SANTIAGO FERNNDEZ COLLADO

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA AUTORA Y PARTIPACIN DELICTIVA

a.

Generalidades

Se ha dicho sobre la autora y la participacin delictiva que probablemente se trate del captulo
ms oscuro y confuso de la ciencia del Derecho penal1 y el captulo sin ninguna esperanza de
solucin en la dogmtica del Derecho penal2.
El concepto de autor ha sido ampliamente tratado por la doctrina penal, pudiendo
distinguirse tres: uno unitario, uno extensivo y otro restrictivo. El primero, el concepto unitario,
renuncia a la distincin clsica entre autor y partcipe, lo que tiene como consecuencia la negacin de
toda accesoriedad en la responsabilidad que le correspondera a los partcipes en un hecho
determinado. Desde esta concepcin, en su versin clsica o formal, es autor todo el que interviene
contribuyendo causalmente a la ejecucin de un delito. Posteriormente, evolucion en lo que
algunos llaman vertiente moderna o funcional, que se aleja de la fundamentacin causal como criterio
y adopta uno que distingue diversas formas de intervencin sin relacin de accesoriedad3.
El segundo, el concepto extensivo de autor, toma como base el unitario, reconociendo la igualdad
en las formas de participacin, pero, frente a las distinciones que hace el Derecho positivo, busca
criterios que justifiquen la distincin. As, fundamenta la distincin principalmente en la intencin
con que acta el individuo, lo que se identifica con las llamadas teoras subjetivas, sin perjuicio que
la aludida distincin tambin se ha planteado desde teoras objetivas4.
Finalmente, el concepto restrictivo de autor reconoce que existen diferencias objetivas entre la
conducta del autor y la de los partcipes. Segn quienes adhieren a esta idea la doctrina
mayoritaria solamente es autor quien rene todos los elementos de la descripcin tpica (autor es solo quien

1 KANTOROWICZ,

Der Strafgesetzentwurf und die Wissenschaft en Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform,

1910, p. 306. Citado por CARO John, Jos Antonio en Algunas Consideraciones sobre los delitos de infraccin de
deber.
Anuario
de
Derecho
Penal,
Universidad
de
Friburgo.
Disponible
en:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_06.pdf [ltima consulta: 2 de mayo de 2016]
2 WEBER, Hellmuth von, Zum Aufbau des Strafrechtssystems, Jena, 1935, p. 24. Citado por CARO John, Jos
Antonio en Algunas Consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. Anuario de Derecho Penal,
Universidad de Friburgo. Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_06.pdf
[ltima consulta: 2 de mayo de 2016]
3 DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, La autora, Promocin y Publicaciones Universitarias, PPU, Barcelona, 1991,
41 y ss.; De todas formas, an no se ha abandonado totalmente, pues sigue vigente en cdigos penales
contemporneos como el austriaco, el italiano y el dans. ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte general, trad. DiegoManuel Luz Pea (dir.), Thomson Reuters-Civitas, Madrid, 2014, t. II., p. 66.
4 DAZ Y GARCA CONLLEDO, 1994, pp. 41 y 42; 253 y ss.


realiza el tipo). As, el castigo a los partcipes nicamente tiene un fundamento de texto legal, pues
en principio debera ser impune. Reconoce, adems, el carcter accesorio de la responsabilidad de
los partcipes y entrega al legislador la tarea de resolver las eventuales consecuencias indeseables a
las que se puede llegar aplicando el mentado principio de accesoriedad de la participacin5. En
palabras de ROXIN, [este es el] punto de partida correcto para la delimitacin de la autora y
participacin: radica en la realizacin del tipo y no en la causacin6.
Hoy se considera al autor la figura central del acontecer de la accin ejecutiva tpica, pero
este criterio no es suficiente para deducir delimitaciones concretas. Para ROXIN, se trata de un
baremo de diferenciacin que slo puede desarrollarse y concretarse paso a paso de la mano de las
circunstancias reales de la actuacin delictiva7, siendo esto as, la determinacin de esta figura
central no es igual en todos los tipos penales. En este trabajo, como adelantamos, nos abocaremos
a los tipos penales que regulan los delitos contra la autonoma sexual y las situaciones problemticas
que en este campo pueden darse.

b. Distincin entre autora y participacin

Para delimitar las fronteras de la autora y la participacin, los estudiosos de la materia se han
dividido, principalmente, entre quienes adhieren a teoras subjetivas, objetivo-formal, objetivomateriales y la llamada teora del dominio del hecho, depurada hasta su forma actual por el terico
alemn Claus ROXIN, que es la que cuenta con mayor recepcin tanto en la doctrina y
jurisprudencia chilena como en aquellas que se apegan a nuestra tradicin dogmtica.
Las teoras subjetivas se relacionan con la teora de la equivalencia de las condiciones, cuyo
principal postulado es renunciar a la idea de distinguir una causa particular entre el conjunto de
condiciones que llev a un resultado, atribuyndole a todas el mismo carcter. De la misma forma,
desde un punto de vista objetivo, al momento de distinguir autores y partcipes, todos aportan
causalmente a la comisin del ilcito. Siendo as, proponen estas teoras, habr que dibujar la
frontera entre autores y partcipes desde el plano subjetivo: es autor quien acta con la voluntad de
tal (animus auctoris) en contraste de quien lo hace con la voluntad de partcipe (animus socii). Desde
esta premisa podemos distinguir dos teoras que buscan ofrecer un criterio para definir cundo un

dem.
ROXIN (2014), p. 66.
7 ROXIN (2014), pp. 68 y 69.
5
6


sujeto obra con una u otra voluntad: La teora del dolo y la teora del inters.
Para la primera la teora del dolo acta con nimo de autor quien lo hace con la voluntad
autnoma, y lo har con nimo de partcipe quien subordina su voluntad a la de un tercero que
acta con animus auctoris; por su parte, la teora del inters postula que para determinar con qu
nimo se est actuando habr que estarse a si se tiene o no inters propio en el hecho.
Estas teoras, si bien tuvieron cierta aceptacin en la jurisprudencia alemana, no prosperaron.
La principal crtica que se les hizo fue la de no superar la dificultad que supone el determinar
cundo la voluntad de una persona se mueve de forma autnoma y cundo est subordinada (teora
del dolo) o cundo acta en inters de otro (teora del inters). Esto se tradujo en una falta de
seguridad jurdica inaceptable, en que los tribunales gracias a la vaguedad de los criterios
podan transformar a un autor en un cmplice o viceversa, consecuencia incompatible con un
Estado de Derecho8.
Por su parte, en Espaa, tuvo gran acogida la doctrina denominada del acuerdo previo,
que tiene cierta relacin con las teoras subjetivas. Segn sta, se considera coautores a todos
quienes intervienen en un hecho delictivo habiendo un concierto previo entre ellos, con independencia de
la colaboracin objetiva en el mismo. Llamarlo previo podra conducir a equvocos, pues la
jurisprudencia se conform con que dicho acuerdo fuese simultneo, y bastando que sea tcito.
As, la teora fue criticada al no reconoce que el hecho de llegar a un acuerdo para la realizacin del
tipo es distinto que su efectiva ejecucin. Adems si aplicamos esta frmula sin mayor reflexin,
podramos concluir que los hechos ejecutados por varias personas en los que no existe acuerdo no
tienen autor. Hoy esta teora se encuentra prcticamente abandonada9.
Tambin estn las llamadas teoras objetivo-materiales. stas se diferencian de las teoras
subjetivas en que, al momento de distinguir entre autora y participacin, acuden a criterios objetivos
que consideran la contribucin del sujeto al hecho tpico. Adems son de carcter material no
formal pues no se conforman con la sola remisin a los tipos penales. Parten de la premisa que no
toda condicin es causa del resultado, alejndose de la teora de la equivalencia de las condiciones,
entendiendo por causa solamente aquellas que son determinantes para el resultado. De esta forma,
la calidad de autor o cmplice estar ligada a la identificacin de una condicin como causa del

8
9

DAZ Y GARCA CONLLEDO, 1991, pp. 289 y ss.

DAZ Y GARCA CONLLEDO, 1991, p. 349.


resultado, segn si sta ha sido o no determinante del mismo10. Quien aporta con la condicin-causa
ser autor, de otra forma slo ser partcipe. Esta teora se centra tanto en la identificacin de la
condicin-causa que llega incluso a prescindir de la tipicidad, algo que se les ha criticado. Tambin
se les puede reprochar que parten de diferenciaciones causales ajenas al concepto de autor11. Todo
lo anterior ha repercutido en el abandono en que cayeron tanto en Espaa como en Alemania.
Existen diversas variantes de las teoras objetivo-materiales, entre ellas: La teora de la
necesidad; de la simultaneidad; adems de las que diferencian el carcter directo o indirecto de la
causalidad; y de la supraordinacin del autor y la subordinacin del partcipe o de la coordinacin
o igualdad de coautores.
Someramente, la teora de la necesidad considera autor a quien, con su actuacin, aporta de
forma necesaria o indispensable al resultado, sin la cual ste no se habra producido. Se le puede
criticar por remitirse a la causalidad, llegando a algunos resultados absurdos, como concluir que
en abstracto nadie es autor (pues las contribuciones son esencialmente reemplazables) y en
concreto todos son autores (pues el hecho no se habra producido sin la colaboracin de todos
los que intervienen).
Por su parte, la teora de la simultaneidad considera autores a todos los que actan o aportan
causalmente en la fase de ejecucin del delito. La conducta de los autores debe estar prxima al
resultado, mientras que los aportes previos slo pueden constituir complicidad. Esta teora es
criticable pues, como todas las teoras objetivo-materiales, no explica de forma satisfactoria la
autora mediata, adems de dar demasiada importancia al elemento temporal.
La teora objetivo-material, en ninguna de sus variantes, alcanz a consolidarse en los
tribunales alemanes, que se inclinaron por las tesis subjetivas, a pesar de contar la primera con un
apoyo mayoritario de la doctrina12.
Frente al fracaso de las teoras descritas nace la teora objetivo-formal, cuyo principal
postulado se puede resumir en el hecho de considerar autor a quien ejecuta la accin descrita en el tipo
de la parte especial, ya sea de forma total o parcial. Es despus de la teora del dominio del hecho,
que la desplaz la teora ms importante, contando an con algunos adeptos en Espaa, aunque

10

GARRIDO, Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin. Editorial Jurdica de Chile, 1984, p. 230.
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, Autora y Participacin, en Revista de Estudios de la Justicia, N10, Santiago,
2008, p. 17.
12 GARRIDO, Mario, 1984, p. 221
11


se ha ido abandonando, cediendo terreno ante la teora de ROXIN.
Hay dos versiones principales de las teoras objetivo-formales: una clsica y otra moderna.
Segn la primera, es autor todo el que realiza una accin ejecutiva, cualquiera esta sea como
precisa DAZ y GARCA CONLLEDO, entendiendo esta accin ejecutiva en el sentido de la tentativa
; por su parte, la teora moderna, considera autor a quien realiza la accin o alguna de las acciones
descritas en el tipo no siendo suficiente una accin ejecutiva no tpica13.
En todas sus variantes, las teoras objetivo-formales tienen el mrito de conectar el tipo penal
con la autora, pero se les critica su insuficiencia al momento de explicar la autora mediata, en que
el sujeto no realiza actividad alguna que quede abarcada por el tipo penal. Tampoco explica la
coautora, pues, respecto de esta ltima, fracasa en el intento de justificar el castigo como autor de
quienes aportan con una actividad exclusivamente intelectual, de planificacin y direccin, sin
participar en la materializacin del hecho delictivo14.
Finalmente est la teora del dominio del hecho, elaborada en forma completa y como la
conocemos hoy por Claus ROXIN en su libro Tterschaft und Tatherrschaft (1963), hoy casi
unnimemente aceptada en Alemania y muy extendida en los pases que comparten su tradicin
dogmtica15.
Nuestro pas no ha sido la excepcin, y tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional se
han alineado con esta tendencia. As, nuestro mximo tribunal la acogi expresamente, hace varios
aos, aunque, en nuestra opinin, confundiendo las fronteras de la autora con la instigacin o
induccin. De esta forma resolvi que:
La autora se caracterizaba, en lo esencial, por el dominio final del hecho: dominio final del
hecho significa la capacidad de decidir en buenas cuentas, acerca de la consumacin o no del
ilcito, el cual a su vez puede derivar de diversas circunstancias. As, tiene dominio final del
hecho quien realiza la conducta por s mismo en forma material, lo cual se recoge en la autora
directa (artculo 15 N 1 del CP); tambin tiene dominio final del hecho quien de una u otra
forma controla o se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer un ilcito (hiptesis
de autora mediata y de instigacin, en el artculo 15 N 2 del CP). Finalmente, tambin tiene el

DAZ Y GARCA CONLLEDO, 1991, pp. 411 y ss.

GARRIDO, Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin. Editorial Jurdica de Chile, 1984, p. 230.
15 La teora tiene su origen en el finalismo de WELZEL y postula, a grandes rasgos, que es autor quien interviene en
la ejecucin del hecho tpico teniendo adems el dominio de la accin. Cfr. HOYL, Gonzalo, Autora mediata e
induccin, Librotecnia, Santiago, 2013, p. 25.
13

14


dominio final del hecho aquel que, en rigor, no puede decidir por s mismo acerca de la
consumacin de l, pero s acerca de su no consumacin. Esta ltima hiptesis, que
corresponde estrictamente al artculo 15 N 3 del CP, es lo que se conoce como coautora y
que significa, en rigor, compartir el dominio del hecho. (CS, 14/09/1999, ROL 2607-1999.
nfasis aadido).

En a misma confusin cae parte de la doctrina. Se puede citar en este sentido a

POLITOFF/MATUS/RAMREZ, para quienes En la violacin, por su propia naturaleza se excluye
la autora mediata: en el caso de quien contrata a otro para que viole a una mujer, slo puede ser
castigado como inductor. No existe autora mediata, ya que el inductor no tiene el dominio del
hecho16. Lo cierto es que del caso presentado por POLITOFF/MATUS/RAMREZ no se puede
concluir que la autora medita deba descartarse en el delito de violacin. Nos parece claro que el
problema que presenta la ejecucin de un crimen por encargo es uno que toca a la induccin y no
a la autora medita17, entendiendo a la induccin como la causacin objetiva y subjetivamente
imputable, mediante un influjo psquico en otro, de la resolucin y realizacin por parte de ste de
un tipo de autora doloso o imprudente18. Nos parece que es de la esencia de la induccin la falta
de dominio del hecho por parte del inductor, pues si bien tiene una incidencia en la adopcin de
la resolucin delictiva por parte del autor determina la decisin del inducido, dicha influencia
toma la forma de mero desencadenante, conservando ste el libre ejercicio de su voluntad. Distinto
es el caso de la autora mediata, en que es condicin esencial para su configuracin la total
eliminacin o al menos una disminucin sustancial de la voluntad del ejecutor directo, quien,
justamente por esto, es tenido como un instrumento19. Por otra parte, a diferencia de la autora
mediata, la induccin en los delitos de propia mano es perfectamente posible20, con independencia
de si se delimita esta categora en atencin a una obligacin o responsabilidad especfica que pesa
sobre una persona determinada, o si se delimita nicamente desde la configuracin regulativa que
presenta un determinado tipo penal.

POLITOFF, Sergio/MATUS, Jean Pierre/RAMREZ, Mara Cecilia, Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Jurdica de
Chile, 2 Ed., 2004, p. 261; Idntico criterio se mantiene en MATUS/RAMREZ (2014), p. 328.
17 Cfr. ROXIN (2014), p. 228.
18 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Editorial Reppertor, 9 Ed., Barcelona, 2011, p. 413.
19 GMEZ RIVERO, M del Carmen, La induccin a cometer el delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 174.
20 ROXIN (2014), p. 269.
16


Volviendo a la teora del dominio del hecho, en lneas generales, sta postula que la figura
central del suceso delictivo corresponde a quien domina el acontecer que conduce a la realizacin
del delito, mientras que los partcipes, si bien ejercen igualmente influencia en el acontecer, sin
embargo no configuran de manera decisiva o determinante su ejecucin21. Es decir, se considerar
autor a quien detente el dominio de decisin (el s) y el dominio de configuracin (el cmo) de la
realizacin tpica. ROXIN habla en este caso de delitos de dominio22. As, en los delitos
comunes, la figura central el autor ser quien posea el dominio del hecho, sea por s solo,
mediante otros, o con otros.
De esta manera, en el caso de un delito activo doloso nicos delitos en que la teora del dominio
del hecho es indiscutiblemente til para determinar la autora en quienes la aceptan, considera
autor a quien ejerce dicho dominio en cualquiera de las siguientes cuatro formas: dominando la propia
accin dolosamente ejecutada; dominando la voluntad de otro que obra coaccionado o sobre la base de un
error, como tambin el ejercido a travs de un aparato organizado de poder; y como dominio ejercido
funcionalmente mediante una aportacin importante al delito ejecutado conjuntamente con otros
(hiptesis de coautora). Los que toman parte sin dominar el hecho slo son partcipes23.
Pero los delitos de dominio no son la nica categora identificable. Adems, ROXIN distingue
y desarrolla conceptualmente los que llama delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikten) o
delitos con deber que elude la accesoriedad en la nomenclatura de JAKOBS24. Aqu, a diferencia
de los anteriores, en el centro de la realizacin tpica estar quien infrinja un deber personal que
no pesa sobre todos los intervinientes. As se considerar autor a quien de cualquier manera realice
el resultado, contraviniendo el deber especial que pesa sobre l, dependiendo del tipo penal ante el
que estemos. En esta clase de delitos este deber no se refiere al deber general de respetar la norma,
propio de todo delito y que afecta a todas las personas, alcanzando a cmplices e inductores, sino

ROXIN (2014), p. 69.

ROXIN (2014), p. 69. Cfr. con un sentido crtico de la utilidad de esta teora, KINDHUSER, Urs, Infraccin de deber
y autora. Una crtica a la teora del dominio del hecho., Juan Pablo Maalich R. (trad.), texto distribuido por Taller de
Ciencias Penales de la UNMSM en el seminario realizado con la participacin del Prof. Urs Kindhuser del 23 al 25
de septiembre 2009, p. 1. Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20090918_01.pdf
[ltima consulta: 2 de mayo de 2016]
23 BACIGALUPO, Enrique, La teora del dominio del hecho en el jurisprudencia del Tribunal Supremo, Conferencia pronunciada
en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Barcelona el 28 de marzo de 2008 en el XV Congreso de
Estudiantes
de
Derecho
Penal,
p.
6.
Disponible
en:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2725_bacigalupo_teoria_del_dominio_del_hech
o.pdf [ltima consulta: 2 de mayo de 2016]
24 JAKOBS, Gnter, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Serrano Gonzlez de Murillo (trad.), Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 792.

21

22


ms bien a un deber extrapenal que no alcanza a todos los intervinientes en el delito, pero que es
necesario para la realizacin del tipo en esta clase de delitos25. As ocurre, por ejemplo, respecto de
los deberes que pesan sobre funcionarios pblicos, deberes de ciertas profesiones que imponen un
mandato de cuidado, las obligaciones jurdico-civiles de alimentos y de lealtad26. Respecto de
aquellos sobre los cuales no pesa este deber, slo se les podra considerar partcipes, sin importar
su contribucin externa al hecho27.
Para ROXIN, al momento de delimitar autora en estos casos son vlidos otros puntos de
vista (adems de los del dominio del hecho) en tanto el legislador incluya en la definicin del delito
elementos objetivos de la autora que se dan sin requerir una influencia exterior tan intensa en el
transcurso del suceso28. Pero los delitos de infraccin de deber no son los nicos con reglas
diferentes para delimitar autores de partcipes, pues tambin operan con reglas distintas los delitos
de omisin, y los delitos imprudentes29.

c. Los delitos de propia mano

Adems de las categoras estudiadas los delitos de dominio y los delitos de infraccin de
deber existe una tercera categora especialmente relevante en materia de delitos sexuales: Los
delitos de propia mano. Conceptualmente, son delitos de esta naturaleza aquellos que slo pueden ser
llevados a cabo mediante la propia ejecucin personal de las acciones tpicas30, por la misma razn
slo se pueden cometer en autora inmediata, o sea que no admiten una autora mediata y una
coautora31. La categora es controvertida y existe una parte de la doctrina, aunque minoritaria,

SNCHEZ-VERA, Javier, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 30.
SNCHEZ-VERA (2002), p. 29.
27 ROXIN (2014), p. 69.
28 En contra, CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 7 Ed., Santiago,
2005, p. 618, quien considera que en el caso de los delitos cualificados propios, nicos que reconoce como delitos
de infraccin de deber, cuando intervengan varios intraneus, es decir, varios sujetos sobre los que pesa el deber
pretpico, el criterio del dominio del hecho recobra significacin, pues es posible que algunos de ellos dispongan
de la facultad de decidir y otros, en cambio, estn privados de ella. En este mismo sentido se ha pronunciado
nuestra jurisprudencia, en C.S., 22 de mayo 2001, G.J. N25.
29 ROXIN, Claus, Sobre la autora y participacin en el Derecho Penal. Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del
Derecho, Buenos Aires, 1970, p. 55, citado por GARRIDO, Mario, Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1984, p. 237.
30 ROXIN, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho penal, Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez
de Murillo (trad.), Marcial Pons, 7 Ed., Madrid, 2000, p. 435
31 ROXIN (2014), p. 189
25
26


que pone en duda su fundamentacin dogmtica32. An as, quienes la consideran concurrente, no
logran acuerdo en cuanto al alcance y esencia de los delitos de propia mano33. No existe claridad
en cuanto a qu tipos penales han de entenderse incluidos en esta categora, segn qu criterios
han de incluirse o descartarse, ni tampoco en qu subgrupos eventualmente se podran dividir
estos34.
En este desacuerdo, frente a la tarea de identificar si un delito es o no de propia mano, priman
dos criterios: uno formal y otro material. El apegarse a uno u otro tendr consecuencias
determinantes a la hora de tener por concurrente o no una comisin por autora mediata respecto
a algn delito determinado, siendo especialmente problemtico el caso de los delitos delitos sexual.
Siguiendo el primer criterio el criterio formal se estructura la teora del tenor literal del texto35,
que postula que estaremos ante un delito de propia mano dependiendo si el comportamiento
descrito por el legislador para el actuante inmediato puede ser realizado tambin, sin quebrantar el
tenor literal del tipo, por un hombre de atrs36, frmula propuesta por BINDING y que cuenta an
con adeptos, como se ver. As, en definitiva, no seran de propia mano aquellos que describen un
comportamiento subsumible en el tenor literal de que se trate, sin necesidad de forzar el lenguaje,
como se puede decir que ha matado a otro el mdico que entrega a una enfermera una jeringa
contenedora de una sustancia venenosa, para que ella, ignorando su letalidad, la inyecte a un
paciente creyendo cumplir fines teraputicos37. En definitiva, la naturaleza de propia mano de un
delito, depender estrictamente de la forma en que se describa la conducta tpica desaprobada.
Siguiendo el segundo criterio el criterio material, estn quienes no consideran suficiente la
literalidad para explicar el fenmeno de la propia mano38. Aqu destaca ROXIN, quien identifica
tres grupos de delitos que podran ser entendidos como delitos de propia mano: aquellos delitos
ligados a la conducta, los delitos de Derecho penal de autor, y, finalmente, los delitos de

SNCHEZ-VERA, Javier, El denominado delito de propia mano. Respuesta a una situacin jurispudencial, Dykinson S.L.,
Madrid, 2004, passim; Al respecto, brevemente, ROXIN (2014), pp. 197 y 198.
33 As lo denuncia ROXIN, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho penal, traducido por Joaqun Cuello Contreras
y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, 7 Edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 436.
34 ROXIN (2014), p. 189.
35 Entendemos incluida aqu la denominada teora del movimiento corporal. Respecto a esta teora, vase ROXIN
(2014), p. 190.
36
SNCHEZ-VERA (2004), p. 39. nfasis aadido.
37
SNCHEZ-VERA (2004), p. 40.
38
SNCHEZ-VERA (2004), p. 46.

32


infraccin de deberes altamente personales39. La singularidad en el primer grupo de delitos de
propia mano radicara en el hecho que no daan de forma inmediata bien jurdico alguno. Estos
delitos se refieren en especial a la moralidad y al orden pblico, estando ligados de forma tan ntima
a un comportamiento determinado de una persona concreta que slo sera posible su comisin de
propia mano, pues una ejecucin por medio de otro no alcanza a satisfacer el grado de injusto que
requiere el tipo40. Entre estos se cuenta de forma paradigmtica, aunque no pacficamente, el delito
de incesto41. Por otra parte, tambin se podran identificar dentro de esta clase de delitos, en un
segundo grupo, aquellos en que la descripcin tpica no hace referencia a una accin desaprobada,
sino que lo que se reprocha es una actitud personal del autor, a modo de Derecho penal de autor.
Estos son los denominados delitos de autor jurdico-penal. A modo de ejemplo, se incluye aqu
a delitos como la vagancia y la mendicidad42 (derogados en Chile hace escasos aos, en 1998 por a
Ley 19.567); y tambin el favorecimiento habitual a la prostitucin del art. 36743 CP, como una
hiptesis moderna de rufianismo. Finalmente son de esta naturaleza los denominados delitos de
infraccin de deberes altamente personales, tambin llamados delitos de propia mano
impropios44, en que la naturaleza del deber asociado al delito hace que slo pueda ser lesionado
mediante la realizacin personal de la accin tpica45. Estaran incluidos aqu, para ROXIN, el delito
de desercin ( 16WStG) y los delitos de perjurio y falso testimonio ( 153, 154 y 156 StGB)46.
Para entender algunas de las controversias que se dan respecto de esta categora de delitos,
debemos hacer una breve referencia a sus orgenes. Estos los encontramos en BINDING, quien a
su vez los construye desde el trabajo de los postglosadores italianos de los siglos XIII y XIV,
adems de algunos postulados de autores coetneos a l47. Para BINDING, fueron ellos quienes
lograron identificar con claridad aquellos delitos en los cuales no es posible concebir su ejecucin
por medio de un tercero (un instrumento manejado por un autor mediato), dando como ejemplo

Los dos primeros grupos de delitos descritos por Roxin han sido cuestionados en cuanto a atender realmente a
criterios materiales, y se ha dicho respecto a ellos que en realidad siguen igualmente criterios formales. En este
sentido SNCHEZ-VERA (2004), p. 51.
40 SNCHEZ-VERA (2004), p. 47.
41 ROXIN (2000), p. 448.
42 ROXIN (2000), pp. 446 y 447.
43 CURY (2005), p. 621.
44 ROXIN (2014), p. 196.
45 ROXIN (2000), p. 427.
46
ROXIN (2014), p. 195.
47 SNCHEZ-VERA, 2004, p. 70. Aqu refiere que entre los autores que BINDING toma estn BOCHERT, Die
strafrechtliche Verantwortlichkeit fr Handlungen Dritter; LOENING, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Redakteurs;
HPFNER, ZStW 22 (1902); VOIGT, GA 28 (1880); LENZ, Die Flschungsverbhrechen, I. Band, Die Urkundenflschung,
1897; OLSHAUSEN, StGB, t. I, Teil 3 Aschnitt 5.

39

10


paradigmtico los delicta carnis o delitos sexuales, como mayormente se conocen hoy, y el falso
testimonio.
Como apunta SNCHEZ-VERA, los postglosadores adems de distinguir entre el creador
inmediato del delito (Urheber); el autor delict, quien se sirve de su propio cuerpo o de un instrumento
que l mismo maneja por ejemplo, un objeto inanimado o un ser vivo dirigido mediante violencia
fsica; distinguan al creador mediato, diferenciando dos supuestos: El primero, lo identificaban con
la influencia psquica de la que se sirve el creador del delito para la ejecucin del mismo. Aqu caba
el caso de la instrumentalizacin por va de influencia psquica en un nio o un enfermo mental,
una persona coaccionada o inmersa en un error. Estas eran consideradas como causa suficiente
para fundamentar autora, convirtiendo al creador espiritual del delito en creador mediato del
mismo. Como se puede advertir, hay coincidencia, al menos en lo general, con la doctrina conocida
hoy como autora mediata48.
El segundo caso, que para los glosadores tambin era constitutivo de autora, distingua la figura
del mandat, pero por medio de una ficcin que imputaba el delito cometido por el mandatario al
mandante, algo ms cercano a la induccin que a la autora mediata, pero que fue la categora desde
donde los criminalistas italianos levantaron el debate en torno a lo que nosotros conocemos hoy
como delitos de propia mano, y fue en base a sus conclusiones que BINDING construy parte de
su teora49.
Para un grupo de postglosadores, entre ellos DINO y BALDO DE UBALDIS, haba dos clases
de delitos imposibles de ser cometidos por va de creacin delictiva mediata, algo que recogi
BINDING en su tesis de delitos de propia mano. As, se identificaban aquellos que slo se podan
cometer mediante una accin corporal manifestada como satisfaccin de impulsos netamente
personales, entre los que contaban los delicta carnis; y aquellos en que un mandante no poda ser
creador del delito, pues no posea la cualidad jurdica de llevar a cabo el delito como autor al carecer
de idoneidad para tal fin.
Por otra parte, exista un segundo grupo de doctrinarios que sostuvo una tesis contraria a la
enunciada, una que defenda la posibilidad de creacin mediata en los llamados delicta carnis. Aqu
se cuentan autores como BARTOLO y CINO. Para ste ltimo, el inters del hombre de atrs poda
ser satisfecho por medio de la ejecucin de un delito que materialmente era llevado a cabo por

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SNCHEZ-VERA, 2004, p. 70.

SNCHEZ-VERA, 2004, pp. 70 y 71.

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otro. Lo esencial del argumento estaba en que la satisfaccin de impulsos personales (sexuales, por
ejemplo), no era decisiva, pues poda haber adems una intencin de deshonra a la mujer, o de
ofensa al marido, fines para los cuales el mandante se poda servir de un instrumento movido por
su voluntad. No es difcil llegar a esta conclusin si se entiende como lo hacan quienes defendan
esta postura que delitos como el adulterio no se limitaban nicamente a castigar la actividad
pecaminosa de la mujer casada, sino tambin buscaban proteger los intereses del marido y la honra
de la involucrada50.
As, se puede afirmar que, desde un inicio, se haba impuesto la doctrina que daba por
concurrente lo que entendemos hoy por autora mediata en esta clase de delitos, pues no
consideraban como esencial la satisfaccin de impulsos determinados de tipo personal, no
pudiendo estos considerarse elementos esenciales en su tipificacin.
No se puede decir lo mismo de los delitos pertenecientes al segundo grupo, en que s exista
unanimidad respecto a no admitir un creador mediato por faltar la idoneidad o cualidad jurdica de
llevar a cabo l mismo el delito como autor, entre los que se cuenta el delito de perjurio, por
ejemplo51.
Otro aporte de la dogmtica italiana en esta lnea fue la diferenciacin entre elementos fcticos
y elementos jurdicos. De los primeros, participan por igual todos quienes intervienen en un delito.
Esto significa que en los delicta carnis, elementos como la satisfaccin, la deshonra o la ofensa al
marido, al ser fcticos en ningn caso jurdicos permiten la intervencin de un hombre de atrs,
pues son susceptibles de transmitirse a todos los partcipes en el delito52.
An hoy, el problema sigue sin solucin y ha despertado un renovado inters en la doctrina.

SNCHEZ-VERA, 2004, p. 73.
SNCHEZ-VERA, 2004, p. 74.
52 SNCHEZ-VERA, 2004, p. 76.
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