SEGURIDAD SOCIAL PERUANA:

SISTEMAS Y PERSPECTIVAS
Jorge Toyama Miyagusuku*
Karen Angeles llerena* *
El sistema de Seguridad Social en el Per ha
sufrido una serie de variantes en los ltimos
aos. El nacimiento de entidades pblicas y
privadas que participan en este sistema ha
generado que estos nuevos actores asuman
una serie de roles antes desconocidos en el
sistema.
En un primer momento, el presente artculo
enuncia descriptivamente el papel que desempean estos nuevos agentes as como las variaciones sufridas por el sistema. En un segundo momento, el presente artculo comenta y
crtica la idoneidad del marco legislativo nacional respecto al sistema de Seguridad Social.

Profesor Asociado de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad de Piura. Abogado Laboralista.
Estudiante del Noveno Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

197

THEMIS 48

En la ltima dcada, el sistema de la seguridad social

Por otro lado, la "estrategia Beveridge", la cual surge

en el ordenamiento peruano ha variado radicalmente.

en Inglaterra, crea un sistema de proteccin universal,

Los regmenes de pensiones, salud y accidentes de tra-

es decir que el criterio de aplicacin no era el carcter

Revista de Derecho

bajo y enfermedades profesionales as como el respec-

profesional sino el de redistribucin de la renta, con la

tivo andamiaje administrativo y financiero han sufrido

finalidad de promover un espritu solidarista entre quie-

grandes modificaciones, con un especial nfasis en la

nes ms tenan y los que posean menos. Esto produjo

introduccin de la inversin privada y en la centraliza-

que el sistema sea ms fuerte.

cin de la fiscalizacin.
Debido a la grave crisis que se apreciaba en los reg-

Las ideas de la "estrategia Beveridge" eran opuestas al

rgimen de seguros sociales, probablemente porque ya

menes de seguridad social -creados en la dcada del

poda vislumbrar con cierta claridad los inconvenientes

setenta- que se manifestaba en regmenes de pensio-

y defectos del sistema y los resultados de su aplicacin.

nes radicalmente diferentes y la crtica situacin del

organismo rector denominado Instituto Peruano de Se-

2.

Aspectos generales

a.

Definicin y caractersticas

guridad Social, y siguiendo la experiencia que se apreciaba en algunos pases, desde el ao 1991 se dictaron diversas normas que establecieron nuevas disposiciones en materia de seguridad social y se reorganiz
su administracin y financiamiento.

Son muchas las posibles definiciones que se puedan citar

respecto al sistema de seguridad social. Sin embargo, la
concepcin ms adecuada sera aquella que lo define

El presente artculo pretende brindar una visin pano-

como el conjunto de normas y principios elaborados por

rmica sobre las principales instituciones de la seguri-

el Estado con la finalidad de proteger las situaciones de

dad social en el Per y las reformas operadas -y aque-

necesidad de los sujetos independientemente de su vin-

llas que se implementaran, como la reforma constitu-

culacin profesional a un empresario y de su contribu-

cional del Decreto Ley 20530-, sin dejar de tener en

cin o no al sistema. En ese sentido, la seguridad social

consideracin lo sealado por la doctrina nacional y

protege la relacin jurdica de seguridad social, caracteri-

extranjera.

zada en esencia por ser pblica y universal.

l.

MARCO PRELIMINAR

sistema se encuentran:

1.

Antecedentes

(i)

Dentro de las principales caractersticas generales del

Pblico.- El Estado tiene la obligacin de cubrir

las necesidades de proteccin de la poblacin.

Se debe tener en cuenta que en las etapas previas al nacimiento de la seguridad social, el objetivo era la protec-

(ii)

a los sujetos necesitados, pudiendo existir una

considerar determinados riesgos y situaciones que tie-

contraprestacin contributiva y no contributiva.

nen un origen colectivo. Slo cuando estas ltimas en-

(iii) Cubre necesidades.- El objetivo del Estado es cu-

tren en juego y se intente proteger los riesgos colectivos

brir las necesidades de la poblacin y generar un

puede hablarse del surgimiento de la seguridad social.

sistema universal tanto en su mbito subjetivo

El Estado, para contrarrestar la mala situacin de su

como objetivo.

poblacin trabajadora, gener el nacimiento del siste-

(iv) Autnomo.- No se puede entender el Derecho de

ma de los "Seguros Sociales", que frente al asegura-

la Seguridad Social al margen del Derecho Labo-

miento individual, pretenda responsabilizar al empre-

ral, sin embargo, por su carcter universal no slo

sario en la proteccin de las necesidades de los traba-

su mbito de aplicacin se circunscribe a los tra-

jadores.

bajadores dependientes, sino que tambin incluye a los no trabajadores.

En la historia sobresalen dos corrientes de evolucin

sobre este tema, la primera surge en Alemania denominada la "estrategia Bismarck", la cual se caracteri-

b.

Principios Fundamentales

zaba fundamentalmente por su espritu paternalista,

Siguiendo a Ermida Uriarte 1 , describiremos los princi-

generando ventajas laborales y de proteccin. Sin em-

pios fundamentales de la seguridad social:

bargo, lleg a ser un sistema muy dbil debido a que

slo se limitaba a brindar beneficios a la poblacin asalariada (carcter profesional), adems era asistemtico

198

Mixto.- El Estado brinda un servicio de proteccin

cin de las situaciones de necesidad individualmente, sin

Respecto a los sujetos:

(i)

La universalidad subjetiva.- La seguridad social

porque no protega todos los riesgos y situaciones ne-

no es un patrimonio exclusivo y excluyente del

cesarias para el trabajador.

trabajador. La esencia de este principio se basa

ERMIDA URIARTE, Osear. "Los principios de la Seguridad Social'". En: La Seguridad Sooal en el Uruguay. Montevideo, 1993. pp. 14 y siguientes.

en que la seguridad social es un derecho funda-

lar la gestin y el otorgamiento de las prestaciones, d)

mental y no est restringido a una clase o grupo

subsidiaridad: el Estado subsidia en defecto de la par-

social.

ticipacin de entes privados.

Respecto a los riesgos:

(i)

11.

La universalidad objetiva.- Enfocada a cubrir las

contingencias que los individuos pueden padecer, manteniendo el equilibrio entre las necesidades y los ingresos que provienen de las aportaciones de los asegurados, no siendo relevante
si dichos ingresos son de la aportacin directa
del que padece de la contingencia o de otro. As,
de esta manera, se enlaza con el principio de
solidaridad.

(ii)

Uno de los argumentos que fue utilizado por aquellos

que impulsaron la promulgacin de una nueva
Constitucin peruana era que las reformas que deban
producirse en el tema de la seguridad social requeran
de un marco constitucional adecuado, especialmente
para permitir que el sector privado ingrese a los nuevos
sistemas previsionales y sociales que se haban

delegacin del Congreso- que creaban los regmenes

de lo tico sino tambin como un deber social de

privados de pensiones y de salud, y en diciembre de

ayuda compartida de los que contribuyen para

1992 se promulg el Decreto Ley 25897, norma que

quienes no puedan hacerlo por su situacin eco-

cre el actual Sistema Privado de Pensiones (SPP), la

nmica.

Constitucin de 1993 fue la que otorg el necesario

La eficiencia.- Significa el aprovechamiento pti-

soporte constitucional para la instauracin del nuevo

esquema normativo.

1.

Respecto a las prestaciones:

Marco general

La Constitucin peruana de 1993 sigue adscribindo-

La equidad e igualdad.- Debe entenderse en dos

se a los pases que tienen una Constitucin que cansa-

sentidos: primero, que quienes reciben los bene-

gra un Estado social. En primer trmino, el artculo 43

ficios es porque lo necesitan para satisfacer sus

(ubicado en el Captulo 1 del Ttulo sobre "El Estado y

intereses, y segundo, porque aquellos que apor-

la Nacin") seala que el Per es una Repblica de-

tan

al

sistema

deben

recibirlo

como

contraprestacin a cambio de su aporte.

La calidad.- La atencin que reciba el asegurado
debe ser la mejor dentro de los estndares vigentes en la sociedad.
Respecto a la administracin:
(i)

LA

Si bien en el ao 1991 se dictaron dispositivos -va

mo de los recursos socialmente disponibles para

(ii)

SOBRE

SEGURIDAD SOCIAL

La solidaridad.- Importa no slo en la perspectiva

enfrentar las contingencias.

(i)

CONSTITUCIONAL

Revista de Derecho

emitido.

Respecto al financiamiento:
(i)

MARCO

THEMIS 48

La unidad.- El Estado, a travs de sus institucio-

mocrtica, social, independiente y soberana. En la

misma lnea, el artculo 58 (ubicado en el Captulo

del Ttulo sobre "Rgimen Econmico") precisa que la

iniciativa privada <<se ejerce en una economa social de
mercado>>.
Por otro lado, se reconocen una serie de derechos de
<<segunda generacin (derechos al trabajo, seguridad
social, educacin, etc.), se asigna un papel fundamen-

nes, otorga las prestaciones de seguridad social

tal al Estado en la vigencia, promocin y respeto de

para satisfacer las necesidades de los asegurados.

estos derechos y el artculo 3 de la Constitucin pe-

Ciertamente, este principio debe entenderse de

ruana vigente establece una lista abierta de los dere-

manera flexible, es decir, que los diversos orga-

chos que tienen rango constitucional, al estilo de la

nismos o entes (pblicos o privados) encargados

Constitucin de 1979.

de otorgar las prestaciones de seguridad social

deben de realizarlo coordinadamente con enlaces de comunicacin dentro de un solo sistema y
no de forma separada e independiente.
La administracin importa una gama de posibilidades:

Sin duda, se han reducido, con relacin a la Constitucin de 1979, las referencias al carcter social del Estado. Esta situacin conducira, de acuerdo a lo sealado por algunos constitucionalistas, a la configuracin de un Estado liberal. En efecto, Marcial Rubio 2

a) pluralismo: coexisten y compiten entidades pblicas

precisa que la Constitucin de 1993 presenta carac-

y privada, b) participacin: tanto los trabajadores como

tersticas propias de un Estado polica -categora si-

empleadores colaboran en la gestin del Estado en

milar al Estado liberal-: <<El Proyecto -hoy la Constitu-

seguridad social, e) planificacin el Estado debe regu-

cin de 1993- tiene una concepcin de Estado poli-

' RUBIO, Marcial. <<El modelo del proyecto constituCional del Congreso Constituyente Democrtico>>. En: Revista del Foro del Coleg1o de Abogados
de L1ma. Ao LXXXI. No. 1. Lima. 1993. pp. 11-16.

199

THEMIS 48
Revista de Derecho

ca del siglo XIX y ha tratado de ser coherente con l.

tales de la Persona>>. Ergo, el derecho a la Seguridad

La mayora ha buscado eliminar prcticamente todo

Social ya no sera catalogado como un derecho funda-

rastro expreso de las obligaciones sociales del Estado

mental, sino como un derecho social-econmico.

(. .. )Algunas expresiones genricas, como la de la existencia de una 'economa social de mercado' no alteran la validez de la afirmacin antedicha (el agregado es nuestro).

Sin embargo, consideramos que el derecho a la seguridad social sigue siendo un derecho fundamental. En
primer lugar, la relacin de derechos que aparece en
el Captulo

En nuestra opinin, la Constitucin peruana de 1993

(Derechos

del Ttulo

de la Constitucin de 1993

Fundamentales de la Persona) no es

mantiene el carcter social del Estado. Ciertamente,

taxativa. En efecto, el artculo 3 del propio Captulo

se han eliminado las declaraciones principistas y no

de la Constitucin de 1993 precisa -al igual que la

hay una profusin de normas que sealen la orienta-

Constitucin uruguaya de 1967 y la Constitucin pe-

cin del Estado peruano; empero, ello no implica que

ruana de 1979, respecto de los derechos fundamenta-

se pueda sealar que la Constitucin establezca un

les- que La enumeracin de los derechos estableci-

Estado liberal.
Podemos criticar a la Constitucin de austera>>, de-

dos en este Captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza ... >>.

prcticamente- desaparecer las normas que consagra-

En segundo lugar, la Constitucin de 1993 no estable-

ban derechos de preceptividad aplazada y de no repe-

ce ningn trato diferencial a los derechos econmicos

tir las frmulas principistas o ciertas obligaciones del

y sociales con relacin a los que aparecen en el Ttulo

Estado. Sin embargo, no compartimos lo expresado

de la propia Constitucin -es decir, los catalogados

por Marcial Rubio. No puede negarse que el texto de

como Fundamentales de la Persona>>-. En efecto, y a

la Constitucin de 1993 consagra un modelo <<social,

diferencia del sistema constitucional espaol, todos los

ciertamente menos social>> que su precedente, pero

derechos reconocidos en la Constitucin -sean catalo-

no existe una completa separacin de este modelo, s

gados como fundamentales o no- son protegidos por

una atenuacin>> 3 : En suma, el 'principio laboralis-

una accin de garanta, la mayora de ellos mediante

ta', y las propias normas de 'Estado social' y 'economa

la accin de amparo (numeral 2 del artculo 200 de la

social de mercado', dentro de las cules aqul juega

Constitucin).

un verdadero rol informador, resulta claramente debilitado por la Constitucin del CCD -se refiere al pro-

Ahora veamos las disposiciones concretas en materia

yecto de la Constitucin de 1993->> (el agregado es

de seguridad social de la Constitucin de 1993. En

nuestro).

primer lugar, tenemos el reconocimiento expreso del

derecho a la seguridad social en el artculo 1O de la

2.

Principales disposiciones sobre seguridad

Constitucin de 1993. En este artculo se prev que

social

toda persona tiene derecho al acceso universal y progresivo a la Seguridad Social, "para su proteccin frente

En la Constitucin peruana de 1993, las disposiciones

a las contingencias que precise la ley y para la eleva-

sobre seguridad social no se encuentran en un captu-

cin de su calidad de vida".

lo especial dentro del Ttulo de los Derechos Fundamentales, como ocurra con la Constitucin de 1979
donde haba un acpite especial-captulo- sobre "Seguridad Social, Salud y Bienestar". Los escuetos artculos sobre seguridad social en la Constitucin de 1993
aparecen dentro del Captulo de los "Derechos Econmicos y Sociales", el mismo que se distingue del
Captulo de los "Derechos Fundamentales". Adems,
cuantitativa y cualitativamente se han reducido las disposiciones sobre seguridad social en la Constitucin
de 1993. Con ello, se ha limitado la eficacia de las
disposiciones y principios constitucionales en materia
de seguridad social, como se apreciar a continuacin.
As, de acuerdo a la Constitucin de 1993, formalmen-

aplazada o mediata, por la cual se prev una actuacin diferida del Estado respecto de la seguridad social. El antecedente de esta disposicin se encuentra
en los artculos 12 y 13 de la Constitucin de 1979. En
el primero de los artculos, se reconoca el principio de
universalidad dado que se estableca que el Estado
garantizaba el derecho de todos los ciudadanos a la
seguridad social, regulando la ley el acceso progresivo
y su financiamiento. En el segundo de los artculos se
recoga el principio de integralidad, disponindose que
la seguridad social cubra los riesgos de enfermedad,
maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez,

te, slo los derechos enunciados en el Captulo 1 del

muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingen-

Ttulo lson considerados como Derechos Fundamen-

cia susceptible de ser protegida conforme a ley.

200

El artculo citado contiene un mandato general y progresivo, acercndose a una frmula de preceptividad

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El traba o y los derechos laborales en las Constituciones actual y futura". En: Rev1sta Asesora Laboral No. 34.
L1ma, 1994. p. 16.

En el artculo 1O de la Constitucin de 1993, se reco-

diante instituciones pblicas- y supervisa a las entida-

noce el principio de universalidad e integralidad pero

des privadas que participan en la seguridad social, en

con una frmula menos comprometedora para el Es-

una suerte de coordinacin y no de exclusividad, ya

tado: de la frmula que garantiza el acceso a la segu-

que este principio se refiere, como apunta Grzetich

ridad social (1979), pasamos a una que prev el reco-

Long, a niveles de coordinacin e integracin en aten-

nocimiento de la seguridad social (1993); de la des-

cin al principio de solidaridad 4 .

cripcin enunciativa de las contingencias cubiertas por

la seguridad social (1979), ahora nos encontramos con
un mandato escueto que encarga a la ley el reconocimiento de las contingencias cubiertas (1993)

En este sentido, eiiPSS, cuya base normativa fue la Ley

(ESSALUD), creado mediante Ley 27056. Esta institucin, al no contar con un reconocimiento constitucional, ya no tiene plena autonoma y actualmente de-

1993 establece la libertad de acceso a las prestacio-

pende del Ministerio de Trabajo y Promocin Social.

vadas, pblicas o mixtas, encargndose al Estado la

supervisin de tales actividades. El artculo 14 de la
Constitucin de 1979 es el antecedente de la disposicin constitucional citada, el cual estableca que
una institucin autnoma y descentralizada, con
personera de derecho pblico y fondos aportados
por el Estado, trabajadores y empleadores, tena a
su cargo la seguridad social. Adems, se admita la

A partir de la variacin operada, algunos sostienen que

han desaparecido las referencias a los principios de solidaridad y unidads. Nosotros creemos que la Constitucin de 1979 no consignaba expresamente el principio
de solidaridad, sino que se desprenda de la regulacin
su reconocimiento. Esta situacin se mantiene en la
Constitucin de 1993 que reconoce, al recoger el derecho de seguridad social, el principio de universalidad.

existencia de entidades privadas, complementarias

Por otro lado, el hecho que se reconozca el libre ac-

o especializadas, que brindaban servicios en seguri-

ceso a la seguridad social as como su descentraliza-

dad social.

cin, no supone necesariamente desconocer los prin-

ste es el gran cambio constitucional en materia de

seguridad social. Con la disposicin de la Constitucin
de 1993, se "legitimaba" la descentralizacin y
privatizacin de la seguridad social, y la supervisin
del Estado que no necesariamente tena que ser centralizada. De la exclusividad de la administracin estatal, a travs del instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS) (1979), se estableca un marco constitucional que
permita la creacin de sistemas privados o mixtos de
seguridad social as como diversos entes reguladores

cipios de solidaridad y unidad. En el propio Sistema

Privado de Administracin de Fondos de Pensiones
(SPP), la existencia de pensiones mnimas, est respaldada, por ejemplo, por el principio de solidaridad. Lamentablemente, en el plano legislativo, como
se ver ms adelante, s se aprecian diversos elementos que permitiran inferir que el principio de
unidad no tiene plasmacin positiva en el sistema
peruano.
Finalmente, el artculo 12 de la Constitucin de 1993

del Estado para supervisar el func:onamiento de tales

prev la intangibilidad de las reservas y fondos de la

sistemas (1993).

seguridad social, recogiendo lo dispuesto en la Consti-

Pese a la variacin, consideramos que el principio de

Revista de Derecho

24786, fue reemplazado por El Seguro Social de Salud

Por otro lado, el artculo 11 de la Constitucin de

nes de salud y pensiones, a travs de entidades pri-

THEMIS 48

tucin de 1979.

unidad de la seguridad social puede seguir teniendo

Veamos dos esquemas que reflejan la evolucin de la

vigencia en la medida que el Estaclo administra - me-

seguridad social.

' GRZETICH LONG, Antonio. "Derecho de la Seguridad Social". Tomo 11. Montevideo, Editorial Plural, 1998. pp. 37 y Siguientes.
1 MARCOS RUEDA, Eduardo. "CoinCidencias y diferencias entre dos Constituciones en Seguridad Social". En: Revista Asesoria Laboral No. 37.
Lima, 1994. p. 44.

201

THEMIS 48

ANTES: UNIFICACION ADMINISTRATIVA

Revista de Derecho

Sistema Nacional de Pensiones

PENSIONES (
Fondo de Pensiones
SALUD

DESPUES: SISTEMA PLURAL

SALUD

REGIMEN
CONTRIBUTIVO

ESSALUD

Rg Complementario

REGIMEN NO

---+-

EPS (SEPS)
SIS

CONTRIBUTIVO

SALUD

Pblico

Rgimen

DL No. 19990

-E

DL No. 20530
Otros
AFP (SBS)

Alternativo

De acuerdo a los esquemas anteriores, la seguridad

formado por las AFP que integran el SPP. actualmente

social en el Per se ha diversificado en cuatro entida-

supervisadas por la Superintendencia de Banca y Se-

des: ESSALUD, Entidades Prestadoras de Salud (EPS),

guros (SBS).

Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) y las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP).
Respecto a Salud, las entidades que velan por el buen
funcionamiento del sistema son ESSALUD y las EPS,
estas ltimas consideradas como un servicio complementario de salud, puesto que slo cubren enfermedades calificadas como capa simple a diferencia de
ESSALUD que cubre tanto la capa simple como la compleja.
Por otro lado, respecto a las Pensiones existen dos regmenes que son: estatal y privado. En el primero se
encuentra el Sistema Nacional de Pensiones de los trabajadores del Decreto Ley 19990 y el Rgimen de Pen-

111.

EL SISTEMA DE SALUD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Con la finalidad de mejorar las prestaciones de salud

que se brindan a los trabajadores, el Estado emiti, en
el ao 1997, la Ley 26790, Ley de Modernizacin de
la Seguridad Social en Salud (en adelante, LMSSS) y su
Reglamento mediante el Decreto Supremo 009-97-SA,
que reemplaz al anterior sistema exclusivamente estatal. En realidad, en los aos 1991 y 1996, ya se haban promulgado dos normas que introdujeron al sector privado dentro de la seguridad social; sin embargo, estas disposiciones nunca entraron en vigencia.

siones y Compensaciones por Servicios Civiles presta-

De acuerdo a la informacin del Ministerio de Salud

dos al Estado de los trabajadores beneficiarios del De-

(MINSA) del ao 2001, los porcentajes de afiliados a

creto Ley 20530. En cuanto al segundo, ste est con-

un seguro de salud eran los siguientes 6 :

Fuente: www.minsa.gob.pe

Cobertura en S-lud

:~~,

0
0

ESSALUD

THEMIS 48

Revista de Derecho

24%

FFAA

2%

EPS

1%
1.5%

Seguro Privado

71.5%

Poblacin sin Seguro

El primer cambio de la LMSSS es la creacin de las EPS

a las prestaciones de salud por parte de ESSALUD.

(artculo 13 de la LMSSS) que son empresas o institu-

Empero, aquellos trabajadores que hubieran optado

ciones pblicas o privadas distintas a ESSALUD que

por contratar con una EPS o que recibieran atenciones

prestan servicios de salud mnimos y/o complementa-

en los servicios propios de la empresa, sern atendidos

rios a las ofrecidas por ESSALUD, con infraestructura

en dichas entidades para aquellas consultas e inter-

propia y de terceros. Las EPS son controladas por una

venciones mdicas de mayor frecuencia y de menor

entidad

denominada

complejidad (comprendidas en lo que se denomina

Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud

como "capa simple"; por ejemplo: asma, anemias,

supervisora

estatal

(SEPS) (artculo 14 de la LMSSS) definida como un Or-

resfros, bronquitis, hepatitis, entre otros), reservndo-

ganismo Pblico Descentralizado adscrito al MINSA,

se a ESSALUD las intervenciones de menor frecuencia

con autonoma funcional, administrativa y financiera.

y de mayor complejidad (comprendidas en la llamada

Existen dos sistemas de salud para los trabajadores

dependientes: pblico y privado. En ambos casos, el
costo es asumido por el empleador. El pblico, donde
est solamente ESSALUD, es obligatorio, colectivo y se

"capa compleja" que incluye todos los casos que no

se hubieran previsto en la "capa simple"; por ejemplo:
trasplantes de rgano, VIH, algunos tipos de cncer,
entre otros).

aplica a todos los trabajadores, incluyendo a quienes

As, siempre los trabajadores estarn afiliados al sis-

eligen el seguro privado. El privado, que comprende a

tema pblico, administrado por ESSALUD, en la me-

las EPS, supervisadas por la SEPS, es individual y rige

dida que las EPS solamente cubren las contingen-

para los trabajadores que hubieran optado voluntaria-

cias que requieren una atencin de menor compleji-

mente por este seguro.

dad.

Los referidos sistemas no son excluyentes, sino com-

A febrero de 2004 aproximadamente los afiliados (415,

plementarios, cuando los trabajadores optan por una

279) a un Seguro Complementario de Salud brindado

EPS. En efecto, todos los trabajadores que tuvieran la

por las EPS Novasalud, Rmac y PacficoSalud, se distri-

condicin de asegurados obligatorios tendrn acceso

bua de la siguiente manera: 7

ASEGURADOS TOTALES POR EPS

FEBRERO 2004

Rimac

39%

Fuente: www.seps.gob.pe

203

THEMIS 48
Revista de Derecho

1.

Los asegurados, los aportes y las prestaciones

(iv) Prestaciones econmicas: comprenden los subsidios por incapacidad temporal, maternidad, lac-

En trminos generales, se mantiene la distincin entre

tancia y las prestaciones por sepelio.

los asegurados obligatorios y facultativos. As, los asegurados obligatorios se denominan regulares y estn
comprendidos por: a) los trabajadores activos que pres-

2.

Derecho de cobertura y requisitos

tan servicios dependientes y los socios trabajadores de

Para determinar la cobertura del seguro, debe tenerse

una cooperativa de trabajadores que se dedica a la

en cuenta el tipo de afiliacin as tenemos:

intermediacin laboral, b) los pensionistas que perciben pensin de cesanta, jubilacin, incapacidad o de

a.

Afiliados regulares

sobrevivencia. De otro lado, los asegurados facultati-

Para que se genere el derecho a las prestaciones, es

vos son llamados potestativos y estn integrados por

necesario que cuenten con 3 meses de aportaciones

los trabajadores independientes y dems personas que

consecutivas o 4 meses no consecutivos, en un pero-

no cumplan con los requisitos de afiliacin regular, y

do de 6 meses calendarios anteriores al mes de inicio

los que determine la Ley. Adems, el rgimen com-

de la contingencia.

prende a las personas que tambin gozan de proteccin y beneficios -denominados <<derechohabientes>>-

En caso de maternidad, la condicin para el goce de

del seguro: cnyuge, concubina, hijos menores de edad

las prestaciones es que el titular del seguro se encuen-

e hijos incapaces mayores de edad de los asegurados.

tre afiliado al tiempo de la concepcin. Ante un accidente, basta con la existencia de la afiliacin.

Sobre la tasa de aportacin, el empleador paga 9%

sobre la remuneracin mensual abonada a los asegu-

Cuando la empresa empleadora incumpla con la obli-

rados obligatorios. En cambio, los jubilados abonarn

gacin de pago del aporte y ocurra un siniestro,

4% sobre el monto de la pensin, que ser retenida y

ESSALUD o la EPS que corresponda deber cubrirlo

cancelada por la entidad que paga dicha pensin.

pero tendr derecho a exigir a aqulla el reembolso

del costo de las prestaciones brindadas.

Tanto en el sistema precedente, como en el actual, los

trabajadores dependientes no realizan aporte alguno

b.

al Seguro Social.

Los perodos de aportacin son los que corresponden

Las prestaciones que brinda el Seguro Social pueden

a aportes efectivamente cancelados. La cobertura no

ser clasificadas de la siguiente manera:

Afiliados potestativos

podr ser rehabilitada

con aportes efectuados con

posterioridad a la ocurrencia de la contingencia.

(i)

Prestaciones preventivas y promocionales: son

aquellas que son prioritarias y tienen como objeto conservar la salud de la poblacin minimizan-

(ii)

do los riesgos. Estos son: educacin para la salud,

En funcin a la LMSSS, los empleadores pueden ofrecer prestaciones de salud y obtener un crdito sobre

Prestaciones de recuperacin: cuyo objeto es dar

las deficiencias de salud de los asegurados. Se
comprende en este grupo: atencin mdica, tanto ambulatoria como de hospitalizacin, medicinas e insumos mdicos, prtesis y aparatos
ortopdicos imprescindibles, servicios de rehabilitacin. Se incluye la prestacin de maternidad la
cual consiste en el cuidado de la salud de la madre gestante y la atencin del parto, extendindose al perodo de puerperio y al cuidado de la
salud del recin nacido.

(iii) Prestaciones de bienestar y promocin social:

Los servicios propios y las EPS

evolucin y control de riesgos, e inmunizaciones.

atencin a los riesgos de enfermedad resolviendo

204

3.

sus aportaciones, si brindan atenciones con servicios propios (como ocurre en los campamentos mineros) en tanto sean reconocidas por el MINSA, o
mediante las EPS que brinden determinadas prestaciones mnimas. En ambos casos, el empleador gozar de un crdito equivalente al 25% de las aportaciones mensuales a ESSALUD, esto es, un crdito
efectivo del 2.2 5% sobre las remuneraciones
asegurables de los trabajadores sin exceder del valor de la suma mensual que se destine a la EPS o el
1O% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT)B y que
a la fecha representa el equivalente a U$. 91.42
multiplicado por el nmero de trabajadores que gocen de la cobertura. As, de contar el empleador con

comprenden actividades de proyeccin, ayuda

un servicio propio o si los trabajadores contratan los

social y de rehabilitacin para el trabajo, orien-

servicios de una EPS, se podr pagar hasta 6.75%

tadas a la promocin de las personas y protec-

de las remuneraciones de los trabajadores compren-

cin de su salud.

didos por estos seguros privados.

La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) es una medida de referencia que, anualmente, se actualiza. A la fecha. 1 UIT representa S/.3,200.00 , su
equivalente, US$. 914.28 (con t1po de cambio S/. 3.50).

Cuando se trata de las EPS, salvo consentimiento del

de los trabajadores con contrato de trabajo vigente al

trabajador, el copago respectivo no podr exceder del

tiempo de la eleccin o; b) cuando ninguno de los pla-

2% del ingreso mensual del asegurado por cada aten-

nes ofrecidos por las EPS haya obtenido los votos fa-

cin ambulatoria ni el 10% por cada hospitalizacin.

vorables necesarios.

4.

Eleccin del seguro privado

de trabajo los resultados de la votacin, dentro de los

tres das siguientes a la fecha lmite de la entrega de

tratacin de un seguro privado a travs de una EPS. A

cdulas, de forma tal que sean adecuadamente difun-

la fecha, tres EPS estn operando en el mercado. El

didos a todos los trabajadores.

acuerdo a la Ley 26790 y a la Resolucin de

Superintendencia 070-2003-SEPS/CD:
a.

La convocatoria

El empleador es responsable de la convocatoria y realizacin de la votacin para que los trabajadores elijan el
Plan y la EPS. Dicha convocatoria se realizar por iniciativa propia o a solicitud del 20% de los trabajadores del
respectivo centro de trabajo. Cabe destacar que en dicha
convocatoria la empresa debe invitar a no menos de dos

Para determinar la validez de la votacin deben haber

participado en la eleccin, por lo menos, la mitad ms
uno de los trabajadores con contrato de trabajo vigente -solamente trabajadores propios contratados a plazo indeterminado, plazo fijo, tiempo parcial o bajo la
modalidad a domicilio- al momento de la votacin. Se
considerar elegida a la EPS y el Plan que hubieran
obtenido la mayora absoluta de los votos vlidamente
emitidos por los trabajadores, sin considerar los votos
en blanco o viciados.

EPS. Por su parte, el20% de trabajadores puede escoger

Cabe anotar que, si dentro de los cinco das hbiles

hasta dos EPS que debern ser invitadas al concurso.

siguientes a la fecha de publicacin de los resultados,

Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el prrafo

anterior, el empleador debe cursar una carta de invitacin a no menos de dos EPS, y stas debern recibir la
carta con una anticipacin no menor a cinco das hbiles a la fecha lmite fijada por el empleador, para la
recepcin de las propuestas.
b.

El sufragio

Una vez que se hubiera concluido con la presentacin

los trabajadores no manifestaran al empleador su intencin de permanecer en ESSALUD, todos los trabajadores estarn inscritos a la EPS que hubiera obtenido
la mayora de los votos, incluso aquellos trabajadores
que no hubieran participado de la eleccin, siempre
que se hubiere observado el nmero mnimo de votantes. Ahora bien, siempre se mantiene la potestad
de los trabajadores para poder retirarse de la EPS y
recibir atencin exclusiva de ESSALUD.

de las propuestas, el empleador deber proporcionar

Ciertamente, es posible brindar dos tipos de planes de

a cada trabajador una cdula en la que emitir su voto,

salud:

debiendo indicar la fecha lmite para la presentacin

de stas. El voto es libre y el trabajador entregar la

(i)

la cobertura obligatoria, pudiendo extenderse a

Los resultados

cubrir las prestaciones otorgadas en la cobertura

complementaria. No contiene beneficios adicio-

Al trmino de la votacin se proceder al escrutinio.

nales.

Los representantes de las EPS participantes y los trabajadores pueden estar presentes en este acto. El resul-

Plan de salud base: que es nico y objeto de votacin por los trabajadores, contiene como mnimo

cdula con su voto y firma.

c.

Revista de Derecho

Finalmente, el empleador deber publicar en el centro

No resulta una obligacin, sino una potestad la con-

procedimiento que debe observarse es el siguiente, de

THEMIS 48

(ii)

Planes adicionales: son planes que podrn ser

tado se consignar en un acta, el mismo que ser fir-

ofertados al trabajador, sus derechos habientes y a

mado por el responsable de la empresa empleadora.

otros beneficiarios del trabajador (padres, suegros,

La EPS ganadora remitir una copia de la citada acta a

hermanos e hijos de 18 aos hasta 25 aos) y po-

la SEPS dentro de los 1O das tiles siguientes.

drn comprender los beneficios de cobertura obligatoria, de cobertura complementaria y los bene-

En el caso de que el empleador hubiera invitado a ms

ficios adicionales.

de dos EPS y ninguna de stas alcanzara la mayora

absoluta de los votos vlidamente emitida, se podr
convocar a una nueva votacin entre las dos EPS que
hayan alcanzado el mayor nmero de votos, la cual
deber realizarse dentro de los 20 das hbiles contados a partir de la fecha en que el empleador difundi
entre sus trabajadores las propuestas de las EPS.

S.

La seguridad social en salud: la convivencia

entre lo privado y pblico

A la fecha, existen trabajadores que se encuentran afiliados a una EPS. Se puede colegir que los trabajadores afiliados corresponden, en su gran mayora, a em-

Asimismo, el empleador podr convocar a una nueva

presas que brindaban un seguro adicional al pblico y

eleccin: a) cuando no hayan votado la mitad ms uno

acudan a clnicas privadas para atenciones de salud.

205

THEMIS 48
Revista de Derecho

Entonces, con la afiliacin a la EPS, los trabajadores

mento de las atenciones de salud- y la mayora de los

continan recibiendo la atencin privada de salud y

trabajadores permaneceran en ESSALUD. Por otro lado,

las empresas obtienen un importante crdito por di-

las pocas EPS creadas -solamente tres- y su capacidad

cha afiliacin reduciendo su costo laboral.

de atencin reducen, todava ms, las posibilidades de

A diferencia del SPP, no se vislumbra un enorme ndice

un mayor desarrollo del nuevo sistema de salud.

de afiliacin a las EPS dado que su costo es alto -por

A continuacin, describimos un esquema general del

los gastos que deben asumir los trabajadores al mo-

sistema de seguridad social en salud:

1 SEPS 1

~~

IFISSAL~

MTPE:

Ministerio de Trabajo y Promocin de Empleo

SEPS:

ESSALUD 1

~
MINSA: Ministerio de Salud

MTPE

sabilidad de velar por la idoneidad de la calidad de los

servicios mdicos prestados y de la infraestructura de

Superintendencia de Entidades Prestadoras de

los establecimientos de salud a nivel nacional, corres-

Salud

ponde al MINSA a travs de los mecanismos de acredi-

EPS:

Entidad Prestadora de Salud

tacin de establecimientos de salud vigentes. Talvez

EPP:

Empresa que presta servicios de salud

este Ministerio u otra entidad puedan integrar los di-

prepagados.

ferentes estamentos y podamos contar con una polti-

SIS:

Sistema Integral de Seguros

ca nacional integral y uniforme en materia de salud.

EV:

Entidades que prestan servicios vinculados a

ES:

los planes de salud de las EPS- Clnicas

Establecimientos de salud.

IV.

EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO

DE RIESGO

FISSAL: Fondo Intangible Solidario de Salud

Con la promulgacin de la LMSSS, se estableci el
En el grfico que antecede se advierte que ESSALUD

nuevo marco normativo peruano para los riesgos la-

es un organismo pblico Descentralizado, creado so-

borales. As, se cre el Seguro Complementario de

bre la base del IPSS, con personera jurdica de dere-

Trabajo de Riesgo -en adelante el SCTR-, institucin

cho pblico interno, adscrito al Sector Trabajo y Pro-

que reemplaz al cuestionable Decreto Ley 18846 que

mocin del Empleo, pero con autonoma tcnica, ad-

estableca un seguro de accidentes y enfermedades

ministrativa, econmica, financiera presupuesta! y con-

profesionales solamente para los trabajadores obre-

table.

ros.

En lo relativo a ESSALUD hacemos notar que en princi-

Posteriormente, se emiti el Reglamento de la LMSSS,

pio brind prestaciones de salud a los trabajadores

aprobado por Decreto Supremo 009-97-SA. Finalmen-

dependientes del seguro social, sin embargo, como esto

te, para el tema concreto que nos ocupa, se promulg

contradice el principio de universalidad de la seguri-

las Normas Tcnicas del SCTR -en adelante Normas

dad social, actualmente comprende, de acuerdo a la

Tcnicas-, mediante Decreto Supremo 003-98-SA.

Ley 27056, a los trabajadores que realicen actividades

independientes, los trabajadores del campo y de mar y

1.

Consideraciones generales

sus derechohabientes.
En nuestra opinin, se debera generar un sistema nacional de salud que importe una integracin de las
metas, finalidades y polticas de la salud. A la fecha,
no existe una integracin ni poltica uniforme en salud, cohesionada y con metas claras (hasta las municipalidades brindan servicios de salud a la poblacin).

206

Desde el punto de vista de la especialidad, la respon-

El SCTR otorga cobertura antes los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores
-empleados y obreros- que realicen actividades
riesgosas. Con ello, los empleadores abonan un porcentaje de la remuneracin de los trabajadores a
ESSALUD, la ONP, EPS y las compaas de seguros, segn corresponda. El SCTR comprende las prestaciones
de salud, invalidez, sepelio y sobrevivencia.

Adems, se encuentran obligadas las cooperativas de

de invalidez, sobrevivencia y sepelio, por las compa-

trabajadores, empresas de servicios especiales -ya sean

as privadas de seguros o la ONP. A la fecha, la ONP

temporales o complementarias-, los contratistas y

no est ofreciendo alguna cobertura.

subcontratistas as como toda institucin de

intermediacin o provisin de mano de obra que destaque personal hacia centros de trabajo donde se ejecuten actividades de riesgo.

THEMIS 48
Revista de Derecho

Actualmente, los porcentajes son variables y contractuales en funcin de la actividad riesgosa que realiza
la empresa. Existen una serie de recargos y descuentos
en funcin al nmero de trabajadores, las condiciones

Ms an, las empresas que contraten obras, servicios

de seguridad e higiene del centro de trabajo y los ndi-

o mano de obra provenientes de terceros, estn

ces de siniestralidad.

obligadas a verificar que todos los trabajadores

destacados hayan sido debidamente asegurados; de

2.

lo contrario, debern contratar el seguro por propia

cuenta, a fin de no incurrir en responsabilidad solidaria
con las empresas proveedoras, el trabajador, ESSALUD
y la ONP. Este es el nico caso de responsabilidad
solidaria entre el empleador y la empresa contratista
(adems del sector de construccin civil) dado que no
existe otra norma peruana que establezca la
responsabilidad solidaria laboral.
Solamente las empresas que realizan actividades de
alto riesgo -que estn detalladas en el Anexo 5 de las
Normas Tcnicas- son las que estn obligadas en contratar el SCTR. Resulta cuestionable el criterio que se
habra empleado para determinar las actividades consideradas como de alto riesgo dado que, de un lado,
se considera al servicio odontolgico como de alto riesgo y, de otro lado, se excluye, entre otros, al transporte terrestre.

Los accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales

El SCTR otorga coberturas por accidente de trabajo y

enfermedad profesional a los trabajadores que tengan
calidad de afiliados regulares de ESSALUD y que trabajen en un centro de labores en el que la empresa
realice alguna de las actividades de alto riesgo.
Los accidentes que no califiquen como accidentes de
trabajo, y las enfermedades que no sean consideradas
como profesionales, sern tratados por ESSALUD y el
sistema pensionario al que se encuentre afiliado el trabajador.
a.

El accidente de trabajo

Los accidentes de trabajo tienen por causa lesiones

orgnicas o perturbaciones funcionales originadas en
el centro de trabajo o con ocasin del trabajo, por accin imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza ex-

Por otro lado, se precisa que son asegurados obligato-

terna, repentina o violenta que incide repentinamente

rios del SCTR los trabajadores del centro de trabajo en

sobre la persona del trabajador. Adems, se considera

el cual se desarrollan las actividades de riesgo, sean

accidente de trabajo:

stos empleados u obreros, temporales o permanentes. Por ello, y sin perjuicio de las sanciones adminis-

(i)

trativas a que hubiere lugar, la empresa es responsable

no siendo relevante el que se produzcan fuera del

frente a ESSALUD o la ONP por el costo de las presta-

centro de labores o de las horas de trabajo.

ciones que dichas entidades otorguen al trabajador

afectado por un accidente o enfermedad profesional

(ii)

bajo -por ejemplo el refrigerio-. En este caso, no

asegurado.

es necesario que el trabajador asegurado est rea-

Es importante anotar que el SCTR no es alternativo o

lizando actividades de riesgo, basta simplemente

acumulativo con el seguro de invalidez, sobrevivencia

que se encuentre en cualquier centro de trabajo.

y gastos de sepelio previsto en el SPP (administrado

(iii) El que sobrevenga por accin de la empresa

empleadora o sus representantes o de tercera per-

Estos seguros son autnomos e independientes: por

sona, durante la ejecucin del trabajo.

un lado, el seguro del SPP est a cargo del trabajador y

cubre las contingencias que no se generan en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; por
otro lado, el SCTR est a cargo del empleador y cubre

Por otro lado, no cal"1fica como accidente de trabajo:

(i)

transporte lo efecta la empresa en vehculos pro-

trabajo o enfermedad profesional.

cin de estas contingencias. As, las prestaciones de

salud pueden ser brindadas, a eleccin del empleador,
por las EPS o ESSALUD; en cambio, las prestaciones

El que tiene ocasin durante el trayecto de ida y

retorno al centro de labores, sin importar si el

las contingencias que se originan en un accidente de

Se ha establecido un "reparto funcional" para la aten-

El que se produzca antes, durante o despus de

la jornada laboral o en las interrupciones del tra-

cuando, estando expuestos al riesgo, no se hubiera

por las AFP).

El que ocurra al trabajador asegurado durante la

ejecucin de rdenes emitidas por el empleador,

pios o contratados.
(ii)

El provocado intencionalmente por el trabajador

asegurado.

(iii) El ocurrido como consecuencia del incumplimiento

207

THEMIS 48

del trabajador de una orden escrita impartida por

Revista de Derecho

el empleador.
(iv) El que se produce como consecuencia de rias,
consumo de bebidas alcohlicas o drogas, y de
actividades recreativas, deportivas o culturales.
(v)

sin mediar causal de resolucin, debiendo comunicar

su decisin a la entidad prestadora con no menos de
90 das calendario de anticipacin. En este caso, no se

huelga, sancin disciplinaria o inhabilitacin ad-

interrumpirn las prestaciones de las coberturas de los

ministrativa o judicial-.

trabajadores asegurados, pues continuarn a cargo de

raleza, fusin y fisin nuclear.

La enfermedad profesional

Las enfermedades profesionales comprenden todo estado patolgico permanente o temporal que se originan por la clase de trabajo que desempea o el medio
al cual est expuesto el trabajador. El MINSA aprobar
una Tabla de Enfermedades Profesionales, la cual contendr el posible origen de las mismas. A la fecha, esta
tabla no ha sido expedida.
El contrato de SCTR

Los contratos de SCTR celebrados con ES SALUD o con

una EPS -respecto de prestaciones de salud-, y con la
ONP o una compaa de seguros -con relacin a la
cobertura de invalidez, sobrevivencia y sepelio- deben pactarse a plazo indefinido y constar por escrito
Cabe resaltar que todo pacto que contravenga las normas imperativas mencionadas en el presente prrafo,
ser considerado nulo de pleno derecho. En todo lo
no regulado por dichas normas, las partes podrn pactar de acuerdo a sus intereses en virtud del principio

ESSALUD y la ONP.
En principio, el contrato de SCTR es slo exigible respecto de tratamientos mdicos y siniestros desarrollados en el territorio peruano. Sin embargo es posible
pactar en contrario.
De otro lado, se establece la posibilidad de pactar penalidades contractuales aplicables al empleador que
declare remuneraciones inferiores a las efectivamente
percibidas por los trabajadores. En ningn caso tales
penalidades afectarn a los trabajadores o sus beneficiarios.
b.

Cobertura del Contrato de SCTR

Las normas del SCTR establecen coberturas mnimas

tanto en materia de salud, como en lo relativo a pensin de invalidez, pensin de sobrevivencia y gasto
de sepelio. Adems prevn cules son las exclusiones
que pueden pactarse en cuanto a coberturas de SCTR.
Cabe mencionar que las coberturas se aplican desde
el da de inicio de vigencia de la pliza, no pudiendo
contemplarse exclusiones de dolencias o lesiones
preexistentes, perodos de carencia, copagos, franquicias o mecanismos similares.

de libertad de contratacin.

b.1. Cobertura de salud por SCTR

a.

Las condiciones de cobertura y las prestaciones de sa-

Clusulas del Contrato de SCTR

Las partes contratantes pueden pactar clusulas de

suspensin o resolucin del contrato por causales
como demora en los pagos, inejecucin de medidas
de prevencin, etc. Si el contrato se suspendiera, la
entidad prestadora continuar brindando la cobertura respectiva en favor del trabajador asegurado,

lud por trabajo de riesgo son iguales para todos lo trabajadores, sin tener en consideracin su nivel remunerativo. Las prestaciones mnimas otorgadas por la cobertura de salud de trabajo de riesgo son las siguientes:
(i)

Asistencia y asesoramiento preventivo promociona!

manteniendo la entidad prestadora el derecho de

en materia de salud ocupacional al empleador y a

repetir contra el empleador por el costo del trata-

los asegurados.

miento.
Si el contrato se resuelve, ESSALUD -en caso de pres-

(ii)

Atencin mdica, farmacolgica, hospitalaria y

quirrgica, sin importar el nivel de complejidad

taciones de salud- o la ONP -en caso de cobertura de

hasta la recuperacin total del asegurado o la

invalidez, sobrevivencia y sepelio- seguirn otorgando

declaracin de invalidez permanente, total o par-

las prestaciones que le competan hasta que el

cial o fallecimiento.

empleador designe una nueva entidad que cubra tales

prestaciones. Si al cabo de 30 das naturales, el
empleador no contrata con una entidad prestadora,
se entender que ha decidido contratar con ESSALUD

208

de los motivos expresados en las normas. Sin embargo, las EPS s estn facultadas para resolver el contrato

y dems suspensiones de labores -por ejemplo,

rrorismo, terremotos y dems hechos de la natu-

3.

prestadoras podrn resolver el contrato sin expresin

de causa, puesto que slo pueden realizarlo al amparo

El que sobrevenga durante vacaciones, permisos

(vi) El que se produzca a consecuencia de guerra, te-

b.

En ningn caso se puede pactar que las entidades

o con la ONP, segn el tipo de prestaciones.

(iii) Readaptacin laboral y rehabilitacin al asegurado invlido.

(iv) Aparatos de prtesis y ortopdicos requeridos por
el asegurado invlido.

(v)

Tratamientos de ciruga plstica reconstructiva o

persona, natural o jurdica, que los hubiera sufra-

reparativa.

gado teniendo como lmite el que haya sido estames de fallecimiento. Es posible pactar pensiones

pueden pactarse en materia de salud son:

(ii)

y beneficios mayores y establecer pensiones o

indemnizaciones para los asegurados cuya invali-

Lesiones voluntariamente autoinfligidas.

dez sea inferior al 20%. En caso de que se esta-

Accidente de trabajo o enfermedad profesional

blezcan mayores beneficios, los mismos tendrn

de un trabajador que teniendo la calidad de ase-

que ser concertados para la totalidad de los ase-

gurado obligatorio, no ha sido declarado como

gurados obligatorios.

tal por el empleador. El trabajador estar cubierto

por el rgimen comn de Seguro Social de Salud
a cargo de ESSALUD, siendo el empleador responsable ante tal entidad por el costo de las pres-

Por otro lado, las exclusiones son:

(i)

(ii)

Muerte o invalidez causada por lesiones voluntariamente autoinfligidas.

esttico o suntuario, cirugas electivas (no

recuperativas ni rehabilitadoras); ciruga plstica,

Invalidez configurada antes del inicio de la vigencia del contrato de SCTR.

taciones otorgadas.
(iii) Procedimientos o terapias de carcter cosmtico,

Revista de Derecho

blecido por la Superintendencia de AFP para el

De conformidad con el Reglamento, las exclusiones que

(i)

THEMIS 48

(iii) Muerte o invalidez de un trabajador, que tenien-

odontologa de esttica, periodoncia y ortodoncia;

do la condicin de asegurado obligatorio, no ha

etc.

sido reconocido como tal por el empleador. La

pensin ser de cargo de la ONP, siendo el

b.2 Cobertura de invalidez, sobrevivencia y sepelio

empleador responsable ante esta entidad por los

Las prestaciones son iguales para todos los trabajado-

gastos en que incurra.

res, pero a diferencia de la cobertura de salud, aqu s

(iv) Cuando el fallecimiento del asegurado se produ-

se toma en cuenta el nivel remunerativo del trabaja-

jo mientras se encontraba gozando del subsidio

dor.

de incapacidad temporal a cargo de ESSALUD, por

Los beneficios que se otorguen no pueden ser meno-

causas distintas a accidente de trabajo o enfer-

res a los que rigen para los afiliados a una AFP. Ade-

medad profesional.

ms, se establece que las prestaciones mnimas en

materia de coberturas de sobrevivencia, invalidez y
sepelio por trabajo de riesgo son las siguientes:
(i)

Pensin de sobrevivencia. Esta pensin se otorga en caso de fallecimiento del trabajador asegurado. El monto de la pensin de sobrevivencia
se calcula sobre el 100% de la remuneracin
mensual del asegurado. Para tal efecto, se obtendr el promedio de las remuneraciones
asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, teniendo como tope la remuneracin mxima asegurable que fije la Superintendencia de
AFP, la cual deber ser actualizada segn el fndice de Precios al Consumidor (IPC) de Lima Metropolitana -es una unidad fijada por una entidad estatal que determina, mensualmente, la

(ii)

4.

Atencin de siniestros

a.

En materia de prestaciones de salud

El asegurado o cualquier otra persona debe comunicar

la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad
profesional al empleador. Si se tratara de una emergencia, el empleador est obligado a prestar primeros auxilios, asistencia mdica y farmacutica inmediata, pudiendo posteriormente, recuperar de ESSALUD o EPS -segn corresponda- lo desembolsado. Adems es responsabilidad del empleador trasladar al asegurado al
establecimiento de salud de ESSALUD o de la EPS.
b.

En materia de cobertura de invalidez y sepelio

En caso de accidente de trabajo, el empleador debe

comunicar por escrito a la ONP o compaa de segu-

evolucin de la inflacin-.

ros, en un plazo de 48 horas -el cual podr extenderse

Pensin por invalidez. Es aplicable a la pensin

dependiendo de las circunstancias-, la ocurrencia de

por invalidez lo expuesto en el ac pite anterior en

todo accidente de trabajo -sin importar si el mismo

lo referente a monto de pensiones. Es importante

originar una cobertura por invalidez o sepelio por

destacar que las pensiones de invalidez del SCTR

SCTR-.

slo se inician cuando venza el perodo mximo

otros, la fecha y hora del accidente; el nombre y apelli-

En tal comunicado se deber indicar, entre

de subsidio establecido por incapacidad temporal

dos, domicilio y labor del asegurado; el lugar y circuns-

cubierto por ESSALUD.

tancia en que ocurri, etc.

(iii) Gastos de sepelio. La entidad aseguradora reembolsar, como mnimo, los gastos de sepelio a la

A continuacin, un esquema comparativo entre el SCTR

y los sistemas de salud y pensiones.

209

[ili]

THEMIS 48
Revista de Derecho

/\

ESSALUD

SCTR

1\

1\

<===>

<===> ~

1 ESSALUD 1

complementario

V.

alternativo
~

alternativo

SSS:

Sistema de Seguridad Social

SCTR:

Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo

SP:

Sistema de Pensiones

ONP:

Oficina Nacional Previsional

AFP:

Administradora de Fondos de Pensiones

CS:

Compaia de Seguros

SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES Y SISTE-

y Seguros (SBS), caracterizado por el rgimen de "ca-

MA PRIVADO DE PENSIONES

pitalizacin individual".

De acuerdo al ordenamiento peruano vigente, coexisten dos regmenes de pensiones: uno pblico representado por "el sistema de reparto", el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) administrado por la ONP y; otro,

21 O

1 EPS 1

Los dos regmenes estn abiertos, son excluyentes cualquier trabajador puede optar, a diferencia del sistema originario chileno, y afiliarse por uno de ellos- y
funcionan paralelamente.

privado -desde el ao 1993-, el SPP administrado por

Al mes de septiembre de 2003, los principales

las AFP y supervisadas por la Superintendencia de Banca

indicadores son los siguientes 9 :

Afiliados
(miles)

3,100

800

30

248

132*

17

Aportan tes
(miles)

1,269

437

30*

248

132

Pensionistas
(miles)

13

387

320

n.a.

11

Fondo
(US$ millones)

5,266

3,181

n.d

117

116

n.d

Tasa de
aporte(%)

8.0

13.0

n.d.

2.4***

12.0

9.0

Remuneracin
prom (SI)

2,077

800

1,000***

650

n.d

600

Pensin de
jubilacin prom (SI)

700

500

1,000****

n.a

n.d

480*****

"Principales rndrcadores en pensiones" En Semana Econmica, 22 de septiembre de 2002, No. 887.

"SPP: Sistema Privado de pensiones /ONP: Oficina de

(ii)

normalizacin /CPMP: Caja de pensiones Militar Policial/

Existe relacin entre lo aportado por el trabaja-

CBSSP: Caja de Beneficios y Seguridad Social del

sual) y el monto que figura en su Cuenta Indivi-

Pescador.

dual de Capitalizacin as como la pensin a

uruguayo, no existen tramos de aportacin -ex-

un fondo de pensiones, sino un fondo de cesanta que

presados en montos mnimos o mximos- 10 sino

a junio, otorgaba, como beneficio mximo la suma de

un porcentaje aplicable sobre las remuneracio-

SI. 3,875. "

*Al ser empleados del Estado, se presume que no hay

Revista de Derecho

percibir. De este modo, a diferencia del sistema

n.d: no disponible/ n.a.: no aplica. La derrama no es

evasin en el pago de los aportes, por lo que el nmero

THEMIS 48

dor (a la fecha, 8% de la remuneracin men-

nes de los trabajadores.

(iii) Este sistema se basa en la libertad que tiene todo

afiliado, primero para elegir a qu sistema perte-

de afiliados debera ser igual al de aportantes. **Se ha

necer (SNP o SPP) y segundo para pasarse de una

determinado al dividir el monto aportado (equivalente

AFP a otra.

al 2% de la UIT) por el salario promedio de un maestro. ***Dado que las pensiones se ajustan al salario

(iv) Se encuentra administrado por entidades priva-

de un empleado del mismo rgimen en actividad, se

das, denominadas AFP. y dentro de un rgimen

ha utilizado como promedio la pensin media de dicho

de competencia.

sistema de pensiones. **** Si se excluye a los maestros y empleados del Gobierno Central, que son los

2.

Sistema nacional de pensiones

que pensiones reciben, el promedio se elevan a S/.

1,550. *****Se ha usado como referencia la tasa de

A continuacin, reseamos los siguientes aspectos re-

reemplazo de 80% que existe en dicho sistema".

levantes que pueden tenerse en consideracin:

a.

Pensin

1.

Caractersticas generales de ambos sistemas

a.

Sistema nacional de pensiones

la pensin de jubilacin es de 20 aos y siempre que el

El mnimo de aos de aportacin para tener derecho a

(i)

Es un sistema de financiamiento mixto pues las

trabajador -hombre o mujer- cuente con 65 aos de

pensiones de los jubilados en un perodo deter-

edad, sin perjuicio de los dems requisitos estableci-

minado se financian primordialmente con los apor-

dos.

tes que realizan los trabajadores activos en el mis-

b.

Cuanta de la pensin

mo perodo (a la fecha, 13% de la remuneracin

mensual), con existencia de reservas.

Cuando un asegurado cumple con los requisitos sealados, el monto de su pensin ser equivalente al 50%

(ii)

Tiene un sistema de beneficios determinado por

de su remuneracin de referencia. Dicho porcentaje

ley, sobre la base de distintos criterios como los

se ir incrementando por cada ao adicional comple-

aos de aportacin, ltima remuneracin, etc., de

to de aportacin en 4% hasta alcanzar como lmite el

manera que no existe relacin entre el monto de

100% de la remuneracin de referencia.

lo aportado y la pensin que se va a percibir.

(iii) Est referido principalmente a los trabajadores
dependientes con el carcter de obligatorio, pues
slo de manera facultativa se refiere a los trabajadores independientes. As, tiene reducido campo
de aplicacin.

c.

El clculo de la remuneracin de referencia se determina en funcin del tiempo de aportacin del asegurado:
(i)

promedio mensual que resulte de dividir entre 60

de manera centralizada -la ONP- por lo que exclu-

el total de las remuneraciones asegurables

ye la competencia.

(i)

10

percibidas en los ltimos 60 meses consecutivos

anteriores al ltimo mes de aportacin.

Sistema privado de pensiones

Este rgimen se basa, a diferencia del SNP. en un
sistema de capitalizacin individual de los aportes

Aportes por 20 o ms aos pero menos de 25: La

remuneracin de referencia ser equivalente al

(iv) Se encuentra administrado por un ente pblico

b.

La remuneracin de referencia

(ii)

Aportes durante 25 aos pero menos de 30: La

remuneracin de referencia ser equivalente al

de los afiliados, es decir, los aportes que cada tra-

promedio mensual que resulte de dividir entre 48

bajador realiza, se cargan a una cuenta a su nom-

el total de remuneraciones asegurables percibidas

bre en la AFP que haya elegido para que adminis-

durante los ltimos 48 meses consecutivos ante-

tre sus fondos aportados.

riores al ltimo mes de aportacin.

LARRAAGA ZENI. Nelson. "'El nuevo modelo de prevtsin social uruguayo". Montevideo, FCU, 1996. pp. 78-79.

211

THEMIS 48

(iii) Aportes por 30 o ms aos: La remuneracin de

al bono de reconocimiento, que supone la emisin de

referencia ser equivalente al promedio mensual

un bono por una determinada suma de dinero en re-

que resulte de dividir entre 36 el total de las re-

conocimiento por las aportaciones realizadas al SNP.

Revista de Derecho

muneraciones asegurables percibidas en los ltimos 36 meses consecutivos inmediatamente anteriores al ltimo mes de aportacin.
Pensin mxima asegurable

d.

El monto de la pensin mxima asegurable que abona

ESSALUD es equivalente a US$ 241 .00 mensuales, la
cual podr ser modificada por Decreto Supremo con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
e.

La ONP

La ONP se encarga de administrar el SNP a que se refiere el Decreto Ley 19990, as como de la administracin
de los pagos a los pensionistas de otros regmenes administrados por el Estado y los regmenes especiales.

En trminos generales, los requisitos para la percepcin de los bonos de reconocimiento por un trabajador se contraan a lo siguiente: i) haber cotizado al
SNP en los seis meses anteriores a la afiliacin al SPP y
ii) tener, cuando menos, cuarenta y ocho meses de
aportacin al SNP dentro de los diez aos anteriores.
b.

El fondo y las inversiones

El fondo est integrado por los aportes y su rentabilidad es de propiedad de los afiliados, se encuentra administrado por las AFP, se invierte de acuerdo a las reglas que establece el ente regulador del SPP, la SBS, y
es inembargable.
Las normas del SPP permiten que el empleador efecte aportes voluntarios a la cuenta individual del tra-

3.

El sistema privado de pensiones

bajador con fin previsional sin que exista ningn lmite

cuantitativo al respecto. Adems, el aporte del

Si bien exista libertad para la afiliacin al SPP, cuando

se cre el sistema todo apuntaba a favorecer la afilia-

empleador puede efectuarse durante, al trmino o despus de culminada la relacin laboral.

cin de los trabajadores a ste dado que existan varios incentivos como el incremento de las remuneraciones, beneficios tributarios o el traspaso entre las
AFP

11

Adems, de lo dicho, podemos indicar otras

caractersticas del SPP:

Los aportes de los trabajadores, una vez registrados en

la cuenta individual, son invertidos por las AFP en determinados valores y ttulos establecidos en la Ley del SPP,
a fin de generar una rentabilidad que permita incrementar el fondo de pensiones del trabajador. En todo

Se efecta la afiliacin por medio de una AFP,

empresa dedicada a la administracin de los fondos depositados por los trabajadores.

Es una relacin jurdica contractual que se esta-

A la fecha, el fondo tiene acumulado aproximadamente

SI. 6,600 millones, los mismos que estn invertidos en

Es revocable por el trabajador quien puede afiliar-

acciones de capital social, bonos de empresas, depsi-

se a otra AFP.

tos a plazo, bonos subordinados, etc.

Con la afiliacin, los aportes se incorporan en la

c.

denominada cuenta individual de capitalizacin

Las prestaciones del SPP son las siguientes: jubilacin,

individual.

invalidez, sobrevivencia y por gastos de sepelio. En nin-

Prestaciones

La edad de jubilacin es de 65 aos de edad y no

gn caso, se otorgan prestaciones en materia de salud

existe un mnimo de aos de aportacin para te-

ni accidentes de trabajo.

ner derecho a la pensin de jubilacin ya que sta

Tienen derecho a la pensin de jubilacin los trabaja-

se determinar en funcin a los aportes acumula-

dores afiliados que tengan 65 aos de edad, salvo que

dos que hubiera efectuado el trabajador y la ren-

el trabajador opte por la jubilacin anticipada; para

tabilidad obtenida por el fondo administrado por

ello, debe obtener una pensin mnima equivalente al

S2guidamente, efectuaremos algunas precisiones generales sobre este sistema.

Los bonos de reconocimiento

50% del promedio de las remuneraciones percibidas y

rentas declaradas de los ltimos 120 meses -debidamente actualizadas con eiiPC-.
Existe una serie de factores y condiciones en cada
modalidad que determinan el monto final de la pen-

Los trabajadores afiliados al SNP que decidieron incor-

sin de jubilacin que recibir el trabajador. El monto

pararse al SPP, bajo ciertos requisitos, tenan derecho

de la pensin de jubilacin, tanto en la jubilacin ade-

11

212

igual que el sistema uruguayo-, que necesariamente

debe atribuirse a las cuentas de capitalizacin.

blece entre el afiliado y la respectiva AFP.

la AFP.

a.

caso, la AFP debe asegurar una rentabilidad mnima -al

NEVES MUJICA, Javier. '"Sistema Nacional de Pensiones y Sistema Privado de Pensiones: opcin diablica'" En: Revista THEMIS No. 25. Lima,
1994, p. 10.

lantada como en la ordinaria, es variable y estar de-

asumir tales gastos de invalidez -directamente o por

terminado, esencialmente, por dos factores:

medio de una compaa de seguros-.

(i)

Sobre la pensin de sobrevivencia, sta se contrae a la

(ii)

El capital acumulado formado por los aportes

mensuales, el monto del bono de reconocimiento

muerte del afiliado y se otorga a los herederos forzo-

-si fuera el caso- y los intereses que se hubieran

sos del afiliado que no se hubieran jubilado a la muer-

devengado.

te de dicho afiliado. Esta pensin de sobrevivencia se

La modalidad de la jubilacin que adopte el trabajador.

o concubina, los hijos menores de edad (18 aos), los

hijos mayores de edad que se encuentren en incapacidad siempre que haya sido certificada por el COMAFP.

mnimo de la pensin de jubilacin -a la fecha, se

Esta pensin puede ser asumida por la AFP o una com-

est estudiando la posibilidad de establecer una

paa de seguros, a eleccin de las AFP.

prcticamente, los aportes efectuados, el tiempo

de aportacin del trabajador y la rentabilidad del
fondo son los que determinan el monto de dicha

Revista de Derecho

concede, en orden jerrquico y excluyente, al cnyuge

De esta forma, no existe un monto mximo ni

pensin mnima para los trabajadores del SPP-;

THEMIS 48

Finalmente, los gastos de sepelio solamente corresponden a los trabajadores afiliados que fallezcan, y pueden ser administrados por las AFP o por una compaa
de seguros, a opcin de las AFP.

pensin. Las modalidades de la pensin de jubila-

(i)

cin son las siguientes:

Tanto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia

Retiro Programado: Mediante esta modalidad, el

afiliado realiza retiros mensuales de su Cuenta lndi-

como para los gastos de sepelio, las normas peruanas

exigen que las prestaciones que se brinden sean unformes.

vidual de Capitalizacin hasta que sta se extinga.

(ii)

Renta Vitalicia Personal: Por esta modalidad, el

afiliado contrata una renta vitalicia mensual hasta
su fallecimiento. Para ello, la AFP forma un fondo
de longevidad con los saldos de las rentas de los
trabajadores que optaron por esta modalidad y
ya fallecieron. No genera pensin de sobrevivencia.

(iii) Renta Vitalicia Familiar: Esta alternativa supone

que el afiliado contrata directamente con una

4.

Los casos de jubilacin obligatoria

Con independencia de los Sistemas de Seguridad Social descritos, el empleador puede terminar,
unilateralmente, la relacin laboral con los trabajadores que tengan 65 70 aos de edad. En efecto, se
establecen dos modalidades de jubilacin por iniciativa del empleador: la condicionada y la automtica.
a.

La jubilacin obligatoria condicionada

compaa de seguros de su eleccin el pago de

una renta mensual hasta su fallecimiento, as como

Procede cuando el trabajador tiene 65 aos de edad y

el pago de pensiones de sobrevivencia a favor de

el empleador se compromete al pago de la diferencia

sus herederos.

entre la pensin de jubilacin y el 80% de la ltima

remuneracin ordinaria recibida por el trabajador,

(iv) Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida: Mo-

monto adicional que no podr exceder al 100% de la

dalidad por la cual el afiliado contrata una renta

pensin y que deber reajustarse peridicamente, en

vitalicia familiar o personal, para que la AFP o com-

la misma proporcin en que se reajuste la pensin.

paa de seguros le pague el monto de su pensin vitalicia mensual, a partir de una fecha deter-

En estos casos, la terminacin de la relacin laboral se

minada, reteniendo en su cuenta los fondos sufi-

produce si el trabajador tiene derecho a una pensin

cientes para recibir una renta temporal hasta di-

de jubilacin -sin importar el monto- y cuando se le

cha fecha.

reconozca al referido trabajador, efectivamente, la

pensin de jubilacin.

Por otro lado, tenemos las pensiones de invalidez que

se confieren cuando los trabajadores quedan invlidos

b.

La jubilacin obligatoria automtica

por causas diferentes a un accidente de trabajo o en-

Se produce cuando el trabajador cumple 70 aos de

fermedad profesional, actos propios o por la utiliza-

edad, salvo pacto en contrario. En este caso, la jubila-

cin de sustancias alcohlicas o estupefacientes o no

cin opera si el trabajador tiene derecho a una pen-

se encuentren gozando de la pensin de jubilacin.

sin de jubilacin -sin importar el monto- con prescin-

La condicin de invalidez -parcial o total, temporal o

dencia de los trmites administrativos correspondien-

permanente- es determinada por un Comit Mdico

tes12. Esta es una norma que, a nuestro juicio, es in-

de la AFP (COMAFP). Las AFP eligen la modalidad para

constitucional al atentarse contra el principio de igual-

12

Al respecto, puede verse TOYAMA, Jorge y Je1my RIVERA. "Jubilacin Obligatoria: los criterios del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema"
En: Revista D1logo con la Junsprudencia. Editorial Gaceta Jurdica. L1ma, mayo de 2004.

213

THEMIS 48
Revi~ta

de Derecho

dad ante la ley dado que no existe alguna causa objetiva que justifique la extincin del contrato de trabajo
-va jubilacin- por razn de edad 13 .

a.

Fondo para la asistencia previsional (Ley 28046)

El objetivo de dicha norma es destinar recursos para

financiar el pago de pensiones comprendidas en el
rgimen del Decreto Ley 20530. Dichos Fondos son

VI. CDULA VIVA (DECRETO LEY 20530)

1.

Rgimen del Decreto Ley 20530

intangibles y su administracin estar a cargo del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales, y los recursos del Fondo estarn constituido por:

Este sistema se origina en la Ley General de Goces de

1850 cuyo objeto fue brindar una pensin de

(i)

jubilacin a las personas que tengan una edad

Ley.

avanzada o padezcan de enfermedad crnica que les

impida continuar sus funciones. Posteriormente, la

La recaudacin de la Contribucin para la Asistencia Previsional, a la que se hace mencin en la

(ii)

Las donaciones, legados, crditos, transferencias

Ley 8435 del 07 de agosto de 1936 incorpora a la

y dems recursos provenientes del sector pblico

Ley de Goces a todas las personas que prestan

y privado, as como de la cooperacin nacional e

servicios para la Administracin Pblica. Con ello,

internacional.

comienza la generacin de un sistema completamente

oneroso y contrario a los principios de la Seguridad
Social.

La contribucin solidaria para la Asistencia Previsional

grava a las pensiones de aquellos beneficiarios que
perciban por el rgimen provisional del Decreto Ley

Este rgimen contiene una actualizacin automtica

20530 la suma que anualmente exceda 14 UIT anua-

(nivelacin o efecto espejo) sobre la remuneracin del

les. La tasa de la contribucin ser equivalente a la

trabajador activo y responde a la necesidad del Estado

tasa del Impuesto a la renta aplicable a las personas

de compensar los bajos sueldos de los trabajadores.

naturales.

En este sentido, la Octava Disposicin Final Transitoria

de la Constitucin Poltica de 1979, estableci la

b.

al fondo de pensiones de los trabajadores del sec-

nivelacin progresiva de las pensiones sujetas al

tor pblico (Ley 28047):

rgimen del Decreto Ley 20530 y Leyes posteriores que

reabrieron el rgimen pensionario (en esencia,

Actualizacin del porcentaje de aporte destinado

El aporte para las pensiones a cargo de los trabajado-

establecieron que la nivelacin se alcanza desde que

res del Sector Pblico comprendidos en el Decreto Ley

el trabajador cumple 20 aos de servicios) permitieron

20530, que era de 6%, se reajustar de la siguiente

la incorporacin y reincorporacin a este sistema sin

manera:

que sea relevante la edad (la "jubilacin" puede

..... 13%

obtenerse desde los 15 aos de servicios para los

A partir del 01 de agosto de 2003.

varones y 12.5 aos para las mujeres).

A partir del 01 de julio de 2006 ................. 20/o

Una de las principales razones de la situacin deficitaria

A partir del 01 de julio de 2009 .................. 27/o

en la que se encuentra este rgimen pensionario, es

que por disposiciones de distinto rango legal se permiti
el acceso irregular e indiscriminado de pensionistas que
alcanzaron la jubilacin prestando servicios bajo
regmenes laborales distintos al rgimen laboral pblico,
para el cual fue diseado al inicio el sistema.

Asimismo, se indica en la norma que el monto mximo de las pensiones derivadas del rgimen provisional
del Decreto Ley 20530 que se generen a partir del 01
de julio de 2003 no podrn exceder de 1 UIT. Adems,
se precisa que la nivelacin de las pensiones de los
cesantes y jubilados sujetos al rgimen del Decreto Ley

2.

Medidas del Estado para reducir la desigualdad en el rgimen pensionario del Decreto
Ley 20530 (Cdula Viva)

20530, de las entidades que tengan o hayan tenido

regmenes laborales distintos, se determinar teniendo como referencia la base de remuneracin que seala el Sistema nico de Remuneraciones previsto en

El 31 de julio de 2003 se aprob la Ley 28046, Ley

que crea el Fondo y la Contribucin Solidaria para la
Asistencia Provisional, y la Ley 28074, Ley que actualiza el porcentaje de aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores del sector pblico y regula

214

el Decreto Legislativo 276.

Se prohben los siguientes supuestos:
(i)

En ningn caso la nivelacin se realizar tomando, como referencia las remuneraciones del per-

las nivelaciones de las pensiones de rgimen del De-

son al que, en tales entidades, se encuentren suje-

creto Ley 20530 .

to al rgimen de la actividad privada.

., Una disposicin sim1lar. contenida en el Estatuto de Trabajadores (Ley 8/1980) fue declarada inconstitucional por el Tnbunal Constitucional
Espaol (Sentencia 22/1981).

(ii)

No se permitir una pensin nivelable superior a

Avils 14 , son tres las posibles opciones a escoger:

un monto mayor a la remuneracin de un traba-

a) la norma debe estar vigente al momento de

jador activo de su mismo cargo y nivel.

celebrarse el contrato, b) producirse el supuesto

Revista de Derecho

de la norma, e) considerar adquirido el derecho

(iii) Se prohbe el ingreso de servidores y funcionarios

cuando se haya disfrutado el derecho.

pblicos al rgimen de pensiones del Decreto Ley

20530, en cualesquiera de las instituciones pbli-

THEMIS 48

El Tribunal Constitucional considera que debe dis-

cas del Gobierno Central, Regional, Local, Orga-

tinguirse entre las pensiones originarias y las deri-

nismos Descentralizados, Empresas Estatales, Po-

vadas (Sentencia de lnconstitucionalidad contra

der Legislativo, Organismos Constitucionales Au-

la Ley 27617). Se alude a pensiones originarias

tnomos y dems entes pblicos.

cuando se cumple los requisitos establecidos por

Derechos adquiridos en materia pensionaria

ejercido el derecho, stas se generan en prove-

la norma primigenia, aunque todava no se haya

3.

cho del titular, como las de jubilacin, cesanta e

En la teora de los derechos adquiridos, la

invalidez. En cambio, las pensiones derivadas son

irretroactividad consiste en seguir aplicando la norma

las que se suscitan en beneficio de los familiares a

anterior a los derechos ya adquiridos de las relaciones

su cargo, como las de sobrevivientes.

jurdicas existentes a la fecha de la sucesin normativa.

En cambio, la retroactividad supone que tales derechos

Es preciso sealar que el Tribunal Constitucional

se rigen inmediatamente por la nueva norma, desde

nuevamente menciona el tema de derechos adquiridos

su entrada en vigor.

en el precedente de observancia obligatoria en su

sentencia del 18 de junio de 2003 (Expediente 0189-

En el sistema constitucional actual slo se consideran

retroactivas aquellas normas que en materia penal sean
beneficiosas para el reo, es decir que si en materia de
pensiones la nueva norma aumenta el monto de las
pensiones no podr aplicarse a supuestos nacidos bajo
la norma anterior, a pesar que la primera sea ms
beneficiosa.

2002-AA/TC-Maldonado Duarte) en la cual el Tribunal

opta por un precedente en el que considera que el sistema
de pensiones debe ser de carcter cerrado: "1. Teniendo
en cuenta que la Constitucin Poltica del Per promueve
un sistema de seguridad social, no slo justo, sino tambin
factible, eficaz y sostenido por clculos actuaria les realistas
( ... ) se ha considerado reabrir y profundizar el examen

De acuerdo al Tribunal Constitucional, se considera que

de la materia, y en armona con otras disposiciones de la

la Constitucin de 1993 adopta la teora de los hechos

Carta Magna, entre las que destaca su Segunda

cumplidos como regla base y fundamental del sistema,

Disposicin Final y Transitoria, ha resuelto apartarse del

y que de manera excepcional es de aplicacin la teora

criterio adoptado (Caso Medina Pantoja) 15 precisando que

de derechos adquiridos y la aplicacin ultractiva de las

en casos anlogos no es abierto el acceso a los beneficios

normas, en concordancia con la Primera Disposicin

del rgimen del D.L. 20530. 2. Los aos de formacin

Final y Transitoria de la Constitucin por la cual se

profesional no se anteponen al inicio de la relacin laboral

seala: "que los nuevos regmenes sociales obligatorios,

con el estado, se agregan con posterioridad al requisito

que sobre materia de pensiones no afectan los derechos

de los aos efectivamente servidos al Estado. 3. La

legalmente obtenidos, en particular el correspondiente

111velacin debe efectuarse con referencia al funcionario

a los regmenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530

o trabajador de la Administracin Pblica que no est

y sus modificatorias".

dentro del rgimen laboral privado, que se encuentre en

actividad, del nivel y categora que ocup el pensionista

El Tribunal Constitucional ha establecido en sus diversos

al momento del cese".

fallos dos categoras importantes:

Pese a ello, el rgimen contina siendo oneroso y los

Sostiene que tales derechos son "los que han sido

incorporados en el patrimonio jurdico de los pensionistas" (Fundamento 1O de la sentencia sobre
el Decreto Ley 25967), o "aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de l,

intentos por modificar este sistema solamente pueden

realizarse a travs de una reforma constitucional.

4.

La reforma constitucional del Decreto Ley

20530

y de los cuales ya no puede privarnos aquel de

quien los tenemos" (Fundamento 15 de la sen-

Como se conoce, el Poder Ejecutivo envi al Congreso

tencia sobre el Decreto Legislativo 817). Sobre este

una propuesta de reforma constitucional que habilita-

tema, cabe indicar que, de acuerdo a Ojeda

ra al Estado para regular el inequitativo sistema pen-

" OJEDA Avils. "El Principio de condiCin ms beneficiosa". En: Revista de Poltica Sooal Madrid, Instituto de Estud1os Polticos, No. 134,1982. p. 121.
En el Expediente 1256-2001-AA!TC, la sentencia (del 06 de agosto de 2002), se estableci como criterio Interpretativo que "ante conflicto de
normas se opta por la aplicacin de aquella que da acceso a la pensin".

15

215

THEMIS 48
Revista de Derecho

sionario de la Cdula Viva (Ley 20530). Esta propuesta

de nuestro PBI (solamente entre los aos 1997 y 2003

se ha aprobado en el Pleno del Congreso en una pri-

se han transferido US$ 10,873 millones).

mera votacin -contando con el apoyo de ms de 80

congresistas- y esperamos que se alcance la segunda
votacin favorable en la prxima legislatura de acuerdo con el procedimiento de reforma constitucional y,
con ello, la reforma pensionara se podra implementar
en el segundo semestre de este ao.
a.

mbito subjetivo

Cabe efectuar dos precisiones sobre el mbito subjetivo de aplicacin de esta reforma. En primer lugar, solamente la reforma, como se ha difundido, atae al
Decreto Ley 20530: la forma previsional no pretende
modificar otros sistemas previsionales como el Siste-

El rgimen del Decreto Ley 20530 es no solamente

costoso. Adems, impide que las entidades del Estado
puedan incrementar remuneraciones al personal o incluir en planillas a altos funcionarios (por el incremento automtico que originara en las pensiones) y es
inequitativo con otros regmenes previsionales (la pensin ms alta es S/ 33,000 mensuales, y en el Sistema
Nacional de Pensiones no llega a S/ 900.00; las hijas
solteras tienen derecho a pensin -el 47% tiene ms
de 47 aos-; se accede desde los 12.5 aos de trabajo
sin importar la edad, etc.).
Entonces tambin es necesaria porque el sistema ha

ma Nacional de Pensiones (Decreto Ley 19990) o las

permitido a ciertos pensionistas obtener hasta S/.

AFPs. La explicacin es simple: la distorsin, el costo

33,000 mensuales, suma que se actualiza por la ni-

presupuesta!, etc. que representa el Decreto Ley 20530

velacin (el famoso efecto espejo) y se hereda a las

es inmanejable y desproporcionado con relacin a la

hijas solteras en forma vitalicia en 100% de la pen-

realidad de nuestro pas.

sin. Estas pensiones, adems, no fueron financiadas por los trabajadores porque el aporte fue dimi-

En segundo lugar, de los pensionistas del Decreto Ley

nuto (6%) y los montos aportados fueron, realmen-

20530, solamente se afectar a las pensiones ms al-

te, diminutos; ello se refleja en la escalofriante cifra:

tas. Hasta donde se conoce, solamente a aquellos que

98% del presupuesto del Decreto Ley 20530 es fi-

perciben una pensin mensual superior a una UIT (ac-

nanciado por el Tesoro Pblico, es decir, por todos

tualmente, S/.3,200.00), y que segn la data que se

nosotros.

maneja, afectar a 3,5% de los pensionistas). De este

modo, aquellos pensionistas del Decreto Ley 20530

Todo el ahorro de esta reforma debiera servir para sol-

que perciban una pensin menor, no sufrirn una re-

ventar las pensiones nfimas que existen (6% de pen-

duccin en el monto de las pensiones.

sionistas del Decreto Ley 20530 perciben menos que

b.

ciben menos de S/ 415.00 mensuales) y, en general,

la pensin mnima del Decreto Ley 19990, esto es, reRazones de la reforma: supresin de derechos
adquiridos
La reforma constitucional es necesaria pues la actual
Constitucin consagra la teora de los derechos adqui-

aos.

ridos que permite aferrarse a las pensiones y los privi-

Es necesaria, adems, por la inequidad del sistema:

legios. Esta reforma ha sido reclamada por el propio

hay pensionistas que perciben pensiones millonarias

Tribunal Constitucional -se ha referido a un "ocio le-

que nunca las financiaron y se actualizan pero hay otros

gislativo" por las ausencias de propuestas-, y la Corte

que tienen pensiones nfimas; pensionistas que con 1O

lnteramericana de Derechos Humanos admite refor-

aos ya estn en este sistema y con unos aos ms

mas previsionales en tanto existan razones de inters

pueden lograr la ansiada nivelacin (efecto espejo) que

social. En este caso, es clara la necesidad de introducir

actualiza la pensin en funcin al incremento de las

una reforma constitucional.

La reforma de este sistema pensionario es necesaria
por los enormes costos que representa actualmente el
Decreto Ley 20530 (1 0% del presupuesto pblico de

remuneraciones de los activos. Todas estas situaciones

no se aprecian en otros sistemas de pensiones (AFP y
ONP).
Finalmente, la modificacin constitucional del siste-

2004 y su costo proyectado -si no se implementa la

ma de pensiones permitir que se implemente una

reforma- supera el total de la deuda externa peruana).

real reforma laboral en el Estado, incorporando a

El costo que genera la planilla estatal (trabajadores y

pensiones) dentro del presupuesto 2004 es de 27.40%,
de los cuales 10% comprende el rgimen del Decreto
Ley 20530 con 295,331 pensionistas (de estos ltimos,
215,000 perciben ms de la pensin mxima que fija
la ONP -aproximadamente US$ 250.00 mensuales-).

216

para todo el sistema previsional pblico, as como para

sostener financieramente el rgimen en los futuros

personas en planillas y volviendo transparente la gestin salarial. Hoy, cualquier reforma del Estado solamente puede implementarse si, previamente, se
implementa una modificacin constitucional en el sistema de pensiones.
Seguidamente, presentamos un cuadro comparativo

Ms todava: el costo previsional de este rgimen as-

de los sistemas, que destaca las diferencias entre el

ciende a US$ 24.41 5 millones, que equivalen al 40%

SNP y la Ley 20530.

CUADRO COMPARATIVO: SISTEMAS PENSIONARIOS

THEMIS 48
Revista de Derecho

Decreto Ley 19990

Trabajadores pblicos y privados (no sujetos al

Trabajadores pblicos, fiscales (Decreto Legislativo 052), magistrados (Decreto Supremo 017-

Decreto Ley 20530), trabajadores del hogar e

independientes.

93-JUS), diplomticos (Decreto Legislativo 894),

Rgimen abierto.

JNE, Tribunal Constitucional, trabajadores del

Banco de la Nacin (Decreto Legislativo 339),
EsSalud (Leyes 25066 y 24366).

Rgimen cerrado.

Edad: Mnimo 65 aos.

Edad: No hay mnimo.

Aportes: Mnimo 20 aos.

Aportes: 12.5 (mujeres), 15 (hombres) y 20 aos

Pensin: Resulta del promedio de 36, 48 y 60

ltimas remuneraciones anteriores al ltimo mes

(clula viva).

en que ces. No se recibe el 100% del ltimo

Pensin 100% de la ltima remuneracin si se

aport como mnimo 25 (mujeres) 30 (hombres) aos, si no en prorrata a aos de aportes.

sueldo.

Luego de 20 aos: pensin nivelable

Pensin derivada:

Pensin derivada:

Viudez: 50% de la pensin

Orfandad: Hasta los 18 aos; estudiantes hasta

21 aos.

Orfandad por Invalidez: Hijos mayores de 18

Ascendencia: 20% de la pensin del causante.

100% si su pensin no alcanza la RMV (S/.

460.00).

aos, previo Dictamen de la Comisin Mdica.

Viudez:

50% si su pensin es mayor a la RMV con el

tope de 6 RMV de la pensin (S/. 2 760.00).

Orfandad: Hasta los 18 aos el 20% por cada

uno. Si es estudiante, hasta los 21 aos.

Invlido: 20% ms una bonificacin de una RMV

(necesita el Dictamen de la Comisin Mdica de
ESSALUD.

Pensin mnima 20% hasta el 40% de la pensin, en caso de fallecer ambos padres.

Monto de la pensin:

Monto de la Pensin:

Pensin mnima S/. 415.00.

Pensin mnima: - - .

Pensin mxima S/. 857.36.

Pensin mxima : hasta S/. 33,000.00

Pensin Promedio S/.507.00

Pensin Promedio; S/ 1,577

Aportes:

Aportes:

Actualmente: 13% a cargo del trabajador.

Actualmente: 13% a cargo del trabajador.

Fuente: ONP
c.

Contenido de la reforma constitucional 20530

En apretada sntesis la reforma pretende dirigirse exclusivamente a los casos de privilegio del Decreto Ley
20530. No se tocarn, como se ha dicho, otros regmenes de pensiones.

administracin del sistema de pensiones que permitir al Estado administrar y gestionar de manera adecuada el Decreto Ley 20530 (hoy, las ms de 800 unidades de gestin del Estado regulan, fiscalizan, otorgan, etc. pensiones 20530). Esta modificacin es necesaria pues as lo ha indicado el propio Tribunal Cons-

(i)

Centralizacin en la administracin de pensiones

En primer lugar, se propone una centralizacin en la

titucional y es una expresin del principio de unidad

de la s"eguridad social.

217

THEMIS 48
Revista de Derecho

La propuesta, como se sabe, es la siguiente: Agrguese

de las hijas solteras). La idea es que todo sistema de

al artculo 11 de la Constitucin como segundo prra-

pensiones tenga sostenibilidad financiera.

fo el texto siguiente: "La ley establece la entidad del

Gobierno Nacional que administra los regmenes de
pensiones a cargo del Estado".

La propuesta sustituye el texto de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin por el siguiente: "Declrese cerrado definitivamente el rgi-

Cabe anotar el principio de unidad de la Seguridad

men pensionario del Decreto Ley 20530. En conse-

Social, que importa que el Estado pueda organizar y

cuencia a partir de la entrada en vigencia de esta

centralizar la administracin de los sistemas

Reforma Constitucional: 1. No estn permitidas las

previsionales. Por ello, estamos de acuerdo con esta

nuevas incorporaciones o reincorporaciones al rgi-

propuesta.

men pensionario del Decreto Ley 20530. 2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho rgimen, no

(ii)

Teora de los hechos cumplidos

hayan cumplido con los requisitos para obtener la

En segundo lugar, se pretende incluir en la Constitu-

pensin correspondiente, debern optar entre el Sis-

cin la teora de los hechos cumplidos que es un prin-

tema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de

cipio general del Derecho (y que para el Tribunal Cons-

Administradoras de Fondos de Pensiones. Por razo-

titucional se puede inferir que se desprende de la Cons-

nes de inters social, las nuevas reglas pensionarias

titucin, pues lo aplica en sus sentencias), que est

establecidas por ley se aplicarn inmediatamente a

contenido en el Cdigo Civil desde hace casi 20 aos y

los trabajadores y pensionistas de los regmenes

que permitir al Estado introducir reformas en las ac-

pensionarios a cargo del Estado, segn corresponda.

tuales pensiones doradas.

No se podr prever en ellas la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones ni la reduccin del

La propuesta importa sustituir el artculo 103 de la

Constitucin por el siguiente enunciado: "Pueden
expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia

importe de las pensiones que sean inferiores a una

Unidad Impositiva Tributaria. La ley dispondr la aplicacin progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria. El ahorro

de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia,

presupuesta! que provenga de la aplicacin de nue-

se aplica a las consecuencias de las relaciones y situa-

vas reglas pensionarias ser destinado a incrementar

ciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos

las pensiones ms bajas, conforme a ley. Las modifi-

retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia

caciones que se introduzcan en los regmenes

penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo

pensionarios actuales, as como los nuevos regme-

por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia

nes pensionarios que se establezcan en el futuro,

que declara su inconstitucionalidad. La Constitucin

debern regirse por los criterios de sostenibilidad fi-

no ampara el abuso del derecho".

nanciera y no nivelacin. Autorcese a la entidad com-

Ciertamente, no estamos ante una disposicin retro-

petente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones

activa pues no se devolvern las pensiones recibidas:

legales correspondientes para que se declare la nuli-

toda reforma ser hacia futuro.

dad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los

En este caso, un principio general del derecho perua-

juzgada que se hayan pronunciado expresamente

no (aplicacin de la norma a todos los sujetos, esto es,

sobre el fondo del asunto o que las respectivas accio-

la teora de los hechos cumplidos) ha sido regulado a

nes hubieran prescrito".

casos definidos por sentencias con carcter de cosa

nivel constitucional y este es el principal cambio que

se plantea.

Estas reformas pretenden que nos encontremos ante

un sistema equitativo: solamente las modificaciones

(iii) Modificacin de la Primera Disposicin Transitoria

y Final de la Constitucin
Finalmente, se busca suprimir la teora de los derechos
adquiridos de la actual Constitucin, cerrar definitivamente la "cdula viva", establecer topes para las pensiones doradas (el tope ser de 1 UIT mensual pero
cuya aplicacin ser progresiva) y contribuciones soli-

218

alcanzarn a las pensiones doradas y las situaciones

de extrema inequidad, de tal manera que se pueda
consolidar un tondo de reserva y el incremento para
las pensiones menores a la remuneracin mnima vital. En esta lnea, simplemente, se busca que la 20530
tenga empapada los principios esenciales de la seguridad social: solidaridad y universalidad.

darias (para aquellas pensiones que superan 1 UIT

Seguidamente, reseamos un cuadro que describe las

mensual), suprimir las nivelaciones (efecto espejo) y

diferentes situaciones de los pensionistas ante esta re-

modular las pensiones de sobrevivientes (por ejemplo,

forma que se propone.

Tipo 20530

Tratamiento

Se aplica. tope:?
" '~ ~

'

Pensionistas Qubila-

Siguen en Dcreto

Slo si percibe ms

dos) y familiares

Ley 20530

del tope

..

f:"ive(cif\1
.
'::
No ser posible

..
d
ReVISin e...
per)sin .flcita

THEMIS 48
Revista de Derecho

S, siempre que no
haya prescrito ni
sentencia a favor

Trabajador activo

Sigue en Decreto

Slo si percibe ms

que ya cumpli re-

Ley 20530

del tope

No ser posible

S, siempre que no
haya prescrito ni

quisitos para pen-

sentencia a favor

sin pero que an

no se jubila

Trabajador activo

Optar entre AFP y

que no cumple re-

ONP (no Decreto

quisitos para jubi-

Ley 20530)

No aplicable

No aplicable

No aplicable

larse

Todas las reformas, cuentan, adems, con el apoyo de

colectivas, dentro de la extensin, lmites y condicio-

la poblacin (las encuestas asilo denotan), y el Acuer-

nes fijadas por el ordenamiento jurdico y segn lo

do Nacional y la Defensora del Pueblo han indicado

permita la organizacin financiera. Finalmente, las

que la reforma es, tambin, necesaria.

perspectivas jurdicas, administrativas y sociolgicas

Estamos ante una reforma que resulta vital para la viabilidad del pas, para que las reformas se puedan in-

siempre deben de elaborarse sobre la base del sistema

econmico y financiero de la Seguridad Social.

troducir. El Estado tiene la potestad de corregir las

Todo sistema de Seguridad Social debe fundarse en

ineficiencias de su regulacin y adecuarlas para una

estudios actuariales que suponen efectuar proyeccio-

adecuada distribucin de sus pocos recursos.

nes sobre los ingresos y egresos, presentes y futuros,

Entonces, toda la responsabilidad est en el Congre-

sobre la base de una serie de elementos actuariales

so. Roguemos porque no existan ausencias, absten-

tales como la demografa, la biometra, las polticas

ciones y mucho menos oposiciones que impidan esta

sociales y econmicas del Estado, etc.

necesaria reforma constitucional en la segunda vota-

Uno de los aspectos ms relevantes de la Seguridad

cin que deber producirse en la primera legislatura

Social lo constituye el sistema de financiamiento de la

del perodo 2004-2005.

misma. Gran parte del fracaso del anterior sistema

peruano de pensiones y una de las razones por las

VIl. RGIMEN FINANCIERO

cuales se estn implementando las reformas del sistema

La actuacin de la Seguridad Social es limitada, ms

an en la realidad peruana. Pese a su caracterizacin
universal, no es posible satisfacer las necesidades de
toda la poblacin, la aplicacin de la Seguridad Social
en los planos subjetivo -categoras de personas que se
encuentran comprendidas- y objetivo -clases de riesgos
que

pueden

ser

cubiertos-

depender

del

financiamiento que exista en un determinado

ordenamiento jurdico.

de salud se contrae al manejo de las aportaciones de

los trabajadores, empleadores y del propio Estado.

1.

Sistemas de financiamiento

Los sistemas de financiamiento de la Seguridad Social

peruana tienen una distribucin variable en funcin a
los diversos regmenes. Del tradicional financiamiento
tripartito (empleador-trabajador-Estado) de los sistemas
de Seguridad Social que se concentraban en un solo

Por ello, en las definiciones de la Seguridad Social

ente estatal (IPSS), se ha pasado a uno disperso de

aparece lo econmico. Por ejemplo, Al mansa Pastor 16 ,

financiamiento en funcin a los respectivos regmenes

indica que la Seguridad Social es una institucin de

especiales (ESSALUD). Tradicionalmente, el sistema de

proteccin de las necesidades sociales individuales y

financiamiento de la Seguridad Social tuvo como princi-

"'ALMANSA PASTOR, Jos. "Derecho de la Seguridad Social". Madrid, Tecnos, 1989. p. 63.

219

THEMIS 48
Revista de Derecho

pal soporte los aportes de los trabajadores y

empleadores, los mismos que se calculaban en funcin
a las remuneraciones mensuales que perciban los
trabajadores. El empleador deba efectuar las respecti-

vas retenciones, aportaciones y pagos en el sistema

2.

Sistemas financieros

En trminos generales, se pueden distinguir los

siguientes sistemas de financiamiento en la Seguridad
Social:

financiero.

a.

Actualmente en el ordenamiento peruano se aprecian

Este sistema supone una distribucin inmediata de

los siguientes sistemas de financiamiento:

El sistema del reparto

las cotizaciones sociales en las diversas prestaciones

que la Seguridad Social brinda en un perodo

a.

Rgimen de Salud

determinado, de tal manera que no se produce una

Anteriormente, la tasa ascenda a 9% de la

necesaria capitalizacin de las cotizaciones -no existe

remuneracin mensual del trabajador, repartida en

un capital de reserva-, dado que lo recaudado se

empleador (6%) y trabajador (3%).

relaciona ntimamente con las necesidades que se

A la fecha,

solamente el empleador es el sujeto obligado a efectuar

el aporte a este sistema (9% de la remuneracin del
trabajador).

cubren.
Este sistema es la ms clara muestra de la solidaridad
financiera,

hay

solidaridad

generacional

Ahora bien, si el trabajador ejerce el derecho de opcin,

intergeneracional; por ejemplo, para las prestaciones

las prestaciones de salud simple o ambulatoria sern

de enfermedad e invalidez el grupo de aportantes y

proporcionadas por las Entidades Privadas de Salud

beneficiados coinciden, pero no para las prestaciones

(EP$) y las complejas por ESSALUD. Empero, en este

de maternidad, pensiones y sobrevivencia. En este caso,

ltimo caso, las aportaciones tambin recaen en el

es necesaria la existencia de "rotacin" generacional

empleador: 6.75% a ESSALUD y hasta el 2.25% a las

para financiar las generaciones.

EPS.
b.

b.
Rgimen de Pensiones

El sistema de capitalizacin

Ese sistema importa una inversin de las cotizaciones

Al igual que el sistema de salud, antes la tasa ascenda

de tal manera que existen intereses y dividendos

a 9% de la remuneracin mensual del trabajador,

acumulados por las inversiones que se realicen, siendo

repartida en empleador (6%) y trabajador (3%), y todos

una frmula de financiamiento de largo plazo. El peligro

los aportes se realizaban al Sistema Nacional de

que conlleva este sistema es la devaluacin. Este sistema

Pensiones (SNP). Con las reformas operadas en el

suele ser utilizado para las pensiones con renta vitalicia.

sistema de pensiones, este rgimen es financiado por

El nuevo SPP, prev un sistema de capitalizacin indi-

el trabajador: actualmente 13% en el SNP y que es

vidual puro, siguiendo al modelo chileno. Empero,

administrado por la Oficina de Normalizacin Previ-

contina mantenindose el rgimen de reparto en el

sional (ONP); y, 8% para la jubilacin, un porcentaje

SNP, el mismo que no tiene fecha de trmino, en

variable por el seguro de invalidez, sepelio y

consonancia con la libertad de eleccin que tienen los

sobrevivencia y las comisiones de las AFP en el SPP. A

trabajadores.

la fecha, el porcentaje promedio total de aportacin

c.

en el SPP es de 11.19%.
c.

Llamado tambin de prima escalonada. En virtud de

Rgimen de Riesgos Laborales

este sistema, se crean reservas formadas por un

En casos de accidentes de trabajo y enfermedades

porcentaje de las cotizaciones. Un porcentaje se invierte

profesionales, el empleador -en el anterior sistema,

en atender las prestaciones durante un perodo

tambin era el nico sujeto que financiaba este

determinado y otro se destina para la capitalizacin,

rgimen- es el que debe realizar aportes a ESSALUD y/

pueden variarse las primas gradualmente -

o EPS para los riesgos de salud y a las compaas de

" reactualizarlas" para lograr perodos de "equilibrio"-

seguros u ONP para los riesgos de invalidez y

17

sobrevivencia. Los porcentajes son variables

beneficiados, se regulan las cotizaciones a la Seguridad

dependiendo de la actividad de la empresa, el nmero

Social. La OIT recomienda este sistema para la

de trabajadores asegurados,
siniestralidad, etc.

220

El sistema mixto

17

los ndices de

As, en funcin al nmero de aportantes y

implementacin de pensiones en pases en vas de

desarrollo.

FAJARDO CRIVILLERO, Martn. "Teora general de Seguridad Social". Lima, Luis Alfredo, 1992, p. 148.

Lo trascendente es la redistribucin de los recursos entre

mentos comprendidos; anlisis de los factores

quienes los tienen y los que no los tienen en un

macroeconmicos -como la PEA, el PBI, la inflacin, etc.-

determinado perodo, entre las generaciones presentes

, el ndice de salarios, etc. 20 ; elaboracin de estudios

y las futuras, cuando menos para garantizar las

actuaria les y balances financieros; etc.

THEMIS 48
Revista de Derecho

condiciones mnimas de vida 18 .

Este es el sistema adoptado por el Per para el SNP, las

3.

Naturaleza jurdica de las cotizaciones

pensiones han evolucionado de 3% al11% hasta llegar

Existen ciertas dificultades para definir el mbito jurdico

al 13% de la remuneracin. Como destaca Marcos

aplicable para las cotizaciones que se realizan a la

Rueda 19 ,

elevarse

Seguridad Social. En nuestro ordenamiento jurdico,

paulatinamente y crearse un fondo de reserva para las

el

aporte

prima

deba

se ha debatido mucho sobre la naturaleza jurdica de

pensiones futuras; empero, este fondo es reducido e,

los aportes a ESSALUD, AFP, SNP y la legislacin tambin

inclusive, desde mediados de 1994, tambin se destina

ha tratado este tema. Seguidamente, exponemos el

para el pago de las pensiones.

actual esquema aplicable a las aportaciones a la

Ahora bien, sobre el SNP, la ONP ha creado una planilla

Seguridad Social.

nica que solamente busca atender los pagos por

pensiones, dejndose de lado la capitalizacin, e

a.

Aportes al Sistema Privado de Pensiones

implementado un Fondo Consolidado de Reservas

En primer lugar, debemos realizar una evaluacin de

Previsionales para el pago de pensiones.

las principales caractersticas de los aportes efectuados

ESSALUD deba contar con peridicos estudios

actuariales en cada uno de los regmenes que
administra adems de tener balances anuales sobre su
presupuesto. Asimismo, se prev que los recursos de
ESSALUD son intangibles y que no pueden ser

a una AFP a fin de compararlas luego con aquellas que

identifican al concepto de tributo, que a pesar de no
hallarse precisado en nuestro Cdigo Tributario
peruano, es materia de anlisis por parte de la doctrina
tributaria en general.

destinados para fines distintos salvo que se presenten

Los aportes efectuados por trabajadores dependientes

causas excepcionales y justificadas que permitan la

o independientes a las diversas AFP son detracciones

desviacin de los fondos por perodos temporales y

que los propios trabajadores afiliados realizan a su

con posterior reposicin incluyendo los intereses

remuneracin a fin de obtener los beneficios brindados

correspondientes.

por dichas entidades, referidos bsicamente a

Las reservas del IPSS deban ser utilizadas para los

diversos regmenes que administraba, siguiendo a la
Ley 24786, teniendo en consideracin criterios como
la seguridad del valor real, la mayor rentabilidad posible,
la liquidez y el equilibrio financiero, el beneficio
socioeconmico y el beneficio de los asegurados. Para
ello, se deban realizar previamente estudios que
garantizaran una rentabilidad efectiva no menor a la
mayor tasa de inters de los depsitos bancarios.

pensiones de jubilacin, sobrevivencia, gastos de

sepelio e invalidez. El trabajador afiliado mantiene as
un vnculo de obligatoriedad con la entidad que percibe
sus aportes, puesto que la ley lo determina de ese
modo. Tales aportes ingresan a formar parte -junto con
otros conceptos ms- de la Cuenta Individual de
Capitalizacin que pertenece exclusivamente al
aportante, y sta a su vez del Fondo de Pensiones que
cada AFP administra.

Adems, por una norma del ao 1992, se indic que

Tal como lo seala Hctor Villegas en su obra "Curso

el IPSS debe invertir, cuando menos el 50% de las

de Finanzas Derecho Financiero y Tributario" 21 , sern

reservas, en moneda extranjera.

Bajo este marco, en el esquema peruano, hasta antes
de las reformas de la Seguridad Social, los diversos
regmenes generales y especiales tenan base solidaria
y redistributiva pero sin mayores niveles de coordinacin,
sin que existieran estudios sobre la poblacin protegida
-edades relevantes como las de ingreso, jubilacin y

tributos aquellas "prestaciones en dinero que el Estado

exige en ejercicio de su poder de imperio en virtud de
una ley y para cubrir los gastos que demanda el
cumplimiento de sus fines". Es en este contexto que
determinaremos si los aportes efectuados por los
trabajadores pueden ser considerados como tributos
o no.

fallecimiento; cargas familiares; etc.-; evaluaciones sobre

El primer elemento que caracteriza a todo tributo es

las inversiones realizadas o caractersticas de los seg-

su condicin de prestacin otorgada en dinero. En el

" ALONSO OLEA, Manuel y Jos TORTUERO PLAZA. "Instituciones de la Seguridad Social". Madrid, Civitas, 1995. p. 37.
MARCOS RUEDA, Eduardo. "Los sistemas de pensiones: tres momentos en la seguridad social peruana". En: AA.W. VI Congreso Peruano de
Derecho del TrabaJO y de la Seguridad Social. UNMSM. Lima, 1996, p. 689.
2 FAJARDO CRIVILLERO, Martn. "Seguridad Social 1ndivdual o solidara?". En: AA.W. Op. Cit. "VI Congreso Peruano ... ", Op. Ct. p. 653.
21
VILLEGAS, Hctor. "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario". Buenos Aires, Ed1c1ones Desalma, 1990. p. 48.
19

221

THEMIS 48
Revista de Derecho

caso especfico de los aportes realizados a las AFP, se

propias cuentas de capitalizacin y brindan, adems,

puede apreciar este elemento.

rentabilidad a las AFP?.

Un segundo elemento que debemos tomar en cuenta

La discusin en torno a este tema se centra en

a efectos de poder calificar a estos aportes como

determinar la razn por la cual se considera como

tributos es la creacin de stos a travs de una norma

tributos aquellas detracciones efectuadas por empresas

de derecho material.

que no forman parte del Estado y que a travs de una

Si verificamos el anlisis expuesto en los prrafos

precedentes concluiramos que sera posible asimilar
la naturaleza jurdica de estos aportes a la que
corresponde a un tributo. Empero, existen an dos

norma determinada -creada obviamente por dicho

ente- se convierten en acreedores tributarios. Aqu
surgen dos problemas:

elementos esenciales que no hemos analizado y que

(i)

Cmo vincular la finalidad misma del tributo -esto

es, lograr la satisfaccin de necesidades pblicas-

podran desestimar nuestra conclusin.

inherente

El concepto de tributo, adems de precisar el carcter

Estado

con

aquella

que

-en este caso, las AFP-.

dinerario de la prestacin y el nacimiento del mismo a

partir de una norma de derecho material, hace

al

"particularmente" busca cualquier entidad privada

(ii)

Determinar si en nuestra legislacin se permite

referencia al ente que se encargar de recaudar dichas

sealar como acreedor tributario a un ente que

prestaciones y destinarlas despus al cumplimiento de

no tiene vinculacin alguna con el Estado, por ser

sus fines: el Estado. As, el Estado se convierte en el

una entidad privada.

acreedor tributario de aquellas deudas que surgen con

los particulares al materializarse el hecho imponible -

La respuesta al primer tema podra enfocarse de la

siguiente manera: el Estado tiene gran cantidad de

conducta por la cual se impondr el tributo-, contando

obligaciones que cumplir ante la ciudadana en gen-

con todas las facultades previstas por la legislacin para

eral. inherentes a su condicin de ente supremo. Por

exigir el cumplimiento de las obligaciones por parte de

ello, es posible delegar aquellas funciones que pueden

stos.

considerarse secundarias, tales como la salud o, como

En el caso concreto de los aportes efectuados por los

en este caso, la previsin social a favor de los

trabajadores a las AFP,

trabajadores.

stos no son recaudados

efectivamente por el Estado -a travs de organismos

Las instituciones que se encargarn de desempear

destinados para ello- ya que ingresan directamente a

tales labores, podrn ser entes ligados al mbito estatal

un fondo administrado por cada una de las AFP. As,

o tal vez empresas privadas. Lo relevante es que se les

no es el Estado -o Gobierno Central para ser ms

atribuya mediante ley la capacidad para ser sujetos

especficos- el que percibir dicha suma de dinero, lo

activos de tributos, puesto que, con dichos ingresos,

har una entidad particular, con autonoma financiera

podrn brindar a la comunidad servicios adecuados.

y econmica
Esto es lo que sucede bsicamente en el caso de las
Ahora bien, si el hecho de que una entidad particular
sea el acreedor tributario pareciera exceder el mbito

recaudar tributos en beneficio de sus propias

del concepto "tributo", y por ende resultara imposible

finalidades: brindar pensiones de jubilacin y

asimilar los aportes materia de estudio con dicho

sobrevivencia, gastos de sepelio e invalidez a sus

trmino -y todo lo que ste implica jurdicamente-, qu

afiliados.

naturaleza jurdica podramos otorgarles? Ingresamos

entonces al tema de fondo: la parafiscalidad.

Veamos el segundo tema: el surgimiento de nuevos

acreedores tributarios que no encuadran en la

El trmino "parafiscalidad" ha sido descrito por autores

definicin que contiene el Cdigo Tributario peruano

en el Derecho Tributario. Uno de ellos es el brasileo

al respecto.

Geraldo Ata liba que lo enuncia como "la atribucin por

la ley de capacidad para ser sujeto activo -o acreedores
tributarios- de tributos, que recaudan en beneficio de
sus propias finalidades -entindase por ello finalidades
de utilidad pblica- personas diversas del Estado" 22 .
Ante ello, nos preguntamos: qu sucede entonces con

222

AFP: entidades privadas a las cuales se les permite

Si verificamos lo establecido por el artculo 4 del Cdigo

Tributario podremos apreciar que ste precisa
claramente los entes capaces de formar parte de la
obligacin tributaria como acreedores: el Gobierno
Central, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales son acreedores de la obligacin tributaria, as

la finalidad de aquellos ingresos?, acaso los aportes

como las entidades de derecho pblico con personera

efectuados por los trabajadores no son parte de sus

jurdica propia, cuando la ley les asigne esa calidad

n ATALIBA, Geraldo. "Hiptesis De Incidencia Tributaria". Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987. p. 45.

expresamente. Aqu surge entonces un problema,

forman parte de aquellas sealadas directamente por

puesto que a pesar de haber asimilado la categora de

la norma tributaria nacional como "acreedores

"tributos" propiamente dichos a aquellos parafiscales,

tributarios": el Gobierno Central, los Gobiernos

no es posible incluirlos como tales en nuestro

Regionales y Locales y aquellas entidades pblicas con

ordenamiento jurdico, pues finalmente, esta diferencia

personera jurdica propia". Ahora bien, ello no impide

que existe entre ambas definiciones -acreedor tributario

que podamos incluir este tipo de aportes percibidos

distinto a aquellos que la norma contempla-lo impide.

por otras entidades en una clasificacin que la doctrina

Por ello, a pesar de que doctrinariamente existe la

posibilidad de considerar aquellos tributos parafiscales
como "tributos propiamente dichos", existe un
impedimento que cierra las puertas a esta figura para
no formar parte de nuestro sistema tributario.
b.

Aportes efectuados a la EPS (salud) y al seguro de

riesgo laboral (compaas de seguros)

THEMIS 48
Revista de Derecho

ha establecido: tributos parafiscales, denominados as

porque la gran diferencia que los aparta de aquellos
"tributos" propiamente dichos es la calidad de sus
acreedores: entidades pblicas o privadas que perciben
dichos ingresos para sustentar sus finalidades.
As, estaramos ante misma conclusin que la descrita
para las AFP.

c.

Aportes a ESSALUD (salud) y ONP (pensiones)

La Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en

Salud (LMSSS), ha creado a las EPS, esto es, aquellas

Para realizar el anlisis de estas aportaciones, primero

empresas o instituciones pblicas o privadas distintas

debemos precisar las funciones que identifican

de ES SALUD que tendrn como nica finalidad prestar

plenamente a estas dos entidades y su naturaleza. El

servicios de atencin para la salud, sea con

IPSS era una entidad de derecho pblico con personera

infraestructura propia o de terceros. Adems, se incluye

jurdica interna que tena como labor fundamental la

en este anlisis los aportes del empleador a las

administracin de los regmenes de Prestaciones de

compaas de seguros por el Seguro Complementario

Salud y Prestaciones Sociales, recaudando y fiscalizando

de Trabajo de Riesgo (SCTR), en la cobertura de

las aportaciones efectuadas por los empleadores as -

invalidez y sobrevivencia.

tal como lo establecan los artculos 1 y 2 inciso a) y e)

de la Ley 24786, respectivamente-.

Las EPS son elegidas por los mismos trabajadores de

aquellas empresas que consideran contar con sus
servicios. Una vez suscrito el convenio con la EPS

A la fecha, ESSALUD, es un organismo pblico

descentralizado, con personera jurdica de derecho

elegida, el empleador deber aportar a favor de dicha

pblico interno, adscrito al MTPE, con autonoma

institucin un porcentaje de la alcuota establecida para

tcnica, administrativa, econmica, financiera,

las aportaciones al sistema de salud -9%-, ascendente

presupuesta! y contable, y que concentra su atencin

a un porcentaje no mayor a 2.25 % en total.

en la prestacin del seguro en salud y otros seguros de

riesgos humanos (artculo 1 de la Ley 27056).

El problema bsicamente surge al tratar de determinar

si tales aportes -la alcuota de 2.25%- correspondientes
a las EPS por los servicios que brindan se pueden
asimilar a la categora de tributos. Estos aportes son
de similar naturaleza a aquellos efectuados a las AFP:
tributos parafiscales. Esta conclusin puede tambin
aplicarse a las compaas de seguros que brindan
prestaciones por el SCTR.
As, sabemos que tales "contribuciones" cumplen con
casi todos los requisitos de los tributos: prestaciones
dinerarias que no constituyen sancin por la realizacin
de algn acto ilcito, creados por una norma de derecho

Por otro lado, la ONP se encarga fundamentalmente

de calificar, reconocer, otorgar y pagar derechos
pensionarios del SNP con arreglo a ley, recaudando los
aportes al SNP. Es, adems, una entidad de derecho
pblico con personera jurdica interna, tal como lo
establece el artculo 1 de su estatuto, aprobado por
Decreto Supremo 61-95-EF.
As, conociendo las actividades que las entidades
descritas

desarrollan

podemos

analizar

las

caractersticas propias de cada uno de los aportes que

se efectan.

material y con una finalidad publica determinada -

En primer lugar, aquellos aportes que por concepto de

que es supervisada por el Estado-: prestar servicios de

Rgimen de Prestaciones de Salud otorga ESSALUD a

atencin para la salud a los trabajadores. Como puede

los trabajadores, ascienden al 9% de la remuneracin

apreciarse, hemos dejado para el final el tema del acree-

asegurable -en el caso de los afiliados regulares en

dor tributario, pues all la definicin de "tributo"

actividad-, y es slo de cargo del empleador, as como

propiamente dicha pierde su esencia en casos como

al 4% de la pensin de los afiliados regulares

estos.
Los aportes efectuados por los empleadores a la EPS y

pensionistas. A ello, debemos agregar los pagos -de

ser el caso- por el SCTR.

compaas de seguros por el SCTR son recaudados

Por otra parte, la ONP percibe como aportaciones -a

directamente por stas, entidades privadas que no

cargo del trabajador- el 13% de la remuneracin

223

THEMIS 48
Revista de Derecho

asegurable de los trabajadores que hubieran optado

los trabajadores, y no en favor del empleador, no exis-

por este sistema. Por dicho aporte, los trabajadores, al

tiendo beneficio para el empleador ni una

jubilarse, percibirn mensualmente una cantidad de-

contraprestacin directa de cargo del Estado que se

terminada como pensin de jubilacin, sobrevivencia,

efecte con motivo o como consecuencia de ese pago,

invalidez, etc. Adems, la ONP, cuando ofrezca el

y que nos lleve a pensar que puedan constituir contri-

servicio, recibe los aportes del empleador por el SCTR.

buciones o tasas.

Ahora bien, tales aportes efectuados tanto por los

Reconocida doctrina avala esta posicin, entre la que

empleadores como por los trabajadores cumplen con

podemos citar al tratadista Di no Jarach 23 , quien con

todos los requisitos esenciales que caracterizaran a un

respecto a la naturaleza de los aportes y contribucio-

tributo: en ambos casos son prestaciones dinerarias,

nes de seguridad social, seala que ... creemos inexac-

creadas a travs de una norma de derecho material,

to el concepto de que se trate de contribuciones espe-

no constituyen sancin por la realizacin de un acto

ciales por tratarse de impuestos sobre sueldos y sala-

ilcito y fundamentalmente estn orientadas a satisfacer

rios y sobre el monto de las remuneraciones pagadas

necesidades que el Estado est asumiendo como suyas,

al personal, respectivamente, agregando que ... el

puesto que ha creado para el otorgamiento de tales

criterio clasificatorio por el cual los aportes y contribu-

beneficios entidades que pertenecen al mbito pblico.

Entonces, las aportaciones a ESSALUD y ONP son tributos. Actualmente tenemos la referencia especfica
en el Cdigo Tributario. En efecto, la norma

11

del C-

digo Tributario prev que "Las aportaciones que administra el Instituto Peruano de Seguridad Sociai-IPSSy la Oficina de Normalizacin Previsional -ONP- se rigen por las normas de este Cdigo, salvo aquellos aspectos que por su naturaleza requieran de normas es-

ciones de seguridad social deberan considerarse como

contribuciones especiales no merece aceptacin, por
razones de definicin, ya que para nosotros la contribucin especial tiene como caracterstica el beneficio
diferencial que el contribuyente obtiene de una obra
pblica o de una actividad estatal. La disociacin entre
las obligaciones esperadas pero sujetas a trmino y a
condiciones, nos induce a aceptar la naturaleza de
impuestos para dichas obligaciones tributarias.

peciales, los mismos que sern sealados por Decreto

Concluimos, por tanto, que las cotizaciones a ESSALUD

Supremo".

y ONP -de cargo de los empleadores- constituyen, con-

Adems, el artculo 14.2 de la Ley 27056 prev que la

administracin de las aportaciones al rgimen contri-

forme a la legislacin vigente, impuestos.

Por otro lado, las cotizaciones a la ONP que realizan

butivo de la salud se rige por el Cdigo Tributario, de

los trabajadores para efectos previsionales (SNP), cali-

conformidad con la norma

ficaran como contribuciones, en la medida que los tra-

11

de dicho cuerpo legal.

Veamos ahora las notas especficas de los mismos. Para

ello, podemos utilizar lo expuesto en el Cdigo Tributario. Esta norma define al impuesto como
buto

cuyo

cumplimiento

no

<<

el tri-

origina

una

contraprestacin directa en favor del contribuyente por

parte del Estado>>. Por su parte, seala que la contribucin es ... el tributo cuya obligacin tiene como

bajadores que efectan los aportes son quienes se

benefician de los mismos al obtener la respectiva pensin de jubilacin. En esta lnea, existe un beneficio
directo para los trabajadores aportantes por el pago
mensual de las cotizaciones a la ONP.

VIII. RGIMEN ADMINISTRATIVO

hecho generador beneficios derivados de la realizacin

La administracin de la Seguridad Social ha tenido ra-

de obras pblicas o de actividades estatales. Final-

dicales variaciones en los ltimos aos. Seguidamen-

mente, define a la tasa como ... el tributo cuya obli-

te, exponemos la administracin peruana en la Seguri-

gacin tiene como hecho generador la prestacin efec-

dad Social.

tiva por el Estado de un servicio pblico individualizado

en el contribuyente.

1.

Ante estas definiciones, los pagos a ESSALUD y ONP de cargo del empleador, cuando se trata del SOR-

224

Administracin estatal, privada o mixta, y

administracin general o por contingencias

En trminos generales, la administracin, en mayor o

revisten la calidad de impuestos ya que el empleador,

menor grado, recae en el Estado. Como apunta

como contribuyente, no obtiene beneficio ni recibe del

Al mansa Pastor24 , el Estado es el administrador de la

Estado un servicio pblico. En efecto, las prestaciones

Seguridad Social, mediante una administracin direc-

de seguridad social que generan el pago de las apor-

ta o indirecta, con rganos propios o supervisados por

taciones a ESSALUD y ONP son realizadas en favor de

ste.

23

JARACH, Dino. "'Finanzas Pblicas y Derecho Tributario"' Reimpresin de la primera edicin. Buenos Aires, 1983. p. 252.

24

ALMANSA PASTOR, Jos. Op. Cit. p. 148.

Por ello, lo relevante es que exista un sistema de enti-

empleadores y tres representantes de los trabajadores.

dades entrelazados orgnicamente. La unidad de ges-

Este rgano es quien dirige ESSALUD, aprueba los ba-

tin permite una mejor planificacin, direccin, coor-

lances generales as como el presupuesto anual, dicta

dinacin, organizacin, control y la economa en los

las polticas generales en concordancia con la poltica

gastos de la administracin 25 .

nacional de salud, etc.

La administracin tradicional de la Seguridad Social

Siguiendo otros sistemas, como el argentino, las facul-

recaa en eiiPSS que era el organismo del Estado, simi-

tades administrativas -concretamente la fiscalizacin-

lar al Banco de Previsin Social uruguayo -autnomo,

que tienen ESSALUD y la ONP fueron asumidas por la

reconocido por la Constitucin de 1979 y de gobierno

SUNAT en el mes de julio de 1999. Ms todava, en la

colegiado-, que atenda todas las necesidades y con-

Carta de Intencin al Fondo Monetario Internacional, el

tingencias que se cubran para el rgimen general y

Per haba manifestado que deseaba trasladar parte de

para la mayora de los regmenes especiales. Empero,

las funciones administrativas de ESSALUD a la SUNAT.

THEMIS 48
Revista de Derecho

con las reformas operadas en nuestro sistema jurdico

y atendiendo al principio de subsidiariedad que supo-

2.

Administracin privada de los fondos de pensiones

a.

Administradoras de fondos de pensiones

ne que el Estado debe delegar la administracin y solamente encargarse de cubrir las contingencias que no
pueden ser administradas por entes privados, la administracin se ha dispersado enormemente.

Las AFP son empresas privadas, constituidas como so-

No se observa el principio de unidad de la Seguridad

ciedades annimas, dentro del rgimen privado, y cuya

Social en el actual ordenamiento peruano. Existen va-

finalidad es la administracin e inversin de los apor-

rios organismos gestores y entes administrativos -su-

tes previsionales de sus afiliados as como la adminis-

pervisores o no-, pero no necesariamente existen co-

tracin y entrega de los beneficios que reporta el siste-

ordinaciones, normas sistemticas e integradas en un

ma previsional. Tienen un solo objeto social: la admi-

ncleo administrativo ni, mucho menos, en palabras

nistracin de fondos de pensiones. A diferencia del

de Ermida Uriarte, una planificacin indicativa que ca-

sistema argentino, las AFP se encargan directamente

racteriza al principio de unidad de la seguridad sociaf2 6 .

de cobrar los aportes al SPP.

En efecto, se aprecia que, actualmente, la administra-

Ahora bien, la productividad de las AFP no est rela-

cin recae en ESSALUD -salud-, en las EPS -supervisa-

cionada directamente con los resultados de las inver-

das por la SEPS, para la salud privada-, en la ONP -

siones que se realizan por los aportes previsionales,

pensiones pblicas-, en las AFP -pensiones privadas- y

sino que se derivan de los pagos por comisiones -cal-

su ente supervisor y en las compaas privadas de se-

culadas sobre la remuneracin del trabajador- que efec-

guros -riesgos laborales-. A ello, deben agregarse los

tan los afiliados por la administracin e inversin de

regmenes especiales del Estado -como las cajas de

los fondos previsionales y, por ello, en ltima instan-

pensiones de los militares-.

cia, la rentabilidad de la AFP estar supeditada, princi-

Ms todava, los riesgos de salud son administrados

por ESSALUD que depende del MTPE. Las EPS son controladas por la SEPS, que depende directamente del

palmente, al monto de las remuneraciones de los afiliados, el nmero de afiliados y la relacin entre afiliados y aportantes 27 .

Ministerio de Salud. Los riesgos previsionales pblicos

Las principales actividades de las AFP en el sistema

estn a cargo de la ONP que depende del Ministerio

peruano son las siguientes:

de Economa, as como la SBS que supervisa los fondos previsionales privados.

(i)

Administracin de la Cuenta de Capitalizacin

Individual. De las aportaciones que se realizan por
jubilacin y seguro de invalidez y sobrevivencia,

Antes eiiPSS era la institucin donde se resuma el principio de unidad de la Seguridad Social. Su mximo rga-

las AFP deben administrar e invertir adecuadamen-

no, el Consejo Directivo, estaba integrado por un rgano

te tales aportaciones y obtener los mayores ndi-

tripartito: representantes de trabajadores, empleadores y

ces de rentabilidad.

del Estado, siendo estos ltimos los que lo presiden.

Con la Ley 27056, ESSALUD cuenta tambin con un

(ii)

Inversin de los Fondos Previsionales. Debidamente supervisadas, las AFP t'1enen una serie de posi-

Consejo Directivo que est integrado por tres repre-

bilidades para realizar inversiones en los diversos

sentantes del Estado, tres representantes de los

instrumentos financieros autorizados por la SBS.

25

26
27

RENDN VAZQUEZ, Jorge. "Derecho de la Seguridad Social" Lima, Tarpuy, 1992. p. 75.
ERMIDA URIARTE, Osear. "Autonoma, descentralizaCin y participacin". En: Revista de Direito do Trabalho. No. 59. Sao Paulo, 1986. p. 46.
AA. VV. Reformas a los Sistemas de Pensiones en Argentina, Ch1le y Per. Santiago, 1996. p. 176.

225

THEMIS 48
Revista de Derecho

(iii) Otorgar y administrar los beneficios previsionales.

contrato de afiliacin, que es una suerte de contrato

Una vez que el trabajador se jubile u ocurran las

con clusulas generales, que contiene los principales

contingencias que originan el pago del seguro de

derechos y obligaciones del trabajador y de la AFP. Con

invalidez y sobrevivencia, las AFP deben cumplir

la afiliacin, el trabajador recibe un Cdigo nico de

con sus respectivas prestaciones y aceptar la mo-

Identificacin del SPP (CUSPP)

dalidad de jubilacin que elija el trabajador.

Un problema -compartido por los pases latinoamerica-

Todas estas actividades estn supervisadas por la SBS,

nos- que debe ser resuelto lo constituye el alto nivel de

organismo creado especialmente para este fin, y que

trabajadores informales o "cuentapropistas" y los tra-

se financia con los aportes -que tienen carcter tribu-

bajadores independientes. A este nivel, los ndices son

tario- que realizan las propias AFP.

altos pero las tasas de afiliacin mnimas. En este senti-

b.

Obligatoriedad, libre eleccin, competencia y

transferencias

do, se deberan efectuar reformas para incorporar sistemas normativos que permitan el acceso a la Seguridad
Social de tales trabajadores, teniendo en cuenta el ca-

La relacin jurdica de la Seguridad Social se constitu-

rcter expansivo de la Seguridad Social y que los lmites

ye ope legis, por mandato legal imperativo y autom-

del Derecho Laboral estn cambiando de sitio 30 . Entre

tico28. En este sentido, todos los trabajadores depen-

estas medidas, estn los mecanismos eficaces de fiscali-

dientes deben estar incorporados en uno de los dos

zacin -actualmente, el MTPE podra efectuar directas

regmenes de Seguridad Social que se aprecia en el

fiscalizaciones a los empleadores, si se suscribe un con-

ordenamiento jurdico peruano.

venio con las AFPs-, la imposicin de remuneraciones

Existe un pleno sistema de libre eleccin, respecto del

sistema previsional: los trabajadores pueden optar por

mnimas o mximas asegurables, etc.

Con relacin a los traspasos de AFP, es factible siem-

incorporarse al SPP o al SNP voluntariamente al inicio

pre y cuando el trabajador acredite seis aportaciones

de la relacin laboral y, en caso de optar por el SPP,

mnimas consecutivas al SPP, abone los gastos del tras-

elegir la AFP que estimen conveniente. Las normas es-

paso, comunique a la AFP que abandona con anticipa-

tablecen que los trabajadores tienen 1O das, desde el

cin y se observen los dems requisitos previstos en las

inicio del contrato de trabajo, para indicar al empleador

normas previsionales.

si estn afiliados -o deseen afiliarse- al SNP o SPP.

Actualmente, salvo expresin en contrario del trabaja-

IX. FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES DEL

ESTADO

dor, el empleador debe afiliarlo al SPP cuando se inicia

la relacin laboral. Durante la relacin laboral, el tra-

1.

Funcin reguladora

bajador afiliado al SNP puede optar por incorporarse

al SPP, inclusive -segn un pronunciamiento de la SBS-

En la medida que la Seguridad Social es definida como

esta posibilidad est permitida en los casos de suspen-

el conjunto integrado de medidas pblicas de ordena-

sin de la relacin laboral.

cin de un sistema de solidaridad para la prevencin y

Hasta el 31 de mayo de 1996 fue posible la desafiliacin

del SPP y el retorno de los trabajadores al SNP si se
trataba de varones mayores de 55 aos de edad y de
mujeres mayores de 50 aos o, si con independencia
del nmero de aportaciones, el trabajador no tuviera
derecho al bono de reconocimiento 29 .
Por otro lado, es importante advertir que las AFP deben, necesariamente, afiliar al trabajador sin que puedan limitar el acceso del trabajador estableciendo requisitos no previstos por la SBS. Ms todava, las AFP
pueden hasta ser sancionadas con la cancelacin de

226

remedio de riesgos personales mediante prestaciones

individualizadas y econmicamente evaluables, y que
tienden a la proteccin general de toda situacin de
necesidad, garantizando un nivel mnimo de rentas 31

resulta trascendente tratar sobre las funciones y responsabilidades del Estado.

No existe una unidad gestora con una pluralidad de
entes, dado que las funciones estn repartidas en rganos que gozan de autonoma: ESSALUD, ONP, AFP,
compaas de seguros y EPS y entes reguladores como
la SEPS y la SBS.

su licencia de funcionamiento si no cumplen con afi-

A la fecha, la participacin de los trabajadores en la

liar a los trabajadores. Para la afiliacin, se suscribe el

administracin de la Seguridad Social solamente apa-

28

ALMANSA PASTOR, Jos. Op. Cit., p. 258.

29

No obstante ello, a la fecha de trmino de redaccin de este artculo, el Congreso ha aprobado un Proyecto de Ley que, hasta el 31 de julio de
2005, permite la libre desafiliacin de los trabajadores del SPP al SNP siempre que, de acuerdo a las normas del SNP, puedan obtener una pensin
de jubilacin.

30

PLA RODRIGUEZ, Amrica. "Personas protegidas, asegurados y beneficiarios". En: AAW. Instituciones de Derecho del Trabao y de la Seguridad
Social. AIBDTSS y ANAM. Mxico, 1997. p. 648.
ALONSO OLEA, Manuel y Jos TORTUERO PLAZA Op. Cit p. 38.

31

rece regulada por ESSALUD, en la medida que partici-

incumplimientos a las normas imperativas, etc. Por su

pan en el Consejo Directivo, aunque con poca inci-

parte, ESSALUD y la ONP tienen similares funciones de

dencia en las importantes decisiones que se toman. En

control, administracin y ejecucin en los sistemas

los dems entes, la administracin o es pblica -SBS,

pblicos de salud y pensiones.

SEPS, ONP- o es privada -AFP, compaas de seguros,

EPS-

Revista de Derecho

Finalmente, como apunta Schwarzer 33 , dentro del sistema previsional privado -tambin aplicable al sistema

Lo ms relevante -y novedoso- del sistema son los en-

de salud privada-, siempre debe existir una regulacin

tes reguladores. Una de las reformas ms importantes

estatal dado que debe regular, supervisar y garantizar

que se aprecia en el sistema econmico peruano es la

el sistema previsional privado.

creacin de los entes reguladores: SU NAS S (saneamiento), OSIPTEL (telecomunicaciones), OSINERG (electricidad), SUNAT (tributos y aduanas), etc. han sido creados para regular la prestacin de servicios pblicos que
realizan entes privados.

Seguidamente, describamos como ejemplo a la seguridad social en salud. Actualmente, en diversos pases
de la regin existe una sola entidad reguladora de la
salud que se encarga de garantizar y proteger adecuadamente el servicio de salud con la finalidad de mejo-

De la mano con la privatizacin y el retiro del Estado

rar la calidad de las prestaciones y los servicios, conte-

en la prestacin de diversos servicios pblicos, se crea-

ner los costos administrativos y operativos, y de mejo-

ron diversos entes reguladores del Estado para contro-

rar la eficacia y eficiencia de los programas de salud.

lar la prestacin de tales servicios por parte de los en-

Entre estos pases se encuentran: Argentina

tes privados. Los entes estatales, que tienen la calidad

(Superintendencia de Servicios de Salud), Colombia

de "Superintendencia" u "Organismo", reemplaza-

(Superintendencia Nacional de Salud) y Paraguay

ron a la participacin del Estado en la prestacin de

(Superintendencia de Salud), por lo general estas enti-

servicios pblicos por medio de diversas empresas e

dades son organismos adscritos al Ministerio de Salud

instituciones.

con personera jurdica cuyo objeto es el de regular y

Ahora bien, siguiendo a Al mansa Pastor, podemos decir

controlar a los actores del sector, y asegurar el cumpli-

que las entidades gestoras son los entes pblicos

miento de las polticas del rea para la promocin, pre-

instrumentales de los que se vale el Estado para desa-

servacin de la salud de la poblacin.

rrollo de la Seguridad Social 32 . En este marco, la SBS

En nuestro pas, existen propuestas referidas a la crea-

(pensiones) y la SEPS (salud) son instituciones autno-

cin de una Superintendencia Nacional de Salud (SNS)

mas novedosas en las que existe una tutela adminis-

encargada de autorizar, regular y supervisar, con fa-

trativa sobre los agentes pblicos y privados de ges-

cultades sancionatorias y coactivas, el adecuado fun-

tin; la supervisin plena del sistema corresponde al

cionamiento de las entidades que prestan servicios de

Estado por medio de la SBS y la SEPS.

salud con infraestructura propia o de terceros.

2.

THEMIS 48

Funciones controladora y ejecutora

As las cosas, el mbito de supervisin de la SNS versara sobre el funcionamiento de las entidades que pres-

A travs de diversos organismos, el Estado controla y

tan servicios de salud, llmense: establecimientos de

regula el cumplimiento de los objetivos y principales

salud, servicios mdicos de apoyo cualquiera sea su

dispositivos en materia de Seguridad Social. Para ello,

naturaleza o modalidad de gestin, profesionales en

ESSALUD y la ONP se encargan de emitir normas so-

medicina, odontologa, farmacia o cualquier otra rela-

bre salud y pensiones pblicas, respectivamente, y la

cionada a la salud, empleadores, entidades que pres-

SBS y SEPS sobre pensiones y salud privadas, respecti-

tan servicios de salud prepagos y entidades financieras

vamente.

de prestaciones de Seguridad Social con infraestructu-

La SBS y SEPS son organismos autnomos pero no tie-

ra propia o de terceros.

nen nivel constitucional. Empero, las normas que regulan su funcionamiento, les confieren plena responsabilidad para regular, controlar e intervenir en el sistema privado previsional y de salud.
As, la SBS y SEPS se encargan de brindar autorizacio-

X.

A TTULO DE CONCLUSIONES

Como hemos visto, existe una desconcentracin funcional a tal extremo que no se produce todos los deseados niveles de coordinacin entre las entidades que

nes, informacin a los afiliados, controlar y fiscalizar

se encargan de regular las diferentes reas de actua-

las inversiones que se realizan, apreciar las atenciones

cin de la Seguridad Social tales como la fiscalizacin,

que brindan las EPS y AFP a los afiliados, sancionar los

el concepto de remuneracin asegurable, los cruces

11

ALMANSA PASTOR, Jos. Op. Cit p. 166.

33

SCHWARZER, Helmut "Los sistemas de JUbilaoones en Amnca Latina". En: Revista Asesora Laboral No. 75. Lima, marzo de 1997. p. 17.

227

THEMIS 48
Revista de Derecho

de informacin necesaria para determinar los aportes,

relaciones entre los trabajadores afiliados y pensionistas,

los fraudes, etc. En la seguridad social en salud es don-

las edades de los trabajadores -ingreso al trabajo,

de, tal vez, se presenten las mayores distorsiones ad-

jubilacin y fallecimiento-, las proyecciones de

ministrativas.

crecimiento as como la tasa de inflacin, la tasa de

Pese al mandato del Decreto Ley 19990, Ley del SNP,

no se produjeron estudios actuariales ni se realizaron
inversiones que permitieran conservar en trminos
reales el fondo de reserva creado especialmente para
el futuro. Las rentas netas, que deban ser, cuando
menos, la tasa de inters del sistema financiero a plazo
fijo menos los gastos de administracin, nunca se

crecimiento, etc. Slo de esta manera, se crearn bases

slidas, permanentes y equitativas, adecuadas a las
necesidades generales y especiales de la poblacin, con
fuentes de financiamiento durable y confiable.

Es,

pues, necesaria una reforma que contemple todos estos

criterios dentro de la reforma del Estado.
Al respecto, el conocido informe del Banco Mundial

alcanzaron. A ttulo ilustrativo, una de las inversiones

ha calificado como una "cuestin poltica fundamen-

realizadas fue en el sector inmobiliario; sin embargo,

tal", el establecimiento de pilares mltiples, esto es,

polticas como los bajos alquileres o las ventas a

un equilibrio entre los sistemas de redistribucin p-

asegurados a ESSALUD que tuvieron gruesa morosidad

blica -financiada con impuestos- y de capitalizacin pri-

causaron el fracaso de las inversiones.

En un interesante estudid4 , se prevn reales problemas
de financiamiento de los sistemas previsionales
antiguos, en la medida que el nivel de las aportaciones
est disminuyendo en relacin inversamente
proporcional al nmero de jubilados de tal manera que,
si no se realizan reales estudios actuariales, no se
mejoran los sistemas de inversin de los montos

vada, que debern tener una administracin y

financiamiento independientes, suplementados con
aportes voluntarios de los trabajadores 3 s. En este sentido, se propone que el Estado asuma la obligacin de
financiar la concesin de pensiones mnimas. Las pensiones mnimas existen a nivel del SNP y, en aplicacin
del principio de igualdad ante la ley, se deberan conferir pensiones mnimas en el SPP.

aportados, no se reducen los ndices de evasin, no se

Pese a ello, lo urgente es la reforma constitucional del

establece una disciplina fiscal respecto de los montos

Decreto Ley 20530. No tenemos mayor opcin:

recaudados, entre otras medidas, el sistema estatal

estamos ante una necesaria reforma por los costos que

previsional (SNP) colapsara. Tales estudios actuariales

implica, la inequidad que representa, la falta de

y estadsticos deben tomar en consideracin las

financiamiento y las reformas del empleo pblico.

14

'

BERNEDO ALVARADO, Jorge. "Proceso demogrfico y agotamiento de los seguros sociales". En: Revista Anlisis Laboral No. 251 Lima, mayo de
1998, p. 21 y siguientes.
BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin cris1s. Washington, 1994. pp. 270-274.