las RSDP objeto de

anlisis, por ello, tambin sern usadas en nuestro estudio. Al respecto lase
las Resoluciones de la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho
Pblico N 330 del 16.III.99, Exp. 1988-98; N 73 del 29.I.99; Exp. 1740-98;
Ns. 849 del 06.X.99 y 1019 del 30.X.99; Exp. 849-98; y del 17.II.98, Exp. 76297.
Por su parte, la Resolucin del Tribunal Fiscal N 536-3-99 del 13.VIII.99,
a continuacin RTF, correspondiente a una apelacin es una de las ms
importantes a propsito de los arbitrios cobrados por la Municipalidad de Lima
Metropolitana a travs de su Ordenanza N 108, sobre todo por la teora
aplicativa del principio de jerarqua normativa que connota, la cual si bien no es
la ms eficiente paradjicamente proporciona en trminos de eficacia
procesal la certeza y el by pass a los contribuyentes que desean plantear un
amparo constitucional y que requieran cumplir con el requisito del agotamiento
de la va previa en va excepcional, sea en aplicacin del inciso 2 o sea en
aplicacin del inciso 3 del artculo 28 de la Ley 23506.
En efecto, slo procede la accin de amparo cuando se hayan agotado
las vas previas, salvo que por el agotamiento de la va previa pudiera
convertirse en irreparable la agresin o que la va previa no se encuentre
regulada, o si ha sido iniciada innecesariamente por el reclamante, sin estar
obligado a hacerlo. En ambos casos al igual que en los supuestos explicitados
en los incisos 1 y 4 del artculo 28 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo no
ser exigible el agotamiento de las vas previas.
Y es que lamentablemente el Tribunal Fiscal hoy en da, a diferencia de
la posicin jurisprudencial sentada en los primeros aos de su creacin, es de
la tesis que la jerarqua normativa se aplicar frente a normas infralegales s y
solo s stas infringen o transgreden lo establecido por la Ley, en tanto que el
control difuso se aplicar cuando una norma infraconstitucional transgreda las
normas constitucionales, correspondiendo aplicar el primero a la Administracin
Tributaria mientras que el segundo a los Jueces del Poder Judicial en los casos
concretos.
Bstenos leer las RTF Ns. 17421, 1277-5-97, 243-2, 652-2-96, 235-1-98
y 390-2-98 para ratificar lo antes esgrimido, por cuanto en todas stas se ha
establecido que el Tribunal Fiscal no puede declarar la inconstitucionalidad de
una ley ni inaplicar las normas legales o reglamentarias por inconstitucionales,
funciones del Tribunal Constitucional con efecto erga omnes y del Poder
Judicial con efecto inter partes, respectivamente, criterio este ltimo con el que
difcilmente puedo concordar desde el punto de vista de la dogmtica
constitucional aplicada al Derecho Administrativo.
Por otro lado, no se requiere ser un experto en tributacin para saber el
impacto econmico que se producira en el deudor tributario que interpuso una
apelacin, ms an cuando se le han notificado las Resoluciones de Cobranza
Coactiva, sobre todo respecto del arbitrio impago y sus intereses moratorios, y
ni qu decir de lo que ocurrira si se interpusiese luego una demanda
contencioso-administrativa a efectos de que sea el Poder Judicial quien
resuelva.

En el orden de ideas expuestas, las cuestiones a examinar seran:

i.
cules de los aspectos de las hiptesis de incidencia tributaria
creadas en virtud a las Ordenanzas Municipales Ns. 108 y 137 son
inconstitucionales?
ii.
por qu la Accin de Amparo resulta ms eficaz que el Recurso
de Apelacin en trminos de estrategia procesal?
iii.
procede plantear una medida cautelar sobre todo teniendo en
cuenta el procedimiento de cobranza coactiva que inicia el Municipio?, y,
finalmente,
iv.
tpicos?

cul es la posicin de la jurisprudencia sobre todos estos

II.
HECHO

ANLISIS DE LOS ASPECTOS DEL PRESUPUESTO DE

La primera interrogante de la seccin I tiene importancia en la

actualidad ya que la Ordenanza Marco del Rgimen Tributario de los Arbitrios
de Limpieza Pblica, Parques y Jardines Pblicos y de Serenazgo, aprobada
por Ordenanza N 137 publicada el 29-I-98 y vigente por mandato expreso de
su segunda disposicin transitoria y final desde el 30.I.98, regira para los
ejercicios 1998, 1999 (1) y 2000 (2).
Si se analiza el presupuesto de hecho establecido en la Ordenanza 137
aplicable para los ejercicios aludidos, tendra que cuestionarme si se podr
determinar que el aspecto material u objetivo, el aspecto mensurable, el
aspecto temporal y el aspecto personal de la hiptesis de incidencia tributaria
de los arbitrios municipales no estn debidamente regulados, como de suyo
ocurre en la Ordenanza 108 publicada el 27.III.97 y vigente por mandato
expreso de su sexta disposicin transitoria y final desde el 28.III.97, que
aprueba el Rgimen Tributario de los Arbitrios de Limpieza Pblica, de Parques
y Jardines Pblicos y de Serenazgo, aplicable para el ejercicio 1997.
Ms an si toma en cuenta la RSDP N 330 del 16.III.98 que declar
inaplicable las dos Ordenanzas, en todo caso, tendra que determinar cul de
los aspectos mencionados vulnera la Constitucin y/o normas legales ya que ni
aqulla ni la RTF ni la RSDP del 26.VI.99 explicitan ello. La RSDP N 330
siendo precedente de observancia obligatoria se limita a establecer en sus
considerandos lo siguiente:
"Quinto.- Que, estando a lo anotado precedentemente, de los medios
probatorios adjuntados por los accionantes se evidencia palmariamente que los
montos determinados por concepto de arbitrios municipales son
extremadamentemente elevados y exceden notoriamente los lmites previstos
en el artculo sesentinueve del Decreto Legislativo nmero setecientos
setentisis Ley de Tributacin Municipal, modificado por la Ley nmero

veintisis mil setecientos veinticinco, coligindose un efecto confiscatorio en los

referidos tributos, contraviniendo el principio de razonabilidad de las leyes as
como lo establecido en el artculo setenticuatro de la Norma Suprema del
Estado; Sexto.- Que si bien la ordenanza cuestionada ha sido emitida
siguiendo los cauces formales que la ley exige, se advierte que la emplazada
no ha actuado con razonabilidad, situacin que se torna ms evidente al tener
las personas sobre las que recae el cuestionado pago, la condicin de
pensionistas con ingreso mnimo, constituyendo por ende, los recibos, rdenes
y resoluciones de pago, materializacin de amenaza suficiente de afectacin de
los derechos constitucionales alegados, dada las atribuciones coactivas que
posee todo Gobierno Local, de ah que de no ser amparada la presente accin,
ello conllevara a avalar normas atentatorias de estos derechos; Stimo.- Que,
en cuanto al extremo referido a la devolucin del exceso pagado, dicho
extremo resulta improcedente pues de un lado la presente va dada la
peculiaridad que tiene, no es la idnea para amparar dicho pedido; por otra
parte, como lo afirman los propios actores, dicha amenaza se encuentra ya
consumada encontrndose enmarcada en el inciso 1) del artculo seis de la Ley
nmero veintitrs mil quinientos seis; (...)
Basta que uno de los aspectos de la hiptesis de afectacin no est
regulado adecuadamente para que el tributo no pueda ser aplicado, puesto que
se habra establecido en la norma un presupuesto incompleto. Por ejemplo, no
podra nacer una obligacin tributaria si la norma legal no ha establecido quin
es el contribuyente o si lo hace mal, es decir, desnaturalizando inconstitucional
y/o ilegalmente al tributo. Tampoco existira hecho imponible si no establece en
qu momento se produce ste, o cul es la base imponible que debe ser
considerada para calcular el tributo.
Ello es as, toda vez que en virtud del artculo 2 del Cdigo Tributario (3)
cuando ocurre en la realidad la hiptesis de incidencia tributaria o bajo su
denominacin ms generalizada el hecho imponible abstracto, se estara
realizando el presupuesto legalmente establecido en la ley (hecho imponible
real) y, por tanto, estara naciendo la obligacin tributaria, en cuyo caso, tiene
que constatarse todos los aspectos mencionados adems de los aspectos
espacial y legal.
Por consiguiente, todo hecho imponible abarca necesariamente diversos
aspectos dibujados en una hiptesis regulados por la ley, y que cuando se
realizan en su totalidad generan la obligacin tributaria. Tales aspectos son el
material u objetivo, el personal, el temporal, el espacial, el mensurable y el
aspecto legal.
II.1. El aspecto personal.
El aspecto personal de la hiptesis de incidencia tributaria de cualquier
norma legal est dirigido a precisar quines son los contribuyentes del tributo, y
eventualmente si existirn sujetos pasivos a ttulo de responsables (4).
Debiendo entenderse por contribuyente (5) a todo aquel que realiza, o
respecto del cual se produce el hecho generador de la obligacin tributaria,

esto es, aquel que queda en la contingencia legal de tener el comportamiento

objeto de la obligacin, en detrimento de su propio patrimonio.
En ese sentido, el primer pargrafo del artculo 5 (6) de la Ordenanza
108 del 25.III.97 establece que son contribuyentes de los arbitrios los
propietarios de los predios cuando los habiten, desarrollen actividades en ellos,
se encuentren desocupados o cuando un tercero use el predio bajo cualquier
ttulo. Por su parte el artculo 2 de la Ordenanza 137 establece un similar
precepto legal (7).
Lo cual significa que para las Ordenanzas 108 y 137 califican como
contribuyentes los propietarios de los predios sin importar si se benefician
realmente con los servicios pblicos prestados por el gobierno local en el caso
que un arrendador (tercero) use el predio en virtud del contrato de
arrendamiento (o bajo cualquier otro ttulo) con el propietario contribuyente de
los arbitrios, segn las Ordenanzas N 108 y 137.
Con dicha calificacin se estara desnaturalizando el concepto de tasa
contenido en la Norma II del Cdigo Tributario y en el artculo 66 de la Ley de
Tributacin Municipal (8), ya que si la tasa es un tributo vinculado cuya
obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el Estado de
un servicio pblico individualizado en el contribuyente (9), cmo podra
afirmarse que hay un servicio individualizado que se presta al propietario
arrendador cuando ste no habita su predio y, ms todava, cuando se
encuentra en el predio un tercero (arrendatario o poseedor precario) como
podra suceder en ms de un caso.
Desde un punto de vista tcnico, para que una ordenanza respete el
concepto legal de "tasa" y de "contribuyente" debi partir de la premisa que
aqulla es aplicable respecto del sujeto con el que se produce el hecho
generador de la obligacin tributaria, que en el caso de arrendamiento
acontece con la prestacin del servicio pblico individualizado en el
arrendatario y no en el propietario arrendador.
Siendo esto as, al propietario arrendador, en realidad, le debera
corresponder la calidad de responsable ya que tiene una posicin contractual
que permitira a los municipios efectuar el cobro en caso de incumplimiento de
parte del arrendatario. Advirtase que no se quiere que el propietario deje de
ser sujeto pasivo de la obligacin tributaria (deudor tributario), sino todo lo
contrario, slo se desea advertir la ilegalidad de la Ordenanza 108 y la
Ordenanza 137 en este extremo.
Dicha situacin no es extraa a nuestro Ordenamiento. Todo lo contrario,
por cuanto el Edicto N 182 del 17.XI.93, incluyendo modificatorias introducidas
por el Edicto N 186 y el Edicto N 205, reconocan con mejor tcnica como
responsable al propietario cuando ceda el uso de su predio bajo cualquier
ttulo a terceros, a quienes trasladarn el monto a pagar por concepto de
arbitrios (artculo 3 del Edicto 182).

Vale decir que, si la tasa tiene como hecho generador una actividad
divisible e individualizada del Estado en el sujeto particular, ella en tal medida
correspondera a una contraprestacin del deudor tributario que se beneficia
por el servicio estatal recibido, en calidad de contribuyente. Y ello a todas luces
no se verifica cuando el propietario es arrendador o no poseedor en general.
Geraldo Ataliba al decir que la "Tasa es el tributo vinculado cuya
hiptesis de incidencia consiste en una actuacin estatal directa e inmediata
referida al obligado", mientras que la "Contribucin es el tributo vinculado cuya
hiptesis de incidencia consiste en una actuacin estatal indirecta y
mediatamente (mediante una circunstancia intermediaria) referida al obligado",
estaba poniendo enfsis en el hecho de que de todos los tributos vinculados o
no el tributo ms vinculado de los "tributos vinculados" es precisamente la tasa
(10) y, por tanto, tal naturaleza jurdica vinculatoria no puede dejar de
presentarse en los arbitrios.
Por ello, como ya se ha sealado, el artculo 5 de la Ordenanza 108 y el
artculo 3 de la Ordenanza 137, al establecer que el contribuyente es el
propietario, incluso cuando habite o no el predio o cuando lo habite un tercero
bajo cualquier ttulo (vg., arrendador) constituye la aplicacin de un tributo
patrimonial no vinculado o impuesto adicional a la propiedad del propietario
arrendador o no poseedor creado mediante Ordenanza, lo cual es de suyo
una vulneracin al principio de legalidad que podra corregirse mediante el
control difuso o concentrado de la constitucionalidad, toda vez que la RTF 5363-99 objeto de anlisis sostiene una peculiar teora sobre la jerarqua normativa
y el control de la constitucionalidad (ya esgrimida en la seccin I (11)). En
similar sentido se pronuncia la generalidad de la jurisprudencia fiscal, para la
cual el Tribunal Fiscal no puede declarar la nulidad de normas de carcter
general dictadas por los municipios, aunque en casos de la dcada del 80 ha
reconocido que s puede disponer la suspensin de la cobranza (12).
Cmo puede existir, y resultar perfectamente aplicable, un tributo con
"contribuyentes" que no estn vinculados con el hecho generador
(comportamiento objeto de la obligacin), es decir, con quienes en aplicacin
de la Norma II y de los artculos 8 y 9 del Cdigo no son contribuyentes sino
responsables, en caso de arrendamiento?
De hecho, la doctrina jurdica tributaria que mayor influencia ha tenido en
la redaccin del Cdigo Tributario entiende que "En cuanto a los tributos
vinculados, la determinacin del sujeto pasivo es ms intuitiva y fcil. En los
tributos vinculados, es la persona que utiliza un servicio, lo tiene a su
disposicin o es afectada por un acto de polica, o aun la que percibe especial
beneficio de, o provoca, una actividad [o servicio agregamos nosotros]
pblica(o)" (13).
Ms adelante dice Ataliba:
"Conceptuamos la tasa como un tributo vinculado cuya hiptesis de
incidencia consiste en una actuacin estatal directa e inmediatamente referida
al obligado. Entendemos que no basta que la consistencia de la hiptesis de

incidencia tributaria sea una actuacin estatal. Es preciso que sta sea, de
cualquier modo, referida al obligado (sujeto pasivo) para que pueda ser exigida
de l. Si pudiera ser exigida de otra persona, desaparecera cualquier utilidad
en la distincin entre tasa e impuesto".
"La referibilidad entre la actuacin -puesta como aspecto material de la
hiptesis de incidencia tributaria de la tasa- y el obligado, es esencial a la
configuracin de la tasa" (14).
Bernardo Ribeiro de Moraes expresa la misma idea cuando resalta el:
"carcter especfico de la cobranza: la tasa es exigida siempre de la
persona a quien se dirige la actividad especial del Estado" (15).
Fernando Sinz de Bujanda enfatiza la referibilidad entre actuacin y
obligado, subrayando que:
"el presupuesto (lase hiptesis de incidencia tributaria) de la tasa
consiste en una situacin de hecho que... se relaciona con... actividad de
persona pblica que se refiere a la persona del obligado" (16).
Ello significa que, en trminos generales, en las tasas (e incluso en las
contribuciones) cualquier conexin fctica entre una persona y una actuacin o
servicio puesta en el ncleo de la hiptesis de incidencia tributaria autoriza al
legislador a colocarla como sujeto pasivo de la correspondiente obligacin
tributaria.
El legislador aqu es orientado por criterios prejurdicos de la ciencia de
las finanzas. Los principios jurdicos constitucionales implcitos sirven de lmite
a su facultad discrecional en esta materia. Efectivamente, la sistemtica
constitucional exige que el legislador coloque, como sujetos pasivos (lase
contribuyentes) de las tasas, slo a las personas que se relacionen directa e
individualizadamente, de algn modo, con la actuacin estatal que figura en el
ncleo de la respectiva hiptesis de afectacin.
Ahora bien, por razones fiscales el legislador puede darle la condicin de
responsables (17) a quienes estn vinculados con el beneficiario del servicio
individualizado que pagan con el tributo, es decir, con el "contribuyente" (desde
su perspectiva dogmtica). se era el caso contemplado en el Edicto 182,
cuando estableca que el contribuyente en el caso de arrendamiento era el
inquilino, salvo que no se cumpliera con determinados requisitos,
establecindose tambin como responsable al propietario arrendador.
Por otro lado, tambin podra sostenerse que para el caso en que el
propietario arrendador arrienda y tributa como contribuyente la ordenanza
habra creado un "impuesto adicional a la propiedad predial" cuyo nico
propsito es arrebatar o despojar la riqueza del contribuyente, en cuyo caso, se
producira un efecto confiscatorio que vulnerara otro principio jurdico tributario
previsto tambin en el artculo 74 de la Constitucin y al cual casi todas las

RSDP incluyendo la RSDP del 26.IV.99 aludidas hacen mencin; claro est
sin explicitar a qu efecto confiscatorio (e ilegal) se refieren.
Bstenos citar para corroborar ello la Resolucin del 17.II.1998, en cuyo
considerando cuarto la Sala de Derecho Pblico establece:
"Que, si bien es cierto la Constitucin Poltica en su artculo ciento
noventiuno, concordante con el artculo diez inciso cuarto de la Ley Veinticinco
Mil Ochocientos Cincuentitrs (Ley Orgnica de Municipalidades), establece
que las Municipalidades, ejerciendo su autonoma poltica, econmica y
administrativa, estn facultadas para crear, modificar y suprimir contribuciones
y tasas, tambin lo es, que dicho poder tributario no puede ejercerse de
manera absoluta y arbitraria, pues ste se encuentra sujeto a los lmites que la
Constitucin le establece en garanta de todos los ciudadanos, respetando el
Principio de Reserva de Ley, igualdad y respeto de los Derechos
Fundamentales de la persona; asimismo, ningn tributo puede tener efecto
confiscatorio y las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece
el referido artculo setenticuatro, no surten efecto legal alguno; (...)" (18).
Abundando en razones puede sostenerse que resulta ilgico que el
segundo prrafo del artculo 5 de la Ordenanza 108 y el artculo 2 de la
Ordenanza 137 contemplen como excepcin algo que debera ser la regla. En
efecto, quien posea el predio es quien se beneficia de la prestacin o
mantenimiento del servicio pblico de limpieza, de los parques y jardines y del
serenazgo. No resultando coherente que slo en va de excepcin se grave a
stos, ms todava si se tiene en cuenta que el propietario en caso no ocupe el
predio puede a lo sumo actuar como responsable agente retenedor de ser el
caso en un contrato de arrendamiento. Finalmente, tampoco es muy feliz el
artculo 3 de la Ordenanza 137 inexistente en la Ordenanza 108 cuando
regula la condicin del contribuyente al primer da de cada mes (19), en todo
caso, sera ms ptimo si se liquidara el tributo al desocuparse el predio
conjuntamente con una comunicacin al Municipio.
As pues, en suma, el aspecto personal de la hiptesis de incidencia
tributaria del arbitrio tal como est regulado en las Ordenanzas 108 y 137
desnaturaliza la naturaleza jurdica de los "contribuyentes" en las tasas y
vulnera el marco constitucional de los principios jurdicos tributarios de:
i.
legalidad, ya que no se ha regulado adecuadamente el
presupuesto de hecho respecto del aspecto personal en cuanto al
contribuyente se refiere. Este principio se vulnera tambin si se tiene en cuenta
desde un punto de vista formal que los impuestos slo se crean mediante
leyes, y,
ii.
no confiscatoriedad al haberse creado en el caso especfico del
propietario no poseedor, mediante las Ordenanzas de marras, un impuesto a la
propiedad predial. Motivos stos que podran haber servido implcitamente a la
Sala de Derecho Pblico a considerarlos inconstitucionales. Ms an si se tiene
en cuenta uno de los argumentos esbozados en el caso Popular y Porvenir por
el Municipio Metropolitano Limeo a travs del Servicio de Administracin

Tributaria, SAT, mediante Resolucin Jefatural N 18-04-000027 del 19 de

enero de 1997, notificada el 10.II.97, al resolver declarar improcedente la
reclamacin de la Compaa de Seguros sustentndose en el Informe N 00798-SAT/18-09 del Departamento de Reclamos (20).
II.2. El aspecto temporal.
El aspecto temporal de la hiptesis de incidencia tributaria estar
regulado en la ley y debe precisar cundo nace la obligacin tributaria. Qu
aspecto delinea cuando la norma establece que nacer la obligacin tributaria
en las Ordenanzas 108 y 137?
Sobre este particular, tanto el Edicto 182 (21) como la Ordenanza 108
(22) e inclusive la actual Ordenanza 137 (23), sealan(ban) que en la utilizacin
de los servicios pblicos individualizados por arbitrios, parques y jardines y
serenazgo la obligacin nace mensualmente. Obligacin tributaria que ser
determinada por los Municipios en forma bimestral o trimestral (dependiendo de
la norma aplicable). De suyo, consiguientemente, el hecho imponible acaecer
mes a mes.
Ahora bien, cul sera la norma aplicable respecto al perodo 97-I?,
mxime si se tiene en cuenta que la demanda de amparo resuelta por la RSDP
del 26.IV.99 (Exp. 2143-98) tuvo como antecedente procesal el recurso de
reclamacin interpuesto ante la SAT y que fuera declarado improcedente
mediante la Resolucin Jefatural N 18-04-000027 del 19.I.97 (firmada por Luis
Arias Minaya), sustentado en el Informe del Departamento de Reclamos el cual
establece que:
"Con relacin a la supuesta aplicacin retroactiva de la Ordenanza 108,
y la vigencia del edicto 182-93-MLM y sus modificatorias hasta marzo de 1997,
se debe sealar que el artculo 69 del Decreto Legislativo N 776, modificado
por Ley 26725, establece que concluido el ao fiscal y a ms tardar el 30 de
abril del ao siguiente, todas las Municipalidades publicarn sus Ordenanzas
aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos
que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes de la localidad
beneficiada, as como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso.
Dicho de otra manera, la Ley otorga a los Gobiernos Locales un plazo
durante el cual deben presentar los estudios tcnicos, con la finalidad de
determinar los costos en que van a incurrir por la prestacin de los servicios y
las tasas que se aplicarn a los contribuyentes".
Obviamente la que se encontraba vigente cuando se verifica el
surgimiento del hecho imponible. Y qu ocurrir si cuando nace el hecho
imponible no se haba creado la Ordenanza 108. Al respecto tngase presente
que la Ordenanza 108 se publica el 27 de marzo de 1997 y, por tanto, entr en
vigencia a partir del 28.III.97, y en dicha fecha ya se haba verificado el
acaecimiento de la hiptesis de incidencia tributaria (hecho imponible) respecto
de los arbitrios del perodo 97-I bajo el presupuesto de hecho generador de la

obligacin tributaria establecido por el Edicto 182-93-MLM (en adelante Edicto

182) y sus modificatorias, Edicto N 186-MLM y Edicto N 205-MLM.
Tambin recurdese que los arbitrios son de periodicidad mensual, es
decir, que la obligacin tributaria nace en forma mensual (24), lo cual significa
que el aspecto temporal de la hiptesis de incidencia de los arbitrios segn el
Edicto 182, la Ordenanza 108 y la vigente Ordenanza 137 implica que la
obligacin tributaria se origina en la fecha en que se consuma el hecho
imponible mes a mes.
Dicho aspecto temporal (periodicidad mensual) no debe ser confundido
con la determinacin (25) ni tampoco con el plazo para la liquidacin o cobro
del tributo. Determinacin que no es sino una "Facultad" de la Administracin
Tributaria permitida por el artculo 59 del Cdigo Tributario y que carece de
efectos constitutivos. Todo lo contrario, sus efectos son meramente
declarativos, connotndose que nuestro Cdigo Tributario ha zanjado la
polmica sobre la naturaleza de la determinacin (de oficio, mixta o por la de
autodeterminacin) al precisar que ste no constituye el hecho imponible, por
cuanto ste ya existe aunque no existiera la determinacin. Por tal razn el
artculo 59 dice: "el deudor tributario..." y la "Administracin Tributaria..."
verifican "la realizacin del hecho generador de la obligacin tributaria,
identifica al deudor tributario, seala la base imponible y la cuanta del tributo".
Siendo esto as, la determinacin no tiene efectos constitutivos del
hecho imponible sino que acaecido el presupuesto fctico establecido en la ley,
no se requiere de acto administrativo alguno para que nazca la relacin jurdica
tributaria, ya que ella queda constituida con independencia de su
determinacin. Por consiguiente, cuando se menciona en las normas
municipales que regulan los arbitrios "que la Municipalidad Metropolitana de
Lima determinar y recaudar dichos arbitrios por perodos trimestrales" (segn
Ordenanzas 108 y 137) o "bimestrales o trimestrales" (segn el Edicto 182) se
estara refiriendo a algo completamente distinto al surgimiento de la obligacin
tributaria. En otras palabras la determinacin al tener efectos declarativos,
segn lo establece el artculo 59 del Cdigo Tributario, supone la
individualizacin de los componentes de la obligacin tributaria, y con sta slo
se verificara la constatacin y realizacin de un hecho previsto en la ley
tributaria.
Correspondiendo el pago del tributo bajo la Ordenanza 108 el ltimo da
hbil de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre (26). Respecto al
"pago" de las obligaciones tributarias nacidas antes de su entrada en vigencia
(perodo 97-I), en su primera disposicin transitoria y final se establece que
"excepcionalmente, el vencimiento de la cuota correspondiente al primer
trimestre de 1997 (segn lo preceptuado en el Edicto 182 agregamos nosotros)
ser el da 30 de abril del presente ao". O sea que, no se refiere al
surgimiento de la obligacin tributaria sino a la fecha para pagar un tributo que
ya haba nacido antes de la Ordenanza 108.
Lo anterior significa que esta norma modificaba lo preceptuado en el
artculo 2 del Edicto 182, lo cual resultara razonable ya que esta norma haca

inviable el cumplimiento del plazo para el pago de los arbitrios bajo la vigencia
de dicho Edicto ya derogado, pero cuyos efectos todava seguiran surtiendo
respecto del primer trimestre 97-I, sin embargo, all se constata un claro efecto
retroactivo.
Cmo puede entonces la SAT alegar que respecto al perodo 97-I se
aplica la Ordenanza 108 publicada el 27.III.97, si esta norma todava no estaba
vigente en el transcurso de dicho perodo?
As pues, recurdese que esta Ordenanza recin entra en vigencia al da
siguiente de su publicacin por mandato expreso de su sexta Disposicin
Transitoria y Final, esto es, desde el 28 de marzo de 1997. Por ltimo, respecto
a la aplicacin de la Ordenanza en los perodos 97-II, 97-III y 97-IV parecera
estar bien configurado el aspecto temporal de la hiptesis de incidencia
tributaria de los arbitrios y, en consecuencia, no habra causales de invlidez
legal, por el fondo, en este extremo (27) ni vulneracin al principio jurdico
tributario de no retroactividad.
Siendo esto as, qu significa que la Ordenanza sea retroactiva frente
al perodo 97-I?
Mediante Jurisprudencia de Observancia Obligatoria el Tribunal Fiscal
(RTF N 2000-4-96, El Peruano, 03.III.97) ha reconocido tcitamente como
conceptos tiles para la aplicacin de la norma tributaria en el tiempo los
vertidos por la doctrina jurdica, la cual al igual que la RTF son Fuentes del
Derecho Tributario segn la Norma III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario. En tal sentido el Dictamen que sustenta la RTF cita: (...) Por ahora,
nos interesa que quede clara la siguiente terminologa: Aplicacin inmediata de
una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que
ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en
vigor y aqul en que es derogada o modificada. Aplicacin ultraactiva de una
norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que
ocurren, luego que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tcita,
es decir, luego que termina su aplicacin inmediata. Aplicacin retroactiva de
una norma es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones
que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes
de su aplicacin inmediata (...).
Los hechos, situaciones o relaciones jurdicas que se iniciaron,
desarrollaron y concluyeron en sus efectos antes de la nueva norma, son
irrevisables porque la aplicacin retroactiva de la nueva norma est prohibida,
salvo a efectos de normas penales benignas como ordena el artculo 103 de la
Constitucin, el artculo III del Cdigo Civil y el artculo 168 del Cdigo
Tributario. Si se tiene ello como premisa y se concluye que la Ordenanza es
retroactiva respecto del perodo 97-I, entonces, sta sera inconstitucional, lo
que de suyo he demostrado que ocurre.
Ni lo denotado ni lo connotado en la RSDP o la RTF objeto de
comentario parecen pronunciarse sobre este tema, sin embargo, he credo
conveniente resaltarlo en tanto el problema gira en torno a dos lmites al poder

tributario de crear arbitrios, la irretroactividad y la seguridad jurdica. Pese a

ello, parece que el MLM se percat de dicho vicio y en un intento de evitarlo a
partir de la Ordenanza 137 y de todas las Ordenanzas que regulan el monto
(Ords. Ns. 138, 207 y 246) y las fechas de pago (Ords. Ns. 205 y 248) de los
arbitrios se publican y entran en vigencia en diciembre del ao anterior al ao
que regir o dentro del primer mes del ao, lo cual resulta saludable a efectos
de crear certidumbre en lo que concierne al tiempo en el que nace el hecho
imponible.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

TRANSEXUALIDAD- EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL EN LA CORTE
EUROPEA DE DERECHOS DEL HOMBRE - Graciela Medina

TRANSEXUALIDAD - EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL EN LA CORTE

EUROPEA DE DERECHOS DEL HOMBRE (Graciela Medina)
Resulta interesante, dentro de un marco de igualdad de Derechos, como los
transexuales ante la falta de solucin a sus problemas por defecto de la
normatividad positiva de un pas, han acudido a la Corte Europea de Derechos
del Hombre en busca de alcanzar justicia a sus intereses. La autora nos refiere

diversos casos que fueron sometidos al conocimiento de este Tribunal de

instancia mxima.
SUMARIO: I - INTRODUCCIN; II.- CASO REES 1. Antecedentes de hecho. 2.
El derecho interno Iigls. A. Tratamiento mdico. B. Cambio de nombre. C.
Documentos de identidad. D. Acta de nacimiento. E. Casamiento; III. CASO
COSSEY. 1. Antecedentes de hecho. 2. La pretensin del actor. 3. La
sentencia; IV. CASO SHEFFIELD ET HORSHAM. 1. Procedimiento. 2.
Antecedentes en el caso Seffield. 3. Antecedentes en el casos Horsham. 4.
Fundamentos de ambas demandas. 5. La sentencia. V.- CASO X,Y Y Z. 1.
Antecedentes. 2. El derecho y la prctica interna pertinente en el derecho
ingls. 3. La pretensin de los requirentes 4. La sentencia VI. Conclusiones.
I.

INTRODUCCIN

En estos ltimos aos hemos asistido a una evolucin social y jurdica

en todos los temas relacionados con la transexualidad.
En lo social se advierte se ha transitado del repudio a la tolerancia,
llegando en la actualidad a una aceptacin cada vez mayor de los transexuales
y sus uniones.
En lo jurdico se ha evolucionado desde la consideracin de la
transexualidad como delito tipificado a su despenalizacin; llegando en la
actualidad a otorgar iguales derechos a los transexuales que a sus congneres
del sexo con el que stos se identifican y a equiparar los derechos de las
parejas transexuales con las heterosexuales sobre todo en el plano de la
seguridad social, en el de la salud y en la continuacin del arrendamiento a la
muerte del arrendador.
En el mbito del derecho existe un principio universalmente reconocido
que es el de la prohibicin de discriminacin en razn del sexo. La cuestin
radica en determinar la extensin a dar a ese principio. Ello implica precisar si
en aras de evitar la discriminacin en razn del sexo se debe:
1.Permitir el cambio de sexo en las partidas de nacimiento de los
transexuales e impedir cualquier mencin al sexo de nacimiento.
2.Equiparar las uniones de hecho de homosexuales y transexuales
con las uniones de hecho heterosexuales.
3.-

Otorgar el derecho a casarse a los transexuales.

4.-

Facultarlos para que pueden adoptar en forma conjunta.

5.Permitirles el acceso a las tcnicas de fecundacin asistida a los

transexuales en igual extensin que a las parejas heterosexuales.

6.Considerar padre al transexual compaero de la mujer que ha

dado a luz a un nio, mediante tcnicas de fecundacin asistida.
Estos problemas han sido resueltos por la Corte Europea de Derechos
del Hombre; Tribunal de mxima instancia al que han acudido los transexuales
en la bsqueda de soluciones no previstas en las legislaciones positivas o
legisladas en forma contraria a sus aspiraciones.
Creemos interesante examinar los precedentes ms importantes de la
Corte Europea de Derechos del Hombre, porque advertimos que algunos de los
problemas resueltos por esta Corte se estn planteando en nuestro pas (1) y
consideramos que el conocimiento de las soluciones de este Tribunal tan
prestigiado puede ayudar tanto al planteo como a la solucin a dar a los temas
que requieran respuesta jurisprudencial o legislativa (2).
Concretamente vamos a examinar lo afirmado por la Corte en los casos
Rees, Cossey, Shefield y Horsman, "X - Y - Z", todos ellos relativos a planteos
de transexuales contra el Reino Unido; en cada caso examinaremos los
antecedentes de hecho, la pretensin, la posicin del gobierno britnico y la
sentencia, salvo en el caso Rees que para una mejor comprensin haremos un
resumen de las normas pertinentes del derecho ingls.
II.- CASO REES (3)
1.

Antecedentes de hecho

El requirente era un ciudadano britnico nacido en 1942 que resida en

Wells Inglaterra. A su nacimiento present las caractersticas fsicas de sexo
femenino y como tal fue registrado bajo el nombre Brenda Margaret Rees. En
su primera infancia Brenda manifest un comportamiento de tipo masculino y
un aspecto ambiguo. Cuando se dio cuenta de su condicin de transexual
realiz un tratamiento hormonal que le provoc la aparicin de caracteres
secundarios masculinos.
En setiembre de 1971 cambi el nombre por el de Brendan Mark Rees y
en 1977 adopta el de Mark Nicholas Alban Rees. Despus de su cambio de
nombre solicit un cambio de pasaporte que indicara su nueva identidad,
precedido de la letra M., que le fue concedido.
En 1974 se someti a un tratamiento quirrgico, concretamente a una
masectomia bilateral para extirpar sus senos; ste fue pagado por el Servicio
Nacional de Salud.
A partir de 1973 el requirente intent persuadir a los diputados de que se
dictara una ley sobre los transexuales y que se le permitiera la correccin de su
acta de nacimiento en lo relativo al sexo; sin xito.
El 1 de noviembre de 1980 present una demanda a fin de la correccin
del sexo en el acta de nacimiento alegando que exista "error". Seala que de
los cuatro criterios para determinar el sexo que son: cromosmico, gondico,

genital y psicolgico el ms importante es este ltimo ya que determina el

comportamiento social del individuo y su rol como adulto. Seala que el sexo
es fijado en el momento del nacimiento cuando en verdad en el aspecto
psicolgico se revela ms tarde.
Por otra parte el requirente manifest que l se considera un hombre y la
sociedad lo reconoca como tal y que salvo su acta de nacimiento, todos los
documentos oficiales lo designan por su nuevo nombre precedidos del " M"
insertado en su pasaporte en 1984; la sentencia es rechazada
2.

El derecho interno ingls.

A. Tratamiento mdico
En el Reino Unido las intervenciones de conversin sexual no exigen
ninguna formalidad jurdica. Inclusive las operaciones y tratamientos pueden
ser financiadas por el Servicio Nacional de la Salud.
B. Cambio de nombre
En el derecho ingls las personas estn autorizadas a elegir libremente
el nombre que van a utilizar. El empleo de nuevos nombres est sujeto a
ciertas formalidades de publicidad, y los nuevos nombres son vlidos a los
fines de la identidad jurdica y pueden ser utilizados dentro de los documentos
como pasaportes, permisos de conducir, registros y matriculaciones de
vehculos, carnets mdicos, la seguridad social, en los impuestos, y en los
registros de seguro nacional y ellos figuran en las listas electorales.
C. Documentos de identidad
Las actas de nacimiento no son necesarias para identificarse en el Reino
Unido bastando el documento de identidad, el pasaporte o el carnet de
conducir, y los transexuales pueden insertar en los documentos una fotografa
reciente y la denominacin Mme., Mlle. o M segn los casos.
D. Acta de nacimiento
El sistema de registro de nacimiento, defunciones y casamientos se
remonta en Inglaterra y en Gales a una ley de 1837. La registracin de
nacimiento fue reglamentada por una ley de 1953, que requiere el registro de
todo nacimiento por el oficial competente del estado civil de la circunscripcin
donde el nio ha nacido.
Un certificado de nacimiento (birth certificado) consiste en una
expedicin certificada y autentificada de los datos contenidos en el registro o en
un extracto del mismo. A la segunda hiptesis, se la define como "certificado de
nacimiento abreviado". En l se consigna el nombre, sexo, fecha y lugar de
nacimiento del interesado.

Los registros y las actas expedidas a partir de ellos revelan los datos
contemporneos al nacimiento. As, en Inglaterra y en el pas de Gales el
certificado asegura la identidad pero a partir de datos histricos. El sistema
tiene por fin constituir una prueba incontestable para establecer lazos familiares
a los efectos de la sucesin, la filiacin legtima, la divisin de bienes, etc. Los
archivos del estado civil constituyen una fuente para el estudio de la poblacin
y para establecer las estadsticas sobre su crecimiento, su salud y su
fecundidad.
La ley de 1953 autoriza a corregir los errores de pluma cometidos por
el registrador tales como la inexactitud sobre el ao del nacimiento o la omisin
de l, como tambin los errores materiales si ellos han tenido lugar cuando se
inscribi el nacimiento.
La ley prev tambin la reinscripcin del nacimiento de un hijo legitimado
por el casamiento de sus padres y las actas de la primitiva inscripcin no
pueden ser expedidas sin el consentimiento del jefe del registro civil.
En el caso de la adopcin las actas donde figura el nombre de los
padres de sangre no son expedidas al pblico en general salvo por
requerimiento del adoptado o mediando una orden judicial.
La ley de 1953 no enuncia los criterios utilizados para determinar el sexo
del interesado. En la prctica el sexo que se inscribe es el cromosmico o
gondico y genital.
Cuando ms tarde aparece un "sexo psicolgico" diferente no puede ser
considerado como un error material en la mencin inicial, en consecuencia no
se puede demandar que se modifique el sexo consignado originalmente. Slo
un error de pluma puede dar lugar a una modificacin del acta de nacimiento y
no existe tal error cuando el cambio de sexo se ha debido a que el interesado
ha seguido un tratamiento mdico y quirrgico para lograr asumir el rol del sexo
opuesto.
Todas las inscripciones de los registros de nacimientos se encuentran en
ficheros. El pblico puede consultarlos y obtener una copia certificada de las
inscripciones. Pero para lograr el certificado es necesario conocer el nombre
con el cual se ha registrado a la persona, la fecha aproximada, y el lugar y la
circunscripcin en la cual el nacimiento ha tenido lugar.
El derecho en vigencia no exige la presentacin del certificado de
nacimiento para obtener empleo pero el empleador puede requerirla.
Se requiere el certificado de nacimiento para obtener el pasaporte
original, pero no para renovarlo, reemplazarlo, ni para obtener el permiso de
conducir.
Las compaas de seguro requieren en general el certificado de
nacimiento (no siempre) para los contratos de renta o de pensin o de vida,

pero no (en general) para las plizas de seguro de automotor o de

multirriesgos.
Algunas veces el certificado de nacimiento es exigido para entrar en la
universidad o para entrar en la funcin pblica.
E. Casamiento
En el derecho ingls el casamiento se define como la unin voluntaria de
vida entre un hombre y una mujer con la exclusin de toda otra persona. Y es
considerado nulo todo matrimonio entre personas de igual sexo.
Segn el derecho del common law a partir del precedente "Corbet vs.
Corbett" 1971 a los fines de la celebracin del matrimonio el sexo a tener en
cuenta es el sexo cromosmico o gondico y genital y el sexo adquirido por
una intervencin quirrgica no es tenido en cuenta.
El sexo se demuestra por el acta de nacimiento pero ella admite prueba
en contrario.
F. Definicin legal de sexo
El sexo se define en el derecho ingls por el concepto biolgico (4) a
partir del caso "Corbet -vs- Corbet" que se aplica no slo al casamiento sino en
otros caso como por ejemplo para la jubilacin; el que ha recibido un
tratamiento hormonal y quirrgico destinado a convertirlo en una mujer de
todos modos es considerado hombre a los fines de establecer la edad de la
jubilacin, como tambin los riesgos
de trabajo; el transexual que
originariamente es mujer no puede trabajar en los empleos destinados al
hombre.
3.

Pretensin de Rees

Rees se queja de que el derecho britnico no le confiera el status

correspondiente a su condicin real e invoca la violacin de los derechos 8 y 12
de la Convencin Europea de Derechos del Hombre.
El requirente pretende ser vctima de una legislacin y de prcticas
nacionales contrarias a su derecho al respeto de su vida privada consagrado
por el artculo 8 de la convencin. Fundamentalmente se queja de que el
Estado ingls contine otorgando un certificado de nacimiento en el que figura
como de sexo "femenino", ya que ello le produce un acto de humillacin cada
vez que debe mostrar el acta que revela su sexo oficial que est en
discordancia con su apariencia.
Tambin manifiesta que el Estado ingls vulnera su derecho a casarse al
no permitirle hacerlo con otra mujer.
4.

La sentencia

La Corte dijo que la transexualidad no constituye un fenmeno nuevo

pero que se han definido y examinado mejor sus caractersticas en los ltimos
decenios y que se entiende por "transexuales" a las personas que pertenecen
fsicamente a un sexo pero que sienten el pertenecer a otro, y para acceder a
una identidad ms coherente y menos equvoca se someten a tratamientos
mdicos o a intervenciones quirrgicas a fin de adaptar sus caracteres fsicos a
su psiquismo.
En el Reino Unido, ni el legislador, ni la jurisprudencia han establecido
una decisin general y uniforme relativa al estado civil de los transexuales
operados. No existe ningn rgimen del estado civil integral, solamente se
registran los nacimientos, los casamientos, las defunciones y las adopciones.
En estos registros se consignan los datos pertinentes tal como se producen en
su origen sin mencionar los cambios de nombre, direccin etc,. Como el
derecho ingls registra los datos histricos es lgico que en el acta de
nacimiento se registre el sexo de origen y al igual que no se registran los
cambios de domicilio no se registren los cambios realizados por los
transexuales.
En revancha dentro del Reino Unido los transexuales pueden modificar
su nombre, y hacerse expedir documentos oficiales con su nuevo nombre con
la abreviacin pertinente (M.Mme.Mlle.). Esta facultad les procura una ventaja
considerable frente a otros Estados donde todos los documentos oficiales
deben concordar con lo registrado en el estado civil. Pero en el acta de
nacimiento y en las copias certificadas se indica el sexo biolgico del momento
del nacimiento.
Es claro que el Reino Unido no reconoce al requirente un sexo social
masculino. En el estado actual del derecho britnico M. Rees es considerado
como una mujer entre otros a los efectos de la jubilacin, el casamiento, y a los
fines de ciertos empleos y la existencia de un acta de nacimiento no corregida
no contribuye a darle identidad como hombre.
El requirente y la comisin juzgan a esta situacin como contraria al
artculo 8 de la convencin y sealan que no existe ningn inters pblico en
negar el cambio de sexo en el acta de nacimiento, sealando que similares
cambios se realizan en el caso de las adopciones donde el acta de nacimiento
no refleja los datos histricos. Y manifiestan que otros Estados de la
Comunidad permiten el cambio de sexo en sus partidas de nacimiento. Por otra
parte plantean la incongruencia del Reino Unido al costear con su sistema de
salud gratuito los tratamientos y las operaciones de los transexuales y al mismo
tiempo impedir el cambio de sexo en la partida de nacimiento.
Este argumento no convence a la Corte porque el derecho al respeto a
la vida privada contemplado por el artculo 8 de la Convencin est destinado
principalmente a evitar la injerencia del Estado en la vida privada de los
ciudadanos, y que no se advierte que con el sistema de registracin de las
actas de nacimiento el Estado ingls haga una intromisin en la vida privada de
los transexuales.

El Tribunal entiende que el requirente pretende un accionar positivo del

Estado ingls, no solamente que ste omita ingerir sino que modifique el
sistema de registracin de sus partidas de nacimiento.
En el mbito del accionar positivo el margen de apreciacin de los
Estados es mayor y las medidas positivas slo son exigidas cuando existe un
derecho uniforme o comn para todos los pases, que demuestra la
incorporacin de un principio de derecho que no puede ser ignorado por ningn
Estado o cuando el equilibrio entre el inters general y el particular demuestre
que no existe una violacin del inters individual sin justificacin comn.
En lo relativo al cambio de sexo en las partidas de nacimiento la Corte
pone de manifiesto que no hay un acuerdo en los Estados Europeos y que si
bien algunos lo admiten otros no lo hacen, y describe el estado de la
legislacin como de transicin, sealando que ste es un aspecto donde el
Estado tiene libertad de regulacin, ya que no existe un acuerdo general sobre
el tema, ni una legislacin comn.
En cuanto al derecho del transexual al respeto a su vida privada la Corte
entiende que hacer constar en el acta de nacimiento el cambio de sexo no lo
liberar de sus problemas porque de todas maneras se dejara constancia que
el sexo ha sido cambiado. Adems pone de resalto que el cambio quirrgico no
le da todos las caracteres del otro sexo al que no pertenece, ya que con los
tratamientos y las operaciones se pierden algunos caracteres del sexo de
origen pero no se adquieren todos los del sexo contrario.
Con relacin al inters general el Tribunal entiende que existen casos en
que se justifica el conocimiento del sexo de origen y que no se puede privar a
los interesados del acceso a esos datos.
Es cierto que las menciones de las actas de nacimiento pueden ser
cambiadas en el caso de adopcin y de legitimacin, pero la situacin no es
similar ni comparable a la del transexual. La Corte acepta como razonable que
en la legislacin britnica salvo error u omisin no se admita un cambio en el
sexo que consta en el acta de nacimiento porque entiende que admitirlo
inducira a error a las personas que tienen un inters legtimo en conocer los
datos exactos y considera que las exigencias del inters pblico militan en
contra de las aspiraciones de los transexuales de hacer constar el cambio de
sexo en el acta de nacimiento.
En cuanto a la pretensin de Rees relativa a que la anotacin sobre el
cambio de sexo no sea revelada a terceros, se pone de resalto que para ello
sera necesario hacer una modificacin radical del sistema actual de registro de
nacimiento, de manera que el pblico no pudiera acceder a las registraciones
anteriores. El secreto puede provocar resultados indeseables, por ejemplo, en
el mbito del derecho de familia o de sucesiones y privara a organismos
oficiales como la Armada o a contratantes como las aseguradoras de datos e
indicaciones que ellos tienen legtimo derecho de conocer.

Para evitar estas dificultades una legislacin debera precisar los

efectos del cambio de sexo en los diferentes contextos y las condiciones en las
cuales el secreto debera ser dejado de lado por el inters general. Si se tiene
en cuenta el gran margen de apreciacin que tiene el Estado y de la necesidad
de proteger los intereses de otros para atender el equilibrio querido, no se
puede admitir que exista violacin al artculo 8 de la Convencin Europea de
derechos del Hombre, por no tomar las medidas positivas que Rees solicita.
La Corte toma conciencia de la gravedad de los problemas de los
transexuales, pero considera que la Convencin debe ser interpretada a la luz
de las condiciones actuales al tiempo del dictado de la sentencia y en las
condiciones existentes al tiempo de dictar no se puede considerar que exista
violacin al artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos del Hombre, sin
perjuicio de la necesidad de establecer medidas jurdicas acordes con la
evolucin de la ciencia y de la sociedad.
Sobre la violacin del derecho a casarse la Corte considera que no
existe tal violacin porque la convencin asegura el derecho a casarse de dos
personas de diferente sexo y no de transexuales.
III. CASO COSSEY (5)
1.

Antecedentes de hecho

Cossey era un ciudadano britnico nacido en el ao 1954, que fue

registrado como de sexo masculino con el nombre Barry Keneth.
A los 21 aos se dio cuenta de que no era como los dems jvenes de
su sexo y que perteneca psicolgicamente al sexo femenino, no obstante tener
rganos genitales masculinos.
En julio de 1972, abandona sus nombres masculinos, para tomar el
nombre femenino de "Caroline", que cambia por un acto unilateral "dead pool"
en 1973, nombre que mantienen hasta el momento de la sentencia. Por otra
parte comienza a vestirse como una mujer y asume el rol femenino.
En 1974 se somete en una clnica de Londres a una intervencin
quirrgica de cambio de sexo destinada a dar a su anatoma externa un
aspecto ms femenino. Anteriormente haba tomado hormonas femeninas y se
haba operado para lograr un aumento del volumen de sus senos con la ayuda
de un implante.
Un informe mdico de 1984 la describe como una encantadora joven
femenina normal que vive una vida de mujer tanto psicolgicamente como
psquicamente, y despus de sus operaciones se ha transformado en un
transexual que tiene una vagina y puede tener relaciones sexuales con un
hombre.

En 1976 el Reino Unido le expide un pasaporte designndola como de

sexo femenino y desde 1979 a 1986 trabaja como modelo y aparece
regularmente en los diarios, revistas y anuncios publicitarios.
En 1983 Cosey pretende casarse con M.L., ciudadano italiano que
conoca desde haca 14 meses. El Registro General del estado civil le informa
que un casamiento de ese tipo en el Reino Unido era nulo porque era
considerada como de sexo masculino no obstante sus caractersticas fsicas y
psicolgicas femeninas, y que para que pudiera casarse sera necesaria una
reforma legislativa.
En 1984 ella solicita un certificado de nacimiento donde conste que su
sexo es el femenino, que le es denegado porque los datos del acta de
nacimiento recogen los datos del nacimiento.
En 1985 despus de la intervencin de la comisin
rompen su noviazgo.

Cossey y M.L

El 21 de mayo de 1989 Cossey se casa con M.X, ciudadano de sexo

masculino en una sinagoga en Londres, y sus relaciones finalizan el 11 de
junio.
Con posterioridad Cossey plantea un recurso ante la Alta Corte, la que
en una sentencia de 1990 declara que el matrimonio es nulo porque ambas
partes son del mismo sexo.
2.

La pretensin del actor.

El actor se queja de que en el derecho ingls no pueda obtener un

reconocimiento total de sus derechos de conformidad al sexo elegido.
Concretamente Cossey se queja de que se le niega la expedicin de un
certificado de nacimiento que le atribuya el sexo femenino y que se le impida
casarse. Considera que ello constituye una violacin a los arts. 8 y 12 de la
Convencin Europea de Derechos del hombre.
El art. 8 dice "toda persona tiene derecho al respeto a su vida privada y
familiar y a su domicilio y correspondencia.
No puede existir injerencia de una autoridad pblica en el ejercicio de
ese derecho salvo que esta intervencin est prevista por la ley y que ella
constituya una medida, dentro de una sociedad democrtica que sea necesaria
para la seguridad nacional, seguridad pblica o para la economa de un pas o
para la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales o la
proteccin de la salud o de la moral o la proteccin de los derechos y la libertad
de los otros.
Art. 12

"A partir de la edad nbil el hombre y la mujer tienen derecho a casarse

y a fundar una familia segn las leyes nacionales que reglamenten el ejercicio
de ese derecho."
3.

La sentencia

La Corte se plantea si las circunstancias de la causa Cossey difieren de

las del caso Rees. El requirente y la Comisin sealan que s, porque al
momento de la intervencin de la Comisin Cossey tena un novio dispuesto a
casarse con ella mientras que Rees no tena ninguna compaera deseosa de
unirse a l. Por otra parte no obstante la anulacin del matrimonio celebrado
con X, ste demuestra la intencin de casarse.
La Corte no est persuadida de esta diferencia porque la cuestin a
determinar relativa al deber del Estado de cambiar el sexo en la partida de
nacimiento no slo tiene que ver con el hecho de que el requirente tenga un
compaero con quien quiera casarse ya que uno puede solicitar una copia del
acta para fines diferentes al casamiento. Por otra parte tampoco vara en lo
relativo a la vulneracin del derecho a casarse ya que el derecho de casarse no
depende de la existencia de un compaero estable, ni del deseo de casarse,
sino de que la persona que desea hacerlo responda a los criterios establecidos
por la ley.
La requirente subraya que ella est reconocida socialmente como mujer,
a diferencia de Rees que era reconocido como hombre. Pero para el tribunal
poco importa que se trate de una transexual y no de un transexual como Rees;
esta circunstancia a juicio de los miembros del Tribunal no hace ninguna
diferencia de lo resuelto en el caso Rees.
De todas maneras la Corte entiende que los problemas planteados por
Cossey merecen una nueva reflexin. (6)
Segn la requirente el hecho de que el Estado ingls se niegue a
otorgarle un certificado de nacimiento que le atribuya el sexo femenino
constituye una injerencia dentro del derecho al respeto de su vida privada: que
le obliga a revelar los detalles personales ntimos cada vez que debe presentar
un documento parecido.
La Corte sostiene lo mismo que afirm en el caso Rees que la
negativa a modificar las actas de nacimiento consignando una operacin en el
sexo realizado con posterioridad no constituye una ingerencia en la vida
privada de los transexuales.
Entiende que en ste como en el caso Rees no se pretende una
abstencin del Estado sino que lo que se pretende es una actitud positiva del
Estado. Por ende la cuestin radica en determinar si el respeto efectivo de la
vida privada de Cossey requiere de medidas positivas por parte del Estado del
Reino Unido.

Para concluir en la ausencia de esta obligacin se parte de las

siguientes consideraciones:
a.
La exigencia de un justo equilibrio no puede obligar al Estado a
cambiar su registro de nacimiento en el que se consignan hechos histricos,
porque otros Estados lo hayan adoptado, cuando no existe un consenso
legislativo generalizado.
b.
Una anotacin como la pedida slo poda demostrar que el
requirente ha efectuado un cambio de sexo, pero no le suprimira el sexo
original, adems el cambio mdico o quirrgico de los transexuales no les hace
adquirir todos las caracteres del otro sexo. Y la anotacin pedida no podra
constituir una garanta efectiva de la integridad de la vida privada del
requirente, ya que sta revelara el cambio de sexo.
c.
El cambio solicitado obligara a cambiar todo el sistema de
registro pblico de Inglaterra y privara a los interesados del conocimiento de
los datos a los que ellos tienen derecho.
d.
Por otra parte no se puede obligar a registrar un cambio completo
de sexo cuando ste es imposible en el plano mdico.
La Corte no reconoce de ningn progreso cientfico significativo despus
de dictado el caso Rees que le permita cambiar su opinin y que permita
admitir que una operacin de cambio de sexo otorga todos los caracteres del
sexo al que no se pertenece.
Una cierta evolucin se advierte despus de 1986 dentro del derecho de
algunos Estados miembros del Consejo de Europa, adems de la resolucin
adoptada por el Parlamento Europeo el 12 de setiembre de 1989 y la
recomendacin de la Asamblea consultiva del Consejo de Europa del 29 de
setiembre de 1989, todas ellas tendientes a recomendar la armonizacin de las
legislaciones, que al momento del dictado se encuentran en estado diverso en
un dominio que otorga gran margen de apreciacin. Por ello la corte concluye
en que no ha existido violacin al artculo 8. E insiste al igual que en el caso
Rees en recomendar a los Estados que adopten medidas apropiadas y
examinen permanentemente su legislacin a la luz de las evoluciones
cientficas y sociales
Sobre la violacin del artculo 12 que contempla el derecho a casarse.
Cossey insiste en que se le est vulnerando su derecho a casarse ya
que ella se ha transformado en una mujer y se quiere casar con un hombre,
pero para el derecho ingls ella sigue siendo un hombre; no desconoce que la
convencin protege el derecho a casarse entre un hombre y una mujer, pero
seala que ella es una mujer, y que no son justos los criterios ingleses de
establecer el sexo slo por los caracteres biolgicos.
La Corte entiende que no existe ninguna imposibilidad de que el
requirente se case con una mujer con lo cual no hay violacin al derecho a

casarse, ya que ste es otorgado a dos personas de diferente sexo, es por ello
que le est denegado hacerlo con un hombre, porque la ley inglesa no protege
el derecho a casarse entre seres del mismo sexo.
Y con respecto a los criterios aplicables para determinar el sexo de una
persona, sta es una cuestin interna de cada Estado y no existiendo acuerdo
unnime en el mbito mdico es competencia del Estado el continuar
estableciendo el sexo por criterios biolgicos.
IV.

CASO SHEFFIELD ET HORSHAM (7)

1.

Procedimiento

Se dict una nica sentencia en dos asuntos distintos elevados a la

Corte por la Comisin Europea de los Derechos del Hombre; uno haba sido
planteado por la Srta. Kristina Sheffield contra El Reino Unido de Gran Bretaa
e Irlanda del Norte. El otro haba sido planteado por Rachel Horsham contra el
mismo Estado.
2.

Antecedentes en el caso SHEFFIELD

Kristina Sheffield era una ciudadana britnica nacida en 1946; al

momento del fallo resida en Londres. A su nacimiento fue registrada como de
sexo masculino, luego se cas y tuvo una hija. En 1986 comenz un
tratamiento en una clnica de identidad sexual con la intencin de someterse a
una operacin de cambio de sexo. El cirujano y el psiquiatra le exigieron que
obtuviese el divorcio antes de la realizacin de la operacin. Kristina se divorci
y se realiz una operacin y un tratamiento de cambio de sexo; cambi su
nombre por el que usa actualmente y el cambio de nombre fue registrado en su
pasaporte y en su permiso de conducir.
Despus de la operacin su ex esposa demand la cesacin de todo
contacto con la hija y el Tribunal hizo lugar a la demanda afirmando que
mantener contacto con un transexual no era bueno para el inters del menor.
Si bien su nuevo nombre figura sobre su pasaporte y su permiso de
conducir, el antiguo nombre y el sexo de nacimiento figuran en otros registros
como en el de seguridad social, polica y en el acta de nacimiento que consta
en el Registro Civil. Kristina asegura que esto le produce problemas y daos,
relata diversas circunstancias en que fue obligada a denunciar su sexo anterior,
entre otras: el 7 y 16 de abril de 1992 compareci ante la justicia para dar una
fianza para un amigo, y las dos veces, para gran vergenza, debi denunciar
su antiguo nombre y sexo. En marzo de 1994 prefiri no servir de testigo en un
procedimiento penal que pudo haber servido de coartada a un amigo pensando
que la divulgacin delante del tribunal de su sexo original poda dar al
procedimiento un elemento de sensacionalismo. El 20 de diciembre de 1992
suscribi una pliza de seguros para su automvil; en el contrato debi
identificarse como de sexo masculino porque el derecho britnico la sigue
considerando como de sexo masculino. Kristina afirma que a consecuencia de
su cambio de sexo no haba vuelto a conseguir empleo como piloto.

3.

Antecedentes en el caso HORSHMAN

Raquel Horshman era una ciudadana britnica nacida en 1946 que viva
en los Pases Bajos desde 1974. Explica que desde la infancia se consideraba
un hombre y que a la edad de 21 aos se dio cuenta que era un transexual,
dej el Reino Unido en 1971 y decidi vivir en el extranjero como una mujer. A
partir de 1990 se someti a una psicoterapia y a un tratamiento hormonal y
mediante una operacin cambi su sexo, motivo por el cual cambia el nombre
en el pasaporte y en el registro de conducir pero le fue denegada su peticin de
cambiar el nombre y el sexo en el acta de nacimiento de Gran Bretaa.
La requirente pone de manifiesto que se ve obligada a vivir en el exilio a
causa de la discriminacin que sufre en Gran Bretaa y seala que tiene un
compaero con el que desea casarse, pero este casamiento que es posible en
los Pases Bajos, sera invlido en Inglaterra.
4.

Fundamentos de ambas demandas

Ambas demandantes sealan que la persistencia del Reino Unido de

determinar el sexo de las personas a partir de criterios biolgicos y la negativa
a cambiar las actas de nacimiento poniendo en ellas el nuevo sexo de los
transexuales operados comporta una violacin al art. 8 de la Convencin
Europea sobre Derechos Humanos.
Las demandantes afirman que en el derecho ingls ellas continan
siendo reconocidas como de sexo masculino y que ello les produce un
perjuicio. Aclaran que el no reconocimiento pleno en el plano jurdico de su
nuevo sexo, les produce repercusiones graves en sus vidas porque las obliga a
identificarse en contextos pblicos como pertenecientes a un sexo al cual ellas
han renunciado. Relatan que ello constituye una fuente de sufrimiento y de
estrs profundo que produce consecuencias negativas a su vida privada.
Las actoras manifiestan que el Reino Unido establece el sexo de las
personas solamente por las caractersticas biolgicas, sin considerar el sexo
cerebral, que eso les impide modificar su acta de nacimiento para hacer figurar
su nuevo sexo y al no poder modificar su acta de nacimiento, no pueden
casarse, ni adoptar, adems de tener que contratar seguros en condicin de
hombres.
Las requirentes sealan que en el ao 1986 en el caso Rees y en el ao
1990 en el caso Cossey la Corte haba indicado al Reino Unido la necesidad de
revisar constantemente las medidas jurdicas en materia de transexualismo,
teniendo en cuenta la evolucin de la ciencia y de la sociedad. Manifiestan que
no obstante los nuevos reconocimientos mdicos en materia de transexualismo
realizados por el profesor Gooren y la tendencia creciente en los pases
miembros de la Unin Europea de reconocer jurdicamente los cambios de
sexo de los transexuales operados, el Reino Unido no ha cambiado su
legislacin interna.

Las actoras sealan que la actitud del Reino Unido violenta el art. 12 de
la Convencin y que la posibilidad de que los estados nacionales reglamenten
el derecho a celebrar matrimonio no les permite establecer limitaciones que
atenten contra la esencia misma del derecho a casarse.
5.

La sentencia

La Corte reitera lo sostenido en los precedentes anteriores Rees y

Cosey de que en verdad no se trata de una omisin del Estado en reconocer el
derecho de los transexuales, ya que el Reino Unido ha modificado los registros
de conductor y los pasaportes.
El Tribunal entiende que los actores pretenden medidas positivas por
parte del Reino Unido y que concretamente exigen del Estado la obligacin
positiva de cambiar el sistema de registracin de los nacimientos de manera tal
de hacer figurar la nueva identidad sexual en el acta de nacimiento.
Para defender el sistema actual de registros de nacimientos el Estado
ingls invoca motivos de inters general y la Corte admite que existen motivos
justificados para mantener datos histricos en los registros como lo son el
nombre y el sexo de origen, y que resulta razonable que en algunos casos a los
transexuales se les obligue a declarar el sexo de su nacimiento.
El Tribunal considera que no ha existido en la ciencia mdica ningn
descubrimiento que haya disipado de manera concluyente
las dudas
concernientes a las causas del transexualismo, ya que las investigaciones
realizadas por el profesor Gooren no son aceptadas universalmente en la
profesin mdico - cientfica.
Por otra parte seala que la conversin sexual no entraa la adquisicin
de todos los caracteres del sexo opuesto; adems manifiesta, que la evolucin
jurdica a la que hacen referencia las requirentes, no ha llegado a establecer un
consenso sobre el derecho al matrimonio, la filiacin, la posibilidad de adoptar
de los transexuales que le es denegada en la mayora de los pases
En definitiva, para la Corte el transexualismo contina presentando
cuestiones complejas de naturaleza jurdica, cientfica, moral y social que no
tienen soluciones homogneas dentro de los Estados pertenecientes a la Unin
Europea.
Por otra parte el Tribunal seala que los inconvenientes relatados por los
actores no tienen una gravedad suficiente y se encuentran razonablemente
fundados. Concretamente, manifiesta que en los casos invocados por la Sra.
Sheffield el Estado ingls tena buenas razones para exigir el conocimiento del
sexo original; as por ejemplo, considera justificado que en materia de contratos
de seguros se tenga en cuenta el sexo del conductor para evaluar los riesgos y
establecer el precio de la pliza y estima razonable que quien va a prestar una
caucin en materia penal deba declarar su sexo anterior a fin de precisar sus
antecedentes judiciales.

La Corte pone de relevancia que independientemente de estas

consideraciones las circunstancias por las cuales se les exige que se revele el
sexo anterior son infrecuentes, por lo tanto no pueden ser consideradas como
ofensivas al derecho al respeto a la vida privada de los interesados. Adems
pone de resalto que el Estado se ha esforzado en minimizar los daos de los
transexuales al permitirles obtener un permiso de conducir, un pasaporte y
otros tipos de documentos oficiales con su nuevo nombre y sexo.
La Corte reitera su opinin en el sentido que (si bien no existe violacin
al art. 8 del tratado Europeo de Derechos del Hombre, ni tampoco una
evolucin cientfica significativa que permita dar una conclusin universalmente
aceptada sobre la etiologa del transexualismo se constata un aumento de la
aceptacin social), el Reino Unido tiene la obligacin de examinar de manera
permanente las soluciones jurdicas dadas a los transexuales, adaptndolas a
los avances mdicos y sociales.
Con relacin al derecho a casarse la Corte dice que el derecho a
casarse protegido por el artculo 12 de la convencin hace referencia al
matrimonio tradicional entre dos personas de diferente sexo y tiene como
fundamento proteger el casamiento, en tanto fundamento de la familia.
A la luz de estas consideraciones la corte entiende que la imposibilidad
de que dos personas de igual sexo gentico contraigan matrimonio no puede
constituir una violacin al artculo 12 de la convencin.
Con respecto al problema particular planteado por la Sra. Horshman la
Corte seala que ella no ha demostrado que tuviera serias intenciones de
casarse, ni tampoco que tuviera intenciones de radicarse en Inglaterra, y que
de ser ello as constituira un problema de Derecho Internacional Privado
relativo al reconocimiento en Inglaterra del casamiento de un transexual
operado realizado vlidamente en los Pases Bajos, que hasta el momento
constitua una circunstancia hipottica.
V.

CASO X,Y Y Z CONTRA REINO UNIDO

1.

Antecedentes

Los requirentes son X Y y Z ciudadanos britnicos habitantes de

Manchester en Inglaterra.
X naci en el ao 1955, actual profesor asistente en la Universidad es
un transexual convertido del sexo femenino al sexo masculino y es designado
en la sentencia con el pronombre personal masculino.
X forma en el ao 1979 una unin estable con Y de sexo femenino,
nacida en el ao 1959. El tercer requirente es Z nacida en el ao 1992 de Y
despus de una inseminacin artificial con semen de donante.
Cuando naci el cuerpo de X presentaba los atributos del sexo
femenino, a partir de la edad de cuatro aos sufre de disociacin sexual y se

siente atrada con los modos de comportamiento masculinos, ello le produce

en la adolescencia comportamientos suicidas.
En 1975 X comienza un tratamiento hormonal y empieza a vivir y a
trabajar como un hombre; despus de la realizacin de test psicolgicos realiza
una operacin de cambio de sexo.
En 1990 conjuntamente con Y inician los procedimientos para que Y
reciba una inseminacin con semen de donante, a tal efecto acompaan un
estudio realizado en 37 nios criados por transexuales que eran en algunos
casos sus padres y en otros no, nios que no presentan ninguna anormalidad
por el hecho de haber sido educados por transexuales.
En noviembre de 1991 el comit de tica del Hospital acepta practicar el
tratamiento solicitado por los requirentes. El 30 de enero de 1992 Y fue
fecundada artificialmente con semen de donante en presencia de X, y Z
nace el 13 de octubre de 1992.
En febrero de 1992 X peticiona al Conservador en Jefe del Registro
Civil ser registrado como el padre del nio que va tener
Y. El Registro le responde que slo un individuo de sexo masculino puede
ser registrado como padre y tambin, se le hace saber que el nio puede llevar
el apellido de X y que tendr derechos fiscales suplementarios si prueba que
el nio est a su cargo.
Al nacimiento de Z, X e Y intentaron hacerse registrar como el padre
y la madre de Z, pero no dejaron a X registrarse como el padre de Z por lo
cual el lugar de padre qued en blanco en el registro civil. Z fue inscripta bajo
el apellido de X.
El contrato de trabajo de X expir en noviembre de 1995 y se postul a
una treintena de empleos. La nica respuesta positiva que recibi era de una
universidad de Bostwana. El contrato prevea el alojamiento y la enseanza
gratuita para la persona a cargo. X rechaza el empleo porque se le hace
saber que slo los cnyuges y los nios unidos por lazos de sangre o de
adopcin eran considerados a cargo. l encuentra un empleo en Manchester
que es el que ocupa al momento de la sentencia.
2.

El derecho y la prctica interna pertinente en el derecho ingls.

a. Definicin de sexo en derecho interno

El derecho ingls define el sexo teniendo en cuenta los caracteres
biolgicos constatados en el nacimiento y no reconoce la conversin sexual
resultado de una operacin quirrgica. En virtud de este principio un transexual
mujer-hombre no puede casarse con otra mujer ni ser considerado el padre del
hijo.
b. Nios nacidos de inseminacin artificial

La ley de 1990 sobre la fecundidad y la embriologa humana (Human

Fertility y Embrology Act 1990 La loi de 1990) dispone que cuando una
mujer d a luz a un nio producto de la inseminacin con semen de donante
con el acuerdo de su compaero masculino ste y no el donante ser
considerado el padre del nio. (Artculo 28 prr. 3 de la ley).
c. Registro de nacimientos
La ley de 1953 relativa al registro de nacimiento obliga a consignar en el
acta de nacimiento de los nios nacidos en Inglaterra y en nueva Gales el
nombre de los padres.
Si el padre del nio no est casado con la madre, su nombre no figurar
automticamente en el registro como padre, para ello ser necesaria una
peticin de ambos padres.
Un acta de nacimiento consiste en la certificacin de los datos
consignados en el registro o en un resumen del mismo donde consten el sexo,
lugar de nacimiento, nombre del nio y de sus padres. Los padres pueden
elegir libremente el nombre y apellido del hijo y tambin cambiarlo.
d. Patria potestad
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que ejercen los
padres sobre la persona y los bienes de sus hijos. sta es conferida a la
madre, a ambos padres en caso de estar casados y puede ser delegada en
terceras personas.
Quienes no sean el padre o la madre del menor pueden solicitar la
guarda del mismo; si sta le es otorgada quedan investidos de la patria
potestad o autoridad parentela.
De esta manera si bien X no puede tener directamente la autoridad
parental sobre Y porque no es el padre, puede peticionar con Y la guarda
conjunta del menor que le permitir ejercer la patria potestad sobre l. En el
derecho ingls existen precedentes que han otorgado la guarda conjunta de
menores a dos lesbianas.
3.

La pretensin y la posicin del Reino Unido

Los requirentes afirman tener una vida familiar en el sentido del artculo
8 de la Convencin despus del nacimiento de Z. Ponen de resalto que
muchas de las caractersticas fsicas de X han cambiado de manera
irreversible, motivo por el cual nunca podra llegar a ser una mujer y adems
subrayan que X es el sostn de Z e Y.
El gobierno del Reino Unido no acepta que el concepto de vida familiar
se aplique a las relaciones de X, Z e Y, ya que el derecho britnico
considera a "X" e "Y" como dos mujeres que viven juntas porque es imposible
de obtener una conversin sexual total. Y para el ordenamiento ingls una

familia no puede componerse de dos personas que vivan juntas del mismo
sexo sin lazos parentales que resulta igual a una pareja de lesbianas.
Los requirentes afirman que no puede ser equiparada a una pareja de
lesbianas la relacin de X y Y porque X vive como un hombre, despus del
cambio quirrgico y el estilo de vida de la pareja no se diferencia en nada a
una vida comn de una pareja heterosexual.
Los requirentes sealan que desde el affaire Rees se han producido
cambios que justifican reformas legislativas y jurisprudenciales; sealan entre
otros (i) Que el Parlamento Europeo y la Asamblea Parlamentaria del Consejo
Europa han exhortado el reconocimiento completo de la identidad de los
transexuales ( Resolucin aparecida en JO N C 256, 1989, et Recomendacin
1117 del 29 de setiembre de 1989 respectivamente); (ii)Que la Corte de Justicia
de las Comunidades Europeas ha juzgado que el despido de un transexual
motivado en su conversin sexual constituye una discriminacin contraria a la
directiva comunitaria 76-207 ( P c S et Cornwall County concil, C 13-94 30 de
abril de 1996); (iii)La publicacin de investigaciones cientficas demuestra que
el transexualismo no es solamente un problema psicolgico porque influye en
la estructura del cerebro ( ver el artculo del profesor L.J.G Gooren Aspectos
biolgicos del transexualismo, documento del Consejo de Europa. En
consecuencia teniendo en cuenta estas variaciones en el estado de la ciencia y
del derecho estiman conveniente que la Corte revea los principios sostenidos
en los precedentes Rees y Cossey y declare que la nocin de respeto de la
vida familiar y/o privada obliga a los Estados a reconocer jurdicamente el
nuevo sexo de los transexuales despus de la conversin sexual y que ello
comprende los derechos parentales.
Los requirentes subrayan que su caso se distingue radicalmente de los
affaires Rees y Cossey porque X no requiere obtener una modificacin de su
acta de nacimiento sino figurar en la de Z como padre.
El gobierno afirma por su parte que los Estados nacionales tienen un
gran margen de apreciacin dentro del fenmeno complejo del transexualismo,
que en la rbita jurdica se encuentra en una transicin, y que no ha habido ni
en el mbito del derecho, ni en la ciencia modificaciones importantes despus
de los precedentes Cossey y Rees y adems sealan que en el caso no slo
se encuentra comprometido el derecho de los transexuales, sino derechos de
un menor concebido mediante la tcnica de fecundacin asistida.
4.

La sentencia

El caso se distingue de los anteriores porque lo que se pretende es que

un transexual mujer-hombre se registre como padre, por esa razn considera
que el caso debe ser examinado bajo la rbita de la vida familiar y no de la vida
privada.
La Corte ha sealado con anterioridad que cuando un nexo familiar se
encuentra establecido con un nio el derecho debe tender a proteger ese lazo y
a lograr su desarrollo y buscar la integracin del nio a su familia. Pero el caso

en el que se afirm tal principio se trataba de una relacin de padre e hijo

biolgico, diferente del presente en que el nio del cual se pretende ser
reconocido como padre fue concebido con semen de dador y no existe lazo de
sangre con el transexual.
Los magistrados que conforman la mayora ponen de relieve que no
existe norma europea en materia de derechos parentales de los transexuales y
que no existe un derecho comn sobre el caso del nio concebido con semen
de tercero y el transexual que deba ser considerado como su padre. Ni siquiera
existe acuerdo sobre las normas a tener en cuenta en los casos de fecundacin
asistida; as, no existe acuerdo si se debe proteger el anonimato del dador o se
debe privilegiar el derecho del nio a reconocer su realidad biolgica. Al no
existir un derecho comn los Estados tienen un gran margen de apreciacin.
La Corte se pregunta si existe un justo equilibrio entre los intereses
generales y los particulares de los requirentes. Estos ltimos ponen en relieve
que el hecho de que el nombre de X no figure en la partida de nacimiento de la
nia puede producirle a ella situaciones perturbadoras, como por ejemplo
cuando deba presentar una copia de su acta de nacimiento para una
inscripcin mdica o escolar, para la suscripcin de un seguro de vida o de un
pasaporte, y que si bien Z es de nacionalidad britnica por su nacimiento y por
su madre, podran surgir cuestiones dificultosas cuando Z busque trabajo en el
extranjero y requerda que en Bostwana no era considerada una persona a
cargo.
La Corte entiende que el inters de la sociedad de preservar la
coherencia de un conjunto de reglas de derecho de familia tienen como primer
objetivo proteger el inters del nio y que no es seguro que aceptar una
pretensin como la formulada por los requirentes favorezca a los nios
concebidos por IAD.
El Tribunal estima que el Estado puede tener buenas razones para
mostrarse prudente dentro de sus reformas de derecho, para evitar que se
produzcan situaciones indeseables o imprevistas para los nios que se
encuentran en la misma situacin que Z; adems considera que aceptar el
requerimiento de los presentantes puede tener consecuencias imprevistas en
otras ramas del derecho de familia, por ejemplo si un transexual mujer hombre
puede ser considerado padre del nio y al mismo tiempo como es considerado
mujer puede casarse con otro hombre.
Frente a esos inconvenientes de carcter general la Corte evala los
inconvenientes particulares que ocasiona la medida de no inscribir a "X" como
padre de "Z". Y llega a la conclusin que estos inconvenientes son o bien
inexistentes o bien mnimos.
En el orden sucesorio el hecho de que se carezca de derechos
hereditarios se soluciona con un testamento, en materia de nacionalidad no se
le produce ningn perjuicio porque el menor ya tiene la nacionalidad britnica
por nacimiento y por su madre.

En cuanto al problema de que "X" no figura en el acta de nacimiento la

Corte seala que no causa perjuicio salvo que los requirentes revelen que "X"
no es padre por ser de sexo femenino. Por lo dems seala que "Z" se
encuentra en igual situacin que todas las familias que por una razn o por otra
el padre no es registrado como tal. Adems que las actas de nacimiento son
exepcionalmente requeridas a los fines de la identificacin.
Por otra parte se seala que nada le impide a "Z" comportarse como
padre en sociedad, por ejemplo vivir con ella y prestarle la ayuda afectiva y
financiera y es libre de presentarse como su padre y de darle su nombre y
puede demandar con "Y" una ordenanza de guarda conjunta que le conceder
automticamente la autoridad parental.
En definitiva la Corte concluye que no existiendo lazo biolgico entre "Z"
y "X" la falta de registracin de "X" como el padre de "Z" no constituye una
violacin a la vida familiar, teniendo en cuenta los problemas complejos que
suscita el transexualismo y las soluciones que el derecho ingls da a
situaciones como la planteada, por ejemplo la de ejercer la guarda conjunta, la
de testar a favor de la menor, el llevar el apellido del transexual, y vivir con ste
y ejercer la autoridad parental.
VI. CONCLUSIONES
Para la Corte Europea de Derechos del Hombre:
1.
Un transexual es una persona que pertenece fsicamente a un
sexo pero que siente el pertenecer a otro y para acceder a una identidad ms
coherente y menos equvoca se somete a tratamientos mdicos o a
procedimientos quirrgicos, a fin de adaptar sus caracteres fsicos a su
psiquismo.Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo
opuesto al de origen.
2.
No constituye una violacin al derecho a la intimidad del
transexual la no modificacin del sexo de origen en el acta de nacimiento
porque:
a.
Las actas de nacimiento registran los datos existentes al momento
del nacimiento y no los adquiridos con posterioridad.
b.

El transexual nunca adquiere totalmente el sexo al que aspira.

c.
La registracin del cambio de sexo no protegera la intimidad del
transexual totalmente, porque demostrara que ste se ha sometido a un
cambio.
3.
No se puede suprimir totalmente el sexo de origen en los registros
del Estado Civil porque existen fundados motivos que hacen necesario su
conocimiento en algunos casos. Ej. a los fines policiales, de los seguros, de las
relaciones de familia, de la seguridad social, de la jubilacin, etc.

4.
Se debe permitir la adecuacin de los documentos de identidad y
de pasaporte de los transexuales para lograr una identificiacin acorde con el
estado que han adquirido.
5.
No vulnera el derecho a casarse el impedir que los transexuales
contraigan matrimonio con una persona de su mismo sexo de origen, ya que el
derecho humano a casarse reconocido por las Convenciones de Derechos
Humanos es el derecho a contraer matrimonio con una persona del sexo
opuesto.
6.
No constituye una familia la unin de un transexual con otra
persona de su mismo sexo de origen, ya que no se considera familia a la
reunin de dos personas de igual sexo que no tengan lazos de
consanguineidad o de adopcin.
7.
No vulnera el derecho a la intimidad familiar el no registrar en las
actas de nacimiento como padre al transexual biolgicamente mujer, que
pretende ser inscripto como progenitor del hijo de su compaera engendrado
por tcnicas de fertilizacin asistida con semen de donante, porque:
a.
Biolgicamente un transexual de sexo biolgico femenino no
puede ser padre.
b.
No se ha demostrado que sea beneficioso para el inters del
menor la registracin del compaero transexual de su madre como padre.
c.
La no registracin no produce perjuicios al menor ya que se lo
puede beneficiar con un testamento, no le es prohibido al transexual darle el
apoyo espiritual y econmico que desee.

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA

GARANTAS CONSTITUCIONALES
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL

DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

GARANTAS CONSTITUCIONALES
VIOLACIN DE LOS DERECHOS DE UN TRABAJADOR - POR HABER
SIDO CESADO HASTA LAS RESULTAS DE LAS ACCIONES JUDICIALES
INICIADAS
DETENCIN AL SER CITADO PARA EL ESCLARECIMIENTO DE UN HECHO
DELICTIVO - VIABILIDAD DEL HBEAS CORPUS EN ESTOS CASOS

VIOLACIN DE LOS DERECHOS DE UN TRABAJADOR - POR HABER SIDO

CESADO HASTA LAS RESULTAS DE LAS ACCIONES JUDICIALES
INICIADAS

Exp. N 795-98-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Miguel ngel Snchez Miranda.
Demandado :
Max Daz Navarro y otros.
Asunto
:
Accin de Amparo
Fecha
:
6 de noviembre de 1998 (Publicado el 17/8/99).
Se crea una incertidumbre jurdica cuando se cesa a un trabajador por falta
grave, pero sealndose que dicho cese se efectuar slo hasta las resultas
de las acciones judiciales iniciadas, pues con ello se siembra una duda
razonable que favorece al trabajador, ya que con esa afirmacin se da a
entender que no se tiene certeza de que este ltimo sea responsable de los
hechos que se le imputan.
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Trujillo, a los seis das del mes de noviembre de mil novecientos
noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez,
Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia
sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Miguel ngel Snchez
Miranda contra la Resolucin expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, de fojas seiscientos cincuenta y tres, de fecha
veintisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho, corregida a fojas
seiscientos sesenta y uno, con fecha trece de agosto del mismo ao, que
declar improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Miguel ngel Snchez Miranda interpone demanda de Accin de
Amparo contra don Max Daz Navarro en su calidad de gerente general, don
Juan Flores Garca, don Wilmer Daz Cuba y don Hiplito Castro Garca, en
calidad de miembros del Consejo de Vigilancia; don Damin Reyes Contreras,
don Erasmo Herrera Varas, don Juan Casanova Gutirrez, en calidad de
miembros de una Comisin Investigadora; don Modesto Toribio Sedano y don
Lorenzo Gaitn Villanueva, en calidad de miembros de otra Comisin
Investigadora y don Jaime Heredia Ros, en calidad de miembro de la Comisin
de Seguimiento de Acuerdos; todos pertenecientes a la Empresa Agro
Industrial Laredo S.A.; solicitando se declare inaplicable para el recurrente el
contenido de la Carta N 101 del treinta de abril de mil novecientos noventa y

ocho, suscrita por el citado Gerente General, mediante la cual se lo separa del
trabajo y del cargo de Jefe de Turno de Produccin de la mencionada Empresa,
por considerar que la misma resulta violatoria de sus derechos fundamentales
a un debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la proteccin contra el despido
y a la igualdad ante la ley, consagrados en la vigente Constitucin Poltica del
Estado. Refiere que en las Juntas Generales de Representantes de Accionistas
del treinta y uno de enero y del tres de febrero de mil novecientos noventa y
ocho, sin habrsele citado ni odo, las Comisiones Investigadoras se han
pronunciado por una supuesta responsabilidad de su persona en actos
realizados cuando ejerci la Presidencia de la Comisin Transitoria de
Administracin y Adecuacin de la entonces cooperativa del mismo nombre,
proponiendo su separacin de la empresa. Indica que con fecha dos de mayo
de mil novecientos noventa y ocho se le hizo entrega de la Carta N 101, la
misma que se hizo efectiva a partir del da siguiente de finalizadas sus
vacaciones, esto es, a partir del da veintiuno del mismo mes y ao.
Don Max Daz Navarro contesta la demanda proponiendo la excepcin
de caducidad de la accin, por considerar que los hechos ocurrieron el cinco de
febrero de mil novecientos al concluirse las juntas generales iniciadas el treinta
y uno de enero de mil novecientos noventa y ocho y la accin se ha presentado
el siete de mayo de dicho ao, habiendo vencido los sesenta das de plazo
para interponer la accin. Indica que el demandante ha recurrido a la va civil
impugnando los acuerdos de la Junta General de Accionistas, persiguiendo el
mismo fin que motiva la presenta Accin de Amparo. Manifiesta que el
demandante ha sido cesado de conformidad con el Artculo 31 del Decreto
Supremo N 003-97-TR [1], comunicndosele mediante carta la causa y fecha
de su cese, ya que se trata de hechos flagrantes cometidos por ste, los cuales
fueron materia de minuciosa investigacin por comisiones creadas en juntas
generales de accionistas con la presencia y participacin del demandante, por
lo que se consider innecesario otorgarle el plazo de seis das para que haga
sus descargos, razn por la que debi acudir al Fuero Laboral, planteando su
accin de nulidad de despido. Los codemandados, anteriormente citados,
contestan la demanda en trminos similares a los expuestos por don Max Daz
Navarro.
El Segundo Juzgado de Trabajo de Trujillo, a fojas quinientos cuarenta y
cinco, con fecha dos de junio de mil novecientos noventa y ocho, declara
infundada la excepcin de litispendencia propuesta por los demandados e
infundada la demanda, por considerar que no se ha acreditado la existencia de
procesos idnticos y porque cualquier violacin al ejercicio del derecho de
defensa que le asiste al trabajador con motivo del despido y el cuestionamiento
de las causas que lo sustentan se encuentran tutelados dentro de la legislacin
laboral.
La Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a fojas
seiscientos cincuenta y tres, con fecha veintisiete de julio de mil novecientos
noventa y ocho, corregida mediante resolucin del trece de agosto del mismo
ao, confirma la apelada, entendiendo como improcedente la demanda, por
estimar que la proteccin de los trabajadores contra el despido arbitrario est

regulada por el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728. Contra
esta resolucin, el demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, tomando en consideracin los fundamentos que contiene la
sentencia de vista y que sirven de sustento para declarar la improcedencia de
la demanda, este Tribunal considera necesario repetir el criterio uniforme
contenido en reiterados pronunciamientos respecto a que la Accin de Amparo
en nuestro ordenamiento jurdico no es un proceso subsidiario al que se pueda
acudir cuando no existan vas judiciales idneas para dilucidar la controversia
en torno a probables agresiones a derechos de rango constitucional, sino que
es un proceso alternativo en el que la proteccin de los derechos
constitucionales queda librada a la opcin que pueda tomar el justiciable, con el
nico lmite de que no existe etapa probatoria, por la que la posibilidad de la
tutela de los atributos subjetivos queda condicionada a que el acto lesivo sea
de tal naturaleza que cree conciencia en el Juez Constitucional respecto de la
necesidad de poner coto a la agresin sufrida por el demandante.
2.
Que, estando a lo expuesto precedentemente, tenindose en
cuenta que el cese del demandante se efectu sin observarse el principio de
inmediatez [2], y en atencin a la violacin notoria de su derecho de defensa y
otros de rango constitucional, quedaba expedito su derecho a recurrir a la va
del amparo, solicitando el restablecimiento de sus derechos constitucionales
invocados en su demanda. Al respecto cabe precisar que conforme se advierte
de fojas trescientos cuarenta y cuatro a trescientos cincuenta y seis, el
demandante, en su condicin de accionista de la Empresa Agro Industrial
Laredo S.A., ha recurrido por ante el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil
de Trujillo, solicitando la nulidad de acuerdos adoptados en una Junta General
Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa, por considerar que los mismos
son contrarios a la ley y al Estatuto Social de la empresa, materia y petitorios
distintos a los contenidos en la presente accin de garanta.
3.
Que, el contenido de la Carta N 101 del treinta de abril de mil
novecientos noventa y ocho, de fojas cinco, consigna que al recurrente se le
separa del centro de trabajo como Jefe de Turno de Produccin... cuyo cese
ocurrir al da siguiente de vencidas sus vacaciones, lo cual crea una
incertidumbre jurdica, ya que se sostiene que dicho cese sera hasta resultas
de las acciones judiciales iniciadas, sembrando una duda razonable que
favorece al demandante, ya que con estas afirmaciones se da a entender que
no se tiene la certeza de que el demandante sea el responsable de los hechos
que se le imputan y no se ha determinado el grado de su responsabilidad, si lo
hubiera, no habindose acreditado en autos que existiera una causa justa
prevista en la ley, que justificara la posterior separacin de su puesto de
trabajo, conforme a las normas contenidas en el Artculo 22 y siguientes del
citado Decreto Supremo N 003-97-TR [3]; en consecuencia, habiendo la
demandada procedido en sentido contrario al sealado por ley, toda vez que ha
procedido a separar al demandante de su habitual puesto de trabajo sin haber
determinado previamente su responsabilidad en los hechos que se le imputan,
se ha infringido flagrantemente lo establecido en el literal e del inciso 24) del

Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado que garantiza que toda

persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad.
4.
Que, el Artculo 31 del acotado Decreto Supremo, que aprueba la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al referirse al procedimiento
que debe ser seguido por el empleador en el caso de despido de un trabajador,
seala que tanto en el caso contemplado en el presente artculo como en el
32 [4], debe observarse el principio de inmediatez, lo que no ha sido
observado por la parte demandada, ya que los hechos no probados que se
le imputan al demandante y que han motivado su separacin definitiva de su
centro de trabajo a partir del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y
ocho, dataran de aos anteriores, cuando el demandante desempeaba el
cargo de Presidente de la Comisin Transitoria de Administracin de la
Cooperativa Agraria Azucarera Laredo Limitada en Transformacin, el cual
desempe hasta el trece de julio de mil novecientos noventa y siete, fecha a
partir de la cual se reincorpor a su puesto habitual de Jefe de Turno de
Produccin de dicha empresa.
5.
Que, en autos no se ha acreditado que el Consejo de Vigilancia
de la Empresa Agro Industrial Laredo S.A. haya participado en las
investigaciones que se han practicado por las actuaciones que ha tenido el
demandante cuando ejerci su funcin como Presidente de la citada Comisin
Transitoria de Administracin, segn lo establece los estatutos de dicha
empresa que obran de fojas siete a dieciocho.
6.
Que, conforme lo expresan los demandados en sus escritos de
contestacin de la demanda, stos no han considerado necesario emplazar al
demandante para que dentro del plazo de seis das establecido por la ley y
durante las investigaciones practicadas, tuviera la oportunidad de comparecer,
a ser odo, a exponer sus descargos y a ofrecer y actuar las pruebas que ms
convengan a su inters como trabajador de la citada empresa entre otros
aspectos razn por la que se encuentra acreditada la violacin del
fundamental derecho de defensa que tiene toda persona, y a ejercerlo en un
debido proceso [5].
7.
Que, segn la doctrina, el derecho al trabajo presenta, sin duda
alguna, varias formas de manifestarse. Podramos hablar, en primer trmino,
del derecho a adquirir un empleo. En segundo lugar, del derecho a conservar
un empleo. (Nstor De Buen Lozano. Derecho del Trabajo. 4ta ed. Mxico,
Editorial Porra, 1981. tomo I, p. 80). Dicho derecho, que se encuentra
consagrado en el Artculo 22 de la vigente Constitucin Poltica del Per [6],
debe ser protegido de toda forma de abuso que pretenda transgredirlo;
asimismo, debe tambin tenerse en cuenta que ninguna relacin laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador, conforme lo prescribe el tercer prrafo del Artculo 23
de nuestra Carta Poltica del Estado.
8.
Que, la remuneracin es la contraprestacin de un servicio
efectivamente prestado, conforme lo tiene establecido este Supremo Tribunal.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, de fojas seiscientos cincuenta y tres, su
fecha veintisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho, corregida a fojas
seiscientos sesenta y uno, con fecha trece de agosto del mismo ao, que
confirmando la apelada declar improcedente la Accin de Amparo;
reformndola la declara FUNDADA, en consecuencia, inaplicable a don Miguel
ngel Snchez Miranda las decisiones administrativas contenidas en la Carta
N 101 de fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, debiendo la
Empresa Agro Industrial Laredo S.A. reincorporarlo en el cargo que ocupaba o
a otro de igual nivel, sin el abono de las remuneraciones dejadas de percibir.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; GARCA MARCELO

DETENCIN AL SER CITADO PARA EL ESCLARECIMIENTO DE UN HECHO

DELICTIVO - VIABILIDAD DEL HBEAS CORPUS EN ESTOS CASOS

Exp. N 920-98-HC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Gladys Romero Cueva.
Demandado :
Jefe de la Comisara de Independencia.
Asunto
:
Hbeas Corpus.
Fecha
:
21 de junio de 1999 (Publicado el 16/8/99).
No se encuentra entre ninguno de los supuestos de detencin contemplados en
la Constitucin, la detencin producida de quien haba sido citado para el
esclarecimiento de un hecho delictivo.
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veintin das del mes de junio de mil novecientos noventa
y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz
Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Marco Samam Quiroz a
favor de don Javier lvarez Mario, y contra la Resolucin expedida por la Sala
Superior Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de
fojas treinta y ocho, su fecha veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y
ocho, que declar improcedente la Accin de Hbeas Corpus.
ANTECEDENTES:
Doa Gladys Romero Cueva interpone Accin de Hbeas Corpus a favor
de don Javier lvarez Mario y contra el Jefe de la Comisara de
Independencia y contra quienes resulten responsables por la detencin
arbitraria y tortura cometida en contra del beneficiario; alega la promotora de la
accin de garanta que el da diecisiete de abril de mil novecientos noventa y
ocho, el beneficiario acudi a la comisara de Independencia al haber sido
citado para el esclarecimiento de un delito en el que se haba utilizado
supuestamente un vehculo de su propiedad; y que no obstante haber
concurrido voluntariamente a la dependencia policial, y sin existir mandato
judicial de detencin o la comisin de flagrante delito, le comunican que
quedaba detenido por robo agravado, para incriminarle posteriormente la
posesin ilegal de un carn de identificacin policial, habiendo sido tambin
vctima de maltratos por personal policial de la referida comisara.
Realizada la investigacin sumaria, la Jueza Penal verifica la detencin
del beneficiario en la citada comisara por la supuesta comisin de los delitos
de robo y de usurpacin de funciones; asimismo, la Jueza Penal verifica en la
persona del afectado que ste no presenta signos de maltrato.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de
Justicia del Cono Norte de Lima, a fojas trece, con fecha dieciocho de abril de
mil novecientos noventa y ocho, declara improcedente la Accin de Hbeas
Corpus, considerando principalmente que el beneficiario se encuentra inmerso
en una investigacin policial, habindosele, notificado de su detencin, y no
existe en su persona signos de la supuesta tortura que es materia de esta
accin de garanta.
La Sala Superior Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte
de Lima, a fojas treinta y ocho, con fecha veintinueve de mayo de mil
novecientos noventa y ocho, confirma la apelada, considerando principalmente
que la detencin del beneficiario se produjo fuera de los supuestos
constitucionales que habilitan la detencin, por lo que sta result arbitraria,
situacin que ya no es posible reparar, toda vez que dado el tiempo trascurrido,
el dao se ha convertido en irreparable. Contra esta resolucin, el demandante
interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:

1.
Que, del examen de autos no se aprecia que la detencin del
actor se haya efectuado cumplindose los requisitos exigidos por el artculo 2,
inciso 24), literal f de la Constitucin Poltica [1].
2.
Que, siendo as, la detencin del actor producida en
circunstancias de haber sido citado para el esclarecimiento de un hecho
delictivo no configura ninguno de los supuestos habilitantes establecidos por la
norma constitucional antes citada [2].
3.
Que, en relacin al supuesto maltrato a su integridad fsica, este
hecho no ha sido acreditado, conforme se desprende de la investigacin
sumaria.
4.
Que, no obstante lo anteriormente sealado, al momento de
resolver esta causa, este Tribunal ha tomado conocimiento de que, con fecha
diecisis de junio de mil novecientos noventa y nueve, el beneficiario de esta
accin de garanta fue puesto a disposicin de la Novena Fiscala Provincial
Penal del Cono Norte de Lima, con fecha dieciocho de abril de mil novecientos
noventa y ocho, con el Atestado N 33-98-JPM- NORTE- DIVINCRI-DIDCOPG5, por lo que resulta inoperante la Accin de Hbeas Corpus al no hallarse el
agraviado bajo la sujecin de la autoridad policial emplazada, por lo que es
aplicable lo dispuesto en el inciso l), artculo 6 de la Ley N 23506, en cuanto
establece que, No proceden las acciones de garanta: l) En caso de haber
cesado la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o si la
violacin se ha convertido en irreparable.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por al Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas treinta y ocho, su fecha
veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que confirmando la
apelada declar IMPROCEDENTE la Accin de Hbeas Corpus. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; GARCA MARCELO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

EL TERCERO CIVIL Y EL TERCERO REGISTRAL - DIFERENCIA DE LAS
SITUACIONES JURDICAS DE AMBOS
ADQUISICIN DE DERECHOS EN FAVOR DE UN TERCERO - SE
REQUIERE ESTAR FACULTADO PARA ELLO?
EL CONSENTIMIENTO ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR RESPECTO A
UN PAGO PARCIAL - DISCUTEN SI CONSTITUYE UNA MODIFICACIN DEL
CONTRATO EN CUANTO AL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS Y POR HECHO PROPIO DEL
TRANSFERENTE EN UNA COMPRAVENTA VEHICULAR - EQUVOCO EN EL
CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD
PAGOS A CUENTA DE UNA OBLIGACIN - VERACIDAD DE LOS PAGOS

EL TERCERO CIVIL Y EL TERCERO REGISTRAL - DIFERENCIA DE LAS

SITUACIONES JURDICAS DE AMBOS

Cas. N 3312-98-TACNA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mara Ampuero Castillo de Beltrn.
Demandado :
Javier Beltrn Postigo.
Asunto
:
Nulidad de escritura pblica.
Fecha
:
8 de junio de 1999 (Publicada el 30/9/99)
Al tercero civil que no ha intervenido en la celebracin de un determinado acto
jurdico no tiene por qu afectarle las consecuencias que se deriven de ste y,
en ese sentido, cuenta con los medios que otorga el derecho comn para
defenderse de los efectos de los contratos en los que no ha participado. En
cambio, es distinta la situacin jurdica del tercero registral, es decir, la de aqul
que de buena fe adquiri un derecho a ttulo oneroso de quien aparece en el

registro con derecho a otorgarlo y que ha procedido a inscribir su adquisicin,

pues esta persona utilizar para defender su derecho las normas registrales
que establecen los principios de fe pblica registral, de prioridad, de
legitimacin y normas como la del artculo 2022 del Cdigo Civil.
Dictamen N 065-99
Seor Presidente:
HENRY CARBAJAL GUEVARA, interpone RECURSO DE CASACIN a
fs. 125, contra la resolucin de vista de fs. 113, su fecha 23 de noviembre de
1998, que revocando la apelada declara Fundada la demanda interpuesta por
Irma Mara Ampuero Castillo de Beltrn, contra Javier Beltrn Postigo y otros
sobre Nulidad de Escritura Pblica y otros.
Por resolucin de fecha 11 de enero de 1999, que corre a fs. 17 del
cuaderno de su propsito se declara procedente el recurso presentado por la
aplicacin indebida del Art. 315 del C.C. e inaplicacin del Art. 2014 del
mismo cuerpo de leyes.
Atendiendo a que el Art. 311 del C.C. seala que todos los bienes se
presumen sociales, salvo prueba en contrario; y que con la partida de
matrimonio de fs 5 y la copia literal de dominio se acredita que los esposos
Beltrn-Ampuero contrajeron matrimonio el 20 de octubre de 1992, adquirieron
el predio materia de litis el 13 de julio de 1981, el mismo que fue vendido slo
por el cnyuge el 3 de abril de 1993, cuando se encontraba vigente la sociedad
conyugal, por lo que la venta efectuada sin la intervencin de la cnyuge
resulta nula, por contrariar el Artculo 315 del C.C. que establece que para
disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervencin del
marido y la mujer.
Que en cuanto a la inaplicacin del Art. 2014 del C.C. no se puede
presumir la buena fe de los esposos Carbajal-Hurtado pues eran amigos y
conocan a los esposos Beltrn-Ampuero desde el ao 1965; advirtindose de
la Ficha Registral N 4102 de fs. 57 que el inmueble fue inscrito a nombre de
los esposos Carbajal-Hurtado el 28 de noviembre de 1997; que no habindose
acreditado en autos las causales invocadas para la interposicin del Recurso,
este Ministerio es de opinin que se le declare INFUNDADO.
Lima, 31 de marzo de 1999.
ADELAIDA BOLVAR ARTEAGA
Fiscal Supremo de la
Segunda Fiscala Suprema en lo Civil
Lima, ocho de junio de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA vista la Causa nmero tres mil trescientos docenoventiocho en Audiencia Pblica de la fecha, y, producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Henry Miguel Carbajal Guevara recurre en casacin de la sentencia de
vista de fojas ciento trece, de fecha veintitrs de noviembre de mil novecientos
noventiocho, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Tacna, que revocando la apelada de fojas setentiocho, su fecha veinticuatro de
agosto del mismo ao, declara fundada la demanda de fojas catorce, sobre
nulidad de escritura pblica y el acto jurdico que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema del once de enero del presente
ao, se declar procedente el recurso por las causales de: a) aplicacin
indebida del Artculo trescientos quince del Cdigo Civil [1], por haberse
establecido que en la ficha registral el esposo de la demandante aparece que
adquiri el predio como soltero, de modo que tanto su esposa como el
recurrente han comprado el mismo bien de buena fe; y, b) inaplicacin del
Artculo dos mil catorce del citado Cdigo Sustantivo [2], por haber adquirido el
inmueble bajo la fe registral, ya que en el Registro el vendedor tiene el estado
civil de soltero:
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, al tercero civil, que no ha intervenido en la celebracin de
un determinado acto jurdico, no tiene porque afectarle las consecuencias que
se deriven de ste conforme a lo previsto en el Artculo mil trescientos
sesentitrs del Cdigo Civil [3] y tiene para defenderse de los efectos de los
contratos en los que no ha participado, los medios que le otorga el derecho
comn que en cambio, es distinta la situacin jurdica del tercero registral,
aquel que adquiri un derecho a ttulo oneroso, con buena fe, de quien aparece
en el Registro con derecho a otorgarlo y que ha procedido a inscribir su
adquisicin; pues, esta persona as constituida en tercero registral usar para
defender su derecho segn la exposicin de motivos del Artculo dos mil
catorce del Cdigo Civil, las normas de derecho registral que establecen el
principio de la fe pblica registral, de prioridad de legitimacin y de normas
como la del Artculo dos mil veintids del citado Cdigo [4];
Segundo.- Que, las instancias de mrito, apreciando el certificado de
fojas cincuentisiete, han establecido como hechos probados, que la
demandante inscribi su demanda de fojas catorce, en el Registro de la
Propiedad Inmueble, afectando el predio de su referencia con dicho gravamen,
el dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete; en tanto que los
demandados compradores, inscribieron su adquisicin recin el veintiocho de

noviembre del mismo ao, esto es, despus de algo ms de dos meses de
inscrita la demanda;
Tercero.- Que, el glosado Artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, exige
para constituirse como tercero registral, la inscripcin de su adquisicin en el
Registro, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto que los esposos
demandados Henry Miguel Carbajal Guevara y Mara Luz Hurtado Lazo de
Carbajal, inscribieron su contrato de compraventa, cuando la demandante Irma
Mara Ampuero Castillo de Beltrn, tena ya inscrita su demanda sobre nulidad
de acto jurdico tanto contra stos como contra su esposo Javier Beltrn
Postigo; por lo que es obvio admitir que los esposos demandados han perdido
frente a la actora su condicin de tercero registral [5];
Cuarto.- Que, en consecuencia, atentos a lo expresado en el
considerando anterior, el debate jurdico queda subordinado al imperio de las
normas del derecho comn y no de las normas del derecho registral, por lo
que, siendo esto as, establecido igualmente por las instancias inferiores que el
inmueble de que se trata fue adquirido por la sociedad conyugal que conforman
los esposos Javier Beltrn Postigo y la demandante doa Irma Mara Ampuero
Castillo, para la eficacia de la transferencia de dicho bien a favor de los
codemandados compradores era indispensable la intervencin o autorizacin
de la actora de acuerdo con lo prescrito en el Artculo trescientos quince del
Cdigo Civil, cuya aplicacin por la Sala Civil resulta pertinente al caso y no al
Artculo dos mil catorce del mismo Cuerpo de Leyes, como pretende el
recurrente, por las razones antes expresadas, que por estas consideraciones
con lo que precepta el segundo prrafo del Artculo trescientos noventisiete
del Cdigo Procesal Civil y de conformidad con el Dictamen Fiscal, declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento veinticinco, interpuesto
por Henry Miguel Carbajal Guevara contra la resolucin de vista de fojas ciento
trece, su fecha veintitrs de noviembre del ao pasado: CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos del recurso as como a la multa de
una Unidad de Referencia Procesal, MANDARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don ngel
Reynaldo Rodrguez Chvez en representacin de doa Irma Mara Ampuero
Castillo de Beltrn con don Javier Beltrn Postigo y otros sobre nulidad de
escritura pblica y otros, y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL SUPREMO SNCHEZ
PALACIOS PAIVA SON LOS SIGUIENTES...
CONSIDERANDO Primero.- Que en el Sistema Registral Peruano la
inscripcin es facultativa y no obligatoria, es declarativa y no constitutiva de
derechos, salvo los casos, expresamente sealados en la Ley, como por
ejemplo la hipoteca, el patrimonio familiar y las sociedades mercantiles;
Segundo.- Que el Artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, cuyo antecedente
es el Artculo mil cincuentids del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis,

parte del principio y presuncin juris et de jure que todos tienen conocimiento
del contenido de las inscripciones, y establece que el tercero que de buena fe y
a ttulo oneroso adquiere un derecho de quien aparece legitimado en el
Registro, adquiere vlidamente y una vez inscrito su derecho, ya no puede ser
objetado, por el principio de la legitimidad registral. La inscripcin de la
adquisicin produce la legitimacin registral; Tercero.- Que los esposos
Carbajal Hurtado compraron a ttulo oneroso de quien en el Registro apareca
con derecho inscrito, con buena fe, pues sta se presume y no se puede
desvirtuar con el considerando del elemental principio de prudencia en que se
sustenta la recurrida, de tal manera que renen los primeros requisitos
sealados en el Artculo dos mil catorce citado, pero a la fecha de
emplazamiento con la demanda no haban inscrito su adquisicin en el Registro
de la Propiedad Inmueble, por lo que falta dicho elemento para la aplicacin
cabal de la norma antes citada; Cuarto.- Que nuestro Derecho en materia de
transferencia de bienes y derechos, sigue la teora romanista del ttulo y del
modo, de tal manera que el primero establece u origina el derecho y el otro la
manera de hacer la transferencia o hacer efectivo el derecho; Quinto.- Que en
los Sistemas Registrales en que la inscripcin es constitutiva, el modo se
cumple con la inscripcin del acto traslativo; y en nuestro sistema, en que el
Registro es declarativo, el modo en la compraventa se cumple por la aplicacin
del Artculo novecientos cuarentinueve del Cdigo Civil [6], y no es cuestin
controvertida el hecho de que los esposos demandados se encuentran en
posesin del bien; Sexto.- Que, en consecuencia, la transferencia de propiedad
debe apreciarse conforme a las reglas del Acto Jurdico y de los Contratos,
pero la Sala Casatoria se encuentra impedido de entrar en ese anlisis por no
ser materia de denuncia.
SR.
SNCHEZ PALACIOS P.

ADQUISICIN DE DERECHOS EN FAVOR DE UN TERCERO - SE

REQUIERE ESTAR FACULTADO PARA ELLO?

Cas. N 738-99-CAETE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Representaciones Alpamayo S.A.
Demandado :
Banco Internacional del Per Sucursal Caete.
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico.
Fecha
:
24 de agosto de 1999 (Publicada el 19/10/99).
No es necesario contar con facultad para adquirir derechos en favor de un
tercero. Es el caso de la persona que adquiere un bien y declara que hace la
compra por encargo y con dinero de un tercero, que es quien finalmente recibe

el dominio. Sucede igual cuando se quiere hacer un pago para tercero, pues
cualquier persona puede efectuarlo.
En cambio, nadie puede obligar a otro sin su autorizacin.
El acto jurdico celebrado por un apoderado excediendo sus facultades es
solamente anulable y esta anulabilidad no puede ser alegada por otra persona
que aqulla en cuyo beneficio la ley la establece.
Lima, trece de agosto de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero setecientos treintiochonoventinueve, con el acompaado; en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO:
El Banco Internacional del Per recurre en casacin de la sentencia de
vista de fojas ciento ochenticinco pronunciada por la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Caete el veinticinco de enero del presente ao, que
confirmando la apelada de fojas ciento cuarenticuatro, del veintisiete de octubre
de mil novecientos noventiocho, declara fundada en todos sus extremos la
demanda interpuesta por Representaciones Alpamayo Sociedad Annima y
nula la escritura pblica del tres de marzo de mil novecientos noventicuatro, de
prstamo con garanta hipotecaria, con los dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema del tres de mayo del presente ao
se ha declarado procedente el recurso por las causales de los incisos primero y
segundo del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1],
sustentada en: a) interpretacin errnea del Artculo ciento sesentiuno del
Cdigo Civil [2], porque si bien dicho dispositivo establece que el acto jurdico
celebrado en la forma que seala es ineficaz con relacin al representado, no
se puede invocar dicha ineficacia para una tercera persona; b) aplicacin
indebida del Artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil [3] porque la
nulidad no puede subsanarse, en cambio el acto jurdico que se cuestiona es
subsanable va ratificacin prevista por el Artculo ciento sesentids del Cdigo
Civil [4]; y c) inaplicacin del Artculo ciento sesentids del Cdigo Civil; que
permite la ratificacin del acto jurdico en los casos previstos por el Artculo
ciento sesentiuno, observando la forma prescrita para su celebracin, que es lo
que ha ocurrido en el presente caso.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que Representaciones Alpamayo Sociedad Annima demanda
se declare la nulidad del acto jurdico contenido en el contrato de prstamo con
garanta hipotecaria celebrado entre el Banco Internacional del Per y K y M
Distribuidores Sociedad de Responsabilidad Limitada, con intervencin de la
sociedad conyugal compuesta por don Jess Alfonso Koo Chiok y doa Julia

Marita Magallanes Prez de Koo y por consiguiente nula la escritura

correspondiente, en razn de que el representante del Banco acto de manera
unipersonal y debi hacerlo mancomunadamente con otro funcionario, de
acuerdo con los poderes que se le otorg.
Segundo.- Que las sentencias de mrito han establecido que en dicho
acto jurdico intervino el Banco Internacional del Per Sucursal de Caete,
representado por su administrador el seor Vctor Chvez Romero, faltando la
intervencin de otro funcionario de dicho Banco en la celebracin de dicho acto
jurdico, incumplindose de esta manera los alcances del poder de fojas
sesentisiete (motivo quinto de la apelada y segundo de la de vista);
Tercero.- Que dentro de la patologa del acto jurdico, nuestra legislacin
claramente distingue los actos jurdicos nulos de los meramente anulables. Son
nulos y por tanto inexistentes [5] aquellos en que falta alguno de los requisitos
esenciales de ste, cuando sea contrario a normas imperativas o sea ilcito,
como enumera el Artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil; en cambio es
meramente anulable cuando el acto adolece de ciertos defectos, pero existe y
produce sus efectos, como establecen los Artculos doscientos veintiuno y
doscientos veintids del mismo Cdigo [6];
Cuarto.- El acto jurdico puede ser celebrado por representacin, y es
ms, las personas jurdicas necesariamente deben ser representadas, desde
que no tienen existencia fsica, y el apoderado que interviene en esas
circunstancias, acta en virtud de un mandato, que es un contrato nominado,
regulado en el captulo cuarto del ttulo noveno de la seccin contratos del
Cdigo Civil, que establece los derechos y obligaciones de ambas partes;
Quinto.- Que empero, para adquirir derechos para un tercero no es
necesario contar con facultad para ello, como el caso de la persona que
adquiere un bien y declara que hace la compra por encargo y con dinero de un
tercero, que es quien finalmente recibe el dominio; al igual que para hacer un
pago, pues cualquier persona puede hacerlo; en cambio nadie puede obligar a
otro sin su autorizacin [7], como as resulta de lo dispuesto en los Artculos mil
ochocientos nueve, mil ochocientos diez y mil doscientos veintids del Cdigo
Sustantivo [8];
Sexto.- Que cuando el apoderado se excede de las facultades
otorgadas, conforme a la regla del Artculo ciento sesentiuno del Cdigo Civil,
en principio el acto resulta ineficaz frente a su representado; pero ste puede
ratificarlo conforme a la norma del Artculo ciento sesentids siguiente, de tal
manera que slo el representado y no otro puede objetar el acto jurdico
efectuado en su nombre, as como tambin puede ratificarlo, como resulta de
su simple interpretacin gramatical, lo que determina la interpretacin errnea
hecha por las sentencias de mrito de la primera norma citada y la pertinencia,
por relacin de causalidad, de la segunda y por tanto evidente el vicio de su
inaplicacin denunciado por el recurrente;
Sptimo.- Que en consecuencia, el acto jurdico celebrado por el
apoderado excediendo sus facultades es solamente anulable y no puede ser

alegada por otra persona que aquella en cuyo beneficio la establece la Ley,
como dispone el Artculo doscientos veintids del Cdigo Civil, lo que determina
la aplicacin indebida del Artculo doscientos diecinueve del mismo, en que se
sustentan las sentencias de instancia;
Octavo.- Que en tal virtud, la demandante no est legitimada para
demandar la nulidad del acto jurdico en cuestin, en el que adems no ha sido
parte; por estos fundamentos, de conformidad a lo dispuesto en el Artculo
trescientos noventisis inciso primero del Cdigo Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas ciento noventicinco; en
consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas ciento ochenticinco, su
fecha veinticinco de enero del presente ao; y actuando en sede de instancia:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento cuarenticuatro, fechada el
veintisiete de octubre de mil novecientos noventiocho, y REFORMNDOLA,
declararon: INFUNDADA la demanda de fojas ochentiocho, subsanada a fojas
cien, con costas y costos; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Representaciones Alpamayo Sociedad Annima con el Banco Internacional del
Per Sucursal Caete y otros, sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron.
SS. ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.;
ECHEVARRA A.; CASTILLO LA ROSA S.; ALVA S.

EL CONSENTIMIENTO ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR RESPECTO A

UN PAGO PARCIAL - DISCUTEN SI CONSTITUYE UNA MODIFICACIN DEL
CONTRATO EN CUANTO AL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN

Cas. N 692-99-CALLAO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Diseos Especiales S.A.
Demandado :
CORPAC.
Asunto
:
Resolucin de contrato.
Fecha
:
23 de julio de 1999 (Publicada el 19/10/99).
Resulta errado sostener que al existir consentimiento entre el acreedor y el
deudor respecto al pago parcial de la deuda, o sea, cuando el acreedor recibe
un pago parcial sin hacer reserva alguna, dicho consentimiento constituye un
contrato modificatorio del primero en cuanto al cumplimiento de la prestacin.
Tal interpretacin viola el principio de integridad del pago, por el cual se
entiende efectuado este ltimo slo cuando se ha ejecutado ntegramente la
prestacin.

Lima, veintitrs de julio de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero seiscientos noventidsnoventinueve; en Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Diseos Especiales
DIESA Sociedad Annima, mediante escrito de fojas trescientos setentisis,
contra la resolucin de vista de fojas trescientos cuarenta, su fecha veintiuno
de setiembre de mil novecientos noventiocho, que revoca la apelada de fojas
doscientos ochentitrs, su fecha cuatro de mayo del ao prximo pasado, que
declara fundadas las pretensiones de resolucin de contratos e indemnizacin
de daos y perjuicios reformndola declara infundadas las pretensiones
principales de resolucin de contratos y la accesoria de indemnizacin de
daos y perjuicios, confirmndola en lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin del veinte de abril del presente ao ha
estimado procedente el recurso por la causal contenida en el inciso primero del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo [1], fijando como materia
casatoria establecer cul es la correcta interpretacin de los Artculos mil
doscientos veinte [2] y mil doscientos veintiuno del Cdigo Civil [3].
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, es menester precisar que la sentencia impugnada
distingue en su motivacin dos pretensiones principales, la primera referida a la
resolucin del Contrato nmero cero veintinueve __ochentinueve y la segunda
a la resolucin del Contrato nmero cero treinta__ ochentinueve.
Segundo.- Que, en lo concerniente al primer contrato sostiene que si
bien la demandada no cumpli con el pago en la forma pactada en el Acta de
Entendimiento, pues entreg sumas distintas en fechas distintas a las
acordadas, la demandante las recibi sin hacer reserva alguna, por lo que
resulta aplicable al Artculo mil doscientos veintiuno, primer prrafo del Cdigo
Civil, el cual contiene una consecuencia del principio de integridad del pago
consagrado en el Artculo mil doscientos veinte del mismo Cdigo.
Tercero.- Que, la impugnada __sobre la base de la interpretacin del
Artculo mil doscientos veintiuno del Cdigo Civil__ sostiene que al existir
consentimiento entre el acreedor y el deudor respecto al pago parcial, dicho
consentimiento consiste entonces en un contrato modificatorio del primero en
cuanto al pago o cumplimiento de la prestacin [4].
Cuarto.- Que, de la interpretacin antes anotada la Sala concluye que el
pago parcial recibido por la recurrente equivale a un pago total, con lo que se

cumple el principio de integridad del pago [5] y que, en consecuencia, el

Contrato nmero cero veintinueve ochentinueve se extingui y ya no se puede
solicitar resolucin judicial del mismo.
Quinto.- Que, al respecto, el Artculo mil doscientos veintiuno del Cdigo
Civil consagra una regla general aplicable al caso sub litis en el que slo existe
un acreedor y un deudor y es que el pago tiene la condicin de indivisible, aun
cuando la prestacin sea divisible. Como excepcin la norma propone los
casos en que la Ley o el contrato autoricen pagos parciales o cuando la deuda
tuviese una parte lquida y otra ilquida.
Sexto.- Que, en el primer prrafo del Artculo mil doscientos veintiuno del
Cdigo Civil contiene una norma referida a la prohibicin de compeler al
acreedor a recibir parcialmente la prestacin. En este caso, no es punto
controvertido sino ms bien hecho establecido en la impugnada que el
recurrente-acreedor no ha sido compelido a aceptar los pagos parciales de la
demandada, sino que tal recepcin fue voluntaria.
Sptimo.- Que, es precisamente sobre la base de tal elemento -la
voluntad- que la Sala colige que existi un nuevo contrato modificatorio del
primero y que los pagos parciales equivalen a un pago total que ha extinguido
el Contrato nmero cero veintinueve-ochentinueve por lo que no cabe reclamar
judicialmente su resolucin.
Octavo.- Que, sin embargo, tal interpretacin resulta errada pues no
fluye del texto del Artculo mil doscientos veintiuno del Cdigo Sustantivo y, por
el contrario, violenta el sentido del Artculo mil doscientos veinte del mismo
Cuerpo Legal que fija como principio que el pago se entiende efectuado slo
cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin, lo cual no ha ocurrido en
este caso tal como ha sido establecido en el dcimo sexto considerando de la
impugnada.
Noveno.- Que, respecto al segundo contrato, la impugnada ha declarado
infundada la pretensin de resolucin con base en que el mismo ya haba sido
resuelto extrajudicialmente por la demandada, quien hizo uso de la clusula
resolutoria expresa, tal como consta de la carta notarial de fojas cuarentinueve.
Al respecto, para expedir el fallo en este extremo la sentencia de vista no se
apoya en los Artculos mil doscientos veinte ni mil doscientos veintiuno del
Cdigo Civil, razn por la cual el recurso no puede ampararse en este extremo.
Dcimo.- Que, por otro lado, el Juez ha sealado el monto de la
indemnizacin en forma subjetiva, sin prueba alguna que acredite el dao y su
cuanta, obviando que en su calidad de director del proceso puede hacer uso
de la facultad que le confiere el Artculo ciento noventicuatro del Cdigo
Procesal Civil para actuar pruebas de oficio cuando las ofrecidas por las partes
son insuficientes para formar conviccin. Siendo esto as, y como la Sala
Casatoria no puede valorar medios probatorios, menos ordenar la actuacin de
los mismos la sentencia apelada no puede subsistir: declarando FUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto por Diseos Especiales Sociedad Annima
DIESA a fojas trescientos setentisis; en consecuencia; NULA la resolucin

vista de fojas trescientos cuarenta, su fecha veintiuno de setiembre de mil

novecientos noventiocho; INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos
ochentitrs, su fecha cuatro de mayo del mismo ao; DISPUSIERON que el
Juez de la causa proceda con arreglo a Ley; ORDENARON se publique la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por
Diseos Especiales Sociedad Annima DIESA contra la Corporacin Peruana
de Aeropuertos y Aviacin Comercial CORPAC Sociedad Annima sobre
resolucin de contrato, y los devolvieron.
SS. ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.; CASTILLO
LA ROSA S.; ALVA S.

SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS Y POR HECHO PROPIO DEL

TRANSFERENTE EN UNA COMPRAVENTA VEHICULAR - EQUVOCO EN EL
CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD

Exp. N 62842-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Empresa de Transportes Gutarra Sociedad Annima.
Demandado :
Rosales Diesel Sociedad Annima.
Asunto
:
Resolucin de Contrato
Fecha
:
10 de diciembre de 1998.
En el presente caso, en un contrato de compraventa vehicular en el cual se
demanda el saneamiento por la existencia de vicios ocultos en la transferencia
y por hechos propios del transferente, las acciones que derivan de ste se
computan desde la fecha de recepcin del bien, siendo equivocado que la Sala
seale que el plazo se computa desde el momento de la suscripcin de la
escritura pblica.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la seora Tello de ecco;
conjuntamente con la participacin de los Seores Vocales Ferreyros Paredes
y Arias Montoya; en los seguidos por Empresa de Transportes Gutarra
Sociedad Annima con Rosales Diesel Sociedad Annima, sobre Resolucin
de Contrato [1].
I.- MATERIA DEL RECURSO DE APELACIN:
Sentencia de fojas doscientos tres a doscientos ocho, su fecha treintiuno
de Agosto de mil novecientos noventiocho, que declara fundada las tachas
interpuestas por la demandada de fojas ciento treinta a ciento treintisis, e
infundada en todos sus extremos, la demanda corriente de fojas cincuenticinco
a sesentids; con costas y costos.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN:

Los argumentos que contiene el recurso de apelacin interpuesta por la
parte demandante Empresa de Transporte Gutarra Sociedad Annima, en
representacin por su Gerente Rolando Mximo Gutarra Maravi; son:
a)
Que, la sentencia apelada no ha valorado los medios probatorios,
con los cuales ha probado la existencia de causal sobreviviente, por la cual
surte efectos la causal resolutoria;
III.- CONSIDERACIONES:
a)

Por sus fundamento pertinentes;

b)
Que, la demanda de fojas cincuenticinco, contiene como
pretensin principal se declare la resolucin del Contrato de Compra Venta
de Vehculo Usado y otros celebrado entre las partes de diez de Octubre de mil
novecientos noventicinco por ante el Notario Pblico de Lima, Doctor Oscar
Medelius, por las causales que precisa en los puntos 1, 2 y 4 de sus
fundamentos de hechos: desperfectos no advertidos, el no ser apto para
trabajar en la regin andina y excesiva onerosidad en la prestacin [2];
c)
Que, todo contrato establece y regula una relacin jurdica entre
las partes: la relacin jurdica contractual obligndose las partes a ejecutar las
prestaciones que de el derivan;
d)
Que, la extincin o modificacin del contrato fundamentada en la
equidad est previsto por nuestro ordenamiento civil, siempre que se acredite
se den las circunstancias previstas;
e)
Que, el artculo 1440 del Cdigo Civil [3] para que prospere la
accin resolutoria del contrato conmutativo de ejecucin continuada, exige que
el evento que da lugar a la prestacin llega a ser excesiva, sea posterior a la
celebracin del mismo y no siendo tal la situacin de hecho que describe el
demandante como sustento de su pretensin, en ese extremo la misma
deviene en improcedente;
f)
Que, examinando la otra causal invocada: vicio oculto y hecho
propio del transferente previstos por los artculos 1523 [4] y 1524 [5] del
Cdigo Civil, siendo de aplicacin el plazo de caducidad previsto por el artculo
1514 [6] del acotado, computado desde la fecha en que se suscribi la
Escritura Pblica de Compra-Venta a que se ha hecho referencia en el primer
considerando, determina igualmente la improcedencia de la demanda en ese
extremo;
g)
Que, desestimada la pretensin principal, carece de objeto emitir
pronunciamiento sobre lo dems que contiene la apelada;
IV.- DECISIN:

a)
CONFIRMARON la sentencia de fojas doscientos tres a
doscientos ocho su fecha treintiuno de Agosto de mil novecientos noventiocho,
en el extremo que declara fundadas las tachas interpuestas por la demandada
de fojas ciento treinta a ciento treintisis,
b)
REVOCARON: en el extremo que declara infundada la demanda;
REFORMNDOLA: la declararon improcedente;
c)
ORDENARON la devolucin de los autos a la instancia inferior en
caso de quedar ejecutoriada la presente Resolucin.
FERREYROS PAREDES
TELLO DE ECCO
ARIAS MONTOYA

PAGOS A CUENTA DE UNA OBLIGACIN - VERACIDAD DE LOS PAGOS

Exp. N 3950-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Continental
Demandado :
Carlos Hurtado Chiscul y Mara Negrn Sotomayor.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
14 de enero de 1999.
Los pagos a cuenta de una obligacin dineraria deben ser demostrados por
quien alegue haberlos efectuado, por lo que este hecho debe ser acreditado
con medio probatorio que sustente tal afirmacin, de lo contrario la afirmacin
hecha por el obligado se considerar como carente de absoluta veracidad y por
lo tanto impaga la obligacin.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Aguado Sotomayor;
por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero: Que, conforme a la
inversin de la carga de la prueba que prescribe el artculo 1229 del Cdigo
Civil [1], al demandado le corresponde demostrar haber cumplido con ejecutar
la prestacin a su cargo; Segundo: Que, en el presente caso, el apelante
sostiene haber efectuado pagos a cuenta de la obligacin, los cuales segn
su afirmacin no se han tenido en cuenta, hecho que sin embargo no ha sido
acreditado de modo alguno, de tal manera que tal aserto carece de absoluta
veracidad, de lo cual por el contrario se colige la obligacin impaga; Tercero:

Que, asimismo si bien es cierto que de la parte resolutiva de la aludida

sentencia no aparece haberse ordenado expresamente los obligados al pago,
empero, de la parte considerativa del fallo en mencin se desprende haberse
contemplado tal aspecto, el cual por lo dems resulta obvio al haberse dirigido
la demanda en contra de los deudores demandados, por lo que debe integrarse
este extremo de la sentencia de modo preciso [2]; Cuarto: Que, de otro lado, de
la sentencia venida en grado se desprende haberse recogido las condiciones
pactadas por las partes respecto al crdito otorgado, en el cual los contratantes
han establecido la tasa de inters correspondiente, por lo que en tal caso
corresponde pagarse los intereses compensatorios [3] y moratorios [4] all
detallados; por lo que: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento
treintitrs a ciento treinticuatro, de fecha veinticinco de agosto de mil
novecientos noventiocho, y su ampliatoria de fojas ciento cuarentiuno, de fecha
veintiuno de setiembre del mismo ao que declara FUNDADA en parte la
demanda de fojas diez y dispone el pago de la suma lquida de seis mil
novecientos veintiocho nuevos soles con setenticuatro cntimos; e
INTEGRNDOSE la misma ordenaron que la suma mencionada deber
pagarse solidariamente por los demandados Carlos Hurtado Chiscul y Mara
Negrn Sotomayor, ms sus intereses compensatorios y moratorios pactados;
con lo dems que contiene; y los devolvieron; en los seguidos por Banco
Continental con Carlos Hurtado Chiscul sobre Obligacin de Dar Suma de
Dinero.SS. SIFUENTES
QUEIROLO

STRATTI;

AGUADO

SOTOMAYOR;

ZALVIDEA

DERECHO DE FAMILIA
ABANDONO DE LA CASA CONYUGAL COMO SUPUESTO DE
SEPARACIN Y DIVORCIO - SE INCURRE EN ESTA CAUSAL CUANDO SE
DEJAN DE CUMPLIR TODOS LOS DEBERES CONYUGALES?

ABANDONO DE LA CASA CONYUGAL COMO SUPUESTO DE SEPARACIN

Y DIVORCIO - SE INCURRE EN ESTA CAUSAL CUANDO SE DEJAN DE
CUMPLIR TODOS LOS DEBERES CONYUGALES?

CAS. N 528-99-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Emilio Miguel Vivar Quintana.
Demandada :
Aurelia Rimaycuna Villegas.
Asunto
:
Separacin de cuerpos por causal.
Fecha
:
14 de julio de 1999 (Publicada el 19/10/99)
A diferencia de lo que suceda con el Cdigo Civil de 1936, de la redaccin del
Cdigo Civil vigente no cabe interpretar que se puede incurrir en la causal de
abandono injustificado del hogar cuando se dejan de cumplir todos o la mayor
parte de los deberes conyugales, sino que con esta ltima norma dicho
abandono debe tener como base insoslayable el alejamiento del cnyuge de la
casa conyugal, del recinto fijado para la vida comn, lo que conlleva desde
luego al incumplimiento de las dems obligaciones conyugales.
Lima, catorce de julio de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la Causa nmero quinientos veintiocho
noventinueve, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Emilio Miguel
Vivar Quintana, mediante escrito de fojas ciento trece, contra la sentencia
emitida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
ciento tres, su fecha once de enero de mil novecientos noventinueve, que
confirma en todos sus extremos la apelada de fojas cincuentitrs, su fecha
veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho, y declara infundada en
todos sus extremos la demanda; con lo dems que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que, la Corte mediante resolucin de fecha seis de abril de mil

novecientos noventinueve ha estimado procedente el Recurso de Casacin por
la causal de error in iudicando previsto en el inciso primero del Artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], al haberse realizado una
interpretacin parcialmente errnea del Artculo trescientos treintitrs inciso
quinto del Cdigo Civil [2], al utilizarse el mtodo de interpretacin literal, y lo
correcto es utilizar el criterio lgico de interpretacin, ya que el abandono del
hogar conyugal importa tambin el incumplimiento sistemtico de todas las
obligaciones conyugales como son, la cohabitacin, la fidelidad y el apoyo, sin
hacer dejacin de la cosa comn;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el objeto del recurso subexamen es determinar el
concepto y alcances de la causal de abandono de la casa comn o del hogar
como causal de separacin de cuerpos o de divorcio absoluto, porque el que
trae el recurso propone que esa causal se da incluso sin la salida del cnyuge
del hogar, cuando deja de cumplir todos o la mayor parte de sus deberes
conyugales, especialmente, para con el otro cnyuge;
Segundo.- Que, al respecto se observa que nuestro Cdigo Civil anterior
de mil novecientos treintisis tena un texto parcialmente diferente, utilizaba los
trminos de abandono malicioso del hogar, frente a los trminos de nuestro
Cdigo vigente que puntualiza abandono injustificado de la casa conyugal; lo
que se infiere que, de acuerdo con el texto del Cdigo anterior, poda
interpretarse la causal slo como abandono de las obligaciones hogareas
entre las que est desde luego las conyugales, pues el trmino hogar tiene un
sentido no slo fsico de la casa sino deben concurrir factores voluntarios y
subjetivos de constituir una unin y coparticipacin con el carcter de
comunidad natural y espiritual; en cambio, de acuerdo con la normatividad
actual, el abandono debe tener como base insoslayable, el alejamiento de la
casa conyugal, del recinto fijado para la vida comn, lo que conlleva desde
luego, incumplimiento de todas las dems obligaciones conyugales
determinadas en los Artculos doscientos ochentisiete, doscientos ochentiocho,
doscientos noventa [3] que se resume, en alimentos para los hijos, asistencia y
fidelidad mutuas, apoyo, compaa, participar en el gobierno del hogar; adems
de acuerdo con nuestro Cdigo actual ese alejamiento debe ser injustificado
-empleando este trmino ms propio en lugar de malicioso del anterior- lo que
propiamente significa, que debe ser intencional y voluntario, sin que exista
causal real y moral para ello, razonablemente entendido ese carcter de
injustificado poda desaparecer y desaparece si ambos cnyuges acuerdan
vivir separados o viviendo en la misma casa convienen variar el cumplimiento
de sus obligaciones conyugales; por lo que el que invoca esa causal, no slo
debe acreditar la naturaleza indicada del abandono sino que sea de carcter
injustificado [4];
Tercero.- Que, estando a esta interpretacin legal, la posicin de la Sala
de mrito es correcta al exigir que se haya producido el abandono fsico, el
alejamiento de la casa comn, luego debe convenirse que no hay una
interpretacin errnea de la norma; por estos fundamentos no presentndose la

causal prevista en el inciso primero del Artculo trescientos ochentisis del

Cdigo Adjetivo, y aplicando el Artculo trescientos noventiocho del mismo, la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica FALLA:
declarando INFUNDADO el Recurso de Casacin interpusto por don Emilio
Miguel Vivar Quintana a fojas ciento trece; contra la sentencia de vista
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas
ciento tres, que confirmando la de primera instancia, declara infundada la
demanda de fojas cincuentitrs; CONDENARON al recurrente al pago de la
multa equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal y a las costas y
costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
en los seguidos por don Emilio Miguel Vivar Quintana con doa Aurelia
Rimaycuna Villegas sobre separacin de cuerpos por causal; y los devolvieron.
SS. URRELIO A; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.;
CASTILLO LA ROSA S.
EL VOTO DEL SEOR CASTILLO LA ROSA SNCHEZ, ADEMS SE
FUNDAMENTA EN LO QUE SIGUE:
Que, si bien esa interpretacin sobre la causal de abandono para el
divorcio relativo o absoluto, se da en el caso particular puesto a conocimiento
de la Sala de casacin, tiene trascendencia para casos iguales o similares, por
lo que la decisin sobre casacin, satisface no slo un inters particular, sino
social que es uno de los fines __tal vez ms trascendente__ del instituto de la
casacin plasmar la seguridad jurdica, trato legal igualitario de los justiciables y
predicibilidad de los fallos, todo lo que lo distingue del recurso impugnatorio
normal y ordinario; por lo que MI VOTO es por que se declare: INFUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana a fojas
ciento trece; contra la sentencia de vista de fojas ciento tres; en los seguidos
por don Emilio Miguel Vivar Quintana con doa Aurelia Rimaycuna Villegas
sobre separacin de cuerpos por causal; y los devolvieron.
S.R. CASTILLO LA ROSA S.

DERECHO COMERCIAL

VARIACIN DEL TRMINO LEGAL DE PRESENTACIN DE UN TTULO

VALOR - EN ESTE CASO DE UN VALE A LA ORDEN
LA IMPUGNACIN DE LA CONVOCATORIA A JUNTA DE ACCIONISTAS
ORDENADA POR EL JUEZ DE DERECHO PBLICO - CASO IVCHER

VARIACIN DEL TRMINO LEGAL DE PRESENTACIN DE UN TTULO

VALOR - EN ESTE CASO DE UN VALE A LA ORDEN
Exp. N 1045-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Novomatic del Per S.A.
Demandado :
Tou Chei Weing.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
30 de enero de 1998.
No obstante de que en el orden civil y comercial los trminos legales son
invariables, en la relacin cambiara en aplicacin de la Ley de Ttulo Valores
el trmino legal de vencimiento puede ser variado por el girador de una letra o
de un vale a la orden, como en el presente caso y esta variacin puede
consistir en aumentar o disminuir dicho trmino legal de vencimiento.
Sala N 2
Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; EN DISCORDIA: interviniendo como Vocal Ponente el seor
Mansilla Novella; por los propios fundamentos de la resolucin recurrida; y
CONSIDERANDO adems; Primero.- Que, el artculo ciento treintitrs de la Ley
nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, establece que son aplicables al
pagar y al vale a la orden, en cuanto no sean incompatibles con su naturaleza,
las disposiciones referentes a la letra de cambio; Segundo.- Que, siendo esto
as, los vales a la orden de fojas siete a diez, han sido presentados para su

pago vencido el plazo de un ao desde su emisin, de acuerdo con la previsin

que contiene el artculo ochentinueve de la acotada ley [1]; Tercero.- Que, al
respecto cabe sealar que no obstante de que en el orden civil y comercial los
trminos legales son invariables, en la relacin cambiaria, por disposiciones del
segundo prrafo del artculo ochentinueve, puede ser variado por el girador de
la letra __vale a la orden en el caso de autos__; y esta variacin consiste en
aumentar o disminuir el trmino legal del vencimiento [2]; Cuarto.- Que,
tratndose del plazo alargado, dice el profesor Remigio Pino Carpio en su obra
Ley de Ttulos Valores __Segunda Edicin, dicho plazo debe ser fijado en el
ttulo__ valor, y Quinto.- Que, estando a lo dispuesto por los artculos ciento
veintiocho y seiscientos noventinueve del Cdigo Procesal Civil [3].
CONFIRMARON la sentencia apelada corriente a fojas treinta y treintiuno, su
fecha treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete, que declara
improcedente la demanda de obligacin de dar suma de dinero de fojas once a
diecisis, sin costas ni costos; en los seguidos por Novomatic del Per
Sociedad Annima contra Tou Chi Weng sobre obligacin de dar suma de
dinero; y devulvase oportunamente al juzgado de origen.
SS. MANSILLA NOVELLA/HIDALGO MORN/CABELLO ARCE
EL VOTO DEL VOCAL FERREIRA VILDOZOLA ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo ciento treintitrs de la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete, son
aplicables al pagar y al vale a la orden las disposiciones de la letra de cambio,
en cuanto no sean incompatibles a su naturaleza; Segundo.- Que, los vales a la
orden materia de cobranza han sido girados entre los meses de setiembre y
octubre de mil novecientos noventicuatro y protestados todos el veintinueve de
noviembre de mil novecientos noventicinco; Tercero.- Que, no obstante carecer
de fecha fija de vencimiento, se ha estipulado en dichos ttulos que sern
cancelados a su presentacin, por lo que estando a dicha prescripcin,
perfectamente vlida, el protesto verificado aun despus de transcurrido el ao,
al haberse verificado antes del plazo de caducidad, no pierde su mrito
ejecutivo: MI VOTO es porque se REVOQUE la sentencia apelada corriente a
fojas treinta y treintiuno, de fecha treintiuno de julio del ao prximo pasado,
que declara improcedente la demanda; REFORMNDOLA se declare
FUNDADA la misma; y en consecuencia, se lleve adelante la ejecucin hasta
que el ejecutado Tou Chi Weng cumpla con pagar al ejecutante Novomatic del
Per Sociedad Annima la suma de cuarenticuatro mil dlares americanos, o
su equivalente en moneda nacional vigente a la fecha y lugar del pago; y los
devolvieron.

LA IMPUGNACIN DE LA CONVOCATORIA A JUNTA DE ACCIONISTAS

ORDENADA POR EL JUEZ DE DERECHO PBLICO - CASO IVCHER

CAS. N 504-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Michal Ivcher Even.
Demandado :
Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A.
Asunto
:
Impugnacin de junta de accionistas.
Fecha
:
10 de agosto de 1999.
La impugnacin de una junta general de accionistas y de sus acuerdos, basada
en defectos de la convocatoria, debe interponerse ante el juez civil, aun cuando
la celebracin de la referida junta hubiere sido ordenada por un juez de
derecho pblico.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero quinientos cuatro - noventinueve,
en Audiencia Pblica de la fecha; y, producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Michal Ivcher
Even, mediante escrito de fojas cuatrocientos veintisiete, contra la sentencia
emitida por la Sala Civil Corporativa de Procesos Sumarsimos y No
Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos
treintitrs, su fecha trece de enero del presente ao, que revocando la apelada
de fojas doscientos sesentiuno, su fecha dos de noviembre de mil novecientos
noventiocho, declara improcedente la demanda de impugnacin de acuerdos;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que concedido el Recurso de Casacin a fojas cuatrocientos treintiuno,
fue declarado procedente por resolucin de fecha ocho de abril del presente
ao, por la causal contemplada en el inciso tercero del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, [1] sustentada por la recurrente en que el
pronunciamiento de la sentencia de vista atenta contra el debido proceso y la
tutela jurisdiccional, contraviniendo las normas de orden pblico respecto de la
competencia de los Jueces Civiles, para conocer las acciones de impugnacin
de junta general de accionistas previstas por la antigua Ley General de
Sociedades; que el criterio sostenido en ese fallo respecto de que la
impugnacin de la junta general de accionistas del veintisis de setiembre de
mil novecientos noventisiete; debi realizarse ante el Primer Juzgado
Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico, por haber sido ste
el que realiz la convocatoria cuestionada es errado, toda vez que conforme a
Ley, es el Juez Civil el nico competente para conocer de cualquier accin por
las controversias que se susciten respecto de la convocatoria de las juntas
generales de accionistas y los acuerdos que en ella se adopten y con lo
resuelto se le ha afectado su derecho a la tutela jurisdiccional, infringiendo lo
dispuesto en el Artculo Primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; [2]

CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la accin interpuesta es la de impugnacin de acuerdos
de la junta general extraordinaria de accionistas de la Compaa
Latinoamericana de Radiodifusin Sociedad Annima, de fecha veintisis de
setiembre de mil novecientos noventisiete y para que se deje sin efecto la
referida junta, por cuanto entre la primera y la segunda convocatoria no
mediaron tres das como lo exige la Ley General de Sociedades;
Segundo.- Que, la sentencia de vista ha considerado que como la
convocatoria reposa en un mandato judicial del Primer Juzgado Corporativo
Transitorio de Derecho Pblico, cualquier cuestionamiento a la misma
corresponda hacerlo en el mismo proceso y no en va de accin, desde que
admitir lo contrario importara alterar los trminos de una decisin judicial firme;
Tercero.- Que, el Artculo ciento cincuentids de la Ley General de
Sociedades, aprobada por Decreto Legislativo nmero trescientos once,
modificado por la segunda disposicin modificatoria del Cdigo Procesal Civil,
[3] aplicable al caso por razn de tiempo, establece que las impugnaciones de
juntas generales o de acuerdos adoptados en ellas que se funden en defecto
de convocatoria o a falta de qurum, se tramitan como proceso sumarsimo;
Cuarto.- Que, tratndose una accin de impugnacin de junta general y
de sus acuerdos, basada en defecto de convocatoria, el trmite que le
corresponda era de proceso sumarsimo;
Quinto.- Que, los Artculos quinto y sexto del Cdigo Procesal Civil
disponen que corresponde a los rganos jurisdiccionales civiles el conocimiento
de todo aquello que no est atribuido por la Ley a otros rganos jurisdiccionales
y que la competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en
aquellos casos expresamente previstos en la Ley o en los convenios
internacionales respectivos;
Sexto.- Que, en consecuencia, el proceso sumarsimo de impugnacin
de acuerdos, de conformidad con las disposiciones antes citadas del Cdigo
Procesal Civil, era de competencia de los Jueces Civiles, al no existir Jueces
Comerciales; [4]
Stimo.- Que, la convocatoria a la junta extraordinaria de accionistas de
Ia Compaa Latinoamericana de Radiodifusin Sociedad Annima, realizada
por el Primer Juzgado Corporativo Transitorio de Derecho Pblico, ha sido
dictada dentro de la accin de amparo interpuesta por don Samuel y Mendel
Winter Zuzunaga, contra don Baruch Ivcher Bronstein, el Ministerio del Interior
y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, y en
el que no ha sido parte la demandante, por lo que no puede afectar a ella lo
resuelto en dicho proceso;
Octavo.- Que, al declararse improcedente la demanda de impugnacin
de acuerdos, se ha afectado a la actora su derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva, contemplado en el Artculo Primero del Cdigo Procesal Civil [5] y se

ha incurrido en las causales de nulidad a que se refieren los Artculos seis y
ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil [6];
Noveno.- Que, por las razones expuestas y presentndose la causal del
inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de
conformidad con el acpite dos punto uno del Artculo trescientos noventisis
del Cdigo Adjetivo; declararon: FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas
cuatrocientos veintisiete interpuesto por doa Michal Ivcher Even; en
consecuencia declara NULA la sentencia de vista de fojas trescientos
treintitrs, su fecha trece de enero del presente ao, ORDENARON que el
rgano jurisdiccional inferior emita nuevo fallo pronuncindose sobre el fondo
de la materia controvertida; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por doa Michal Ivcher Even con la Compaa Latinoamericana de
Radiodifusin Sociedad Annima sobre impugnacin de junta general
extraordinaria de accionistas; y los devolvieron:
SS ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.; CASTILLO LA
ROSAS; ALVA S.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LOS REQUISITOS DE LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA - Y UN CASO
EN EL CUAL NO NOS ENCONTRAMOS ANTE PROCESOS IDNTICOS
RECURSO DE QUEJA - CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA SU
ADMISIBILIDAD
NOTIFICACIN INVLIDA - ES NECESARIO DEMOSTRAR QUE LA
NOTIFICACIN SE HA REALIZADO EN EL LUGAR INCORRECTO

LOS REQUISITOS DE LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA - Y UN CASO EN

EL CUAL NO NOS ENCONTRAMOS ANTE PROCESOS IDNTICOS
CAS. N 02-99-PIURA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Julio Rolando Navarro Brand.
Demandado :
Flor de Mara Fernndez Brand.
Asunto
:
Reivindicacin y otros.
Fecha
:
8 de julio de 1999 (Publicada el 30/9/99).
La excepcin de cosa juzgada requiere: a) Que las personas que siguieron el
juicio sean las mismas; b) Que la causa o accin y la cosa u objeto sean
idnticos; y, c) Que el juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada.
En el presente caso, falta el segundo de estos requisitos pues el proceso de
reivindicacin es distinto al de divisin y particin y al de peticin de herencia.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero dos noventinueve, en Audiencia
Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente
sentencia;
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Julio Rolando
Navarro Brand, mediante escrito de fojas doscientos sesenticinco, contra la
resolucin emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Piura de fojas doscientos sesenta, su fecha veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventiocho que revocando la apelada de fojas doscientos
cuarentids, su fecha diecisis de octubre del mismo ao, declara fundada la
excepcin de cosa juzgada, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas doscientos
sesentinueve, fue declarado procedente por resolucin de fecha dieciocho de
enero del presente ao, porque el auto de vista ha declarado fundada la
excepcin de cosa juzgada, sin que ella exista, por cuanto se trata de
situaciones y pretensiones jurdicas enteramente distintas y diferentes y no
habiendo identidad de acciones, es improcedente la excepcin de cosa
juzgada;

CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la excepcin de cosa juzgada requiere a) Que las
personas que siguieron el juicio sean las mismas; b) Que la causa o accin y la
cosa u objeto sean idnticos; y, c) Que el juicio haya terminado por sentencia
ejecutoriada [1];
Segundo.- Que, en este caso falta el segundo de estos requisitos,
porque el proceso de reivindicacin es distinto al de divisin y particin y al de
peticin de herencia, ya que el primero es el que sigue el propietario no
poseedor contra el poseedor no propietario, el segundo es para poner fin a la
copropiedad y el tercero es la accin que tiene el heredero que no posee los
bienes que considera que le pertenece y se dirige contra quien lo posea en
todo o en parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con l;
Tercero.- Que, el Artculo cuatrocientos cincuentitrs del Cdigo Procesal
Civil [2] exige tambin para la excepcin de cosa juzgada que el proceso sea
idntico al otro que ha sido resuelto con sentencia o laudo firme;
Cuarto.- Que, esto determina que la excepcin de cosa juzgada no
pueda prosperar, pero la Sala debe tener presente que el auto apelado adems
de declarar infundada la excepcin de cosa juzgada declar nulo todo lo
actuado e improcedente la demanda en aplicacin del inciso primero del
Artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil [3]; por lo que debe
emitir pronunciamiento al respecto;
Quinto.- Que, en consecuencia, se ha incurrido en la causal de nulidad
contemplada en el Artculo ciento setentiuno del Cdigo Adjetivo [4]; por lo que
se presenta la causal del inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis de
dicho Cdigo [5];
Sexto.- Que, por las razones expuestas y de conformidad con el acpite
dos punto uno del inciso segundo del Artculo trescientos noventisis del citado
Cdigo, declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas doscientos
sesenticinco interpuesto por don Julio Rolando Navarro Brand; y en
consecuencia declara NULO el auto de vista de fojas doscientos sesenta, su
fecha
veinticuatro de noviembre den mil novecientos noventiocho;
ORDENARON que el rgano jurisdiccional inferior expida nuevo fallo con
arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Julio
Rolando Navarro Brand con doa Flor de Mara Fernndez Brand sobre
reivindicacin y otros; y los devolvieron.
SS. URRELLO A., ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.

RECURSO DE QUEJA - CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA SU

ADMISIBILIDAD

EXP. N 1449-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Olga Marlene Ros Vera.
Demandado :
No se menciona.
Asunto
:
Queja de Derecho.
Fecha
:
16 de octubre de 1998.
No habiendo cumplido la recurrente con cumplir con todos los requisitos
sealados en el artculo 402 del Cdigo Procesal Civil referidos a la
admisibilidad y procedencia del recurso de queja, considerando que no
corresponde conceder un plazo de subsanacin, se declara inadmisible la
queja interpuesta disponindose su archivamiento.
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Aranda
Rodrguez, y ATENDIENDO; PRIMERO: que el artculo 402 del Cdigo
Procesal Civil precepta que al escrito que contiene el recurso de queja se
acompaa, adems del recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente,
copia simple con el sello y la firma del Abogado del recurrente en cada una, del
escrito que motiv la resolucin recurrida y, en su caso, los referentes a su
tramitacin, de la Resolucin recurrida [1], del escrito en que se recurre y de la
Resolucin denegatoria; que en el presente caso no se ha cumplido con tal
requisito; asimismo se ha omitido precisar la fecha en que fue notificada la
resolucin que concede la apelacin en efecto distinto al solicitado [2];
SEGUNDO: que las omisiones 'acotadas no hacen viable el recurso
interpuesto, por lo que estando a la facultad que confiere el artculo 404 primer
prrafo del Cdigo Procesal Civil [3]; DECLARARON INADMISIBLE la queja
interpuesta por Olga Marlene Ros Vera contra la resolucin nmero ocho de
fecha tres de agosto del ao ea curso, que en copia corre a fojas siete;
DISPUSIERON que la presente resolucin se ponga en conocimiento del
Juzgado de origen, se notifique a las partes y se archive oportunamente por
Secretara; en los seguidos por Olga Marlene Rios Vera con el Dcimo Noveno
Juzgado Civil de Lima, sobre queja.SS. GONZALES RIOS; ARANDA RODRIGUEZ;
ENCINAS LLANOS

NOTIFICACIN INVLIDA - ES NECESARIO DEMOSTRAR QUE LA

NOTIFICACIN SE HA REALIZADO EN EL LUGAR INCORRECTO

EXP. N 3970-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Liborio Arnulfo Huamn Pea.
Demandado :
Miguel Romero Bueno.
Asunto
:
No se menciona.
Fecha
:
19 de enero de 1998.
La notificacin se llev acabo en la direccin domiciliaria del demandado,
habindose entendido su entrega con persona distinta a la interesada, a la que
en ningn momento se ha negado desconocer; de otro lado no se ha
demostrado que la notificacin se haya efectuado en un domicilio que no
corresponda, consecuentemente, las notificaciones efectuadas son vlidas,
eximindose al demandante de la sancin que se le pretende imponer, pues no
se ha acreditado que el demandante haya faltado a la verdad al indicar la
direccin domiciliaria del demandado.
Autos y Vistos; Interviniendo COMO Vocal Ponente el seor Aguado
Sotomayor; por sus fundamentos; por sus fundamentos; y ATENDIENDO;
Adems: Primero: Que, es materia de apelacin las resoluciones que
fotocopiados corren a fojas ciento cuarenticuatro ciento cuarenticinco y ciento
setentids, sus fechas quince de setiembre y treintiuno de octubre
respectivamente, de mil novecientos noventisiete; Segundo: Que, conforme lo
dispone el segundo prrafo del artculo 155 del Cdigo Procesal Civil [1], las
resoluciones judiciales slo producen efectos en virtud de notificacin hecha
con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo [2], salvo los casos expresamente
exceptuados; Tercero: Que, del cargo de notificacin que en copia certificada
obra de fojas cincuenticuatro a cincuentisis, aparece que el demandado
Miguel Romero Bueno, ha sido notificado con el auto de admisorio de la
demanda de conformidad con la disposicin contenida en el artculo 161 del
citado Cdigo Procesal Civil [3], advirtindose que dicho acto procesal
realizado en segundo oportunidad se ha entendido con persona determinada,
esto es doa Elvira Romero Bueno, quien recepcion aquella notificacin sin
objecin alguna, persona a quien el demandado Miguel Romero Bueno no ha
negado desconocer, menos an se ha producido devolucin de cdula alguna
conforme fluye de la fundamentacin de la resolucin venida en grado; Cuarto:
Que, asimismo, el referido demandado no ha aportado medio probatorio
conducente a demostrar que el lugar donde se realiz la precitada notificacin
no le corresponda [4], habindose limitado a presentar la constatacin
domiciliaria respecto al inmueble sito en el Jirn Lampa nmero once quince
seiscientos siete, direccin que el demandado ha utilizado de manera
constante como su domicilio donde desarrolla sus actividades profesionales, tal
como se demuestra del contrato privado que corre de fojas uno a fojas tres, as
como la autorizacin del escrito presentado por el demandante en el proceso
seguido por ste sobre otorgamiento de escritura, ms no su direccin
domiciliaria, mxime que la anotada certificacin domiciliaria expedida por la
Polica Nacional del Per que corre a fojas ciento doce, data de fecha posterior
al mencionado emplazamiento, de tal manera carece de veracidad [5] respecto
al hecho alegado; Quinto: Que, en virtud de las consideraciones glosadas, la

notificacin antedicha resulta vlida, pues no basta enunciar los hechos, sino
demostrarlos cabalmente, situacin que no ha ocurrido en el caso que nos
ocupa, lo cual revela adems que el actor no ha faltado a la verdad respecto de
la direccin domiciliaria del demandado, por lo que no resulta de aplicacin lo
dispuesto por el artculo 441 del Cdigo Adjetivo [6]; CONFIRMARON las
resoluciones las resoluciones apeladas que fotocopiadas corren a fojas ciento
cuarenticuatro ciento cuarenticinco y ciento setentids, sus fechas quince de
setiembre y treintiuno de octubre, respectivamente, del ao mil novecientos
noventisiete, que declara FUNDADA en parte la nulidad formulada y resuelve
declarar Nulo e insubsistente la resolucin de fojas setentisis en el extremo
que declara saneado el proceso, la notificacin de fojas ochenta, la resolucin
de fojas noventicinco, las notificaciones de fojas noventisis a ciento once y de
ciento veintiocho a ciento veintinueve, subsistiendo en los dems actuados, y
disponer notificar al demandado Miguel Romero Bueno con la resolucin de
fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos noventisis en su domicilio
procesal sealado en autos; asimismo INFUNDADA la solicitud de sancin
formulada por el demandado Miguel Romero Bueno contra el demandante
Liborio Arnulfo Huamn Pea; debiendo procederse por Secretara conforme a
lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.SS. AGUADO SOTOMAYOR; BARREDA MAZUELOS; CABELLO ARCE

DERECHO PENAL
EL REQUERIMIENTO DOCUMENTAL EN EL LIBRAMIENTO INDEBIDO - Y
SI NADIE ACUDE AL LLAMADO DEL NOTIFICADOR DE LA CARTA
NOTARIAL?
CONFIGURACIN DEL DELITO DE USURA - CASO EN EL CUAL HAY
CAMBIALES DE POR MEDIO
HOMICIDIO CULPOSO POR NEGLIGENCIA MDICA - BASTA CON
ESTABLECER LA SIMPLE CONEXIN CAUSAL?

EL REQUERIMIENTO DOCUMENTAL EN EL LIBRAMIENTO INDEBIDO - Y

SI NADIE ACUDE AL LLAMADO DEL NOTIFICADOR DE LA CARTA
NOTARIAL?

EXP. N 6952-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Carlos Alberto Rojas Gutirrez.
Agraviada :
Teresa Sols viuda de Yaker.
Asunto
:
Delito contra el patrimonio - Estafa
Fecha
:
7 de enero de 1998.
No se cumple el presupuesto indispensable para el ejercicio de la accin penal
por el delito de libramiento indebido, o sea el requerimiento documental para el
pago respectivo, cuando no fue entregada la carta notarial pues nadie acudi al
llamado del notificador, como aparece en el reverso de dicha carta.
VISTOS; con lo opinado por el Fiscal Superior, interviniendo como Vocal
ponente la doctora Cavero Nalverte; y CONSIDERANDO: Que, las norma
procesales y penales son de orden pblico y su inobservancia es causal de
nulidad; que, el segundo prrafo del artculo doscientos quince del Cdigo
Penal [1], seala un requisito de procedibilidad para que se pueda ejercer la
accin penal por el delito de libramiento indebido, esto es, que el agente que
haya cometido el ilcito en mencin, debe ser requerido documentadamente
para el pago respectivo; que, en el caso de autos, la carta notarial remitida al
procesado Carlos Alberto Rojas Gutirrez no fue entregada por cuanto nadie
acudi al llamado del notificador, as aparece del reverso de la citada carta [2]
obrante a fojas nueve; que siendo esto as, no se ha cumplido el presupuesto
indispensable para ejercer la accin penal por el delito de libramiento indebido;
asimismo en lo que corresponde al delito de estafa, no existe prueba suficiente
de que se haya cometido el delito; en consecuencia, CONFIRMARON la
sentencia de fojas setentitrs, su fecha diez de junio de mil novecientos
noventisiete, que falla declarando el sobreseimiento de la instruccin seguida
contra Carlos Alberto Rojas Gutirrez por delito contra el Patrimonio Estafa,
en agravio de Teresa Solis viuda de Yaker, asimismo declara de oficio, fundada
la cuestin previa contra la accin incoada a Carlos Alberto Rojas Gutirrez por
el delito contra la confianza y buena fe en los negocios Libramiento indebido,
en agravio de Teresa Solis viuda de Yaker con lo dems que contiene; y, los
devolvieron.

SS. MARTNEZ MARAV; BOSCONES GMEZ VELSQUEZ; CAVERO

NALVARTE

CONFIGURACIN DEL DELITO DE USURA - CASO EN EL CUAL HAY

CAMBIALES DE POR MEDIO

EXP. N 4395-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Vctor Ral Ciriaco Aliaga.
Agraviado :
Pedro Pablo Sandoval Flores.
Asunto
:
Delito contra la confianza y buena fe en los negocios
- Usura.
Fecha
:
8 de enero de 1998.
Teniendo en cuenta que el momento de la comisin de un delito es aquel en el
cual el autor o partcipe ha actuado o ha omitido la obligacin de actuar, en el
presente caso el delito de usura instruido se materializ el da en que se
aceptaron las cambiales.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Lizrraga Rebaza
con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su Dictamen de fojas ciento
cincuenta; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el delito Contra la Confianza y la
Buena Fe en los Negocios-Usura, que le es imputado al procesado Victor Ral
Ciriaco Aliaga, se encuentra previsto en el artculo doscientos catorce del
Cdigo Penal [1], por el que se sanciona al sujeto activo de dicho injusto con
una pena privativa de Libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con
das multa; Segundo: Que, teniendo en cuenta que el artculo noveno del
cuerpo de leyes antes acotado [2], establece que el momento de la comisin de
un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la
obligacin de actuar, es del caso precisar, que el delito instruido se materializ
con fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventitrs; esto es el da
en que se aceptan las cambiales [3] que en copia simple corren de fojas
diecisis a diecinueve, as como, el documento de fojas ochenticinco; Tercero:
Que, por otro lado, es del caso significar lo estipulado en los artculos ochenta y
ochentitrs ltimo pargrafo del cdigo sustantivo ya invocado [4], en relacin
al cmputo de los trminos de prescripcin de la accin penal; Cuarto: Que, al
respecto debe researse que los numerales a que se hacen referencia en el
punto precedente, precisan que la accin penal prescribe en un tiempo igual al
mximo de la pena fijada por ley para el delito, si es pena privativa de la
Libertad; sin embargo, acotan que la accin penal prescribe en todo caso,
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de
prescripcin: Quinto: Que, de la aplicacin de lo referido en los puntos

precedentes al caso que nos ocupa; se tiene, que el plazo mximo para la
prescripcin sera de cuatro aos y medio, el mismo que a la fecha a
transcurrido en exceso, imposibilitando de esta manera a ste colegiado
pronunciarse sobre el fondo del asunto; por estos fundamentos y con la
facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales
[5]; DECLARARON FUNDADA DE OFICIO LA EXCEPCIN DE
PRESCRIPCIN, en consecuencia extinguida la accin penal; en la causa que
se le siguiera a Vctor Ral Ciriaco Aliaga, por el delito contra la Confianza y la
Buena Fe en los Negocios Usura, en agravio de Pedro Pablo Sandoval
Flores; DISPUSIERON: Se archive todo lo actuado en forma definitiva,
procedindose conforme a lo establecido en el decreto ley nmero veinte mil
quinientos setentinueve; notificndose a las partes y los devolvieron.SS: Barandiarn Dempwolf; Lizrraga Rebaza; Pea Farfn.

HOMICIDIO CULPOSO POR NEGLIGENCIA MDICA - BASTA CON

ESTABLECER LA SIMPLE CONEXIN CAUSAL?

EXP. N 6095-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Eugenio Nicols Del guila Silva.
Agraviado :
Juan Domingo Agero Sedano.
Asunto
:
Delito contra la vida, el cuerpo y la salud Homicidio
culposo.
Fecha
:
7 de enero de 1998.
Lo esencial del tipo de los delitos culposos no es la simple causacin de un
resultado, sino la forma en que se realiza la accin; o sea, para saber quin
debe responder del resultado producido, no basta con establecer la simple
conexin causal, sino que es preciso adems saber quin actuaba
diligentemente y quin no.
En el presente caso, hay responsabilidad por el delito de homicidio culposo
pues si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego de tres
semanas de la intervencin quirrgica, no es menos cierto que fue la
inobservancia por el procesado de las reglas generales de la profesin de
medicina lo que motiv dicho deceso.
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la Doctora Saquicuray
Snchez, con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior en su dictamen que obra
a fojas doscientos noventisiete, y CONSIDERANDO: Adems, Primero.- que, el
cargo de homicidio culposo agravado [1] que se imputa el procesado EUGENIO
NICOLS DEL GUILA SILVA se fundamenta en la operacin de ciruga
plstica, consistente en una Redictoma, que ste practic sobre la persona del

agraviado el da dieciocho de agosto de mil novecientos noventitrs, la misma

que al realizarse sin las garantas cientficas e higinicas que la delicadeza de
la operacin exiga, origin que el agraviado fallezca el cuatro de setiembre de
mil novecientos noventitrs; Segundo.- que, tal como se describe en la doctrina
... la conducta imprudente o culposa es la accin peligrosa emprendida sin
nimo de lesionar el bien jurdico pero, que por falta de aplicacin del cuidado o
diligencia debida, causa su efectiva lesin. No nos encontramos aqu con la
actitud rebelde del sujeto frente a la norma que protege los bienes jurdicos y
que prohibe matar, lesionar o daar a otro; no es ah donde se encuentra el
desvalor de accin de estos delitos, sino en el incumplimiento por parte de
aqul de la exhortacin al actuar cuidadoso, que es un principio general del
ordenamiento encargado de prohibir la innecesaria puesta en peligro de los
bienes jurdicos ajenos; desvalor que por lo dems, es menor que el de las
conductas dolosas. (BERDUGO de la TORRE, Ignacio y otros: Lecciones de
Derecho Penal, Parte General: Barcelona: Praxis; mil novecientos noventisis,
pgina ciento sesentinueve). Entonces, lo esencial del tipo de injusto del delito
imprudente no es la simple causacin de un resultado, sino la forma en que se
realiza la accin; o sea, para saber quien debe responder del resultado
producido, no basta con establecer la simple conexin causal, sino que es
preciso, adems, saber quien actuaba diligentemente y quien no; entonces la
observancia del deber objetivo de cuidado, la diligencia debida, constituyen por
tanto, el punto de referencia obligado del tipo de injusto de este delito,
tenindose en cuenta adems, que nuestra legislacin penal ha adoptado el
sistema de los nmeros clausus para penalizar estas acciones, es decir, es
preciso que el propio tipo penal acepte la realizacin del delito en forma
imprudente [2], Tercero.- que, de la revisin de todo lo actuado en el proceso,
se ha llegado a determinar tanto la comisin del delito como la responsabilidad
del procesado, pues, si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego
de casi tres semanas de producida la intervencin quirrgica, no es menos
cierto, que fue la inobservancia a las reglas generales de la profesin de
medicina lo que motiv tal hecho lamentable; acreditndose lo expuesto con el
certificado de defuncin emitido por el Hospital Guillermo Almenara Irigoyen,
que en copia obra a fojas doscientos diez, el mismo que certifica que el
agraviado falleci directamente por Septicemia Shock Sptico causado por
Cirrosis heptica, HDA y Neumona Aguda, habiendo contribuido al resultado
trgico una Infeccin de Herida, concordndose tal dictamen con la propia
versin del procesado en el sentido que tiene conocimiento que es imposible
someter a una operacin de ciruga a los que padecen de cirrosis heptica,
enfermedad que no fue detectada por el procesado al no haber adoptado las
medidas necesaria e imprescindible exigidas en este tipo de operaciones;
Cuarto.- que, de acuerdo a lo establecido en el artculo noventitrs, inciso
segundo, del Cdigo Penal , la reparacin civil comprende la indemnizacin de
los daos y perjuicios, incluyndose tanto los daos morales como materiales,
pudiendo ser de dos clases: a) el dao emergente y b) el lucro cesante. A ttulo
de ejemplo se puede citar lo establecido por el Tribunal Supremo Espaol,
respecto a lo que se considera como perjuicio en los delitos en los que el
resultado es la muerte: gastos funerarios, desamparo en los que quedan los
parientes que dependan econmicamente del difunto, gastos hospitalarios,
etctera; concordndolo con lo expuesto por nuestro Tribunal Penal Supremo
en sus reiteradas ejecutorias en el sentido que si la reparacin civil fijada por

el juzgador no guarda proporcin con el dao ocasionado, resulta procedente

elevarla prudencialmente; Quinto.- que, el artculo treintinueve del Cdigo
Sustantivo seala que la inhabilitacin se impondr como pena accesoria
cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de
profesin, la misma que se extender por igual tiempo que la pena principal,
por lo que al ser una norma de carcter pblica, su cumplimiento es de
obligatoria observancia; que, por estos fundamentos; CONFIRMARON: la
sentencia apelada de fojas doscientos ochenticuatro, su fecha once de agosto
de mil novecientos noventisiete, en el extremo que falla CONDENANDO a
Eugenio Nicols Del guila Silva por delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
homicidio culposo en agravio del occiso Juan Domingo Agero Sedano; a
DOS AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya ejecucin se suspende
condicionalmente por el plazo de un ao, bajo las reglas de conducta fijadas en
la sentencia; REVOCARON: en el extremo que seala como penas accesorias
la inhabilitacin por el tiempo de tres meses y fija en dos mil nuevos soles el
concepto de reparacin civil; REFORMNDOLA: impusieron INHABILITACIN
por el trmino de dos aos para el ejercicio de sus funciones como profesional
mdico y FIJARON: en DIEZ MIL NUEVOS SOLES, por concepto de
reparacin civil que deber abonar el sentenciado en favor del familiar ms
cercano del occiso agraviado; notificndose y los devolvieron.
S.S. BACA CABRERA; MAC RAE THAYS; SAQUICURAY SNCHEZ

DERECHO PROCESAL PENAL

CLASES Y CONCURRENCIA DE INDICIOS - A PROPSITO DE UN CASO
DE ROBO AGRAVADO
NULIDAD DE SENTENCIA CONDENATORIA DE ESTAFA EN
TRANSFERENCIA DE ACCIONES - EN RAZN DE NO HABERSE
RECABADO EL ACTA Y LA MINUTA DE LA TRANSFERENCIA

CLASES Y CONCURRENCIA DE INDICIOS - A PROPSITO DE UN CASO

DE ROBO AGRAVADO

R.N. N 1787-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Hctor Hugo Caldern Vivar.
Agraviado :
PROSEGUR S.A.
Asunto
:
Delito contra el patrimonio Robo agravado y otro.
Fecha
:
2 de julio de 1998.
En el presente caso existe una concurrencia de indicios que permite concluir
que el acusado es responsable por el delito de robo agravado incriminado.
Dichos indicios son los siguientes: a) Indicio de mvil, por la participacin del
acusado en el reparto del botn; b) Indicio de oportunidad, pues el acusado
aprovech su condicin de chofer del vehculo con la finalidad de entregar ste
a los agentes; c) Indicio de mala justificacin, pues sin motivo alguno hace
abandono de su centro de trabajo; d) Indicio de actitud sospechosa, pues luego
de producidos los hechos no comunica ello ni a la Delegacin Policial ni a la
compaa agraviada.
VISTOS; de conformidad en parte con el seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO: que, luego de la instruccin y
del juicio oral realizados en el presente caso, existe una concurrencia de
indicios que permiten concluir que el autor del ilcito investigado es el acusado
Hctor Hugo Caldern Vivar o Alfredo Garca Cerna o Elmer Jhon Laureano
Ayala [1] [2] entre los que cabe destacar los siguientes: a) Indicio de mvil:
concretado en la participacin del acusado en el reparto del botn obtenido con
el atentado criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad
de agentes que segn l, participaron en el asalto de la camioneta de
transporte de caudales de la Compaa de Transportes de Dinero y Valores
PROSEGUR Sociedad Annima, pues el acusado refiere que los asaltantes le
entregaron la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el
hecho a nadie; b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovech su
condicin de chofer del referido vehculo de transporte de causales, con la
finalidad de entregar ste a los dems agentes, cuya identidad omite
proporcionar por razones obvias; c) Indicio de mala justificacin: pues sin
motivo alguno hace abandono de su centro de trabajo, no obstante aducir que
nada tuvo que ver en el evento criminoso; y d) Indicio de actitud sospechosa:
pues luego de producidos los hechos el acusado no comunica ello ni a la

Delegacin Policial ms cercana al lugar donde se produjeron los mismos y

menos a la central de la compaa PROSEGUR, muy por el contrario decide
marcharse a la ciudad de Trujillo E inclusive cambia de identidad valindose de
documentos falsificados; que, por lo tanto para los efectos de la imposicin de
la pena al acusado Hctor Hugo Caldern Vivar o Alfredo Garca Cerna o Elmer
Jhon Laureano Ayala, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, as
como la forma y circunstancias de al comisin de los eventos delictivos
conforme a lo previsto por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal [3]; que,
habindose acreditado que el referido acusado se aprovech de su condicin
de chofer de la camioneta blindada de placa de rodaje XG- dos mil ochocientos
noventicinco de propiedad de la Compaa de Transportes de Dinero y Valores
PROSEGUR, a fin de robar, en horas de la noche, el dinero que sta
transportaba, para lo cual actu en colusin con los sujetos conocidos como El
Chincano, El Chino, El Negro Capi, quienes en la ejecucin del delito
emplearon armas de fuego; que, asimismo, el referido acusado con la finalidad
de ocultar su verdadera identidad, ha procedido a falsificar una partida de
nacimiento, as como las libretas militar u electoral, con lo que se ha
configurado un concurso real de delitos; que, en consecuencia, respecto al
delito de robo, que resulta ser el ms grave, se han configurado las agravantes
previstas en los incisos segundo, tercero y cuarto del artculo ciento
ochentinueve del Cdigo Penal [4], por lo que es del caso modificar la pena en
atencin a lo preceptuado por el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales [5]; que, de otro lado, la reparacin civil fijada por el
Colegiado no guarda proporcin con el dao ocasionado, siendo procedente
elevarla en forma prudencial; que, de otro lado, el delito contra la Fe Pblica,
tambin se sanciona con pena de multa, conforme a lo dispuesto por el artculo
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Sustantivo antes acotado [6]: que en tal
razn, es del caso integrar este extremo de la sentencia en aplicacin del
penltimo prrafo del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de
procedimientos penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento
veintisis [7]; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas trescietnos uno, su fecha treinta de abril de mil novecientos noventiocho,
que CONDENA a Hector Caldern Vivar o Alfredo Garca Cerna o Elmer Jhon
Laureano Ayala, pro los delitos contra el Patrimonio robo agravado de la
Compaa de Transportes de Dinero y Valores PROSEGUR Sociedad
Annima, y contra la Fe Pblica falsificacin de documentos, en agravio del
Estado declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que
IMPONE a Hector Hugo Cladern Vivar o Alfredo Garca o Elmer Jhon
Laureano Ayala, quince aos de pena privativa de a libertad; y FIJA en dos mil
nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el
referido sentenciado a favor de la empresa agraviada y del Estado,
respectivamente; con lo dems que al respecto contiene reformndola en estos
extremos: IMPUSIERON a Hector Caldern Vivar o Alfredo Garca Cerna o
Elmer Jhon Laureano Ayala, dieciocho aos de pena privativa de la libertad, la
misma que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el
veintiuno de abril de mil novecientos noventisiete notificacin de detencin de
fojas treinta, vencer el veinte de abril del ao dos mil quince; y FIJARON en
cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil
deber abonar el sentenciado Hctor Hugo Caldern Vivar o Alfredo Garca
Cerna o Elmer Jhon Laureano Ayala, a favor de la empresa agraviada; y en tres

mil nuevos soles la suma que por el mismo concepto, deber abonar a favor
del Estado; e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON al sentenciado
Hctor Hugo Caldern Vivar o Alfredo Garca Cerna o Elmer Jhon Laureano
Ayala, la pena de noventa das multa, en un porcentaje equivalente al
veinticinco por ciento de su ingreso diario, debiendo el Juez hacer uso del
apercibimiento de la conversin; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems
que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
S.S.
SILVINA
HURTADO/ROMAN
SANTISTEBAN/FERNANDEZ
URDAY/GONZALES LOPEZ/PALACIOS VILLAR.vv
MINISTERIO PBLICO
EXP. N 280-97
Sala Corporativa Penal Nacional
C.S. N 1787-98
Dictamen N 940-98-1FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE AL CORTE SUPREMA:
Viene este proceso en mrito del recurso de nulidad, interpuesto por el
encausado Hector Hugo Caldern Vivar o Alfredo Garca Cerna o Elmer
Laureano Ayala, contra la sentencia de fojas 301, su fecha 30 de abril de 1998,
que lo condena como autor de los delitos contra al patrimonio robo agravado
en agravio de al Compaa de Seguridad PROSEGUR Sociedad Annima y
contra la Fe Pblica falsificacin de documentos, en agravio del Estado,
imponindole quince aos de pena privativa de libertad y adems que contiene.
Aparece de lo actuado que al condenado Hector Hugo Caldern Vivar se
le imputa haber participado en el asalto y robo de al camioneta blindada de
placa XG-2895 de propiedad de la Compaa de Transportes de Dinero y
Valores PROSEGUR, que en su condicin de chofer de dicho vehculo coludido
con los sujetos no identificados llamados El Chinchano, El Chino, El Negro
Capi y otros, el da 04 de febrero de 1997, a las 19:45 horas,
aproximadamente; en circunstancias que la unidad blindada se estacion en el
frontis de la Distribuidaora San Fermn S.A., ubicado en la Zona Industrial
PRO del Distrito de Los Olivos con la finalidad de recoger dinero, en el
momento que el vigilante y el porta valores haban bajado del vehculo se
presentaron en un automvil de color azul cuatro sujetos no identificados
previstos d armas de fuego, realizando disparos contra el vehculo blindado y la
pared del inmueble fingiendo un asalto, lo que aprovech el chofer Hector Hugo
Caldern Vivar para huir hacia el norte por la Carretera Panamericana hasta las
inmediaciones del Ro Chilln, donde fue alcanzado por sus co-autores,
llegando a apoderarse de al suma de S/. 495.000.00 nuevos soles y
$29,700.00 dlares americanos, sin que el chofer mencionado se hubiera
comunicado con la Central de su Compaa, ni denunciado ante la Polica los

hechos oportunamente, habiendo sido capturado recin el 21 de abril de 1997,

en la Av. Habich del Distrito de San Martn, despus de un seguimiento
efectuado por la Polica, encontrando con su poder una Libreta Electoral falsa a
nombre de Alfredo Garca Cerna, una Libreta Militar y Partida de Nacimiento a
nombre de Elmer Jhon Laureno Ayala, ambas libretas con la fotografa del
encausado, con lo que pretenda encubrir su verdadera identidad, a fin de
evitar su captura tal como lo reconoce en sus declaraciones.
En el proceso se ha acreditado plenamente su responsabilidad en los
ilcitos instruidos, teniendo en cuenta la propia conducta del encausado en el
momento de los hechos que no corresponde al de una persona capacitada
para esta clase de trabajo de transportes de valores y dinero, como resulta de
las testimoniales de Dagoberto Fernando Flores Rimache, Porta-Valores del
Vehculo asaltado de fs. 68 y de Miguel Angel Sumarriva Canallo, Seguridad del
vehculo siniestrado de fs. 231, las propias manifestaciones del encausado
prestadas ante la Polica a fs. 10 y a fs. 16 sta ltima con la intervencin del
Representante del Ministerio Pblico, las que han sido debidamente merituadas
en el acto oral por el Colegiado, encontrndose tipificada la conducta del
encausado en los Incs. 2,3 y 4 del artculo 189 del Cdigo Penal modificado por
la Ley 26630 y el Artculo 427 del Cdigo acotado, encontrndose arreglada a
ley la pena impuesta.
Por lo expuesto, esta Primera Fiscala Suprema en lo Penal propone a la
Sala se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida
Lima, junio 08 de 1998.
PEDRO PABLO GUTIERREZ FERREYRA
FISCAL SUPREMO EN LO PENAL.

NULIDAD
DE
SENTENCIA
CONDENATORIA
DE
ESTAFA
EN
TRANSFERENCIA DE ACCIONES - EN RAZN DE NO HABERSE
RECABADO EL ACTA Y LA MINUTA DE LA TRANSFERENCIA

Exp. N 6164-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Carlos Manuel Villata Brindani
Agraviado :
Luis Francisco Barrio Samanez
Asunto
:
Delito contra el patrimonio Estafa
Fecha
:
8 de enero de 1998.
En el presente caso, la sentencia que condena a un acusado por delito de
estafa, bajo el sustento de que el mismo libr cheques sin fondos como parte

de pago de la inicial de un contrato de transferencia de acciones, es nula por

cuanto en el proceso no se ha recabado el acta y minuta de la citada
transferencia de acciones, ni el recibo de pago de la parte dada en efectivo.
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Martnez Marav;
con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior a fojas trescientos veinticinco;
CONSIDERANDO: que apareciendo de los autos que la imputacin por delito
de Estafa se sustenta en el hecho de haber el procesado librado dos cheques
sin fondos como parte de pago de la inicial de un contrato de transferencia [1]
de acciones, con la finalidad de inducir al agraviado a efectuar dicha
transferencia y habindose expedido sentencia sin haberse recabado el acta y
la minuta de al citad transferencia de acciones a que se contrae la clusula
segunda del contrato preparatorio de fojas ochenticuatro y que refiere el
agraviado, ni el recibo de pago de la parte dada en efectivo; y estando adems
a que no hubo una debida apreciacin de la prueba actuada; DECLARARON
NULA la sentencia apelada de fojas trescientos doce a trescientos diecisiete, su
fecha doce de agosto de mil novecientos noventisiete, que condena a Carlos
Manuel Villata Brindani por delito contra el Patrimonio Estafa en agravio de Luis
Francisco Barrio Samanez, a dos aos de pena privativa de libertad cuya
ejecucin se suspende por un ao, y fija en la suma de mil nuevos soles el
monto de la Reparacin Civil; con lo dems que contiene; MANDARON
AMPLIAR la investigacin por el plazo perentorio de QUINCE das a fin de que
el quo acte todas las diligencias necesarias a los efectos sealados y expida
nueva sentencia; notifquese y devulvase.SS. MARTINEZ MARAVI; BASCONES GOMEZ VELASQUEZ; CAVERO
NALVARTE

DERECHO LABORAL
EL SEGURO DE VIDA LABORAL - CUANDO YA NO SE ENCUENTRA
VIGENTE EL VNCULO LABORAL
LA PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA UTILIDADES DE LA
EMPRESA - DEBE DETERMINARSE COMPENSNDOSE LAS PRDIDAS
ARRASTRADAS DEL EJERCICIO ANTERIOR?

EL SEGURO DE VIDA LABORAL - CUANDO YA NO SE ENCUENTRA

VIGENTE EL VNCULO LABORAL

Exp. N 5052-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Anita Venegas Vargas viuda de Cspedes.
Demandado :
Papelera Atlas S.A.
Asunto
:
Indemnizacin de pliza de seguro de vida.
Fecha
:
30 de setiembre de 1997.
Resulta improcedente exigir el beneficio de seguro de vida laboral, cuando el
causante no tena ya la calidad de trabajador del empleador al momento de la
contingencia de su fallecimiento.
VISTOS: en audiencia pblica del 12 de setiembre de 1997; con el
informe oral del seor abogado Ezequiel Aylln Vallejos; actuando como Vocal
ponente el seor Abrahan Percy Torres Gamarra; y, CONSIDERANDO: que
conforme sostienen los accionantes, don Leonardo Cspedes Gonzales falleci
el 27 de abril de 1995, habiendo cesado en el empleo el 12 de octubre de 1992;
que no teniendo el causante la calidad de trabajador de la demandada al
momento de la contingencia de su fallecimiento; el beneficio del seguro de vida
[1] a cargo de la emplazada resulta improcedente, toda vez que de acuerdo a lo
dispuesto en el Artculo 18 del Decreto Legislativo N 688 [2], el trabajador que
cese al empleo y decida mantener su seguro en vigor; asume por su cuenta el
pago de la primas por ante la compaa aseguradora; CONFIRMARON la
sentencia de fojas 47 a 48, de fecha 14 de julio de 1997, que declara infundada
la demanda, propiamente improcedente; en los seguidos por Anita Venegas
Vargas Vda. de Cspedes y otros con Papelera Atlas S.A. sobre indemnizacin
de Pliza de Seguro de Vida y los devolvieron al Octavo Juzgado de Trabajo de
Lima.
ARAUJO. DELGADO TORRES

SRA. MARA ROS SECRETARIA.- 4TA. SALA LABORAL

ANITA VENEGAS VARGAS VDA. DE CSPEDES
CON PAPELERA ATLAS S.A.
SEORES: ARAUJO SNCHEZ, DELGADO GUILLN, TORRES
GAMARRA

LA PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA UTILIDADES DE LA

EMPRESA - DEBE DETERMINARSE COMPENSNDOSE LAS PRDIDAS
ARRASTRADAS DEL EJERCICIO ANTERIOR?

Exp. N 6401-96
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Sindicato de Obreros COPYLSA.
Demandado :
COPYLSA.
Asunto
:
Distribucin de utilidades.
Fecha
:
3 de abril de 1997.
La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa se
determina sobre la renta neta, compensando las prdidas arrastradas en el
ejercicio anterior. En el presente caso, habindose determinado que la
demandada tuvo prdidas en el ejercicio anterior mayores a la utilidad que se
obtuvo en el presente ejercicio, no corresponde la distribucin de utilidades que
el sindicato demanda.
VISTOS; en audiencia pblica del 25 de marzo ltimo; sin el informe oral
solicitado; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO; que
efectivamente, tal como lo establece la recurrida la participacin de los
trabajador es en las utilidades en la empresa se determina sobre la renta neta,
compensando las prdidas arrastradas en el ejercicio anterior (traslacin de
quebrantes) [1]; que consecuentemente habindose establecido de autos que
la demandada tuvo en el ejercicio 1992 prdidas mayores a la utilidad que
obtuvo en el ejercicio 1993, no corresponde la distribucin de utilidades que se
demanda [2]; que la sentencia se ha expedido de acuerdo a las reglas
contenidas en el artculo 51 del Decreto Supremo N 003-80-TR. [3];
CONFIRMARON la sentencia de fojas 59-62, de fecha 14 de octubre de 1996,
que declara Infundada la demanda y absuelve de la instancia a la demandada;
en los seguidos por el Sindicato de Obreros COPYLSA con Compaa de Pilas
y Linternas S.A. (COPYLSA); interviniendo como Vocal ponente el seor
Eduardo Yrivarren Fallaque; y los devolvieron al 3er. Juzgado de Trabajo de
Lima.

SS. YRIVARREN; FARFN; ESPINOZA

Cristina AquioSecretaria de la 2da. Sala Laboral Transitoria
SINDICATO DE OBREROS COPYLSA CIA DE PILAS Y LINTERNAS
S.A.

DERECHO TRIBUTARIO
NULIDAD DE RESOLUCIN DE SANCIN DE CIERRE TEMPORAL DE
ESTABLECIMIENTO - CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REINCIDENCIA
EN LA INFRACCIN DE NO ENTREGAR COMPROBANTES DE PAGO

NULIDAD DE RESOLUCIN DE SANCIN DE CIERRE TEMPORAL DE

ESTABLECIMIENTO - CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REINCIDENCIA
EN LA INFRACCIN DE NO ENTREGAR COMPROBANTES DE PAGO
R.T.F. 522-1-99/1660-99

TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Luz Guissella Jimnez Brandevich
Procedencia :
Arequipa
Asunto
:
Cierre de Establecimiento
Fecha
:
2 de julio de 1999.
El Tribunal Fiscal resuelve que si un mismo contribuyente incumple con su
obligacin de otorgar el respectivo comprobante de pago en dos
establecimientos distintos, no se entiende que se ha configurado reincidencia
en la infraccin tributaria, por lo que no corresponde aplicar una mayor sancin
de cierre temporal del establecimiento.
Dictamen N : 185-1-99
Vocal Dra. Casalino Mannarelli
Seor:
LUZ GUISSELLA JIMNEZ BRANDEVICH, representada por el seor
Vctor Ral Valdivia, interpone apelacin contra la Resolucin de Intendencia
N 056-4-00388/SUNAT, emitida el 24 de marzo de 1999 por la Intendencia
Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declara improcedente la reclamacin contra la Resolucin N
99R12000000277, sobre cierre de establecimiento por no otorgar comprobante
de pago y haber incurrido en la misma infraccin por segunda vez.
Sobre el particular cabe manifestar lo siguiente:
De conformidad con el artculo 152 del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Legislativo N 816 y sustituido por Ley N 27038 [1] las resoluciones
que resuelvan las reclamaciones contra aquellas que establezcan sanciones de
internamiento temporal de vehculos, comiso de bienes, cierre temporal de
establecimiento u oficina de profesionales independientes, las resoluciones que
sustituyan a esta ltima y al comiso, podrn ser apeladas dentro de los cinco
das hbiles siguientes a los de su notificacin.
De la revisin de la constancia de notificacin que obra en autos a fojas
34, se aprecia que la Resolucin de Intendencia N 056-4-00388/SUNAT fue
notificada el 8 de abril de 1999, por lo que el presente recurso de apelacin
deviene en extemporneo, en tanto fue interpuesto el 29 de abril del mismo
ao, es decir, el dcimo quinto da hbil de realizada la notificacin.
No obstante lo sealado, de la revisin de la Resolucin N 99R12000000277 se advierte que ha incurrido en causal de nulidad, toda vez que
aplica a la recurrente la sancin de siete das por cometer la infraccin de no
otorgar comprobante de pago por segunda vez, correspondindole la sancin
por primera vez.
En efecto, conforme se aprecia del acta probatoria N 011073 de 6 de
febrero de 1999, en la intervencin efectuada en el Hostal Montecarlo ubicado

en avenida Lima N 514, Caman, de propiedad de la recurrente, la fedataria

de la Administracin verific la no entrega de comprobante de pago.
En el informe que sustenta la apelada, se seala que la contribuyente ha
sido anteriormente sancionada mediante Resolucin de Intendencia N
96R120009138, la que ha quedado consentida y ejecutoriada, conforme se
aprecia de la documentacin que corre, a fojas 11 a 20 de autos.
De la revisin de la citada resolucin, se aprecia que sanciona a la
recurrente por la infraccin cometida en el establecimientos ubicado en avenida
Lima N 370, Caman.
Sobre el particular debe tenerse en cuenta que este Tribunal ha dejado
establecido en reiterada jurisprudencia, que la infraccin de no otorgar
comprobante de pago se encuentra vinculada con el local intervenido, por lo
que en tal sentido no procede que en el caso de autos se considere que la
recurrente ha incurrido por segunda vez en la infraccin respecto del local
ubicado en la calle Lima N 514, Caman, dado que la Resolucin de
Intendencia N 96R120009138 sanciona la comisin de la infraccin en un
lugar distinto.
Cabe sealar que, lo dispuesto en el inciso b) de la Segunda Disposicin
Transitoria de la Resolucin de Superintendencia N 008-99/SUNAT [2], no se
opone al criterio antes sealado.
Por lo expuesto, soy de opinin que se declare NULA la Resolucin de
Intendencia N 99-R12000000277 y nula la apelada debiendo la Administracin
emitir la resolucin de cierre considerando la comisin de la infraccin por
primera vez.
Salvo mejor parecer,
R.T.F. 522-1-99
Expediente N

Interesado

LUZ GUISSELLA JIMNEZ BRANDEVICH

Asunto

Cierre de Establecimiento

Procedencia :
Fecha :

1660-99

Arequipa

Lima, 2 de julio de 1999

Vista la apelacin interpuesta por LUZ GUISSELLA JIMNEZ

BRANDEVICH, contra la Resolucin de Intendencia N 056-4-00388/SUNAT,
emitida el 24 de marzo de 1999 por la Intendencia Regional Arequipa de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
improcedente la reclamacin contra la Resolucin N 99-R12000000277, sobre

cierre de establecimiento por no otorgar comprobante de pago y haber incurrido

en la misma infraccin por segunda vez.
CONSIDERANDO:
Que la Resolucin de Intendencia N 056-4-00388/SUNAT fue notificada
el 8 de abril de 1999 e impugnada por la recurrente el 29 de abril del mismo
ao, es decir, fuera del plazo de cinco das estipulado en el artculo 152 del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816 sustituido por el
artculo 45 de la Ley N 27038;
Que no obstante lo sealado, de la revisin de la Resolucin N 99R12000000277 se advierte que ha incurrido en causal de nulidad, toda vez que
aplica a la recurrente la sancin de siete das por cometer la infraccin de no
otorgar comprobante de pago por segunda vez, correspondindole la sancin
por primera vez;
Que en el acta probatoria N 011073 de 6 de febrero de 1999, que
sustenta la apelada, se deja constancia que la intervencin se efectu en el
Hostal Montecarlo ubicado en avenida Lima N 514, Caman, de propiedad de
la recurrente;
Que, en el informe que sustenta la apelada, se seala que la
contribuyente mediante Resolucin de Intendencia N 96R120009138 fue
sancionada anteriormente por la infraccin cometida en el establecimiento
ubicado en avenida Lima N 370, Caman;
Que debe tenerse en cuenta que este Tribunal ha dejado establecido en
reiterada jurisprudencia, que la infraccin de no otorgar comprobante de pago
se encuentra vinculada con el local intervenido, por lo que en tal sentido no
procede que en el caso de autos se considere que la recurrente ha incurrido
por segunda vez en la infraccin respecto del local ubicado en calle Lima N
514, Caman, dado que la Resolucin de Intendencia N 96R120009138
sanciona la comisin de la infraccin en un lugar distinto;
Que cabe sealar que lo dispuesto en el inciso b) de la Segunda
Disposicin Transitoria de la Resolucin de Superintendencia N 00899/SUNAT, no se opone al criterio antes sealado;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Casalino Mannarelli, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las Vocales Casalino Mannarelli, Chau Quispe y Len Pinedo;
RESUELVE:
DECLARAR NULA la Resolucin de Intendencia N 99-R12000000277 y
NULA la Resolucin de Intendencia N 056-4-00388/SUNAT, debiendo la
Administracin emitir la resolucin de cierre considerando la comisin de la
infraccin por primera vez.

Regstrese, comunquese y devulvase a la por la Intendencia Regional

Arequipa de la SUNAT, para sus efectos.
CASALINO MANNARELLI, Vocal Presidenta
CHAU QUISPE, Vocal
LEN PINEDO, Vocal
PALOMINO MRQUEZ Secretario Relator
CM/PM/mg.

DERECHO REGISTRAL
CERTIFICACIN DE LA APERTURA DE LIBRO DE LA SOCIEDAD - ANTE EL
EXTRAVO DEL LIBRO ANTERIOR

CERTIFICACIN DE LA APERTURA DE LIBRO DE LA SOCIEDAD - ANTE EL

EXTRAVO DEL LIBRO ANTERIOR

RES. N 461-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Apelante
:
Empresa de Transporte Cruz de Motupe S.A.
Origen
:
Lima
Asunto
:
Registro de Personas Jurdicas
Fecha
:
11 de diciembre de 1998.
Habindose extraviado el libro de actas del directorio, basta acreditar su
prdida para que el Notario Pblico proceda a legalizar la apertura de un
segundo libro, no siendo exigible que se deje constancia de su prdida en el
nuevo libro, pues el notario al legalizarlo indicar el nmero del libro anterior y
las circunstancias necesarias que demuestren una idea cabal de su contenido.
VISTA, la apelacin interpuesta por la EMPRESA DE TRANSPORTES
CRUZ DE MOTUPE S.A., representada por Don Milton Cairo Rodrguez (Hoja
de trmite N 29990 del 18 de Noviembre de 1998), contra la observacin
formulada por la Registradora del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dra.
Gina E. Guevara Ruiz, a solicitud de inscripcin de Remocin y Nombramiento
de nuevo Gerente, en mrito a copias certificadas por Notario. El ttulo se
present el 5 de octubre de 1998 con el N 170110. La Registradora deneg la
solicitud de inscripcin en los siguientes trminos: "En la certificacin efectuada
por el Notario, relativa a la legalizacin del segundo libro de actas, se seala
que ste ha sido abierto por cuanto se ha perdido el primero, sin embargo del
contenido de la carta notarial del 13 de octubre de 1998 y escrito de fecha 16
de octubre de 1998, se desprende que el libro de actas no se ha perdido, sino
que se encuentra en poder del Director Gerente de la sociedad [1] (artculo
2011 del Cdigo Civil); interviniendo como Vocal Ponente el Dr. Walter Poma
Morales; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de
Remocin y Nombramiento de nuevo Gerente de la Empresa de Transportes
Cruz de Motupe S.A., en mrito a copias certificadas por Notario del acta de la
Sesin del Directorio realizada el 1 de octubre de 1998 as como los cargos de
la convocatoria a la referida sesin del Directorio y de la carta notarial de fecha
13 de octubre de 1998; posteriormente, al interponer el recurso de apelacin se
presenta copia certificada por Notario de la Junta General de Accionistas del 4
de noviembre de 1998;
Que, revisada la partida registral, ficha N 50452 que contina en la
partida electrnica N 00834297 del Libro de Sociedades del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, se constata que en el asiento C00001 aparece
inscrito el ltimo Directorio presidido por el seor Milton Daniel Cairo
Rodrguez, siendo designado como Director Gerente el seor Rafael Nelson
Carrasco;
Que, la inscripcin del nombramiento de administradores o de cualquier
representante de la sociedad, as como la revocacin, renuncia, modificacin o

sustitucin se realizan por el mrito de copia certificada de la parte pertinente

del acta donde conste el acuerdo vlidamente adoptado por el rgano social
competente, segn lo establece el artculo 14 de la Ley General de Sociedades
concordado con el artculo 69 del Reglamento del Registro Mercantil, norma
que adems seala que la copia se dar fe de la legalizacin del libro
respectivo;
Que, el Gerente es nombrado por el Directorio, pudiendo ser revocado
del cargo en cualquier momento por la Junta General o por el Directorio, segn
lo establece el artculo 24 del Estatuto (ttulo archivado 61580 del 15 de abril de
1998);
Que, en cuanto al Libro de Actas del Directorio, si bien del cargo de la
carta notarial entregada con fecha 13 de octubre de 1998 dirigida al ex Director
Gerente Sr. Rafael Carrasco Barrantes por la E.T. "Cruz de Motupe" S.A.
aparece que los libros de la sociedad, entre ellos el de Reunin de Directorio,
libro legalizado el 18 de junio de 1993 ante el Notario de Lima Dr. Abraham
Velarde lvarez (contenido en el ttulo archivado N 1400295 del 25 de agosto
de 1997) estaran en poder de aqul, ello no resulta suficiente para expresar tal
afirmacin pues el requerimiento de entrega no necesariamente significa que el
requerido los posea, mxime si no hay pronunciamiento de este ltimo en tal
sentido [2] y ms an cuando la certificacin notarial efectuada al Libro de
Actas N 2, que seala que se ha "(...) acreditado la prdida del Libro de actas
del Directorio N 1, segn copia certificada de denuncia policial que se anexa
(...)"; es de fecha posterior, 30 de octubre de, 1998 [3];
Que, en todo caso, si bien el artculo 115 de la Ley del Notariado
establece que "Para solicitar la legalizacin de un segundo (posterior) libro u
hojas sueltas, deber acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o la
presentacin de certificacin que demuestre en forma fehaciente su prdida",
no se exige que se deje constancia de tal circunstancia, por cuanto es el
Notario el funcionario competente a quien corresponde su verificacin, pero s
resulta necesario para efectos de la calificacin registral que el Notario al
momento de legalizar la apertura de un nuevo libro indique su nmero y "otras
circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido
(art. 104, D. Ley 26002) a fin de que el Registro pueda constatar la continuidad
de los libros, sobre todo cuando de los antecedentes registrales se aprecia la
existencia de unos anteriores; tal requerimiento se sustenta en lo dispuesto en
el artculo 104 de la referida ley que dice "El Notario expedir copia certificada
que contenga la transcripcin literal o parte pertinente de actas y dems
documentos, con indicacin, en su caso, de la legalizacin del libro u hojas
sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos, nmero de firmas y
otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su
contenido", habindose pronunciado en este sentido la Segunda Instancia
Registral mediante Resoluciones Ns. 321-98-ORLC/TR y 396-98-ORLC/TR;
Que, en ese orden de ideas, consta en la certificacin notarial del Libro
de Actas presentado ante el Registro el nmero correspondiente, siendo
correlativo al que aparece en el ttulo archivado N 140295 del 25 de agosto de

1997, en consecuencia, su formalidad se ajusta a las disposiciones

establecidas en la Ley del Notariado;
Que, sobre la Junta General de Accionistas realizada el 4 de noviembre
de 1998, presentada ante esta instancia, cabe indicar que consiste en un
documento referencial, por lo que no amerita su calificacin registral, mxime si
para la inscripcin de la Remocin de Gerente y Nombramiento de nuevo
Gerente, que es objeto de la rogatoria, basta la presentacin del acta de la
Sesin del Directorio conforme se ha indicado en el tercer considerando de la
presente Resolucin;
Que, segn lo dispuesto por el artculo 2011 del Cdigo Civil [4], numeral
IV del Ttulo Preliminar, Arts. 150 y 151 del Reglamento General de los
Registros Pblicos [5] resulta procedente amparar la presente solicitud de
inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observancia formulada por la Registradora del Registro de
Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la parte expositiva y disponer
su inscripcin por los fundamentos expresados en los considerandos que
anteceden.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) - DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DR, WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DR. LUIS ALIAGA HUARIPATA VOCAL (E) DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
UN CASO DE ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO - NEGATIVA
INJUSTIFICADA A PERMITIR EL INGRESO AL MERCADO DE UN
PRODUCTO

UN CASO DE ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO - NEGATIVA

INJUSTIFICADA A PERMITIR EL INGRESO AL MERCADO DE UN
PRODUCTO
EXPEDIENTE N 005-98-CLC
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Denunciante :
Roberto Bergerman Acosta (Seor Bergerman)
Walter Barbosa Mendoza (Seor Barbosa)
Denunciado :
Asociacin de Productores Agrcolas
Mercado de Santa Anita (APAMSA)
Materia
:
Libre competencia /Abuso de posicin de dominio /
Negativa injustificada
Fecha
:
16 de junio de 1999.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi dispuso que
los denunciados se abstengan de impedir o restringir el acceso de un producto
al Mercado de Santa Anita, por cuanto constituye una prctica ilcita calificada
como un abuso de posicin de dominio. Adicionalmente impuso a los
denunciados una multa de 5 Unidades Impositivas Tributarias por proporcionar
informacin falsa durante la investigacin a la Comisin de Libre Competencia
del Indecopi.
EXPEDIENTE N 005-98-CLC
RES. N 0216-1999/TDC-INDECOPI
ACTIVIDAD :VENTA MAYORISTA DE
TABACOS

ALIMENTOS,

BEBIDAS

SUMILLA: Se confirma la Resolucin N 002-99-INDECOPI/CLC emitida

el 19 de marzo de 1999 por la Comisin de Libre Competencia, que:
(a) Declar fundada la denuncia interpuesta por los seores Roberto
Bergerman Acosta y Walter Barbosa Mendoza contra la Asociacin de
Productores Agrcolas Mercado de Santa Anita por abuso de posicin de

dominio, consistente en la negativa injustificada del acceso del producto Arroz

Super Extra marca Molino del Rey al referido mercado; y, en tal sentido, orden
que en el futuro dicha Asociacin se abstenga de impedir o restringir el acceso
de arroz marca Molino del Rey a dicho Mercado.
Al respecto, se seala que tal acto es imputable a la Asociacin, la
misma que en el momento de la infraccin se encontraba representada por el
seor Rmulo Rodrguez Garca, en su calidad de Presidente del Consejo
Directivo de la Asociacin.
(b) Impuso a la Asociacin de Productores Agrcolas Mercado de Santa
Anita una multa del 10 UIT por haber cometido un acto de abuso de posicin de
dominio.
(c) Impuso a la Asociacin de Productores Agrcolas Mercado de Santa
Anita una multa de 5 UIT por proporcionar informacin falsa a la Comisin,
dado que la denunciada inform que nunca se efectu una diligencia de
constatacin por parte del Ministerio Pblico cuya existencia se acredit con la
copia del acta correspondiente remitida por dicha dependencia.
SANCIN : 10 UIT por actos de abuso de posicin de dominio 5 UIT
por informacin falsa
Lima, 16 de junio de 1999
I.

ANTECEDENTES

El 21 de setiembre de 1998, los seores Bergerman y Barbosa

presentaron una denuncia en contra de Apamsa (1) ante la Comisin por
presunto abuso de posicin de dominio, consistente en la negativa injustificada
de acceso del producto Arroz Super Extra marca Molino del Rey al Mercado de
Santa Anita, impidindose de esa forma su comercializacin dentro del mismo.
Mediante la Resolucin N 002-99-INDECOPI/CLC emitida el 19 de marzo de
1999, la Comisin declar fundada la denuncia y sancion a Apamsa con una
multa equivalente a 10 UIT. Asimismo, mediante la mencionada resolucin se
sancion a Apamsa con una multa ascendente a 5 UIT por la presentacin de
informacin falsa ante la Comisin.
El 20 de abril de 1999, Apamsa apel de la mencionada resolucin,
motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala.
En su denuncia, los seores Babosa y Bergerman indicaron lo siguiente:
(i)
El 17 de julio de 1998, el seor Bergerman, en su calidad de titular
de la marca Molino del Rey, denunci ante la Oficina de Signos Distintivos del
INDECOPl en adelante, OSD al seor Germn Rubio Bustamante,
propietario de Codirey E.I.R.L., por presunta infraccin a los derechos de
propiedad industrial, consistente en el uso indebido del signo distintivo de su
propiedad. El 31 de julio de 1998, la OSD orden como medida cautelar el cese

del uso indebido del signo distintivo y la inmovilizacin del producto Arroz
Grano Esmeralda a Codirey E.IR.L.
(ii)
En represalia contra dicha medida solicitada por el seor
Bergerman, el seor Rubio, en su calidad de afiliado a Apamsa, solicit al
Presidente del Consejo Directivo de dicha asociacin, seor Rmulo Rodrguez
Garca en adelante, el seor Rodrguez, que impida el ingreso del producto
Arroz Super Extra de marca Molino del Rey al Mercado de Santa Anita.
(iii)
Los das 11,15 y 17 de agosto de 1998 los encargados de la
vigilancia del local del Mercado de Santa Anita impidieron el ingreso de dos
camiones que contenan 800 y 830 sacos de arroz Molino del Rey cada uno, a
pesar de tener toda la documentacin en regla. Tales vigilantes afirmaron que
dicha conducta obedeca a la orden expresa del Presidente de la Asociacin,
seor Rodrguez. Los hechos de las dos primeras fechas constaban en partes
policiales, y los del da 17 quedaron sentados en el acta levantada por la
Fiscala de Turno del Ministerio Pblico.
(iv)
Ante el requerimiento que los seores Barbosa y Bergerman
efectuaron al seor Rodrguez, ste respondi que no dejara ingresar esta
mercadera si no se retiraba la denuncia interpuesta ante la OSD.
(v)
La conducta descrita constituye un impedimento injustificado a la
libre comercializacin y abuso de posicin de dominio en el mercado, la misma
que se encuentra prohibida por el Decreto Legislativo N 701.
Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 1998, complementado
el 16 de noviembre de 1998, Apamsa, debidamente representada por el
Presidente del Consejo Directivo, seor Rodrguez, present sus descargos,
expresando lo siguiente:
(i)
Los vigilantes no estn autorizados para tomar decisiones de
ndole administrativa, tcnica y operativa de la Asociacin, por lo que no se
produjo el impedimento del acceso de los camiones de arroz alegado en la
denuncia.
(ii)
Los directivos de Apamsa no actan como mediadores entre los
problemas de sus comerciantes asociados, por lo que dicha conducta no habra
provenido de la Directiva de Apamsa.
(iii)
Los supuestos destinatarios de la mercadera prohibida de
ingresar no eran asociados, por lo que las alegaciones de los denunciantes
seran falsas.
(iv)
Los denunciados no han acudido a conversar con los Directivos ni
con la Gerencia administrativa de Apamsa.
(v)
Es falso que se haya prohibido el ingreso de dichos vehculos, por
el contrario, el arroz de marca Molino del Rey se viene comercializando
normalmente en los puestos del mercado.

(i)
Es falso lo alegado en la denuncia respecto a la realizacin de la
diligencia de constatacin del Ministerio Pblico del 17 de agosto de 1998.
El 4 de noviembre de 1998, la Comisin solicit al Ministerio Pblico que
le remita copia del acta de fecha 17 de agosto de 1998, levantada por la Fiscal
de Turno, seorita Celia Camargo Mora, que fue ofrecida por los denunciantes
como prueba de la negativa de ingreso de los camiones cargados con arroz
marca Molino del Rey al Mercado de Santa Anita. En atencin a ello, el 4 de
febrero de 1999, el Ministerio Pblico remiti copia de dicha acta.
El 12 de marzo de 1999, la Secretara Tcnica de la Comisin emiti el
Informe N 001-1999/CLC, recogiendo los detalles de las pruebas identificadas
y el anlisis realizado de las mismas en base a la documentacin presentada
por las partes y a la investigacin sobre las posibles prcticas abusivas de la
libre competencia en el mercado de la comercializacin del arroz.
El 19 de marzo de 1999, la Comisin emiti la Resolucin N 002-99INDECOPI/CLC, mediante la cual declar fundada la denuncia en atencin a lo
siguiente:
(i)
Apamsa tiene una posicin de dominio en el mercado relevante [i]
definido por los centros de abasto en que se comercializa arroz a nivel
mayorista en la ciudad de Lima.
(ii)
Los das 11 y 15 de agosto de 1998, personal de Apamsa impidi
el ingreso de dos camiones conteniendo sacos de arroz de la marca Molino del
Rey de 50 kilos cada uno, a pesar de contar con la documentacin en regla,
segn consta en las constancias policiales de la Comisara de Santa Anita.
(iii)
El da 17 de agosto de 1998, los vigilantes del Mercado de Santa
Anita impidieron el ingreso de un tercer camin que llevaba arroz de la misma
marca, al cual se le neg adems la venta de la boleta de permiso para el
ingreso, hecho que fue constatado por la Fiscala Provincial de Turno del
Ministerio Pblico.
(iv)
Las negativas de acceso al Mercado de Santa Anita fueron
injustificadas, y al ser Apamsa un agente que ostenta una posicin de dominio
en el mercado, dichos actos constituyen actos de abuso de dicha posicin, que
deben ser sancionados conforme al inciso a) del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701 [ii].
En atencin a ello, la Comisin impuso a Apamsa una multa ascendente
a 10 UIT por las infracciones cometidas. Asimismo, la Comisin sancion con
una multa de 5 UIT a Apamsa por haber proporcionado informacin falsa
durante el desarrollo del procedimiento, dado que manifest que nunca se
efectu una diligencia de constatacin por parte del Ministerio Pblico, cuya
existencia se acredit con la copia del acta correspondiente remitida por dicha
dependencia.

El 20 de abril de 1999, Apamsa apel la resolucin antes mencionada,

sealando que la conducta ilcita del seor Rodrguez respondi a una decisin
personal, y no a un acuerdo del Consejo Directivo ni de la Asamblea General
de Asociados. En este sentido, manifest que el nico responsable tanto de la
negativa injustificada como del suministro de informaciones falsas a la
Comisin, era el seor Rodrguez. Asimismo, expres que como atenuante,
deba considerarse que a partir de enero de 1999 se permiti el libre acceso de
la marca de arroz Molino del Rey al Mercado de Santa Anita, por lo que hubo
una reparacin de la infraccin incurrida.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso, se debe determinar lo siguiente:
(i)
s corresponde considerar que los actos realizados por el seor
Rodrguez deben ser imputados a Apamsa, teniendo en consideracin que ste
ejerca el cargo de Presidente del Consejo Directivo de dicha asociacin en el
momento en que se cometieron los actos contra la libre competencia materia
del procedimiento;
(ii)
s, de ser el caso, corresponde graduar la sancin impuesta a
Apamsa por la comisin de actos contra la libre competencia; y,
(iii)
s, de ser el caso, corresponde graduar la sancin impuesta a
Apamsa por haber proporcionado informacin falsa a la Comisin.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1

La negativa injustificada.

En la resolucin apelada se seal que de acuerdo a las pruebas

actuadas durante el procedimiento, se ha evidenciado que, cuando menos en
tres oportunidades, se neg el ingreso de los camiones cargados con arroz
marca Molino del Rey comercializado por los denunciantes, al Mercado de
Santa Anita.
De la revisin del expediente se aprecia que las tres negativas
injustificadas de acceso de los camiones conteniendo arroz Molino del Rey, han
quedado acreditadas con documentos de carcter pblico que demuestran que
dichos camiones no pudieron ingresar al mercado. En efecto, en el expediente
obran dos atestados policiales de distintas fechas y un acta de la Fiscal
seorita Celia Camargo, en las que se deja constancia que la orden de no
permitir el ingreso de los camiones antes mencionados provena de la Directiva
que administra el Mercado de Santa Anita.
Por tanto, la Sala considera que efectivamente se produjeron las
negativas injustificadas de acceso del producto arroz Molino del Rey al
Mercado de Santa Anita.

III.2

Las facultades de representacin del seor Rodrguez

Tal como se ha mencionado en los antecedentes, en su escrito de

apelacin Apamsa seal que el acto por el cual el Presidente de su Consejo
Directivo impidi el acceso del arroz de marca Molino del Rey al Mercado de
Santa Anita, no fue un acto que haya provenido de un acuerdo del Consejo
Directivo o de la Asamblea General de Asociados. En este sentido, Apamsa
indic que, siendo un acto realizado de manera inconsulta por el seor
Rodrguez, el mismo no producira efectos jurdicos respecto de su
representada.
En las asociaciones con numerosos asociados, se hace necesario el
funcionamiento de un rgano administrador que tenga a su cargo la direccin
de la actividad institucional. ste debe contar con las atribuciones que
acuerden conferirle los asociados, en concordancia con el artculo 86 del
Cdigo Civil (2).
El Estatuto Social de Apamsa seala que el Consejo Directivo es el
rgano de representacin y gobierno de la Asociacin, encargado de velar por
su marcha Administrativa (3). Asimismo, dicho estatuto establece que entre las
atribuciones del Presidente del Consejo Directivo se encuentran las de ejercer
la representacin legal de la Asociacin y realizar funciones inherentes a este
cargo (4).
Adicionalmente, dicho Estatuto Social seala como funciones del
Presidente del Consejo Directivo el ejercer la representacin legal de la
Asociacin, ante toda clase de personas, autoridades y/o entidades pblicas o
privadas, nacionales o extranjeras; dar cumplimiento a los acuerdos de la
Asamblea General y del Consejo Directivo; realizar otras funciones inherentes
al cargo; entre otras.
De acuerdo a las facultades otorgadas al Presidente del Consejo
Directivo en el Estatuto de Apamsa, ste contaba con atribuciones para realizar
funciones inherentes a su cargo, entre ellas la administracin general del
mercado, sin necesidad de contar con la aprobacin previa de la Asamblea
General o del Consejo Directivo. En este sentido, el Presidente del Consejo
Directivo se encontraba facultado para permitir o negar el acceso de camiones
al Mercado de Santa Anita, en la medida que sta es una decisin de
administracin general del mercado, inherente al cargo de Presidente del
Consejo Directivo.
De la revisin del expediente se aprecia que durante la comisin del acto
materia de la denuncia, el seor Rodrguez se encontraba ejerciendo el cargo
de Presidente del Consejo Directivo de dicha asociacin, conforme puede
apreciarse de la partida N 01958097 del Registro de Personas Jurdicas de la
Oficina Registral de Lima y Callao (5). En consecuencia, el seor Rodrguez
ejerca dicho cargo de manera pblica y con todas las facultades que le
atribuye el Estatuto Social de la Asociacin.

Asimismo, ha quedado acreditado que el Presidente del Consejo

Directivo de Apamsa, seor Rodrguez, en ejercicio de sus facultades de
administracin general del Mercado de Santa Anita, decidi denegar el acceso,
hasta en tres oportunidades, del producto Arroz Super Extra marca Molino del
Rey a dicho mercado.
En consecuencia, Apamsa se encuentra obligada frente a terceros por
los actos de sus representantes celebrados en su nombre, en ejercicio de las
facultades conferidas a su entonces Presidente del Consejo Directivo, seor
Rodrguez.
Al respecto, debe sealarse que, de ser el caso, la asociacin puede
reclamar a su representante indemnizacin por los perjuicios que sufra al
haberse excedido en las facultades conferidas, pero no es razonable que
Apamsa pueda invocar que tal acto no le es imputable, si los terceros, como es
el caso de los denunciantes, no se encontraban en posibilidad de conocer el
supuesto abuso.
Es claro que no puede quedar al arbitrio del otorgante de las facultades,
en este caso Apamsa, interpretarlas causando daos a terceros, quienes estn
fuera de la relacin representativa y desconocen las eventuales instrucciones
del representado a su representante (6). As, Apamsa no puede eximirse de los
efectos y responsabilidades resultantes de los actos realizados por sus
representantes, en su nombre, como consecuencia del ejercicio de sus
funciones.
Adicionalmente, debe sealarse que de la documentacin que obra en el
expediente, no se aprecia la existencia de algn reclamo de la Asamblea de la
Asociacin o de algn otro rgano representativo de esta, en virtud de la cual
se haya cuestionado la mencionada conducta de su Presidente del Consejo
Directivo.
En consecuencia, esta Sala considera que la actuacin del seor
Rodrguez, representante legal de dicha asociacin, vincula o produce efectos
respecto de esta entidad. De modo que, el acto por el que se neg el ingreso
de los vehculos con Arroz Super Extra marca Molino del Rey al Mercado de
Santa Anita, hasta en tres oportunidades, es atribuible a Apamsa.
Por tanto, corresponde confirmar la resolucin apelada en este extremo.
III.3

La graduacin de las sanciones

III.3.1 La sancin por actos contra la libre competencia

En cuanto a la sancin de las infracciones al Decreto Legislativo N 701,
dicha norma establece que si la infraccin es calificada como grave, la
Comisin de Libre Competencia puede imponer una multa de hasta 1000 UITs,
sealando adicionalmente los criterios a tener en cuenta para determinar la
cuanta de la multa (7).

Tal como ha sido sealado por la Comisin, el abuso de posicin de

dominio se produjo bajo la modalidad de una negativa injustificada de acceso al
mercado, cuyos alcances fueron: (i) obligar al seor Bergerman a expender su
producto en otros mercados como Fiori o La Parada, con mayores costos y a
un menor precio; (ii) impedir la venta de arroz marca Molino del Rey por los
comerciantes del Mercado de Santa Anita. Respecto de la reiteracin de la
prctica, existen pruebas que demuestran que la negativa de acceso al
Mercado de Santa Anita se produjo al menos en tres fechas consecutivas (11,
15 y 17 de agosto de 1998).
Sobre el efecto de la restriccin de la competencia, de acuerdo a la
informacin proporcionada por el seor Bergerman, la negativa de acceso al
mercado habra impedido la comercializacin de la carga de 3 camiones que
transportaban un total de 120 000 kilos de arroz (2 400 sacos de 50 kilos cada
uno).
En su escrito de apelacin Apamsa seal que a partir de enero de 1999
se permiti el libre acceso de la marca de arroz Molino del Rey al Mercado de
Santa Anita, por lo que hubo una reparacin de la infraccin.
De acuerdo a lo sealado por los denunciantes, Apamsa, en efecto,
permiti el acceso de camiones con arroz Molino del Rey, en cumplimiento de
la Resolucin N 005-98-INDECOPI/CLC emitida el 5 de octubre de 1998 por la
Comisin, mediante la cual se conceda la medida cautelar solicitada por los
denunciantes, ordenando que la Asociacin permita el ingreso de vehculos que
transportan arroz marca Molino del Rey. Por ello, dicha conducta debe ser
considerada como atenuante a efectos de graduar la sancin.
No obstante ello, debe tomarse en cuenta adems los efectos de los
actos denunciados en los consumidores, en cuanto a la limitacin a su
capacidad de eleccin. En efecto, al no tener a su disposicin el arroz Super
Extra Molino del Rey entre sus opciones de consumo, los consumidores han
visto disminuidas sus posibilidades de eleccin [iii], afectando de esta manera
el desenvolvimiento normal de los agentes del mercado. [iv]
Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala considera que corresponde
imponer a Apamsa una multa ascendente a 10 UITs por la comisin de actos
contra la libre competencia, motivo por el cual debe confirmarse la resolucin
apelada en este extremo.
III.3.2 La sancin por informacin falsa
El artculo 4 del Decreto Legislativo N 807 establece que toda
informacin proporcionada a una Comisin del INDECOPI tiene carcter de
declaracin jurada (8). La citada Ley confiere a los rganos funcionales del
INDECOPI la facultad de imponer multas si comprueban que alguna de las
partes ha proporcionado, dentro de un procedimiento, informacin a sabiendas
de su falsedad (9).

Al respecto, Apamsa ha sostenido por escrito y en la audiencia realizada

ante la Comisin, que nunca se produjo una intervencin del Fiscal de Turno
para constatar la negativa de acceso al Mercado de Santa Anita. Asimismo,
afirm que no exista el acta de fecha 17 de agosto de 1998 (10).
Sobre el particular, cabe precisar que dichas afirmaciones no pueden
responder a una equivocacin de buena fe, puesto que la Apamsa tena
conocimiento, desde el inicio del procedimiento, de la posible existencia del
acta levantada por la Fiscal de Turno.
En efecto, en la denuncia se ofreci dicha acta como prueba,
solicitndose que la Comisin oficie al Ministerio Pblico para requerir una
copia del mencionado documento.
En el presente caso ha quedado acreditada la existencia de tal acta y,
consecuentemente, la falsedad de las afirmaciones de Apamsa.
Adicionalmente, el documento en referencia resultaba fundamental para
determinar la participacin de Apamsa en la negativa de acceso al Mercado de
Santa Anita, por lo cual exista una clara motivacin para negar su existencia.
Por dichos motivos, esta Sala considera que debe confirmarse la
Resolucin N 002-99-INDECOPI/CLC en el extremo correspondiente a la
imposicin de una multa a de (sic) 5 UITs a Apamsa, por proporcionar
informacin falsa a la autoridad administrativa, teniendo en cuenta la
importancia del documento en materia probatoria para demostrar la infraccin
cometida.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Confirmar la Resolucin N 002-99-INDECOPI/CLC de fecha
19 de marzo de 1999 emitida por la Comisin de Libre Competencia, que
declara fundada la denuncia interpuesta por los seores Roberto Bergerman
Acosta y Walter Barbosa Mendoza contra la Asociacin de Productores
Agrcolas Mercado de Santa Anita por infraccin al Decreto Legislativo N 701
en la modalidad de abuso de posicin de dominio consistente en la negativa
injustificada de acceso al Mercado de Santa Anita; y, en tal sentido, orden que
en el futuro dicha Asociacin se abstenga de impedir o restringir el acceso de
arroz marca Molino del Rey a dicho Mercado.
SEGUNDO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que impuso a
la Asociacin de Productos Agrcolas Mercado de Santa Anita una multa de 10
UITs por haber cometido un acto de abuso de posicin de dominio consistente
en impedir o restringir el ingreso del arroz de marca Molino del Rey al Mercado
de Santa Anita.
TERCERO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que impuso a
la Asociacin de Productores Agrcolas del Mercado de Santa Anita una multa

de 5 UITs por proporcionar informacin falsa a la Comisin de Libre

Competencia.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso y Ana Mara Pacn Lung.
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
Presidente

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

La presente seccin contiene las reseas de algunas de las resoluciones ms
importantes emitidas por el Tribunal Registral de Lima y Callao respecto al
Registro de la Propiedad Inmueble. Para el efecto, se han agrupado las
reseas jurisprudenciales por diversos rubros, dependiendo de su contenido.
I.
II.
III.
IV.
V.

INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

ACTOS DE ADQUISICIN O DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD
GRAVMENES Y MEDIDAS CAUTELARES
OTROS ACTOS INSCRIBIBLES
SOCIEDAD CONYUGAL

I.

INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

1.

PRINCIPIO DE LEGITIMACIN
RESOLUCIN

APELANTE :

Banco Latino.

FECHA

14 de diciembre de 1998.

N 466-98-ORLC/TR

Que, ...cabe precisar que los efectos de la presuncin de exactitud y

certeza del contenido de las inscripciones no slo alcanza al titular registral
(Legitimacin activa) sino tambin a terceros, que sin tener ningn derecho
inscrito a su favor, se relacionan con quien s lo tienen (Legitimacin pasiva).
As un titular registral, en su condicin de tal, podr disponer de sus bienes
como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, no pudiendo desconocerse el
legtimo derecho de aquellos terceros que han contratado al amparo de los
publicitados por el Registro.
RESOLUCIN

APELANTE :

Eusebio Ramos Ruiz.

FECHA

30 de noviembre de 1998.

N 449-98-ORLC/TR

Que ...esta instancia se ha pronunciado ...a travs de reiterada y

uniforme jurisprudencia, como las Resoluciones N 146-98-ORLC/TR y 171-98ORLC/TR del 6 y 14 de abril de 1998, respectivamente, expresando que si bien
los adquirentes a ttulo gratuito no pueden ser considerados como terceros
registrales conforme al artculo 2014 del Cdigo Civil, s se encuentran
legitimados conforme lo prev el artculo 2013 del Cdigo Civil, no pudiendo

cuestionarse la validez de sus derechos en tanto no se rectifiquen los asientos

o no se emita un pronunciamiento judicial al respecto.
RESOLUCIN

APELANTE :

Dora Elvira Valladares Abriojo.

FECHA

14 de abril de 1998.

N 171-98-ORLC/TR

Que, no obstante haber sido transferido el inmueble en cuestin con

anterioridad al fallecimiento del de cujus, no correspondindole por ende la
propiedad a don Toms Marcos Flores, por lo que en rigor de derecho, no es
posible adquirir por herencia un bien que al momento de la sucesin no
formaba parte de la masa hereditaria; dicho asiento est legitimado en virtud
del Art. 2013 del Cdigo Civil que regula el Principio de Legitimacin y que
supone una presuncin juris tantum de validez de la inscripcin o del contenido
del registro mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez,
aprecindose que la legislacin registral peruana no establece una situacin de
excepcin del citado principio para el caso sub-materia, excepcin que
consideramos debiera regularse dada la calidad de adquirente a ttulo universal
del heredero y la condicin de documentos de fecha cierta de los instrumentos
pblicos que acceden al Registro, los que permiten acreditar que la
transferencia se produjo con anterioridad al fallecimiento del causante.
2.

NORMA REGLAMENTARIA
RESOLUCIN

APELANTE :

Ministerio de Defensa.

FECHA

31 de julio de 1998.

N 272-98-ORLC/TR

...Una norma reglamentaria no podra suspender o limitar la

aplicabilidad de los Principios de Legalidad, Legitimacin, Tracto Sucesivo, y
Prioridad Excluyente, entre otros, que se encuentran establecidos en el Cdigo
Civil...
3.

DESISTIMIENTO PARCIAL DE LA ROGATORIA

RESOLUCIN

APELANTE :

Jorge Garazata Nuovero.

FECHA

30 de noviembre de 1998.

N 443-98-ORLC/TR

Que, las inscripciones de acuerdo al sistema registral inmobiliario

peruano, son de naturaleza facultativa y declarativa y no constitutiva ni

obligatoria, salvo en los casos en que la ley establezca como requisito de

validez del acto su inscripcin, por lo que resulta procedente el desistimiento
parcial de la rogatoria de un ttulo, como correlato de la voluntariedad de la
inscripcin, en el entendido que sta no est constituida propiamente por la
gua de presentacin sino por los actos jurdicos contenidos en el ttulo mismo,
siempre que los actos inscribibles contenidos en l sean separables, siguiendo
el criterio contenido en el artculo 224 del Cdigo Civil, es decir, que no
destruya la esencia del conjunto y que adems cuente con los elementos
necesarios y suficientes para su existencia autnoma, aprecindose del
presente, que la compraventa que se solicita inscribir cumple con los requisitos
de un acto inscribible, per se, por lo cual no existe impedimento alguno para no
amparar su inscripcin.
4.

PRRROGA DEL ASIENTO DE PRESENTACIN

RESOLUCIN

N 273-98-ORLC/TR

APELANTE :

Flix Garca Robles.

FECHA

31 de julio de 1998

Que, en cuanto a la prrroga de la vigencia del asiento de presentacin

del ttulo alzado, solicitado por el recurrente en su escrito de apelacin, debe
tenerse presente que la prrroga es un mecanismo para ampliar la vigencia de
un determinado ttulo que opera en beneficio del Registrador, cuando el ttulo
en cuestin resulta complejo o extenso como para atenderlo en los plazos
ordinarios, de manera tal que a pesar de la justificada demora en su
calificacin, no se perjudique al usuario, por lo que no corresponde a ste
solicitarlo nicamente al registrador, conforme a lo previsto por el artculo 144
del Reglamento General de los Registros Pblicos.
5.

CALIFICACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

RESOLUCIN

N 452-98-ORLC/TR

APELANTE :

Roberto Ato Del Avellanal.

FECHA

4 de diciembre de 1998.

Que ...la funcin calificadora del registrador, limitada en cuanto se trata

de ttulos provenientes de sede judicial, se constrie a verificar si el mandato
judicial efectivamente se ha producido, no padece vicios que atentan contra su
validez, la competencia del Juzgado o Tribunal que lo expide, las formalidades
del documento y los obstculos que se pueden presentar en cuanto a la
incompatibilidad entre la resolucin judicial y los antecedentes registrales,
quedando fuera del mbito de calificacin la congruencia del mandato con el
procedimiento o juicio en que se hubiese dictado, los fundamentos o el
contenido de la resolucin as como su adecuacin a la ley.

6.

SUSCRIPCIN DE LOS PARTES JUDICIALES

RESOLUCIN

N 375-98-ORLC/TR

APELANTE :

Manuel Abastos Gmez.

FECHA

14 de octubre de 1998.

Que, respecto a la exigencia que los partes sean suscritos por el Juez y
remitidos a travs de oficio, resultan aplicables las normas del Cdigo de
Procedimientos Civiles vigente a la fecha de expedicin de los mencionados
instrumentos judiciales, cuyo artculo 136 segundo prrafo establece que a los
funcionarios pblicos, que no son parte en el juicio, el juez les dirigir oficio
transcribindoles la resolucin que deben conocer o cumplir en su carcter
oficial, requisito tambin exigido por el artculo 148 del Cdigo Procesal Civil
vigente, que al exigir la actuacin del juez en la remisin, por oficio, de los
partes respectivos, no se entiende cumplida con la comunicacin cursada por
el Secretario de la causa, como ha ocurrido en el ttulo objeto de alzada.
7.

INMATRICULACIN DE INMUEBLES
RESOLUCIN

N 375-98-ORLC/TR

APELANTE :

Manuel Abastos Gmez.

FECHA

14 de octubre de 1998.

Que, la funcin calificadora efectuada por el Registrador de la

Propiedad Inmueble conforme al Art. 2011 del C.C., comprende , entre otros
aspectos, el examen de la legalidad de los documentos en cuya virtud se
solicita la inscripcin, por lo que resulta de los antecedentes registrales, siendo
que en el caso de una inmatriculacin o primera inscripcin de dominio lo que
debe verificarse es, precisamente, la inexistencia de dichos antecedentes, lo
cual se logra a travs de la comparacin de los instrumentos grficos y literales
aportados por el rogante con la Base Cartogrfica de las inscripciones que
obran en este Registro...
Que, la inmatriculacin de inmuebles constituye el ingreso de un predio
al Registro, la cual se efecta en el Sistema Registral Peruano a travs de la
Primera Inscripcin de Dominio, entendida sta como aquel asiento que carece
de soporte causal en otro anterior ... el cual se encuentra expresamente
exceptuado de la aplicacin del Principio de Tracto sucesivo conforme al
artculo 2015 del Cdigo Civil y cuyos medios inmatriculadores se encuentran
previstos en el Art. 2018 del mismo Cdigo, resultando de su propia naturaleza
y concepto que no puede extenderse una inmatriculacin respecto a un
inmueble que ya cuenta con antecedentes registrales, como ocurre en el caso
subexmine, puesto que al existir ya una partida o partidas registrales donde

consta inscrita la misma rea, no podr abrirse una nueva que desconozca los
efectos de los asientos preexistentes, cuya vigencia se encuentra legitimada
conforme al Art. 2013 del Cdigo sustantivo y Art. 172 del reglamento general
de los Registros Pblicos, en cuanto no medie previamente una declaracin
judicial de nulidad. Que, en el mismo sentido se orienta el denominado
Principio de Especialidad, una de cuyas manifestaciones est constituida por el
Sistema de Folio real recogido en nuestra legislacin en el artculo 13 del
Reglamento de las Inscripciones y 1 de la Ampliacin del citado Reglamento,
por el cual slo se abrir una partida por cada inmueble inmatriculado, en la
cual se inscribirn las sucesivas transferencias, hipotecas y dems derechos
inscribibles respecto del predio, con la descripcin que sirve para identificarlo
en lo sucesivo, con la determinacin de los propietarios y los titulares de otros
derechos sobre l...
Que, dicho Sistema de Folio Real, adems de constituir un presupuesto
tcnico para las inscripciones, deriva en manifestaciones sustantivas que
permiten la aplicacin de otros Principios recogidos en el Cdigo Civil,
protegiendo tanto al tercero adquirente de buena fe y legitimando al titular
registral, sobre la base de la oponibilidad de lo inscrito y de la exactitud,
relativa o absoluta, de los asientos registrales, de los que se desprenden
tambin efectos de Prioridad Excluyente ante solicitudes de inscripcin
incompatibles, que determinan el cierre registral frente a aquellas que no
guarden concordancia con los antecedentes registrales ya existentes, conforme
al artculo 2017 del Cdigo Civil.
RESOLUCIN

N 300-98-ORLC/TR

APELANTE :

Juan Carlos Vargas Taboada.

FECHA

10 de agosto de 1998.

Que, ...el ttulo o ttulos ininterrumpidos a que se refiere el artculo 2018

del Cdigo sustantivo, deben tener una antigedad de 5 aos como tales,
debiendo tenerse en cuenta para determinar su carcter lo establecido por el
artculo 235 del Cdigo Procesal Civil, que considera como documentos
pblicos los otorgados por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones y
la escritura pblica y dems otorgados ante o por notario segn la ley de la
materia, teniendo sus copias igual valor que el original, si estn certificadas por
el Auxiliar Jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario, segn
corresponda... Que, respecto al contrato privado de compraventa cuyas firmas
fueron legalizadas por el Juez de Paz No Letrado ...esta legalizacin efectuada
conforme al artculo 205 del Decreto Ley N 14605 y actualmente prevista por
los artculos 58 inciso 3) y 68 de la Ley Orgnica del Poder Judicial vigente, si
bien otorga fecha cierta al documento privado conforme al inciso 3) del artculo
245 del Cdigo Procesal Civil, no le otorga la condicin de instrumento pblico
como seala expresamente el artculo 236 del mismo Cdigo adjetivo, al
disponer que la legalizacin o certificacin de un documento privado no lo
convierte en pblico, por lo que no resulta procedente considerar la antigedad

de la titulacin pblica desde la fecha del citado contrato privado sino desde el
otorgamiento de la escritura pblica....
RESOLUCIN

N 300-98-ORLC/TR

APELANTE :

Juan Carlos Vargas Taboada.

FECHA

10 de agosto de 1998.

Que, ...habindose establecido que el predio submateria es de

condicin urbana, de tratarse de un predio ubicado en zona catastrada o en
proceso de levantamiento catastral, para la inscripcin primera de dominio
debiera presentarse copia del plano catastral emitido por la Oficina de Catastro
Distrital debidamente autenticada as como el Cdigo Catastral con que se
identifica el inmueble, conforme exige el artculo 1 del Decreto Supremo N
002-89-JUS, o en su defecto la constancia expedida por la misma
municipalidad respecto a la inexistencia de levantamiento catastral en la zona
correspondiente.
RESOLUCIN

N 300-98-ORLC/TR

APELANTE :

Juan Carlos Vargas Taboada.

FECHA

10 de agosto de 1998.

Que, ...resulta conveniente indicar que no obstante que el artculo 2018

del Cdigo Civil no precisa expresamente que la exigencia se refiere al ttulo en
sentido formal, resulta evidente que al emplearse la expresin exhibir ttulos
no se est refiriendo a la causa o razn jurdica sino a los documentos que la
contienen, toda vez que son stos los que son susceptibles de exhibicin,
siendo necesario precisar que conforme se ha pronunciado esta instancia en la
Resolucin N 112-97-ORLC/TR de 10 de abril de 1997, la pluralidad empleada
en el trmino ttulos no implica necesariamente que para ello deban concurrir
varios ttulos, siendo suficiente uno solo que rena la antigedad exigida por la
acotada norma legal.
8.

RECTIFICACIN DE ASIENTO REGISTRAL

RESOLUCIN

N 323-98-ORLC/TR

APELANTE :

Sosa y Voysest S.A.

FECHA

21 de setiembre de 1998.

Que, ...no resulta procedente ordenar la rectificacin del asiento

registral en cuestin atendiendo que el mismo es reflejo de la rogatoria y del
contenido del ttulo que le dio origen, y porque asimismo, no se ha

acompaado nuevo ttulo que rectifique la inexactitud del ttulo anterior con el
consentimiento de todas las partes o declaracin por Resolucin Judicial como
exigen los artculos 178 a 180 del Reglamento General de los Registros
Pblicos.
9.

RECTIFICACIN DE NOMBRE
RESOLUCIN

N 477-98-ORLC/TR

APELANTE :

Hernn Ral Minchola Vsquez.

FECHA

29 de diciembre de 1998.

Que, en aplicacin del artculo 48 de la Ley N 26002, Ley del

Notariado, el instrumento protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por
Notario, no puede ser objeto de aclaracin, adicin o modificacin en el mismo
sino que stas se harn mediante otro instrumento pblico protocolar
sentndose constancia en el primero, de haberse extendido otro instrumento
que
lo aclara, adiciona o modifica, por lo que, en principio, resulta
jurdicamente vlido lo sealado por el Registrador en la observacin
impugnada, en el sentido que la modificacin o aclaracin de la escritura de
compraventa ...slo puede ser efectuada con la intervencin de todos los
otorgantes de la misma, ms an teniendo en cuenta que la aclaracin est
dirigida a modificar el nombre del vendedor por lo que, a los efectos de
desvirtuar el presunto error en el nombre indicado en la escritura originaria,
sera indispensable la comparecencia del vendedor, para que el Notario pueda
dar fe de su identidad, en base a los documentos de identificacin que se le
presenten, en estricta observancia de los artculos 54 inciso d) y 55 de la Ley
del Notariado;
Que, sin perjuicio de ello, en el presente caso, atendiendo a que la
escritura aclaratoria citada, se encuentra destinada nicamente a la
rectificacin del nombre del vendedor, y habida cuenta que la identidad
personal no se encuentra sujeta a lo manifestado por las partes, sino que se
determina conforme a los datos contenidos en los correspondientes
documentos de identidad, resulta posible que, sin mediar una escritura pblica
aclaratoria, sta pueda ser establecida a travs de otros instrumentos pblicos
fehacientes e independientes de la voluntad de las partes; puesto que ...el
nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que
se refiere a los signos distintivos que permiten individualizar a la persona y que
se complementa con otros elementos, una apreciacin conjunta de los
elementos obrantes en el Registro y los instrumentos pblicos aportados por
los solicitantes, que a travs de distintos factores de conexin precisarse que
este pronunciamiento resulta aplicable al presente caso, en el que no se habra
producido un error en el asiento de inscripcin cuya rectificacin se encuentra
regulada en los artculos 175 y siguientes del Reglamento General de los
Registros Pblicos, sino un error material contenido en el mismo instrumento
pblico cuya inscripcin es objeto de rogacin.

10.

CIERRE DE PARTIDA REGISTRAL

RESOLUCIN

N 345-98-ORLC/TR

APELANTE :

Asociacin de Propietarios Playa Puerto Fiel.

FECHA

30 de setiembre de 1998.

Que, el cierre de una partida registral conforme al Art. 171 del R.G.R.P.,
no constituye propiamente un defecto que emana de ttulo objeto de calificacin
o uno relacionado con deficiencias en el tracto sucesivo, susceptible de dar
lugar a anotaciones preventivas conforme al Art. 79 incs. 3 y 4 del Reglamento
de las Inscripciones, sino que constituye ms bien un obstculo insalvable que
emana de la misma partida y que por su propia naturaleza impide cualquier
nueva anotacin o inscripcin que pretenda practicarse en la partida objeto de
cierre, sin perjuicio que sea la va judicial donde deba establecerse la
prevalencia de derechos sustantivos de los titulares registrales.
11.

CANCELACIN DEL ASIENTO REGISTRAL

RESOLUCIN

N 173-98-ORLC/TR

APELANTE :

Carlos Alberto Ochoa Yancares.

FECHA

28 de abril de 1998.

Que, ...no resulta procedente exigir una nueva resolucin judicial

...puesto que la anulacin y privacin de los efectos del citado auto de
adjudicacin conlleva tambin la cancelacin de los asientos registrales que lo
publicitan, al constituir el supuesto cancelatorio previsto en el Artculo 94 Inc. 2)
del Reglamento de las Inscripciones, vale decir la declaracin de la nulidad del
ttulo material en cuya virtud se extendieron, ms an teniendo en cuenta que
es precisamente el acto procesal materia de nulidad el que dio origen a la
mutacin jurdico-real registrada en los mencionados asientos;
Que, a mayor abundamiento esta instancia ha emitido pronunciamiento
respecto a la procedencia de las cancelaciones de asiento por nulidad del ttulo
causal en las Resoluciones N 202-97-ORLC/TR del 05 de junio de 1997 y 42397-ORLC/TR del 14 de octubre de 1997.
12.

HABILITACIONES URBANAS
RESOLUCIN

N 254-98-ORLC/TR

APELANTE :

Julia Anglica Gordillo Salas.

FECHA

30 de julio de 1998.

Que, conforme al inciso b) del artculo 9 del Texto nico Ordenado del
referido Reglamento (Reglamento de la Ley General de Habilitaciones
Urbanas), si a la fecha de entrada en vigencia de la Ley General de
Habilitaciones Urbanas (21 de noviembre de 1997) se contara con resolucin
consentida de Aprobacin de Estudios Preliminares y/o Estudios Definitivos de
un proyecto de habilitacin urbana, aunque los terrenos ya contaran con
viviendas construidas, todas las autoridades darn por cumplida la Etapa de
Aprobacin de la Habilitacin Urbana, sin que fuera necesaria la presentacin
de documentacin o el cumplimiento de requisito adicional alguno, la emisin
de nuevos pronunciamientos o resoluciones ni la revisin de los Estudios;
Que, asimismo, el artculo 16 del mencionado Texto nico Ordenado
prescribe que en el caso que se diera por cumplida la etapa de Aprobacin de
la Habilitacin, al contar los interesados con la aprobacin de los Estudios
Preliminares y/o definitivos, stos podrn solicitar al Registro de Propiedad
Inmueble, en su caso, la inscripcin de las partidas registrales
correspondientes a los lotes individuales respectivos, para lo cual bastar dar
cumplimiento a los requisitos del Reglamento General (sic) de las
Inscripciones;
Que, concurrentemente, el artculo 11 de la misma norma
reglamentaria precepta que la solicitud de Aprobacin de la Habilitacin podr
tambin referirse a la autorizacin para la ejecucin de las obras, en cuyo caso
se precisar si la ejecucin ser integral o progresiva; y que la solicitud podr
tambin referirse a la autorizacin para celebrar contratos de venta
garantizada, pudiendo los compradores exigir al habilitador vendedor de los
lotes cualquiera de las garantas previstas en la legislacin vigente para
asegurar la culminacin de las obras de habilitacin ofrecidas; Que, en
aplicacin de la normatividad vigente antes mencionada, la habilitacin urbana
que viene ejecutando la Cooperativa de Vivienda Varela Ltda. ...al contar, con
la Resolucin que aprueba los Estudios Preliminares ...expedida con
anterioridad a la vigencia de la Ley General de Habilitaciones Urbanas N
26878, se ha adecuado al supuesto previsto en el artculo 9 inciso b) de su
reglamento, debiendo considerarse por su solo mrito que se ha cumplido con
la etapa de aprobacin de la habilitacin, por lo que le resultaran aplicables los
requisitos para la apertura e inscripcin de las partidas registrales
correspondientes a los lotes individuales respectivos, previstos en el artculo 16
del mismo Reglamento;
Que, sin embargo, respecto a la posibilidad de la inscripcin de contratos
de adjudicacin de los lotes integrantes de la habilitacin, es necesario sealar
que conforme al artculo 4 de la Ley N 26878 concordante con el artculo 11
de su Reglamento, la aprobacin de la habilitacin no necesariamente implica
la existencia de autorizacin para construccin simultnea o para celebrar
contratos de venta garantizada, toda vez que como indican las citadas normas
las autorizaciones pueden ser solicitadas por el interesado y la aprobacin
podr contener dichas autorizaciones, no apareciendo del ttulo archivado ...la
solicitud u otorgamiento de las mencionadas autorizaciones, ni sealando en el
Reglamento de la Ley General de Habilitaciones Urbanas que la estipulacin
contenida en su artculo 9 inciso b) conlleve el otorgamiento automtico de las
mismas.

RESOLUCIN

N 2784-98-ORLC/TR

APELANTE :

Segundo Csar Antn Moreno.

FECHA

31 de julio de 1998.

Que, ...se desprende que en el presente caso, siendo la ejecucin de

obras de habilitacin urbana una de las prestaciones a cargo de la empresa
vendedora, a cuya realizacin se comprometi hasta la entrega de un terreno
urbanizado, resulta innecesaria una autorizacin adicional de los otros
copropietarios para gestionar la aprobacin de la recepcin de obras, distinta
de la contenida en el ttulo material que dio lugar a la adquisicin de su derecho
sustantivo, ms an teniendo en cuenta que en el acto consensual pactado
entre las partes no se estableci que las caractersticas finales del terreno, una
vez ejecutadas las obras de habilitacin, requeran de una nueva aprobacin
por parte de los adquirentes.
Que, adicionalmente no resulta exacto lo sostenido por el Registrador en
la observacin recurrida en el sentido que habindose seguido el proceso de
habilitacin slo por uno de los copropietarios ...no resultara factible que la
transmisin de los derechos de propiedad sobre las obras de habilitacin
operara a favor de los otros copropietarios no intervinientes, puesto que
precisamente se produce en este caso un supuesto de accesin previsto en el
artculo 938 del Cdigo Civil, en la que los dueos del terreno adquieren las
obras que se unen o adhieren materialmente a l, siendo que tanto los dems
copropietarios como la citada empresa, en el mismo acto traslativo de dominio
han expresado su voluntad adquisitiva de una parte y de ejecucin de la obra
de la otra....
13.

INDEPENDIZACIN
RESOLUCIN

N 268-98-ORLC/TR

APELANTE :

Thelmo Giovanni Cueva.

FECHA

31 de julio de 1998.

Que, en cuanto atae al primer extremo de la observacin planteada

por el Registrador, es pertinente sealar que no puede entenderse que al
haberse consignado en el formulario de solicitud de inscripcin solamente el
trmino compraventa se est excluyendo la inscripcin de la independizacin,
ms an teniendo en cuenta que conforme al artculo 73 del Reglamento de
las Inscripciones, la independizacin resulta obligatoria siempre que vare de
titularidad dominial las porciones de un inmueble, y que en el ttulo presentado
para la calificacin constan los planos y memoria descriptiva de la
desmembracin del predio, y que la rogacin comprende, en principio, todos
los actos inscribibles contenidos en el Ttulo presentado al Registro, salvo

expresa e indubitable exclusin o desistimiento parcial, si es que se trata de

actos separables e independientes entre s, siendo que, en el caso subexmine
la inscripcin de
la compraventa conllevara ineludiblemente la
independizacin de la unidad inmobiliaria materia de traslacin dominial, por lo
que tambin debe desestimarse este extremo de la observacin.
RESOLUCIN

N 200-98-ORLC/TR

APELANTE :

Juan Castro Crdenas.

FECHA

7 de mayo de 1998.

Que ...si bien el artculo 4 del Decreto Supremo N 968-73-AG del 24

de octubre de 1973, concordado con las normas posteriores dictadas en
materia de predios rurales ...establecen diversos requisitos para los supuestos
de subdivisin o acumulacin de los predios rsticos ubicados en reas
catastradas, entre los cuales se encuentra la presentacin del plano respectivo,
visado por la Oficina General de Catastro Rural (hoy ...PETT segn D.S. 05792-AG), los mismos resultan inaplicables al presente caso, teniendo en cuenta
que, conforme a la escritura pblica aclaratoria antes indicada, no se est
solicitando independizacin o acumulacin de los predios, sino solamente la
transferencia de propiedad de unidades catastrales debidamente identificadas
e inscritas en partidas independientes del Registro de la Propiedad Inmueble,
sin modificacin alguna de su descripcin ...no produciendo el acto materia de
inscripcin mutacin alguna entre la uniformidad de la informacin catastral del
Sector Agricultura y la que aparece en esta Oficina Registral.

II.

ACTOS DE ADQUISICIN O DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

1.

COMPRAVENTA - PRIORIDAD EXCLUYENTE

RESOLUCIN

N 093-98-ORLC/TR

APELANTE :

Lidia Gala Huamn de Campos.

FECHA

27 de febrero de 1998.

Que, ...la pretensin de la apelante, concerniente a la inscripcin del

contrato de compraventa celebrado con Inmobiliaria Primavera Campoy
E.I.R.L., deviene en improcedente por no encontrarse ya el bien materia de
venta bajo el dominio de la vendedora, colisionando con el derecho de la actual
propietaria registral del inmueble, establecindose as la incompatibilidad entre
los ttulos, lo cual contraviene el principio registral de prioridad excluyente
recogido en nuestra legislacin por el artculo 2017 del Cdigo Civil, en el cual

se determina la prohibicin de inscribir un ttulo incompatible con el ya inscrito,

aun cuando aqul sea de fecha anterior.
2.
COMPRAVENTA - MANIFESTACIN TCITA DE LA ACEPTACIN DE
LA TRANSFERENCIA
RESOLUCIN

N 155-98-ORLC/TR

APELANTE :

Mara Tefila Soldevilla Del Ro.

FECHA

14 de abril de 1998.

Que, ...si bien es cierto, no se aprecia de la escritura de declaracin de

verdadero comprador que don Hugo Hornes Costa y su cnyuge hayan
intervenido manifestando su voluntad de aceptar la transferencia, no es menos
cierto que la circunstancia de que stos transfieran el inmueble a favor de la
apelante (inclusive en escritura de fecha posterior) implica que ambos han
manifestado tcitamente su voluntad de aceptar la transferencia anterior a su
favor".
3.
COMPRAVENTA - MANIFESTACIN TCITA DE LA CANCELACIN
DEL SALDO DEL PRECIO
RESOLUCIN

N 326-98-ORLC/TR

APELANTE :

Eduardo Jos De las Casas.

FECHA

21 de setiembre de 1998.

Que, se aprecia ...que el instrumento contiene una clusula adicional

suscrita el 14 de junio de 1994, por la cual las partes acordaron modificar la
clusula tercera de la minuta mencionada en el considerando precedente en lo
que respecta a la oportunidad de pago de la tercera y cuarta cuota
...disponiendo que las mismas se abonaran en forma conjunta a la firma de la
escritura...
Que, esta instancia ...ha interpretado que la cancelacin del precio de
venta puede ser inferida de una manifestacin de voluntad tcita, como resulta
ocurrir cuando al pactarse que el saldo del precio sera pagado a la firma de la
escritura pblica correspondiente, la parte vendedora suscribe la misma
escritura sin reserva alguna, aunque no conste la declaracin expresa de
recepcin del monto adeudado.
4.
COMPRAVENTA DE ACCIONES
INMUEBLE
RESOLUCIN

Y DERECHOS

N 108-98-ORLC/TR

SOBRE

UN

APELANTE :

Marcela Quijano Herrera.

FECHA

2 de marzo de 1998.

Que, si bien la suma pagada por la sociedad conyugal RodrguezTiravantti equivale al 40% del monto total del precio de compraventa, del
instrumento pblico no se desprende el acuerdo de voluntades entre los
compradores para considerar que el dominio de aquellos sobre el inmueble
sub-materia deba determinarse en proporcin a lo pagado por cada uno de
ellos;
Que, no habindose establecido los porcentajes de participacin a favor
de los citados copropietarios resulta incompatible la inscripcin de la
transferencia de porcentajes de acciones y derechos determinados sin que
previamente se haya practicado la particin del bien de conformidad con el
artculo 999 del Cdigo Civil, aplicable al caso submateria en virtud del artculo
2120 del mismo cuerpo normativo.
5.

DONACIN
RESOLUCIN

N 139-98-ORLC/TR

APELANTE :

Damiana Gladys Luz Cabrera.

FECHA

30 de marzo de 1998.

Que, ...si la voluntad real de los cnyuges fue donar a favor de sus hijos
el inmueble sub-materia, ya que mediante dicho contrato el donante se obliga a
transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien, previamente
deber cumplir con las formalidades que el artculo 1625 del Cdigo Civil
establece para la donacin de inmuebles.
6.

TESTAMENTOS
RESOLUCIN

N 212-98-ORLC/TR

APELANTE :

Mara Nelly Ruesta Angulo de Prosser.

FECHA

29 de mayo de 1998.

Que, ...si bien el Cdigo Civil no contiene disposiciones especficas

sobre la interpretacin de los testamentos, resultan supletoriamente aplicables,
en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de estas declaraciones
mortis causa, las normas generales de interpretacin del acto jurdico, entre
las cuales se encuentran los artculos 168 y 169 del mismo Cdigo, que
estipulan que dicha interpretacin debe efectuarse de acuerdo con lo

expresado en l y segn el principio de la buena fe, atribuyndose a las

clusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de ellas...
Que, adicionalmente, resulta conveniente tener en cuenta que la
interpretacin de los testamentos reviste caracteres especiales derivados de la
circunstancia que la voluntad del testador no puede renovarse o aclararse por
su autor, por lo que ...debe darse preferencia a la voluntad sobre la declaracin,
siempre que esta voluntad aparezca efectivamente manifestada, siquiera de
una manera imperfecta o no acorde con los criterios generales y que siempre
que exista duda debe preconizarse una interpretacin ms restrictiva que
extensiva, porque la ltima puede acaso hacer aparecer una voluntad donde tal
vez no existiera en absoluto.
7.

ASOCIACIN EN PARTICIPACIN
RESOLUCIN

N 340-98-ORLC/TR

APELANTE :

Humberto Ghersi Watts.

FECHA

25 de setiembre de 1998.

Que, el artculo 351 de la Ley N 16123, Ley de Sociedades

Mercantiles (correspondiente al artculo 398 de la Ley General de Sociedades
abrogada), norma bajo la cual se constituy el referido acto jurdico, estableca
que en la asociacin en participacin el asociante convena con el asociado en
que este ltimo aportara bienes o servicios, para participar en la proporcin que
ambos acordaran en las utilidades o en las prdidas de una empresa o de uno
o varios negocios (1); Que, asimismo el artculo 357 de la referida Ley (artculo
404 en la Ley General de Sociedades) establece que respecto a terceros, los
bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que, por la
naturaleza de la aportacin fuese necesaria alguna formalidad o se estipule lo
contrario en el contrato de asociacin y se efecte la inscripcin en el Registro
correspondiente, disponiendo tambin que aun cuando la estipulacin no haya
sido registrada surtir sus efectos si se prueba que el tercero tena o deba
tener conocimiento de ella (2);
Que, la estipulacin contenida en la norma a que se contrae el
considerando precedente no puede interpretarse en el sentido que la mera
celebracin del contrato asociativo implique en forma directa la existencia de un
acto traslativo de propiedad de los bienes a favor del asociante, puesto que sus
efectos se encuentran restringidos por el mismo texto legal slo respecto de
terceros, lo que no implica que en la relacin sustantiva existente entre las
partes contratantes se modifiquen necesariamente las titularidades
preexistentes, no bastando por tanto la aplicacin del mencionado precepto
legal para publicitar con los efectos legitimadores que otorga el Registro, un
desplazamiento patrimonial presunto, en base a una disposicin legal que se
orienta ms bien a facilitar los actos de gestin que son inherentes a la calidad
de asociante.

8.

MANDATO SIN REPRESENTACIN

RESOLUCIN

N 154-98-ORLC/TR

APELANTE :

Miguel Grau Malachowski.

FECHA

14 de abril de 1998.

Que, no obstante que el mandato sea un contrato consensual que no

requiere de solemnidad especial, pudiendo ocurrir inclusive que no conste en
ningn documento, menos an pblico, y cuya inscripcin, adems, no es
obligatoria, se requerir, empero, de un acto posterior (al de la compraventa
submateria) que tambin conste en instrumento pblico y en mrito al cual los
terceros (mandantes) declaren que efectivamente confirieron el encargo de
comprar, es decir, un instrumento que sustente la relacin obligacional entre
quienes adquirieron y entre los que encargaron adquirir, y no nicamente las
cartas insertas en la escritura pblica de las que adems no es posible
determinar su autenticidad toda vez que no consta legalizacin notarial alguna
de la firma de quienes supuestamente las remitieron.
9.

ADJUDICACIN POR ABANDONO

RESOLUCIN

N 272-98-ORLC/TR

APELANTE :

Ministerio de Defensa.

FECHA

31 de julio de 1998.

Que en cuanto a lo alegado ...es de sealar que tanto en la legislacin

civil vigente como en la abrogada, la situacin de abandono del bien como
causal de extincin de la propiedad y adquisicin de dominio por el Estado,
corresponde ser probada y actuada ante el rgano jurisdiccional y no ante el
Registro de la Propiedad Inmueble, siendo el ttulo inscribible, a similitud del
proceso de prescripcin adquisitiva de propiedad, la sentencia consentida que
declare el dominio del estado.

III.

GRAVMENES Y MEDIDAS CAUTELARES

1.

HIPOTECA
RESOLUCIN

N 105-98-ORLC/TR

APELANTE :

Carlos Alberto Inga Salazar.

FECHA

2 de marzo de 1998.

Que, por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del

cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero siendo uno de los
requisitos de validez, que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable y que se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble tal como
lo prescriben los artculos 1097 y 1099 inciso 3 del Cdigo Civil;
Que, en el presente caso, no se ha determinado el monto de la hipoteca,
no se han precisado los medios para determinarlo, toda vez que el mismo no
tiene por qu coincidir con el monto de la obligacin garantizada o con el de la
valorizacin del inmueble, por cuanto cada uno de estos responden a fines
distintos.
2.

LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA Y EMBARGO

RESOLUCIN

N 327-98-ORLC/TR

APELANTE :

Oscar Miguel Bellido.

FECHA

21 de setiembre de 1998.

Que, el recurrente solicita el levantamiento de pleno derecho de la

hipoteca y el embargo referidos ...fundado su pedido en el hecho que en la
clusula stima de la minuta inserta en la mencionada escritura pblica de
adjudicacin se seala textualmente: la venta del inmueble se encuentra libre
de todo gravamen, carga, embargo, medida judicial o extrajudicial alguna que
pudiera limitar su derecho de propiedad o libre disposicin.
Que,
al
respecto, es de sealar que tal declaracin contenida en la referida minuta no
constituye un mandato judicial pasible de inscripcin por su propio mrito sino
una manifestacin de voluntad de las partes contratantes (transferente y
adquirente), toda vez que la intervencin del Juez en la extensin del
instrumento pblico se efecta en representacin de la parte que no comparece
voluntariamente, por lo que no puede asimilarse su efecto al de una resolucin
judicial, dictada dentro del mismo proceso y con las consiguientes garantas
para su eventual impugnacin...
Que, en el mismo sentido se orienta el artculo 97 del Reglamento de las
Inscripciones al disponer que toda inscripcin o anotacin extendida en virtud
de orden judicial no se cancela si no por otro mandato de juez competente,
norma sta que ratifica la exigibilidad del mandato cancelatorio expreso, sin
perjuicio de la eventual aplicabilidad de las normas sobre extincin por
caducidad contenidas en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil y la Ley N
26639....
3.

CADUCIDAD DE LA HIPOTECA

RESOLUCIN

N 019-98-ORLC/TR

APELANTE :

Beatriz Amparo Loyola Domnguez

FECHA

21 de enero de 1998.

Que, con arreglo al artculo 1112 del Cdigo Civil la extincin de la

hipoteca se produce por la extincin de la obligacin que garantiza anulacin,
rescisin o resolucin de dicha obligacin, renuncia escrita del acreedor,
destruccin total del inmueble, consolidacin, y a tenor de la Ley N 26639, por
caducidad;
Que, el artculo tercero de la Ley 26639 establece que las inscripciones
de las hipotecas se extinguen a los diez aos de las fechas de las
inscripciones, si no fueran renovadas y cuando se trata de gravmenes que
garantizan crditos, se extinguen a los diez aos de la fecha de vencimiento del
plazo del crdito garantizado;
Que, en este sentido, la extincin por caducidad, acorde con la norma
sobre la materia, requiere necesariamente que el Registrador verifique el
transcurso del plazo a partir de una fecha determinada, cual es la de inicio del
pago de las mensualidades as como el vencimiento del plazo del crdito
garantizado con ella....
4.

CADUCIDAD Y RENOVACIN DE MEDIDAS CAUTELARES

RESOLUCIN

N 330-98-ORLC/TR

APELANTE :

William Uculmana Surez.

FECHA

22 de setiembre de 1998.

Que, la extincin por caducidad de una anotacin de embargo, implica

que por ministerio de la Ley y el solo transcurso del tiempo, sta quede sin
efecto y deje, por tanto, de generar consecuencias legales, operando de pleno
derecho y con independencia de la subsistencia o no del derecho amparado,
siendo que la misma tiene carcter automtico, vale decir que se produce al
vencimiento del trmino legalmente establecido, sin perjuicio que la extensin
del asiento cancelatorio deba ser rogada conforme al procedimiento previsto en
el artculo 1 de la Ley N 26639;
Que, en tal sentido, la renovacin de la anotacin de embargo slo
podr efectuarse antes del vencimiento del plazo de caducidad respectivo,
teniendo en cuenta que de la redaccin del artculo 2 de la Ley N 26639 se
desprende que la renovacin constituye el medio procesal que permite impedir
la caducidad de la medida cautelar (salvo que sean renovadas), pero no se
encuentra regulada como forma de dejar sin efecto la caducidad ya producida,
ms an si, como en el ttulo venido en grado, la misma ya ha dado lugar a la
cancelacin expresa del correspondiente asiento registral;

Que, resulta conveniente tener en cuenta como criterio interpretativo de

la naturaleza de la caducidad y de la renovacin o prrroga de la vigencia de
las anotaciones preventivas de embargo, lo establecido en el artculo 86 de la
Ley Hipotecaria Espaola, que regula el plazo de caducidad aplicable a las
citadas anotaciones, prescribiendo, sin embargo, que por mandato de las
Autoridades que las decretaron, podrn prorrogarse por un plazo igual, siempre
que la prrroga sea anotada antes que caduque el asiento....
5.

CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD

RESOLUCIN

N 460-98-ORLC/TR

APELANTE :

Eric Nez Snchez.

FECHA

10 de diciembre de 1998.

Que, ...la verificacin del tiempo transcurrido que compete al

Registrador se enmarca dentro de su funcin calificadora y supone la
constatacin en cada caso concreto, de que el plazo de caducidad previsto por
la norma efectivamente haya transcurrido, debiendo determinarse previamente
la fecha de inicio del cmputo, por lo que a los efectos de establecer el
transcurso de los dos aos previstos por el primer prrafo del artculo 625 del
Cdigo adjetivo habr que dilucidar previamente si nos encontramos frente a
un proceso que ha culminado con una sentencia consentida o ejecutoriada...
Que ...resulta incorrecto afirmar como lo hace el apelante que el conteo
deba efectuarse a partir de la sentencia de vista, pues contra sta, la ley
franquea la posibilidad de interponer el Recurso de Casacin, como
efectivamente ocurri en el caso en particular, siendo adems equvoco
sealar, como lo hace la Registradora, que el cmputo debe iniciarse a partir de
la resolucin que por devueltos dispone se cumpla lo ejecutoriado, o como en
el caso desde la fecha en que el juzgado de origen remite los actuados a los
juzgados de ejecucin, estos ltimos cuando a propsito de la reorganizacin
del Poder Judicial, mxime si por lo general estos decretos son expedidos en
fechas muy posteriores a las propias resoluciones.
6.

ANOTACIN DE LA DEMANDA
RESOLUCIN

N 273-98-ORLC/TR

APELANTE :

Flix Garca Robles.

FECHA

31 de julio de 1998.

Que, esta falta de coincidencia entre quienes figuran como propietarios

en la partida registral y los demandados, supone una inadecuacin sustantiva
entre el acto inscribible (medida cautelar) y la situacin publicitada (titularidad)

que genera una incompatibilidad absoluta entre ambas, por lo que no resulta
procedente amparar la anotacin de demanda que se solicita, en estricta
aplicacin del Principio de Prioridad Excluyente.
RESOLUCIN

N 097-98-ORLC/TR

APELANTE :

Jorge Octavio Villalta Castaeda.

FECHA

27 de febrero de 1998.

Que, se desprende del ttulo venido en grado que la medida cautelar se

solicita para garantizar los derechos de don Jorge Villalta Castaeda, quien
como ingeniero realiz trabajos profesionales cuyos honorarios se encuentran
impagos, manifestando que existe alto riesgo de que los demandados
transfieran los bienes de su propiedad a fin de evadir su obligacin contractual,
supuesto en el cual la pretensin contenida en la demanda resulta ilusoria;
Que, se aprecia entonces que la demanda tienen un contenido
eminentemente obligacional y que, como tal, involucra tan slo a la relacin
interpartes, siendo intrascendente respecto de terceros ajenos a dicha relacin,
razn por la cual no se justifica su inscripcin ni publicidad registral.

IV.

OTROS ACTOS INSCRIBIBLES

1.

PROMESA DE VENTA
RESOLUCIN

N 270-98-ORLC/TR

APELANTE :
Asociacin de Vendedores Ambulantes de la Avenida
Alfonso Ugarte Surco N2.
FECHA

31 de julio de 1998.

Que, en relacin a la naturaleza jurdica de los actos contenidos en los

documentos venidos en grado, que aun cuando carentes de fecha cierta
respecto a su otorgamiento, habran sido celebrados durante la vigencia del
Cdigo Civil de 1984 y por tanto errneamente denominados como promesa de
venta, se aprecia que stos no se adecuan a las figuras jurdicas legisladas en
la norma sustantiva vigente puesto que, no tratndose de un contrato definitivo,
tampoco cumplen con los requisitos previstos en los artculos 1414 y siguientes
del Cdigo Civil para configurarse como alguna de las formas previstas para los
contratos preparatorios, principalmente teniendo en cuenta que no contienen
los elementos esenciales (compromiso de contratar) o todos los elementos y
condiciones (contrato de opcin) de la compraventa a ser celebrada, por lo cual

se hallan excluidos de los supuestos contemplados por el artculo 2019 del

Cdigo sustantivo como actos inscribibles en el Registro de la Propiedad
Inmueble...;
Que esta instancia se ha pronunciado en las Resoluciones N 377-96ORLC/TR del 31 de octubre de 1996 y 272-97-ORLC/TR del 30 de junio de
1997, en concordancia con reiterada jurisprudencia de los tribunales de justicia,
que cuando en un contrato denominado por las partes como promesa de venta,
se ha pactado la obligacin del vendedor de transferir la propiedad y la del
comprador de pagar su precio en dinero, encontrndose en el contrato todos
los elementos esenciales del contrato de compraventa, debe ste calificarse
como tal, aun cuando se le hubiere dado otra denominacin....
2.

CONTRATOS PREPARATORIOS
RESOLUCIN

N 428-98-ORLC/TR

APELANTE :

Gremco S.A.

FECHA

18 de noviembre de 1998.

Que, nuestro ordenamiento vigente regula el tema de los contratos

preparatorios en el Ttulo V de la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil,
estableciendo la existencia del compromiso de contratar (art. 1414) y del
contrato de opcin (Art. 1420), siendo que de acuerdo con el artculo 2019 inc.
5) del mismo Cdigo sustantivo, resultan actos inscribibles en el Registro de
Propiedad Inmueble los contratos de opcin, criterio legislativo que se adopt
por cuanto los citados contratos de opcin han sustituido a los anteriormente
regulados como promesa de venta, extendiendo su aplicabilidad a cualquier
modalidad de contrato definitivo que tenga por finalidad la constitucin,
transmisin, etc. de cualquier derecho real (opcin de compra, opcin de
permuta, opcin de donacin)...;
Que, por el contrario, el mismo artculo 2019 del Cdigo Civil no incluye
dentro de los actos inscribibles en el citado Registro, al compromiso de
contratar, lo que aunado a su falta de trascendencia real, determina que su
naturaleza sea exclusivamente obligatoria para las partes que se obligan a
celebrar un contrato definitivo en el futuro, pero que no pueda acogerse y
otorgrsele los efectos de publicidad con efectos sustantivos frente a terceros
que otorga la inscripcin registral.
3.

OBLIGACIN DE NO HACER
RESOLUCIN

N 250-98-ORLC/TR

APELANTE :

Gustavo De los Ros Woolls.

FECHA

16 de julio de 1998.

Que ...si bien el inc. 5 del Art. 2019 del Cdigo Civil establece que son
inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble las restricciones en las
facultades del titular del derecho inscrito, no es menos cierto que la obligacin
de no hacer no es susceptible de lograr su acceso al Registro, toda vez que el
marco general para la determinacin de los actos inscribibles est dado por el
inc. 1 del Art. 2019 precitado y el Art. 1 del Reglamento de las Inscripciones,
por los cuales son inscribibles los actos y contratos que constituyen, declaren,
transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre
inmuebles.
4.

DECLARACIN DE INSOLVENCIA
RESOLUCIN

N 149-98-ORLC/TR

APELANTE :

Nicols Lindley Ramos.

FECHA

7 de abril de 1998.

Que, ...la inscripcin de la resolucin de insolvencia tiene por objeto

otorgar proteccin legal al patrimonio del insolvente a fin de prevenir su
disposicin o su ejecucin judicial evitando as que sean burlados los
acreedores acreditados en la junta que para el efecto se constituye;
Que, ...la inscripcin de la resolucin de insolvencia que en copia
certificada por el secretario tcnico de la Comisin de Salida del Mercado del
INDECOPI (3) viene en grado, resulta compatible con la partida registral del
inmueble y con las normas pertinentes, siendo procedente en consecuencia
amparar la presente solicitud.
5.

APORTES REGLAMENTARIOS
RESOLUCIN

N 446-98-ORLC/TR

APELANTE :
Asociacin de Propietarios de Vivienda de la
Urbanizacin Los Girasoles de Santa Rosa, II Etapa.
FECHA

30 de noviembre de 1998.

Que ...en el escrito de apelacin el recurrente solicita la anotacin

preventiva de aportes en virtud del numeral 3 del artculo 79 (Reglamento de
las Inscripciones), es decir, por no encontrarse inscrito el derecho de donde
emane la transmisin o el gravamen, no obstante que la propia anotacin de
aportes rogada constituye en s misma una de las anotaciones preventivas
previstas por el artculo 79 inc. 5 del Reglamento de las Inscripciones, siendo
que el citado reglamento no prev la posibilidad de efectuar una anotacin
preventiva de otra anotacin preventiva, no procede amparar la presente
solicitud de inscripcin.

V.
1.

SOCIEDAD CONYUGAL
ADQUISICIN DE INMUEBLES POR LA SOCIEDAD CONYUGAL
RESOLUCIN

N 430-98-ORLC/TR

APELANTE :

Jos Armando Chanduv Cornejo.

FECHA

20 de noviembre de 1998.

Que, ...si bien es cierto no se aprecia de la escritura pblica glosada en

el considerando precedente que doa Lucila Vsquez Peralta haya intervenido
manifestando su voluntad de aceptar la transferencia a favor de la sociedad
conyugal que conforma con don Vctor Jamanca Aguilar, no es menos cierto
que la circunstancia de que aqulla y su cnyuge transfieran el inmueble a
favor del apelante mediante la escritura pblica de fecha posterior, 1 de octubre
de 1997, implica que ha manifestado tcitamente su voluntad de aceptar la
transferencia anterior a su favor, debiendo desestimarse en consecuencia este
extremo de la observacin formulada.
2.

ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES POR SOCIEDAD CONYUGAL

RESOLUCIN

N 172-98-ORLC/TR

APELANTE :

Tres Arroyos S.A.

FECHA

28 de abril de 1998.

Que, ...no puede presumirse que la celebracin de un contrato mediante

el cual se toma en arrendamiento un bien inmueble se encuentre
necesariamente comprendido dentro de los supuestos de administracin
ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal, mxime si tal calificacin debe
atender a factores que no resultan directamente verificables del ttulo cuya
inscripcin se solicita ni cuya comprobacin sea susceptible de actuarse en
Sede Registral, por lo que resulta aplicable al presente caso la exigencia de
actuacin conjunta contenida en el Artculo 313 del Cdigo Civil.
3.

BIENES SOCIALES
RESOLUCIN

N 298-98-ORLC/TR

APELANTE :

Dr. Enrique Costa Senz.

FECHA

10 de agosto de 1998.

Que, ...la ley ha consagrado en el artculo 311 del Cdigo sustantivo

tres presunciones sobre la naturaleza de los bienes en la sociedad, siendo
relevante para el caso que nos ocupa las presunciones desarrolladas en los
dos ltimos incisos del citado artculo;
Que, una de estas presunciones refiere que si vendidos algunos bienes,
cuyo precio no consta haberse invertido, se compran despus otros
equivalentes, se presume mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin
posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior (Art. 311, inc. 3
del C.C.); por tanto si el bien enajenado con anterioridad tena la calidad de
propio entonces el inmueble que se adquiere posteriormente con el dinero de la
venta mantendr dicha calidad operando automticamente la presuncin por la
cual, los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la condicin de
los que se sustituyeron o subrogaron (Art. 311, Inc. 2 del C.C.);
Que, de los antecedentes registrales as como de los documentos
contenidos en el ttulo alzado se puede concluir, que don Roberto Nez del
Prado Alarcn transfiri la propiedad de un bien propio ...recibiendo como
precio de venta la suma de US$ 180,000.00 dlares americanos mientras que,
la compraventa materia de rogatoria se formaliz el da 4 de julio de 1997
habiendo cancelado el precio de venta ascendente a US$ 55,000.00 dlares
americanos;
Que, dado el mayor valor del inmueble transferido resulta razonable
presumir que parte de dicho monto haya sido destinado a la adquisicin del
bien cuya inscripcin se pretende, mxime si la nica limitacin prevista por el
inciso 3 del artculo 3111 del Cdigo Civil alude a la existencia de una
correspondencia aproximada entre el precio de lo que se vendi y el del bien
que luego fue comprado, tal como se puede colegir que existe en el caso
subexmine.
4.

RECTIFICACIN RESPECTO A LA CALIDAD DE UN BIEN

RESOLUCIN

N 138-98-ORLC/TR

APELANTE :

Jos lvarez De la Torre.

FECHA

30 de marzo de 1998.

Que, ...se aprecia del ttulo archivado ...que en las resoluciones

judiciales mencionadas ...no existe pronunciamiento alguno sobre la situacin
de los bienes patrimoniales de la sociedad conyugal el inmueble submateria
a efectos de la liquidacin de la sociedad de gananciales sino nicamente
sobre la disolucin del vnculo matrimonial...;

Que, al no haber pronunciamiento judicial sobre la calidad del bien

inmueble, prevalece lo resuelto por el juez...por lo que en ningn caso proceda
que el Registrador extendiera el asiento ...amparndose en el ttulo
archivado....
5.
DISPOSICIN DE ACCIONES Y DERECHOS DE UNO DE LOS
CNYUGES
RESOLUCIN

N 248-98-ORLC/TR

APELANTE :

Julin Ishida Morino y Julia Oshiro Oshiro.

FECHA

14 de julio de 1998.

Que, ...no puede aplicarse al rgimen de Sociedad de Gananciales las

disposiciones en materia de Copropiedad, donde el dominio de un mismo bien
corresponde a un solo titular como en el caso de la sociedad conyugal, sino a
dos o ms personas en partes alcuotas...
Que ...si bien la cnyuge del anticipante ...interviene suscribiendo el
instrumento pblico para dar su expreso consentimiento al anticipo de legtima
otorgado por su cnyuge ...no es menos cierto que, de la redaccin de las
dems estipulaciones contractuales y en aplicacin de las normas sobre
interpretacin del acto jurdico se evidencia que dicha conformidad est referida
nicamente a lo que ambos cnyuges han denominado como acciones y
derechos de propiedad del anticipante, mas no as la voluntad conjunta de
disponer de las acciones y derechos de propiedad de la sociedad conyugal
...no procede amparar la presente solicitud de inscripcin.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
CONSEJO DE MINERA

SALA DE DERECHO PBLICO

ACCIN DE AMPARO - CIERRE POR DUPLICIDAD DE FICHA REGISTRAL
DE UN TERRENO ERIAZO ADQUIRIDO DEL ESTADO

ACCIN DE AMPARO - CIERRE POR DUPLICIDAD DE FICHA REGISTRAL

DE UN TERRENO ERIAZO ADQUIRIDO DEL ESTADO
Si bien el cierre por duplicidad de la ficha registral de un terreno eriazo
adquirido por el demandante del Estado, dispuesto por la Administracin
Registral, responde a lo establecido en el Reglamento General de los Registros
Pblicos, no puede soslayarse el hecho evidente, irrefutable y atribuible al
propio ente registral, que incumpliendo la norma imperativa vigente en aquel
momento omiti cancelar la partida registral correspondiente a dicho terreno,
afectando con ello el derecho de propiedad del demandante, obtenido e inscrito
legalmente a su favor.
(Publicado el 26 de octubre de 1999)

Exp. N 297-99
Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico
Resolucin N 1046
Lima, dos de agosto de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas ochocientos veinticuatro a ochocientos veintisis; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la Accin de Amparo es una garanta constitucional que tiene
por objeto el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional, y conforme a la doctrina de la materia,
dicho proceso constitucional resulta excepcional, de carcter residual y
sumarsimo, sin etapa probatoria, y donde slo cabe un razonamiento lgico
jurdico del operador, respecto de la afectacin que resulte evidente, grave y
actual; por ello, el derecho invocado por la parte demandante debe estar
reconocido en la Constitucin Poltica del Estado de manera inequvoca,
expresa y claramente; Segundo.- Que, del petitorio de la demanda se
desprende que la accionante solicita que el Organo Jurisdiccional declare la
nulidad o subsidiariamente inaplicable para ella, la Resolucin de Gerencia de
Propiedad Inmueble nmero 074/96-ORLC de fecha dieciocho de enero de mil
novecientos noventisis, en cuanto dispone el cierre de la Ficha Registral
nmero 81348, del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, debiendo
extenderse las anotaciones que la correlacionen con la Partida de Fojas 448
del Tomo 546, del mismo Registro; solicita tambin, que se anule el cierre de la
Partida a la que corresponde la Ficha Registral nmero 81348, del Registro de
la Propiedad Inmueble de Lima y la respectiva anotacin de cierre de Partida
que obra en la citada ficha; y, finalmente se efecten todos los actos necesarios
a fin de reponer las cosas al estado anterior a la afectacin invocada,
considerando sus derechos vigentes desde la apertura de la referida Partida
Registral; Tercero.- Que, resulta necesario antes de emitir pronunciamiento
sobre lo pretendido, sealar los antecedentes que se produjeron para la
inscripcin y consecuente apertura de la afectada Ficha Registral nmero
81348; en ese orden, es de apreciar que en aplicacin a la normativa legal
vigente en ese tiempo; esto es, el Artculo ochocientos veintids del Cdigo
Civil de mil novecientos treintisis, la Ley nmeros 11071 y los Decretos Leyes
nmeros 14197 y 17716; el terreno eriazo de ochentisis mil setentitrs metros
cuadrados ubicado en el kilmetro veintids de la Carretera Panamericana Sur,
distrito de Lurn, revirti al Estado, sindole aplicable respecto a su inscripcin
Primera Inscripcin de Dominio a favor del Estado, el procedimiento previsto
por el Decreto Supremo nmero 025-78-VC, publicado el veintids de mayo de
mil novecientos setentiocho, tal como se colige de la Resolucin Ministerial
nmero 600-78VC-4440 del trece de setiembre del indicado ao, obrante a
fojas diez y once; Cuarto.- Que, mediante el antes anotado Decreto Supremo
nmero 025-78-VC, se aprueba el Reglamento de Administracin de la

Propiedad Fiscal, establecindose el procedimiento a seguir para la inscripcin

a favor del Estado de los terrenos eriazos revertido a su dominio; al respecto,
se determina que los Registros Pblico tena que proceder a la inscripcin de
las mencionadas reas, en el Registro respectivo, cancelando los Asientos que
pudieran existir a favor de otros; esto, por el solo mrito de la Resolucin
expedida por el Estado y el requerimiento de la Direccin General de Bienes
Nacionales, supuestos exigidos legalmente que se cumplieron como puede
observarse a fojas nueve, diez y once. En cumplimiento de ello, es que se
inscribe la Primera de Dominio a favor del Estado, como puede verificarse del
Asiento 1), de la Ficha Registral nmero 81348, de fojas veinticuatro,
debindose sealar adems, que referente a las personas que figuraban como
propietarias hasta ese tiempo, no se encontraba ninguna; Quinto.- Que, la
entidad demandante TOURING Y AUTOMVIL CLUB DEL PER, mediante
Testimonio de Escritura Pblica de fojas catorce a veintiuno, su fecha trece de
junio de mil novecientos setentiocho, se adjudic en venta del Estado a travs
del Ministerio de Vivienda y Construccin, mediante Resolucin Ministerial
nmero 762-77-VC-4400, su fecha veintitrs de noviembre de mil novecientos
setentisiete, el terreno eriazo mencionado precedentemente; siendo que, al
momento de producida la adjudicacin, era el Estado el nico propietario de
dicho terreno, de ah que no haya habido impedimento legal alguno para que
se produzca como se hizo, la transferencia e inscripcin registral a favor de
la actora, en aplicacin de los Principios de Publicidad y Buena Fe Registral,
que desde aquel tiempo se encuentra ejerciendo plenamente los atributos
propios que caracterizan al derecho de propiedad, como puede verificarse a
fojas treintisis, treintisiete y treintiocho; Sexto.- Que, la Resolucin de la
Gerencia de Propiedad Inmueble nmero 074/96-ORLC-GPI, cuya inaplicacin
se solicita, resuelve disponer el cierre entre otras, de la Ficha Registral nmero
81348 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, debido a la duplicidad
que se habra producido entre la inscripcin de fojas nmero 488 del Tomo 546
del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, con las Fichas Registrales
nmeros 81809, 81807 y 81348; esta ltima, correspondiente al inmueble
inscrito a favor del Touring y Automvil Club Peruano; a ese respecto, es de
mencionar que si bien dicho accionar de la Administracin Registral responde a
lo establecido por el Artculo ciento setentiuno del Reglamento General de los
Registros Pblicos, no puede soslayarse el hecho evidente, irrefutable y
atribuible al propio ente registral, que, incumpliendo la norma imperativa
vigente en aquel momento, omiti cancelar la Partida Registral de fojas 488
del Tomo 546, correspondiente al terreno eriazo materia de adquisicin por la
demandante; afectando con ello, el derecho de propiedad obtenido e inscrito
legalmente a su favor, el mismo que se encuentra protegido por las normas
pertinentes del Cdigo Civil vigente, Cuerpo Normativo Superior al indicado
Reglamento aplicado; por estos fundamentos CONFIRMARON la Sentencia
apelada de fojas setecientos cuarenta a setecientos cuarentiocho, su fecha
catorce de diciembre de mil novecientos noventiocho, en el extremo que falla
declarando INFUNDADA la Excepcin de Caducidad deducida a fojas
doscientos treintiuno y seiscientos sesentitrs; y FUNDADA la Excepcin de
Falta de Legitimidad para Obrar del demandado, deducida por la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblico, a fojas cuatrocientos siete;
REVOCARON la propia sentencia, en el extremo que declara Infundada la
demanda de fojas treintiocho; REFORMNDOLA: DECLARARON FUNDADA

la citada demanda en lo dems que contiene; en consecuencia: reponiendo las

cosas al estado anterior; se declara: INAPLICABLE para la demandante, la
Resolucin de Gerencia de Propiedad Inmueble nmero 074/96-ORLCGPI, de
dieciocho de enero de mil novecientos noventisis; NULO y SIN EFECTO el
Cierre de Partida respecto a la Ficha Registral nmero 81348, del Registro de
la Propiedad Inmueble de Lima y la anotacin del indicado cierre contenida en
ella; quedando vigentes los derechos de la accionante, en cuenta a la
inscripcin contenida en la Ficha Registral nmero 81348; no siendo de
aplicacin el Artculo once de la Ley nmero 23506, por las circunstancias que
han mediado en el presente proceso; en la Accin de Amparo interpuesta por el
TOURING Y AUTOMVIL CLUB DEL PER, contra la OFICINA REGISTRAL
DE LIMA Y CALLAO y Otros, y, estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria; MANDARON: que consentida y/o
ejecutoriada que sta sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
trmino de ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
CHOCANO POLANCO

TRIBUNAL FISCAL
APLICACIN DEL BENEFICIO DE ULTRACTIVIDAD RETROACTIVIDAD
BENIGNA CONFORME A LA ANTERIOR LEY GENERAL DE ADUANAS

APLICACIN DEL BENEFICIO DE ULTRACTIVIDAD RETROACTIVIDAD

BENIGNA CONFORME A LA ANTERIOR LEY GENERAL DE ADUANAS
El beneficio de ultractividad retroactividad benigna, contenido en el artculo
18 del Decreto Legislativo N 722 (anterior Ley General de Aduanas), no se
aplica nicamente en los casos de variacin de las alcuotas aplicables para
determinar el monto a pagar de un tributo determinado, sino que se aplica en
todos los casos donde la variacin de las normas tributarias aduaneras
significan un cambio en la carga tributaria que grava la importacin de una
mercanca, en contra o a favor del contribuyente.
(Publicado el 26 de octubre de 1999)
Expediente N : 97-A-0631
Interesados :
Juan Bacigalupo Hurtado
Agente de Aduana
Antonio de Col Molinera Tacna S.A.
Asunto
:
Apelacin Aplicacin ALADI Tributos
dejados de pagar por US$ 3594,44 Multa por incorrecta declaracin del
origen por US$ 7188,88
Procedencia :
Superintendencia Nacional de Aduanas
Intendencia Nacional de Recaudacin Aduanera
Dictamen N 0410-A-99
Vocal Dr. Huamn Sialer
Seor:
JUAN BACIGALUPO HURTADO AGENTE DE ADUANA y ANTONIO DE
COL MOLINERA TACNA S.A. interponen recurso de apelacin contra la
Resolucin de Intendencia Nacional N 000051-97-INRA emitida el 4 de febrero
de 1997, que revoca la Resolucin de Intendencia N 958-94-ADUANAS-04-IAT
emitida el 19 de setiembre de 1994, que a su vez desestim el recurso de
reclamacin interpuesto contra el cargo N 044 emitido el 23 de mayo de 1994
(que determina los tributos dejados de pagar en la importacin realizada
mediante la Declaracin N 6837 numerada el 3 de junio de 1993 ante la
Intendencia de Aduana de Tacna, as como la multa por la comisin de la
infraccin tipificada en el numeral 3 inciso g) del Artculo 197 del Decreto
Legislativo N 722) en el extremo relativo a los tributos dejados de pagar, anula
la multa impuesta; y, dispone la elevacin de los actuados ante la
Superintendencia Nacional de Aduanas, de conformidad con lo previsto en el
Artculo 218 del Decreto Supremo N 45-94-EF.
ANTECEDENTES.-

1.
El conocimiento de embarque N 1 emitido el 26 de diciembre de
1992, acredita el transporte de 3490 TM de trigo a granel, embarcados por la
Asociacin de Cooperativas Argentinas (Cooperativa Limitada), consignadas al
Banco Mercantil del Per S.A. y a Molinera Tacna S.A., en la nave Dominator,
desde San Nicols-Argentina hasta Arica-Chile, en trnsito hacia Tacna - Per.
2.
La factura comercial N 1300-00000027 emitida el 28 de
diciembre de 1992, acredita la adquisicin de 3490 TM de trigo a granel,
vendidos por la empresa argentina Archi Internacional S.R.L. a Molinera Tacna
S.A. con el financiamiento del Banco Mercantil del Per S.A., embarcados en la
nave Dominator, desde San Nicols-Argentina hasta Arica-Chile, en trnsito
hacia Tacna Per.
3.
El certificado fitosanitario N 3969 emitido el 29 de diciembre de
1992, acredita la fumigacin realizada en San Nicols-Argentina de 3 490 TM
de trigo a granel, embarcadas por la Asociacin de Cooperativas Argentinas
(Cooperativa Limitada), consignadas al Banco Mercantil del Per S.A. y a
Molinera Tacna S.A., a transportarse en la nave Dominator hacia Arica Chile,
en trnsito hacia Tacna Per.
4.
El certificado de origen N 061405 emitido el 13 de enero de 1993
por la Cmara de Exportadores de la Repblica Argentina, acredita el origen
argentino de 3 490 TM de trigo a granel vendidos por la Asociacin de
Cooperativas Argentinas (Cooperativa Limitada) a Molinera Tacna S.A. con el
financiamiento del Banco Mercantil del Per S.A., conforme a la factura
comercial N 0156-00000712, transportado desde San Nicols Argentina
hasta Arica Chile en trnsito a Tacna Per, de conformidad con lo dispuesto
en el inciso a) Artculo Primero, Captulo Primero de la Resolucin N 78 del
Comit de Representantes de ALADI, en el marco del Acuerdo de Alcance
Parcial de Complementacin Econmica N 9.
5.
El certificado de inspeccin N 1-063-93-001142-001-1 emitido el
13 de enero de 1993, acredita la inspeccin de 3490 TM de trigo a granel
originario de Argentina, vendidos por ArchiInternacional S.R.L a Antonio de Col
Molinera Tacna S.A. segn factura N 1300-00000027 emitida el 28 de
diciembre de 1992, transportado conforme al conocimiento de embarque N 1
de 26 de diciembre de 1992, en la nave Dominator desde San NicolsArgentina, para ser nacionalizado en la Aduana de Tacna.
6.
La declaracin de ingreso al depsito franco ZOTAC N 769-93-06
emitida el 24 de marzo de 1993, acredita el ingreso a este lugar de 3401 TM de
trigo a granel de origen argentino (con una merma y faltante de 88 TM de trigo),
declaradas por Antonio de Col Molinera Tacna S.A., vendidas por Archi
Internacional S.R.L. segn factura N 1300-00000027.
7.
La declaracin de salida del depsito franco ZOTAC N 2148-0693 emitida el 1 de junio de 1993, acredita la salida de este lugar de 250 TM de
trigo a granel de origen argentino, vendidos por Antonio de Col Molinera Tacna
S.A. a Antonio de Col Molinera Tacna S.A.

8.
La factura ZOTAC N 127 emitida el 2 de junio de 1993, seala la
venta de 250 TM de harina de trigo a granel de origen argentino, realizada por
Antonio de Col Molinera Tacna S.A. a Antonio de Col Molinera Tacna S.A.
Asimismo, este documento precisa que el costo del flete por el transporte de la
mercanca desde San Nicols Argentina hasta Tacna Per, es de US$
23,50/TM por el tramo martimo, y de US$12,00/TM por el tramo terrestre.
9.
Mediante la Declaracin de Importacin N 6837 numerada el 3
de junio de 1993 ante la Intendencia de Aduana de Tacna, las recurrentes
nacionalizaron 250 TM de trigo a granel de origen argentino, sealando que se
acogen a la Ley General de Industrias N 23407 y al rgimen ALADI,
cancelando el 7 de junio de 1993 los derechos de aduana ad valrem con una
tasa de 7,5%, los derechos especficos con una tasa de US$ 60,00/TM, el
impuesto general a las ventas con una tasa de 16% y el impuesto de
promocin municipal con una tasa de 2%. Se seala en esta Declaracin que la
mercanca ha sido transportada conforme a la carta de porte s/n expedida el 1
de junio de 1993, que ha sido adquirida conforme a la factura ZOTAC N 127
emitida el 2 de junio de 1993, y que su ltimo lugar se embarque es San
Nicols Argentina.
10.
Con el cargo N 044 emitido el 23 de mayo de 1994 se
determinan los tributos dejados de pagar en la importacin realizada mediante
la Declaracin N 6837-93, as como la multa por la comisin de la infraccin
tipificada en el numeral 3 inciso g) del Artculo 197 del Decreto Legislativo N
722, debido a que el nmero de la factura declarada , no coincide con el
nmero de la factura comercial consignada en el certificado de inspeccin N 1063-93-001142-001-1.
11.
El 10 de agosto de 1994 los recurrentes interponen recurso de
reclamacin contra el cargo N 044-94, sealando que no les corresponde el
pago de los tributos o de la multa, debido a que tanto en la revisin
documentaria como en aforo respectivo, la Aduana declar la conformidad de la
importacin en todos sus aspectos, principalmente en la determinacin de los
derechos de aduana (ms an si en dicha nacionalizacin se aplicaron
beneficios arancelarios)
12.
La Resolucin de Intendencia N 958-94- ADUANAS 04-IAT
emitida el 19 de setiembre de 1994, desestima la reclamacin en el extremo
relativo a los tributos, y dispone la anulacin de la multa aplicada con el cargo
N 044-94. Asimismo, dispone la elevacin de los actuados ante la
Superintendencia Nacional de Aduanas, de conformidad con lo previsto en el
Artculo 218 del Decreto Supremo N 45-94-EF. El fundamento que sustenta
esta Resolucin es que los nmeros de factura comercial consignados en el
certificado de origen y en certificado de inspeccin, no coinciden, por lo que
debe entenderse que la mercanca importada no cuenta con el correspondiente
certificado de origen, no siendo procedente aplicar la preferencia arancelaria
invocada.

13.
La Resolucin de Intendencia Nacional N 000051-97-INRA
emitida el 4 de febrero de 1997, revoca la Resolucin de Intendencia N 95894-ADUANAS-04-IAT. El fundamento que sustenta esta Resolucin es que el
certificado de origen presentado en el despacho de importacin, consigna un
importador y un nmero de factura, distintos de los consignados en la
Declaracin de Ingreso al Depsito Franco ZOTAC, por lo que no procede
aplicar la preferencia arancelaria invocada.
14.
El 20 de marzo de 1997 las recurrentes interponen recurso de
apelacin contra la Resolucin de Intendencia Nacional N 000051-97-INRA.
Los fundamentos de este recurso son los siguientes:
La Resolucin de Intendencia Nacional N 000051-97-INRA es
nula de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del Artculo 109 del
Cdigo Tributario, por haber sido emitida prescindiendo del procedimiento
establecido en el Artculo Dcimo de la Resolucin N 78 del Comit de
Representantes de ALADI, y en la Circular N 46-11-95-ADUANAS-INTA-GCI.
No procede la aplicacin de la multa porque slo la entidad
certificadora y no el importador, puede emitir una certificacin de origen
inexacta, incorrecta o incompleta.
La sancin aplicada es inconstitucional e ilegal (viola el Artculo
139 de la Constitucin de 1979 y la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario entonces vigente) puesto que slo por ley, o norma de rango
equivalente, se pueden definir las infracciones y establecer las respectivas
sanciones.
ANLISIS.Para resolver el presente caso es necesario emitir pronunciamiento
sobre cinco (5) problemas independientes, que tienen incidencia directa con la
importacin realizada mediante la Declaracin N 6837-93:
1.

La determinacin de la base imponible.

2.
El cumplimiento del requisito de origen, teniendo en cuenta que la
factura comercial en base a la cual se expidi el certificado de origen, es
distinta de la factura comercial que perfeccion la exportacin.
3.
El cumplimiento del requisito de expedicin directa de la
mercanca, teniendo en cuenta que la misma fue internada a un depsito franco
de la ZOTAC.
4.

La aplicacin del beneficio de ultractividad-retroactividad benigna;

y,
5.
realizada.

La determinacin de los tributos que gravan la importacin

Realizamos a continuacin el anlisis de cada uno de stos problemas.

PRIMER PROBLEMA: DETERMINACIN DE LA BASE IMPONIBLE
En primer lugar, debe determinarse el valor CIF total de la transaccin
comercial que origin la importacin, as como el valor CIF por cada TM de
trigo importado:
FOB

441 485,00

FLETE
SEGURO
CIF

123 895,00
1 879,36

576 259,36

El valor CIF total de la transaccin comercial que origin la importacin

es de US$ 567 259,36.
a)
El valor FOB se ha tomado del valor declarado en el certificado de
inspeccin N 1-063-93-001142-001-1;
b)
Se ha calculado el valor del flete considerando US$ 23,50/TM de
flete martimo San Nicols (Argentina) Arica (Chile), y US$ 12,00/TM de flete
terrestre Arica (Chile) Tacna (Per), conforme a los valores consignados en la
factura comercial N 1300-00000027, en el certificado de inspeccin N 1-06393-001142-001-1, y en la factura ZOTAC N 0127.
c)
El valor del seguro se ha tomado del valor declarado en la pliza
de seguro que corre en los actuados a folios 7.
Determinamos a continuacin el valor CIF por TM y el valor CIF aplicable
a la presente importacin:
1.
valor CIF total / peso total = valor CIF por TM-> US$ 567 259,36/3
490 TM = US$ 162,5385/TM
2.
valor CIF por TM X peso importado = valor CIF de la importacin
->US$ 162,5385 x 250 TM= US$ 40 634,63
El valor CIF por TM es de US$ 162,5385 y el valor CIF aplicable en la
presente importacin es de US$ 40 634,63.
SEGUNDO Y TERCER PROBLEMA: CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO
DE ORIGEN, TENIENDO EN CUENTA QUE LA FACTURA COMERCIAL EN
BASE A LA CUAL SE EXPIDI EL CERTIFICADO DE ORIGEN, ES DISTINTA
DE LA FACTURA COMERCIAL QUE PERFECCION LA EXPORTACINCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE EXPEDICIN DIRECTA DE LA
MERCANCA, TENIENDO EN CUENTA QUE LA MISMA FUE INTERNADA A
UN DEPSITO FRANCO DE LA ZOTAC.

En esta parte del anlisis corresponde determinar si la importacin

realizada mediante la Declaracin N 6837-93, se acoge vlidamente a los
beneficios arancelarios negociados en el marco del Acuerdo de Alcance Parcial
de Complementacin Econmica N 9 suscrito con Argentina, con las
precisiones sealadas por la legislacin aduanera interna, de ser esto as, en la
misma seran de aplicacin la desgravacin arancelaria establecida en este
tratado.
Para el debido otorgamiento de las negociaciones comerciales
internacionales que impliquen una desgravacin arancelaria (tratados de
comercio), la legislacin internacional y/o comunitaria exige en cada caso el
cumplimiento de los requisitos de negociacin, origen y expedicin directa
(llamada tambin procedencia o transporte directo) en el momento de la
numeracin de la Declaracin de Importacin. La negociacin se verifica de la
revisin de las normas que incorporan el Acuerdo Comercial, el origen se
demuestra con la presentacin del certificado de origen vigente a la fecha de
numeracin de la Declaracin de Importacin, correctamente emitido segn las
normas de origen pertinentes y, la expedicin directa desde el pas de
exportacin hasta el pas de importacin, se demuestra de la revisin de los
documentos que acreditan el transporte de la mercanca.
Adicionalmente a lo sealado en el prrafo anterior, por interpretacin
sistemtica de los Artculos 74 y 92 del Decreto Legislativo N 722 (cuyo Texto
nico Ordenado fuera aprobado mediante Decreto Supremo N 45-94-EF), se
concluye que la legislacin interna aada como un requisito adicional a los
requisitos establecidos en la legislacin internacional y/o comunitaria, que el
importador y/o despachador de aduana invocase expresamente en la
declaracin de importacin, en el momento de la numeracin, su voluntad de
acogerse al beneficio arancelario negociado mediante la consignacin en dicho
documento de la disposicin legal liberatoria o que dicha disposicin sea
consignada por al Aduana en el momento del despacho, sin que sea posible
que posteriormente se pueda enmendar una Declaracin que en el momento
oportuno (numeracin y despacho) no consign expresamente dicha voluntad,
debido a que la Declaracin aceptada por la Aduana es definitiva.
En el presente caso se cumple con el requisito de negociacin, toda vez
que la mercanca trigo, clasificada en la partida arancelaria 1001.10.90.00, al
momento de la numeracin de la Declaracin de Importacin N 6837-93, se
encontraba comprendida dentro de la lista de preferencias otorgadas por el
Per en el marco del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin
Econmica N 9 suscrito con Argentina.
Tambin se cumple con el requisito de consignar expresamente en la
Declaracin la disposicin legal liberatoria, conforme consta en la casilla
Observaciones de la Declaracin de Importacin N 6837-93, en donde se ha
anotado el texto se acoge a rgimen ALADI, adems que los derechos de
aduana ad valrem se calcularon aplicando los beneficios arancelarios (margen
porcentual de desgravacin) establecidos en el Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9.

Con respecto del requisito de origen, cabe sealar que el certificado de

origen N 061405 presentado con los documentos de importacin, ha sido
expedido en base a la factura comercial N 0156-00000712 emitida por la
Asociacin de Cooperativas Argentinas (Cooperativa Limitada) (entidad que
declara el origen de la mercanca el 26 de diciembre de 1992), mientras que la
factura comercial en base a la cual se perfeccion la operacin de exportacin
es la N 1300-00000027 emitida el 28 de diciembre de 1992 por al empresa
Archi Internacional S.R.L.
Como podemos observar, se tratan de dos facturas emitidas por
personas diferentes, con distinta numeracin y en distinta fecha:
a)
La expedida por la Asociacin de Cooperativas Argentinas
(Cooperativa Limitada), sobre la que se realiza la declaracin y certificacin del
origen.
b)
La expedida por la empresa argentina Archi Internacional S.R.L.,
que perfeccion la operacin de exportacin.
El segundo prrafo del Artculo Sptimo de la Resolucin N 78 del
Comit de Representantes de ALADI (norma de origen aplicable en el presente
caso), permite que la declaracin de origen, en base a la cual se expide el
certificado de origen, pueda ser emitida por el productor final o por el
exportador de la mercanca.
Como una declaracin de origen se sustenta en una transaccin
perfeccionada, materializada documentariamente en una factura comercial,
concluimos que la norma citada en el prrafo precedente est permitiendo que
el certificado de origen pueda ser expedido en base a la factura comercial
expedida por el productor final, o, en base a la factura comercial emitida por el
exportador.
Para el caso materia de anlisis, la Asociacin de Cooperativas
Argentinas (Cooperativa Limitada) es el productor final, y, Archi Internacional
S.R.L. es el exportador; por lo que el certificado de origen N 061405 se
encuentra correctamente emitido, ms an si comprobamos que sus casillas
han sido debidamente llenadas.
Cabe sealar que la declaracin de origen efectuada por el productor
final Asociacin de Cooperativas Argentinas (Cooperativa Limitada), se realiz
el 26 de diciembre de 1992, mientras que la certificacin del origen realizada
por la Cmara de Exportadores de la Repblica Argentina ocurri el 13 de
enero de 1993; por lo que se concluye que la factura comercial expedida por el
productor final, es anterior a la fecha de certificacin del origen.
Verificamos la debida secuencia de las transacciones realizadas entre
las personas intervinientes en la operacin de compraventa internacional, as
como que la mercanca materia de estas transacciones es la misma, mediante
el anlisis del siguiente esquema:

a)
El PRODUCTOR FINAL Asociacin de Cooperativas Argentinas
(Cooperativa Limitada), es citado expresamente en los siguientes documentos:
certificado de origen N 061405, certificado fitosanitario N 3969 y conocimiento
de embarque N 1.
b)
El EXPORTADOR Archi Internacional S.R.L., es citado
expresamente en los siguientes documentos: certificado de inspeccin N 1063-93-001142-001-1 y factura comercial N 1300-00000027.
c)
El BANCO Mercantil del Per S.A. que financi la compraventa
internacional, es citado expresamente en los siguientes documentos: certificado
de origen N 061405, certificado fitosanitario N 3969, conocimiento de
embarque N 1 y factura comercial N 1300-00000027.
d)
El IMPORTADOR Antonio de Col Molinera Tacna S.A., es citado
expresamente en los siguientes documentos: certificado de origen N 061405,
certificado fitosanitario N 3969, certificado de inspeccin N 1-063-93-001142001-1, conocimiento de embarque N 1 y factura comercial N 1300-00000027.
e)
San Nicols Argentina como puerto de origen, es citado
expresamente en los siguientes documentos: certificado de origen N 061405,
certificado fitosanitario N 3969, certificado de inspeccin N 1-063-93-001142001-1, conocimiento de embarque N 1 y factura comercial N 1300-00000027.
f)
Arica Chile como puerto de destino, es citado expresamente en
los siguientes documentos: certificado de origen N 061405, certificado
fitosanitario N 3969, conocimiento de embarque N 1 y factura comercial N
1300-00000027.
g)
Tacna Per como lugar de destino del trnsito, es citado
expresamente en los siguientes documentos: certificado de origen N 061405,
certificado fitosanitario N 3969, certificado de inspeccin N 1-063-93-001142001-1, conocimiento de embarque N 1 y factura comercial N 1300-00000027.
h)
Dominator como nombre de la nave transportadora es citado
expresamente en los siguientes documentos: certificado de origen N 061405,
certificado fitosanitario N 3969, certificado de inspeccin N 1-063-93-001142001-1, conocimiento de embarque N 1 y factura comercial N 1300-00000027.
i)
La mercanca 3 490 TM de trigo a granel, es citada expresamente
en los siguientes documentos: certificado de origen N 061405, certificado
fitosanitario N 3969, certificado de inspeccin N 1-063-93-001142-001-1,
conocimiento de embarque N 1 y factura comercial N 1300-00000027.
Verificamos que cada uno de los conceptos es mencionado ms de una
vez en los distintos documentos presentados en el despacho de importacin.
Conforme a lo expuesto gasta este momento, debemos dar por
satisfecho el cumplimiento del requisito de origen.

Con relacin al requisito de expedicin directa, el Artculo Cuarto de la

Resolucin N 78 del Comit de Representantes de ALADI define el mismo de
la siguiente forma: Para que las mercancas originarias se beneficien de los
tratamientos preferenciales, las mismas deben haber sido expedidas
directamente del pas exportador al pas importador. Para tales efectos se
considera como expedicin directa:
a)
Las mercancas transportadas sin pasar por el territorio de algn
pas no participante del Acuerdo.
b)
Las mercancas transportadas en trnsito por uno o ms pases
no participantes con o sin transbordo o almacenamiento temporal, bajo la
vigilancia de la autoridad aduanera competente en tales pases, siempre que:
i)
El trnsito est justificado por razones
consideraciones relativas a requerimiento del transporte;
ii)
trnsito; y,

geogrficas

No estn destinados al comercio, uso o empleo en el pas de

iii)
No sufran, durante su transporte y depsito, ninguna operacin
distinta a la carga y descarga o manipuleo para mantenerlas en buenas
condiciones o asegurar su conservacin.
Respecto a la norma legal citada, resulta necesario realizar las
siguientes precisiones:
a)
Cuando la primera frase de la norma seala que las mercancas
deben haber sido expedidas directamente del pas exportador al pas
importador, esto significa que la razn de ser del traslado fsico de la
mercanca desde el pas de exportacin hasta el pas de importacin, es la
existencia de una transaccin comercial ya perfeccionada, realizada entre el
exportador y el importador, con anterioridad o conjuntamente, con el momento
en que se inicia dicho traslado fsico.
b)
Cuando las mercancas son transportadas sin pasar por el
territorio de algn pas no participante del Acuerdo, en los trminos del literal a),
las operaciones detalladas en el literal b) y en sus tem i), ii) y iii), de la misma
norma legal, no son relevantes.
c)
Cuando las mercancas son transportadas en trnsito por uno o
ms pases no participantes del Acuerdo, en los trminos del literal b), slo son
relevantes las operaciones detalladas en dicho literal y en sus tem i), ii) y iii),
durante su transporte por el territorio de los terceros pases.
Teniendo en cuenta que parte del transporte de la mercanca se realiz
por territorio chileno, y que el Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin
Econmica N 9 se aplica slo entre Per y Argentina, en el presente caso es
de aplicacin el inciso b) del Artculo Cuarto de la citada Resolucin N 78.

Precisamos a continuacin los presupuestos legales que deben cumplirse

conforme esta norma legal:
1.
Las mercancas deben haber sido expedidas directamente del
pas exportador al pas importador.
2.
Durante el transporte de las mercancas por el territorio de
terceros pases, puede existir transbordo o almacenamiento temporal, siempre
que dichas figuras se den bajo la vigilancia de la autoridad aduanera
competente.
3.
El transporte por el territorio de terceros pases debe estar
justificado, por razones geogrficas o por consideraciones relativas a
requerimiento de dicho transporte.
4.
Las mercancas no deben estar destinadas al comercio, uso o
empleo, durante su transporte por el territorio de terceros pases.
5.
Durante su transporte y depsito por el territorio de terceros
pases, las mercancas no deben sufrir ninguna operacin distinta a la carga y
descarga o manipuleo, con el objeto de mantenerlas en buenas condiciones o
asegurar su conservacin.
Los presupuestos legales sealados, en el presente prrafo, son
concurrentes es decir, basta que uno de ellos no ocurra, para que el requisito
de expedicin directa no se cumpla.
Verificamos a continuacin el cumplimiento de los presupuestos legales
precisado en el prrafo anterior:
1.
El trigo a granel fue expedido directamente desde Argentina hacia
el Per, debido a que en el momento en que fue embarcado (26 de diciembre
de 1992), exista ya una transaccin perfeccionada entre el productor final
(Asociacin de Cooperativas Argentinas (Cooperativa Limitada) y el importador
(Antonio de Col Molinera Tacna S.A.), con la intervencin del Banco Mercantil
del Per, conforme se puede verificar de la declaracin de origen contenida en
el certificado de origen N 061405, realizada el 26 de diciembre de 1992.
2.
Durante el transporte del trigo a granel por el territorio chileno,
sucedi un transbordo (vapor a camin en el puerto de Arica) y un
almacenamiento temporal, bajo control de la autoridad aduanera de ese pas.
3.
El transporte terrestre del trigo a granel por el tramo Arica Tacna
se justifica debido a que Arica es el puerto martimo ms cercano a la ciudad de
Tacna.
4.
El trigo a granel no fue destinado al comercio, uso o empleo,
durante su transporte por el territorio chileno.

5.
El trigo a granel no sufri ninguna operacin distinta a la carga y
descarga o manipuleo, con el objeto de mantenerlo en buenas condiciones o
asegurar su conservacin, durante su transporte y depsito por el territorio
chileno.
Conforme a lo expuesto en el prrafo precedente, en el presente caso se
encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de expedicin directa.
Si bien el trigo a granel fue internado a un depsito franco ZOTAC luego
de su ingreso al Per, conforme a lo sealado lneas arriba, dicho hecho es
irrelevante para efectos de determinar el cumplimiento del requisito de
expedicin directa, ms an si tenemos en cuenta el inciso a) del Artculo
Quinto de la Resolucin N 78 del Comit de Representantes de ALADI que
seala que la expresin <<territorio>> comprende las zonas francas ubicadas
dentro de los lmites geogrficos de cualquiera de los pases miembros.
Cumplindose con los requisitos de negociacin, origen, expedicin
directa y consignacin expresa en la Declaracin de la disposicin legal
liberatoria, la importacin realizada mediante la Declaracin N 6837-93 se
acoge validamente a los beneficios arancelarios establecidos por el Acuerdo de
Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9, y la legislacin
aduanera interna.
CUARTO
PROBLEMA:
APLICACIN
ULTRACTIVIDAD RETROACTIVIDAD BENIGNA

DEL

BENEFICIO

DE

El presente Cuarto Problema debe ser analizado en cinco (5) aspectos

independientes:
1.
La aplicacin del beneficio de ultractividad retroactividad
benigna respecto de los derechos de aduana ad valrem, considerando slo la
legislacin aduanera interna.
2.
La aplicacin del beneficio de ultractividad-retroactividad benigna
respecto del beneficio
del margen porcentual de desgravacin (50%),
establecido en el Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica
N 9.
3.
La aplicacin del beneficio de ultractividad retroactividad
benigna respecto del beneficio de la Lista Nacional de ALALC (0%), establecido
en el Artculo 39 del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin
Econmica N 9.
4.
La aplicacin del beneficio de ultractividad retroactividad
benigna respecto de los derechos de aduana especficos, considerando slo la
legislacin aduanera interna.
5.
La aplicacin del beneficio de ultractividad-retroactividad benigna
respecto de los derechos especficos, teniendo en cuenta lo sealado en el
Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9.

El trigo a granel importado fue adquirido y embarcado el 26 de diciembre

de 1992, fue nacionalizado el 3 de junio de 1993, y se cancelaron los tributos
correspondientes el 7 de junio de 1993.
Respecto de los derechos de aduana ad valrem, durante el perodo
comprendido entre el 26 de diciembre de 1992 y el 7 de junio de 1993, la
alcuota establecida en el arancel de aduanas para el trigo a granel era de
15%.
Respecto del beneficio del margen porcentual de desgravacin (50%)
establecido en el Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica
N 9, ocurre lo siguiente:
a)
Durante el perodo comprendido entre el 26 de diciembre de 1992
y el 31 de diciembre de 1992, el beneficio del margen porcentual de
desgravacin para la importacin de trigo a granel, se encontraba suspendido
por mandato del Artculo 1 del Decreto Supremo N 45-91-AG.
b)
Durante el perodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el
5 de marzo de 1993, el beneficio del margen porcentual de desgravacin para
la importacin de trigo a granel, se aplicaba plenamente.
c)
Durante el perodo comprendido entre el 6 de marzo de 1993 y el
7 de junio de 1993, el beneficio del margen porcentual de desgravacin para la
importacin de trigo a granel, se reduca en un 50% por mandato del Artculo 1
del Decreto Supremo N 34-93-EF (el Artculo 5 de esta norma legal tena una
disposicin especial relativa a la aplicacin de beneficio de ultractividad
benigna, pero el mismo se contrapona a lo dispuesto en el Artculo 18 del
Decreto Legislativo N 722).
Respecto del beneficio de la Lista Nacional de ALALC (0%) establecido
en el Artculo 39 del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin
Econmica N 9, ocurre lo siguiente:
a)
Durante el perodo comprendido entre el 26 de diciembre de 1992
y el 31 de diciembre de 1992, el beneficio de la Lista Nacional de ALALC para
la importacin de trigo a granel, se encontraba suspendido por mandato del
Artculo 1 del Decreto Supremo N 45-91-AG.
b)
Durante el perodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el
5 de marzo de 1993, el beneficio de la Lista Nacional de ALALC para la
importacin de trigo a granel, se aplicaba plenamente.
c)
Durante el perodo comprendido entre el 6 de marzo de 1993 y el
7 de junio de 1993, el beneficio de la Lista Nacional de ALALC para la
importacin de trigo a granel, se encontraba suspendido por mandato del
Artculo 3 del Decreto Supremo N 34-93-EF (esta norma legal no tena
ninguna disposicin especial relativa a la aplicacin del beneficio de

ultractividad para este tipo de casos, por lo que debe considerarse la regla
general contenida en el Artculo 18 del Decreto Legislativo N 722).
Respecto de los derechos de aduana especficos, durante el perodo
comprendido entre el 26 de diciembre de 1992 y el 7 de junio de 1993, para la
importacin de trigo a granel, se encontraba vigente el segundo prrafo del
Artculo 2 del Decreto Ley N 25528 y la tabla aduanera aprobada por el
Decreto Supremo N 39-91-AG; en consecuencia, era de aplicacin un precio
FOB de referencia de US$ 119, con una tasa de US$ 60/TM, conforme a lo
sealado en la Resolucin Ministerial N 11-92-EF/15.
Sin embargo, conforme a lo dispuesto por los Artculos 3, 4 y 11 del
Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9, y a lo
sealado por el Artculo 1 del Decreto Ley N 26140, los mrgenes
porcentuales de desgravacin tambin son aplicables para la determinacin de
los derechos de aduana especficos; no siendo aplicable en estos casos el
Artculo 4 del Decreto Supremo N 34-93-EF, conforme a lo normado en el
Artculo 102 del Cdigo Tributario, teniendo adems en cuenta que los
tratados tienen rango de ley.
Considerando lo sealado en el prrafo precedente, as como que la
mercanca trigo a granel se encuentra negociada dentro del Acuerdo de
Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9, para la aplicacin de los
derechos de aduana especficos debe considerarse un margen porcentual de
desgravacin de (50%), conforme al siguiente detalle:
a)
Durante el perodo comprendido entre el 26 de diciembre de 1992
y el 31 de diciembre de 1992, el beneficio del margen porcentual de
desgravacin para la importacin de trigo a granel, se encontraba suspendido
por mandato del Artculo 1 del Decreto Supremo N 45-91-AG.
b)
Durante el perodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el
5 de marzo de 1993, el beneficio del margen porcentual de desgravacin para
la importacin de trigo a granel, se aplicaba plenamente.
c)
Durante el perodo comprendido entre el 6 de marzo de 1993 y el
7 de junio de 1993, el beneficio del margen porcentual de desgravacin para la
importacin de trigo a granel, se reduca en un 50% por mandato del Artculo 1
del Decreto Supremo N 34-93-EF (el Artculo 5 de esta norma legal tena una
disposicin especial relativa a la aplicacin del beneficio de ultractividad
benigna, pero el mismo se contrapona a lo dispuesto en el Artculo 18 del
Decreto Legislativo N 722).
Conforme al anlisis realizado, y de acuerdo con los documentos que
constan en los actuados, respecto de la importacin de trigo a granel realizada,
se determina lo siguiente:
1.
Durante todo el perodo analizado, conforme a lo dispuesto slo
en la legislacin aduanera interna, la tasa de los derechos de aduana ad
valrem es de 15%.

2.
La aplicacin del margen porcentual de desgravacin ms
favorable, conforme a lo establecido en el Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9 y al legislacin aduanera interna, es de
50%, durante el perodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el 5 de
marzo de 1993.
3.
La aplicacin de al Lista Nacional de ALALC (0%) ms favorable,
conforme a lo establecido en el Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9 y la legislacin aduanera interna, es de 0%
ad valrem, durante el perodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el 5
de marzo de 1993.
4.
Durante todo el perodo analizado, conforme a lo dispuesto slo
en la legislacin aduanera interna, la tasa de los derechos de aduana
especficos era de US$ 60/TM.
5.
Los derechos especficos ms favorables, teniendo en cuenta lo
sealado en el Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N
9 y la legislacin aduanera interna, se aplican con un margen porcentual de
50% (tasa de US$30/TM), durante el perodo comprendido entre el 1 de enero
de 1993 y el 5 de marzo de 1993.
El Artculo 18 del Decreto Legislativo N 722, vigente en el momento en
que se realiz la importacin, sealaba que si los derechos de aduana fueran
modificados despus de la adquisicin de las mercancas, se aplicaran los
ms favorables al deudor.
Como el Artculo 18 del Decreto Legislativo N 722 se encontraba
reglamentado por los Artculos 23 y 24 del Decreto Supremo N 58-92-EF,
debemos entender que el beneficio de ultractividad-retroactividad benigna tena
los siguientes lmites temporales: fecha de adquisicin fecha de cancelacin y
levante.
Cabe sealar que, como la Constitucin de 1993 elimina la posibilidad
de aplicar retroactivamente las normas tributarias; a partir de la vigencia de al
actual Carta Poltica, el beneficio de ultractividad benigna tena los siguientes
lmites temporales: fecha de adquisicin-fecha de numeracin.
De lo expuesto, concluimos que el asunto central para resolver el
presente Cuarto Problema, es determinar cules son las tasas que
corresponden aplicar por concepto de derechos de aduana ad valrem y
derechos de aduana especficos, en la importacin realizada, conforme al
beneficio de ultractividad-retroactividad benigna en materia tributario aduanera, consagrado en el Artculo 18 del Decreto Legislativo N 722.
Conforme al anlisis realizado, concluimos que la tasa ms favorable
para la aplicacin de los derechos de aduana ad valrem es de 0%, en
aplicacin del Artculo 39 del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin
Econmica N 9 y de la Lista Nacional de ALALC vigente al 31 de diciembre de

1980; y, la tasa ms favorable para la aplicacin de los derechos de aduana

especficos es de US$ 30/TM, conforme a lo dispuesto por los Artculos 3, 4 y
11 del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9, y a
lo sealado por el Artculo 1 del Decreto Ley N 26140, no siendo aplicable el
Artculo 4 del Decreto Supremo N 34-93-EF, conforme a lo normado en el
Artculo 102 del Cdigo Tributario, teniendo en cuenta que los tratados tienen
rango de ley.
Es necesario precisar de manera adicional, que el beneficio de
ultractividad retroactividad benigna contenido en el Artculo 18 del Decreto
Legislativo N 722 (anterior Ley General de Aduanas) no se aplica nicamente
en los casos de variacin de las alcuotas aplicables para determinar el monto
a pagar de un tributo determinado; sino que se aplica en todos los casos en
donde la variacin de las normas tributarias aduaneras significan un cambio en
la carga tributaria que grava la importacin de una mercanca, en contra o a
favor del contribuyente.
Finalmente, resulta necesario precisar que, de adoptarse la posicin
asumida por el suscrito en el presente Dictamen, se estara modificando el
criterio establecido mediante las Resoluciones N 0165-97 Sala de Aduanas
de 10 de febrero de 1997 y N 0499-97 Sala de Aduanas de 19 de mayo de
1997.
QUINTO PROBLEMA: DETERMINACIN DE LOS TRIBUTOS QUE
GRAVAN LA IMPORTACIN REALIZADA
Conforme a lo expuesto hasta este momento, determinamos a
continuacin los tributos que debieron aplicarse en la importacin realizada
mediante la Declaracin N 6837-93.

CONCEPTO PAGO DEBI

PAGAR
DIFERENCIA
A/V 3046,12
0,00 3 046,12
D/E 15000,00
7500,00
7500,00
IGV 9385,78
7701,54
1684,24
IPM 1173,22
962,69
210,53
TOTAL
28605,12
16161,23
12440,89
No existiendo tributos dejados de pagar, la sancin correspondiente a la
infraccin tipificada en el numeral 3) inciso g) del Artculo 197 del Decreto
Legislativo N 722, no es factible de ser aplicada.
Si bien de la determinacin tributaria realizada se concluye que los
recurrentes han realizado un pago indebido por un monto de US$ 12 440,89, es
necesario precisar que la posibilidad de solicitar su devolucin ha prescrito, de
conformidad con lo dispuesto en el Artculo 28 del Decreto Legislativo N 722,
concordante con el Artculo 21 del Decreto Legislativo N 809.

Cabe asimismo sealar que no es de aplicacin en el presente caso el

inciso a) del Artculo 46 del CdigoTributario, debido a que la suspensin de la
prescripcin durante el trmite de las reclamaciones, es slo respecto de la
deuda que es materia del procedimiento contencioso tributario; adems que
las reclamaciones tienen una naturaleza sustantiva y procedimental distinta a
las devoluciones.
CONCLUSIONES.Por lo expuesto, en opinin del suscrito, el presente caso debe ser
resuelto de la siguiente forma:
1.
Declarar FUNDADO el recurso de apelacin interpuesto,
REVOCANDO la Resolucin de Intendencia Nacional N 000051-97-INRA
emitida el 4 de febrero de 1997, y DEJANDO SIN EFECTO el cargo N 044
emitido el 23 de mayo de 1994.
2.
PRECISAR que con la Resolucin del presente caso se est
modificando el criterio adoptado por esta Sala mediante las Resoluciones N
0165-97-Sala de Aduanas de 10 de febrero de 1997 y N 0499-97-Sala de
Aduanas de 19 de mayo de 1997.
3.
DISPONER que la Resolucin que se expida en base al presente
Dictamen, constituya jurisprudencia de observancia obligatoria, de conformidad
con lo establecido por el Artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, debindose para
ello publicar en el Diario Oficial El Peruano.
Salvo mejor parecer.
Lima, 9 de setiembre de 1999.
MARCO ANTONIO HUAMN SIALER
Vocal Informante
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 1227-A-99
Visto el recurso de apelacin interpuesto por JUAN BACIGALUPO
HURTADO AGENTE DE ADUANA Y ANTONIO DE COL MOLINERA TACNA
S.A., contra la Resolucin de Intendencia Nacional N 000051-97-INRA emitida
el 4 de febrero de 1997;
CONSIDERANDO:
Que es materia de grado lo relacionado a la importacin efectuada a
travs de la D.U.I. N 006837 numerada el 03 de junio de 1993 ante la
Intendencia de la Aduana de Tacna;

Que, para tal efecto, corresponder dilucidar cinco aspectos

determinantes para establecer la procedencia o improcedencia de la pretensin
de los apelantes;
Que el primer tema, est relacionado a la base imponible; para ello,
corresponder determinar: a) el valor CIF por cada TM de trigo importado, y b)
el valor CIF total de la transaccin comercial que origin la importacin; con el
agregado que el valor CIF total de la transaccin comercial que origin la
importacin es de US$ 567 259,36;
Que respecto del punto a) tenemos que: valor CIF total/ peso total =
valor CIF por TM->US$ 567 259,36/3 490TM =US$ 162,5385/TM;
Que en cuanto al punto b) tenemos que: valor CIF por TM X peso
importado = valor CIF de la importacin > US$ 162,5385X 250 TM = US$ 40
634,63;
Que en consecuencia el valor CIF por TM es de US$ 162,5385 y el valor
CIF aplicable en la presente importacin es de US$ 40 634,63,
respectivamente;
Que el segundo tema est referido al cumplimiento del requisito de
origen, teniendo en cuenta que la factura comercial en base a la cual se expidi
el Certificado de Origen, es distinta de la factura comercial que perfeccion la
exportacin; y el tercer tema; est referido al cumplimiento del requisito de
expedicin directa de la mercanca, teniendo en cuenta que la misma fue
internada a un depsito franco de la ZOTAC;
Que, en consecuencia corresponde determinar si la importacin
realizada mediante la Declaracin N 006837-93, se acoge vlidamente a los
beneficios arancelarios negociados en el marco del Acuerdo de Alcance Parcial
de Complementacin Econmica N 9 suscrito con Argentina; para ello deber
verificarse si se ha dado cumplimiento a los siguientes requisitos: a)
negociacin, b) origen, c) expedicin directa, y d) la consignacin de la
disposicin legal liberatoria;
Que el requisito de negociacin, s se cumple toda vez que la mercanca
trigo, clasificada en la partida arancelaria 1001.10.90.00, al momento de la
numeracin de la Declaracin de Importacin N 006837-93, se encontraba
comprendida dentro de la lista de preferencias otorgadas por el Per en el
marco del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9
suscrito con Argentina;
Que el requisito de consignar expresamente en la Declaracin la
disposicin legal liberatoria tambin se cumple tal como consta en la casilla
Observaciones de la Declaracin de Importacin N 006837-93, en donde se
ha anotado el texto se acoge a rgimen ALADI, adems que los derechos de
aduana ad valrem se calcularon aplicando los beneficios arancelarios (margen
porcentual de desgravacin) establecido en el Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9;

Que respecto del requisito de origen, cabe sealar que el Certificado de

Origen N 061405 presentado con los documentos de importacin, ha sido
expedido en base a la Factura Comercial N 0156-00000712 emitida por la
Asociacin de Cooperativas Argentinas (Cooperativa Limitada) (entidad que
declara el origen de la mercanca el 26 de diciembre de 1992), mientras que la
factura comercial en base a la cual se perfeccion la operacin de exportacin
es la N 1300-00000027 emitida el 28 de diciembre de 1992 por la empresa
Archi Internacional S.R.L.;
Que el segundo prrafo del Artculo Sptimo de la Resolucin N 78 del
Comit de Representantes de ALADI (norma de origen aplicable en el presente
caso), permite que la declaracin de origen, en base a la cual se expide el
Certificado de Origen, pueda ser emitida por el productor final o por el
exportador de la mercanca; que en ese sentido como una declaracin de
origen se sustenta en una transaccin perfeccionada, materializada
documentariamente en una factura comercial, se concluye que la disposicin
legal anotada permite que el Certificado de Origen pueda ser expedido en base
a la factura comercial expedida por el productor final, o, en base a la factura
comercial emitida por el exportador;
Que en este caso, la Asociacin de Cooperativas Argentinas
(Cooperativa Limitada) es el productor final, y, Archi Internacional S.R.L. es el
exportador; por lo que el Certificado de Origen N 061405 se encuentra
correctamente emitido, ms an si las casillas han sido debidamente llenadas;
Que respecto al requisito de expedicin directa, el Artculo Cuarto de la
Resolucin N 78 del Comit de Representantes de ALADI, seala que para
que las mercancas originarias se beneficien de los tratamientos preferenciales,
las mismas deben haber sido expedidas directamente del pas exportador al
pas importador;
Que de los actuados se tiene que: a) el trigo a granel fue expedido
directamente desde Argentina hacia el Per, debido a que en el momento en
que embarcado (26 de diciembre de 1992), exista ya una transaccin
perfeccionada entre el productor final (Asociacin de Cooperativas Argentinas
(Cooperativa Limitada) y el importador (Antonio de Col Molinera Tacna S.A.),
con la intervencin del Banco Mercantil del Per, conforme se puede verificar
de la declaracin de origen contenida en el certificado de origen N 061405,
realizada el 26 de diciembre de 1992; b) durante el transporte del trigo a granel
por el territorio chileno, sucedi un transbordo (vapor a camin en el puerto de
Arica) y un almacenamiento temporal, bajo control de la autoridad aduanera de
ese pas; c) el transporte terrestre del trigo a granel por el tramo Arica Tacna
se justifica, debido a que Arica es el puerto martimo ms cercano a la ciudad
de Tacna; d) el trigo a granel no fue destinado al comercio, uso o empleo,
durante su transporte por el territorio chileno; y e) el trigo a granel no sufri
ninguna operacin distinta a la carga y descarga o manipuleo, con el objeto de
mantenerlo en buenas condiciones o asegurar su conservacin, durante su
transporte y depsito por el territorio chileno;

Que asimismo si bien el trigo a granel fue internado a un depsito franco

ZOTAC luego de su ingreso al Per, dicho hecho resulta irrelevante para
efectos de determinar el cumplimiento del requisito de expedicin directa, ms
an si se tiene en cuenta el inciso a) del Artculo Quinto de la Resolucin N 78
del Comit de Representantes de ALADI que seala que la expresin
territorio, comprende las zonas francas ubicadas dentro de los lmites
geogrficos de cualquiera de los pases miembros;
Que en consecuencia al haberse cumplido con los requisitos
concurrentes como son: negociacin, origen, expedicin directa y consignacin
expresa en la Declaracin de la disposicin legal liberatoria, la importacin
realizada mediante la Declaracin N 006837-93 se acoge vlidamente a los
beneficios arancelarios establecidos por el Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9, y la legislacin aduanera interna;
Que el cuarto tema est referido a la aplicacin del beneficio de
ultractividad retroactividad benigna; para ello debe tenerse en cuenta que el
trigo a granel importado fue adquirido y embarcado el 26 de diciembre de 1992,
fue nacionalizado el 3 de junio de 1993, y se cancelaron los tributos
correspondientes el 7 de junio de 1993;
Que el Artculo 18 del Decreto Legislativo N 722, vigente en el
momento en que se realiz la importacin, sealaba que si los derechos de
aduana fueran modificados despus de la adquisicin de las mercancas, se
aplicaran los ms favorables al deudor; sin embargo, como el Artculo 18 del
Decreto Legislativo N 722 se encontraba reglamentado por los Artculos 23 y
24 del Decreto Supremo N 58-92-EF, debe entenderse que el beneficio de
ultractividad retroactividad benigna tena los siguientes lmites temporales:
fecha de adquisicin fecha de cancelacin y levante;
Que la Constitucin de 1993 elimina la posibilidad de aplicar
retroactivamente las normas tributarias; a partir de la vigencia de la actual
Carta Poltica, el beneficio de ultractividad benigna tena los siguientes lmites
temporales: fecha de adquisicin-fecha de numeracin;
Que en ese sentido deber determinarse en estos actuados cules son
las tasas que corresponden aplicar por concepto de derechos de aduana ad
valrem y derechos de aduana especficos, en la importacin realizada,
conforme al beneficio de ultractividad retroactividad benigna en materia
tributario-aduanera, consagrado en el Artculo 18 del Decreto Legislativo N
722;
Que la tasa ms favorable para la aplicacin de los derechos de aduana
ad valrem es de 0%, en aplicacin del Artculo 39 del Acuerdo de Alcance
Parcial de Complementacin Econmica N 9 y de la Lista Nacional de ALALC
vigente al 31 de diciembre de 1980; y, la tasa ms favorable para la aplicacin
de los derechos de aduana especficos es de US$ 30/TM, conforme a lo
dispuesto por los Artculos 3, 4 y 11 del Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9, y a lo sealado por el Artculo 1 del
Decreto Ley N 26140, no siendo aplicable el Artculo 4 del Decreto Supremo

N 34-93-EF, conforme a lo normado en el Artculo 102 del Cdigo Tributario,

teniendo en cuenta que los tratados tienen rango de ley;
Que debe tenerse en cuenta que el beneficio de ultractividadretroactividad benigna contenido en el Artculo 18 del Decreto Legislativo N
722 (anterior Ley General de Aduanas) no se aplica nicamente en los casos
de variacin de las alcuotas aplicables para determinar el monto a pagar de un
tributo determinado; sino que se aplica en todos los casos en donde la
variacin de las normas tributarias aduaneras significan un cambio en la carga
tributaria que grava la importacin de una mercanca, en contra o a favor del
contribuyente;
Que en consecuencia el criterio adoptado en la presente Resolucin,
est modificando las Resoluciones N 0165-97 Sala de Aduanas de 10 de
febrero de 1997 y N 0499-97 Sala de Aduanas de 19 de mayo de 1997,
respectivamente, por lo que sta constituir jurisprudencia de observancia
obligatoria y de carcter general;
Que el quinto tema se refiere a la determinacin de los tributos que
gravan la importacin; del cual se establece que de la liquidacin efectuada en
autos, no existen tributos dejados de pagar, por lo tanto
la sancin
correspondiente a la infraccin tipificada en el numeral 3 inciso g) del Artculo
197 del Decreto Legislativo N 722, no es factible de ser aplicada; sin
embargo, como quiera que los recurrentes han realizado un pago indebido por
un monto de US$ 12 440,89, es necesario precisar que la posibilidad de
solicitar su devolucin ha prescrito, de conformidad con lo dispuesto en el
Artculo 28 del Decreto Legislativo N 722, concordante con el Artculo 21 del
Decreto Legislativo N 809;
De acuerdo con el Dictamen del Vocal Ponente, seor Huamn Sialer
cuyos fundamentos se reproduce;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Huamn Sialer y Winstanley Patio;
RESUELVE:
1.- REVOCAR la Resolucin de Intendencia Nacional N 000051-97INRA emitida el 4 de febrero de 1997; dejndose sin efecto el Cargo N 044
emitido el 23 de mayo de 1994.
2.- PRECISAR que la presente Resolucin modifica el criterio adoptado
mediante las Resoluciones N 0165-97 Sala de Aduanas de 10 de febrero de
1997 y N 0499-97 Sala de Aduanas de 19 de mayo de 1997,
respectivamente, en consecuencia, constituye jurisprudencia de observancia
obligatoria y de carcter general, debiendo publicarse en el Diario Oficial El
Peruano, de conformidad con lo previsto en el Artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99EF.
COGORNO PRESTINONI

Vocal Presidenta
HUAMN SIALER
Vocal
WINSTANLEY PATIO
Vocal
ALDO FALCONI GRILLO
Secretario Relator

TRIBUNAL DEL INDECOPI

REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL - IMPUGNACIN DE JUNTA DE
ACREEDORES

REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL - IMPUGNACIN DE JUNTA DE

ACREEDORES
Se precisa la competencia de la Comisin de Reestructuracin Patrimonial y de
las entidades delegadas, establecindose el anlisis que deber realizarse

sobre las impugnaciones contra la junta de acreedores, as como de los

acuerdos que se hayan adoptado en el seno de ella.
(Publicado el 21 de diciembre de 1996)
Expediente N : 054-94-CRE-CAL/Indecopi
Resolucin N

088-96-TDC/Indecopi

Procedencia :
Comisin de Reestructuracin
Colegio de Abogados de Lima (La Comisin)
Acreedor

Deudor

del

Banco Industrial del Per - En Liquidacin (El Banco)

Industria Textil de Exportacin S.A. (Intexport)

Materia
:
Impugnacin
Representacin en Junta de Acreedores
Actividad

Empresarial

de

Junta

de

Acreedores

Fabricacin de Productos Textiles

Lima, 20 de noviembre de 1996

I.

ANTECEDENTES

De conformidad con los avisos de convocatoria publicados en el diario

oficial El Peruano y en el diario Gestin, el 17 de mayo de 1996 se reuni la
junta de acreedores de Intexport, con la asistencia de representantes del
82.7249% de los crditos reconocidos en el procedimiento, con el fin de elegir a
su Vice Presidente y adoptar una decisin sobre el destino de la empresa,
pudiendo elegir, para estos efectos, entre cualquiera de las tres alternativas
previstas en el Decreto Ley N 26116, Ley de Reestructuracin Empresarial (a
la que en lo sucesivo denominaremos simplemente, la Ley) es decir,
continuacin de actividades, disolucin y liquidacin extrajudicial, o quiebra
judicial.
Luego de la eleccin del Vice Presidente y concluido el debate sobre el
particular, se someti a consideracin de la junta la decisin referida al destino
de Intexport, sin que en ninguna de las dos votaciones realizadas se alcance la
mayora, superior al 70% de los crditos, requerida por la Ley para dicho
acuerdo, por lo que se suspendi la continuacin de la junta hasta el 22 de
mayo de 1996. En la fecha sealada, con la asistencia de representantes del
81.9178% de los crditos, se efectu una nueva votacin para decidir el destino
de Intexport sin que, tampoco en esta oportunidad, alguna de las alternativas
alcance la mayora necesaria.
El Banco, integrante de la junta de acreedores de Intexport en su
condicin de titular del 19.8261% de los crditos, asisti el 17 de mayo
representado por la seorita Mara del Rosario Patio, mientras que el 22 de

mayo estuvo representado por la seorita Silvia Curotto Vsquez. En la

segunda reunin, luego de efectuada la votacin mencionada en el prrafo
anterior, en la que el Banco vot por la quiebra, el asesor de Intexport, seor
Eduardo Gallardo Arciniega, solicit que se verifiquen las facultades en virtud
de las cuales la seorita Silvia Curotto Vsquez asista en representacin del
Banco, de lo que pidi se dejar constancia en actas.
Por escrito presentado el 3 de junio de 1996, Intexport impugn la
realizacin de la junta, solicitando que se declare su nulidad por cuanto la
seorita Silvia Curotto Vsquez no contara con facultades para representar al
Banco en dicho acto, ya que la carta poder con la que se present se
encontraba suscrita slo por uno de los miembros de la Comisin Liquidadora
del Banco, aun cuando el rgimen de poderes vigente en dicha entidad exiga
la firma de dos de ellos.
A criterio de Intexport, por los motivos antes expuestos, el voto emitido
en representacin del Banco sera nulo, lo que generara la nulidad de la junta,
debiendo subsanarse tal situacin con una nueva convocatoria.
Atendiendo al requerimiento formulado por la Comisin, el Banco
manifest que en aplicacin de lo dispuesto en los artculos 210, 216 y 217 de
la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, los
liquidadores gozan indistintamente de la representacin legal de la empresa en
todos sus actos y contratos, con excepcin de los casos en que se exija en
forma especfica la intervencin conjunta de los liquidadores, pudiendo delegar
sus poderes, por lo que la delegacin de facultades efectuada por el seor Luis
Umezawa Yokoyama en favor de la seorita Silvia Curotto Vsquez se habra
efectuado de acuerdo a ley.
Mediante Resolucin N 027-96/CRE-CAL/EXP.054-94 la Comisin
declar infundada la impugnacin interpuesta por Intexport, toda vez que de
acuerdo con lo dispuesto en los artculos 216 y 217 de la Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, los liquidadores de los
bancos ejercen indistintamente la representacin legal de la empresa, pudiendo
delegar individualmente sus poderes, por lo que el poder otorgado por el seor
Luis Umezawa Yokoyama en favor de la seorita Silvia Curotto Vsquez se
encuentra arreglado a ley y, en consecuencia, ni el sentido del voto emitido por
la mencionada apoderada en la reunin de la junta de acreedores de Intexport
realizada el 22 de mayo de 1992, ni los resultados generales de dicha reunin,
adolecen de nulidad alguna, resultando vlidos.
El 26 de julio de 1996, Intexport apela de la resolucin antes
mencionada, ratificndose en los fundamentos que sustentaron su solicitud y
manifestando que el seor Luis Umezawa Yokoyama no ha acreditado las
prerrogativas de delegacin especfica que ostenta para casos como el materia
de impugnacin.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los hechos

expuestos, esta Sala debe determinar:
a)
si de conformidad con las facultades que le otorgan la Ley, la
Comisin es competente para declarar la nulidad de reuniones de juntas de
acreedores.
b)
en caso que la Comisin y, por lo tanto esta Sala, resulten
competentes para declarar la nulidad de juntas de acreedores, qu criterios
deben aplicarse para efectos de emitir pronunciamiento sobre la nulidad de
juntas de acreedores.
c)
si la seorita Silvia Curotto Vsquez contaba con las facultades de
representacin necesarias para asistir a la junta de acreedores de Intexport en
representacin del Banco.
III.
III.1.
concursal.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

Las atribuciones conferidas a la Comisin por la legislacin

En 1992, con la promulgacin de la Ley, se modific nuestro sistema

concursal incorporando un nuevo rgimen, caracterizado por la
desjudicializacin de los procedimientos, en el cual se transfiere a los
acreedores la posibilidad de tomar las decisiones referidas a los mecanismos
que se aplicarn para el pago de las obligaciones de su deudor, cuando ste ha
sido declarado en situacin de insolvencia.
A partir de entonces, los acreedores reunidos en junta pueden adoptar
acuerdos cuyos efectos jurdicos recaern, tanto sobre su propio patrimonio y
el de la empresa, como sobre el patrimonio de aquellos acreedores opositores
al acuerdo y de aquellos acreedores ausentes o que aun no se han incorporado
al procedimiento, que en forma obligatoria han sido vinculados al concurso por
mandato legal, entre otros.
Por este motivo, la legislacin ha previsto que los procesos concursales
se desarrollen en el marco de procedimientos a cargo de una autoridad
administrativa que deber velar por la seguridad jurdica y la legalidad. La
intervencin del Poder Judicial es, por tanto, complementaria para aquellos
temas que por razones de competencia no pueden ser vistos por la Comisin, o
cuando se impugna de acuerdo a ley, las decisiones adoptadas por la autoridad
administrativa o cuando se declara la quiebra de la empresa.
As, conforme a la modificacin introducida por el artculo 52 del Decreto
Legislativo N 807, la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley, aplicable
por delegacin a la Comisin, la faculta, entre otros asuntos, para conocer
sobre "...la realizacin de las juntas de acreedores... "
Si bien esta Sala considera que en ejercicio de las facultades genricas
conferidas por la Tercera Disposicin Complementaria, la Comisin puede

conocer de cualquier aspecto referido a la conformacin, reunin y verificacin

de la validez de las reuniones de las juntas de acreedores, as como de sus
acuerdos y efectos, resulta conveniente identificar las principales atribuciones y
obligaciones que le asignan la Ley y el Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 044-93-EF (al mismo que en lo sucesivo denominaremos,
simplemente, el Reglamento), que permitan delimitar los alcances de su
competencia para los efectos del presente procedimiento:
a)
referidas a la convocatoria y la conformacin. (Artculos 4 de la
Ley y 8 y 11 del Reglamento)
Para el inicio de la etapa concursal del rgimen aplicable a los estados
de insolvencia, declarada la insolvencia de un deudor la Comisin debe
disponer que se convoque a su junta de acreedores, sealando las fechas en
que sta se reunir en primera, segunda o tercera convocatoria y ordenando la
publicacin de los avisos correspondientes.
En el mismo acto, la Comisin establece la fecha hasta la cual los
acreedores del insolvente deben solicitar el reconocimiento de sus crditos
para participar en la instalacin de dicha junta.
Despus de la instalacin, la Comisin seguir reconociendo las
acreencias de quienes se apersonen en forma tarda al procedimiento, para
que se integren a la junta.
El reconocimiento de los crditos se desarrolla en el marco de un
procedimiento por el cual se determina la existencia, origen, legitimidad,
titularidad y cuanta de las acreencias que, una vez reconocidas, conformarn
la junta de acreedores. Atendiendo a la naturaleza administrativa del
procedimiento, para pronunciarse sobre la titularidad de los crditos, la
Comisin deber verificar, en su caso, los poderes con los que intervienen los
representantes de los acreedores, quienes en muchos casos ejercen tambin
la representacin en las juntas de acreedores.
b)
referidas a la instalacin y las reuniones. (Artculos 4 de la Ley y 5
y 9 del Reglamento)
En su condicin de encargado de velar porque la conformacin de la
junta de acreedores refleje la realidad de los pasivos de la empresa y sus
acuerdos se adopten en concordancia con las disposiciones legales, puede
postergar la instalacin de la junta hasta que concluya el reconocimiento de los
crditos. Asimismo, debe verificar que se cumplan el qurum y las mayoras
requeridos para la adopcin de los acuerdos y que stos sean vlidos y
acordes con la legislacin, participando con este fin en las juntas de
acreedores, a travs de un representante con voz pero sin voto, quien debe
suscribir el acta correspondiente, como garanta del cumplimiento de la forma
establecida en la Ley para cada caso.
c)
referidas a la inexistencia de solucin en la va concursal para las
situaciones de crisis. (Artculo 9 del Reglamento)

Sin perjuicio de un mayor anlisis posterior de estos casos, con el fin de

evitar que las empresas cuyo estado de insolvencia no tiene solucin bajo el
rgimen concursal permanezcan indefinidamente en el mercado, el
Reglamento ha facultado a la Comisin para solicitar la declaracin judicial de
quiebra del deudor insolvente si, luego de tres convocatorias, la junta no se
instalara o si, habindose instalado, sta no adoptara acuerdo sobre el destino
de la empresa dentro de los 30 das hbiles siguientes a su instalacin.
d)
referidas a la legalidad y legitimidad de los acuerdos. (Artculos 6
de la Ley y 12, 13 y 67 del Reglamento)
Como encargada de velar por la legalidad en los procedimientos
derivados de la aplicacin de la Ley y el Reglamento, la Comisin tiene a su
cargo pronunciarse sobre las impugnaciones que se formulen a los acuerdos
adoptados por las juntas de acreedores, impugnaciones que podrn estar
referidas tanto a defectos de forma como de fondo, toda vez que las normas
correspondientes no establecen caracterstica ni limitacin alguna.
Cada uno de los literales anteriores recoge temas vinculados con una
etapa o circunstancia especfica en el desarrollo de los procedimientos
concursales, desde la conformacin de la junta, hasta su extincin como
consecuencia del fin del proceso correspondiente.
En principio, podra sostenerse que la mayor parte de las facultades
mencionadas se circunscribe a funciones de verificacin y pronunciamiento
previos, tal como sucede con la determinacin de los crditos, la identificacin
de sus titulares y la revisin de los poderes con los que, de ser el caso,
participan los representantes de los acreedores. Sin embargo, no podemos
olvidar que la Comisin tiene como fin ltimo el de velar por la legitimidad de
los actos o decisiones adoptadas en los procedimientos concursales y, por ello,
aun cuando no est facultada para actuar de oficio, debe contar con
atribuciones suficientes para hacerlo a solicitud de parte.
Afirmar lo contrario sera pretender que, si bien la Comisin puede
denegar el reconocimiento de un crdito, no podra rectificar un error si ste
hubiese sido reconocido en favor de una persona que no es realmente la titular
del derecho; o que, aun cuando puede impedir que una persona participe en
una junta de acreedores por insuficiencia de poderes, si el vicio o error es
detectado luego de la reunin de la junta, no est facultada para pronunciarse
sobre el particular.
III.1.1. La impugnacin de acuerdos de juntas de acreedores.
Queda claro que en cuanto al reconocimiento de crditos y a la facultad
para pedir la declaracin judicial de quiebra de un deudor, la legislacin ha sido
clara al otorgar competencia a la Comisin. La Ley y el Reglamento tambin
contienen disposiciones sobre sus atribuciones para pronunciarse sobre los
acuerdos de juntas de acreedores impugnados. Sin embargo, las normas no
han precisado si la impugnacin puede interponerse indistintamente contra

acuerdos nulos y anulables, ni se ha establecido con toda claridad, qu

mecanismos puede utilizar la Comisin para "...conocer sobre la realizacin de
las juntas de acreedores...", ante la existencia de vicios o defectos de la
reunin misma, en trminos generales, sin necesidad de que estn
necesariamente vinculados a un acuerdo especfico.
Esta Sala considera que para responder a las interrogantes del prrafo
anterior, se debe hacer un anlisis acorde con el espritu de la Ley y con los
fines para los cuales sta y el Reglamento fueron dictados, teniendo presente
para ello que la Ley busca reducir los costos de los procedimientos concursales
por lo que, entre otras medidas, stos fueron apartados de la esfera judicial,
crendose un rgano administrativo que favorezca su simplicidad y celeridad y
dejndose en la competencia del Poder Judicial nicamente el procedimiento
de quiebra y el conocimiento de aquellos otros temas cuya naturaleza impeda
que fueran conocidos por una autoridad administrativa, o la impugnacin de las
resoluciones que se dicten una vez agotada la va administrativa.
As, cualquier anlisis destinado a determinar si la Comisin tiene
competencia para conocer de un determinado asunto debe verificar, en primer
lugar, que el conocimiento de la materia correspondiente no haya sido
reservado en forma especfica al Poder Judicial y luego, si la Comisin, en el
marco de sus facultades generales ha recibido atribuciones para conocer de
dichos temas o de temas similares o equivalentes dentro de los procedimientos
a su cargo.
Tal como se ha mencionado anteriormente, en cuanto a la realizacin de
las juntas de acreedores, adems de verificar el cumplimiento de las
formalidades que exige la legislacin para su desarrollo, la Comisin ha sido
facultada para conocer de las impugnaciones que se presenten contra los
acuerdos tomados en ellas, conforme a lo dispuesto en el cuarto prrafo del
artculo 6 de la Ley y los artculos 12 y 67 del Reglamento, que permiten que el
deudor, as como acreedores que representen por lo menos el 20% del total de
crditos reconocidos en el procedimiento ejerzan dicha accin.
En principio, podra entenderse que la competencia de la Comisin en
cuanto al conocimiento de impugnaciones se limita a aqullas presentadas
contras los acuerdos. Sin embargo, antes de llegar a esa conclusin, debe
determinarse si la Comisin puede tambin emitir pronunciamientos sobre la
validez de la propia reunin de las juntas de acreedores, y con este fin habr
que recurrir al derecho societario, del cual nuestra legislacin concursal ha
recogido la figura de las impugnaciones.
En la legislacin que regula las sociedades mercantiles, la impugnacin
de acuerdos es el procedimiento a travs del cual las minoras pueden solicitar
que se declare la nulidad o que se anulen acuerdos tomados de las juntas que,
tal como lo permite el artculo 143 de la Ley General de Sociedades, "... sean
contrarios a la ley, se opongan al estatuto o que lesionen, en beneficio de uno o
varios accionistas, los intereses de la sociedad."

Atendiendo a que, tal como ya se ha visto, la Ley no ha precisado las

causales por las cuales se puede impugnar acuerdos ante la Comisin, la
norma citada da una primera indicacin en el sentido de que las impugnaciones
pueden presentarse, tanto contra los acuerdos que sean contrarios a las leyes,
ya sea en su contenido o porque no han cumplido las formalidades que stas
exigen para su adopcin, como contra cualquier acuerdo que beneficie a uno o
varios acreedores en contra de los intereses generales del concurso.
Entonces, al resolver la impugnacin interpuesta contra algn acuerdo,
la Comisin podr pronunciarse sobre cuestiones de fondo: i) si el acuerdo es
discriminatorio en relacin a alguno o algunos de los integrantes de la junta, ii)
si afecta ilegalmente derechos de terceros o iii) si, en general, es contrario a la
normatividad vigente.
Asimismo, al pronunciarse sobre defectos de forma podr revisar: i) si la
composicin de la junta se ajusta a ley, ii) si los asistentes eran realmente
acreedores del insolvente, iii) si los que asistieron en representacin de los
acreedores reconocidos contaban con poderes suficientes para este fin, si la
junta se reuni con el qurum de ley o, iv) si los acuerdos fueron adoptados
con las mayoras requeridas en cada caso.
De otro lado, al analizar la disposicin de la Ley General de Sociedades
sobre impugnacin de acuerdos, se debe tener presente que por esta va
pueden impugnarse, independientemente de sus defectos o vicios, todos los
acuerdos que adoptan las juntas de las sociedades mercantiles, es decir todos
los actos de las juntas con efectos jurdico - patrimoniales. Por este motivo,
resulta comprensible que la Ley General de Sociedades no contemple la
posibilidad de impugnar una reunin de junta por s misma, ya que la sola
reunin no tiene consecuencias jurdicas si es que en ella no se adoptan
acuerdos.
Sin embargo, distinto es el caso del rgimen regulado por la Ley y el
Reglamento, toda vez que ante distintos supuestos ste ltimo atribuye efectos
jurdicos a las reuniones de las juntas de acreedores en las que no se adopta
acuerdos, tal como se ver a continuacin, en los casos que se citan a manera
de ejemplo:
a)

cuarto y quinto prrafos del artculo 9

"Si luego de tres convocatorias, la Junta no se instalara, la Comisin

podr solicitar la declaracin judicial de quiebra..."
"Igualmente se proceder si instalada la junta esta no tomase acuerdo
sobre el destino de la empresa dentro de los treinta (30) das tiles siguientes."
En ambos casos, nos encontramos ante supuestos, en los
acreedores no ejercen las atribuciones que les ha conferido la
concursal, constituidos por situaciones de hecho objetivas, como
instalacin de la junta, en el primer caso, y la falta de acuerdo en
destino del deudor insolvente, en el otro supuesto.

cuales los
legislacin
la falta de
relacin al

Ante ambos hechos la legislacin atribuye a la Comisin de Salida del

Mercado del Indecopi la facultad de solicitar la declaracin judicial de quiebra
del deudor.
b)

inciso b) del artculo 21 y cuarto prrafo del artculo 27

"b) ... Si el plan no fuera aprobado, la Junta deber decidir por la

liquidacin extrajudicial o por la quiebra. "
"En el caso de que no hubiera acuerdo o habindose acordado
nuevamente la liquidacin de la empresa no se celebrara el convenio ... el
Presidente de la Junta solicitar la Quiebra Judicial de la empresa..."
Si bien es cierto que el caso al cual se refiere el inciso b) del artculo 21
podra producirse como consecuencia de una desaprobacin expresa del plan
por parte de la junta, tambin puede ser consecuencia de que la junta no se
haya reunido dentro del plazo que para este fin ha establecido el artculo 20 del
mismo reglamento. As, las dos disposiciones citadas constituyen hechos a los
cuales la legislacin les ha atribuido consecuencias especficas.
Las normas citadas son ejemplos de hechos jurdicos, es decir, son
situaciones a las cuales la legislacin les atribuye efectos jurdico patrimoniales, con el fin de evitar estados de indefinicin en los procedimientos
concursales.
III.1.3. Conclusin.
Esta Sala considera que lo expuesto en el punto anterior puede
resumirse en las siguientes afirmaciones:
a)
En el rgimen de la Ley General de Sociedades, todos los actos
de las juntas con efectos jurdico - patrimoniales, es decir, todos sus acuerdos,
pueden ser impugnados tanto por cuestiones de fondo como de forma;
b)
La Ley General de Sociedades no contempla la posibilidad de
impugnar las reuniones de junta por s mismas, toda vez que el ordenamiento
jurdico no les da relevancia si en ellas no se adoptan acuerdos.
c)
Conforme a la Ley, la Comisin es competente para conocer de
todos los asuntos vinculados con la realizacin de las juntas de acreedores.
d)
El Reglamento atribuye efectos, tanto a la falta de instalacin de
las juntas de acreedores como a la falta de acuerdo por parte de sus
integrantes.
e)
Al recoger de la Ley General de Sociedades la posibilidad de
impugnar ante la Comisin los acuerdos tomados en las juntas de acreedores,
la legislacin establece el mecanismo para que sta conozca de la forma y del
fondo de tales acuerdos.

De las afirmaciones anteriores, esta Sala concluye que la Comisin es

competente para conocer de las impugnaciones que se presenten contra las
juntas de acreedores en las cuales se han producido situaciones de hecho que,
en virtud a las disposiciones legales que las regulan, han adquirido la condicin
de hechos jurdicos.
III.2.1. Criterios que deben aplicarse al evaluar la nulidad de juntas de
acreedores.
Esta Sala considera que, al pronunciarse sobre impugnaciones
formuladas contra reuniones de juntas de acreedores, as como contra los
acuerdos que se hayan adoptado en ellas, cuando stas se sustenten en
presuntos defectos existentes en la participacin o en la votacin de uno o
varios integrantes de la respectiva junta, la Comisin debe hacer el siguiente
anlisis:
a)
Determinar si el vicio o defecto afectara a toda la junta o
nicamente a determinadas partes de su desarrollo o a determinados actos, de
tal forma que si se declarase fundada la impugnacin, los efectos de este
pronunciamiento puedan ser identificados e individualizados, de ser el caso.
b)
Cuando se trate de vicio o defecto en la participacin de uno o
varios integrantes de la junta, tal como lo seala Nissen debe aplicarse la
llamada "Prueba de la Resistencia" (1) para determinar si, en caso de
declararse fundada la impugnacin se afectara la validez de la reunin o del
acto impugnado.
Si el vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o
de la reunin, la impugnacin debe declararse infundada, independientemente
del anlisis que pueda hacerse de la causal de la impugnacin. Slo en caso
que el vicio o defecto en la participacin afectara la validez del acto impugnado,
la Comisin emitir pronunciamiento sobre ste.
III.2.2. La impugnacin formulada por Intexport.
En trminos generales, la impugnacin formulada por Intexport cuestiona
la validez de la junta, como consecuencia de un defecto en la representacin
del Banco.
Conforme a los criterios expuestos en el punto anterior, para emitir
pronunciamiento la Sala debe determinar si el defecto invocado afectara toda
la participacin del Banco en la junta o slo su participacin en la reunin del
22 de mayo de 1996. Igualmente, debe determinar si la nulidad de la
participacin del Banco afectara al qurum requerido para la reunin de la
junta.
En cuanto al primer punto a definir, al cuestionarse la falta de
representacin del Banco por parte de la seorita Silvia Curotto Vsquez, un
pronunciamiento declarando fundada la impugnacin slo tendra efectos

respecto de la reunin del 22 de mayo de 1996 y no sobre la realizacin de

toda la junta de acreedores de Intexport.
En cuanto a los efectos que tendra la presunta nulidad de la
participacin del Banco en la reunin del 22 de mayo de 1996, considerando
que en esa reunin participaron representantes del 81.9178% de los crditos y
que el Banco representa el 19.8261% de los mismos, en caso de ser nula su
participacin, la junta tendra una asistencia de representantes del 62.0917%
de los crditos. Si bien para adoptar acuerdo sobre el destino de Intexport la
junta debi reunir ms del 70% de los votos en favor de alguna de las
alternativas previstas en la Ley, para que sta se rena vlidamente slo era
necesaria la asistencia de titulares de ms del 50% de los crditos, toda vez
que la asistencia de ms del 70% de los crditos solamente es exigida para la
sesin de instalacin de la junta en primera convocatoria, por lo que dicho
qurum no resulta aplicable en el presente caso. En consecuencia, la
impugnacin formulada por Intexport debe ser declarada infundada.
III.3. Representacin del Banco en la reunin del 22 mayo de 1996 de
la junta de acreedores de Intexport.
Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, esta Sala considera
conveniente analizar el fundamento de la impugnacin de Intexport respecto de
la participacin del Banco en la reunin del 22 de mayo de 1996.
Tal como ha quedado acreditado, por Resolucin Suprema N 050-94EF, del 30 de mayo de 1994, el seor Luis Umezawa Yokoyama fue designado
miembro de la Comisin Liquidadora del Banco, la misma que fue creada por
Decreto Ley N 25478.
Conforme a lo establecido en los artculos 3 y 4 de la mencionada
norma, para el ejercicio de sus funciones la Comisin Liquidadora del Banco
contaba, al momento de su creacin, con las facultades previstas en los
artculos 328,334,335 y 336 del Decreto Legislativo N 637, Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, vigente a esa fecha.
Atendiendo a que el Decreto Legislativo N 637, fue derogado y
sustituido por el Decreto Legislativo N 770, en la actualidad las facultades de
la Comisin Liquidadora del Banco, as como su rgimen de poderes, se
encuentran regulados por esta norma de la que, para efectos del presente
caso, resultan aplicables los artculos 216 y 217.
En virtud de lo establecido en los artculos mencionados en el prrafo
anterior, cada uno de los integrantes de la Comisin Liquidadora del Banco
ejercen indistintamente la representacin del Banco en todos sus actos y
contratos, con excepcin de los asuntos en que es exigible su intervencin
conjunta, pudiendo delegar el poder de que gozan, inclusive en lo referido a las
facultades generales y especiales a que se refieren los artculos 74 y 75 del
Cdigo Procesal Civil.

Habiendo quedado acreditado que el seor Luis Umezawa Yokoyama

cuenta con facultades de representacin del Banco y que las puede delegar
individualmente, resta determinar si el poder otorgado en favor de la seorita
Silvia Curotto Vsquez cumpla los requisitos requeridos para su participacin
en la junta de acreedores de Intexport.
En este sentido, debe tenerse en consideracin que la junta de
acreedores es el rgano de expresin de la voluntad de los titulares de crditos
frente al deudor insolvente, en el que stos adoptan diversos acuerdos de
naturaleza contractual, por lo que para la participacin a travs de apoderado
no ser necesario otorgar poder para actuar en procedimientos administrativos
sino que, por el contrario, bastar delegar por escrito las facultades conferidas,
tal como ha sucedido en el presente caso.
En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, la presente
Resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en cuanto
establece que los rganos administrativos encargados de la tramitacin de los
procedimientos derivados de la Ley son competentes para conocer de las
impugnaciones que se formulen contra la realizacin de las juntas de
acreedores, as como en lo referido a los criterios a aplicarse para emitir
pronunciamiento respecto de dichas impugnaciones y de las que se formulen
contra los acuerdos adoptados en las juntas.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO : Confirmar la Resolucin N 027-96/CRE-CAL/EXP.054-94
de la Comisin de Reestructuracin Empresarial del Colegio de Abogados de
Lima, por la que se declar infundada la impugnacin de los acuerdos de la
junta de acreedores de Industria Textil de Exportacin S.A. - INTEXPORT S.A.
SEGUNDO: La presente resolucin constituye
observancia obligatoria en cuanto establece que:

precedente

de

a)
Los rganos administrativos encargados de la tramitacin de los
procedimientos derivados de la Ley de Reestructuracin Empresarial, son
competentes para conocer de las impugnaciones que se presenten contra la
realizacin de las juntas de acreedores.
b)
Al pronunciarse sobre impugnaciones formuladas contra
reuniones de juntas de acreedores, as como contra los acuerdos que se hayan
adoptado en ellas, cuando stas se sustenten en presuntos defectos existentes
en la participacin o en la votacin de uno o varios integrantes de la respectiva
junta, la Comisin debe hacer el siguiente anlisis:
1)
Determinar si el vicio o defecto afectara a toda la junta o
nicamente a determinadas partes de su desarrollo, de tal forma que si se
declarase fundada la impugnacin los efectos de este pronunciamiento puedan
ser identificados e individualizados, de ser el caso.

2)
Cuando se trate de vicio o defecto en la participacin de uno o
varios integrantes de la junta, determinar si en caso de declararse fundada la
impugnacin se afectara la validez de la reunin o del acto impugnado. Si el
vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la
reunin, la impugnacin debe declararse infundada, independientemente del
anlisis que pueda hacerse de la causal de la impugnacin. Slo en caso que
el vicio o defecto en la participacin afectara la validez del acto impugnado, la
Comisin emitir pronunciamiento sobre este.
TERCERO: Disponer que la Secretara Tcnica remita copia de la
presente Resolucin, as como de la de Primera Instancia al Directorio para su
publicacin en el diario oficial El Peruano en aplicacin del artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Jorge Vega Castro y Luis Hernndez Berenguel.

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

EVALUACIN DE PROPUESTA TCNICA - ADJUDICACIN DE LA BUENA
PRO

EVALUACIN DE PROPUESTA TCNICA - ADJUDICACIN DE LA BUENA

PRO
Declaran fundada en parte impugnacin relativa a concurso pblico convocado
por ESSALUD, para contratar servicio de mantenimiento de equipos
electromecnicos y trmicos.
(Publicado el 6 de diciembre de 1999)
RESOLUCIN N 233/99.TC-S2
Lima, 1 de diciembre de 1999
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 1.12.99, el Expediente N 368/99.TC referente
al recurso de revisin interpuesto por la empresa TIMER S.A., relacionado con
su reclamo sobre otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico N 126ESSALUD-99, convocado en segunda oportunidad por el Seguro Social de
Salud ESSALUD Gerencia Departamental de Junn, para contratar el
Servicio de Mantenimiento de Equipos Electromecnicos y Trmicos.
CONSIDERANDO:
Que, el 22.10.99, el Comit Especial designado para conducir el
concurso del exordio, dio a conocer a los dos postores participantes el puntaje
obtenido en la evaluacin tcnica, estado en el cual el postor TIMER S.A.,
manifest su disconformidad con el puntaje otorgado a su representada,
procediendo luego el citado Comit a la apertura de las propuestas
econmicas. Despus de un receso, y efectuada la evaluacin
correspondiente, el Comit otorg la Buena Pro a la empresa SILSA, decisin
que fue inmediatamente cuestionada por el postor TIMER S.A., a lo cual el
Comit manifest que hiciera valer su reclamo con arreglo a ley;
Que, el 29.10.99, el postor TIMER S.A. interpuso recurso de apelacin
contra el otorgamiento de la Buena Pro, manifestando que los miembros del
Comit Especial desconocieron por completo los parmetros de calificacin
establecidos en las Bases, disminuyendo el puntaje de su representada y
aumentando groseramente el del Postor ganador. As, en el rubro condiciones
tcnicas, el Comit calific con 70 puntos a ambas empresas; sin embargo, con
relacin al factor experiencia empresarial en el mantenimiento de equipos de
generacin a vapor, que deba probarse mediante facturacin de los dos
ltimos aos, se aprecia que SILSA en su propuesta tcnica adjunt facturas
de servicios que no son especficos en el servicio indicado;
Que, respecto al staff del rea tcnica, su propuesta fue calificada con 0
puntos, no obstante haberla adecuado a los requerimientos del perfil exigido en
los numerales 3.1 y 3.2 del anexo 4 de las Bases, informacin que fue
entregada en el formato correspondiente al anexo 7 de las mismas Bases, no

habiendo prescrito stas en ningn momento la presentacin de currculum

vitae alguno;
Que, con relacin al factor cartera de clientes, present una cartera que
superaba la cantidad referida en las Bases para ser calificada con 8 puntos,
habindo merecido, sin embargo, el mnimo puntaje de 2, con el nico objeto
de favorecer al postor SILSA quien present como nico cliente a ESSALUD;
finalmente, en cuanto al factor respaldo tcnico, present certificados en
nmero mayor al solicitado por las Bases recibiendo, sin embargo, un
calificativo de 3 puntos, favorecindose tambin de este modo al postor SILSA;
Que, el 16.11.99, el Postor TIMER S.A., interpuso recurso de revisin
contra la denegatoria ficta recada sobre su apelatorio, reiterando los
argumentos expresados en este ltimo;
Que, del estudio de los antecedentes, se tiene que con relacin al factor
Experiencia Empresarial, fluye de autos la Carta N 041-C.E-C.P-MANTELECT-GDJ-ESSALUD-99 del 18.11.99, dirigida por la Presidenta del Comit
Especial al Gerente Central de Asuntos Jurdicos, indicando que el Comit, con
arreglo a lo establecido en el rubro III del anexo 5, ligado al punto 1.1 del anexo
11 de las Bases, no consider las facturas presentadas por el Postor recurrente
que no guardan relacin con el servicio de generacin de vapor y la fecha de
facturacin, motivo por el cual la calificacin de este aspecto es correcta;
Que, en lo relativo al factor Cartera de Clientes, el Comit Especial
actu conforme a lo dispuesto por las Bases, pues el punto 1.2 del anexo 11 de
las mismas, establece que la evaluacin comprende la cartera de clientes a los
que el postor ha prestado servicios de mantenimiento de equipos de
generacin de vapor durante los 2 ltimos aos y no otros, motivo por el que la
calificacin del presente rubro es la que corresponde;
Que, con relacin al factor Respaldo Tcnico, la decisin del Comit
Especial se sustent en que, de las cinco representaciones de marcas
presentadas por el recurrente, tres de ellas no merecieron calificacin por
tratarse de marcas desconocidas, bajo el entendido de que la Entidad debe
asegurar la continuidad del servicio basado en la representacin de fabricantes
de equipos iguales o similares a los indicados en las Bases; al respecto, el
punto 1.4 del anexo 11 de las Bases, prescribe que se evaluar la cantidad de
marcas de equipos iguales y/o similares a los del anexo 3, en que el postor es
representante de fbrica, criterio que ha sido empleado por el Comit Especial
indistintamente para el caso de ambos postores participantes, razn por la cual
este extremo del recurso de revisin debe considerarse como bien calificado;
Que, en lo referido al factor Staff del rea Tcnica, la misma Carta
referida en el considerando anterior, seala que el impugnante debi presentar
copia simple de los currculum vitae respectivos, con arreglo a la anotacin
contenida en la parte final del rubro V del anexo 5 de las Bases, siendo
realmente que el mencionado anexo 5 nicamente establece la obligacin de
incluir copia simple de la documentacin declarada para los rubros III y IV del
referido anexo; asimismo, de la consulta formulada por la empresa TUNIMED

S.R.Ltda., claramente se advierte que el Comit Especial respondi que no era

exigible la presentacin de los currculum vitae, razn por la cual el presente
extremo del recurso de revisin debe ser calificado con el puntaje
correspondiente;
Que, en concordancia con lo expresado en el considerando anterior,
aparece de autos que el Postor impugnante en su Declaracin Jurada acredit
dos ingenieros y cuatro tcnicos con antigedad superior a los seis meses
establecidos por las Bases, correspondindole para el referido factor la
calificacin de 5 puntos adicionales a su Propuesta Tcnica, lo que significa en
el puntaje total una incidencia de 4 puntos adicionales, por lo que obteniendo
el recurrente el mayor puntaje de costo total, le corresponde asimismo el
otorgamiento de la Buena Pro;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto en el Inc. 6) del Art. 1 del D.S. N
018.97.PCM del 18.4.97;
Que, de acuerdo con las facultades concedidas por el Ttulo V de la Ley
N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes, y luego
de agotado el correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1.
Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por el postor
TIMER S.A., relacionado con su reclamo sobre otorgamiento de la Buena Pro
del Concurso Pblico N 126-ESSALUD-99, en el extremo referido al factor
Staff del rea Tcnica, e infundado en lo dems que contiene, debiendo
retrotraerse el proceso al estado en que el Comit Especial proceda a evaluar
debidamente la propuesta tcnica del recurrente, otorgndole 5 puntos en el
mencionado factor y, en consecuencia, adjudicndole la Buena Pro.
2.
Devolver la garanta recaudada por el postor impugnante,
conforme a lo dispuesto en el Art. 128 del D.S. N 039.98-PCM.
3.
Devolver los antecedentes a la Entidad Convocante para los fines
legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN, ELAS PODEST, SOLARI ANDRADE

CONSEJO DE MINERA
PLAZO PARA EL PAGO DE LA PLANILLA
RELACIONAMIENTO - ACREDITACIN DEL PAGO

DE

GASTOS

DE

PLAZO PARA EL PAGO DE LA PLANILLA

RELACIONAMIENTO - ACREDITACIN DEL PAGO

DE

GASTOS

DE

Si bien el artculo 58 del Reglamento de Procedimientos Mineros seala que el

pago de gastos de actuacin de pruebas deber efectuarse dentro de un plazo
no mayor de siete das hbiles contados a partir de la notificacin de la planilla
de gastos, bajo apercibimiento de abandono, no puede interpretarse que dentro
de este mismo plazo debe necesariamente acreditarse el pago de la planilla de
gastos de relacionamiento, pues lo contrario significara crear por extensin
una causal de extincin de derecho minero, las que estn especificadas en la
normatividad vigente.
(Publicado el 18 de setiembre de 1997)
RESOLUCION N 615-97-EM/CM
Lima, 3 de setiembre de 1997
VISTOS, el dictamen de la seora Vocal, doctora Xennia Forno Castro
Pozo y el recurso de revisin interpuesto por Corporacin Minera Nor Per S.A.
contra la Resolucin de fecha 30 de enero de 1997, de la Jefe de la Oficina de
Concesiones Mineras del Registro Pblico de Minera, por la que se resuelve
declarar improcedente por extemporneo el Recurso N 16964 de 12 de abril
de 1996, de la recurrente, recado en el trmite del denuncio minero POMAIDA
N 2, Partida 9901, de la ex Jefatura Regional de Minera de Trujillo;

CONSIDERANDO:
Que, el sustento de la resolucin recurrida es el Informe N 248-97 del
rea Legal que seala que por Recurso N 16964 de 12 de abril de 1996,
Corporacin Minera Nor Per S.A. presenta el recibo de pago de la planilla de
relacionamiento, cuyo pago le fuera ordenado por Jefatural del 27 de febrero de
1996, en un plazo de siete das, bajo apercibimiento de abandono y que, como
la acreditacin se ha efectuado en plazo posterior al otorgado, se ha incurrido
en abandono, puesto que se debe entender que es dentro del plazo establecido
por el Artculo 58 del Reglamento de Procedimientos Mineros que debe
cumplirse con presentar el comprobante de pago, ya que no sera razonable ni
lgico afirmar que el plazo del artculo sealado slo es para la obligacin de
pago, pues el trmite de titulacin resultara dilatorio y lo volvera interminable,
contraviniendo los principios de simplicidad y eficiencia que corresponden al
procedimiento minero;
Que, el sustento del recurso de revisin es que el Artculo 58 del
Reglamento de Procedimientos Mineros concede 7 das de plazo para el pago
de las planillas de gastos y que no puede aplicarse por interpretacin lo que no
est expresado textualmente en la norma, y que el hecho de no haber
acreditado pago dentro del plazo que otorga la ley para efectuarlo, no puede
entenderse como una maniobra dilatoria,
Que, revisado los actuados del denuncio POMAIDA N 2 se tiene que
por Jefatural de 27 de febrero de 1996, notificada el 28 del mismo mes y ao a
la recurrente, se advirti una posible superposicin del derecho ya mencionado
al denuncio GLADYS I, y se orden que la titular del primero de los denuncios
citados con abonar dentro de 7 das hbiles la planilla de gastos de
relacionamiento, bajo apercibimiento de declarar en abandono su pedimento,
elevndose los actuados a la jefatura Institucional el 28 de marzo de 1996, por
no haberse cumplido con el pago, emitindose la resolucin de abandono, la
que fuera revocada por Resolucin N 1354-96-EM/CM del Consejo de Minera,
sustentada en que, en autos corra el Escrito N 16964 de 12 de abril de 1996,
que no haba sido provedo por la autoridad, y en cumplimiento de la sealada
Resolucin del Consejo de Minera, se emite la resolucin materia de alzada;
Que, por escrito N 16964 de 12 de abril de 1996, que corre a fojas 68
del expediente, Corporacin Minera Nor Per S.A. presenta el recibo de pago
efectuado el 6 de marzo de 1996, en el Banco de la Nacin, segn fuera
ordenado por la Jefatural del 27 de febrero de 1996;
Que, computados los plazos desde la notificacin de la resolucin de 27
de febrero de 1996, se tiene que el pago de la planilla de gastos de
relacionamiento que efectu al primer da despus del quinto de la notificacin;
Que, al respecto, al Artculo 58 del Reglamento de Procedimientos
Mineros aprobados por D.S. N 018-92-EM, seala que el pago de gastos de
actuacin de las pruebas deber efectuarse dentro de un plazo no mayor de

siete das hbiles contados a partir de la notificacin de la planilla de gastos

bajo apercibimiento de abandono;
Que, en el presente caso, la interesada cumpli con el pago de la planilla
de gastos de relacionamiento, dentro del plazo establecido en la norma antes
referida por lo que no se ha incurrido en causal de abandono;
Que, no se puede, por extensin, crear una causal de extincin de
derecho minero, pues stas estn especificadas en la normatividad vigente;
Que, por las consideraciones expuestas, el Consejo de Minera debe
declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por Corporacin Minera Nor
Per S.A. contra la Resolucin de fecha 30 de enero de 1997, de la Jefe de la
Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico de Minera, por la que se
resuelve declarar improcedente por extemporneo el Recurso N 16964 de 12
de abril de 1996, de la recurrente, recado en el trmite del denuncio minero
POMAIDA N 2, Partida 9901, de la ex Jefatura Regional de Minera de
Trujillo, la que debe revocarse;
Que, lo dispuesto en la presente resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria, por tanto a tenor de lo dispuesto por el Decreto
Supremo N 018-97-PCM debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen de la Vocal informante y con el voto aprobatorio de
los miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1.- Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por Corporacin
Minera Nor Per S.A. contra la Resolucin de fecha 30 de enero de 1997, de la
Jefe de la Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico de Minera, por
la que se resuelve declarar improcedente por extemporneo el Recurso N
16964 de 12 de abril de 1996, de la recurrente, recado en el trmite del
denuncio minero POMAIDA N 2, Partida 9901, de la ex Jefatura Regional de
Minera de Trujillo, la que se revoca.
2.- Publicar la presente Resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del Artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
JUAN F. ZUTA RUBIO
Presidente
XENNIA FORNO CASTRO POZO
Vicepresidenta
JORGE BASADRE AYULO
Vocal Suplente

RODOLFO CAPCHA ARMAS

Secretario Relator Letrado
LOS SEORES VOCALES DR. JESS R. PONCE SNCHEZ E INGENIERO
JOS CASTILLO MEZA EMITEN EL SIGUIENTE VOTO SINGULAR:
CONSIDERANDO:
Que, el sustento de la resolucin recurrida es que el titular del derecho
minero POMAIDA N 2 en el trmite del denuncio ha presentado el recibo de
pago de la planilla de gastos de relacionamiento en forma extempornea, pese
a encontrarse debidamente notificado, incumpliendo con lo dispuesto por el
Artculo 58 del Reglamento de Procedimientos Mineros D.S. N 018-92-EM;
Que, el fundamento del recurso de revisin es que no puede declararse
presentado extemporneamente el recibo de pago por cuanto la autoridad no
indic un apercibimiento como lo hace siempre en todas las resoluciones que
emite, que en la resolucin del 27 de febrero de 1996 que orden girar la
planilla de gastos, conceden un plazo de 7 das para el pago de la planilla pero
no indican plazo perentorio para su presentacin, que el Artculo 58 del
Reglamento de Procedimientos Mineros D.S. N 018-92-EM concede 7 das de
plazo para el pago de las planillas, pero no puede aplicar por interpretacin lo
que no est expresado textualmente en la norma;
Que, el Artculo 151 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera D.S. N 014-92-EM; seala que la solicitud de concesiones mineras en
que, por incumplimiento del interesado se hubieren vencido los plazos o sus
prrrogas ser declarada abandonada por la autoridad minera;
Que, el Artculo 58 del Reglamento de Procedimientos Mineros D.S. N
018-92-EM seala que, el pago de gastos de actuacin de las pruebas deber
efectuarse dentro de un plazo no mayor de siete das hbiles contados a partir
de la notificacin de la planilla de gastos, correspondiente a los honorarios de
los peritos, bajo apercibimiento de declararse en abandono el petitorio ms
reciente;
Que, el auto de fecha 27 de febrero de 1996, que ordena pagar la
planilla de gastos de relacionamiento, bajo apercibimiento de abandono no
constituye exceso de facultades por la autoridad minera por cuanto se expidi
de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 58 del Reglamento de Procedimientos
Mineros;
Que, al establecer el Artculo 58 del Reglamento de Procedimientos
Mineros, citado, un plazo de 7 das para abonar la planilla de relacionamiento,
bajo apercibimiento de declararse el abandono del petitorio ms reciente,
queda claro que debe acreditarse en dicho plazo, el pago efectuado;

Que, en consecuencia la interesada debi acreditar el pago dentro del

plazo sealado por la autoridad minera y lo dispuesto en el Artculo 58 del
Reglamento de Procedimientos Mineros antes sealado;
Que, por los considerandos expuestos el Consejo de Minera debe
declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Corporacin Minera
Nor Per S.A. contra la Resolucin 30 de enero de 1997, la que debe
confirmarse.
JESS R. PONCE SNCHEZ
Vocal
JOS CASTILLO MEZA
Vocal
RODOLFO CAPCHA ARMAS
Secretario Relator Letrado

JURISPRUDENCIA ACTUAL
La presente seccin es una seleccin de las ms importantes resoluciones
judiciales y administrativas recientemente publicadas en el Diario Oficial "El
Peruano", las mismas que reproducimos en extractos.
GARANTAS CONSTITUCIONALES
CASACIONES
CONASEV
JNE

GARANTAS CONSTITUCIONALES
ADQUISICIN DEL DERECHO A PENSIN DE JUBILACIN

ADQUISICIN DEL DERECHO A PENSIN DE JUBILACIN

ADQUISICIN DEL DERECHO A PENSIN DE JUBILACIN
Reafirman
que al reunirse los requisitos sealados por el Decreto Ley N 19990 para
obtener pensin de jubilacin, se ha adquirido ese derecho en virtud del
mandato expreso de la ley, no estando ello supeditado a la decisin de la
Administracin.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 092-99-AA/TC (Publicada el 18/12/99)
Arequipa
(...)
ANTECEDENTES:
Don David Sal Fernndez Quispe interpone demanda de Accin de
Amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional, a efectos de que
cumpla con otorgarle su pensin de jubilacin, la misma que le ha sido
denegado mediante la Resolucin N 22731-93 de fecha diecisis de junio de
mil novecientos noventa y tres. Expresa que le corresponde su pensin de
jubilacin por tener las aportaciones suficientes y la edad que exige el Decreto
Ley N 19990, manifestando, adems que la demandada ha aplicado para su

caso el Decreto Ley N 25967 en forma retroactiva, cuando a l slo se le debi

aplicar el Decreto Ley N 19990, ya que la norma cuestionada ha modificado
los requisitos para acceder a una pensin, vulnerando su derecho
constitucional a la Seguridad Social.
La Oficina de Normalizacin Previsional contesta la demanda
contradicindola en todos sus extremos y propone las excepciones de
caducidad y falta de agotamiento de la va previa. Asimismo, seala que el
demandante no acredita la cantidad de aos necesaria que el Decreto Ley N
25967, en su Artculo 1 establece, esto es, un mnimo de veinte aos
acreditados de aportaciones.
(...)
FUNDAMENTOS:
1.
Que, la pretensin del demandante se circunscribe a que a travs
de la presente Accin de Amparo, se deje sin efecto la Resolucin N 2273193, expedida por la Gerencia Departamental Arequipa Divisin Regional de
Pensiones, de fecha diecisis de junio de mil novecientos noventa y tres, y se
otorgue al demandante su pensin de jubilacin con arreglo a lo establecido en
el Decreto Ley N 19990.
2.
Que, no cabe invocar para el presente caso la excepcin de
caducidad, por cuanto se trata de un reclamo en materia pensionaria, donde
los actos violatorios objeto de reclamo asumen carcter continuado, por lo que
en tales circunstancias no rige el trmino contemplado por el Artculo 37 de la
Ley N 23506, sino lo dispuesto en la ltimo parte del Artculo 26 de la Ley N
25398.
3.
Que, en el presente caso, por la naturaleza del derecho invocado,
teniendo en consideracin que la pensin tiene carcter alimentario y
habindose ejecutado en forma inmediata, no es exigible el agotamiento de la
va previa, tal como lo prescribe el inciso 1) del Artculo 28 de la Ley N 23506.
4.
Que, de la Resolucin N 22731-93, que obra en autos a fojas
uno, aparece que el demandante ces en su actividad laboral en el mes de
octubre de mil novecientos noventa y dos, generando su derecho pensionario a
partir del da siguiente de dicha fecha, a tenor de lo dispuesto por el Artculo
80 del Decreto Ley N 19990. Igualmente se advierte que, con fecha trece de
noviembre de mil novecientos noventa y dos, present su solicitud acogindose
al rgimen pensionario establecido por el mencionado Decreto Ley.
5.
Que, tenindose en cuenta lo sealado en los fundamentos
precedentes y conforme se ha expresado en la Sentencia recada en el
Expediente N 007-96-I/TC, este Tribunal considera que el estatuto legal segn
el cual debe resolverse la solicitud presentada por el demandante, respecto a
que se le otorgue una pensin de jubilacin, es el Decreto Ley N 19990, por
cuanto al haber reunido los requisitos sealados por dicha norma legal para
obtener dicha pensin, ha incorporado a su patrimonio dicho derecho, en virtud

del mandato expreso de la ley y que no est supeditado a la decisin de la

administracin; en consecuencia, tanto el nuevo sistema de clculo de la
pensin como los requisitos para acceder a la pensin de jubilacin
establecidos en el Decreto Ley N 25967, vigente desde el diecinueve de
diciembre de mil novecientos noventa y dos, se aplicarn slo a los asegurados
que a dicha fecha no hayan cumplido an con los requisitos sealados en el
Decreto Ley N 19990, y no a aqullos que ya los cumplieron con anterioridad a
dicha fecha, porque de hacerlo se estara contraviniendo lo consagrado en el
Artculo 187 de la Constitucin Poltica del Estado de 1979, vigente en la fecha
de ocurridos los hechos y posteriormente reafirmado por el Artculo 103 y la
Primera Disposicin Final y Transitoria de la vigente Constitucin Poltica del
Estado.
(...)
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa (...) su fecha nueve de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho, que revocando la apelada declar improcedente la
demanda; y reformndola declara FUNDADA la Accin de Amparo; (...)
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; GARCA MARCELO

CASACIONES
FIANZA ILIMITADA
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
NORMAS APLICABLES A LA PRESCRIPCIN
INFERENCIA DEL JUZGADOR EN EL DESPIDO NULO

FIANZA ILIMITADA
FIANZA ILIMITADA Sealan que en el presente caso se advierte que la
voluntad del banco acreedor y los fiadores no se ha restringido a concebir la
celebracin de una fianza propiamente limitada, conforme al artculo 1873 del
Cdigo Civil, sino que coexiste en virtud de la autonoma de la voluntad de las
partes con la fianza ilimitada, pues se extiende a los accesorios de la deuda
principal, considerando como tales a los intereses, comisiones y gastos.
CASACIN N 1517-99 - JUNN (Publicada el 28/12/99)
Lima, dieciocho de noviembre de mil novecientos noventinueve.
(...)
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante Ejecutoria de fecha veintitrs de julio de mil
novecientos noventinueve ha estimado procedente el recurso por la causal
relativa a la inaplicacin de los Artculos mil ciento cinco, mil ochocientos
setentitrs, mil ochocientos setenticuatro y mil trescientos sesentiuno del
Cdigo Civil sealando que conforme a la escritura pblica de constitucin de
fianza solidaria respaldada con garanta hipotecaria, materia del presente
proceso, la hipoteca cubre hasta un monto lmite de quince mil dlares
americanos; sin embargo, las instancias de mrito ordenan que se pague en
base a la misma hipoteca, la suma de veintinueve mil trescientos sesenta
dlares americanos con diecisis centavos de dlar, ms intereses, gastos,
costas y costos, sin considerar que la condicin establecida en el mencionado
ttulo de ejecucin tiene un monto determinado, adems de que, los ejecutados
en su situacin de fiadores slo estn obligados por aquello que expresamente
se han comprometido, no pudiendo excederse de lo que debe el deudor, y de
haber exceso, la fianza vale dentro de los lmites de la obligacin principal;
asimismo, en la clusula primera del precitado ttulo se ha sealado de modo
especfico el lmite de la obligacin que es garantizada por la hipoteca, por lo
que lo expresado en el contrato resulta obligatorio para las partes.
3. CONSIDERANDO:
(...)

Segundo.- Que, la fianza puede ser limitada o ilimitada, segn la

extensin de la obligacin del fiador; conforme al primer criterio, ensean Arias
Schereiber y Crdenas Quiroz, el fiador contrae su obligacin sealando un
monto mximo por el cual responder, es decir, se compromete a responder el
pago de la obligacin principal, en todo o en parte, pero normalmente no
asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha obligacin,
intereses, gastos, costas judiciales etc; en el segundo caso, el fiador se obliga
a responder por toda obligacin principal, incluso sus accesorios (Exgesis III,
pgina doscientos treintiocho).
Tercero.- Que, los Artculos mil ochocientos setentitrs y mil ochocientos
setentiocho regulan las clases de fianza antes aludidas, respectivamente;
siendo materia de control casatorio la fianza limitada prevista en la primera
norma acotada, que se sustenta en que el fiador slo queda obligado por
aquello a que expresamente se hubiera comprometido, en tal sentido, cabe
considerar, que la obligacin del fiador no puede ser presunta tal es as que la
doctrina imperante ha interpretado que la fianza tiene como una de sus
caractersticas resaltantes su literalidad, de ah que incluso debe interpretarse
restrictivamente a favor del fiador, por lo que sus alcances estn determinados
de manera expresa e indubitable.
Cuarto.- Que ahora bien, de acuerdo al testimonio de escritura pblica
de constitucin de fianza solidaria con garanta hipotecaria, corrientes a fojas
cuatro, se aprecia que el recurrente conjuntamente con su cnyuge, se
constituyeron como fiadores solidarios de la deudora Distribuciones y
Representaciones Infantas Sociedad Annima con el objeto de garantizar hasta
un lmite de quince mil dlares americanos, ms intereses, comisiones y
gastos, las obligaciones que actualmente tiene o pudiera tener la deudora en el
futuro a favor del Banco, tal como consta de la primera clusula, y cuya
apreciacin se estima probada por la recurrida, por ende, no es susceptible de
revisin por ser ajena a los fines del recurso.
Quinto.- Que siendo as, se advierte que la voluntad del Banco acreedor
y los fiadores no se ha restringido a concebir la celebracin de una fianza
propiamente limitada conforme al Artculo mil ochocientos setentitrs del
Cdigo anotado, sino que coexiste en virtud de la autonoma de la voluntad de
las partes con la fianza ilimitada, es decir que se extiende a los accesorios de
la deuda principal, considerando como tales a los intereses, comisiones y
gastos, como se ha indicado en la referida clusula contractual.
Sexto.- Que, este aspecto de la extensin de la fianza por las
denominadas prestaciones accesorias, ha sido ratificado por el ltimo prrafo
de la acotada clusula, el indicar que el fiador (es decir los fiadores) declara
que su fianza comprende o alcanza tambin los intereses compensatorios y
moratorios, as como gastos de cobranza; por consiguiente, la extensin de la
fianza en las circunstancias as anotadas, permite al Banco acreedor no
solamente perseguir la satisfaccin de su crdito hasta por la suma de quince
mil dlares americanos, sino adems aquellas sumas que deriven de las
prestaciones accesorias antes citadas.

Stimo.- Que si bien, del saldo deudor de fojas veinte se aprecia que el
importe por la deuda asciende a veintiocho mil dos dlares americanos con
cuarentids centavos de dlar, la que sumada a los intereses por mil
trescientos cincuentisiete dlares americanos con setenticuatro centavos, da
lugar al monto puesto a cobro, esto es veintinueve mil trescientos sesenta
dlares americanos con diecisis centavos de dlar, lo que supondra a su vez,
que la deuda principal o importe excede del lmite pactado por la fianza; sin
embargo debe anotarse que las prestaciones accesorias pactadas en el
Contrato no son solamente intereses sino tambin comisiones y gastos, cuyos
montos no han sido determinados en dicho saldo deudor, no obra prueba en
autos que evidencien que tales conceptos se hayan o no deducido en el
importe de veintiocho mil dos dlares americanos con cuarentids centavos
de dlar a que hace referencia el acotado saldo deudor; por lo que, atendiendo
a la naturaleza de los procesos de ejecucin, corresponda a los ejecutados
acreditar la no existencia de los conceptos mencionados a fin de que los jueces
de mrito puedan acceder a la conviccin que la ltima suma aludida es slo
capital, por lo que se ha infringido el pacto de lmite de la fianza, y as pueda
ser posible el amparo de su contradiccin.
(...)
4. SENTENCIA:
Estando a las consideraciones que preceden, declararon: INFUNDADO
el Recurso de Casacin interpuesto por don Luis Fernando Infantas Fernndez;
(...)
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A;CELIS; ALVA

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
Sealan que la sentencia
que declara la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no puede producir la
restitucin del derecho de propiedad, pues su finalidad est orientada a
declarar la nulidad de una sentencia que se ha seguido con fraude o colusin,
afectando el derecho a un debido proceso.
CASACIN N 1371-99 - UCAYALI (Publicada el 28/12/99)
Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventinueve.
(...)
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin de fecha siete de julio del ao en curso, ha
estimado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso segundo del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentados en: a) la

inaplicacin del Artculo novecientos once del Cdigo Civil, al sealarse que a
pesar de haberse declarado la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y nula la
sentencia ejecutiva, la nulidad de la adjudicacin a favor de la ejecutante no
afecta el derecho de los terceros que han adquirido el inmueble de buena fe y a
ttulo oneroso, ms an, si al haberse adjudicado el inmueble, el ttulo de la
Cooperativa demandada se ha extinguido, debiendo entenderse que los
efectos de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no implica la restitucin del
derecho de propiedad; b) la inaplicacin de los Artculos dos mil catorce y dos
mil trece del Cdigo Civil, as como del Artculo tres de la Ley nmero veintisis
mil trescientos sesentisis, por cuanto el derecho de propiedad de los
demandantes se presume cierto y produce todos sus efectos ya que no ha sido
declarada judicialmente su invalidez, y que por el principio de fe pblica
registral los efectos de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no afectan el
derecho del adquirente de un inmueble de buena fe y a ttulo oneroso.
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, versando el petitorio de la demanda sobre desalojo de un
inmueble por la causal de ocupacin precaria, corresponda establecer si los
justiciables reunan las condiciones de sujetos activos y pasivo en el desalojo.
(...)
Tercero.- Que, en la sentencia recurrida, se ha establecido que los
demandantes poseen ttulo de propiedad inscrito en los Registros Pblicos
respecto del bien submateria.
Cuarto.- Que asimismo, se ha establecido en cuanto a la Cooperativa
demandada, que su derecho de propiedad sobre el mismo bien le fue restituido
como consecuencia de haberse declarado la nulidad de la adjudicacin del
aludido inmueble, en el proceso sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta que
fue presentado por la demandada como prueba.
Quinto.- Que, de conformidad con el Artculo ciento setentiocho in fine
del Cdigo Procesal Civil, en los procesos seguidos sobre nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, si la decisin fuese anulada, se repondrn las cosas al
estado que corresponda; sin embargo, la nulidad no afectar a los terceros de
buena fe y a ttulo oneroso.
Sexto.- Que, por consiguiente, es errada la conclusin a la que arriba el
Colegiado cuando sostiene que la posesin que ejerce la accionada se
produce en el ejercicio del derecho de propiedad que le ha sido restituido como
consecuencia de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues como
ya se ha dicho, la sentencia que declara la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
no est dirigida a que se restituya ningn derecho de propiedad a los
justiciables, sino que su finalidad est orientada a declarar la nulidad de una
sentencia que se ha seguido con fraude o colusin, afectando el derecho a un
debido proceso.

Stimo.- Que, perteneciendo el inmueble sub jdice a los demandantes

en mrito a su ttulo inscrito en los Registros Pblicos conclusin establecida
en la recurrida resultaban de aplicacin los Artculos dos mil trece y dos mil
catorce del Cdigo Civil, relativos al principio de legitimidad y al principio de la
buena fe registral, as como tambin el Artculo tres de la Ley nmero veintisis
mil trescientos sesentisis referido a las garantas del Sistema Nacional de los
Registros Pblicos.
4. SENTENCIA:
Declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don
Jess Antonio Abt Vlchez y doa Juana Griselda Palacios Flores de Abt, (...)
CONFIRMARON la sentencia apelada que declara FUNDADA la
demanda interpuesta.

NORMAS APLICABLES A LA PRESCRIPCIN

NORMAS APLICABLES A LA PRESCRIPCIN
Sealan
que
en
el
presente caso de prescripcin s son aplicables las disposiciones del Decreto
Legislativo N 653, dado que la posesin es un acto jurdico continuado en el
tiempo, y si bien la referida norma fue promulgada en el transcurso del periodo
posesorio, su aplicacin corresponde incluso a las situaciones existentes.
CASACIN N 1505-97 - LIMA (Publicada el 30/12/99)
Dictamen N 545-98-MP-FN-FSCA
Seor Presidente:
El seor Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Agricultura interpone a fs. 187 Recurso de Casacin de la
sentencia de vista de fs. 169-170 su fecha 5 de mayo de 1997, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que confirmando la apelada
declara fundada la demanda, en los seguidos por Nstor Isidro Tarazona, sobre
Prescripcin Adquisitiva de Dominio.
El demandado ampara su recurso en los incisos 1) y 2) del Artculo 386
del Cdigo Procesal Civil; debido a una aplicacin indebida de la Novena
Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 653 y del Artculo 950
del Cdigo Civil; e inaplicacin de los Artculos 1, 7 inciso a), 10, 66 y 67
del Texto nico Ordenado del Decreto Ley N 17716, Artculo 73 de la
Constitucin Poltica y del Artculo 4 de la Ley N 23552; siendo admitidos por
la Sala Suprema, los primeros con excepcin de la inaplicacin del Artculo 4
de la Ley N 23552 conforme corre de la resolucin que obra a fs. 4-6 del
Cuadernillo de Casacin.

Con relacin a la aplicacin indebida del Decreto Legislativo N 653 en

razn de que la norma entr en vigencia con fecha despus de la que el actor
ingres al predio sub litis, deviene en infundada en razn que conforme al
Artculo 2121 del Cdigo Civil que regula la teora de los hechos cumplidos,
procede su aplicacin por ser consecuencia de una situacin jurdica existente;
respecto al Artculo 950 del Cdigo Civil no aparece restriccin alguna para
que se pueda aplicar a bienes de propiedad del Estado que no sean dominio o
de uso pblico, por lo que tambin es infundado el recurso.
Respecto a la inaplicacin de los Artculos 1, 7 inciso a), 10, 66 y 67
del Texto nico Ordenado del Decreto Ley N 17716, no es pertinente en razn
que stas han sido derogadas por la Primera Disposicin Final del citado
Decreto Legislativo; en relacin al Artculo 73 de la Constitucin Poltica, no es
aplicable al caso de autos porque el predio sub litis no es de dominio o de uso
pblico; siendo ello as deviene en infundado el recurso.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se declare
INFUNDADO el recurso.
NELLY CALDERN NAVARRO
Fiscal Suprema en lo Contencioso Administrativo
Lima, dieciocho de mayo de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
(...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
(...)
a)
La aplicacin indebida de la novena Disposicin Complementaria
del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuentitrs y Artculo novecientos
cincuenta del Cdigo Civil.
b)
Inaplicacin de los Artculos primero, stimo inciso a), dcimo,
sesentisis y sesentisiete del Decreto Ley nmero diecisiete mil setecientos
diecisis y Artculo setentitrs de la Constitucin Poltica.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la sentencia de vista reproduce los fundamentos de la
apelada para confirmarla, sustentndose jurdicamente en el Artculo
novecientos cincuenta del Cdigo Civil y novena Disposicin Complementaria
del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuentitrs, toda vez que la
posesin contina, pacfica y pblica del demandante durante cinco aos,
sobre el predio denominado El Huaranguito ha sido fehacientemente

acreditada con el certificado de posesin nmero cero noventiochonoventa/UAD. VI. CDR. LU., expedido por el centro de Desarrollo Rural de
Lurn, Unidad dependiente del Ministerio de Agricultura, as como con el acta
de la inspeccin judicial practicada en va de prueba anticipada de fojas
cincuentids; considerndose adems que el predio careca del carcter de
inalienable e imprescriptible por no estar destinado al uso pblico.
Segundo.- Que, el recurrente considera que no debi aplicarse la
novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo nmero
seiscientos cincuentitrs, sobre prescripcin adquisitiva, por cuanto su vigencia
es posterior a la posesin aludida por el demandante, debiendo haberse
aplicado dicha norma para los hechos ocurridos a partir del primero de
setiembre de mil novecientos noventiuno, agregndose que tampoco resulta
aplicable el Artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, por estar destinado
a la adquisicin de inmuebles privados y no como el materia de litis que es un
bien rstico proveniente de la expropiacin con fines de Reforma Agraria,
conforme al Artculo novecientos veinticinco del Cdigo Civil.
Tercero.- Que, la demanda de prescripcin adquisitiva de dominio fue
interpuesta con fecha quince de marzo de mil novecientos noventisis,
quedando probado en autos la posesin del inmueble bajo las condiciones
legales exigidas, segn el mencionado certificado de posesin, (...) con el que
se acredita la posesin por ms de diez aos del actor, y el acta de inspeccin.
Cuarto.- Que, la posesin es un acto jurdico continuado en el tiempo,
por cuanto si bien el Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuentitrs, fue
promulgado en el transcurso de tal perodo, su aplicacin corresponde incluso
a las situaciones existentes, por lo que en aplicacin supletoria de los Artculos
tercero del Ttulo Preliminar y dos mil veintiuno del Cdigo Civil, la recurrida
aplic correctamente la citada norma.
Quinto.- Que, respecto a la indebida aplicacin del Artculo novecientos
cincuenta del Cdigo Civil, carece de asidero legal el fundamento de la
recurrente, toda vez que las restricciones a la propiedad que resultan
inmodificables son aquellas que responden a causas de necesidad y utilidad
pblica, lo cual no corresponde al caso de autos y, que si bien de acuerdo con
el contexto histrico el proceso de reforma agraria y expropiaciones de tierras a
favor del Estado para su posterior adjudicacin al posesionario mediato de
aquellas, estableca un rgimen especial sustentado en el inters social al
amparo de la Constitucin de mil novecientos setentinueve y el Decreto Ley
nmero diecisiete mil setecientos diecisis, sin embargo, aquellas normas han
perdido vigencia.
(...)
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin (...)

SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;

ZEGARRA Z.

INFERENCIA DEL JUZGADOR EN EL DESPIDO NULO

INFERENCIA DEL JUZGADOR EN EL DESPIDO NULO
Declaran que la
inferencia por la cual un juzgador llega a la conclusin de que el despido es
nulo porque la empresa no ha acreditado la causa justa alegada, se halla
justificada cuando, como en este caso, dicho juzgador valora las posiciones
contrapuestas de las partes y por eliminacin determina cul es la correcta.
CASACIN N 1947-97 - CONO NORTE (Publicada el 30/12/99)
Lima, veintitrs de abril de mil novecientos noventinueve.
(...)
CAUSALES DE CASACIN:
La impugnante sustenta su recurso en las causales de:
a)
Evidente violacin del Artculo sesentisiete del Decreto Supremo
nmero cero cinco-noventicinco TR.
b)
Aplicacin incorrecta del Artculo sesentids inciso a) del Decreto
Supremo nmero cero cinco noventicinco TR.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, este Supremo Tribunal conoce del presente recurso al
haberse declarado fundada la queja interpuesta por la empresa demandada
mediante resolucin de fojas trescientos veintinueve, su fecha doce de junio de
mil novecientos noventisiete, el mismo que fue declarado procedente por las
causales descritas en los acpites a) y b) del prrafo precedente mediante
resolucin de fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventiocho.
Segundo.- Que, es materia de pronunciamiento la violacin del Artculo
sesentisiete del Decreto Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR al caso
de autos, para determinar si las conclusiones a las que llega la sentencia de
vista son congruentes con el anlisis de la causa justa del despido y si sta
contiene una presuncin, asimismo la aplicacin incorrecta del inciso a) del
Artculo sesentids del antes mencionado Decreto Supremo por cuanto alega la
demandada se ha debido aplicar el inciso b).
Tercero.- Que, los hechos establecidos en el proceso, que no pueden ser
modificados en esta va casatoria, responden a la siguiente secuencia: a) La
interposicin de demandas judiciales tanto por el demandante, como por el
Sindicato que lo representa y por otros trabajadores que se encontraban en la

misma condicin, sobre actos de hostilidad y pago de derechos remunerativos

b) La participacin del actor en las elecciones de la Junta Directiva del
Sindicato de la empresa en calidad de candidato para el cargo de Secretario de
Economa, en el que finalmente fue elegido, c) Su despido por causa referida a
la capacidad, atribuyndole rendimiento deficiente con relacin al rendimiento
promedio de los dems trabajadores, y d) La solicitud presentada por la
empresa de cancelacin del registro sindical del referido Sindicato de
Trabajadores, que concluy con la Resolucin Subdirectoral nmero quinientos
treinticinco noventisis DRTPSL-DPSC-SDRG del veintisis de junio de mil
novecientos noventisis.
Cuarto.- Que, la recurrente sostiene que la inferencia que contiene la
sentencia de vista es incorrecta, cuando arriba a la conclusin de que el
despido es nulo porque la empresa no ha acreditado la causa justa alegada,
cuando el Artculo sesentisiete del Decreto Supremo nmero cero cinconoventicinco-TR dice que si no se demuestra en juicio la causa para el despido,
el trabajador tiene derecho al pago de una indemnizacin, exclusivamente.
Quinto.- Que, sin embargo, la referida inferencia se halla justificada por
cuanto el Juzgador valora las posiciones contrapuestas de las partes y, por
eliminacin puede descubrir cul es la correcta, lo que en el caso de autos
ocurre cuando se establece que la causa formal que se alega para justificar el
despido del trabajador no existe o no es suficiente, por lo que se debe
entender que la causa real del mismo es la alegada por ste, que por su
naturaleza origina su nulidad, en aplicacin del principio de primaca de la
realidad.
Sexto.- Que, el razonamiento hecho por el Juzgador para determinar la
verdadera motivacin del despido se encuentra conforme a las facultades que
le concede la Ley para la valoracin de los medios probatorios y los
sucedneos, la misma que no importa una infraccin de la regla contenida en el
Artculo setenta de la misma norma legal invocada anteriormente, por cuanto
no existe forma distinta de evaluar la conducta subjetiva de una de las partes,
sino a travs de los indicios.
Stimo.- Que, respecto de la aplicacin del inciso a) del Artculo
sesentids, tambin invocado, se debe tener presente que al haber demostrado
el trabajador que desempe el cargo sindical que se alude, en fecha
inmediata anterior al despido, cumpli con probar el hecho constitutivo de su
derecho a solicitar la nulidad del mismo, en la forma exigida por el Artculo
cincuentids del Reglamento aprobado por Decreto Supremo nmero cero cero
uno-noventisis-TR, corriendo a cargo del empleador la prueba de exclusin
que ahora intenta utilizar como argumento de la casacin, ya que es ste quien
deba acreditar que no le alcanzaba el fuero sindical al demandante.
(...)
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin (...)

SS. BUENDIA G.; AMPUERO DE F.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.;

SEMINARIO V.

CONASEV
VENTA NO AUTORIZADA DE VALORES

VENTA NO AUTORIZADA DE VALORES

VENTA NO AUTORIZADA DE VALORES
Confirman acuerdo del Consejo
Directivo de la Bolsa de Valores de Lima, referido a venta no autorizada de
valores efectuada por sociedad agente de bolsa
RESOLUCION DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONASEV N 047-99EF/94.12
Empresa
:
Valores Rentables Sociedad Agente de Bolsa S.A.
Virginia Flor de Mara Salinas Acosta y otros
Asunto
:
Recurso de Apelacin contra acuerdo del
Consejo Directivo de la Bolsa emitido en sesin N 679/99 de fecha 24 de
marzo de 1999.
Fecha

Miraflores, 27 de octubre de 1999

VISTOS:
(...)
CONSIDERANDO:
Que, en sesin del Tribunal Administrativo de CONASEV de fecha 27 de
octubre de 1999 los funcionarios de la Gerencia de Asesora Legal sustentaron
el Memorndum N 465-99-EF/94.20 referido al Recurso de Apelacin
interpuesto por Valores Rentables Sociedad Agente de Bolsa S.A. contra el
acuerdo del Consejo Directivo de la Bolsa de Valores de Lima emitido en
sesin N 679/99 de fecha 24 de marzo de 1999;
Que, el 22 de abril de 1998 Virginia Flor de Mara Salinas Acosta,
Carmen Rosa Acosta Moreno de Salinas, Teresa Acosta de Ripalda, Ada Saray
Romero Snchez, Greta Gardenia Romero Huamn, Rosa Snchez Nonajulca
de Romero, Omar Romero Snchez y Abdn Alfredo Ripalda Estrada, en
adelante los recurrentes, interponen reclamo ante la Bolsa de Valores de Lima,
en adelante la Bolsa, argumentando que las acciones de Telefnica del Per
S.A., en adelante Telefnica, que adquirieron mediante el programa de
Participacin Ciudadana, a travs de International Brokers S.A. ex Sociedad
Agente de Bolsa, en adelante International Brokers, fueron trasladadas a
RENTAVAL y que esta ltima las habra vendido sin su consentimiento, por lo
que solicitan que se determine el destino de sus acciones as como que la
sociedad agente responsable devuelva dichos valores, los dividendos en
efectivo y el equivalente en acciones al bono de fidelidad otorgado por el
programa de Participacin Ciudadana;
Que, el 17 de marzo de 1999 el Consejo Directivo de la Bolsa resuelve el
reclamo presentado por los recurrentes, declarando lo siguiente:
RENTAVAL debe restituir las acciones de Telefnica
indebidamente vendidas, los beneficios y dividendos ms intereses que
pudieran corresponder hasta la fecha de restitucin, incluidas las acciones
derivadas del bono de fidelidad.
Infundado el reclamo en el extremo de responsabilizar a la
empresa International Brokers ex Sociedad Agente de Bolsa S.A.
Suspender la autorizacin de funcionamiento de RENTAVAL por
un plazo de 20 das tiles.
Remitir los actuados a CONASEV a efectos de establecer si
procede denunciar a los seores Jorge Palomino Menndez, Juan Bazalar
Mendoza, as como a los representantes y trabajadores de RENTAVAL;
Que, el 23 de marzo de 1999 RENTAVAL interpone recurso de
reconsideracin contra el acuerdo mencionado en el considerando precedente,
(...)

(...)
Que, los argumentos expuestos por RENTAVAL en su recurso de
apelacin son los siguientes:
La Bolsa orienta la reclamacin solamente contra RENTAVAL
cuando inicialmente ella fue dirigida contra International Brokers. Asimismo,
descalifica las cartas poder utilizadas para efectuar la venta de los valores de
propiedad de los recurrentes, mas no cuando Interamericana de Inversiones
S.A., en adelante INTERAMERICANA las usa para traspasar las acciones de
dicha sociedad agente de bolsa a RENTAVAL.
En forma premeditada la reclamacin de los recurrentes se
considera interpuesta contra RENTAVAL desde el 21 de abril de 1998, cuando
en dicha fecha se interpuso reclamo contra International Brokers, ello con el
nico fin de evitar la prescripcin del plazo de 90 das establecido para
interponer reclamos ante el Fondo de Garanta aprobado por Resolucin
Gerencia General N 060-98-EF/94.11, pues la denuncia contra RENTAVAL se
formaliz el 17 de julio de 1998 despus de haber prescrito el plazo establecido
en dicha norma.
Es falso que no exista documento que acredite la instruccin dada
a RENTAVAL para disponer del producto de la venta de las acciones de los
comitentes, puesto que exista una carta poder donde se evidencia claramente
la voluntad de los reclamantes en el sentido que INTERAMERICANA poda
cobrar los cheques producto de las ventas y los dividendos generados por
dichos valores. Lo nico que no se ha cumplido es la formalidad de inscribir los
poderes en los Registros Pblicos.
La Bolsa no ha deslindado la responsabilidad de los ex
trabajadores de RENTAVAL desconociendo una de sus obligaciones bsicas
contenidas en el Artculo 138 inciso c) de la Ley del Mercado de Valores, en
cuanto a la obligacin de velar por la idoneidad de los representantes de las
sociedades agentes de bolsa, limitndose a resolver con la informacin que
contaba en el expediente.
La falta de convocatoria a una audiencia de conciliacin no puede
sustentarse en la inexistencia de un procedimiento especfico para la solucin
de controversias, pues el Artculo 132 inciso 1) de la Ley del Mercado de
Valores establece como una funcin de la Bolsa promover que las
controversias entre sus asociados y comitentes se resuelvan mediante
conciliacin, en tal sentido si no exista norma especfica sobre el particular
corresponda aplicar la norma general, de cuyo espritu se desprende que se
promueva la solucin de controversias mediante conciliacin.
El Consejo Directivo de la Bolsa al emitir pronunciamiento no
debi tomar en cuenta lo manifestado por el seor Jorge Palomino Menndez
por carecer de solvencia moral segn pronunciamiento de CONASEV.
Asimismo precisan, que el calificativo en mencin se emiti el 21 de enero de

1999 y el pronunciamiento de la Bolsa el 18 de marzo de 1999, es decir cuando

ya era de su conocimiento la referida calificacin.
La Bolsa muestra desinters en resolver el proceso, puesto que
de los trminos del considerando octavo se advierte que no utilizaron los
medios con los que cuenta para esclarecer si verdaderamente el cheque de S/.
60,427,57 guarda relacin con la cantidad de acciones vendidas y con los
nombres de los titulares intervinientes en la operacin. Como prueba de ello
adjunta el detalle de las operaciones de los reclamantes as las pruebas de que
el producto de sus ventas fueron entregados a la empresa INTERAMERICANA
de Inversiones.
En el pronunciamiento del Consejo Directivo de la Bolsa se
declara fundada la reclamacin del seor Omar Romero Snchez, cuya
denuncia no se notific a RENTAVAL, habindose vulnerado el derecho de
defensa contemplado en los Artculos 2 y 23 de la Constitucin Poltica del
Per, por lo que de conformidad con lo sealado en el Artculo 43 inciso b) del
Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, Decreto Supremo N 02-94-JUS, dicho acuerdo sera nulo ya
que se ha desnaturalizado el procedimiento en la forma y en el fondo;
(...)
Que, RENTAVAL afirma que el reclamo contra ella recin se formaliz el
17 de julio de 1998 y que por tanto ya se encontraba prescrito el plazo para
reclamar con cargo al fondo de garanta a dicha fecha, dado que el Artculo 9
del Reglamento de Ejecucin del Fondo de Garanta de la Bolsa, aprobado por
Resolucin Gerencia General N 060-98-EF/94.11, establece que el fondo no
respaldar reclamos luego de transcurridos un plazo de 90 das contados a
partir de la infraccin o desde que sta pudo ser razonablemente conocida por
el afectado;
(...)
Que, de los actuados se desprende que al formalizar la denuncia con
fecha 22 de abril de 1998, los recurrentes fueron informados en el mes de
marzo que sus valores haban sido vendidos en el mercado; sin embargo, de lo
expuesto por los reclamantes no se puede determinar el da exacto en que
tuvieron tal conocimiento, por lo que para efectos de determinar si el reclamo
se formul dentro del plazo previsto en el Reglamento de Ejecucin del Fondo
de Garanta de la Bolsa, conviene considerar que se tom conocimiento del
mismo el ltimo da hbil del mes de marzo de 1998;
(...) por lo que el pedido fue presentado en momento oportuno;
(...)
Que, RENTAVAL considera que el procedimiento se encuentra viciado de
nulidad por cuanto no se le ha permitido ejercer su derecho de defensa en
cuanto a la denuncia del seor Oscar Romero Snchez, ya que el Consejo

Directivo de la Bolsa declar fundada su reclamacin sin haberle trasladado la

denuncia en mencin;
Que, el seor Oscar Romero Snchez interpuso denuncia ante la Bolsa
conjuntamente con los dems recurrentes con fecha 22 de abril de 1998,
habindose trasladado dicha denuncia a RENTAVAL el 5 de agosto de 1998
mediante comunicacin remitida por la Bolsa, tal como se desprende del cargo
que obra en autos, por lo que no se ha recortado el derecho de defensa de
RENTAVAL, ya que sta tuvo conocimiento que la denuncia comprenda el
reclamo del seor Oscar Romero Snchez y tuvo la oportunidad de exponer su
posicin al respecto;
Que, RENTAVAL considera que la Bolsa descalifica indebidamente las
cartas poder otorgadas a favor de INTERAMERICANA para efectuar la venta
de los valores de propiedad de los recurrentes, ya que no cuestiona la validez
de dichos poderes al efectuarse el traspaso de las acciones de International
Brokers a RENTAVAL;
Que, de los actuados se desprende que RENTAVAL solicit mediante
carta N RENT 96-0135 de fecha 28 de mayo de 1996 la transferencia a su
cuenta matriz de las acciones de Telefnica en las que haba actuado como
promotor, tan pronto como se encuentren disponibles desde el inicio del
programa hasta el final del mismo, verificndose que dicho pedido comprenda
a las acciones de propiedad de los recurrentes;
Que, a efectos de deslindar la responsabilidad de International Brokers
es indispensable determinar si el poder con firmas legalizadas otorgado por los
recurrentes a favor de INTERAMERICANA tena mrito suficiente para que en
su representacin autorizaran el traspaso de acciones a la cuenta matriz de
RENTAVAL y la entrega de los dividendos derivados de las acciones de
propiedad de los recurrentes;
Que, al respecto el Cdigo Civil en el Artculo 156 establece que para
disponer de la propiedad del representado el poder debe constar por escritura
pblica bajo sancin de nulidad, entendindose por disposicin de la propiedad
el enajenar o gravar un bien, lo que implica la realizacin de un acto jurdico por
el cual se transmite a otro la propiedad de una cosa;
Que, bajo el entendido en mencin, los poderes con los que contaba
INTERAMERICANA resultaban suficientes para que RENTAVAL como su
intermediaria requiriera la realizacin de los comentados actos, por lo que
International Brokers no habra transgredido disposicin alguna al proceder al
traspaso de las acciones y a la entrega de dividendos, ya que para ello no se
requiere de un poder por escritura pblica como s se exige para disponer de la
propiedad de quien se representa;
(...)
Que, tal como precis el Consejo Directivo de la Bolsa al resolver el
reclamo de los recurrentes, de conformidad con el Artculo 156 del Cdigo Civil

los actos de disposicin de la propiedad del representado requieren que el

encargo conste en forma indubitable por escritura pblica bajo sancin de
nulidad, supuesto en el que la forma se convierte en un elemento consustancial
al acto mismo;
(...)
Que, en atencin a las consideraciones expuestas est demostrado que
los argumentos utilizados por RENTAVAL no desvirtan los fundamentos de la
resolucin recurrida, por lo que corresponde que se declare infundado el
recurso de apelacin.
(...)
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por
RENTAVAL y confirmar en todos sus extremos el acuerdo del Consejo Directivo
de la Bolsa de Valores de Lima emitido en sesin N 679/99 de fecha 24 de
marzo de 1999.
Artculo 2.- Dispngase que la Gerencia de Intermediarios y Fondos de
esta Comisin Nacional efecte las investigaciones del caso y determine si
existen indicios de comisin de delito por parte de los seores Jorge Alberto
Palomino Menndez y Juan Bazalar Mendoza representantes de
INTERAMERICANA, as como de los representantes y trabajadores de
RENTAVAL.
Artculo 3.- Transcribir la presente resolucin a RENTAVAL, a los
recurrentes y a la Bolsa de Valores de Lima.
Regstrese, comunquese y archvese
GREGORIO LEONG CHAVEZ
Presidente del Tribunal Administrativo de CONASEV

JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

DECLARAN CONTINUIDAD DE REGIDOR

DECLARAN CONTINUIDAD DE REGIDOR

DECLARAN CONTINUIDAD DE REGIDOR Declaran
Concejo Distrital de Pira contina en ejercicio del cargo
RESOLUCION N 2027-99-JNE

que

regidor

del

Lima, 16 de diciembre de 1999

Visto, el Oficio N 109-99-MDP/A, recibido el 29 de noviembre de 1999,
remitido por Saturnino Castillo Len, alcalde del Concejo Distrital de Pira,
provincia de Huaraz, departamento de Ancash, quien comunica la declaratoria
de vacancia del cargo de regidor Mario Eudis Poma Camacho, por encontrarse
ausente de la circunscripcin del distrito de Pira e inasistencia a sesiones de
concejo; y, solicita se nombre al reemplazante conforme a ley;
CONSIDERANDO:
(...)
Que, el concejo recurrente no ha adjuntado los instrumentos probatorios
que acrediten que el regidor Mario Eudis Poma Camacho haya incurrido en las
causales de vacancia que se le hace cargo; no habiendo remitido a este rgano
electoral: a) las constancias de notificacin realizadas al regidor Mario Eudis
Poma Camacho con la firma de recepcin o el uso de cualquier otro medio
eficaz que permite el Cdigo Procesal Civil; (...) b) las copias certificadas de
cada una de las actas de sesiones de concejo a las que no ha asistido el
regidor en mencin; c) la constancia de notificacin al citado regidor del
acuerdo de concejo que declar la vacancia de su cargo, por cualquier medio
idneo permitido por el Cdigo Procesal Civil, a fin de no vulnerar el derecho de
defensa que le asiste; y, d) la certificacin expedida por el concejo en la que
conste que el acuerdo que declar la vacancia del regidor Mario Eudis Poma
Camacho ha quedado consentido o ejecutariado;
El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones;

RESUELVE:
Artculo Primero.- Declarar inadmisible la solicitud de Saturnino Castillo
Len, alcalde del concejo distrital de Pira, provincia de Huaraz, departamento
de Ancash, sobre el nombramiento de reemplazante por vacancia del cargo de
regidor de Mario Eudis Poma Camacho, al no haberse cumplido con remitir la
documentacin completa requerida para el caso.
Artculo Segundo.- Declarar que Mario Eudis Poma Camacho contina
desempeando el cargo de regidor del concejo distrital de Pira, conforme a ley.
Artculo Tercero.- Las autoridades polticas y policiales prestarn las
garantas para el cumplimiento de la presente resolucin.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. BRINGAS VILLAR
MUOZ ARCE
HERNANDEZ CANELO
DE VALDIVIA CANO
TRUJILLANO, Secretario General