AUTORA Y PARTICIPACIN

Quin es autor de un delito? Es posible sancionar sujetos que no sean

autores?
La autora y la participacin identifican a los sujetos que intervienen en la
ejecucin de una conducta tpica y antijurdica, ya sea porque realizan la
conducta punible o porque colaboran a su ejecucin de algn modo relevante
para el tipo penal. Por regla, los delitos se cometen por una sola persona, pero
tambin es posible que participen varias. En estos casos hablaremos de un
concurso de personas, concurso que puede implicar varios autores, o uno o
ms autores y otros partcipes.
Desde un punto de vista general, se consideran partcipes todos quienes
intervienen en una conducta tpica, sin distincin. Nuestra legislacin contempla
tres formas de participacin y, por tanto, de responsabilidad penal: autores,
cmplices y encubridores. Sin embargo, se distingue la autora de la
participacin en sentido estricto. Los autores son quienes realizan el hecho
tpico y los partcipes propiamente tales son quienes intervienen en un hecho
tpico ajeno. No realizan parte alguna de la conducta que describe el tipo penal
(no son los que realizan la conducta, porque ellos son los autores).

1.

Autores (15 CP)

Autor en sentido estricto es quien realiza o ejecuta el tipo penal: el que realiza
la conducta descrita en la ley. El sujeto al que hace referencia la ley, es el autor.
Recordemos que las penas indicadas en los tipos penales son para autores de
delitos consumados.
1

Clases de autores. El artculo 15 CP seala que se consideran autores:

1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
As, podemos distinguir:
a) Autor ejecutor, material o directo: el artculo 15 N1 contempla esta clase
de autor, aunque tambin incluye otra, que no calza exactamente con la autora
material. Consideran autores a quienes toman parte en la ejecucin del hecho,
sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir
que se evite.
Solo la primera parte de la disposicin alude al autor material propiamente tal:
tomar parte en la ejecucin del hecho de manera inmediata y directa. Es
quien realiza materialmente los hechos descritos por el tipo (lo comete de
propia mano). Son estas personas entonces los que cumplen los tipos penales.
Si son varios, la ejecucin se divide entre ellos. Todos comparten el dominio
del hecho. Dominio, porque ellos pueden decidir hasta ltimo momento la
comisin o no del delito, y una vez cometiendo el delito tambin conservan la
capacidad de decisin de seguir adelante o de desistirse (depende de su
voluntad). Tambin hay autores materiales de tipos imprudentes y tipos de
omisin.
Si existen varios autores materiales rige el llamado principio de convergencia
de voluntades. Todos los que participan de un mismo hecho han de tener
conciencia de que es una obra comn, que la conducta es una y que todos
toman parte en ella. En estos casos se limitan a los delitos dolosos.
2

La segunda parte de la norma citada considera autores quienes toman parte en

la ejecucin del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite. No
ejecutan directamente los hechos descritos por el tipo, sino que estos
denominados autores impiden que el delito se frustre o procuran impedir que
su comisin se evite (no es lo mismo impedir que procurar impedir). Son formas
de cooperacin de la ejecucin material que el legislador nacional considera
como hiptesis de coautora, al igual que los descritos en el N3 del artculo 15,
que tambin requieren concierto previo y que normalmente se identifica dicho
numeral con la expresin coautora.
b) Autor mediato: se consideran autores mediatos los sujetos que no realizan
directa ni inmediatamente los hechos descritos por el tipo, pero se valen o se
sirven de otro para su realizacin. Ejecutan el tipo utilizando a otro como
instrumento o lo realizan a travs de otro. Se contempla en el artculo 15 N2:
los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. Este numeral
describe tambin 2 hiptesis: forzar a otro para ejecutar el hecho punible o
inducir directamente a otro para ello.
Resulta fundamental la relacin entre el autor mediato y el sujeto del que se
sirve para la realizacin del hecho tpico. La imputacin del hecho como suyo
no radica o descansa en el ejecutor material, o puede ocurrir que no solo en
este ltimo, sino tambin en el sujeto que se sirve de la conducta para
realizarlo. La relacin ha de tener la intensidad suficiente como para invertir la
posicin del sujeto de atrs y considerarlo autor. Para considerar autor al
sujeto de atrs (autor mediato) debe crear circunstancias o aprovecharse de las
que existan para realizar el hecho punible a travs de otro. Este agente debe
tener una especial intervencin que posibilite considerar el hecho como obra
suya.

El artculo 15 n 2 nos habla de fuerza y tambin de inducir. Qu significan?

Fuerza: supone una presin, un estmulo muy poderoso que afecta la voluntad,
ya sea anulndola (vis absoluta) o limitndola (vis compulsiva). Se entiende
que como el legislador habla de que otro lo ejecuta, este acta y, por tanto, la
presin no anula la voluntad. Se trata, entonces, de una fuerza compulsiva que
no excluye la voluntad, sino la libertad. En este caso, la fuerza compulsiva debe
ser suficiente como para superar o doblegar la libertad como posibilidad
concreta de decisin. El sujeto de que se sirve no se considera autor culpable
(lo que ocurre ac es un asunto de falta de libertad de decisin, pero se sabe lo
que se est haciendo: situacin de exculpacin), por la fuerza compulsiva que
ha suprimido su libertad, la que debe ser suficiente para superar o doblegar esa
libertad. Conforme lo dicho, solamente la vis compulsiva es la que se
comprende en el artculo 15 N2 CP, ya que la vis absoluta encuadra en el 15
N1, ya que quien es empleado como medio o instrumento para cometer un
delito no acta, acta quien lo usa, en autora directa o inmediata.
La doctrina, sobre todo espaola y alemana, ha incomparado otros casos de
autora mediata en los que se puede considerar que el hecho pertenece al
sujeto de atrs. En principio, se suman a la falta de libertad, los sujetos que
actan sin conciencia de la realizacin del hecho tpico, ya por falta de dolo o
por falta de elementos subjetivos especiales del tipo. As, se incluyen los casos
de error de tipo, como el de la mucama que va a buscar un reloj a la
habitacin del hotel engaada por un pasajero que pernoct en otra habitacin;
o el de quien dice a otro que le entregue a la vctima chocolates envenenados,
pero no sabe que lo estn. Y tambin se contemplan aqu a la utilizacin de
inimputables como instrumentos para cometer delitos.
Inducir: es hacer nacer en otro la voluntad de delinquir o designio criminal, esto
es, incitar o instigar a que otro adopte una determinada resolucin delictiva.
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Para que el inductor se considere autor y proceda su castigo, es necesario que

el ejecutor exteriorice su conducta, al menos en grado de tentativa. Puede
adoptar cualquier modalidad para lograr esa voluntad, ofreciendo premios u
otras formas de convencimiento. En estos casos, el ejecutor conoce y debe
responder penalmente si se dan los dems elementos del delito. De modo que
habra dos autores.
c) Coautor: son coautores todos los sujetos que intervienen conjuntamente y
concertados o con mutuo acuerdo en la realizacin de un hecho punible. Todos
ejecutan el hecho tpico y antijurdico. Todos comparten el dominio del hecho.
Aqu es fundamental el concierto previo, pues all se dividen el trabajo y
elaboran un plan de accin, es decir, se dividen la conducta, roles y tareas. Hay
una divisin de actividades y se cuenta con todas ellas para la ejecucin del
hecho punible.
Se contemplan en el artculo15 N 3, quienes concertados para su ejecucin,
facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar
parte inmediata en l. Facilitan medios o simplemente lo presencian sin tomar
parte en el hecho: se trata de una conducta de cooperacin que, en estricto
rigor, corresponde a los cmplices. Sin embargo, se sancionan como autores
por ese concierto previo que implica que deba contarse con ese aporte o
ayuda.
La principal diferencia entre el cmplice sancionado como tal (artculo 16) y el
cmplice-autor (ltima parte del artculo 15 N3), est en el acuerdo previo
antes sealado. Rige el principio de convergencia de voluntades. El acuerdo
supone un plan donde se distribuyen tareas para la realizacin de la conducta,
conducta que pertenece a todos. De hecho, el artculo 16 no seala exigencias
particulares, sino que los trata en forma residual. Esto es, cualquier cooperador
que no cumpla con los requisitos del artculo 15.
5

2.

Participacin (16 y 17 CP)

Los partcipes no realizan parte alguna del hecho tpico, pues solo cooperan o
colaboran con su materializacin. Ejecutan actos que no son parte de la
conducta tpica (ellos no cumplen el tipo penal), pero estn orientados a su
ejecucin los actos de cooperacin. Hablamos principalmente de los cmplices,
aunque en Chile tambin debemos incluir aqu a los encubridores.
Clases de participes.
a)

Cmplices: es la forma ms clsica de participacin, esta es, la

colaboracin o cooperacin con el hecho tpico ajeno. Lo fundamental aqu es

que intervienen cooperando dolosamente en ese hecho. El artculo 16 los
describe como los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. Los
cmplices intervienen en un hecho injusto ajeno a travs de actos de
cooperacin anteriores o simultneos. Estos actos de cooperacin pueden ser
de cualquier clase, material, intelectual, facilitando medios, presencindolo,
entre otros. Lo importante es que no se trate de actos que puedan considerarse
como formas de autora por el artculo 15, lo que es difcil. La complicidad, si
bien supone un concurso de voluntades (querer ayudar a otro), no alcanza el
nivel de un concierto previo donde se produzca una distribucin de roles, pues
si este existe sera considerado como autor.
A los cmplices se les sanciona con la rebaja de un grado inferior al mnimo de
la pena que se establece en abstracto en cada tipo penal (51 CP).
b)

Encubridores:

nuestra

legislacin

considera

como

forma

de

participacin la conducta de los encubridores, que intervienen con posterioridad

a la ejecucin del hecho tpico. El artculo 17 los define como son
encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
6

participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con

posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes. Esta
disposicin es criticada hoy en da por la mayora de nuestra doctrina, debido a
que no implica realmente una forma de participacin. No hay intervencin para
la materializacin, concrecin o ejecucin en un hecho ajeno, puesto que se
acta a posteriori, una vez cometido el delito. Es por eso que las legislaciones
modernas lo sancionan como una figura independiente, es decir, se disean
tipos penales especficos para sancionar estos comportamientos (p.e.
receptacin). Esta tendencia se apoya en la idea que estos supuestos afectan
un bien distinto al de la conducta injusta encubierta: la administracin de
justicia encargada de resolver los conflictos penales. As, ese encubridor ser
autor de un delito autnomo. En nuestro Derecho encontramos un tipo de
encubrimiento especficamente sancionado: artculos 269 bis y 269 ter, delito
de obstruccin a la investigacin.
A partir de la definicin del 17 se puede deducir que el encubridor debe tener
conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito (no hay
encubrimiento de las faltas, conforme al 498 CP) o de los actos realizados para
llevarlo a cabo. Esta segunda idea se explica frente a los casos de tentativa y
frustracin.
Rutas del encubridor: hay que distinguir entre el aprovechamiento y el
favorecimiento.
i) Aprovechamiento: la primera forma de encubrimiento es aprovecharse de los
efectos del crimen o simple delito por s mismos o facilitando a los delincuentes
medios para que ellos lo hagan. El aprovechamiento tiene que ver con la
obtencin de ventajas o beneficios y los efectos del crimen o simple delito
apuntan a lo que se obtiene de ellos. Se trata de un favorecimiento econmico.
El aprovechamiento de los efectos del delito se vincula con la etapa llamada
7

agotamiento del delito, entendida como una etapa de ejecucin posterior a la

consumacin. Debemos recordar que el 17 in fine contempla una causa de
inexigibilidad de otra conducta: el encubrimiento de parientes, que no incluye
por su puesto este aprovechamiento material econmico.
ii) Favorecimiento. Hay que subdistinguir entre favorecimiento real y
favorecimiento personal.

Favorecimiento real: el artculo 17 N 2 alude a ocultando o inutilizando

el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento. Tiene requisitos objetos esta variante, el
ocultamiento o destruccin). Y tambin tiene elementos subjetivos: la
finalidad de impedir descubrir el crimen o simple delito.

Favorecimiento personal: est contemplado en los nmeros 3 y 4 del

artculo 17. Este favorecimiento personal puede ser ocasional o habitual.

El 17 N3 nos dice albergando, ocultando o proporcionando la fuga del

culpable. Y en N4 acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los
malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o
simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios
de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o subministrndole auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven.
Por regla, todos los encubridores se castigan con 2 grados menos que el autor,
contados desde el mnimo que establece la ley para ese delito conforme al
artculo 52 CP.

Principios que rigen la participacin:

Se trata de las reglas que contribuyen a determinar con mayor precisin las
modificatorias de responsabilidad y sanciones penales que debieran ser
reconocidas e impuestas, respectivamente, a aquellos que participan en la
comisin de un delito, ya sea en calidad de autor o de partcipe propiamente tal
(cmplices y encubridores).
Tres principios se aplican en esta materia: 1. Exterioridad. 2. Accesoriedad. 3.
Comunicabilidad.
1. Principio de exterioridad: para que los partcipes sean sancionados es
necesario que el autor haya exteriorizado su voluntad criminal, realizando un
injusto aunque sea en grado de tentativa. Debe entonces, existir al menos un
principio de accin. Eso s, hagamos presente que no basta con la realizacin
de un comportamiento tpico, sino que adems, este debe ser antijurdico. Es
decir, que no opere una causal de justificacin en favor de ese autor.
2. Principio de accesoriedad: la punibilidad de los partcipes es accesoria a la
conducta del autor, pues ellos intervienen en el hecho de este ltimo. Los
partcipes no realizan un hecho tpico, sino que cooperan en su realizacin.
Para ser castigados es necesario que el autor realice una conducta punible. La
discusin radica en la clase de conducta que se exige al autor respecto de este
principio para aplicar una pena a los partcipes. Se requiere que el autor
realice una conducta tpica, un injusto o, un delito? Obviamente, para la
sancin del autor se requiere que realice un delito, pero es necesario para la
sancin de los partcipes? Existen distintas respuestas por la doctrina. La tesis
de la accesoriedad mnima exige que el autor realice al menos un hecho tpico.
Una accesoriedad media supone que el autor ejecute un injusto, pues la
participacin en un hecho permitido no puede ser relevante. La teora de la
accesoriedad mxima requiere que el autor realice un delito para la sancin de
los partcipes. Mayoritariamente, nuestra doctrina no acoge esta tesis, pues
9

tanto de la revisin del artculo 15 como del artculo 16 podemos notar que el
legislador no habla de delito, sino que habla de hecho. Por lo tanto, la tesis
que predomina es la accesoriedad media, es decir, se exige una conducta
tpica y antijurdica. Por lo tanto, nos podemos encontrar frente a un autor no
culpable y un cmplice o encubrir s culpable. Basta con que sea un injusto.
3. Principio de comunicabilidad: la accesoriedad de la pena de los partcipes
con la conducta injusta del autor lleva preguntar qu sucede con las calidades
especiales que se exijan respecto de los intervinientes. Es decir, si las
calidades especiales del autor se comunican a los partcipes y si las calidades
de los partcipes se comunican (se comparten) al autor o autores. Este
problema tiene relevancia para los delitos denominados especiales.
A partir del artculo 64 CP, que regula las circunstancias atenuantes y
agravantes, se entienden que las calidades personales (p.e. 11 N 6, 7 y 9;
12 N 14, 15 y 16) no se comunican, sino solo se consideran en quienes
concurren. As, regira un principio de incomunicabilidad absoluta o extrema.
Solamente las circunstancias que obedecen a condiciones objetivas relativas a
la realizacin de la conducta, forma de ejecucin y medios empleados para
realizarlos, se comunican a todos los partcipes. Ejemplos: 12 N 10, 11 y 12.
Ahora bien, respecto de los delitos especiales, la mayora de la doctrina sigue
una tesis de comunicabilidad relativa. Distingue segn se trate de un delito
especial propio o de un delito especial impropio. Los delitos especiales propios,
recordemos, son aquellos en los que la calidad especial del agente funda lo
injusto y no existe otro delito sin esa condicin especial (como por ejemplo, la
prevaricacin del juez). En cambio, la calidad especial en los delitos especiales
impropios nicamente modifica una pena, normalmente agravndola. Si esa
calidad especial faltare, existe otro delito (un tipo comn), como ocurre en la
malversacin de caudales pblicos en los que podra ser una estafa o una
10

apropiacin indebida (delitos que puede cometer cualquiera de nosotros). Si

bien existen matices, en general se opina que en los delitos especiales propios
no cabe dividir el ttulo de imputacin, porque no existe otro delito de modo al
cual reconducir el hecho o acto. De modo que las calidades se comunicaran a
los partcipes. De todas maneras, se limita la comunicabilidad a los cmplices e
inductores y no a los autores materiales, que se sancionan segn lo que
realizan. Es decir, su propia conducta. En cambio, es posible dividir el ttulo de
imputacin en los especiales impropios y no comunicar las calidades
especiales, pues existe otro delito (ttulo de imputacin), como ocurre en el
parentesco del parricidio frente al homicidio. En general, se entiende que s se
comunica la calidad especial si el delito es especial propio, porque no existe
otro delito.

GRADOS DE EJECUCION DEL DELITO

Pueden castigare conductas que no realizan toda la conducta punible? El iter
criminis o camino delictual corresponde al proceso de ejecucin del delito que
reconoce distintas etapas o fases, desde la idea del delito, desde que se piensa
y disea qu delito cometer, hasta el agotamiento del mismo.
En el estudio de este camino del delito se distingue una fase interna de una
fase externa. La primera, va desde la ideacin del ilcito hasta la resolucin
delictiva o voluntad criminosa. La segunda, comienza con la manifestacin
11

exterior de la voluntad criminal y culmina con la ejecucin total de la conducta

punible, su consumacin, que puede llegar hasta el agotamiento. Este
agotamiento es siempre posterior a la consumacin y tiene que ver con la
consecucin de aquello que el agente se propona con la realizacin del delito,
o sea, si logr su finalidad (p.e. aprovechndose de los efectos del ilcito).
No se penan pensamientos, por lo que para castigar lo interno debe,
necesariamente, producirse una exteriorizacin. Este proceso solamente se
puede dar en los delitos dolosos, pues ellos implican conductas que se dirigen
a la realizacin de tipos penales. Las penas contenidas en la ley se establecen
para la realizacin completa del supuesto de hecho descrito en la ley, esto es,
su consumacin, siempre que se den los dems elementos del delito. Puede
existir dolo sin que la conducta descrita se complete: se cumple el tipo
subjetivo, pero el tipo objetivo no totalmente.
Entonces, la ejecucin puede interrumpirse, hablndose en estos casos de
formas imperfectas de realizacin del delito, que interesan porque varias de
ellas son punibles. Si se interrumpe la fase interna no procede el castigo,
incluso de existir resolucin delictiva, toda vez que no castigan los
pensamientos, segn se dijo. Para que pueda haber castigo, necesariamente
debe haber exteriorizacin. El DP actual castiga conductas y no forma de
pensar o modos de ser, que se expresa en el principio del hecho, propio de un
DP de acto y no de autor.
Los grados de desarrollo del delito tienen que ver, ms bien, con el desarrollo
del tipo penal, esto es, con el cumplimiento o no de sus elementos. En
principio, solamente se castiga si todos ellos se realizan, es decir, si las
conductas son tpicas, antijurdicas y culpables.

1.

Proposicin y conspiracin
12

La proposicin es un modo de exteriorizar la voluntad criminal, al ofrecer a otro

realizar una conducta punible. El artculo 8 CP dispone que la proposicin
existe o se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple
delito, propone su ejecucin a otra u otras personas (invito a otros para que
participen en este delito que he diseado). No supone la aceptacin de esas
personas. La conspiracin tambin est en el artculo 8, y existe cuando dos o
ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito
(disean en conjunto, no uno invita a otro algo que ya est decidido).
Por estar en plano de las ideas, tanto la proposicin como la conspiracin no
suelen castigarse. Ellas solo se sancionan excepcionalmente, cuando la ley
las pena de modo expreso en relacin a determinados tipos. No hay
proposicin y conspiracin de faltas. Ejemplos de sancin en estos casos: la
conspiracin para cometer delitos relativos al trfico de drogas (artculo 17 ley
N 20.000); el artculo 106 CP que sanciona la conspiracin para atentar contra
la seguridad exterior; el artculo 125 CP en relacin a los tipos penales contra
la seguridad interior (121, 122 y 124 CP), entre otros.

2.

Los actos preparatorios

Los actos preparatorios del delito son aquellos que se realizan para llevar a
efecto el delito, preparan las vas o el terreno para cometer el delito, pero
debemos

hacer

presente

que

no

son

actos

de

ejecucin

todava.

Tradicionalmente, actos preparatorios han sido el procurarse medios para la

comisin del ilcito, o buscar cmplices o partcipes. Desde esta perspectiva, la
proposicin y la conspiracin tambin podramos decir que son actos
preparatorios, que por regla no son punibles. La preparacin del delito,
entonces, por regla no se castiga, porque son previos a la ejecucin del delito y
no repercuten todava en el objeto protegido o en la norma penal, como puede
13

ser la compra de un cuchillo destinado a cometer un homicidio o un delito de

lesin.
Un ejemplo en que s se sanciona un acto preparatorio es el artculo 2 ley N
20.000, en donde se sanciona al que tiene en su poder precursores para
realizar trfico de drogas (precursor: insumos que debo emplear para fabricar o
elaborar la droga, por ejemplo el cido sulfrico). Tambin ests los casos ya
vistos a propsito de la conspiracin y proposicin (que son actos
preparatorios), haciendo presente que existen algunos casos de conspiracin y
proposicin que se sancionan por s mismos y no como preparacin para
cometer otro delito, es decir, casos en que estas conductas reciben una
sancin propia, no vinculada a otro hecho. En estos casos en que se sanciona
por s sola, sin atender a otro delito, se seala que se justifica en base a la
peligrosidad del comportamiento, como ocurre por ejemplo con el 445 y en el
481, ambos del Cdigo penal.
Estas formas imperfectas se castigan solamente si la ley expresamente lo hace
y es discutible su punibilidad si no existe al menos algn grado de peligrosidad
de la conducta respecto del bien tutelado.

3.

Tentativa y frustracin

En nuestro pas todava se distinguen dos grados de ejecucin imperfecta del

delito: tentativa y frustracin, que se castigan con distinta pena. El artculo 7
CP dispone que existe tentativa cuando se da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su
complemento. Asimismo, establece que hay crimen o simple delito frustrado
cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.
14

Para comprenderlas mejor, hay que definir la consumacin del delito. Existe
delito consumado cuando se dan todos los elementos del tipo. Se cumple el
tipo penal y el juez afirma la tipicidad de la conducta. Las penas se
establecen para los autores de delitos consumados (artculo 50 CP) y de all se
modifican segn su grado de desarrollo y tambin segn el nivel de
participacin, con influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes El
delito agotado existe cuando no solamente se realiza el tipo, esto es, se
consuma, sino cuando adems se cumple el propsito del agente al realizar el
tipo (p.e. ladrn que vende las especies hurtadas). No se establecen reglas de
penas para estos casos, aunque la mayor o menor extensin del mal producido
se puede reflejar en la pena (69 CP).
a)

Tentativa: la ley exige ciertos requisitos para su castigo que permiten

distinguir elementos propios de esta forma de ejecucin. Desde un punto de

vista objetivo, deben realizarse hechos externos que supongan un principio de
ejecucin del delito. Este comienzo de ejecucin puede darse tanto en los
delitos de mera actividad como de resultado material. Deben faltar uno o ms
actos para su complemento o consumacin. No basta con que falte solo el
resultado, pues eso es propio de los delitos frustrados. La conducta no debe
completarse, por eso se puede dar en ambas clases de delito (mera actividad y
de resultado).
Adems del comienzo de accin o principio de ejecucin, esta accin debe
interrumpirse por causas ajenas o independientes de la voluntad del agente.
As, la interrupcin voluntaria de la tentativa -llamada desistimiento de la
tentativa o tentativa abandonada- no se castiga. De todas formas, para ello el
desistimiento voluntario debe ser efectivo, lograr la interrupcin sin peligro de
bienes penalmente protegidos. Desde un punto de vista subjetivo, la tentativa
exige dolo de delito consumado, pues solo se trata de una interrupcin objetiva.

15

b)

Frustracin: en la frustracin de un delito se realiza toda la conducta

tpica, es decir, se completa la accin, pero no se consuma el tipo por falta de

resultado. La ley habla de poner todo de su parte para que se consuma el
delito, que supone que al agente no le queda nada ms por hacer. La conducta
entonces se completa. De modo que solo puede existir, segn parte de la
doctrina, en los delitos de resultado material, porque en los delitos de mera
actividad la realizacin total de la conducta consume el tipo (clsico ejemplo, el
manejo en estado de ebriedad). El otro elemento objetivo es negativo, la falta
de resultado por una causa independiente de su voluntad. Tambin esta forma
imperfecta se limita a los crmenes y simples delitos. Se excluyen las faltas en
general, segn lo dispone el artculo 9 del Cdigo Penal (excepcin 494 bis).
Los elementos objetivos de la tentativa y la frustracin dicen relacin con la
realizacin de hechos externos descritos en algn tipo penal, que configuran
nicamente un comienzo de ejecucin o la completan sin el resultado, por una
causa independiente de la voluntad del agente. Si depende de su voluntad la
interrupcin no se imputa, por lo que no se castiga. La interrupcin voluntaria
en la tentativa se llama desistimiento, y en la frustracin arrepentimiento,
porque la accin se completa y el resultado no debe producirse por voluntad
del agente (p.e. quien envenena luego proporciona antdoto a la vctima). Este
ltimo se arrepiente y evita el resultado. Es ms que el solo hecho de
detenerse. Muchas veces supone dar marcha atrs, pues debe lograr impedir
el resultado. El arrepentimiento debe ser eficaz. Si no lo logra, el tipo se
consumira y podra aplicarse una atenuante de reparacin del mal o evitacin
de ulteriores perniciosas consecuencias (11 N7). Existen casos de
desistimiento tardo en nuestro CP que se castigan por consumar el tipo con un
primer dolo, pero que se estiman como atenuante, por ejemplo, el 456.
Desde el punto de vista subjetivo, tambin supone dolo de delito consumado,
pues no son formas independientes.
16

4.

Antijuridicidad del delito frustrado y la tentativa

Los actos de ejecucin, a diferencia de los preparatorios, siempre se penan

(artculo 7 CP). Esto rige para crmenes y simples delitos, pues ya vimos que
las faltas solamente se castigan consumadas (9 CP en relacin al 494 bis).
Por eso es importante distinguir la tentativa de los actos preparatorios. Por
qu se castigan si la conducta no consume el tipo, es atpica? El fundamento
del castigo de los actos de ejecucin est en el peligro que representen para el
bien tutelado. De all que normalmente no se sancionen los actos preparatorios,
salvo si son peligrosos, ni tampoco la llamada tentativa inidnea. Esta ltima
supone actos no aptos o idneos para afectar al bien jurdico penal. La
inidoneidad se determina bsicamente con atencin a medios u objetos
materiales inidneos. Por ejemplo, la mujer que quiere causar su aborto
bebiendo infusiones de manzanilla en grandes cantidades (inidoneidad del
medio empleado), o quien le dispara a un cadver (del objeto).
Hay diversas teoras para distinguir lo actos preparatorios de los actos de
ejecucin. En general, hay 2 grandes doctrinas: las objetivas y las subjetivas.
Las objetivas no consideran los fines del autor (Teora pragmtica de Carrara).
Los actos preparatorios son equvocos, toda vez que pueden conducir
indistintamente al delito o a una accin inofensiva (compra de un cuchillo para
matar o para su uso en la cocina). Por su parte, los actos de ejecucin son
unvocos, solamente conducen al delito. Los unvocos son los actos que crean
un peligro.
Las teoras subjetivas consideran los propsitos del autor para determinar si
son actos preparatorios o de ejecucin. La decisin depender de las nociones
de norma e injusto que se tenga: la determinacin de los actos de ejecucin se
debe hacer con base en la situacin de peligro que generan. Por este motivo,
17

se rechaza el castigo de la tentativa inidnea. Se considera inidnea por falta

de aptitud para afectar el bien tutelado, ya porque la conducta se dirige a un
objeto material inexistente o inidneo para la consumacin del delito (como una
cama vaca o un sujeto ya muerto frente a una accin de matar) o emplea
medios no idneos (como las infusiones de manzanilla para provocar el
aborto).

PUNIBILIDAD
Cuando concurren todos los elementos expuestos, esto es, conducta tpica,
antijurdica y culpable, existe un delito que permite afirmar la responsabilidad
penal y aplicar la sancin que corresponda a tal conducta. Sin embargo, en
ocasiones se condiciona la imposicin de la consecuencia a otros requisitos
que estn fuera de la conducta delictiva, aunque el legislador ya las contemple,
como el hurto de un hijo a su padre. Si bien existe delito, la ley excluye la pena
cuando existe este grado de parentesco por motivos ajenos a la comisin del
delito. En realidad, este requisito del parentesco, que aparece como una
excusa legal absolutoria, se vincula a una clase o categora especfica de
delitos (ilcitos de menor entidad o envergadura y que dicen principalmente
relacin con los bienes jurdicos propiedad y patrimonio) y en los que el
legislador decide no castigar por un asunto de falta de necesidad de pena
(razones de poltica criminal no la consideran necesaria).

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Tambin existen otros elementos, adicionales a la conducta, que se exigen

para imponer una sancin penal, como lo es la efectiva muerte de un sujeto
que se suicida para castigar un comportamiento de auxilio o cooperacin a ese
suicidio. En este ltimo caso, hablamos de las condiciones objetivas de
punibilidad.
Cabe advertir que estos requisitos han llevado a algunos autores a sostener
que estamos frente a una nueva categora dentro de la teora del delito. Ms
bien, se tratara no de otra categora, sino simplemente corresponden a
requisitos de punibilidad, o sea, exigencias que deben cumplirse para imponer
la sancin penal frente a la existencia de un delito. En esta unidad se tratan
como requisitos de punibilidad aquellos elementos que no son parte de la
conducta del agente, aunque se vinculan a ella, y que tienen efectos respecto
de la imposicin o aplicacin final de una pena.
A

Condiciones objetivas de punibilidad (COP):

Son circunstancias a las que el legislador condiciona la imposicin de penas,

cuya realizacin es independiente de la voluntad del autor. Condicionan la
relevancia tpica de la conducta, porque la ley las exige para imponer la
sancin penal, pero no afectan el desvalor de la conducta, ni tampoco el
desvalor del resultado. El agente puede realizar toda la conducta tpica y no
ser castigado mientras falten esas circunstancias. Como son independientes
de la voluntad del autor, reciben este nombre (COP), pues el dolo del sujeto
activo no las abarca. Incluso, nuestra doctrina afirma que no son parte del tipo
por encontrarse fuera del elemento conducta del sujeto activo (no son un
elemento del tipo).
Ejemplo: El tipo penal que castiga el auxilio o cooperacin al suicido (393 CP)
exige para castigar no solamente que el agente realice toda su cooperacin
(como sera el facilitar el arma o el veneno con el que se suicida esta persona),
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sino que tambin se produzca efectivamente la muerte del suicida (condicin

objetiva). El resultado final depende de la conducta de la misma vctima y no
del sujeto cooperador. Su efecto es lo determinante, en cuanto nicamente
permite castigar si existe la circunstancia que condiciona la sancin (la pena
est condicionada a la produccin de un resultado que escapa del dolo). Por
tanto, no procede el castigo de la tentativa y la frustracin como grados de
desarrollo inconclusos.

Excusas legales absolutorias (ELA):

Hay casos en los que se dan todos los elementos del delito y se afirma la
responsabilidad penal, pero no se impone la pena por motivos de necesidad o
de conveniencia. Las excusas son causas contempladas en la ley que impiden
la aplicacin de una pena y que se relacionan con la persona del sujeto activo.
Se consideran como una suerte de eximente de responsabilidad. Se trata de
causas personales de exclusin de pena (personales porque apuntan a la
situacin del sujeto activo), es decir, requisitos que impiden su imposicin.
Estas causas estn vinculadas con el delito, por la calidad de los sujetos
(vctima y victimario) y la clase de delito que se trata (delitos menores), la ley
considera que la aplicacin de una pena sera ms perjudicial que no hacerlo.
Aplicarla tendra ms consecuencias negativas para la sociedad. La sancin no
resulta necesaria en un caso especfico debido a que existiran otros
mecanismos suficientes para resolver el conflicto y su imposicin traera ms
perjuicios que soluciones.
Ejemplo: artculo 489 CP, que exime de responsabilidad penal (no de la civil)
por hurtos, defraudaciones o daos a los parientes cercanos y a cnyuges.
Esta exencin obedece a consideraciones tanto de convivencia social como
tambin de poltica criminal. Cabe recordar que el artculo 489 recibi dos
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modificaciones en el ao 2010. La primera por ley N 20.427, de 10 de marzo,

eliminndose las expresiones legtimos de los numerales 1 a 3, e
incorporndose un inciso final, por el que se dispone que esta exencin no ser
aplicable cuando la vctima sea una persona mayor de sesenta aos; y la
segunda, por ley N 20.480, de 18 de diciembre, tambin restringiendo la
aplicacin de esta norma al complementar el inciso segundo con la expresin
ni tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados
en el prrafo anterior.

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