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Les juristes inquiets: classicisme juridique et critique du droit au dbut du XXe sicle en
France
Marie-Claire Belleau
Les Cahiers de droit, vol. 40, n 3, 1999, p. 507-544.
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3.1.1
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3.1.2
L e principe de l'volution
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4. La critique externe
4.1 Les mcanismes inconscients
4.2 Les structures de rgles binaires
4.3 La rigidit et l'arbitraire comme rsultat d'un excs d'abstraction
4.4 Les prfrences sociales
5. Le programme de reconstruction
5.1 Le rle de la logique chti
5.2 Les diffrents moyens de reconstruction
Conclusion
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tradition critique, l'cole que je nomme les juristes inquiets ayant exist
en France la fin du xix e sicle. Ces rudits dirigeaient un mouvement dont
l'objectif commun consistait rejeter le classicisme et renouveler la
pense juridique franaise.
Mon analyse se concentre sur les critiques du systme ainsi que du
raisonnement juridique avances par deux juristes inquiets, soit Raymond
Saleilles3 et Franois Gny4. Leur uvre est typique du travail labor par
de nombreux juristes qui faisaient partie de cette cole de la thorie du droit
priv au tournant du sicle.
J'expose ici leur argumentation en quatre parties : premirement, une
critique interne des prtentions descriptives et prescriptives du classicisme ; deuximement, la vision prsente par les critiques sur la faon dont
le systme juridique franais du temps fonctionne rellement ; troisimement, une critique des consquences ngatives de la mthode classiciste ;
et, quatrimement, un programme en vue d'amliorer la mthode juridique
classiciste en abandonnant les prtentions et les normes traditionnelles. Il
importe de noter que l'analyse qui suit constitue ma reconstruction des
opinions des juristes inquiets et non la leur. Avant de prsenter leur
critique, je vais tracer un bref portrait d'ensemble du contexte social et
historique dans lequel les juristes inquiets travaillaient.
3.
4.
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dcrit 1' inquitude de cette poque comme mergeant d'un conflit entre
l'individualisme de l'ancien rgime et l'intrt nouveau pour la solidarit
qui dcoule de la ralit des changements sociaux :
Et d'abord essayons de comprendre l'tat d'me de ces juristes inquiets. Depuis
prs d'un sicle, les gnrations qui les ont prcds ont admis sans discussion
que tout l'ordre juridique avait sa base les droits absolus et imprescriptibles de
l'individu, que l'harmonie sociale tait ralise quand tous ces droits pouvaient
s'panouir sans se heurter ceux du voisin et qu'enfin le Droit (avec un grand D)
n'avait pas d'autre mission que d'assurer leur paisible coexistence.
Mais voici qu' la fin du sicle dernier et au dbut de celui-ci, s'accuse une indniable discordance entre ces conceptions et les ralits auxquelles elles devraient
s'adapter, discordance produite par la prodigieuse intensification de la solidarit
sociale sous toutes ses formes, politique, conomique et morale.
[]]
[L]es juristes dont je parle ont cru devoir se mettre en qute d'une conception de
l'ordre juridique qui rpondit aux besoins et aux aspirations de leur temps6.
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[La tendance doctrinaire] qui formule les principes et place en tte la libert de
l'individu nous donne le fondement du droit en gnral. L'autre [la mthode historique], qui s'attache plus aux faits et constate l'importance des rapports tablis
par l'tat social, peut seul[e] assurer le dveloppement ultrieur, se traduisant dans
le dtail des droits particuliers. Bref, leur but consiste prserver l'quilibre social
existant en adaptant, et parfois en reniant, le classicisme juridique.
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Tout comme c'est le cas pour Saleilles, les rfrences directes de Gny
la ralit de la transformation sociale qui donne lieu sa critique rvlent
sa crainte du socialisme. Contrastant avec le ton acerbe de sa critique du
classicisme juridique, Gny introduit trs timidement la solidarit sociale
comme justification pour une distribution plus quitable de la richesse12. Si
en 1899 Gny avait mentionn la tmrit d'ignorer les demandes sociales, en 1919, il souligne le danger de les ignorer13: On peut diffrer
d'avis, sur l'importance, qu'il convient d'attribuer ces aspirations, et,
surtout, sur les moyens d'y satisfaire. Mais leur existence n'est pas, je crois
contestable, et il serait plus que tmraire, [il serait dangereux,] de passer
outre, en semblant les ignorer.
Afin d'atteindre leur but, les juristes inquiets composent leur propre
interprtation de la conception du droit des juristes du xix e sicle. Ils inventent le concept de classicisme juridique franais ou cole de l'exgse .
Ironiquement, les juristes du xix e sicle, souvent regroups sous ce dernier
terme, ne croyaient pas partager une mthodologie ni une idologie. Ainsi
l'cole de l'exgse qui demeure partie intgrante de l'interprtation
reconnue de la culture juridique franaise du xix e sicle est-elle une cration
de ses propres critiques, les juristes inquiets14. Aux fins du prsent article,
je me propose de mettre l'accent sur la critique des juristes inquiets et de
12.
13.
14.
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La critique interne
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reprsentait l'ultime et plus que parfaite expression de la plnitude lgislative. Les thoriciens classicistes refusaient d'accepter que des rsultats
contradictoires puissent potentiellement tre obtenus par l'application
d'une mthode logique et objective de dduction. La reconnaissance de
cette possibilit soulevait le risque d'indtermination l'intrieur de l'ordre
juridique.
2.1 La critique de la littralit
Les juristes inquiets attaquent l'ide que les juristes peuvent rsoudre
tous les problmes lgaux en appliquant littralement le langage du Code
civil aux faits concernant chaque cas. La critique de la littralit s'labore
sur trois points : 1) les limites du langage ; 2) la prvisibilit de situations
futures ; et 3) les consquences du vide lgislatif.
2.1.1
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Aucun lgislateur ne peut souhaiter une application strictement littrale parce que mme ses formules les mieux dfinies peuvent contredire
ses motifs originaux pour les adopter.
2.1.2 La prvisibilit des situations futures
Le Code civil n'atteint pas son objectif d'application toutes les situations parce qu'il ne peut prvoir tous les vnements possibles ou tous les
changements futurs concevables dans la ralit. La lgislation ne peut
donc tre ni universelle ni ternelle. Gny explique : Si affin qu'on le
suppose, l'esprit de l'homme n'est pas capable d'embrasser, dans son
entier, la synthse du monde o il se meut21. Incapable d'apprhender
toutes les facettes diffrentes de la vie contemporaine, l'esprit humain est
impuissant rgler lgislativement le futur. Gny prcise :
Et, cette infirmit irrmdiablement et particulirement sensible dans l'ordre juridique, qui, pour tre saisi en totalit, supposerait connus, l'avance, tous les rapports, pouvant susciter, entre les hommes, des conflits d'aspirations ou d'intrts.
Imagint-on, par impossible, un lgislateur assez perspicace pour pntrer, d'un
large et profond coup d'oeil, l'ensemble de l'ordre juridique de son poque, encore
faudrait-il reconnatre qu'il ne saurait prvoir, pour les rgler l'avance, tous les
rapports futurs21.
20.
21.
22.
23.
Id., p. 120.
Id., p. 117.
Ibid.
Id., p. 35.
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La mthode classiciste
Les juristes classicistes soutenaient que la mthode exgtique consistait faire des inductions et des dductions de consquences rationnellement ncessaires selon les rgles et les principes dj existants. L e s
classicistes affirmaient que cette forme de pense constituait un procd
suprieur de raisonnement juridique parce qu'il garantissait des rsultats
certains et prvisibles, galement fidles l'intention lgislative. L e s
classicistes rsolvaient les problmes juridiques particuliers en dduisant
les consquences lgales partir d'ides gnrales. Cependant, la lgislation franaise n'exprimait des rgles concrtes que de faon gnrale. Les
principes fondamentaux sous-jacents ces rgles concrtes taient exclus
de la disposition lgislative 26 . Une opration deux volets s'avrait donc
ncessaire pour rsoudre un vide, un conflit ou une ambigut. L a premire
tape consistait extraire du texte lgislatif soit une distinction, soit un
principe lgal sous-entendu, appels constructions . L a seconde tait de
dduire des consquences de la construction . Gny explique : De sorte
que, le plus souvent, le droit ne peut tre fcond par la logique, qu'au
moyen d'une double opration en sens inverse. Il faut, d'abord, d e la loi, ou
des rgles de droit qui s'en dgagent, remonter au principe suprieur, et d e
celui-ci ensuite dduire les consquences 27 .
La critique de cette mthode, ou la position anticonceptuelle, constitue un lment primordial de la critique des juristes inquiets sur l'abus des
juristes classicistes du raisonnement lgal.
2.2.2
Le problme de la cohrence
Les juristes inquiets dmontrent que dans plusieurs cas mme la plus
attentive application de la mthode ne donne aucune solution ou encore
des solutions contradictoires et que la prtention des classicistes d'avoir
rsolu les vides, les conflits et les ambiguts par induction ncessairement
logique de construction est fausse. Le procd de construire des constructions est subjectif, signifiant qu'il y a un choix en jeu entre plusieurs
constructions potentielles. Or, le choix entre ces diffrentes constructions
afin d'en dduire une sous-rgle doit ncessairement tre guid par des
considrations extrajuridiques et hors la loi .
26. Voir id., p. 45.
27. Ibid.
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Contrairement aux affirmations des juristes classicistes, l'indtermination de la mthode exgtique provient souvent de l'incohrence du systme juridique. Maintes et maintes fois, les juristes inquiets dmontrent
que, dans certains domaines du droit, la diversit des dispositions spcifiques du Code doit tre comprise comme provenant de principes gnraux
contradictoires et inconsquents. L'absence d'un principe suprieur, qui
engloberait tout, qui serait au-dessus de tous les autres principes explique
pourquoi le lgislateur retient parfois une rgle pour favoriser tel principe,
une deuxime rgle pour un autre principe et, enfin, une troisime comme
compromis. Dans sa recherche, le juriste choisit parmi des concepts rationnels mais divergents. Ces choix conduisent des rsultats potentiellement
diffrents, sinon conflictuels.
Les constructions juridiques constituent d'utiles instruments conceptuels servant rationaliser les dispositions de la loi positive dj existante.
Le caractre subjectif des constructions juridiques ne pose aucun problme
aux juristes inquiets. Ils dnoncent le fait que les choix subjectifs effectus
pendant l'laboration de concepts juridiques abstraits sont tenus secrets.
Dans la plupart des cas, la rponse un problme juridique est suggre,
sinon impose par la conscience juridique ne de l'instinct, de la tradition et de la formation plutt que par la logique . Gny, par exemple,
reconnat la contrainte inconsciente mais significative que l'ducation ainsi
que la culture juridique imposent par l'entremise de la mthode classiciste28.
Afin de maintenir l'apparence de la cohrence, les juristes classicistes
crent des exigences circonstancielles particulires pour l'utilisation d'une
construction ou d'une autre. En droit des obligations conventionnelles, par
exemple, le consentement exige la rencontre des volonts. Ce principe
s'interprte de diffrentes faons, parfois mme contradictoires. L'exigence change selon les circonstances particulires d'une situation. Par
exemple, diverses solutions existent eu gard aux contrats entre des parties
non en prsence ou aux contrats avec stipulation pour autrui ou aux contrats unilatraux29. Gny rejette ces constructions thoriques comme crations purement fictives fondes sur une vague tradition ou sur la pure
imagination. Leur lgitimit repose sur le fait qu'elles ont t labores sous
28. Ibid. : Au fond, elle se traduit toujours en une conception subjective, qui ne pourrait
s'obtenir que par ttonnements, si elle n'tait, dans la plupart des cas, suggre, pour ne
pas dire impose, par l'instinct juridique ou par la tradition. On sent, d'ailleurs, que son
adoption ou son choix requirent infiniment de tact et de sens pratique ; car c'est d'elle
avant tout, que dpendent les rsultats du procd.
29. Voir id., p. 48.
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le prtexte de constituer des interprtations purement logiques30. Le concept abstrait ainsi que le consentement mutuel et les consquences qui en
dcoulent ressemblent plus des choix.
La distinction conceptuelle tablie entre droits rels et droits de
crance fournit une nouvelle illustration des faiblesses du conceptualisme
juridique classiciste. La doctrine classiciste exige un contact direct avec un
objet pour qu'un droit rel existe. Un droit de crance s'exerce grce la
mdiation d'une autre personne31. Gny croit que cette distinction demeure
utile dans la mesure o son caractre subjectif reste prsent l'esprit32.
Les problmes apparaissent quand les juristes peroivent cette distinction
comme objectivement ncessaire. Gny explique la distinction entre les
droits rels et les droits de crance :
[J]e prtends que c'est faire fausse route que vouloir les conclure a priori de la
notion abstraite des deux sortes de droits ; qu'en ralit, elles ne s'imposeraient
pas sur un terrain strictement rationnel ; que la logique pure ne saurait, sans l'intervention prpondrante du point de vue tlologique, ni les suggrer ni les justifier; que, par suite elles n'ont, en elles-mmes, qu'une valeur toute subjective,
comme les conclusions d'une pure hypothse scientifique, devant rester prtes
cder sur une plus profonde intuition des besoins de la vie juridique33.
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39.
Voir ibid.
Id., p. 141. L e patrimoine, considr comme une entit indpendante et une construction
sui generis, fournit Gny un exemple de plus de la nature subjective des constructions
juridiques classicistes. Cette ide a volu partir d'un a priori et d'une ide purement
conceptuelle selon laquelle le patrimoine est une manation de la personnalit .
partir de ce principe abstrait, les juristes classicistes, dont Aubry et Rau, ont dduit ce
qui suit : 1) que le patrimoine est un et indivisible, excluant, de sa nature, tout fractionnement en universalits juridiques distinctes ; 2) qu'il est, comme insparable de la personne, inalinable par tous actes entre vifs, mme devant avoir effet seulement aprs
dcs du titulaire ; 3) qu'il ne peut transmettre, proprement parler, que grce une
reprsentation parfaite du dfunt, et au profit des seuls hritiers, qui continuent vritablement sa personne juridique (id., p. 142). Gny rfute l'ide que cette thorie puisse
reprsenter la plus pure vrit judiciaire. D croit qu'elle a t cre par l'emprunt d'un
simple lment de la ralit, qui a t dform et dnatur par le travail subjectif de ses
interprtes (voir id., p. 143). Toutefois, Gny reconnat la validit de la notion lmentaire de patrimoine qui reprsente les droits et les obligations d'un individu (ibid.) :
Assurment, il est naturel de se reprsenter l'ensemble des droits et obligations d'une
personne, comme formant un tout complexe, indpendant des objets particuliers qui le
composent, et soumis un rgime homogne rpondant l'ide d'universalit juridique.
Il s'oppose au fait que ce concept subjectif dfinisse l'essence de la personnalit partir
de laquelle tous les autres attributs essentiels sont tirs. L'ide de patrimoine ne peut
pas contenir toutes les situations et les solutions possibles. Mme la tentative de ce faire
est dangereuse car elle dissuade tout dveloppement juridique. Comme ralit objective le patrimoine prvient la cration d'autres institutions juridiques potentiellement
utiles pour traiter de problmes se produisant dans certains domaines comme l'hritage
ou les fondations de charit Gny dcrit quelques-unes de ces institutions dans les
termes suivants (ibid ) : IL]a reconnaissance de patrimoines d'affectation constitus
au moyen de fondations et Dar l'intermdiaire des personnes morales publiaes ; l'interprtation restrictive des dispositions lgales qui empchent les pactes sur succession
future ; la sparation absolue des effets de la transmission hrditaire particulirement
au noiit de vue passif d'avec l'ide quelque peu suranne de la continuation de la r>er
e du dfunt par ses hritiers
Une fiction primaire classiciste rsidait dans la perception que le droit jurisprudentiel et
la doctrine constituaient des extraits de dductions logiques ncessaires provenant de
l'intention lgislative originale. Dans sa prface, R. SALEILLES, loc. cit., note 11, xvi,
prcise ceci : La fiction tait de croire, non pas proprement parler que la loi suffisait
tout (tout le monde sait qu'il n'est aucune loi codifie qui puisse embrasser et prvoir
tout l'ensemble des rapports juridiques) mais que la jurisprudence, et galement la
doctrine, en interprtant la loi, ne se plaaient qu'au point de vue d'une recherche de
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Ignorant la ralit, la loi donne cette personne morale une vie indpendante propre. Ainsi, cet tre abstrait possde une existence purement
juridique, tandis que les individus qui l'ont cr font partie d'une ralit
vivante indpendante.
La critique interne dans son ensemble prpare le terrain pour la vision
autre des juristes inquiets en dmontrant que les classicistes dnaturaient
le fonctionnement actuel du systme. En dpit des dires des classicistes,
les vides apparents, les conflits et les ambiguts sont rsolus, mais non pas
grce la mthode exgtique et aux abus de son application.
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capital et le travail, entre ceux qui produisent et ceux qui consomment ; et des
aspirations nouvelles sont issues de cet tat de choses jadis insouponn. Des
droits nouveaux se sont rvls ; des besoins surtout d'une nature plus universelle, plus internationale, si je puis dire, se sont propags. Les volonts ont rclam
un surcrot d'autonomie propre ; mais, en mme temps, et tout l'inverse, la scurit des relations, les ncessits du crdit, peut-tre aussi certaines dcouvertes
sociologiques, nous ont montr enfin que le libre jeu des volonts ne suffisait pas
tout, que le contrat allait perdre de sa suprmatie ou de son monopole et que, en
dehors du libre contrat, il y avait place pour des crations juridiques, nes d'une
closion coutumire et spontane, inspire, par un sentiment de justice et d'quit,
par je ne sais quelle intelligence d'une solidarit plus troite et plus complte, par
o les individualits, si jalouses qu'elles soient de leur indpendance, dussent
arriver se soumettre l'empire de certaines lois gnrales, dominant de haut le
libre jeu de leurs relations juridiques avec les autres53.
54.
R. SALEILLES, loc. cit., note 9, 115, soutient que le Code civil de 1804 est le code de la
bourgeoisie . l'origine, le Code civil allait devenir le droit priv d'une dmocratie .
Un demi-sicle d'ingalit sociale et de difficults conomiques fut ncessaire pour
dmentir l'assertion que le Code a apport galit et libert. Ni les divisions de classes ni
le rgime de la grande proprit n'ont t limins en dpit de l'abolition formelle
d'institutions pr-rvolutionnaires telles que la vente et l'hritage de privilges et les
rgles rgissant la succession la proprit (ibid.) : En thorie, on avait chafaud une
vaste construction dans laquelle tous devaient trouver place. En fait, il arrivait que seules les classes possdantes s'y trouvaient l'aise et que les autres restaient l'entre,
luttant et s'crasant pour y pntrer. ceux-l seulement qui avaient franchi la porte, la
loi civile offrait un abri sr et de srieuses protections. On avait organis, sans le savoir
et sans le vouloir, le Code de la bourgeoisie. Aprs un sicle complet d'usage, le besoin
d'un code du travail et d'un code de la libert pour complter le Code civil ou le Code
de la proprit est reconnu. Pour Saleilles ces codes doivent tre suivis d'un code de
l'association qui sera la loi sociale par excellence l'analogue pour le droit priv de ce
qu'est le rgime dmocratique pour le droit public (id p 116) Saleilles fait aussi remarquer que les membres de la classe ouvrire les enfants ns hors du mariage et les femmes
sont les trois catgories de personnes exclues du Code civil En 1904 il devint vident
qu'un traitement plus favorable s'avre ncessaire
55.
Voir, par exemple, F. GNY, Mthode d'interprtation, note 4, t. 2, pp. 88-93. Gny crit
(pp. 88-89) : Telle que l'avait indique Runde et qu'elle a t comprise sa suite, la
nature des choses, envisage comme source (lato sensu) du droit positif, repose sur ce
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vivantes que Gny dfinit comme le contexte social des institutions et des
doctrines juridiques56. ses yeux, le droit constitue le produit des relations
sociales. Dans ce contexte, l'expression ralit sociale reprsente un
concept complexe, variable et en constant changement. Gny associe ainsi
la ralit sociale la substance vivante 57.
3.1.2
Le principe de l'volution
Pour Saleilles, l'cole historique allemande avait, avec succs, dmontr que le droit voluait en adaptant les principes aux phnomnes sociaux.
Le droit subit des transformations malgr ses rsistances et son conservatisme. De plus, ces transformations juridiques, mergeant de forces
sociales sans cesse changeantes, subissent l'influence des intrts et des
conflits des diverses classes sociales suivant les lois de l'volution :
[L]'adaptation aux phnomnes sociaux, et aux sciences qui les ont pour objet,
des principes d'volution. Que le droit se transforme, en dpit de toutes les rsistances et de tous les lments de conservation et de permanence qu'il consolide en
lui et autour de lui, c'est une loi aujourd'hui dmontre et qui ne peut soulever
dsormais aucune objection srieuse. Que cette transformation se fasse sous la
pousse des forces sociales incessamment changeantes, sous l'influence dbordante des intrts en conflit, et des classes toujours en lutte pour la satisfaction de
leurs aspirations conomiques, c'est l galement une vrit de plus en plus vidente, et qui tend introduire dans cette marche progressive du droit un lment
de fatalisme [...] devant lequel tout le monde est d'accord aujourd'hui pour abaisser la raison deductive, celle qui se laisse conduire par des abstractions, et qui
veut tirer les faits d'une ide de raison, au lieu d'adapter la raison aux faits38.
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Les concepts de progrs et d'volution sont lis l'inluctable direction des faits vers la justice et la raison :
[L]e progrs organique, dans le domaine de l'volution juridique, se fait dans le
sens d'un idal de justice et de raison : le lgislateur se trompe s'il prtend le
dcouvrir et l'incarner dans une formule prmature qui devient le plus souvent
une formule fausse ; mais les faits qui ne trompent pas nous y acheminent par un
insensible progrs60.
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Le droit ne se passera jamais d'une partie constructive, parce que tout rapport de
droit vise un but social, et que, par suite, il rpond une conception idale qui en
synthtise le but, la porte et la vie interne. Construction variable, progressive, et
toujours en voie d'volution, mais construction inhrente la ralit juridique, et,
sans laquelle il n'y a ni progrs, ni science du droit70.
La critique externe
L'essence de la critique externe des juristes inquiets consiste avancer l'ide que la description du droit comme complet et cohrent associe
la pratique abusive de la mthode exgtique d'induction et de dduction
est nfaste au procd de l'volution juridique. Les critiques arguent que
ces facteurs empchent le progrs du droit qui doit rpondre aux changements afin d'tre la hauteur des besoins sociaux.
4.1 Les mcanismes inconscients
Les juristes inquiets soutiennent que l'volution se manifeste travers des mcanismes inconscients, puisque la version officielle du droit nie
qu'il change ou que les juges, les avocats dans leur pratique et les auteurs
de doctrine agissent effectivement en crateurs de droit. L'expression
explicite des considrations de politiques sociales ne peut tre aussi aisment manipule. Le progrs est mieux servi en invoquant ouvertement ces
politiques sociales dans les dcisions jurisprudentielles. ce sujet, Gny
dclare :
Mais, le fond de ces conceptions restant essentiellement subjectif, malgr l'apparence dogmatique dont on les recouvre, on ne peut viter que l'esprit du juge ne
les dforme et n'en altre la porte, plus facilement encore qu'il ne pourrait dnaturer les vritables et rels fondements de l'ordre juridique, je veux dire les motifs
moraux, psychologiques, conomiques, sociaux et politiques, dont on lui laisserait
l'apprciation dans le silence des textes positifs72.
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pour rsoudre les difficults, le Code civil favorise souvent un mlange des
deux thories en conflit78. Nanmoins, les juristes classicistes thoriciens
insistaient sur le fait que le choix entre deux doctrines rigides s'imposait.
Malgr la prdominance de cette opinion parmi les thoriciens, Gny
observe que de nombreux praticiens favorisent des approches larges et
flexibles combinant des lments des deux thories79.
La question de la charge des risques dans les contrats illustre une autre
limite des constructions rigides et dualistes que reprsente l'usage imprudent des formules. Les juristes classicistes avaient labor deux adages
opposs : res prit domino ( la chose est perdue pour le propritaire ) et
res prit creditori ( la chose est perdue pour le crditeur ). En consquence, les risques associs au contrat taient imputs l'une ou l'autre
des parties. La situation respective de chaque partie ne constituait pas un
facteur considrer80.
4.3 La rigidit et l'arbitraire comme rsultat d'un excs d'abstraction
Les juristes inquiets dnoncent aussi le vice gnralis de la rigidit
ainsi que l'arbitraire qu'ils observent comme caractristiques du style
classiciste dans la rsolution des problmes juridiques. Ce systme
demeure trop rigide et troit pour rpondre aux besoins de la socit8'.
Gny crit :
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Il semble que l'intelligence du juriste se sente l'troit dans ce cercle de conceptions et de systmatisations strictement moules sur les ralits de la vie. En tout
cas, elle apparat, parfois, secouant l'treinte des contingences, brisant l'enveloppe
des besoins saisissables, pour ne plus considrer que les notions pures, et les
ordonner en elles-mmes, indpendamment des circonstances concrtes dont elles
sont issues. C'est le rgne du concept, isol des intrts qu'il reprsente*2.
La catgorisation hirarchique juridique entrane des solutions confines des concepts abstraits dj existants. Ainsi, la rponse judiciaire
chaque situation particulire est dj dtermine. Gny croit que la fonction et l'objectif de la doctrine et des institutions juridiques consistent
crer le droit. Le classicisme juridique ignorait cet objectif. En effet, les
notions artificielles et utopiques, ayant peu de rapports avec la ralit concrte, furent prfres. Les constructions juridiques faisaient problme
surtout parce qu'elles taient excessivement abstraites :
Mais, la technique du droit ne se contente pas de dgager les principes et de les
revtir de la forme plastique ncessaire pour la satisfaction des besoins de la vie.
Elle s'lve parfois au-dessus de ces ralits, pousse du pied le sol ferme, et d'un
bond monte dans la rgion des ides pures. Ici, interviennent les conceptions et
constructions juridiques. On laisse en arrire le but, rationnel et pratique, des institutions, pour n'en retenir qu'un lment idal, dpourvu de tout contact avec la
nature et la vie. Sur cet lment, isol de son milieu d'closion par un effort d'abstraction, le juriste travaille des seules forces de son esprit. Dpourvues de valeur
objective, ces oprations d'une logique transcendante n'ont, en soi, qu'un mrite
purement thorique, et qui dpend de l'ingniosit de celui dont elles manent83.
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93. Ibid.
94. Id., p. 163 : Ces diffrentes manires de voir aboutissent, toutes trois [[.. ] la construction d'un systme rigoureusement juridique. Mais elles n'y parviennent, qu'en couchant
l'opration, qu'il s'agit d'apprcier, sur un lit de Procuste, qui en dforme ou en restreint
toujours par quelques cts, les dveloppements naturels. Et, si chacune d'elles satisfait
certains desiderata pratiques, chacune galement en mconnat d'autres.
95. Voir ibid. (Gny cite Deslandres).
96. Ibid. : Caa il arrivera bien souvent que l'adaptation de eonstructions multiples, si nombreuses et varies qu'on les suppose, une mme situation juridique, reste impuissante
engendrer toutes les solutions dsirables.
97. Voir id., p. 164.
98. Ibid. : En somme, et puisque aussi bien que je dois me borner, les applications prcdentes auront suffi peut-tre faire voir comment ce procd des constructions abstraites, (quand on oublie son caractre essentiellement subjectif et mallable, pour le
stereotyper, en quelque sorte, au moyen de conceptions, prdtermines, immuables,
revtues d'une fausse objectivit), bien loin d'largir et de fconder le champ de notre
science, le rtrcit, au contraire et le strilise.
99. Voir id., p. 165.
100. Voir id., p. 166.
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Les Cahiers
de Droit
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101.
102.
103.
104.
Ibid.
Voir R. SALEILLES, loc. cit., note 9, 121 et suiv.
Id., 125.
Voir id., 124 et 125.
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[...] Mais, ce qui est certain, c'est que, sur des points nombreux, et presque ds
l'origine, elle a pris par rapport la loi civile, une attitude de franche indpendance, qui pendant longtemps, a surpris la doctrine et surtout frapp l'tranger105.
109 Ibid.
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Si le droit volue, il faut que l'cole historique nous dise comment il doit voluer ;
si elle en est incapable ou qu'elle s'y refuse, autant dire qu'elle cesse d'tre une
cole juridique, puisqu'elle est impuissante fournir une mthode cratrice.
Mthode d'tude peut-tre ; et cela peut suffire l'historien. Cela ne suffit pas au
juriste.
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Enfin, si la logique proprement dite, employe sous son aspect formel, reste
assure de ses conclusions, quand elle met en valeur des principes juridiques
dignes de ce nom, c'est--dire des prceptes synthtisant la ralit mme du
droit, applique des entits abstraites, elle doit toujours tre manie avec
mesure, et assouplie au moyen d'une considration tlologique, qui forme le pendant de l'intuition'".
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sociale" 5 . Enfin, ils croient que le droit est intrinsque la socit et peut
constituer un instrument progressif d'volution116.
Dans l'pilogue de 1919 inclus dans Mthode d'interprtation, Gny
fournit une vue d'ensemble des propositions positives qui dfinissent son
temps 117 . Les auteurs favorisent une approche moins abstraite et plus
humaine du droit118. En adoptant une telle approche, ils s'en remettent
une varit de moyens incluant: 1) l'attention aux circonstances et aux
dtails des faits ; 2) l'analyse prcise des intentions des parties ; 3) la considration des intrts en jeu ; 4) l'tude des considrations morales,
sociales et conomiques ; 5) la prise en considration des principes d'utilit ; 6) l'examen des politiques lgislatives fondamentales ; 7) la consultation de la pratique juridique et de la jurisprudence ; ainsi que 8) l'usage
subsidiaire du droit compar" 9 . Nombre de juristes inquiets se montrent
insatisfaits de l'incertitude que cre le grand nombre de moyens utiliss
pour arriver la flexibilit. A rencontre de ce malaise, ils essaient d'laborer des thmes unifiants fournissant une base solide leur entreprise de
rforme.
Gny observe que ces propositions de rforme ont peu d'effet sur la
culture juridique du droit franais120. Il attribue ce peu d'influence au fait
que les rformes ne russissent pas mettre au point une mthode systmatique renouvele121. Dans Mthode d'interprtation, mais surtout dans
115.
116.
117.
118.
119.
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122. D'autres juristes qui tentrent des projets de reconstruction similaires en droit priv
incluent Edouard Lambert et Ren Demogue.
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123. Voir M.J. HORWITZ, The Transformation of American Law 1870-1960: The Crisis of
Legal Orthodoxy, New York-Oxford, Oxford University Press, 1992, pp. 3-7 (o l'auteur
retrace les tensions entre le classicisme juridique de la fin du xix e sicle et la pense
juridique progressive qui a commenc merger en 1905).
124. Voir en gnral A. WATSON, Legal Transplants: An Approach to Comparative law,
Charlottesville, University Press of Virginia, 1974 (o l'auteur explore les similarits et
les diffrences historiques de systmes juridiques diffrents) ; A. WATSON, Legal
Change : Sources of Law and Legal Culture , (1983) 131 t/. Pennsylvania L. Rev. 1121,
1146 et 1147 (o l'auteur fait la description du procd par lequel mme la loi non officielle et non crite est emprunte par les systmes juridiques).
125. Voir R. POUND, Mechanical Jurisprudence , (1908) 8 Columbia L Rev. 605,611 et 612
(o l'auteur explique que les facteurs sociaux et moraux influent sur le dveloppement
historique du droit).
126. Voir B.N. CARDOZO, The Nature of Judicial Process, New Haven, Yale University
Press, 1921, pp. 103-105.
127. Voir M .R. COHEN, The Basis of Contract , ( 1933) 46 Harvard L Rev. 553,575-578 (o
l'auteur critique la vision classiciste du droit des contrats).