Trauma por maltrato y revictimizacin en menores

Lic. Omar A, White Ward *

Resumen
El propsito de este ensayo es que a partir de la legislacin especializada, se dicte
una prctica judicial que tome en cuenta los derechos de las vctimas menores.
Para ello, haremos referencia a la perspectiva preventiva, para verificar si es
posible hacer un poco de esa labor en la prevencin del abuso desde la ptica que
nos da el inters superior de los y las menores y su regulacin legal y
constitucional. Conceptualizaremos al abuso y las formas en que aparece a nivel
infantil junto con los mitos o falsas creencias que pueden influenciar las decisiones
judiciales y se estudiar la victimologa como disciplina cientfica y sus nuevas
influencias in favor de los memores. Al final determinaremos la existencia de
limites procesales que a mi juicio no permiten un ptimo ejercicio de esta justicia
penal restaurativa.
Palabras Claves
Victimas menores, abuso, mitos, falsas creencias, victimologa, decisiones
judiciales, inters superior del nio y de la nia, niez, legislacin constitucional.
Summary
The purpose of this essay is to start form the specialized legislation that give us a
judicial practice that have in mind the rights of the youth victims. To do this we are
going to refer to the preventive perspective, and verify if is possible to prevented
the abuse from the optic give us for the superior interest of the childhood and his
legal and constitutional legislations. We try to conceptualize the abuse and their
manners that it appear in the infant level together to mitts and false bevels that can
influence the judicial decisions, and we study the victimlogy like a scientific
discipline, and his new influences in favor of the childhood. At the ending we
understood the existence of procesales limits that do not permit an optimums
execute of this particular restorative penal justice.
Key words
Youth victms, abuse, mitts, false believes, victimlogy, judicial decisions, superior
interest of the child, childhood, constitutional legislations.
Recibido
para
publicacin:
03-08-03
Aceptado
para
publicacin:
11-08-03
Conferencia dictada en las XVII Jornadas de Medicina Legal, Hotel Fiesta,
Puntarenas,
29-30-31
de
agosto
2003
Introduccin
Los efectos que una accin tpica y antijurdica producen en nios y nias se
pueden verificar, y, por tanto, estudiar desde varias pticas. La podemos ver desde
la perspectiva del espectador judicial, o desde el matiz psicolgico e inclusive
podramos hacer un enfrentamiento tico humanista del problema, elaborando
juicios de valor tico subjetivistas o tico objetivistas 1 las cuales podran cobrar
importancia cuando pretendemos imponer nuestras valoraciones sobre lo que
significa la felicidad personal desde el mbito individual o colectivo, o bien sea

para determinar lo que para nosotros es culturalmente adecuado o inadecuado.

Me basar en lo primero, es decir, desde la ptica del funcionario que administra
justicia, pero sin dejar de tomar en cuenta las otras.
El propsito ser entonces, partiendo de la legislacin especializada, sealar lo
que debe ser una prctica judicial que tome en cuenta los derechos de las
vctimas menores. Para ello, haremos referencia a la perspectiva preventiva, para
verificar si es posible hacer un poco de esa labor para prevenir el abuso.
Explicaremos en qu consiste el inters superior de los y las menores y su
regulacin legal y constitucional. Despus conceptualizaremos al abuso y las
formas en que aparece a nivel infantil y los mitos o falsas creencias que pueden
influenciar las decisiones. Veremos las repercusiones y las consecuencias del
abuso.
Definiremos al conflicto penal y la funcin del derecho penal de resguardar los
bienes jurdicos ms esenciales y seguidamente se estudiar la victimologa como
disciplina cientfica y sus nuevas influencias. Al final determinaremos la existencia
de limites procesales que a mi juicio no permiten un ptimo ejercicio de esta
justicia penal restaurativa.
1. Perspectiva preventiva
El abuso hace referencia a toda conducta hostil, rechazante, amenazante o
destructiva que perjudica el bienestar fsico, mental, emocional, o sexual de una
persona. Se trata, pues, del ejercicio desmedido e inconveniente del poder del uno
sobre el otro. Si la persona destinataria del abuso es un menor, el tema reviste de
mayor gravedad y debemos de ponerle ms cuidado.
En un reciente ensayo2, se deca que el abuso sexual infantil es un tema que ha
dado de que hablar en los ltimos aos. Existe la percepcin de que la violencia
dentro de la familia est tomando auge y se est viendo, hoy, ms que nunca, una
serie de acontecimientos que se han caracterizado, en muchos de las
oportunidades, por la prdida de la vida de las vctimas. Ha sido alarmante el
aumento de tales casos, inclusive tenemos ltimas noticias en las que los padres
de familia son los causantes dolosos de estas muertes 3.
Desde la perspectiva preventiva surgen algunas preguntas como: dnde buscar
las vctimas, cmo identificarlas oportunamente, si es que esto es posible y, cmo
tratar el impacto que causa en su vida estos traumas. Se cuestiona si es eficiente
el sistema judicial o si se ha convertido en un instrumento ms de victimizacin.
Partimos de la idea de que el abuso no puede identificarse por grupos raciales,
tnicos o socioeconmicos. Todos los nios y las nias son vctimas potenciales
en razn de su vulnerabilidad. Ya que dependen, para su realizacin, en casi la
totalidad de los casos, de los adultos responsables de ellos y muchas veces la
esfera de proteccin que debera representar el hogar, se convierte en el sitio ideal
del cual se aprovecha el agresor.
Las vctimas frecuentemente presentan entre s comportamientos comunes
producto del abuso. En otras palabras, el fenmeno del abuso genera secuelas
claramente visibles y detectables en las esfera psquica y fsica de la vctima. Ese
impacto del abuso, entendido como las secuelas del abuso, es motivo suficiente
para que resulte lcita la intervencin del Estado en esa esfera privada 4.
Las sociedades deben ir formando mecanismos de educacin y deben formar a
los ciudadanos en el entendimiento de los aspectos negativos que genera la
intromisin de unos en la esfera de libertad de otros. Sobre todo cuando estos no
estn preparados ni para entender ni para resistirse a esa intromisin. Se

comienza por causarle un maltrato que en la mayora de los casos es exploratorio

o mnimo, el cual puede ir en aumento durante un determinado perodo, hasta
llegar a ocasionarle serios daos a los nios y nias. En esto radica la importancia
de poder detectar a tiempo el abuso e intervenir adecuadamente con una accin
oportuna que pueda salvar a la vctima y rescatarla de un dao permanente o en
algunos casos de la muerte.
Si se educa y se les informa a los diferentes componentes sociales sobre el tema
del abuso y sobre sus repercusiones, 5 pero si adems se instauran mecanismos
de deteccin, sobre todo instruyendo a los educadores y educadoras sobre la
sintomatologa del abuso, mucho se podr hacer desde la franja preventiva.
2. El inters superior de los y las menores
El artculo 4 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia 6 establece la obligacin
general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas,
presupuestarias y de cualquier ndole, para garantizar la plena efectividad de los
derechos fundamentales de las personas menores de edad. La norma hace
referencia a la esfera pasiva como a la activa, esta ltima significa la formulacin y
ejecucin de polticas, el acceso a los servicios pblicos y su prestacin se
mantendr siempre presente el inters superior de estas personas. Toda accin u
omisin contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los
derechos fundamentales de esta poblacin. Pero incluye tambin un rgimen de
proteccin especial que la Constitucin Poltica, la Convencin sobre los Derechos
del Nio, ese Cdigo y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad.
El artculo quinto de la precitada ley nos habla del "inters superior" de los
menores y esto es que toda accin pblica o privada concerniente a una persona
menor de dieciocho aos, deber considerar su inters superior, el cual le
garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente fsico y mental sano, en
procura del pleno desarrollo personal 7. Lo anterior abarca su condicin de sujeto
de derechos y responsabilidades, la edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y dems condicin es personales. As como las condiciones
socioeconmicas en que se desenvuelve y la correspondencia entre el inters
individual y el social. Es, pues, parte de las polticas integrales de nuestro sistema
jurdico 8.
3. En que consiste el abuso
Cuando hablamos de abuso, relacionamos el trmino con el concepto de violencia,
la cual entendemos como un contacto de toda ndole que tiene una percepcin
negativa. Si nos vamos a las definiciones que sobre el tema nos otorga la Ley
contra la violencia domstica, vemos que se menciona la violencia en cinco
formas, la domstica9, la psicolgica, la fsica, la sexual y la patrimonial. La
primera tiene que ver un poco con todas las dems, pero con el sitio o los roles de
los que intervienen, ya que se ejerce directa o indirectamente contra parientes por
consanguinidad o por afinidad o por adopcin hasta el tercer grado inclusive.
Cuando se trata de menores, el tema de la violencia se torna aun ms especfico,
el artculo 13 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia establece la proteccin
estatal en procura de evitar los abusos o la violencia en contra de los menores 10.
Si unimos esa ley a la citada anteriormente, podemos concluir que con respecto a
los y las menores existen cinco tipos de abuso; el fsico, el abuso por descuido o
negligencia, el abuso el sexual, el psicolgico o emocional y el abuso por
explotacin.

Al abuso FISICO lo definiramos como castigo severo que puede ser por medio de
quemaduras, fracturas y golpes11, que dejan marcas en el cuerpo que son poco
comunes o que no se producen por motivos naturales como ampollas, cortadas o
lesiones sin explicacin. En los casos de violencia fsica, se debe poner atencin
especial a las los glteos, caderas y parte baja de la espalda, genitales y parte
interna de los muslos, mejillas (seal de bofetadas), lbulo de la oreja (seal de
pellizcos), labio superior y cuello. Estos nios son excesivamente arropados para
ocultar los rastros, cicatrices o las secuelas del abuso fsico.
Otra forma de abuso es el DESCUIDO, llamado tambin NEGLIGENCIA. La
persona adulta falta a su deber o al cumplimiento de atender las necesidades
bsicas del nio o la nia, como lo son la comida, ropa, casa, hogar, atencin
mdica la higiene, etc. No debemos confundir esta forma de violencia o abuso con
el descuido normal que pueda desprenderse de la situacin econmica ya que, un
detector de esta forma de abuso puede confundirse con la pobreza extrema. No se
trata aqu de no poder atender a los nios y nias, se trata de no quererlo hacer.
Lejos de realizar una observacin especfica de la vctima, se debe hacer un
estudio comparativo entre aquella y sus hermanitos y hermanitas o entre aquella
con los adultos del medio, ya que puede pasar que lo que aparenta ser un caso de
negligencia no lo sea.
EL ABUSO SEXUAL es una de las esferas que ms secuelas deja. Abarca desde
slo molestar hasta el incesto, violacin y encuentros con personas
exhibicionistas, las cuales se les muestran sexualmente a los nios, muchas veces
sin tocarlos, es decir, atacando la madurez y la mente del sujeto pasivo 12. Esta
forma de abuso puede ser por medio de caricias inadecuadas, exponer a los nios
con el objeto de obtener material para pelculas pornogrficas, obligar a pedir a un
nio o una nia a tener contacto sexual oral, vaginal o anal, logrando de esta
manera su explotacin. Es comn observar actividad sexual violenta entre
miembros de la misma familia.
Tenemos tambin el ABUSO EMOCIONAL que puede pasar materialmente
desapercibido ya que es un ataque directo a la psiquis. Incluye culparlos,
rechazarlos y mostrar falta de inters constante hacia el bienestar del nio o la
nia. Usar palabras destructivas que los menosprecien y humillen. Se suele saber
de padres que le replican a sus hijos el error que cometieron al traerlos al mundo,
se convierte sta, en una de las formas ms crueles de abuso emocional 13.
Por ltimo tenemos el abuso por EXPLOTACIN que ocurre cuando la persona
adulta se vale de la fuerza laboral del o de la menor para hacer de ella una forma
de subsistencia. Se ven en las esquinas a nios vendiendo objetos como flores,
frutas o adornos. Pero tambin ocurre cuando se ofrecen sexualmente a cambio
de dinero, que luego ser utilizado por el adulto explotador a quien se le podra
acusar del delito de rufianera del artculo 171 del Cdigo Penal.
4. Cuidado con los mitos y falsas creencias
Una de las fuentes de revictimizacin son los mitos. Cuando se habla de abuso
infantil y de la tutela de los menos protegidos, se suele incurrir en errores de
percepcin que a su vez estn relacionados con mitos o creencias que no
corresponden a lo que en realidad ocurre. El problema es que estos mitos o falsas
creencias pueden influir en la credibilidad de las declaraciones que se rinden en
juicio.
Estos mitos constituyen "obstculos que contribuyen a que el desconocimiento del
Abuso sexual infantil se perpete". 14 Por ejemplo, se cree que sexualmente slo
las nias son abusadas, pero en realidad tanto las nias como los nios lo son,

basta con que sean vulnerables al abuso. Es as como los analistas han revelado
que una de cada tres nias y uno de cada seis nios sufrirn abuso sexual antes
de cumplir los 18 aos. Se piensa que el atacante es un extrao, un loco 15 que
anda buscando nios por las calles y se dice que por eso los nios no deben salir
solos a la calle. Lo que suele ocurrir es que el atacante es una persona que el nio
o la nia conoce y en quien confan16.
Uno de los mitos ms atroces es el de afirmar que el nio o la nia son los que
fomentan el abuso, aspecto en el que debemos tener mucho cuidado. Recurdese
que el atacante es siempre responsable del abuso, no la nia o el nio, los cuales
no tienen el poder de definir la situacin. Otra cuestin que solemos escuchar es
que el abuso se lleva a cabo fuera de la casa. En cambio, la mayora de los
abusos ocurren en la casa de la vctima o en la casa del atacante. Sobre todo si es
de carcter sexual. Por otra parte, frecuentemente se cree que el nio miente al
revelar el abuso, pero ellos muy rara vez mienten, inventan, fabrican o crea
historias con temas sobre el abuso. La imaginacin de los nios anda por otro
lado, ellos hacen fantasas que tienen que ver con la felicidad y la armona. El
desarrollo normal de los menores les permite conocer cuestiones cotidianas,
cuando ellos entran en detalles y en versiones muy especficas sobre abuso, es
muy difcil que las hubieran elaborado mentalmente.
5. Algunos indicadores de abuso y sus secuelas
En lugar de reproducir y perpetuar los mitos, se debe aprender a identificar los
indicadores del abuso. Entre ellos los del abuso sexual con secuelas psicolgicas
y fsicas, algunas de las fsicas son la ropa interior rota, manchada o con sangre.
Estos nios presentan en las reas genitales o anales, picazn, hinchazn dolor,
lesiones o sangrados. As como infecciones urinarias frecuentes, dolor al orinar,
secrecin en pene o vagina. Enuresis, encopresis, olores extraos o anormales en
rea genital, adems de enfermedades venreas, embarazos 17 y enfermedades
psicosomticas.
Otros indicadores del abuso los vemos en el comportamiento de los y las
menores, los que, no slo alegan haber sido abusados, sino que presentan
factores conductuales que se asocian con esa informacin. Pero inclusive en los
que no hablan se pueden notar un cambios repentinos y bruscos en la conducta.
Baja repentina en rendimiento escolar y mala relacin con los compaeros.
Durante las actividades deportivas no les gusta cambiarse de ropa. Algunos
muestran conducta y conocimiento sexual inadecuado para su edad. Es propio ver
regresiones a un estado de desarrollo anterior en tanto que otros se vuelven
agresivos e incurren en infracciones a la ley o a las reglas. Muestran excesivo
inters en temas sexuales. Promiscuidad y masturbacin excesiva con tendencia a
abusar sexualmente de otros menores.
A los nios vctimas de abuso les dan muchos temores nocturnos y pesadillas.
Hay resistencia a regresar a la casa despus de la escuela, sobre todo cuando el
agresor los espera para seguir con su deleznable actividad.
Si comparamos el abuso sexual con las otras formas de abuso infantil, vemos que
en contraste con aquellas, el abuso sexual conlleva un alto sentido de culpa y
vergenza para el nio o la nia. Lo anterior hace que ellos generen mecanismos
para sobrellevar la experiencia del abuso uno de los cuales se conoce como "El
Sndrome de Adaptacin". Estudios clnicos muestran que hay un patrn de
conducta tpico, que permite la sobrevivencia inmediata del nio o nia dentro de
la familia o dentro del medio en el que el abuso est ocurriendo. Como los y las
nias no estn preparadas para la posibilidad de ser vctimas de abuso lo
mantienen, a veces por largos aos en secreto, sobre todo cuando se les ha

amenazado con las consecuencias ms graves en caso de que hablen. El secreto

es la fuente del miedo y de la promesa de seguridad, el agresor suele decir: "todo
estar bien mientras no se lo digas a nadie".
Pueden existir otras repercusiones ya que son muchos los factores que
intervienen en el proceso de victimizacin de los nios y de las nias. Se sealan
antecedentes de diversa ndole que van fortificando el estado de abuso al punto
que se habla inclusive de un posible comportamiento desviado del nio o de la
nia. Esto fue detectado o entendido por los tericos del aprendizaje social (entre
ellos Wahler, 1976 y Patterson, 1976 18) para quienes este comportamiento es
simplemente una respuesta instintiva o aprendida y es una reaccin de ste a las
contingencias presentadas por el sistema familiar y yo dira que hasta social.
Pinsese en el tema de las recompensas y castigos 19, las cuales logran sus
efectos y moldean el carcter y hacen que en algunos casos se torne evidente el
abuso o por lo menos algunos rasgos de disocializacin.
Se sabe que las nias y los nios que son vctimas de maltrato o de abandono por
los adultos, con frecuencia desarrollan generalmente desajustes emocionales.
Muchos de los problemas de adaptacin al medio estn relacionados con eventos
de orden fsico. En otras palabras, el maltrato infantil puede producir cambios en
las funciones cerebrales que pueden llegar a intensidades tales que la persona no
se percata de ellos y por ende, no los puede superar. Sostiene el Dr. Martin H.
Tiecher a partir de un estudio por l dirigido y realizado en el McLean Hospital de
Belmont, Massachussets, publicado en la revista estadounidense Cerebrum, que
"esos cambios son permanentes."
El grupo de estudio determin que los nios maltratados eran ms propensos a
experimentar ataques epilpticos causados por cambios en el sistema lmbico 20 y
que eran acompaados con sensaciones de tristeza, vergenza, rabia, risa
compulsiva (sin sentimientos de felicidad) serenidad y frecuentemente miedo. Otro
resultado que arroj el estudio es que estos nios obtienen el doble de resultados
anormales en el encefalograma que los dems, lo que coincide a menudo con una
conducta autodestructiva y agresiva. Se detect en ellos alguna deficiencia en el
lado izquierdo del cerebro y dentro de un plano meramente especulativo, se dice
que a esto se puede deber que estos nios presenten algunos problemas de
depresin y de prdida de memoria.
El mdico citado indic que "el abuso provoca cambios en las hormonas y en los
neurotrasmisores relacionados con el desarrollo de zonas vulnerables del
cerebro." Es vlido decir, entonces, que la exposicin al estrs produce miedo y
ansiedad y cuando la persona sometida es un nio o una nia que ha sido
maltratado o maltratada, ese resultado se multiplica significativamente.
6. Conflicto penal y menores
La convivencia humana se ha caracterizado porque sus miembros se asocian o
agrupan para hacerle frente a la vida ya que una persona por si sola no puede
enfrentarse al mundo sino que necesita de los dems para su desarrollo 21. En esta
convivencia pueden surgir diferencias, controversias o conflictos respecto de sus
necesidades, intereses, aspiraciones y expectativas. Especialmente los menores
requieren de la asistencia de otros para sobrevivir.
En la convivencia social y "en todas estas agrupaciones, independientemente de
la ubicacin geogrfica y del momento histrico de que se trate, podemos
observar la existencia de normas o regulaciones que tienen la finalidad de
mantener las conductas de sus miembros dentro de ciertos parmetros y resolver
as, las controversias de la vida social" 22 El derecho nace, pues, de lo social, se

caracteriza en lo social, se realiza en lo social y tiene por destino lo social 23.

Dentro de este medio social se cultiva y nace el conflicto. Se pueden identificar
dos maneras de percibir el conflicto, una positiva y la otra, negativa 24.
Independientemente de cmo se perciba, es consustancial al ser humano. 25
El conflicto, dentro de su acepcin positiva 26, tiene una existencia natural y
necesaria en toda sociedad y debe verse como un elemento creativo esencial en
las relaciones sociales, forma parte de su desarrollo evolutivo y por ello no se
puede eliminar, se debe ms bien, buscar formas de transformar la realidad y
superar positivamente la situacin conflictiva 27, desde dos perspectivas, la social y
la jurdica, siempre dentro de un mbito de libertad.
Con esa duplicidad de ordenes, entre el social requerido por la colectividad y el
orden jurdico, se pretende regular las conductas y garantizar esa paz social.
Dentro de ese orden jurdico, tenemos el derecho penal, como la forma de
imponer las normas de conducta requeridas por el Estado, y las sanciones para
sus infractores ya que su misin "es la produccin de una proteccin material de
bienes jurdicos, los cuales representan para el anlisis no relaciones inamovibles
o representadas por valores tico-sociales que son ptreos, sino que se
manifiestan en relaciones entre sujetos y los objetos de proteccin." 28 El asunto se
torna ms sensible cuando el detentador del bien jurdico es un nio o una nia ya
que su vulnerabilidad no puede dejar de ser tomada en cuenta.
La proteccin de bienes jurdicos de los individuos, implica tambin una proteccin
indirecta al Estado democrtico de derecho, pues aunque en una democracia el
Estado garantiza formalmente la libertad y los derechos de los ciudadanos, al
hallarse tambin simultneamente en capacidad de vulnerarlos, la democracia
requiere para su propia proteccin, el desarrollo de instrumentos procesales,
eficaces y accesibles, que puedan garantizar a los ciudadanos - sobre todo
cuando son menores de edad - el debido respeto a los derechos; accionar
legtimamente para protegerlos y eventualmente pretender la indemnizacin
cuando hayan sido lesionados.
Las conductas ilegtimas, sern, pues, las causantes de la lesin a un bien jurdico
y la reaccin sistemtica haba sido el "castigo", imponindosele una pena.
Sociolgicamente esta conducta llamada delito, ha sido vista segn
BACIGALUPO, como una grave perturbacin al orden social y por ello requiere de
una reaccin que pretenda evitar nuevas acciones similares. Por ese se dice que
el "derecho penal es un instrumento de control social que opera junto con otros
instrumentos de idntica finalidad" 29, pues, necesita del conjunto de normas
constitucionales y procesales para cumplir sus objetivos.
El valor de la perturbacin social, independientemente de la fuente generadora del
conflicto30, es dado por el derecho penal, por medio de la funcin delimitadora del
tipo penal31 y, vista histricamente, con la aplicacin del Derecho Penal se impona
la potestad de imperio del Estado, sin importar las partes en litigio, ya que se
estableca una sancin penal para resolver el conflicto y no importaban las partes,
las cuales no podan disponer del proceso que haba iniciado; lo cual, era
claramente admitido por la doctrina 32. El Estado retomaba para s el conflicto
debido a la gravedad del mismo 33. Con esto la participacin que tenan las partes
dentro del proceso era mnima, pues no se les tomaba en cuenta para la
resolucin del conflicto. Pero la imposicin de la pena no se asegura el
restablecimiento de la paz social. Sobre todo porque en la mayora de los casos, la
pena no produce su efecto de resocializacin como se le ha querido ver
tericamente, lo cual ha provocado el nacimiento de la crisis del sistema penal 34.

El conflicto es parte de la vida social y siempre estar presente donde se

encuentren dos o ms personas interactuando y el derecho como el ordenamiento
jurdico, se ven impotentes en su intento por erradicar el delito de la sociedad. "La
poltica Penitenciaria debe aceptar que no es posible extirpar el delito. La sociedad
debe tolerar una cuota de comportamientos desviados; la construccin de una
sociedad libre, racional y tolerante supone, como contrapartida, la asimilacin del
comportamiento disidente. Realmente no es posible terminar con el delito, incluso
puede admitirse el crimen, dentro de ciertos lmites, cumple ciertas funciones,
puesto que concede claridad a la norma, garantiza la estabilidad social y propicia
la vigencia de los valores mediante el fortalecimiento de le conciencia social. La
imposibilidad de extirpar el crimen slo permite una meta realista: controlar la
delincuencia, mantenindola dentro de niveles tolerables." 35
Dentro del anterior enfoque se observa por un lado a una persona sujeta al
proceso y otra que antes del inicio del proceso, ha sido sometida a un menoscabo
de sus bienes jurdicos. En casos con vctimas menores de edad, ese dao incide
regularmente en su integridad fsica o psquica y es comn ver delitos como
abusos sexuales, lesiones o sustracciones en los que nios y nias resultan
afectadas. Si se ha afirmado que no es posible obtener un control absoluto de las
conductas productoras de graves perturbaciones en el orden social, el aparato
judicial debe velar, por lo menos, porque el paso por los estrados judiciales sea lo
menos traumtico posible, lo contrario implicara una multiplicacin indebida de la
fuente productora del trauma. Esta visin es realmente novedosa y la debemos a
la victimologa como desarrollo cientfico ya que por ella, aparecen nuevas formas
de ver el proceso y de sentir a la vctima tanto dentro como fuera de ese proceso.
7. La victimologa y niveles de victimizacin
La Victimologa nace producto de la preocupacin de algunos criminlogos, y
especialistas en Sociologa Criminal por estudiar la vctima del delito, su
personalidad y su relacin con el imputado. Etimolgicamente, Victimologa se
deriva del latn "vctima" y de la raz griega "logos" que significa
estudio,36 podemos decir, entonces, que la Victimologa es el estudio de las
vctimas del delito, incluyndose sus derechos, tales como: asistencia social,
medica, econmica, legal, informacin judicial, participacin en el proceso, etc.,
mientras que la Victimizacin es el efecto de sufrir un dao, directa o
indirectamente, por un delito, o en otras palabras, supone que una persona, grupo
o sector social que fue objeto de un dao o lesin de delito o infraccin.
Ha existido la vctima desde que Can le da muerte a su hermano Abel 37, en ese
sentido el objeto de estudio de la Victimologa, es muy antiguo y ha pasado un
poco desapercibido, sin embargo, la vctima como tal, aparece en ordenamientos
como las Leyes Talinicas, y el Cdigo de Hamurabi ( 1728-1686 A.C), que en sus
secciones 22-24, dice as: " Si un hombre ha cometido un robo y es atrapado, la
vctima del robo debe formalmente declarar lo que perdi...y la Ciudad...debe
reembolsarle lo que haya perdido... Si la vctima pierde la vida, la Ciudad o el
alcalde debe pagar un maneh de plata a su pariente". 38
La idea de restaurar o restablecer la situacin de menoscabo que ha sufrido la
vctima,39 se recoge internacionalmente con la Declaracin sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las vctimas de delitos y de abuso del poder,
aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas en
la 96. Sesin plenaria del 29 de noviembre de 1995, que establece que "se
utilizaran, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solucin de
controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia
consuetudinaria o autctonas, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin a
favor de las vctimas".40

Independientemente de su nacimiento 41, el objeto de estudio de la Victimologa, es

la vctima, el agraviado o damnificado como realmente debera llamarse, y se
define como la persona natural o jurdica, o el Estado titular del bien jurdico
tutelado por la norma penal, que sufren un dao ya sea fsico, mental, material o
social, como consecuencia de la infraccin de la disposicin jurdica. Sin embargo,
dentro de este concepto debe entenderse tambin aquellas personas, grupo u
organizacin que sufren un dao indirectamente, como por ejemplo: el conjugue,
socios,
asociaciones,
etc.42
La intervencin de la victima pasa de ser un rol secundario o marginal 43, para
convertirse en un protagonista en la solucin del conflicto. La vctima ha tomado
un papel preponderante dentro del proceso. Al punto de que tiene total disposicin
del asunto penal en muchos casos, por ejemplo, cuando se trata de accin
privada, en la que, su conclusin o finalizacin tambin queda a merced de la
vctima o de su representante legal, a travs de las medidas alternativas previstas
en las diferentes legislaciones, como por ejemplo: la va de la conciliacin o de la
reparacin integral del dao, etc. La vctima ha vuelto a nacer y tiene expresin y
puede ejercitar libremente sus derechos.44
7.1 Niveles de victimizacin
La Victimologa ha influido en gran manera en el Derecho Penal moderno sobre
todo en cuanto a la sensibilizacin del sistema, viendo al ser humano desde una
tica ms digna, por ser la vctima la que sufre un dao a consecuencia del delito,
lo cual se conoce como victimizacin primaria, pero luego, el poco control social,
soledad, inseguridad, miedo, impacto psicolgico, angustia, etc., 45 producen en
ella una victimizacin de tipo secundaria. El agraviado se convierte tambin en
objeto de una victimizacin por parte del mismo sistema jurdico-penal, aqu, la
vctima puede se objeto de una tercera victimizacin, que resulta de la vivencia del
proceso, a lo cual se le aade los efectos de la publicidad del caso, lo que la hace
convertir en una vctima hroe, adoptando a su vez conductas delictivas como
forma de vengarse de las injusticias padecidas. 46
La forma en la que los operadores judiciales, llmese jueces, fiscales defensores y
auxiliares jurisdiccionales, tratemos a los nios y nias resulta esencial para evitar
que ocurra esta tercera forma de victimizacin. Deben crearse y prepararse
ambientes tranquilizadores y situaciones adecuadas que produzcan confianza y
comodidad. Si el comn de las personas adultas siente temor al enfrentar el
aparato judicial, qu se podr decir de los menores, quienes usualmente tienen
menos habilidad de seguir la secuencia de los acontecimientos. Se debe luchar,
entonces, contra los temores propios de todo ser humano sumados a los
problemas de comprensin y a la poca capacidad de atender de manera libre las
incidencias que surgen del proceso. Esto tiene que ver no slo con el juicio oral,
tambin afecta a los menores el hecho de someterlos a produccin de pruebas
como puede ocurrir cuando se les examina fsica o mentalmente.
7.2 La moderna victimologa y justicia penal restaurativa:
Para la moderna Victimologa, la vctima pasa de lo pasivo a lo activo y participa
en el proceso. Esta nueva victimologa, es un segmento de la nueva "criminologa"
y con base en ella se dice que el estudio de la vctima debe ir ms all de su
presencia pasiva o inclusive activa dentro del suceso penal, debe abarcar tambin,
"la investigacin policial, el proceso penal, la reparacin o indemnizacin, la
posible conciliacin con el delincuente, durante la ejecucin penal, etc." 47
La Justicia Penal subraya dos vas para actuar frente a la delincuencia, una a
travs de una Justicia Criminal Retributiva, que tiene como finalidad imponerle la

pena al culpable, y la Justicia Criminal Restaurativa, que le interesa el anlisis de

los daos que la criminalidad causa a la vctima o al sujeto pasivo, para
concederle una justa reparacin. Esta Justicia Restaurativa, tiene tambin como
fin el arrepentimiento, reparacin o conciliacin del conflicto dentro del marco de
las responsabilidades y obligaciones, mirando hacia un sistema que contribuye a
una convivencia ms justa, ms pacfica y ms solidaria.
Es necesario que esta nueva funcin del sistema penal, se oriente hacia la
proteccin de la vctima48 devolvindole todos los derechos que se le haban
quitado o expropiado con el monopolio de la accin penal por parte del Estado,
dndole una mayor participacin dentro del proceso, permitindole inclusive dentro
de ciertos lmites, establecer la manera en que esa vctima desea que el conflicto
sea resuelto.
Sin embargo, cuando se trata de vctimas menores de edad, el sistema jurdico
nuestro ha producido algunos mecanismos de "defensa" al regular la forma en que
se les debe tomar declaracin y al establecer algunos lmites dentro de lo relativo
a formas anormales de resolver los conflictos sometidos al juez penal. Por
ejemplo, el Cdigo de la niez y la adolescencia Ley 7739, que si bien utiliza el
sistema de normas optativas, en su artculo 112 establece como regla de
interpretacin la orientacin "al cumplimiento del inters superior del nio y de los
dems principios protectores consagrados en la Constitucin Poltica, la
Convencin sobre Derechos del Nio, los dems tratados internacionales
atinentes a la materia, ..." Este nfasis es fundamental, porque a su vez establece
el bien jurdico que tutela esa normativa, a saber, ese inters supremo del que
hemos comentado ampliamente.
8. La justicia penal restaurativa como solucin
El comn de las personas considera que el Estado ejercita su facultad punitiva con
el nico fin de imponerle la pena al culpable. El viraje debe ser hacia la Justicia
Criminal Restaurativa, que, como se afirm, toma en cuanta no slo el anlisis de
los daos que el delito genera en la vctima y ello para que este sujeto pasivo
obtenga una justa reparacin, es decir, para tratar de restablecer el perjuicio que
se gener al afectar sus bienes jurdicos. Pero esta Justicia Restaurativa tambin
busca el arrepentimiento sin olvidar las responsabilidades y obligaciones del
supuesto sujeto activo, lo cual se puede lograr por medio de la reparacin integral
del dao o la conciliacin.49
Habamos afirmado que no es posible eliminar los delitos, y por ese motivo, el
proceso no debera implicar una forma de multiplicar el trauma. Debemos,
entonces, evitar hasta donde se pueda, que los menores sean procesalmente
revictimizados. Una justicia restaurativa se logra con respeto hacia las vctimas,
pero ms que ello, con un trato tcnico que permita la superacin de los traumas
producidos por el delito. Los mecanismos alternativos, y, la amplitud a recurrir a
ellos, constituyen una verdadera expresin de esta justicia penal restaurativa. En
otras palabras, la posibilidad que tengan los nios y las nias de poder disponer
del proceso es a su vez la posibilidad de que a su favor se genere algunos grados
de satisfaccin que no son propios del procedimiento ordinario penal, en el que el
dictado de la sentencia constituye la forma de culminacin. Una justicia penal
restaurativa slo pueden darse dentro de un sistema penal que tenga como norte
la proteccin de la vctima y siempre que las penas cumplan con un fin de
prevencin especial y general positivas.50
8.1 Solucin del conflicto y los mecanismos RAC

Existen diferentes maneras adversariales y no adversariales de solucionar los

conflictos.51 Cuando se trata de menores, no considero que sea posible una total
liberalizacin ni pienso que en todos los casos se pueda hacer una devolucin
total para que sean los nios y las nias las que resuelvan su propio conflicto.
Los mecanismos de resolucin alternativa (RAC) no siempre presuponen la
existencia de un proceso, sin embargo, un instituto como la conciliacin, est
definido por el Cdigo Procesal Civil en su artculo 220 como una forma anormal
de terminar el proceso.52 Lo cual no resulta totalmente inexacto, slo que estos
mecanismos preexisten al proceso judicial mismo, dependen, pues, de la
existencia de un conflicto.
Tenemos mecanismos alternativos de solucin del conflicto, entre ellos LA
NEGOCIACIN, que es una forma autocompositiva no adversarial de solucionar
los conflictos.53 y por medio del dilogo, reconocen sus diferencias, deciden llegar
a un acuerdo. Otra forma es la LA MEDIACIN y LA CONCILIACIN, tambin
autocompositivas54 no adversariales de solucionar el conflicto, en el que interviene
un tercero cuyo fin es el de promover la comunicacin entre las partes, no el de
decidir cual ser la solucin al conflicto. La mediacin se refiere al ejercicio privado
de la conciliacin. Por su parte existe EL ARBITRAJE como forma
heterocompositiva y adversarial en la que tercero, llamado rbitro, funge como un
juez particular55 y emite un laudo. Su intervencin es por convenio de
partes.56 Existen otros mecanismos como el Ombusdman o defensor de los
habitantes,57 as como los llamados METODOS HISPANOS DE SOLUCION
ALTERNATIVA de los que, antropolgicamente nos habla, Lederach. 58
En nuestro Cdigo Procesal Penal aparecen otros como la suspensin del proceso
a prueba, la reparacin integral del dao y los criterios de oportunidad as como la
conciliacin, que desde la perspectiva restaurativa, es la que tiene mayor
actualidad y es un punto de partida sano para entender como se restituye el
conflicto. Claro est que, cuando se trate de menores, debemos tomar en cuenta
algunos lmites procesales que no permiten aplicar los mecanismos y obligan
solucionar el conflicto por medio de la sentencia.
8.2 Lmites procesales
Dentro del sistema procesal penal, el mecanismo que ms se suele aplicar es el
de la conciliacin. De conformidad con el artculo 36 del CPP, en los delitos de
carcter sexual, en los que figuren como vctimas menores de edad y agresiones
domsticas, la convocatoria a las partes interesadas para la celebracin de la
conciliacin no puede hacerse de oficio por el Tribunal. En estos casos - aunque
tcnicamente parece improcedente59 - la conciliacin podr llevarse a cabo
nicamente si lo gestionan las propias vctimas.
Relativo a lo anterior, existe una presuncin de desigualdad de condiciones en el
artculo 155 del Cdigo de la Niez y la adolescencia, en virtud de la cual, no es
posible la conciliacin cuando la vctima es menor de edad. Si la conciliacin
busca una comunicacin fluida y asertiva entre los interesados, en igualdad de
condiciones, la norma pretende hacer ver que en casos de menores de edad, tales
condiciones no son posibles. Por ello elimina la posibilidad de que el menor o
inclusive sus curadores o apoderados puedan negociar en su nombre, pues,
aquella, resulta ser una prohibicin expresa, basada en la idea de que no habr
balance alguno.60 Nuestra Sala Constitucional ha dicho que "esa disposicin en
modo alguno viola el principio de igualdad constitucional, pues el legislador ha
decidido no establecer la conciliacin para los casos en que los menores sean
vctimas de un delito, forma en que el estado costarricense estima cumple con su
obligacin de brindar una especial proteccin a los menores, segn lo dispuesto

en la Convencin de los Derechos del Nio, as como en el artculo 51 de la

Constitucin Poltica ... En el caso de los menores, la igualdad de condiciones
entre las partes para negociar no existe y en razn de ello, el impedimento
establecido por el legislador resulta constitucionalmente vlido." 61
Pienso que la norma no debera ser tan absoluta. Pueden existir casos muy
calificados en los que no haga falta la presencia del menor, cuando por la
naturaleza del delito, aquel ya no pueda intervenir en el proceso y la calidad de
vctima la adquieren otros, a partir de la lectura del ordinal 70 del Cdigo Procesal
Penal ya citado. Me refiero al singular caso del menor vctima de un delito de
homicidio culposo, en el que preexisten otros intereses igualmente lcitos, como lo
sera una posible indemnizacin. Dentro de la prctica laboral, la mayora de los
jueces fiscales y defensores consideran que el lmite del artculo 155 del Cdigo
de la niez no es adecuado. 62
Por otro lado, yo considero que un lmite previo podra ser contraproducente
cuando un posible arreglo sera costear los gastos de un tratamiento mdico o
psicolgico a favor de la vctima. Si lo que se tutela es el inters superior del
menor, en estos casos, no veo ningn obstculo prctico para no llevar adelante la
conciliacin, sobre todo porque ese inters no se vera soslayado. Llamo a la
reflexin en cuanto a esos lmites porque por un lado hablamos de una justicia
restaurativa pero por el otro, la misma ley implementa lmites que a mi juicio son
generales y frenan de manera importante la apertura hacia una justicia ms
eficiente e igualitaria. En lugar de fuentes de proteccin, se pueden convertir en
formas de prohijar la revictimizacin al no permitirle elegir a la persona menor de
edad.
9. Otras formas de evitar la revictimizacin
Dentro de lo positivo de la ley, se cuenta con la Asistencia a vctimas y se seala
en el artculo 120 que "las personas menores de edad vctimas de delitos siempre
debern ser asistidas y reconocidas por expertos en tratar a este grupo." La
misma norma establece una exigencia de idoneidad que deben cumplir los
profesionales especializados del Departamento de Medicina Legal del Poder
Judicial y los auxiliares de la polica tcnica o administrativa, los cuales, debern
ser capacitados previamente. Por otra parte, el artculo 121 63 establece la
obligacin del personal tcnico de acompaar a las vctimas, cuantas veces sea
necesario, para luego ser . El artculo 123 extiende esa atencin e incluye a la
familia del o de la menor, lo cual resulta lgico, ya que, se trata del medio dentro
del que se va a desempear y muchas veces el trauma se multiplica o se extiende
hacia los dems miembros de ese ncleo.64
Respecto de los interrogatorios, el artculo 124 obliga a capacitar a los oficiales de
investigacin, para que durante los interrogatorios, se limiten a recibir "informacin
mnima esencial para averiguar los hechos y les garantizarn el respeto a su
dignidad, honor, reputacin, familia y vida propia." El artculo que le sigue es
esencial por cuanto pretende evitar la revictimizacin que el interrogatorio
excesivo puede producir, limitando que este se haga de manera amplia en "la
etapa decisiva del proceso," que a mi juicio corresponde al debate. En el artculo
126 se establecen cuales son las condiciones que deben darse en los
interrogatorios durante las audiencias. La norma ordena que la audiencia sea
mejor privada, para tutelar la estabilidad emocional. Esta privacidad podra abarcar
al padre, la madre o sus encargados. Segn el contenido del artculo 127, esta
privacidad alcanza a la persona acusada, a quien se le garantiza el derecho de
defensa material, utilizando, inclusive, medios tcnicos para que se mantenga
informado de lo que ocurre dentro de la audiencia.

Es cierto que estas normas estn redactadas de manera facultativa y deja al

criterio del Tribunal su aplicacin. Pero si se pretende salvaguardar el bien jurdico
que es el inters superior de los nios y las nias, todos los que intervienen en el
proceso deben emplearse a fondo para evitar la revictimizacin. La experiencia ha
dicho que si logramos un ambiente de confianza y de respeto es posible no slo
obtener declaraciones completas de los y las menores. Muchas veces habr que
bajar del estrado y habr que llamar al personal de psicologa que atendi el caso
o simplemente se deber preguntar a la persona menor de edad sobre la forma en
que puede lograrse ese ambiente de confianza y respeto y con ello lograremos
una verdadera justicia penal en la que el castigo al supuesto infractor no lo es
todo.
Un viraje hacia una justicia penal restaurativa es la forma de lograr mayor
satisfaccin para las vctimas. Por lo menos, debemos tomar en cuenta las normas
relativas al trato especial que deben recibir las personas menores de edad, de
hecho, estas reglas deberan abarcar a otros personas menores que declaran en
los procesos en calidad de testigos. La prctica judicial ha sido la de darles a estas
personas el mismo trato que se le ha dado a los adultos. Solemos ver que cuando
el delito no es de carcter sexual, no se declara la privacidad de la audiencia y
muchas veces tampoco ocurre en ese tipo de delitos y con ello publicamos la
intimidad de los nios y las nias.
En todo proceso se deben aplicar estas normas y se debe procurar que desde la
misma denuncia los nios y las nias sean atendidos por personas especializadas
declaren con asistencia tcnica, preferiblemente que estas mismas personas sean
las que colaboren o asistan al debate de esta manera se sentirn ms cmodos.
La privacidad de la audiencia es una garanta que ayuda al pudor de las vctimas.
Por ltimo, debe entenderse que el ejercicio de la defensa tcnica no implica
hostigar o molestar a los declarantes, se debe buscar la verdad real sin afectar la
dignidad de todas las personas. Por lo tanto, no deben permitirse interrogatorios
ofensivos, molestos o reiterados, ya que estas tcticas constituyen maniobras que
revictimizan. La ley deja el interrogatorio ms profuso para la audiencia o debate,
en el cual, esta proteccin debe sostenerse a toda costa.
Breves conclusiones
Preventivamente, la sociedad debe procurar que todos sus miembros entiendan
que resulta negativa cualquier intromisin violenta dentro de la esfera de libertad
de los otros. El derecho penal constituye un instrumento de control social que
busca tutelar las libertades y esta rama del derecho al igual que las otras, debe
tomar en cuenta el inters superior de los menores lo cual implica el respeto de
sus derechos en un ambiente fsico y mental sano, en procura del pleno desarrollo
personal.
El abuso es violencia y por lo tanto, su percepcin es negativa. Cualquiera que
sea su forma, podemos identificar entre sus repercusiones, el Sndrome de
Adaptacin y el llamado comportamiento desviado del nio o de la nia, que,
igualmente, pueden desarrollar emocionales.
Un Estado democrtico de derecho requiere el desarrollo de instrumentos
procesales, eficaces y accesibles, que puedan garantizar el respeto a los derechos
de nios y nias a fin de protegerlos y eventualmente pretender la indemnizacin
cuando hayan sido lesionados. A ellos llamamos vctimas y como tales, son
estudiados por la victimologa, que ha influido en la sensibilizacin del sistema,
viendo al ser humano desde una tica ms digna.

Existen varios niveles de victimizacin; la primaria que aparece con el delito, la

secundaria, cuando empiezan las secuelas y una tercera victimizacin, que resulta
de la vivencia del proceso. Est en nuestras manos como miembros del grupo
social, prevenir la primera y evitar las ltimas y ello es posible con educacin y con
una Justicia Criminal Restaurativa, que lejos de querer imponer una pena al
culpable, le interesa el anlisis de los daos que la criminalidad causa a la vctima
o al sujeto pasivo, para concederle una justa reparacin. Busca devolverle sus
derechos a la vctima y quitarle el monopolio de la accin penal al Estado, dndole
a las vctimas una mayor participacin dentro del proceso. Pero pretende adems,
el arrepentimiento del supuesto sujeto activo pero afrontando sus
responsabilidades.
Una justicia penal restaurativa supone la utilizacin de medios alternativos y entre
ellos la conciliacin. Sin embargo, el artculo 155 del Cdigo de la Niez y la
adolescencia, prohbe la conciliacin cuando la vctima es menor de edad, bajo la
idea de desigualdad de condiciones. Considero que la norma podra ser
contraproducente en algunos casos.
Todos los que intervienen en el proceso deben evitar la revictimizacin y esto se
logra cuando se genera confianza y respeto, aplicando las normas relativas al
interrogatorio y al trato especial que debe darse a los nios y las nias Un viraje
hacia una justicia penal restaurativa es la forma de lograr mayor satisfaccin para
las vctimas.
Bibliografa
ARROYO GUTIERREZ, Jos Manuel: El sistema penal ante el dilema de sus
alternativas, Colegio de Abogados, San Jos, 1995
[ Links ]
BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General, tercera
reimpresin, Edit. Temis S. A., Bogot, 1996,
[ Links ]
BERISTAIN, Antonio. Nueva Criminologa desde el Derecho Penal y la
Victimologa, Ed. Tirant To Blanch.
[ Links ]
BUSTOS RAMIREZ, Juan: Introduccin al derecho penal, Temis, Seg. Ed. Santa
Fe Bogot, 1994
[ Links ]
CRUZ, Fernando y GONSALEZ ALVAREZ, Daniel: La Sancin Penal, Aspectos
Penales y Penitenciarios, 1990.
[ Links ]
GATGENS GOMEZ, Erick: El "renacimiento" del proceso penal. Notas en torno a
su privatizacin. En REVISTA ESCUELA JUDICIAL Nmero 1, mayo
2001.
[ Links ]
HUME, David: Ensayos Polticos, Universidad Autnoma de Centro Amrica,
Clsicos de la Democracia, 1986
[ Links ]
ISSA EL KHOURY JACOB, Henry: A la armona por la palabra: La solucin
negociada de conflictos penales Convenio Corte-AID San Jos, 1995.
ISSA EL KHORY JACOB, Henry y CHIRINO SANCHEZ, Alfredo: Metodologa de
resolucin de conflictos jurdicos en materia Penal. Ilanud, San Jos, Costa Rica,
1991
[ Links ]
JIMNEZ, Iruela. La Victimologa, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1993
[ Links ]

LEDERACH, Juan Pablo: Enredos, pleitos y problemas Una Gua prctica para
resolver conflictos. En CONCILIACION JUDICIAL (Antologa) Unidad de
Resolucin Alternativa de Conflictos. Escuela Judicial, San Jos,
1999
[ Links ]
LLOBET RODRIGUEZ, Javier: Garantas y sistema penal. Releyendo hoy a
Cesare Beccaria. Ediciones Jurdicas Arete, San Jos, 1999.
[ Links ]
LLOBET RODRIGUEZ, Javier: La reforma procesal penal (un anlisis comparativo
latinoamericano-alemn) Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial. San Jos,
1993
[ Links ]
LLOBET RODRIGUEZ, Javier: Proceso penal comentado. Universidad para la
Cooperacin Internacional, primera Ed. Imp. Mundo Grfico, San Jos,
1998.
[ Links ]
LOCKE, John: Carta sobre la tolerancia y otros escritos. Traduccin de Alfredo
Juan Alvarez, Mxico D. F. Edit. Grijalbo S. A. 1970.
LOVENHEIM, Peter: How to mediate your dispuete. Nolo Press Law for all,
Berkeley, U. S. A., 1996
[ Links ]
LUZON PEA, Diego-Manuel: Curso de derecho penal, parte general I, Editorial
Hispaner, Colombia, 1997
[ Links ]
MAIER, Julio B. J., Compilador, De los delitos y de las victimas, Ad-Hoc S. R. L.
Buenos Aires, 1992
ORTEGA PINTO, Herbert David: La Teora del conflicto y la resolucin de
conflictos. En Antologa de Conciliacin Judicial, Escuela Judicial, 1999.
OVALLE FAVELA, Jos: Teora General del Proceso. Mxico D. F., Edit. HARLA,
1991
[ Links ]
REYES CALDERN, Jos, LEN-DELL, Rosario, Victimologa, Ed. Caudal,
S.A.
[ Links ]
WHITE WARD, Omar A.: Teora general del Proceso Temas introductorios para
auxiliares Judiciales. Poder Judical, Escuela Judicial, San Jos, 2000
[ Links ]
WOLFE, David; KAUFMAN, Keith, ARGONA, John y SANDLER, Jack: Programa
de conduccin de nios maltratados: Orientacin para padres intolerantes.
Traduccin de Carlos Villegas, Mxico, Trillas, 1991.
ZEPEDA, Jorge A.: Conciliacin y Arbitraje. Presente y Futuro. En RELATORIAS Y
PONENCIAS SOBRE DERECHO PROCESAL. XVII Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, San Jos, ectubre de 2000.
Antologas:
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL : LA VICTIMOLOGIA, Madrid,
1993
[ Links ]
UNIDAD DE RESOLUCION ALTERNATIVA DE CONFLICTOS: La conciliacin
judicial. Escuela Judicial, Corte Suprema de Justicia, San Jos,
1999.
[ Links ]

VICTIMOLOGA, Dirigido por: BERISTAIN IPIA, Antonio, VIII. Cursos de Verano

en San Sebastian- I Cursos Europeos, Servicio Editorial, Universidad del pas
Vasco,
VICTIMOLOGIA Y PROCESO PENAL COSTARRICENSE. Dirigida por: ISSA EL
KHOURY JACOB, Henry, Escuela Judicial, Poder Judicial, 2000.
-Textos legales
Cdigo Procesal Civil. Revisado y Actualizado por Gerardo Parajeles Vindas. San
Jos, Investigaciones Jurdicas S. A., 1998.
Cdigo Procesal Penal. Revisado por el Lic. Miguel Garca.
Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Edicin Oficial bilinge. San
Jos CONAMAJ, 1999.
[ Links ]
Ley Sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social. No.
7727 del 4 de noviembre de 1997.
* Juez
del
aowhite@yahoo.com

Tribunal

de

Juicio,

San

Jos

1 Dentro de la tica humanista hay un sector que considera que los juicios de valor
carecen de validez objetiva (subjetivismo radical), en tanto que otro, como el
hedonismo tico, sostuvo que "el placer es bueno para el hombre y que el dolor es
malo", a esta vertiente tica le corresponde un gran mrito, y es que "cierra la
puerta a todos los intentos por tener una autoridad que determine "lo que es mejor
para el hombre" sin dar al hombre una oportunidad para considerar su propio
sentimiento acerca de lo que se dice que es mejor para l" Ver:FROMM,
Erich: tica y Psicoanlisis Fondo de Cultura Econmica, Mxico, novena
reimpresin,1975, pp. 26 27.
2

WHITE WARD, OMAR A.: Abuso infantil y sndrome de adaptacin al abuso,

Ensayo indito. Universidad Nacional, Postgrado en Administracin de Justicia ,
Curso de medicina legal, agosto de 2001.
3

Entre otros, tenemos el caso en la Pennsula de Osa en la que un padre de

dieciocho aos supuestamente dio muerte a su hijo de un ao, al cual tir a un ro;
tambin el caso de un padre nicaragense quien supuestamente dio muerte a su
compaera y a sus dos hijas, esto, en un precario ubicado entre Tibs y Calle
Blancos.
4

Esto se desprende del Artculo 51 de la Constitucin poltica que reza lo

siguiente: "La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene
derecho a la proteccin especial del Estado. Igualmente tendrn derecho a esa
proteccin la madre, el nio, el anciano y el enfermo desvalido."
5

En el inciso d) del artculo 44 del Cdigo de la Niez se establece como

competencia del Ministerio de Salud "Promover, por los medios ms adecuados,
polticas preventivas permanentes contra el abuso y la violencia que se suscitan
en el seno familiar, comunitario, social, educativo y laboral."

Artculo 4.- Polticas estatales. Ser obligacin general del Estado adoptar las
medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier ndole, para
garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas
menores de edad. En la formulacin y ejecucin de polticas, el acceso a los
servicios pblicos y su prestacin se mantendr siempre presente el inters
superior de estas personas. Toda accin u omisin contraria a este principio
constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta
poblacin. De conformidad con el rgimen de proteccin especial que la
Constitucin Poltica, la Convencin sobre los Derechos del Nio, este Cdigo y
leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podr
alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aqu
establecidas.
7

Artculo 5.- Inters superior. Toda accin pblica o privada concerniente a una
persona menor de dieciocho aos, deber considerar su inters superior el cual le
garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente fsico y mental sano, en
procura del pleno desarrollo personal. La determinacin del inters deber
considerar: a. Su condicin de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones
personales. C) Las condiciones socioeconmicas en que se desenvuelve. D) La
correspondencia entre el inters individual y el social.
8

Por su lado el inters superior es un principio que rige al Patronato Nacional de la

Infancia segn el inciso segundo del artculo 2 de su ley orgnica.
9

En el Art. 2 se hacen unas definiciones con el fin de interpretarla, pero a su vez,

aquellas definiciones se convierten en parte integral de todo nuestro ordenamiento
jurdico, la norma habla y define en su inciso a) lo que es la violencia domstica,
en su inciso b), la violencia psicolgica; en su inciso c), la violencia fsica por su
lado en el inciso d) refiere lo que es la violencia sexual y en su inciso e), la
violencia patrimonial.
10

Artculo 13.- Derecho a la proteccin estatal. La persona menor de edad tendr

el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o
abuso intencional o negligente, de carcter cruel, inhumano, degradante o
humillante que afecte el desarrollo integral.. El Patronato Nacional de la Infancia,
el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
brindarn las oportunidades para la promocin y el desarrollo humano social,
mediante los programas correspondientes y fortalecern la creacin de redes
interinstitucionales, as como con las organizaciones de la sociedad civil que
prevengan el abuso, el maltrato y la explotacin, en sus distintas modalidades,
contra las personas menores de edad.
11

Dentro de la rbita penal, tenemos los Delitos Contra la vida que van desde el
artculo 111 del Cdigo Penal que sanciona el homicidio, hasta el 144 que
establece la omisin de auxilio. Entre ellos, hay tutelas especiales a menores en
caso del aborto con consentimiento, y el 144 en el que el sujeto pasivo debe ser
menor de diez aos o a una persona herida o amenazada de un peligro
cualquiera.
12

En nuestro Cdigo Penal tenemos de los artculos 156 al 174 interesa resaltar
adems de la violacin del 156 y su forma calificada y agravada de los artculos
157 y 158, otros como el delito de Relaciones sexuales con personas menores
de edad del 159 en el que la vctima es mayor de doce aos y menor de quince
aos y la accin se comete aun con su consentimiento. Tenemos tambin
las Relaciones sexuales remuneradas con personas menores de edad del 160
as como los Abusos sexuales contra personas menores de edad e

incapaces del161. Con la corrupcin del 167 se protege a la persona menor de

edad o incapaz. Pero cuando la vctima es menor de doce aos, el 168 agrava la
pena. Otro delito es el Proxenetismo del 169 y que consiste en promover la
prostitucin de personas, cuando ellas son menores de dieciocho aos, el artculo
170 agrava la pena. El delito denominado Rufianera previsto y sancionado por
el artculo 171 del mismo Cdigo Penal, establece penas de prisin de cuatro a
diez aos, si la persona ofendida es menor de doce aos. Pero si la persona
ofendida es mayor de doce aos, pero menor de dieciocho la pena es de tres a
nueve aos. Un artculo novedoso es el 173 denominado fabricacin o
produccin de pornografa que castiga la utilizacin de personas menores de
edad o su imagen dentro de tal actividad. La norma siguiente,
denominado Difusin de pornografa tambin tutela a las personas menores de
edad o incapaces.
13

Resulta muy extrao ver causas judiciales en los que sean menores las vctimas
de delitos contra la moral (arts. 145 y siguientes del Cdigo Penal).
Espordicamente, se conocen casos ocurridos dentro de las aulas de colegios o
escuelas.
14

BERLINERBLAU, Virginia: ABUSO SEXUAL INFANTIL, en VIOLENCIA

FAMILIAR Y ABUSO SEXUAL, Lamberti, Snchez y Viar, Compiladores. Edit.
Universidad, Buenos Aires, 1998, p.195. Seala la autora que entre los mitos est
la idea de que el abuso es raro; que ocurre en familiar de bajo nivel sociocultural o
aisladas, que los perpetradores son social y sexualmente desviados, que el abuso
sexual infantil es una reaccin a la depravacin sexual, que los nios y las o los
adolescentes son seductores y por ello parcialmente responsables de ser
abusados y que los nios son molestados ms frecuentemente por extraos que
por alguien a quien ellos conocen. Ver pgs. 196 a 200.
15

Recurdese que en nuestro medio social se acostumbraba a hablar del "stiro"

que andaba por las calles asechando a los nios y usualmente las personas
adultas sacaban provecho de esa creencia para amenazar a sus hijos, se les
deca, por ejemplo, "si sales a la calle te agarra el stiro" y los menores
generalmente lo crean.
16

Se sabe que de cada 10 casos de abuso infantil entre 8 y 9 de ellos, son

cometidos por personas allegadas a la vctima. Se dice tambin que el ataque es
violento, pero no siempre es cierto. Aparece tambin como un acto sutil en donde
se usan amenazas y sobornos. Hemos conocido casos de abusos de padres con
hijas que han perdurado por aos y ha sido el embarazo de la nia, ocurrido
cuatro o cinco aos despus del primero acontecimiento, el que ha dado la
alarma. Se ha expresado que estos actos son una experiencia que sucede de la
noche a la maana, pero en realidad el agresor es calculador y la situacin se
desarrolla lenta y paulatinamente. No es, pues, un incidente aislado, son, ms
bien, incidentes frecuentes que toman distintas formas.
17

Recientemente hemos tenido noticia de un caso en Turrialba en el que una nia

menor de edad, de otra nacionalidad, result embarazada y despus de la
intervencin estatal y de la apertura de un proceso judicial, los padres optaron por
llevrsela a su tierra natal. En este caso, el embarazo fue el indicio irrefutable del
abuso, sin el cual, posiblemente la nia habra seguido siendo vctima del agresor,
cualquiera que fuera su identidad.
18

Patterson, G. R. AGRESIVE CHILD: VICTIM AND ARCHITECT OF A

COERCIVE SYSTEM y Wahler, R., DEVIANT CHILD BEHAVIOR WITHIN THE
FAMILY: DEVELOPMENT SPECULATIONS AND BEHAVIOR CHANGE
STRATEGIES" en L. A. Hamerlynck, C. C. Handy y E. J. Mash (eds.), Behavior

Modification and families, I: Theory and Research, Brunner/Mazel, Nueva York,

1976. Citados por WOLFE, David y otros: PROGRAMA DE CONDUCCIN DE
NIOS MALTRATADOS: Orientacin para padres intolerantes. Mxico, Trillas,
1991, p.22
19

A partir de ellos, se interiorizan ideas segn las cuales, ante cierto

comportamiento se lograr una recompensa y ante otro se recibir un castigo.
Instintivamente, se busca evitar el castigo y obtener la recompensa.
20

Parte del cerebro que regula las emociones

21

Sobre esta naturaleza social del ser humano, se han ensayado muchas teoras,
tanto las conocidas como la del contrato social, por ejemplo, como otras que se
han elaborado con otros nombres pero de similar contenido. Es el caso del
empirismo ingls que lo llam Contrato Original, pero que lo asocia de alguna
manera, con formas violentas o "convenientes" de lograr esa convivencia, ver:
HUME, David: ENSAYOS POLTICOS, Universidad Autnoma de Centro Amrica,
Clsicos de la Democracia, 1986, pp. 73 a 94. A otros grandes pensadores se les
achaca, por otro lado, el hecho de no haber enfocado claramente esta idea. As
por ejemplo la crtica que Herzen lanza contra John Locke, respecto a su posicin
materialista al "no ver que el hombre es social por naturaleza". LOCKE,
John: CARTA SOBRE LA TOLERANCIA Y OTROS ESCRITOS. Editorial Grijalbo,
S. A. Mxico, 1970, En prlogo de Alfredo Juan Alvarez, p.10.
22

Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, Gua para el desarrollo del curso
de Derecho Penal, 1990,P.15.
23

Al respecto: ZEPEDA, Jorge A.: CONCILIACIN Y ARBITRAJE. Presente y

Futuro. En RELATORIAS Y PONENCIAS SOBRE DERECHO PROCESAL. XVII
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, San Jos, octubre de 2000, P.10
24

LEDERACH, Juan Pablo: ENREDOS, PLEITOS Y PROBLEMAS Una Gua

prctica para resolver conflictos. En CONCILIACION JUDICIAL (Antologa) Unidad
de Resolucin Alternativa de Conflictos. Escuela Judicial, San Jos, 1999, pp. 15 y
16
25

"No importa como se vea, el conflicto es consustancial al ser humano, los

desequilibrios son constantes y cuando se cree que hemos llegado al equilibrio,
surge otro conflicto en forma casi instantnea. Ser negativo el conflicto cuando se
vea como un freno, como una barrera no querida, cuando en realidad no se
entiende su carcter real. Ser positivo cuando el conflicto sea visto como un
instrumento de cambio, cuando sea visto como un instrumento de progreso en
virtud del cual, las personas cooperan para solucionarlo y as cambiar
positivamente." As: WHITE WARD, Omar A.: TEORA GENERAL DEL
PROCESO Temas introductorios para auxiliares Judiciales. Poder Judicial,
Escuela Judicial, San Jos, 2000, p. 289.
26

La convivencia provoca la existencia de conflictos de diversa ndole. Estos

conflictos se definen como una situacin de discordancia entre dos factores de un
sistema, que generan un desequilibrio y buscan un cambio. Para otros, el conflicto
es simplemente un roce, una colisin de intereses ocurrida entre dos o ms
personas. En otras palabras, se pueden identificar dos maneras de percibir el
conflicto, la positiva y la negativa. Se habla tambin de una percepcin destructiva
y de otra constructiva del conflicto y de su transformacin social. Para abundar
ms, ver: LEDERACH, Juan Pablo: ... As como ORTEGA PINTO, Herbert
David: LA TEORA DEL CONFLICTO Y LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS . En
Antologa de Concil... pp. 26 ss. y 89

27

Ser positivo cuando el conflicto sea visto como un instrumento de cambio,

cuando sea visto como un instrumento de progreso en virtud del cual, las personas
cooperan para solucionarlo y as cambiar positivamente.
28

ISSA
EL
KHORY
JACOB,
Henry
y
CHIRINO
SANCHEZ,
Alfredo: METODOLOGA DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS JURDICOS EN
MATERIA PENAL. Ilanud, San Jos, Costa Rica, 1991, p.39,
29

BACIGALUPO, Enrique: MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte General,

tercera reimpresin, Edit. Temis S. A., Bogot, 1996, p. 1 El autor indica que "el
derecho penal cumple con una funcin reparadora del equilibrio de un sistema
social", con lo cual no repara ni suprime los delitos, sino que simplemente se limita
a tratar de mantener ese equilibrio social. P. 2.
30

Son diversos los motivos generadores de conflictos, no existe una lista cerrada
de ellos, por lo general, se dice que son causas generadoras las desavenencias;
los choques de personalidades, las diferencias de metas, la frustracin, los
sentimientos contrarios, las necesidades, las percepciones, el poder, los valores y
los principios, el incumplimiento de reglas, la poltica, etc. Ver: ORTEGA PINTO,
Herbert David: p. 90
31

Ver: BUSTOS RAMIREZ, Juan: INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL, Temis,

Seg. Ed. Santa Fe Bogot, 1994 y MUOZ CONDE, Francisco: DERECHO
PENAL Parte General, 3ra. Edicin Edit. Tirant lo blanch, Valencia, set. 1998.
32

Entre otros, se ha dicho: "En el orden civil - donde se puede hablar de tutela
jurisdiccional de intereses individuales, o de que la jurisprudencia revuelve
(generalmente) conflictos entre los particulares, consecuentemente, de que la
accin es la expresin del derecho cvico- domina el criterio de que la jurisdiccin
constituye una garanta de esos intereses, o de que la tutela jurisdiccional
depende de la voluntad de quien pretende ser titular de un inters jurdicamente
tutelado, o de que la prestacin jurisdiccional tiende a la proteccin de esos
intereses. En el orden penal - puesto que el delito constituye un atentado al inters
pblico y una trasgresin al derecho pblico,- domina el principio de la necesidad
de la tutela jurisdiccional, que provoca (en la mayora de los casos) un rgano del
estado." VELEZ MARICONDE, Alfredo: DERECHO PROCESAL PENAL, tomo II,
Edit. Lerner Buenos Aires, 1968, p. 53
33

As se resolva el conflicto para el Estado, pero no necesariamente se resolva

para las partes, las cuales en muchas ocasiones no resultaban satisfechas con la
solucin impuesta por el Estado, pues no llenaba sus expectativas. Estas
pretensiones de la parte ofendida por el delito quizs en muchas ocasiones se
veran satisfechas con una simple disculpa, o con la reparacin del dao sufrido, lo
cual no se daba con la pena impuesta al imputado. "La composicin entre autor y
vctima dej de tener relevancia desde el punto de vista penal, resultando que an
en caso de acuerdo entre autor y vctima se proceda a la imposicin de una pena.
Este fenmeno ha sido criticado principalmente desde la perspectiva de la
Criminologa Crtica y en particular dentro de sta por el abolicionismo, en que se
ha hablado que se produjo una expropiacin del conflicto por parte del Estado,
dejando de ser ste un conflicto entre autor y vctima y convirtindose en un
conflicto entre autor y el Estado" LLOBET: NUEVO PROCESO PENAL Y
CONSTITUCIN, 1998, P.189.
34

"Cuando se hacen investigaciones sobre la funcin real de la pena, las

ideologas se ven tapadas por los hechos: la prisin, que desde hace dos siglos es
la pena por excelencia, no tiene mayor efecto sobre el sujeto, a no ser el de
contenerlo y aislarlo del grupo social y deteriorarlo hasta que llega el momento en

que no puede vivir fuera de la institucin" Ver: HINGTON, ALVAREZ Y

GREGORIO: RESOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS Y SISTEMA
PENAL, 1994, P. 19.
35

CRUZ, Fernando y GONSALEZ ALVAREZ, Daniel: LA SANCIN PENAL,

ASPECTOS PENALES Y PENITENCIARIOS , 1990, P.79
36

JIMNEZ, Iruela, LA VICTIMOLOGA, Consejo General del Poder Judicial,

Madrid, 1993, p. 369 y ss; y tambin REYES CALDERN, Jos , LEN-DELL,
Rosario. VICTIMOLOGA, Ed. Caudal, S.A., p.143 y ss.
37

REYES CALDERN, Jos, LEN-DELL, Rosario:.,p.14

38

Tambin ha sido objeto de estudio de algunos pensadores como Ferri,

Lombroso, Benjamin Mendelsiohn y Hans Von Henting, quien escribi la primera
obra de Victimologa para el ao 1948, denominada The Criminal and his Victim.
ver REYES CALDERN, Jos, LEN-DELL, Rosario: pp.24; 28.
39

El concepto de vctima se encuentra en el artculo 70 del Cdigo Procesal Penal

y establece que se considerar como vctima: 1.Al directamente ofendido por el
delito. 2.Al cnyuge, conviviente con ms de dos aos de vida en comn, hijo o
padre adoptivo, parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de
afinidad y al heredero declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la
muerte del ofendido. 3. A los socios, asociados o miembros, respecto de los delitos
que afectan a una persona jurdica, cometidos por quienes la dirigen, administran
o controlan. A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que
afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupacin se
vincule directamente con stos intereses.
40

Esto lo recoge el artculo 7 del Cdigo Procesal Penal que establece el principio
de la solucin del conflicto o de la paz social como nuevo fin del proceso, por ello
debe procurar "contribuir a restaurar la armona social entre sus protagonistas".
41

La actual Victimologa nace como reaccin de defensa a las vctimas del

Holocausto de la II Guerra Mundial. Luego en 1973, se lleva a cabo en Jerusaln
el Primer Simposio Internacional de Victimologa, con el cual esta ciencia empieza
a tener inters mundial y en una segunda reunin en 1979 se fund la Sociedad
Mundial de Victimologa. Ver: BERISTAN, Antonio: NUEVA CRIMINOLOGA
DESDE EL DERECHO PENAL Y LA VICTIMOLOGA, Ed. Tirant To Blanch, pp.
235 y ss.
42

JIMNEZ, Iruela: p. 373; BERISTAN, Antonio: p.359.

43

Entre otros GARCA DE MOLINA, Antonio, La Victimologa pp. 290 ss.

44

GATGENS GOMEZ, Erick: EL "RENACIMIENTO" DEL PROCESO PENAL.

Notas en torno a su privatizacin. En REVISTA ESCUELA JUDICIAL Nmero 1,
mayo 2001, pgs. 61-62. Se desprende igualmente de los artculos 18 y siguientes
del Cdigo Procesal Penal, del artculo 30 inciso i) del mismo cuerpo legal que
estableced lo siguiente: "Por la muerte del ofendido en los casos de delitos de
accin privada, salvo que la iniciada ya por la vctima sea continuada por sus
herederos, conforme a lo previsto en este Cdigo" Vale decir que cuando hay
poder si es posible continuar con el proceso porque esta norma a mi juicio, no
deroga el numeral 1283 del cdigo civil. La vctima tambin es esencial en las
formas anormales de terminar el conflicto penal, por ejemplo en los mecanismos
alternativos, como los numerales 36 del C. P. P. que permite la conciliacin, o en
las querellas (ver los artculos 380 y siguientes del C. P. P.), entre otros.

45

LANDROVE DAZ, Gerardo: LA VCTIMA Y EL JUEZ en VICTIMOLOGA,

Dirigido por: BERISTAIN IPIA, Antonio, VIII. Cursos de Verano en San SebastinI Cursos Europeos, Servicio Editorial, Universidad del pas Vasco pp. 187-188;193.
46

Cfr. BERISTAIN, Antonio, pp..261-268.

47

Ver: LUZON PEA, Diego-Manuel: CURSO DE DERECHO PENAL, parte

general I, Editorial Hispaner, Colombia, 1997
48

Entre otros, Cfr. GARCA DE MOLINA, Antonio, pp.309 y ss; BERISTAIN,

Antonio, pp. 337 y ss.
49

Ambas constituyen causales que extinguen la causa penal. Ver art. 30 incisos j)
y k).
50

Se discute si la pena tiene funcin reparadora o preventiva. En cuanto a lo

primero se ha dicho que la pena nada repara, pues no est concebida para
restablecer el goce perdido; es decir, que no busca y no puede restablecer las
cosas al estado en que se encontraban antes del hecho ilcito. Tampoco se puede
decir que tenga carcter retributivo porque tal es el de la sancin no penal, la pena
al no reparar no retribuye. Simplemente se le reconoce a la pena la funcin o unos
fines. En cuanto a los fines de la pena, se afirma en la actualidad que la pena no
tiene un fin en s misma y se le asigna, segn sea la teora que adoptemos, cierta
utilidad social o individual. As, para las Teoras de la prevencin general, el
destinatario de la pena es la generalidad y se subdivide en Teoras Negativas que
ven la pena como una contramotivacin y en Teoras positivas, para las cuales, la
pena confirma reglas o normas de valor jurdico social. Las otras son las Teoras
de la prevencin especial, con una pena dirigida al infractor. Las hay tambin
negativas, en cuyo caso, se afirma que la pena busca inocuizar o neutralizar las
acciones dainas por medio de la separacin del infractor o inclusive con su
muerte. Por su parte, las positivas abogan por el tratamiento del infractor y su
resocializacin. Estas teoras se mezclan formando las mixtas, para las cuales, la
pena cumple funciones que muchas veces abarca ambas, ya que se le " asigna un
efecto de prevencin general, en el sentido de disuadir del delito a aquellos que no
han delinquido; y por otro, un efecto particular sobre el delincuente, para que no
vuelva a delinquir" (Hington, Alvarez y Gregorio p. 18. Tambin ver: ARROYO
GUTIERREZ, Jos Manuel: EL SISTEMA PENAL ANTE EL DILEMA DE SUS
ALTERNATIVAS, Colegio de Abogados, San Jos, 1995, pp. 21 a 24 y en similar
sentido BUSTOS RAMIREZ, Juan: pp. 65 a 89.
51

"tiene que ver con la intervencin o no de sujetos ajenos al conflicto y de la

forma en que aquellos lo hacen, ya sea decidiendo por las partes o ayudndoles a
ellas a que encuentren la solucin ms viable. Tiene que ver tambin con la
manera en que las partes intervienen en la solucin, as, ser adversarial la
solucin en la que cada una de las partes busca satisfacer sus propios intereses
sin importarle los otros y no adversarial cuando las partes dirigen su energa
conjuntamente en la bsqueda de la solucin" As en: WHITE WARD,
Omar: TEORA ... p. 289
52

En similar sentido est regulado por el artculo 36 con relacin al 30 inciso k) del
Cdigo Procesal Penal al indicar que la conciliacin produce como efecto la
extincin de la accin penal y consecuencia de ello es el dictado de una sentencia
de sobreseimiento a favor del acusado.
53

Ver ORTEGA PINTO, Herbert David: para quien: "La negociacin puede ser una
actividad que se realice informalmente dentro de las relaciones sociales cotidianas
y en donde las partes se comunican espontneamente," p. 93

54

Sobre esto casi hay unanimidad en la doctrina, sin embargo, OVALLE FAVELA,
Jos: TEORA GENERAL DEL PROCESO. Mxico D. F., Edit. HARLA, 1991, p. 23
las ubica dentro de la heterocomposicin, si bien reconoce que la actuacin del
mediador como la del conciliador se orienta a que las partes puedan llegar a un
acuerdo, advierte que pueden tener una posicin intermedia. La discusin no est
totalmente clara, a menos que entendamos los fines de esos procesos y la
participacin de la autoridad dentro del mismo. De tal suerte que si el mediador o
conciliador pueden proponer posibles soluciones, el mecanismo se convierte en
heterocompositivo. Esa es la opinin de la doctrina norteamericana como lo indica
LOVENHEIM, Peter: HOW TO MEDIATE YOUR DISPUETE. Nolo Press Law for
all, Berkeley, U. S. A., 1996, p. 1.16.
55

Nos dice GOZAINI, que de todas estas instituciones, el arbitraje es el que mayor
aproximacin tiene con el modelo adversarial del litigio comn, slo que se usa
extrajudicialmente para resolver las diferencias. A diferencia de los jueces, los
Jueces rbitros carecen de "imperio", que es una fuerza que la otorga la funcin
jurisdiccional, esto quiere decir que los laudos o las resoluciones de los rbitros,
ellos no pueden hacerlas cumplir por medio de la fuerza pblica, y los interesados
deben recurrir a la Justicia Ordinaria para hacerlos efectivos por medio de la va
del apremio, ya que segn el artculo 630 inciso 2 del Cdigo Procesal civil, con el
laudo firme, procede la ejecucin por la va del apremio, siempre que se
establezca la obligacin de pagar una cantidad de dinero, lquida y exigible.
56

Ver artculo 18 de la Ley Sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de

la Paz Social, conocida tambin como Ley RAC,
57

El Ombusdman o defensor de los habitantes como es conocida esa figura en

nuestro pas, es el encargado de tramitar asuntos relacionados con la
administracin pblica, tratando de solucionar el conflicto antes de llevarlo a la
administracin de justicia. Es una figura exclusiva de control de la funcin estatal.
Para GOZAINI, el Ombudsman no resuelve conflictos o controversias particulares,
slo tutela el servicio pleno y eficaz de la administracin pblica. Sera lo mismo
que nuestra Defensora de los Habitantes, la cual no interviene regularmente en
los procesos judiciales. As en Antologa Conciliacin .... Pg. 132.
58

Entre ellos seala al Tribunal de Aguas de Valencia Espaa, a la Cooperativas

que se han producido en forma espontnea en las reas rurales y que constituyen
"una va para regular el conflicto interpersonal. En vez de elevar los beneficios de
uno, a costa de otro, se busca el mximo beneficio para todos mediante la
colaboracin comunitaria". Cita tambin los Movimientos de colectivos
campestres, propios de la guerra civil espaola de 1936, en los que la actividad
blica oblig a ciertos poblados a procurarse sus propios alimentes por medio de
actos claramente planificados. El Consejo Arbitral propio de Alcora, que era un
consejo que tena la ltima palabra y que por sus tendencias dictatoriales, los
campesinos decidieron hacer una rotacin de su integracin y por ltimo el
proceso jurdico en Oaxaca, Mxico, que es una institucin que combina procesos
y culturas indgenas con las castellanas, As en Antologa, Conciliacin .... Pp 18 a
23.
59

En estos casos, por razones tcnicas consideramos que no es factible la

conciliacin. Dado que en los mismos existe, no solo un desbalance de poder,
posiblemente poco manejable por el conciliador, sino una ausencia de poder
sustituido ms bien por la violencia, que hace imposible una concertacin en
trminos de igualdad de fuerzas.
60

As lo ha entendido tambin la SALA TERCERA DE LA CORTE en el voto 4312000 ya citado, al indicar que: "Por supuesto, tambin ser preciso examinar las

circunstancias en que se propone el acuerdo conciliatorio y, de manera

fundamental, que las partes se hallen en condiciones de igualdad y actan en
forma libre, voluntaria y no bajo coaccin o amenazas; as como que no existan
prohibiciones expresas que impidan aplicar la medida (cual ocurre en los casos de
agresiones sexuales en dao de menores, segn lo dispone el artculo 155 del
Cdigo de la niez y la adolescencia en el mismo sentido, ver voto 7115, de
16,09 hrs. de 6 de octubre, de la Sala Constitucional")
61

Ver por ejemplo: Sala Constitucional, sentencia 7.115-98, de las 16:09 horas de
las 6 de octubre de 1.998 En similar sentido la Sala tercera ha dicho que: "El
aceptar la conciliacin como una forma de resolucin de conflictos no implica una
renuncia del Estado a la tutela de un determinado bien jurdico; por el contrario, se
pretende al permitirla, legitimar a la vctima en la solucin del conflicto penal,
autorizando ser escuchada y formar parte de un proceso del cual antes estaba
prcticamente excluida, lo que constituye, a lo sumo una forma diferente de
tutela" Voto 01402 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
Jos, a las quince horas con treinta y siete minutos del siete de diciembre del dos
mil. Ver tambin voto 01183 de SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas con cuarenta minutos del trece de octubre
del dos mil. Que menciona la discusin sobre la constitucionalidad de la
conciliacin penal. As tambin en voto 000707-98. SALA TERCERA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San Jos, a las diez horas con cinco minutos
del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho
62

En una encuesta realizada en el ao 2002 La gran mayora indic que la norma

era muy cerrada y en muchos casos las partes terminaban disconformes por no
poder aplicar un mecanismo como el de la conciliacin. Un grupo de por lo menos
28 de 44 funcionarios entrevistados, indic que el lmite era pensable en los delitos
de carcter sexual pero en otros delitos como los culposos o de ndole meramente
patrimonial, no encontraban el motivo de ser de la norma. Ocho de ellos
compararon al sujeto pasivo con el activo, sobre todo porque en materia penal
juvenil, si es posible que el supuesto infractor celebre la conciliacin, aun siendo
menor de edad. Indicando que era contradictorio.
63

La norma reza: "El personal mdico, los profesionales en psiquiatra y psicologa

forense, estarn obligados a acompaar a las vctimas menores de edad, en
especial cuando se trate de delitos sexuales, cuantas veces la autoridad judicial lo
estime necesario. Para evitar o disminuir los riesgos que puedan ocasionarse a la
salud psquica de las vctimas del hecho investigado, el profesional asignado
presentar las recomendaciones del caso a la autoridad judicial, quien deber
tomarlas en cuenta cuando se le pida deponer en cualquier etapa del proceso".
64

Artculo 123.- Asistencia. El Departamento de Trabajo Social y el Departamento

de Psicologa del Poder Judicial debern asistir al menor ofendido y a su familia
durante el proceso. Finalizado este, la persona menor de edad deber ser remitida
a la institucin correspondiente para el debido tratamiento.