P O N T IF I C I A U N IV E R S ID A D

CATOLICA
DE VALPARAISO
FACULTAD DE D ER EC H O

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

JORGE BERMDEZ SOTO

AbeledoPerrot*
L e g a l P u b l i s h i n g C h ile

Th o m so n r eu ter s

JORGE BERMDEZ SOTO

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

SEGUNDA EDICIN ACTUALIZADA

AbeledoPerrot
LegalPub lishing Chile

THOMSON

reuters

DER EC H O A D M INISTRATIVO G EN E RA L
J o rg e B erm d ez S oto
2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile M ira flo re s 3 8 3 , p iso 10, S a n tia g o , C h ile T e lfo n o : 5 1 0 5 0 0 0 w w w .le g a lp u b lis h in g .c l
R e g is tro d e P ro p ie d a d In te lec tu a l N 2 0 8 .2 9 0 I.S .B .N . 9 7 8 - 9 5 6 - 3 4 6 - 0 6 2 - 9
Ia e d ic i n s e p tie m b re 2 0 1 0 L e g a l P u b lis h in g C h ile
2a e d ic i n s e p tie m b re 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile
T ira je : 5 0 0 e je m p la re s
Im p re so re s : C y C Im p re so re s - S a n F ra n c is c o 1434, S a n tia g o
IM P R E S O E N C H IL E / P R IN T E D IN C H IL E

ADVERTENCIA
La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorizacin expresa de los titulares de los
derechos de autor. El fotocopiado o reproduccin por cualquier otro m edio o procedim iento, de la presente publicacin, queda expresam ente pro
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A b r e v ia t u r a s

art.
arts.
CA
Cfr.
CGR
CPR
CS
D.F.L.
D.L.
D.O.
D.S.
EA

:
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inc.
LBGAE

:
:

LBPA

LOCGR

p.
pp.
TC

:
:
:

artculo
artculos
Corte de Apelaciones
confrontar
Contralora General de la Repblica
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
Corte Suprema
Decreto con Fuerza de Ley
Decreto Ley
Diario Oficial
Decreto Supremo
D.F.L. N 29 de 16 de marzo de 2005, fija texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N 18.834 sobre
Estatuto Administrativo
inciso
D.F.L. N 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sis
tematizado de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado
Ley N 19.880 establece bases de los procedim ientos
administrativos que rigen los actos de los rganos de la
Administracin del Estado
Ley N 10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora
General de la Repblica
pgina
pginas
Tribunal Constitucional

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Auto Acordado
Consejo de Defensa del Estado
Inspector tcnico de obra
Impuesto al Valor Agregado
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades
Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones
Ministerio de Obras Pblicas
Orden de no innovar
Servicio de Impuestos Internos
siguientes
Revista de Derecho y Jurisprudencia

 n d ic e

C a p tu lo I
D iv erso s co n cep to s de a d m in istraci n
1.
2.

F unciones estatales...............................................................................
P erspectivas de la A dministracin P b l ic a .................................

a)
b)
3.
4.

Administracin estatal y Administracin privada..................... 2

La Administracin en sentido m aterial..............................
3

C aractersticas de la A dministracin ...........................................

M u ltifo rm id a d d e l a A d m in istra c i n ..............................................

4
5

a)
b)
c)

5
5

d)
e)
f)
5.

1
2

Segn el objeto de la Administracin.................................

Segn las finalidades de la Administracin.......................
Segn los efectos para el ciudadano de los medios
jurdico-administrativos.......................................................
Segn la forma jurdica de la Administracin...................
Segn el grado de atadura legal de la Administracin.....
Segn la forma de actuacin................................................

C oncepto

de

A dministracin P blica ..............................................

C a p tu lo II
E sta d o , A d m in istraci n y D e re ch o
1.

2.
3.

N acimiento del D erecho A dministrativo ......................................

A dministracin y C iencia J u rd ica ..................................................
B reve sntesis de la evolucin histrica del E stado, de
la A dministracin P blica y de su D erecho ................................

a)
b)

Evolucin del E stado............................................................

Evolucin de la Administracin Pblica............................

11

12
12

12
15

 n d ic e

II

Pgina
c)

E lem entos que determ inan la evolucin del Estado

Liberal al Social y desde ste hacia uno c o la b o ra tiv o ............ 16

C oncepto
1.
2.

3.
4.

5.
6.
7.
8.

de

C aptulo III
D erecho A dministrativo

D erecho A dministrativo como estatuto de la A dminis

tracin P blica ...................................................................................... ...... 19
E lementos del concepto de D erecho A dministrativo ...................... 20
a)
Se trata de un D erecho p b lic o ................................................ ......20
b)
Es el D erecho com n de la A dm inistracin P b lic a ................20
c)
La relacin ju rd ico -ad m in istrativ a requiere de una
A dm inistracin P b lica.............................................................. ......21
d)
Se trata de un D erecho de e q u ilib rio ...................................... ......21
L mites para definir la aplicacin del D erecho A dministrativo 22
Z onas de friccin del D erecho A dministrativo .......................... ......23
a)
P re se n c ia de un n cleo irre d u ctib le de D erech o
A d m in istra tiv o ....................................................................................24
b)
C riterios de aplicacin del D erecho A dm inistrativo
en las zonas de fric c i n .............................................................. ......24
E l desplazamiento del D erecho A dministrativo por el
D erecho P rivado ..........................................................................................24
T eora de los actos separables................................................................25
A dministracin y dems poderes del E stad o ............................... ......25
B reve referencia al C ommon L a w .................................................. ......26
C aptulo IV
E ficacia

1.
2.

3.

y caractersticas del ordenamiento jurdico - administrativo

S urgimiento del D erecho objetivo .................................................. ......29

E ficacia del ordenamiento administrativo .........................................29
a)
E ficacia te m p o ra l......................................................................... ......29
b)
E ficacia esp acial........................................................................... ......30
C aractersticas del ordenamiento jurdico - administrativo 39
a)
J e ra rq u iz a d o .........................................................................................30
b)
C ontingencia y v a ria b ilid a d ............................................................30

n d ic e

III

Pgina

c)
d)

C om plejidad de las n o rm a s.......................................................

Pluralism o y heterogeneidad de sus fu e n te s ........................

F uentes
1.
2.

3.

4.

del

31
31

C aptulo V
D erecho A dministrativo

F uentes en general ...............................................................................

L a C onstitucin .....................................................................................
a)
C onstitucin co n fo rm ad o ra.......................................................
b)
Suprem aca de la C onstitucin.................................................
c)
E ficacia norm ativa directa de la C o n stitu c i n ....................
c .l) Significado de la eficacia*directa...................................
c.2) Problem as de la eficacia d ire c ta ....................................
d)
Efectos de la C onstitucin com o fuente................................
L a l e y ........................................................................................................
a)
C oncepto de ley.............................................................................
a .l) P resuncin de legitim idad de la le y ..............................
a.2) C oncepto de ley form al y m a te ria l...............................
a.3) C oncepto de ley m edida y ley ju r d ic a ........................
b)
C aractersticas de la ley com o fuente del D erecho
A d m in istra tiv o ..............................................................................
b .l) Posicin de centralidad en el ordenam iento ju rd ico
b.2) Sujecin del contenido norm ativo de la ley ................
b.3) Interpretacin conform e a la C o n stitu c i n .................
b.4) D iversidad tip o l g ica........................................................
b.5) R esponsabilidad por lesin p a trim o n ia l.....................
b.6) R eserva leg a l.......................................................................
c)
C lases de leyes y norm as con rango de le y ..........................
c .l) Leyes o rd in arias..................................................................
c.2) Leyes interpretativas de la C o n stitu ci n .....................
c.3) Leyes orgnicas con stitu cio n ales...................................
c.4) Leyes de quorum c a lificad o ............................................
c.5) T ratados in te rn ac io n ale s..................................................
c.6) D ecretos con fuerza de ley...............................................
c .l) D ecretos ley e s.....................................................................
E l R eglamento .......................................................................................
a)
G eneralidades................................................................................

33
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49

IV

n d ic e

Pgina

5.

a .l) Potestad reglam entaria/ Potestad de m a n d o ..............

a.2) Paralelo entre ley y re g la m e n to .....................................
a.3) C riterios para la distincin entre reglam ento y
acto a d m in is tra tiv o ............................................................
b)
C o n c e p to .........................................................................................
c)
C lases de reg la m e n to s.................................................................
c. 1) ' R eglam ento autnom o y reglam ento e je c u tiv o ........
c.2) R eglam ento adm inistrativo o interno y reg la
m ento externo o ju rd ic o ..................................................
c.3) R eglam entos estatales, institucionales y locales.......
c.4) Form a del re g la m e n to .......................................................
c.5) Potestad reglam entaria originaria y d e riv a d a ............
d)
L m ites del re g la m e n to ..............................................................
d .l) Lm ites fo rm a le s.................................................................
d.2) Lm ites su stan ciales...........................................................
e)
Efectos del reglam ento: inderogabilidad singular..............
f)
C ontrol del re g la m e n to ..............................................................
P rincipios generales del D erecho A dministrativo moderno ...
a)
A ntecedentes g e n e ra le s..............................................................
a .l) C o n c e p to ...............................................................................
a.2) Fundam ento ju rd ic o .........................................................
a.3) Principios generales y c o stu m b re ..................................
a.4) Principios generales y C o n stitu c i n .............................
a.5) Principios generales y norm as con rango de ley .......
a.6) P rincipios generales y actividad ju d ic ia l....................
b)
Principio de le g a lid a d .................................................................
b .l) F undam ento te ric o ...........................................................
b.2) P rincipio de legalidad com o autorizacin p r e v ia .....
b.3) R econocim iento positivo del principio de legalidad
b.4) D iferencia entre actuacin de la A dm inistra
cin y de los c iu d a d a n o s..................................................
b. 5) Breve anlisis de los artculos 6oy 7ode la Consti
tucin .....................................................................................
b.6) La S uprem aca de la C o n stitu c i n ................................
b.7) Se deben som eter al principio de legalidad las
acciones de todos los rganos del E s ta d o ...................

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50
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71
73

n d i c e

Pgina

6.

b.8) V ulneracin del principio de le g a lid a d ........................

b.9) La solucin est en la norm a re m itid a .........................
c)
Principio de reserva le g a l...........................................................
c .l) L egalidad y reserva le g a l.................................................
c.2) Fundam ento del principio de reserva le g a l.................
c.3) L m ites a la rese rv a ............................................................
c.4) Principio de reserva y relaciones de sujecin
e s p e c ia l.................................................................................
c.5) C onclusiones........................................................................
d)
Principio de proteccin de la confianza leg tim a ................
d .l) C o n c e p to ...............................................................................
d.2) Fundam ento p o s itiv o ........................................................
d.3) C ontenido de la proteccin de la co n fian za................
d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legtima ...
e)
Principio de cooperacin............................................................
e .l) M aterializacin del principio de c o o p e ra c i n ...........
e.2) M aterializacin del principio de cooperacin
a travs de la negociacin con los ciudadanos
en el Derecho comparado. Referencia al Derecho
e sp a o l...................................................................................
e.3) M aterializacin del principio de cooperacin
en los procedim ientos sa n c io n a d o re s..........................
C ostumbre y precedente administrativo .......................................

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95

97
98
102

C aptulo VI
A cto
1.
2.
3.

administrativo

Introduccin ...........................................................................................
D elimitacin conceptual .....................................................................
C lases de actos ......................................................................................
a)
Segn la naturaleza de la potestad ejercida..........................
b)
Segn el m bito en que producen sus e fe c to s......................
c)
Segn el nm ero de A dm inistraciones requeridas
para su d ic ta c i n ..........................................................................
d)
Segn su funcin en el procedim iento ad m in istrativ o ......
e)
Segn la fuente de su in im p u g n ab ilid a d ...............................

107
108
111
111
112
112
112
113

VI

I n d ic e

Pgina

f)
g)
h)
i)
j)

4.

5.

6.

7.

Segn el ejercicio de poder p b lic o .......................................

Segn su efecto en la esfera ju rd ic a del p articu lar............
Segn la naturaleza del derecho otorgado al p a rtic u la r....
Segn la extensin de los efectos del a c to ............................
Segn la incidencia en el patrim onio ju rd ico del
destinatario del a c to ....................................................................
k)
Segn la form a en que cum plen sus efectos ju rd ic o s ......
1)
Segn la form a de expresin del a c to ....................................
E lementos del acto administrativo.................................................
a)
E lem entos o b jetiv o s....................................................................
b)
Elem ento causal o m o tiv o s .......................................................
c)
E lem ento teleolgico o finalista...............................................
d)
E lem ento form al...........................................................................
E l acto administrativo en la L B P A ................................................
a)
C aractersticas legales del acto a d m in istra tiv o ...................
a. 1) E sc ritu ra c i n ........................................................................
a.2) C arcter d e c iso rio ..............................................................
a.3) D eclaracin de v o lu n ta d ..................................................
a.4) Ejercicio de una potestad p b lic a .................................
a.5) Presuncin de le g a lid a d ...................................................
a.6) Im perio...................................................................................
a.7) E xigible frente a sus d e stin a ta rio s................................
b)
Extensin y ruptura del concepto de acto a d m in istra tiv o .
E ficacia de los actos administrativos............................................
a)
E ficacia ju rd ic a del acto ad m in istrativ o ...............................
b)
E jecucin del acto a d m in istra tiv o ...........................................
c)
Suspensin de la eficacia del acto adm inistrativo ..............
d)
E ficacia retroactiva del acto adm in istrativ o .........................
E xtincin del acto administrativo ..................................................
a)
Ilegitim idad de los actos adm inistrativos..............................
b)
G rados de ileg itim id ad ................................................................
b..1) C ausales de nulidad de pleno D e re c h o ........................
b.2) A n u lacin..............................................................................
b.3) V icios no inv alid an tes.......................................................
b.4) D iferencias entre la nulidad de pleno D erecho
y a n u la b ilid a d ......................................................................
c)
C onservacin del acto a d m in istrativ o ....................................

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134

n d ic e

V II

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d)
e)
f)

g)

C onvalidacin y conversin del acto a d m in istra tiv o ........

Rectificacin de errores de hecho, aritmticos o materiales...
Invalidacin....................................................................................
f. 1) In tro d u cci n .........................................................................
f.2) Invalidacin en la L B P A ..................................................
f.3) Puntos de a v a n c e ...............................................................
f.4) Puntos de in ce rtid u m b re ..................................................
f.5) Invalidacin y situacin jurdica del beneficiario
del acto ...................................................................................
O tras form as de extincin del acto a d m in istra tiv o ............
g .l ) R e v o c a c i n ..........................................................................
g.2) C a d u c id a d .............................................................................
g.3) D ecaim ien to .........................................................................
g.4) R ev o cacin-sancin...........................................................

135
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136
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140
140
141
141
142
142

C aptulo VII
P rocedimiento
1.

2.

administrativo

G eneralidades sobre la L B P A .........................................................

a)
O bjeto de la le y .............................................................................
b)
m bito m aterial de a p lic a c i n .................................................
c)
A m bito subjetivo de a p lic a c i n ...............................................
d)
Principios que rigen el procedim iento a d m in istra tiv o ......
d .l) E sc ritu ra c i n ........................................................................
d.2) G ra tu id a d ..............................................................................
d.3) C elerid ad ...............................................................................
d.4) C o n c lu siv o ......................................................:....................
d.5) E conom a p ro c e d im e n ta l.................................................
d.6) C o n tra d ic to rie d a d ..............................................................
d.7) Im p arcialid ad .......................................................................
d.8) A b ste n ci n ...........................................................................
d.9) N o fo rm a liza c i n ................................................................
d .lO )In ex cu sab ilid ad ...................................................................
d .ll)Im p u g n a b ilid a d ...................................................................
d .l2 )T ran sp aren cia y p u b licid ad .............................................
C oncepto de procedimiento administrativo ...................................

145
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155
155

Vili

n d ic e

Pgina

3.

4.
5.

6.

7.
8.

9.

E tapas del procedimiento administrativo ......................................

a)
In iciaci n ........................................................................................
a .l) Iniciacin de o fic io ............................................................
a.2) Iniciacin a peticin de p a rte ..........................................
a.3) M edidas p ro v isio n ale s......................................................
b)
Instruccin......................................................................................
b .l) P ru e b a ....................................................................................
b.2) In fo rm es................................................................................
b.3) Inform acin p b lic a ...........................................................
c)
F in alizaci n ....................................................................................
c .l) T erm inacin n o rm al...........................................................
c.2) T erm inacin a n o rm a l........................................................
P lazos de las actuaciones ..................................................................
N otificacin y publicacin del acto administrativo .................
a)
M om ento de la n o tific a c i n ......................................................
b)
Form a de la n o tific a c i n ............................................................
c)
N otificacin t c ita ........................................................................
d)
P ublicacin.....................................................................................
S ilencio administrativo........................................................................
a)
Silencio adm inistrativo p o s itiv o .............................................
b)
Silencio adm inistrativo negativo.............................................
c)
Efectos del silencio ad m in istrativ o .........................................
F orma de constancia del procedimiento administrativo...........
Los sujetos en el procedimiento administrativo .........................
a)
La A d m in istraci n ........................................................................
b)
El interesado...................................................................................
R ecursos administrativos ...................................................................
a)
C oncepto e im p o rta n c ia .............................................................
b)
C onsagracin p o sitiv a .................................................................
c)
T ra m ita c i n ...................................................................................
d)
Tipos de recursos a d m in istrativ o s...........................................
e)
C aractersticas...............................................................................
f)
Recursos adm inistrativos en la L B PA ....................................
f. 1) R ecurso de reposicin.......................................................
f.2) Recurso je r rq u ic o .............................................................
f.3) Recurso extraordinario de rev isi n ...............................
f.4) R evisin de oficio: re v o c a c i n ......................................

157
157
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IX

n d ic e

Pgina

g)

f.5) In v a lid a c i n .........................................................................

f.6) A claracin del a c to ............................................................
R elacin entre va adm inistrativa y ju risd ic c io n a l.............
g .l ) R egla de la dilacin de la va ju ris d ic c io n a l..............
g.2) R egla de la in terru p ci n ...................................................
g.3) R egla de la inhibicin a d m in istra tiv a ..........................

187
187
188
188
189
190

C aptulo VIII
C ontratos
1.

2.
3.

4.

5.

6.

administrativos

A spectos preliminares..........................................................................
a)
A ctividad ju rd ic a de la A d m in istra c i n ...............................
b)
D istincin de otras figuras adm inistrativas. C o n
venios in terad m in istrativ o s.......................................................
c)
C ontratos adm inistrativos y contratos p riv a d o s..................
d)
O rgenes de los contratos a d m in istra tiv o s............................
C oncepto...................................................................................................
N aturaleza jurdica ..............................................................................
E lem en to s d e l c o n tr a to a d m in is tra tiv o ........................................
a)
Partes del c o n tra to ........................................................................
a. 1) A d m in istra c i n ...................................................................
a.2) C o n tratista.............................................................................
b)
O bjeto y causa del c o n tra to .......................................................
c)
F o rm alid ad es.................................................................................
d)
C lusulas e x o rb ita n te s...............................................................
e)
D erecho aplicable.........................................................................
f)
Jurisdiccin co m p eten te.............................................................
P rincipios orientadores de la contratacin administrativa ....
a)
D esigualdad....................................................................................
b)
Principio de legalidad y ley del co n trato ...............................
c)
M utabilidad del contrato a d m in istrativ o ...............................
d)
E quivalencia p re sta c io n a l..........................................................
e)
Principio de c o la b o ra c i n ..........................................................
f)
Principio de ejecucin del contrato de buena f e .................
I ter contractual ....................................................................................
a)
E tapa p o ltic a ................................................................................
b)
L lam am iento a los o fe re n te s.....................................................

193
193
193
195
196
196
197
198
198
198
199
201
201
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206
206
207
210
210
210
210
211

n d ic e

Pgina

7.

8.

9.

c)
L lam ado a licitaci n ....................................................................
d)
Principios de la licitacin p b lic a ...........................................
e)
Presentacin de las o fe rta s........................................................
f)
A pertura de o fertas.......................................................................
g)
Estudio de las propuestas p re se n ta d a s...................................
h)
Sistem as de seleccin de co n tratistas.....................................
i)
A d ju d ica c i n .................................................................................
j)
Perfeccionam iento del co n trato ................................................
k)
E jecucin del contrato.................................................................
1)
Term inacin del contrato a d m in istra tiv o ..............................
P rivilegios de la A dministracin P blica durante la
EJECUCIN DEL CONTRATO........................................................................
a)
A utotutela decisoria y e jecu tiv a...............................................
b)
Interpretacin unilateral de las clusulas del c o n tra to ......
c)
M odificacin y trm ino unilateral del c o n tra to ..................
d)
D ireccin y control de la ejecucin del c o n tr a to ................
e)
Potestades sancionatorias y de in c e n tiv o ..............................
C ontrato de suministro........................................................................
a)
G eneralidades................................................................................
b)
Procedim iento de con trataci n .................................................
b .l) Procedim iento de llam am iento del contratista...........
b.2) A d ju d icaci n ........................................................................
b.3) R egistro de con tratistas.....................................................
c)
T ribunal de C ontratacin P b lic a ...........................................
c .l) C aractersticas del trib u n a l.............................................
c.2) Ejercicio de la accin de im p u g n aci n ........................
c.3) Tram itacin y f a llo ............................................................
d)
D ireccin de C om pras y C ontratacin P b lica...................
C ontrato de obra pblica ...................................................................
a)
G en eralid ad es................................................................................
b)
R egistro de c o n tra tista s..............................................................
b .l) R egistro de obras m ay o res...............................................
b.2) R egistro de obras m en o res...............................................

213
214
216
217
218
218
220
221
223
224
225
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226
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229
230
230
230
232
323
234
234
235
235
235
236
237
238
238
240
240
242

C aptulo IX
S ervicio
1.

pblico

C o n c e p t o d e s e r v ic io p b l i c o .............................................................................

245

XI

n d ic e

Pgina

2.

3.

4.

5.
6.

7.

a)
Servicio pblico y D erecho A d m in istrativ o .........................
b)
C oncepto tradicional de servicio p b lic o ..............................
c)
La crisis del servicio p b lic o ...................................................
E lementos del servicio pblico ..........................................................
a)
Debe existir una necesidad de inters g e n e ra l....................
b)
D ebe ser una necesidad que el E stado decide satisfacer...
c)
D eterm inacin de los rganos que prestan el servicio
p b lico .............................................................................................
d)
Vinculacin del servicio pblico con la autoridad pblica....
e)
A ctividades ejecutadas a travs de procedim ientos
e s p e c ia le s .......................................................................................
C oncepto legal de servicio pblico .................................................
a)
Servicios pblicos com o rganos ad m in istrativ o s.............
b)
S atisfaccin de necesidades pblicas o de inters general
c)
C aracteres que debe tener el servicio p b lic o .....................
d)
C rticas al concepto le g a l...........................................................
O rganizacin bsica de los servicios pblicos .............................
a)
O rganizacin adm inistrativa de los servicios p b lic o s .....
b)
O rganizacin in te rn a ...................................................................
R gimen jurdico de los servicios pblicos ....................................
M odos de gestin de los servicios pblicos ..................................
a)
Privatizacin del servicio p b lic o ...........................................
b)
C oncesin de servicio p b lic o .................................................
C ontrato de concesin de servicio pblico ...................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
C aractersticas del c o n tra to .......................................................
c)
Facultades y obligaciones de los c o n tra ta n te s ....................
c .l) F acultades de la A d m in istraci n ....................................
c.2) Situacin del co n cesio n ario ............................................
d)
E xtincin de la c o n c e s i n .........................................................

245
246
248
249
249
250
250
252
252
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255
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257
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261
262
263
264
264
264
265
265
165
266

C aptulo X
A ctividad
1.

de polica

C onceptos y generalidades.................................................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
R elacin con el orden p b lico ..................................................

269
269
270

XII

n d ic e

Pgina

2.

3.

M anifestaciones .....................................................................................
271
a)
P oder de reg u laci n .....................................................................
271
b)
Poder de sa n c i n ..........................................................................
272
c)
A utorizacin y p ro h ib ic i n .......................................................
272
P otestad sancionadora ........................................................................
273
a)
C o n c e p to .........................................................................................
273
b)
N aturaleza ju rd ic a .......................................................................
273
c)
Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora...
275
d)
Ius puniendi .................................................................................... 276
e)
D erecho A dm inistrativo sancionador y D erecho P e n a l....
277
f)
Principios que rigen el ejercicio de la potestad san
cio n ad o ra.........................................................................................
278
f .l) Principio de le g a lid a d .......................................................
280
f.2) Principio de reserva le g a l................................................
282
f.3) Principio de tip icid a d ........................................................
285
f.4) Principio de c u lp a b ilid a d .................................................
287
f.5) Principio non bis in dem .................................................
288
f.6) Principio de p ro p o rc io n a lid a d ........................................
290
g)
R eglas para la im posicin de la sancin adm inistrativa ...
291
g..1) R egla de la sancin m n im a ............................................
291
g.2) R egla de la gravedad de la in fracci n ..........................
292
g.3) R egla del dao c a u s a d o ...................................................
292
g.4) S ituacin econm ica del in fra c to r................................
292
g.5) In te n c io n a lid a d ...................................................................
292
g.6) E xistencia de reitera ci n ..................................................
293
g.7) R e in c id e n c ia ........................................................................
293
h)
Tipos de sanciones ad m in istrativ as.........................................
293
h .l) A m o n e sta c i n .....................................................................
293
h.2) M u lta ......................................................................................
294
h.3) Suspensin de un derecho................................................
294
h.4) Privacin de un d e re c h o ..................................................
294
h.5) R evocacin-sancin........................................................... 2994
C aptulo X I
A ctividad

1.

C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s

de fomento

297

X III

n d ic e

Pgina

2.

3.

M edios de fomento ................................................................................

a)
M edios de fom ento h o n o rfic o .................................................
b)
M edios de fom ento ju rd ic o ......................................................
c)
M edios de fom ento e c o n m ico ................................................
R eferencia a la subvencin ...............................................................

298
298
299
299
300

C aptulo XII
S istemas
1.
2.

3.

4.

5.

6.

de organizacin administrativa

C oncepto...................................................................................................
C entralizacin administrativa.........................................................
a)
C oncepto y o rg en es....................................................................
b)
C aractersticas...............................................................................
D esconcentracin administrativa ...................................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
C aractersticas...............................................................................
c)
D e le g a c i n .....................................................................................
D escentralizacin administrativa....................................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
D escentralizacin territo ria l......................................................
c)
D escentralizacin fu n cio n al......................................................
J erarqua y tutela o supervigilancia ..............................................
a)
Je ra rq u a ..........................................................................................
a. 1) Potestad de m a n d o .............................................................
a.2) Potestad de fiscalizacin..................................................
a.3) Potestad d iscip lin aria........................................................
a.4) Jurisdiccin re te n id a ..........................................................
a.5) R esolucin de contiendas de c o m p e te n c ia .................
b)
Tutela o su p erv ig ilan cia.............................................................
O rganizacin administrativa y D erecho positivo .......................
a)
rganos a d m in istra tiv o s............................................................
b)
C lases de rg an o s.........................................................................
c)
C reacin de rganos ad m in istrativ o s.....................................
d)
C o m p e te n c ia .................................................................................
d. 1) C om petencia e sp e c fic a ....................................................
d.2) C om petencias e x c lu siv as.................................................
d.3) C onsecuencias de la falta de co m p eten cia..................
e)
Je ra rq u a ..........................................................................................

303
303
303
304
305
305
307
308
309
309
311
313
314
314
314
315
316
316
316
317
318
319
319
320
320
321
322
322
322

XIV

n d ic e

Pgina

7.

P rincipios
a)
b)

8.

9.

de la organizacin administrativa...............................

323

Principios en g e n e ra l...................................................................
Principios de la Organizacin Adm inistrativa en particular...

323
324

b .l ) Principio de co m p eten cia.................................................

324

b.2) Principio de jera rq u a ........................................................

325

b.3) Principio de la d elegacin................................................

326

b.4) Principio de co o rd in aci n ................................................

326

b.5) Principio de eficiencia y e fic ac ia ...................................

326

b.6) Principio de probidad adm inistrativa............................

b.7) Principios de transparencia y p u b lic id a d ....................

327
328

S istemas

C h il e ....................

328

a)

O rganos c e n traliza d o s.................................................................

330

b)

rganos desco n cen trad o s...........................................................

331

c)
O rganos d escentralizados...........................................................
F unciones de G obierno y A dministracin ..........................................................

331
332

de organizacin administrativa en

C aptulo X III
F uncin

1.

2.

pblica

G enerali dades .........................................................................................

337

a)

C o n c e p to .........................................................................................

337

b)

S is te m a s ..........................................................................................

338

c)

D erecho fu n cio n arial...................................................................

339

d)
Probidad a d m in istra tiv a .............................................................
E statuto administrativo .....................................................................

340
340

a)
b)

340
341

C oncepto y c o n sag ra c i n ...........................................................

m bito de a p lic a c i n ..................................................................
c)N aturalezajurdica del vnculo entre Administracin

d)

del E stado y fu n c io n a rio ............................................................

c .l) Planta de P erso n al..............................................................

341
342

c.2) E m pleo a c o n tra ta ..............................................................

343

c.3) H o n o ra rio s...........................................................................

Ingreso a la A dm inistracin P b lic a ......................................

343
344

d .l) R e q u is ito s .............................................................................

344

n d ic e

XV

Pgina

3.

d.2) Ingreso en funciones.......................................................

d.3) Funcionario de hecho......................................................
e)
Carrera funcionara...................................................................
e .l) C oncepto............................................................................
e.2) Concurso pblico................................ ............................
e.3) Empleo a p ru eb a..............................................................
e.4) Prom ocin..........................................................................
f)
Obligaciones funcionaras.......................................................
f.l) Jornada de trabajo............................................................
f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y com e
tidos funcionarios............................................................
f.3) Subrogacin......................................................................
f.4) Prohibiciones de los funcionarios................................
f.5) Incom patibilidades/com patibilidades.........................
g)
Derechos fu n cio n ario s.............................................................
g .l) Derechos en general........................................................
g.2) Derecho a perm uta de cargos........................................
g.3) Derecho a remuneraciones y dems asignacio
nes adicionales..................................................................
g.4) Derecho a feriados...........................................................
g.5) Perm isos.............................................................................
g.6) Licencias m dicas............................................................
g.7) Prestaciones sociales.......................................................
g.8) Derecho a ejercer cualquier profesin o industria....
g.9) Derechos del denunciante de violaciones al
principio de probidad......................................................
g. 10)Prescripcin de los derechos.........................................
h)
Responsabilidad adm inistrativa.............................................
h .l ) Concepto y consagracin...............................................
h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades.............
h.3) Medidas disciplinarias....................................................
h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios.........
h.5) Extincin de la responsabilidad adm inistrativa........
i)
Cesacin de funciones..............................................................
j)
Contencioso funcionarial ante la Contralora General
de la Repblica...........................................................................
R eferencia a la ley N 19.882........................................................

344
345
347
347
347
349
349
350
352
353
354
355
357
358
358
359
360
360
361
361
362
362
362
363
363
363
363
365
366
369
370
372
373

XVI

n d ic e

Pgina

C aptulo X IV
C ontrol

de la

A dministracin

del

E stado

1.

I ntroduccin ...........................................................................................

377

2.

C ontrol

D erecho ...........................................................

378

3.

E squema del control de la A dministracin P blica .................

a)
D esde la p erspectiva del rgano que lo re a liz a ...................

380
380

b)
c)
d)
e)
f)
4.

E stado

de

D esde la p e rsp e c tiv a de la p a rtic ip a c i n de los

p a rticu la re s.....................................................................................
D esde la perspectiva de los elem entos de la actua
cin que son c o n tro lad o s............................................................
D esde la perspectiva de la com pletitud del c o n tr o l...........
D esde la perspectiva del m om ento del c o n tro l...................
D esde la perspectiva de los efectos del c o n tr o l..................

C ontrol

381
382
382
382
383

efectuado por el poder legislativo ...............................

383

C ontrol p o ltic o .............................................................................

El O m budsm an o defensor del p u e b lo ...................................
b .l ) E fectos del control del O m b u d sm an .............................

383
383
384

b.2) Figura afn en el D erecho c h ilen o .................................

C ontrol administrativo externo : la C ontralora
G eneral de la R epblica ....................................................................
a)
A spectos g e n e ra le s.......................................................................
a .l) Introduccin.........................................................................

385

a.2) Perspectiva h ist ric a .........................................................

a.3) Posicin ju rd ica de la C G R ...........................................
a.4) m bito del co n tro l.............................................................
O rganizacin in te rn a ...................................................................
b..1) C ontralor G eneral de la R e p b lic a ...............................
b.2) S ubcontralor.........................................................................

386
388
390
390
390
391

c)

b .3) D e p a rta m e n to s....................................................................

b.4) C ontraloras R egionales...................................................
Instrum entos ju rd ic o s.................................................................

391
392
392

d)

C aractersticas del c o n tro l..........................................................

393

e)
f)

Funciones c o n stitu c io n ale s.......................................................

Trm ite de tom a de raz n ...........................................................

394
395

a)
b)

5.

b)

385
385
385

n d ic e

X V II

Pgina

6.

f.l) Concepto y consagracin............................................... ....395

f.2) C aractersticas.......................................................................396
f.3) Actos sujetos al trm ite de toma de ra z n ................. ....398
f.4) Tram itacin....................................................................... ....398
f.5) Plazo para la toma de razn...............................................401
f.6) Efectos de la toma de razn...............................................401
f.7) Toma de razn y recurso de proteccin..........................402
g)
Emisin de dictm enes................................................................403
g .l) G eneralidades...................................................................... 403
g.2) Em isin del d ictam en ..................................................... ... 404
g.3) Fuerza obligatoria................................................................405
h)
Auditoras e inspecciones....................................................... ... 405
i)
Fe pblica.................................................................................... ... 406
j)
Contabilidad general de la N aci n........................................ ... 407
k)
Control de los funcionarios p b lico s....................................... 408
1)
Realizacin de investigaciones y sum arios......................... ... 409
1.1) Investigaciones.................................................................... 409
1.2) S um arios............................................................................ ... 409
1.3) Organismos sujetos a la fiscalizacin de la C G R ........ 410
1.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligacin
de rendir ca u c i n ............................................................. ... 411
1.5) C auciones.............................................................................. 411
m) Juicio de cu en tas....................................................................... ... 412
m. 1) Condicin previa: personas que deben rendir
cuenta..................................................................................... 412
m.2) Examen de las cu en tas....................................................... 412
m.3) N aturaleza del Juicio de C uentas................................. ... 413
m.4) Procedim iento...................................................................... 414
C ontrol jurisdiccional..................................................................... ...417
a)
Competencia de los tribunales ordinarios para conocer
de la actuacin adm inistrativa................................................ ...417
b)
Distribucin de materias contencioso-administrativas
entre los Tribunales de Ju sticia.............................................. ...421
b .l) Competencia del juez de letras en lo c iv il................. ...421
b.2) Com petencia de las Cortes de A pelaciones..................422
b.3) Com petencia de la Corte S u p rem a.................................422

X V III

n d ic e

Pgina

c)

d)

e)

f)

g)

b.4) Competencia del Tribunal Constitucional................

b.5) Contencioso-administrativos especiales...................
Plena justiciabilidad de la actuacin administrativa.........
c.l) La universalidad de la tutela jurisdiccional..............
c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional..................
Partes en el proceso contencioso-administrativo..............
d .l) Legitimacin activa.....................................................
d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo.............................................................................
Acciones contencioso-administrativas...............................
e .l) N ulidad..........................................................................
e.2) Plena jurisdiccin.........................................................
e.3) Interpretacin................................................................
e.4) Contencioso de represin.............................................
e.5) Aplicacin al Derecho chileno...................................
Acciones contencioso-administrativas del Derecho
alem n.....................................................................................
f. 1) Accin impugnatoria o de anulacin (Anfech
tungsklage)....................................................................
f.2) Demanda de condena a dictar un acto (Verp
flichtungsklage) ............................................................
f.3) Accin o demanda general de prestacin (allge
meine Leistungsklage).................................................
f.4) Accin declarativa (Feststellungsklage)...................
f.5) Proceso contencioso-administrativo para el
control de normas (Das verwaltungsgericht
liche Normenkontrollverfahren).................................
Accin de nulidad de los actos administrativos................
g .l) Legalidad del acto administrativo..............................
g.2) Momento en que se determina la legalidad del
acto adm inistrativo......................................................
g.3) Acto ilegal y acto errneo...........................................
g.4) Legalidad competencial...............................................
g.5) Legalidad formal...........................................................
g.6) Legalidad m aterial.......................................................
g.7) Eficacia del acto adm inistrativo.................................

423
423
424
424
425
426
258
428
429
429
431
433
434
434
435
435
436
437
437

438
438
439
440
441
442
443
444
445

X IX

I n d ic e

Pgina

h)

i)
j)

g.8) Fin de la eficacia del acto com o consecuencia

de la ile g a lid a d ....................................................................
g.9) C onsecuencias ju rd icas de la ilegalidad del
acto a d m in istra tiv o ............................................................
g. 10)L egitim acin a c tiv a ...........................................................
Acciones en particular: el reclam o de ilegalidad municipal...
h .l) G e n e ralid a d e s.....................................................................
h.2) R eclam o de Ilegalidad M u n icip al..................................
R ecurso de P roteccin.................................................................
Justicia c a u te la r.............................................................................
j . l ) C o n c e p to ...............................................................................
j.2 ) R equisitos de procedencia de una m edida cautelar...
j.3 )

C lases de m edidas cau telares..........................................

R esponsabilidad

1.

C aptulo XV
patrimonial de la A dministracin

del

446
447
449
450
450
450
456
463
463
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E stado

E xpropiacin forzosa ...........................................................................

a)
Introduccin y c o n cep to .............................................................
b)
Fundam ento c o n stitu c io n al.......................................................
c)
L ey que autoriza la e x p ro p iaci n ............................................
c .l) C ausa e x p ro p ia n d i.............................................................
c.2) B eneficiario de la ex p ro p iaci n .....................................
c.3) E xpropiado...........................................................................
d)
D ecreto o resolucin ex p ro p iato ria.........................................
e)
O bjeto de la ex p ro p ia ci n .........................................................
)
Procedim iento ex p ro p iato rio .....................................................
f .l) M arco n o rm a tiv o ................................................................
f.2) E tapa de estu d io ..................................................................
g)
Inicio de la ex propiacin............................................................
g..1) N om bram iento de com isin de peritos ta s a d o re s .....
g.2) Fijacin del m onto provisional de la indem nizacin...
h)
A cto e x p ro p ia to rio .......................................................................
i)
R eclam acin en contra del acto e x p ro p ia to rio ....................

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482
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485

XX

n d ic e

Pgina

2.

i. 1) Juez co m p eten te..................................................................

1.2) P ro c ed im ie n to .....................................................................
1.3) P re c lu s i n .............................................................................
1.4) S entencia...............................................................................
j)
Fijacin del m onto de la indem nizacin d efin itiv a............
j . l ) Fijacin de com n a c u e rd o ..............................................
j.2 ) Fijacin ju d ic ia l..................................................................
j.3 ) Procedim iento para el reclam o del m onto de la
in d em n izaci n .....................................................................
k)
Pago de la in d em n iz a c i n ..........................................................
1)
L iquidacin de la in d em n izaci n ............................................
m ) Tom a de posesin m aterial........................................................
n)
Desistimiento y cesacin de los efectos de la expropiacin...
R esponsabilidad extracontractual de la A dministracin
del E stado ................................................................................................
a)
In tro d u c ci n ...................................................................................
b)
E v o lu c i n .......................................................................................
b. 1) Teora de la irresponsabilidad del Estado adm i
n istra d o r................................................................................
b.2) Teora de la responsabilidad del fu n cio n a rio .............
b.3) Teora de la responsabilidad po r falta de servicio ....
b.4) Teora de la responsabilidad por el hecho a je n o .......
b.5) Teora de la responsabilidad por riesgo (res
ponsabilidad ob jetiv a).......................................................
b.6) Teora de la igualdad ante las cargas pblicas '
y el sacrificio especial.......................................................
c)
A nlisis leg al.................................................................................
c .l) B ase co n stitu cio n al............................................................
c.2) A rtculos 4o y 42 LB G A E ...............................................
c.3) Falta de se rv ic io ..................................................................
c.4) Falta de servicio y falta p e rs o n a l...................................
c.5) N a tu ra lez a del v n cu lo entre fu n cio n ario y
A d m in istra c i n ...................................................................
c.6) Lm ites a la responsabilidad de la A dm inistra
cin del E stad o ....................................................................
c.7) R esum en: elem entos de la responsabilidad de
la A dm inistracin del E stad o ..........................................

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XXI

n d ic e

Pgina

d)
e)

A nlisis ju ris p ru d e n c ia l.............................................................

R esponsabilidad extraeontractual de la A dm inis
tracin y nulidad de los actos ad m in istrativ o s....................

515
525

C aptulo XVI
A cceso

1.
2.
3.

4.

F unciones del acceso a la informacin pblica ..........................

A cceso a la informacin pblica en el D erecho comparado ...
A cceso a la informacin pblica en el D erecho chileno ........
a)
R econocim iento c o n stitu c io n al................................................
a .l) L ibertad de e x p re s i n .......................................................
a.2) D erecho de p e tic i n ...........................................................
a.3) P robidad y p u b lic id a d .......................................................
b)
R econocim iento legal..................................................................
b .l) L B G A E0................................................................................
b.2) LBPA......................................................................................
b.3) O tros cuerpos n o rm a tiv o s................................................
c)
R econocim iento ju ris p ru d e n c ia l..............................................
c .l) Jurisprudencia ju d ic ia l......................................................
c.2) Jurisprudencia ad m in istrativ a.........................................
Ley N 20.285 so b re A cceso a l a Inform acin P b l ic a ...........
a)
T ransparencia a c tiv a ...................................................................
b)
T ransparencia p a siv a ...................................................................
c)
C ausales de secreto o reserv a...................................................
d)
A m paro del derecho de acceso a la inform acin y
docum entacin a d m in is tra tiv a .................................................

R gimen

1.
2.

a la informacin pblica

de

C aptulo XV II
bienes de la A dministracin

del

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536
536
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E stado

E l dominio del E stado ........................ ..............................................

B ienes nacionales de uso pblico .....................................................

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X X II

n d ic e

Pgina

a)

La teora del dominio p b lico ................................................

a. 1) Proudhon: El Estado no es propietario sino
titular de poderes de polica y vigilancia....................
a.2) Teora patrim onialista del dominio pblico...............
a.3) Teora funcionalista del dominio p b lico..................
b)
Generalidades sobre los bienes nacionales de uso
pblico..........................................................................................
c)
Dominio pblico terrestre.......................................................
c .l) M inisterio de Bienes N acionales.................................
c.2) M unicipalidades...............................................................
c.3) Gobiernos regionales......................................................
c.4) Ministerio de Obras Pblicas, Direccin de Vialidad...
c.5) Servicio Regional de Vivienda y Urbanism o.............
d)
Dominio pblico m artim o......................................................
d .l) Derecho de acceso al borde costero.............................
d.2) rganos com petentes respecto del dom inio
pblico m artim o..............................................................
e)
Dominio pblico fluvial...........................................................
f)
Dominio pblico areo.............................................................
g)
Permisos y concesiones de bienes de dominio pblico ....
3.
B ienes fiscales.....................................................................................
a)
Adquisicin de bienes por el E stado................ ....................
a .l) Procedim ientos de Derecho p b lico ............................
a.2) Procedimientos de Derecho privado............................
b)
A dm inistracin de bienes del E stado....................................
b .l) La destinacin de bienes fiscales.................................
b.2) Las concesiones de bienes fiscales..............................
b.3) Afectaciones de bienes fiscales....................................
b.4) Arrendamiento de bienes fiscales................................
c)
Disposicin de bienes del Estado...........................................
c .l) Disposicin de bienes muebles fiscales......................
c.2) Disposicin de bienes inmuebles fiscales..................
B ibliografa...................................................................................................

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C a p t u l o I
D iv e r s o s c o n c e p t o s d e a d m in is t r a c i n

1. F unciones

estatales

En los orgenes del Estado moderno y como una frmula creada para
forjar una organizacin poltica estable, pensadores como Locke y Mon:esquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clsicas funciones
o poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional.
Si bien esta distincin se plante de m anera tajante en sus orge
nes. en la actualidad, a pesar de existir un Congreso encargado de
dictar leyes, tribunales encargados de ju zg ar y un Presidente con
:odo un aparataje orgnico para gobernar y adm inistrar, las clsicas
funciones del Estado se confunden dentro de los rganos encargados
de ejercerlas.
De esta forma podemos ver a los rganos adm inistrativos ejerciendo
funciones normativas en la dictacin de reglamentos o decretos con
fuerza de ley, a la Corte Suprema con facultades para destituir a otros
ueces y ejercer jurisdiccin disciplinaria, y a un Congreso Nacional en
el papel de rgano jurisdiccional en el juicio poltico.
Por su parte, respecto del Poder Ejecutivo y en especial en relacin a
la Administracin misma, cabe sealar que su propio concepto es am bi
guo y difcil de perfilar, siendo necesario hacer una serie de salvedades
y precisiones previas antes de entrar en el tema que nos convoca.

J orge B

erm d ez

S oto

2 . P e r s p e c t i v a s d e la A d m i n i s t r a c i n P b l i c a

a) Administracin estatal y Administracin privada

Lo que el Derecho Administrativo regula y el objeto del estudio de un
curso de Derecho Administrativo es la Administracin del Estado. Existe
Administracin privada, por ejemplo, en una empresa, en una asociacin
gremial, en una organizacin no gubernamental, etc. Pero la Administra
cin Pblica, aquella que sirve a los ciudadanos, se constituye organizatoria, funcional y legalmente en una unidad cerrada, que est claramente
separada por sus competencias de las otras formas de Administracin. En
consecuencia, en el estudio del Derecho Administrativo slo se contempla
la actividad materialmente administrativa imputable a organizaciones de
carcter estatal y, en tal sentido, pblicas. La Administracin que interesa
al Derecho Administrativo es, pues, la que tiene dimensin y relevancia
polticas, siendo por ello regulada por la Constitucin
Dicho concepto es an ambiguo y por ello es necesario realizar algunas
precisiones e interpretaciones con el objeto de limitarlo:
-Adm inistracin en sentido orgnico, es la organizacin administrativa
que se compone de entes de naturaleza jurdico-administrativo (ministerios,
servicios pblicos, empresas del Estado, establecimientos pblicos, corpo
raciones de Derecho pblico).
- Administracin en sentido material, es la actividad administrativa
propiamente tal, la observacin, el llevar a cabo; en fin, la ejecucin de los
asuntos administrativos que se tienen por objeto y que han sido encomen
dados por la ley.
- Administracin en sentido form al, es el conjunto formado por fun
cionarios administrativos (o pblicos) y el ejercicio mismo de la actividad
administrativa, sin consideracin a si sta es de carcter material o no.

1 P a r e j o A l f o n s o , Luciano, J i m n e z - B l a n c o , A. y O r t e g a l v a r e z , L., Manual de D e

recho Administrativo, volumen 1, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 1 (hay ediciones
posteriores).

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

La distincin entre Administracin en sentido orgnico y material es

fundamental. Se funda en el principio de separacin de poderes, es decir,
cue determinadas actividades estatales pertenecen a un rgano. Sin embargo,
en la prctica la distincin no es tan clara, las tareas administrativas recaen
principalmente, pero no exclusivamente, en la Administracin del Estado.
Ello, porque el Congreso Nacional (su Administracin interna, por ejemplo),
y los tribunales de justicia (Administracin judicial, actos judiciales no
contenciosos, la Corporacin Administrativa del Poder Judicial), tambin
desarrollan actividad administrativa. Por otra parte, la Administracin P
blica desarrolla actividad normativa (al dictar reglamentos y ordenanzas)
y judicial (por ejemplo, a travs de la actividad arbitral).
La Administracin en sentido orgnico es compleja, pero hacia fuera, en
su relacin con los ciudadanos, es muy simple ya que est delimitada como
la organizacin administrativa del Estado. En sentido formal es reconocida
con referencia a la organizacin administrativa, as en general, quedando
.emprendidas dentro de ella las diversas formas de organizacin admi
nistrativa. Por el contrario, en sentido material el concepto es discutido y
nudoso. En efecto, no estn claros los lmites de lo que debe entenderse por
c:ividad administrativa, y resulta difcil decir qu debe entenderse como
lo propiamente administrativo, e incluso se podra afirmar que resulta una
tarea intil, dado que este concepto cambia continuamente.

b) La Administracin en sentido material

Desde esta perspectiva puede definirse a la Administracin Pblica en
>entido negativo y positivo. En sentido negativo surge el concepto a partir
de la separacin de poderes. Citando a un clsico, es posible decir que
Administracin es la actividad del Estado o de un rgano que cuenta con
poder pblico que no es ni legislacin ni jurisprudencia2. Sin embargo, el
fundamento de esta definicin y otras razones (actividad administrativa por
los otros poderes, carcter no exhaustivo, mutabilidad, etc.) llevan a que la
definicin no pueda ser aceptada de forma pacfica.

2
J e l l i n e k , Walter, Verwaltungsrecht, Ed. Springer, 3aedicin, Berln, 1931,p. 6: Verwalrrg ist "die Ttigkeit des Staats oder eines sonstigen Trgers ffentlicher gewalt auerhalb
n Rechtsetzung und Rechtsprechung.

J o rg e B erm d ez S oto

Se debe intentar una definicin en sentido positivo, aunque normalmente

stas no son completas; se define la Administracin como: el cumplimiento
del fin del Estado en el caso concreto, o la prestacin de servicios, o los fines
sociales en el mbito de la ley y con cumplimiento del Derecho, etc.
Todos estos intentos de definicin son demostrativos de la dificultad que
existe para definir a la Administracin, lo cual ha llevado a algunos a decir
que la Administracin no puede ser definida sino slo descrita. Quiz un
modo de resolver el problema sea recurrir a las caractersticas de la Admi
nistracin Pblica, para desde ellas intentar una definicin de la misma.
3. C aractersticas

de la

A dministracin

Algunos de los elementos que caracterizan a la Administracin, y que

pueden ayudar a su definicin son:
- La Administracin es una organizacin social. El objeto de la Admi
nistracin es la vida en sociedad, la Administracin se ocupa de los asuntos
de la comunidad y de las personas en comunidad. De lo anterior se sigue
que la Administracin debe estar orientada al inters pblico. Dicho inters
no es fijo, sino que responde a los tiempos, al momento poltico y social.
En un Estado pluralista siempre est la duda respecto de qu pertenece
al inters pblico y cul es el peso especfico del inters cuando entra en
conflicto respecto de otros. Determinante ser la Constitucin y dentro
de ella la legislacin que la desarrolla. El inters pblico puede coincidir
total o parcialmente con el inters individual, pero tambin puede contra
ponrsele3.
- La Administracin es activa. Ello se ve claramente cuando da cumpli
miento al mandato legal. La Administracin actualiza al caso la norma
general y abstracta contenida en la ley. Se debe tener en cuenta, eso s, que

3
Es posible afirmar que hoy en da, independientemente de la tienda poltica del gobierno
de tumo, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se
decide asumir como inters pblico no son de gran profundidad. Cambian los actores o las
formas, pero en la esencia las tareas siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse
de vista que no toda la actividad administrativa responde al inters pblico, sino que al inters
del Estado, el que no necesariamente ser coincidente.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

la Administracin no siempre acta por mandato de una norma especfica,

sino que muchas de sus tareas estn sealadas en general; o ms bien, stas
quedan dentro del gran concepto de inters pblico, al que deben propen
der las actividades administrativas. La Administracin acta de propia
iniciativa, no requiere peticin de parte para hacerlo (a diferencia del juez,
que reacciona frente a una accin), pero debe ajustarse en su actuacin al
ordenamiento jurdico y a las directrices del Gobierno.
La Administracin toma medidas concretas para regular casos delimi;adosypara hacer realidad proyectos especficos. Esto distingue a la funcin
administrativa de la legislativa, la que es general y abstracta, pensada para
un sinnmero de casos. No obstante, esto no es absoluto, por ejemplo, la
actividad administrativa de planificacin tambin es general y abstracta;
por el contrario, existen leyes para casos concretos o leyes de medidas
especficas especiales (Einzelfallgesetze y Mafinahmegesetze).
4. M ultiformidad

de la

A dministracin

Existen varias posibilidades para diferenciar a la Administracin de otro

:ipo de entidades que no realizan propiamente funcin administrativa. Al
gunos criterios que dan cuenta de esta multiformidad de la Administracin
Pblica analizaremos a continuacin.
a) Segn el objeto de la Administracin
Dependiendo de los mbitos en los que sta se mueva, sealar los
diversos objetos que puede tener. As, distinguimos entre Administracin
educacional, de obras, econmica, financiera, tributaria, de investigacin,
de defensa, ambiental, etc. Evidentemente, habr tantos objetos como tareas
se decida asumir por el Gobierno en un momento determinado.
b) Segn las finalidades de la Administracin
Atiende a los diversos fines para los que un determinado rgano admi
nistrativo fue creado; puede encontrarse:
-Adm inistracin del orden pblico o gubernativa. A ella pertenece, por
ejemplo, el trnsito, el orden pblico, el control de epidemias (sanitaria), etc.

Jorge B

erm dez

S oto

sta es distinta de la llamada Administracin de Polica (Estado de Polica)

propia de los siglos XVII y XVIII, referida a todo el orden interno.
- Administracinprestacional. Tiende a garantizar y mejorar las condi
ciones de vida de los ciudadanos, por ejemplo, ayuda social, educacional,
etc., a travs de la mantencin de establecimientos pblicos (escuelas,
transportes, hospitales, etc.).
- Administracin directiva. Encargada de la direccin de un amplio
espectro de actividades, (social, econmica, cultural, etc.). El instrumento
tpico de direccin es el plan (de ayuda social, cultural, de fomento a la
empresa, etc.) que a su vez utiliza la subvencin como herramienta. En tal
sentido, la subvencin respecto del beneficiado concreto se transforma en
una herramienta de la Administracin prestacional.
- Administracin tributaria. La cual proporciona recursos econmicos
al Estado en su totalidad para la realizacin de sus funciones.
- Administracin de necesidades administrativas (Bedarfsverwaltung). Encargada de proporcionar los medios humanos y materiales para el
cumplimiento de las tareas administrativas. Un ejemplo claro de esta clase
de organizaciones lo representa la creacin de Mercado Pblico (para la
adquisicin de bienes y prestacin de servicios) y el Servicio Civil (seleccin
de personal de alta direccin pblica).

c) Segn los efectos para el ciudadano de los medios

jurdico-administrativos
Este criterio permite distinguir entre Administracin prestacional y Ad
ministracin interventora o intervencionista:
- Administracin interventora o intervencionista: es aquella que in
terviene en la esfera jurdica (Rechtssphre) del ciudadano, limitando su
libertad y/o propiedad, imponindole cargas y obligaciones (por ejemplo:
impuestos, limitaciones al trnsito, expropiaciones).
-Administracinprestacional: es aquella que otorga una prestacin o pri
vilegio al ciudadano (por ejemplo: subvenciones, asistencia social, etc.).

Db

ech o

d m in is t r a t iv o

eneral

En la primera, la Administracin acta incluso forzando al ciudadano;

en la segunda, presta una ayuda o fomento que ofrece a aqul. Esta dis::ncin resulta fundamental para la comprensin del Derecho Adminis
trativo moderno, en cuanto la Administracin Pblica no siempre actuar
merviniendo en la esfera privada de los ciudadanos (libertad, patrimo"io i; por el contrario, hay actividad administrativa y, por tanto, Derecho
\am inistrativo, cuando acta a travs de medios no compulsivos, medios
. . operativos, e incluso informales.
d) Segn la form a jurdica de la Administracin
La llamada Administracin soberana (Hoheitsverwaltung) es aquella
que se rige, estructura y ordena su actuacin por el Derecho Administra::\o. Esta tambin puede servirse del Derecho privado para sus fines, tal
como se ver ms adelante. No obstante, aunque la Administracin Pblica
acte externamente conforme al Derecho privado, siempre quedar un
reducto reservado, necesariamente, a la regulacin dada por el Derecho
Administrativo.
e) Segn el grado de atadura legal de la Administracin
En general, la Administracin est toda ella unida y regida por el
rrincipio de juridicidad (arts. 6o y 7o CPR); sin embargo, la intensidad
e la regulacin variar en diversos grados de vinculacin. Entra aqu la
:emtica de las potestades regladas y discrecionales que se estudiarn ms
adelante (ver VI, 3, a).
f) Segn la form a de actuacin
Puede hablarse de Administracin directa cuando es ella misma, la
Administracin del Estado a travs de sus rganos y autoridades, la que
acta. Es indirecta cuando lo hace a travs de sociedades, entidades, cor
poraciones o fundaciones. Ello nos lleva a decir que el tamao de la Admi
nistracin Pblica no necesariamente disminuye, sino que son los agentes
que realizan la funcin administrativa los que cambian, por ejemplo, una
corporacin privada formada por rganos de la Administracin del Estado,
o un particular ejecutando una concesin de servicio pblico.

Jorge B

erm d ez

S oto

5 . C o n c e p t o d e A d m in is t r a c i n P b l i c a

Ya se han sealado las dificultades para la formulacin de un concepto

de Administracin Pblica. De los elementos sealados, existe uno que
an no se toca y es el de la personalidad jurdica de la Administracin. En
efecto, es Administracin Pblica aquel conjunto de entes que actan con
personalidad jurdica de Derecho pblico. No se trata aqu de decir si tiene
personalidad jurdica propia o no, ya que ese es un problema de organiza
cin administrativa que no afecta al concepto mismo de Administracin.
El problema est en que tambin son partcipes de personalidad jurdica de
Derecho pblico el Congreso Nacional y los tribunales de justicia, y all es
donde parece ser valiosa la perspectiva negativa de la definicin de Jellinek,
evidentemente Administracin Pblica no es ni el Congreso ni los tribunales.
Entonces es posible afirmar que Administracin Pblica es el conjunto de
entes que cuentan con personalidad jurdica de Derecho pblico, sea sta
propia o compartida, y que forman parte del Poder Ejecutivo.
Se destaca el elemento de la personalidad jurdica de Derecho pblico
por dos razones. Primero, porque la Administracin Pblica es eminente
mente relacional, no es posible entender su actividad si no es en relacin
con los ciudadanos. Tal aptitud relacional supone unos atributos que slo
tienen los sujetos de Derecho. Segundo, es una personalidad de Derecho
pblico porque es el resultado de la personalidad jurdica del propio Estado,
el Estado no se estructura a travs de rganos que se rigen por el Derecho
comn (por el Cdigo Civil), slo la ley crea aquellos entes en que se hace
presente el Estado en el mbito interno, ejerciendo su propia personalidad
jurdica. El hecho de que sea de Derecho pblico supone, adems, que se
regir por el Derecho Administrativo, y aqu est su principal virtud. Slo
constituyen Administracin los entes que teniendo personalidad jurdica
(propia o compartida) de Derecho pblico (creada por ley, directamente,
no facultada para crearla por las normas del Derecho comn), se rigen por
el Derecho Administrativo.

D srecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

P reguntas :

1. De qu tipo sera el concepto de Administracin que rige hoy en

da en nuestro sistema? Qu artculo de la LBGAE0 confirmara esta
idea?
2. Qu casos concretos podra sealar en los cuales la Administracin
acte de forma indirecta?
3. Seale los elementos que le permiten diferenciar la Administracin
Pblica de la Administracin Privada.
4. Explique en qu se fundamenta la distincin entre Administracin en
sentido orgnico y Administracin en sentido material.
5. Defina Administracin en sentido material y seale las dificultades
de su conceptualizacin.
6. Enumere las caractersticas de la Administracin.
7. Seale qu tipos de Administracin podemos encontrar segn su fi
nalidad, d ejemplos de cada uno de ellos.
8. La actividad de la Administracin puede ser calificada slo dentro
de los criterios de intervencin o prestacin? Cmo calificara usted
los Acuerdos de Produccin Limpia? (Un acuerdo de produccin limpia
es un convenio celebrado entre un sector empresarial o empresas y
los organismos pblicos con competencia en las materias del Acuerdo,
cuyo objetivo es aplicar produccin limpia a travs de metas y acciones
especficas).
9. Cul es el criterio de distincin entre Administracin directa y Ad
ministracin indirecta?
10. Analice los elementos del concepto de Administracin dado. Formule
un concepto propio de Administracin Pblica con base en el artculo 24
de la CPR y artculo I o de la LBGAE.

10

J orge B

erm dez

S oto

11. Existen rganos que no se encuentren bajo la dependencia y supervigilancia del Presidente de la Repblica y que formen parte de la Admi
nistracin?
12. Determine si forman o no parte de la Administracin del Estado
los siguientes rganos: CONAF, Corporacin Administrativa del Poder
Judicial.

C
E sta d o , A

a p t u l o

II

d m in is t r a c i n y

1. N acimiento

del

erecho

D erecho A dministrativo

En general, los autores suelen poner como fecha de nacimiento del De

recho Administrativo el da 18 de febrero de 1873. Todo ocurri cuando en
la ciudad de Burdeos, en 1872, una nia, Agnes Blanco, es herida por un
carro perteneciente a la fbrica estatal de tabacos. Debido a esta situacin, el
padre de la nia decide iniciar un proceso ante el Tribunal Civil de Burdeos,
contra los obreros que llevaban el carro, con el objeto de hacer efectiva su
responsabilidad por las heridas causadas a la nia. En este proceso el pa
dre, adems, pide hacer efectiva, en forma solidaria, la responsabilidad del
Estado, como responsable civil por la imprudencia de sus empleados.
El representante del Estado decide impugnar la competencia del Tribunal
Civil ante el Tribunal de Conflictos, el cual, el 18 de febrero de 1873, seala
que la responsabilidad del Estado por los daos causados por sus empleados
no se regula por los principios establecidos en el Cdigo Civil. Estima que
dicha responsabilidad tiene reglas especiales que varan segn las exigencias
del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de
los particulares. Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los
tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad.
Se aprecia, as, la existencia de dos Derechos: uno aplicable a las re
laciones interprivadas, y otro, en cambio, aplicable a las relaciones entre
administraciones pblicas y particulares: el Derecho Administrativo. Esta
resolucin es conocida como Fallo Blanco y es considerada en el Dere
cho Administrativo comparado como la base fundante del actual Derecho
Administrativo.

12

Jorge B

erm d ez

S oto

2 . A d m i n i s t r a c i n y C i e n c ia J u r d ic a

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho pblico, es Derecho

positivo, y tiene como objeto de su regulacin jurdica a la Administracin
Pblica.
Esta declaracin que parece ser muy sencilla y obvia, no ha resultado
siempre pacfica para la doctrina administrativista. Cul es la parte de la
realidad que corresponde a eso que llaman Administracin Pblica? Cul es
su definicin? Y, por otra parte, cul es el Derecho que le es aplicable?
El conocimiento de la Administracin, el estudio del fenmeno admi
nistrativo en cuanto parcela de la realidad, se realiza de forma cabal slo
si se enfrenta desde una perspectiva multidisciplinaria. Dentro de las dis
ciplinas que comprende, cabe destacar a la Ciencia de la Administracin,
la cual pretende aprehenderla en su ser y funcionamiento reales, ms all
de su deber ser jurdico, y alcanzar desde los mismos una verdadera teora,
aplicando metodologas de diversas ciencias (sociologa, economa, politologa, etc.).
El Derecho Administrativo supone un estudio y anlisis parcial de la
Administracin Pblica, porque conduce a un conocimiento de la misma
de carcter estrictamente limitado a su realidad jurdica o a su deber ser.
Para ello se debe partir reconociendo que la Administracin Pblica es un
fenmeno cultural, es decir, creado por el hombre, y como tal tiene una
naturaleza histrica. Su origen con un carcter aproximado al que tiene en
la actualidad puede situarse en el siglo XVIII y en las transformaciones po
lticas que se inician a finales del mismo siglo y que se prolongan a lo largo
del siglo XIX. Evidentemente, un hito esencial lo constituye la Revolucin
Francesa de 1789.
3. B reve

sntesis de la evolucin histrica del

de la

A dministracin P blica

de su

E stado,

D erecho

a) Evolucin del Estado

El Estado, tal como se conoce hoy en da, corresponde a una concreta
forma histrica de organizacin poltica, resultado de la cultura europeo-

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

13

occidental. El Estado moderno corresponde a un proceso de recomposicin

o concentracin de poder que se manifiesta ms evidentemente en los siglos
XV y XVI. Ello, en tomo a la figura del prncipe (o la Corona), el que de
rrota a las organizaciones territoriales feudales, adquiriendo la forma de un
Estado nacional. Esta concentracin del poder alcanza su plenitud en los
siglos XVII y XVIII con el Estado Absoluto.
De hecho, las evoluciones de los aparatos administrativos de la Corona
coinciden con las evoluciones de los Estados y los cambios de stos corres
ponden a los cambios de aqullos. Estos procesos histricos se producen
sin censura: por ms de un siglo (el XVII) reinos y aparatos administrativos
de la Corona siguen coexistiendo con reinos y aparatos administrativos
estructurados por cargos, una unificacin mayor de modelos se produce
en el perodo del absolutismo cuando, sin embargo, ya est apareciendo
el Estado representativo 4.
Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del
siglo XIX el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presu
puestos como en su organizacin y funciones, reiniciando una nueva etapa
de desarrollo bajo la forma de un Estado Liberal de Derecho.
A mediados del siglo XX la hecatombe de las dos guerras mundiales
y la creciente complejidad de la vida social (dado el desarrollo cientfico,
tecnolgico y econmico) produce una preocupacin por parte del Estado
por las condiciones de vida de la poblacin, con el consecuente aumento
exponencial en cantidad e intensidad de las funciones pblicas, siendo este
ultimo aspecto la manifestacin ms visible de dicho fenmeno desde la
perspectiva de la Administracin Pblica. Ello se resume en la frmula de
un Estado Social de Derecho. Esta nueva forma del Estado no supone un
escaln sucesivo que anule al anterior. En efecto, las conquistas del Estado
constitucional, tales como legitimacin democrtica del poder, sujecin del
poder al Derecho y su condicin de primer actor en la configuracin de la
sociedad, se mantienen. Adicionalmente, en un Estado social se supone que
el Estado a travs de sus rganos desarrolla de forma preeminente activida
des de servicio pblico. En una segunda acepcin, con Estado social se

4 G i a n n i n i , M assimo Severo, E l poder pblico (Estado y Administraciones Pblicas), Ed.

C u itas, Madrid, 1991, p. 41.

14

J orge B

erm d ez

S oto

quiere indicar un deber-ser: un Estado que debe ocuparse de servicios,

sobre todo sociales 5.
Una demostracin de esta breve presentacin de la evolucin de la for
ma del Estado se puede encontrar en nuestra propia Constitucin. As la
CPR en el artculo 4o seala que: Chile es una Repblica democrtica
(equivalente a Estado democrtico). En el art. 6o inc. I o que dispone que:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de
la Repblica (lo que podemos afirmar, constituye la regla del Estado de
Derecho). Y el artculo Io incisos 3o y 4o cuando sealan que: El Estado
est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacio
nal su mayor realizacin material y espiritual posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas que esta Constitucin establece Es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y
a la familia, propender alfortalecimiento de sta, promover la integracin
armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las
personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional
(lo que justifica la prestacin social que realiza el Estado). A dicha norma
se agrega la denominada funcin social de la propiedad del artculo 19
N 24, la que no admite una disposicin arbitraria -com o dispone el Cdigo
Civil en el artculo 582-, En cualquier caso, se dejar pendiente un comen
tario en profundidad respecto del alcance ltimo de todas las disposiciones
citadas y de la real intencin que se tuvo con su dictacin.
Todas las disposiciones citadas nos pueden dar un fundamento para se
alar que se busca instaurar un Estado de Derecho, democrtico y social,
sin perjuicio de lo poco desarrollado que este ltimo aspecto tiene en la
realidad, o si se quiere, social de acuerdo a los cnones chilenos propios o
sin perder de vista la orientacin neoliberal que la CPR contiene. Evidente
mente, este es un ciclo inconcluso, no ha acabado la evolucin histrica del
Estado como institucin y mucho menos del Estado chileno, y est lejano
an de la etapa siguiente. As, por ejemplo, la revolucin meditica o de
las tecnologas de la informacin (TICs) que hoy forman parte de la vida

5 Ibdem, p. 119.

erech o

d m in is t r a t iv o

15

eneral

en sociedad, ponen en una nueva tesitura a las instituciones tradicionales

del Estado y, en particular, a su Administracin.
b) Evolucin de la Administracin Pblica
A la disolucin del imperio romano sigue la forma feudal de organiza
cin, ella se basa en derechos de propiedad o seoro de la tierra. Se trata
de derechos-poderes de raz econmica. El poder del prncipe o rey, que
comienza a gestarse, no es ms que una suma de dichos poderes feudales.
El poder se va enriqueciendo por facultades de intervencin o dominacin
abstractas, sin un contenido patrimonial. Ejemplo claro es el apoderamiento
de la Administracin de Justicia por parte del poder real, excluyndose as
los mecanismos de autocomposicin.
Durante la baja Edad Media el proceso que sigue es el de una mayor
abstraccin de los poderes, el concepto de soberana se hace presente (Hugo
Grocio). En el plano institucional surgen entidades que dieron origen a
algunos organismos que se mantienen hasta hoy, por ejemplo, las Cortes
Estamentales (antecedentes de los parlamentos).
El surgimiento del Estado absoluto viene acompaado de una mayor
intervencin, dadas las tareas en que ste se embarca. En esta poca se
forma una verdadera Administracin del Estado sujeta a reglas propias.
Se trata de la llamada Administracin de Polica, con lo que la Adminis
tracin de Polica es la primera forma en que se denomina al Derecho
Administrativo. Sin embargo, debemos aclarar, desde ya, que Polica
tiene aqu la acepcin originaria griega de politeia: gestin de los asun
tos pblicos. Es, po r tanto, una ciencia relativa a la reflexin que hacen
sus protagonistas sobre las finalidades y las tcnicas de administrar lo
pblico. De hecho, los autores de esta disciplina fueron todos ellos, al
menos en un perodo de su vida, administradores y consejeros notables 6.
En efecto, el concepto de Administracin de Polica debe entenderse como
lo que hoy se entiende por Administracin Pblica, utilizndose durante
la Edad Media la expresin buena polica para hacer referencia a una
buena Administracin.

6 G ia n n in i,

Massimo Severo, cit.

(n .

4),

p.

48.

16

J orge B

erm dez

S oto

El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una
garanta y proteccin de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no evita
una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tensin entre
dicha proteccin de los derechos y la intervencin en la realidad social que
supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensin que surge el
Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en da. Punto crucial de este
desarrollo lo constituye la separacin entre las funciones jurisdiccionales
y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, ms la idea
de proteccin de los intereses del Ejecutivo que los del ciudadano. Esta es
la base de lo que ms tarde ser el Rgimen Administrativo, en cuanto po
der administrativo dotado de una posicin singular y exorbitante, y sujeto
a un estatuto jurdico especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al
sistema europeo continental del anglosajn, o el Rgimen Administrativo
del Common Law.
c) Elementos que determinan la evolucin del Estado Liberal al Social y
desde ste hacia uno colaborativo
Entre los elementos determinantes para el paso de un Estado de Derecho
de corte puramente liberal hacia uno de corte social, se cuentan:
- La transformacin de la estructura social, producto de la urbanizacin
y la concentracin de la poblacin en ciudades;
- Los resultados desastrosos de las dos guerras mundiales, que obligan
al Estado a intervenir activamente en la vida econmica;
- El progreso cientfico y tecnolgico, pasando de un Estado industrial
a uno post-industrial, de una sociedad de produccin a una de servicios;
- Los fenmenos de la informacin y la comunicacin, los que determinan
una progresiva complejidad de la vida social, y
- La asuncin de nuevas, complejas y dispendiosas tareas que el Estado
no es capaz de asumir sin la colaboracin de los particulares.
Entonces, se pasa de un Estado legislador o meramente regulador a uno
gestor, de cuya constante accin directiva, redistribuidora y prestacional
precisa la sociedad para su buen funcionamiento.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

17

La profundizacin de un Estado con un talante de mayores prestaciones

sociales -tal como se ha visto en Chile en las ltimas dos dcadas-, con
lleva un aumento de la Administracin del Estado. Este crecimiento obliga
a una diversificacin de las frmulas organizativas en que se estructura la
Administracin Pblica. As podemos destacar los siguientes fenmenos:
- La descentralizacin funcional: tareas y cometidos se entregan a Ad
ministraciones especializadas, dependientes de la Administracin Pblica
tradicional, aunque separada y autnoma.
- Huida del Derecho administrativo: la utilizacin instrumental de las
formas organizativas que mejor acomodan a la accin administrativa y a sus
finalidades. As la Administracin Pblica asume formas de organizacin
del tipo jurdico-privado. La Administracin pasa, con toda normalidad, a
constituir o a participar en empresas o sociedades regidas por el Derecho
privado.
- Multiplicidad de fuentes: la Administracin Pblica toma por s mis
ma gran cantidad de decisiones que antes asuma el poder legislativo. Ello
exige y supone, para su legitimidad, la incorporacin de los ciudadanos
interesados, afectados o concernidos por la decisin; en definitiva, abrir los
procedimientos administrativos a la participacin ciudadana.
En cualquier caso, el modelo de Administracin propio del Estado so
cial no es ya (nicamente) el de la Administracin-poder o de intervencin,
perfilado en el contexto del Estado liberal de Derecho. La asuncin de ob
jetivos de configuracin social y de la prestacin de bienes vitales coloca a
la Administracin en una nueva posicin; posicin en la que depende para
la realizacin de sus fines y cometidos -cada vez en mayor medida- de la
aceptacin de su accin por los destinatarios de la misma, cuando no de
la colaboracin o cooperacin activa de estos ltimos. Aparecen as la
form a concertada de la accin administrativa y la idea de la servicialidad
y la eficacia de la Administracin. Consecuentemente, se rompe el para
digma de la supra-infraordenacin de la relacin entre Administracin y
ciudadano y de la disposicin unilateral e incondicionada de sta por la
Administracin. (...) El modelo pasa a ser el de la Administracin servicio
o prestacional.
Conviene advertir que, aun cuando la referencia venga ahora dada por
este ltimo modelo, ello no implica en modo alguno la completa sustitucin

18

J orge B

erm d ez

S oto

del anterior. La Administracin poder o de intervencin contina subsis

tiendo, slo que ha dejado de monopolizar el espacio administrativo; ms
an, ha dejado de protagonizar dicho espacio en beneficio de la nueva
Administracin prestacional (as, desde luego, en la praxis administrativa;
no tanto, sin embargo, en la dogmtica jurdico administrativa) 1.
P reguntas :

1. Seale los efectos prcticos del Fallo Blanco.

2. Realice un esquema que explique la correlacin existente entre la
evolucin del Estado y la evolucin de la Administracin.
3. Explique en qu consiste la huida del Derecho Administrativo. Seale
ejemplos.

7 G ia n n in i,

Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 48.

C a p t u l o I I I
C

on cepto de

erecho

d m in is t r a t iv o

1. D erecho A dministrativo como estatuto

de la A dministracin P blica

Una clasificacin poco difundida del Derecho es la que distingue entre

Derechos generales y estatutarios. El primero es el aplicable a toda clase de
sujetos (por ejemplo, el Derecho Civil). El segundo se refiere a la regulacin
de relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayndolos en ciertos aspectos
del imperio del Derecho comn. A esta clase pertenece el Derecho Admi
nistrativo: es un Derecho de naturaleza estatutaria, toda vez que regula la
creacin y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina
Administracin Pblica, la cual, en principio, se sustrae de la aplicacin
del Derecho comn.
El Derecho Administrativo es, en esencia, la normativa jurdica (escrita
o no) vlida especficamente para la Administracin (la actividad adminis
trativa, el proceso administrativo y la organizacin administrativa). Es ist
Jas der Verwaltung eigene Recht" (es el Derecho propio de la Adminis
tracin). Desde esta misma perspectiva subjetiva Zanobini lo defina de la
siguiente forma: el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho
pblico que tiene por objeto la organizacin, los medios y las form as de la
actividad de las Administraciones Pblicas y las consiguientes relaciones
jurdicas entre aqullas y otros sujetos
Eso no significa que el Derecho Administrativo slo sea vlido para los
rganos administrativos y su actividad. El Derecho Administrativo regula
tambin, y mucho ms, las relaciones entre Administracin y ciudadanos,

20

J o rg e B er m d ez S oto

y sirve de fundamento para derechos y obligaciones de stos, pero siempre

en relacin con la Administracin8.
La sola perspectiva subjetiva, la del ente regulado por el Derecho Ad
ministrativo, no aporta mucho a un concepto del mismo, ya que en ese
mismo sentido podran ser definidas otras ramas del Derecho (as, por
ejemplo, el Derecho laboral es el que regula las relaciones jurdicas entre
empleador y trabajador, o el Derecho comercial entre comerciantes). Es
por ello que resulta necesario agregar otros elementos que permitan acotar
como rama autnoma al Derecho Administrativo.
2. E lementos

del concepto de

D erecho A dministrativo

a) Se trata de un Derecho pblico

Existe una estrecha relacin entre el Derecho A dministrativo y el
Derecho Constitucional. En efecto, el Derecho Constitucional enuncia
los principios bsicos del ordenamiento jurdico, dada la propia supe
rioridad y funcin que dentro de l juega la Constitucin. Pero, adems,
su objeto es ms extenso (otros poderes del Estado, forma de Gobierno,
derechos fundamentales, etc.). Como consecuencia de la generalidad y
superioridad jerrquica de la Constitucin, las instituciones del Derecho
A dm inistrativo se encuentran determinadas por la regulacin bsica
del poder y de las libertades que se contienen en aqulla, y es por ello
que se habla de Derecho Administrativo como Derecho Constitucional
concretizado.
b) Es el Derecho comn de la Administracin Pblica
Esta caracterstica se desprende de su carcter estatutario (o al revs,
al ser el Derecho de la Administracin Pblica es un Derecho estatutario).
El Derecho Administrativo est referido a un tipo especial de sujeto: la
Administracin Pblica. Este carcter tiene especial trascendencia, en
cuanto, como Derecho comn que es, no requiere -e n principio- de otras
ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacos, stas se llenan con

8 M a u r e r , Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Beck, 12a edicin, Munich, 1999,

p. 36 (hay ediciones posteriores).

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

21

sus propios principios. Esta caracterstica es predicada sin falta en el

Derecho Administrativo comparado (ejemplo: el espaol). Sin embargo,
debemos dejar en claro que el desarrollo del Derecho Administrativo chi
leno est muy lejos de ser tal, como para predicar una suerte de autarqua
del mismo que conduzca a considerarlo como el Derecho comn de la
Administracin Pblica. En efecto, la inexistencia de una jurisdiccin
administrativa especial, o de procedimientos jurisdiccionales especiales,
son demostrativos de esta precariedad del Derecho Administrativo chileno.
Por esas simples razones es que resulta, cuando menos, dificultoso hablar
entre nosotros de un Derecho Administrativo con el carcter estatutario
y comn. Al menos en pos de la seguridad jurdica convendra reconocer
la falta de desarrollo del Derecho Administrativo y aceptar una remisin
al Derecho comn en los casos de laguna.
c) La relacin jurdico-administrativa requiere
de una Administracin Pblica
Una de las partes de la relacin deber ser siempre una Administracin
Pblica. Ello excluye a las actividades materialmente administrativas
realizadas por otros rganos del Estado (por ejemplo, las que realizan el
Congreso Nacional o el Poder Judicial), o la actividad materialmente admi
nistrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan stos a travs
de concesiones de servicio pblico, la cual slo se regir por el Derecho
Administrativo en cuanto relacin Administracin/concesionario).
La norma administrativa requiere de una Administracin Pblica, en
algunos casos slo ella es su destinataria; en otros, adems, requiere ne
cesariamente de un ciudadano respecto del que se va a aplicar. Ejemplos:
an contrato administrativo; una sancin administrativa.
d) Se trata de un Derecho de equilibrio
El Derecho Administrativo concede a la Administracin Pblica unos
moderes que descompensan la relacin jurdica en su favor y en contra
ue los derechos de los particulares que se relacionan con ella. As, por
ejemplo, los poderes de autotutela, ejecutividad y ejecutoriedad que sus
actos tienen, o las prerrogativas exorbitantes que la contratacin admi
nistrativa le concede, son manifestacin de esta idea. En tal sentido, el

22

Jorge B

erm d ez

S oto

Derecho Administrativo fue definido siempre como un Derecho de la

desigualdad, dado que se trataba de la regulacin de las relaciones de
poder frente al ciudadano.
Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que
permiten limitar dichos poderes. Tales poderes encuentran su principal
manifestacin en la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos.
Ello acerca al Derecho Administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio
entre unas potestades (exorbitantes, discrecionales, de imperio) por un lado,
y unos derechos subjetivos que se complementan, que entran en relacin y,
en definitiva, que se oponen como corazas protectoras, por otro.
3. L mites

para definir la aplicacin del

D erecho A dministrativo

La pregunta que se debe responder es cundo se aplica el Derecho Admi

nistrativo. Por el contrario, no se refiere a su lmite frente a las otras ramas
del Derecho, sobre todo cuando se considera que el Derecho Administrativo
es un Derecho estatutario, pero que no cubre todas las formas relacinales
que asumen los sujetos de derecho a quienes va dirigido. La pregunta se
refiere, entonces, a los casos en que opera el Derecho Administrativo. Esta
respuesta es importante porque determinar la jurisdiccin competente,
aunque en nuestro caso, en el Derecho chileno slo determinar el Derecho
aplicable enjuicio.
Criterios de distincin:
- Actos de autoridad/actos de gestin: durante un tiempo se utiliz este
criterio, en virtud del cual se aplica el Derecho Administrativo cuando la
Administracin Pblica acta revestida de imperinm. Es importante destacar
esta primera distincin, ya que ella sirvi por mucho tiempo para fundar la
irresponsabilidad de las Administraciones Pblicas en los casos en que los
daos provenan de una actuacin revestida de dicha caracterstica.
- Criterio del servicio pblico: la distincin anterior presentaba el pro
blema respecto de aquellos casos en que la Administracin Pblica, sin
actuar en una relacin de poder (con imperium), entraba en una relacin que
claramente era de Derecho Administrativo. En virtud de este criterio, ser
aplicable el Derecho Administrativo en aquellos casos en que las Adminis

erecho

d m in is t r a t iv o

23

eneral

traciones Pblicas gestionen servicios pblicos, sea con actos de autoridad

o de gestin. Este criterio entra en grave crisis a partir del momento en que
la Administracin deja de gestionar servicios pblicos de forma directa,
entregndola a particulares, y en aquellas situaciones en que sus actividades
exceden al servicio pblico, por ejemplo, realizando actividades empresa
riales o de fomento.
Criterio subjetivo: frente a la insuficiencia de los criterios anteriores
se deber estar frente al caso concreto para determinar si resulta aplicable
el Derecho Administrativo. Esta respuesta que es, a primera vista, insatis
factoria, no lo es tanto si se tiene en cuenta que el primer y principal indicio
para la aplicacin del Derecho Administrativo ser siempre la presencia de
una Administracin Pblica.
4. Z onas

de friccin del

D erecho A dministrativo

El Derecho Administrativo se aplica siempre a la Administracin Pbli

ca. salvo que acte como sujeto sometido al Derecho comn. El problema
-adica en resolver los conflictos que se presentan respecto de instituciones
urdicas que son recogidas por el Derecho administrativo, pero tambin
por otras ramas del Derecho. Es posible encontrar claramente tres reas de
friccin:
Formas de organizacin Derecho Comercial
Relacin con funcionarios > Derecho Laboral
Patrimonio > Derecho Civil
Un problema que presentan estas zonas de friccin es el de la integra
cin de las lagunas; es decir, si procede llenar tales vacos en el Derecho
Administrativo con las normas del Derecho general. Resulta difcil dar
aqu una respuesta a este problema, no obstante, un criterio de seguridad
urdica, sumada a la referida precariedad normativa de nuestro Derecho
Administrativo, deberan llevamos a optar por la afirmativa.
Para determinar la aplicacin del Derecho Administrativo podremos,
entonces, atender a los siguientes aspectos:

24

J org e B er m d ez S oto

a) Presencia de un ncleo irreductible de Derecho Administrativo

A pesar de que la Administracin Pblica asuma externamente una forma
privada de actuacin, existe un ncleo anterior e irreductible de Derecho
pblico. Este punto se relaciona con la teora de los actos separables (ver
6 siguiente).
b) Criterios de aplicacin del Derecho Administrativo
en las zonas de friccin
Por lo general, se seala como una especie de frmula para solucionar
este problema, es decir, que se aplican las normas del Derecho Adminis
trativo "en los casos en que la Administracin Pblica realiza una funcin
tpicamente administrativa Lo que, obviamente, plantea el problema de
determinar qu es una funcin tpica de la Administracin. El enunciado
responde a la idea espaola de aplicar Derecho Administrativo en los casos
de "giro o trfico administrativo Por su parte, la escuela de Burdeos ha
recurrido a la idea de servicio pblico para resolver el problema. Hoy en
da cuando se alude a una 'funcin tpicamente administrativa, se est
haciendo referencia a aquellas actividades que los particulares no pueden
realizar en cuanto tales. El problema de todos estos criterios est en que se
trata de reglas apriorsticas que siempre se ven superadas por la mutabilidad
de la realidad social con la que debe lidiar la Administracin Pblica; en
consecuencia, se debe ver en cada caso concreto cundo se aplica realmente
el Derecho Administrativo.
5. E l desplazamiento

del

D erecho A dministrativo por el D erecho P rivado

La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, apli

cable a la Administracin Pblica, no obsta a que sta pueda someter
algunas de sus relaciones al Derecho comn y, por ende, a los tribunales
ordinarios. Por ejemplo, la Administracin Pblica, desarrollando acti
vidades comerciales o industriales, recurre a formas jurdicas privadas,
atendida su mayor eficacia. A ello se suma el fenmeno de la privatizacin,
que no slo supone la venta de empresas pblicas o el desprendimiento
de funciones tradicionalmente pblicas de la Administracin, que son
asumidas por los particulares, los que las realizan obteniendo lucro. Se
refiere tambin a aquellos casos en que la Administracin Pblica deja de

erecho

d m in is t r a t iv o

25

eneral

organizarse bajo la forma de persona jurdica de Derecho pblico para,

autorizada previamente por la ley, organizarse desde el origen como per
sona jurdico-privada, por ejemplo, como corporacin de Derecho privado,
como sociedad annima, etc.
En todos estos casos se aprecia la ventaja de poder evitar los engorrosos
procedimientos que debe llevar a cabo la Administracin para adoptar una
decisin, y tambin en las ventajas que plantea -desde el punto de vista de
a eficacia- evitar los mecanismos de control a priori de los actos admi
nistrativos. Sin embargo, como contrapartida implica un desprendimiento
por parte de la Administracin de sus potestades pblicas, dejando atrs la
>ituacin de sujecin en la que se encuentra el administrado, para dar paso
a una relacin en la que se aprecia la igualdad jurdica.
6. T eora

de los actos separables

Ya hemos dicho que la Administracin Pblica puede actuar conforme

a las normas de Derecho Privado; sin embargo, el procedimiento para la
formacin de la voluntad de la Administracin es de Derecho pblico y, por
unto, tasado. Adems, el presupuesto por el que se regir en lo patrimonial
\ iene fijado por la ley de presupuestos, por lo que no podr excederse
en l. Sin embargo, todos los actos posteriores al contrato (privado) son
separables de la fase de produccin del mismo. El contrato puede quedar
sometido al Derecho privado y a los tribunales ordinarios; por el contra
rio, la fase previa se rige por el Derecho Administrativo y, por tanto, los
conflictos se sometern a los tribunales contencioso-administrativos (si
ios hubiere).
7. A dministracin

y dems poderes del

E stado

Sabemos que para estar en presencia de un Estado de Derecho en forma

es necesario que se verifique, respecto de la estructura de la organizacin
eoltica, la correspondiente separacin de poderes. Partiendo de esta base,
y como medio para obtener un adecuado resguardo de los derechos de
los particulares, se hace necesario el sometimiento de la Administracin
a la ley. As se aprecia que la Administracin Pblica es un sujeto de
Derecho, una persona jurdica destinataria de las normas que deben ser
observadas.

26

J orge B

erm d ez

S oto

Sin embargo, la Administracin Pblica tambin es un sujeto creador de

Derecho, que cuenta con poderes de ejecucin, lo cual le otorga potestades
semejantes a los de legisladores y jueces. Ejemplos de esta caracterstica
son los artculos 32 N 6 y 64 de la CPR.
En cuanto a la relacin entre Administracin y el poder jurisdiccional,
es posible apreciar que ella ha sido inversa a la de la Administracin y
el poder legislativo. Desde fines del siglo XVIII el principio de la sepa
racin de poderes manifestado en la independencia de la Administracin
Pblica, marcaba una divisin entre sta y los rganos jurisdiccionales.
Por ello, el control de los jueces respecto de la Administracin era en
tendido como una violacin a la separacin de poderes. Sin embargo,
hoy da el derecho a una tutela judicial efectiva permite afirmar que no
existen zonas de la actividad administrativa exentas de la posibilidad de
control judicial.
8. B reve

referencia al

C ommon L aw

El sistema anglosajn se caracteriza, en trminos generales, por la

inexistencia de reglas especiales para la Administracin que sean diversas
de las que rigen las relaciones entre particulares y por la inexistencia de
tribunales especiales contencioso-administrativos. Sin embargo, el Derecho
Administrativo en sistema de Common Law se caracteriza por el desarrollo
del control judicial de la actuacin administrativa, no obstante llevarse a
cabo ante un tribunal de jurisdiccin comn.
Algunas de las caractersticas del sistema de Common Law son:
- Supremaca del Derecho comn, con ausencia de prerrogativas, poderes
exorbitantes e incluso de facultades discrecionales.
- Sumisin de todas las personas -incluyendo las autoridades- a los
tribunales ordinarios de justicia.
- Existencia por mucho tiempo del dogma de irresponsabilidad de la
Corona (The king can do not wrong). Esta caracterstica ha cambiado sus
tancialmente, con el consecuente acercamiento entre ambos sistemas, al
menos en materia de responsabilidad.

erech o

d m in is t r a t iv o

27

eneral

P reguntas :

1. Por qu se caracteriza al Derecho Administrativo como un Derecho

estatutario? Es sta una afirmacin completamente vlida en nuestro
pas, considerando lo dispuesto, por ejemplo, en la ley N 19.886 y el
D.L. N 1.939?
2. Seale el objeto del Derecho Administrativo.
3. Explique los elementos del concepto de Derecho Administrativo.
4. Cules son los criterios que nos permiten determinar la aplicacin
zel Derecho Administrativo? Seale los problemas a que han dado lugar la
aplicacin de estos criterios.
5. En qu consiste la teora de los actos separables?
6. Explique la relacin existente entre la Administracin y los dems
:x>deres del Estado.
7. Seale casos concretos de desplazamiento del Derecho Administrativo
mor el Derecho privado en Chile.

C a p t u l o IV
: a c ia

y c a r a c t e r s t i c a s d e l o r d e n a m ie n t o j u r d i c o - a d m in is t r a t iv o

1. S urgimiento

del

D erecho

objetivo

Una norma jurdica tiene su origen en la voluntad del pueblo (formal o

- : hitamente manifestada) o en el propio Estado. Al hablar de fuentes en
I ; "who. normalmente es tomado como un sinnimo de norma jurdica o
ncluso de la propia ley, pero la verdad es que tambin fuente es la causa
la norma, de cualquier clase de norma, no slo de la ley.
En esta parte, nos referiremos a las fuentes del Derecho Adm instra
la o. en cuanto productos normativos que lo integran, no a los hechos
,a_>ales que dan origen a la norma jurdica (fuentes materiales), sino
i la fuente en cuanto norma jurdica en s misma considerada (fuentes
rcnmales).
2. E ficacia

del ordenamiento administrativo

Como cualquier norma jurdica, la norma administrativa contiene una

pretensin de eficacia y aplicacin a todo trance. Ello se manifiesta en los
s
entes aspectos:
a) Eficacia temporal
En el caso de las fuentes formales, stas por lo general entran en vigor
i momento en que son publicadas en el Diario Oficial, o en el medio en
se disponga su publicacin. Dichas normas pierden vigor por su de..icin expresa o tcita. Evidentemente, una norma puede disponer un

30

J orge B

erm dez

S oto

momento posterior a su entrada en vigencia, o supeditarla a la ocurrencia

de un hecho que constituye su condicin de eficacia. Excepcionalmente,
una norma podra disponer su eficacia retroactiva.
b) Eficacia espacial
Nuestro Derecho Administrativo tiene, por regla general, por mbito de
aplicacin todo el territorio de la Repblica, atendido el carcter de Estado
unitario, salvo que la propia norma estableciera su vigencia para una parte
del mismo. Por ejemplo, una ley que crea una zona franca, o el incentivo a
una actividad regional, etc. En cualquier caso, se debe destacar que la efica
cia espacial del Derecho Administrativo cobra mayor relevancia en Estados
que se organizan bajo formas federales o autonmicos. Por el contrario,
en el caso chileno las entidades regionales y locales detentan una potestad
normativa muy acotada.
3. C aractersticas

del ordenamiento jurdico - administrativo

Del conjunto de normas de diversa clase, origen y jerarqua que con

forman el ordenamiento jurdico administrativo, es posible extraer las
siguientes caractersticas:
a) Jerarquizado
Esta caracterstica es digna de destacar si se considera que la A d
m inistracin Pblica tambin es productora de normas jurdicas, tanto
generales y abstractas (reglam entos) como particulares (decretos, reso
luciones), entendiendo en este caso el concepto de norma como inclu
sivo del acto adm inistrativo, atendido que ste constituye en muchos
casos el ordenam iento jurdico especfico o concretizado para el titular
o destinatario del acto adm inistrativo. En la cspide, naturalm ente, se
encuentra la CPR a partir de la cual deben ordenarse todas las dems
fuentes.
b) Contingencia y variabilidad
Las normas adm inistrativas, en muchos casos, son manifestacin
de una situacin concreta que vienen a solucionar, por tanto se crean.

D&

echo

.Ad m i n i s t r a t i v o G

eneral

31

ar l e a n y extinguen con mucha rapidez. Esta caracterstica no slo se

arrecia respecto de los reglamentos, sino que tambin en relacin con
normas de rango legal, por lo que se habla de una verdadera legis~5l in motorizada. Pero, adems, superada la contingencia, la norma
- i desarrolla o muta, con lo que el ordenamiento jurdico o bien vuelve
.a situacin anterior, o bien recibe una nueva norma contingente. Un
; e~plo de esta situacin son las llamadas leyes medida, como el caso
de Id ley N 20.428, otorga un bono solidario a las fam ilias de escasos
m gresos" (o ley del bono m arzo), o la ley N 20.063 que crea el
Fondo de Estabilizacin de los Precios de los Combustibles Derivados
Jel Petrleo
c) Complejidad de las normas
El Derecho Administrativo es un Derecho tcnico, y como tal es una
- e~amienta para llevar a cabo la funcin administrativa, que no es sino la
; e; acin de las tareas de gobierno. Ello conlleva una gran complejidad
de sus sub-ramas, las cuales slo son reconducibles a un tronco comn a
es de los principios generales del Derecho Administrativo. En el caso
.* eno. el Derecho Administrativo general est condensado en no ms
de _'.a decena de cuerpos normativos. Por el contrario, el Derecho que
d forma permanente entra en aplicacin y contacto con los ciudadanos
rr el Derecho Administrativo especial, el cual detentar la complejidad
3ecTiica propia del sector que regula.
d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes
Ya se seal que uno de los productos normativos propios de la Admi: s:racin Pblica es el reglamento, el cual constituye parte importante
de Derecho Administrativo, a stos se suman todas las normas con rango
de le%. la Constitucin y los tratados internacionales. Todos los cuales
_ rr.anifestacin de este pluralismo y heterogeneidad de las fuentes de
esa. parcela del ordenamiento jurdico. En consecuencia, y como se ver
_ adelante (ver V, 3), la ley si bien mantiene un rol preponderante entre
_r '-.entes del Derecho Administrativo, el actual ordenamiento jurdico
icrdinistrativo no podra ser entendido sin la referencia al resto de fuene-s. u nto superiores (CPR y tratados internacionales) como de carcter
- alega! (reglamentos, resoluciones reglamentarias).

32

J orge B

erm d ez

Soto

P reguntas :

1. Explique la eficacia temporal y espacial del ordenamiento jurdico

administrativo.
2. Si una norma seala un mbito territorial determinado para su apli
cacin se atenta contra el principio de igualdad?
3. Enumere las caractersticas del ordenamiento jurdico administra
tivo.

C a p tu lo V
F uentes

del

erecho

1. F u e n t e s

d m in is t r a t iv o

en g e n e r a l

Hablar de fuentes del Derecho supone hacer referencia a aquello desde lo

: _e el Derecho procede, el origen de las normas jurdicas. Desde laperspec de la dogmtica jurdica el concepto de fuentes debe ser acotado en el
mentido siguiente. Deben ser descartados aquellos fenmenos de la realidad
dan motivo a la dictacin de una norma, por ejemplo: una necesidad
:_e se pretende satisfacer. Esta clase de fuentes son las llamadas fuentes
aterales o sociolgicas. El concepto de fuente del Derecho supone la in:ervencin de quien tiene el poder jurdico de dictar normas y su actuacin
; mforme a los requisitos que el propio ordenamiento jurdico establece.
Los ordenamientos jurdicos regulan su propia creacin normativa
atribuyendo a ciertos actos la facultad de producir una norma jurdica, y
la expresin fuentes se utiliza para designar no el proceso causal que lleva
a crear la norma (fuente material o sociolgica), sino aquello a lo que el
-Jenamiento jurdico atribuye la virtualidad de producir 'ese efecto 9.
El concepto debe ser acotado un poco ms. Fuente del Derecho no es
:xio el proceso que da lugar al acto normativo, no es fuente el procedimien:o para la dictacin de las leyes, ni tampoco lo es el decreto por el que se
nromulga o se publica, fuente del Derecho es el acto normativo como tal;
en fin, fuente es la norma jurdica en s misma considerada.

' De O tto ,

.995, p. 70.

Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes,

Ed.

Ariel, Barcelona,

34

J orge B

erm d ez

S oto

Sin embargo, un acto de contenido particular, como una sentencia o un

acto administrativo, tambin pueden ser considerados como fuente, ahora
de alcance particular, ya que determinan la norma jurdica aplicable a esa
situacin. No obstante lo anterior, la fuente del Derecho se caracteriza co
mnmente por su generalidad y por su permanencia, a pesar de que ninguno
de estos dos elementos por s solos sirve para diferenciar como fuente a los
diversos actos normativos.
En realidad, el criterio para atribuir a un acto normativo su carcter de
fuente est en la aplicacin judicial del Derecho. Son fuentes del Derecho
aquellos instrumentos normativos (contenedores de normas jurdicas) que
son utilizados por el juzgador para resolver un conflicto con trascendencia
jurdica y, en definitiva, decidir o juzgar el caso.
As, debern excluirse del carcter de fuente todos aquellos actos nor
mativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por
ejemplo, un acto administrativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley,
un principio general del Derecho, un reglamento, etc.).
2. L a C onstitucin

La referencia a la Constitucin supone aludir a un trmino con un conte

nido y significado eminentemente poltico. No supone un concepto unvoco
en cuanto depender del lugar y de la sociedad a la que se haga referencia.
Ya en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
se sealaba:
Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos
ni determinada la separacin de poderes no tiene Constitucin
a) Constitucin conformadora
Existe una evolucin desde dicha declaracin hasta el constitucionalismo
actual. No obstante, la Constitucin como hoy da la conocemos tiene un
atributo de ser una fuente conformadora del ordenamiento jurdico:
El concepto de Constitucin como norma suprema presupone, por tanto,
una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido,

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

35

es un concepto histrico: no todo ordenamiento tiene una Constitucin.

No hay Constitucin cuando creacin y aplicacin del Derecho estn an
unidas, por ejemplo, en los sistemas de Derecho Judicial. Tampoco la hay
si la creacin de Derecho no est sometida a su vez a normas, por ejemplo,
en el sistema de soberana del parlamento. En todos esos casos la teora
uridica puede identificar una norma bsica, una norma que fundamenta el
ordenamiento -e s Derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un sistema
raramente judicial, o es Derecho lo que dice el parlamento, en el caso de
la soberana parlamentariapero esa norma bsica, que puede incluso no
estar explcitamente formulada, no es una Constitucin en el sentido que
este trmino tiene para la ciencia jurdica; esto es, no es una Constitucin
orno norma de Derecho positivo 10.
b) Supremaca de la Constitucin
Como se seal, slo hay Constitucin en cuanto sta es Derecho
positivo, en cuanto sta ha sido creada por el poder constituyente, y
::ene esta virtud de ser conformadora del ordenamiento y de entregar la
aplicacin de la norma jurdica a un rgano diverso del que la crea. Al
esiar escrita dicha Constitucin es en dicha forma en la que se establece
la superioridad de la norma constitucional por sobre las del resto del
ordenamiento.
La Constitucin es norma suprema, porque al regular o determinar
la forma en que se va a conformar el ordenamiento jurdico, es decir, al
sealar la forma en que se regular por los rganos superiores, no slo
>t ordenando el procedimiento de creacin de las normas, sino tambin
rs:u subordinando dichas normas a la Constitucin; en cuanto las regula,
i ru s normas subordinadas deben adecuarse a la Constitucin. Esto no
: - ere decir que todos los rganos productores de normas deban estar en
la Constitucin o tener rango constitucional, algunos de stos tendrn la
rv testad de dictar normas, porque una norma (generalmente la ley) los
habilita para hacerlo. Ello no cambia en nada lo dicho, ya que en tal caso
- : s encontraremos frente a una potestad derivada (por ejemplo, la potestad
-iciamentaria derivada).

D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), pp. 14 y 15.

36

Jorge B

erm d ez

S oto

Que la Constitucin tenga supremaca y, por tanto, este carcter con

formador del ordenamiento supone que las normas de inferior rango
deban adecuarse a ella. Sin embargo, las normas inferiores nacen de una
actividad productora de los rganos con competencia para ello, con lo
que la Constitucin se les aplica a dichos rganos, es norma aplicable,
y en tal sentido los rganos del Estado quedan vinculados por la norma
constitucional. El artculo 6o CPR es la norma que da cuenta de esta su
premaca constitucional.
c) Eficacia normativa directa de la Constitucin
c.l) Significado de Ia eficacia directa
Sostener la eficacia normativa directa de la Constitucin supone que
sta se erige como norma aplicable enjuicio, que puede ser utilizada por el
juzgador para la resolucin del conflicto, sin necesidad de recurrir al desa
rrollo legislativo de la norma constitucional. En tal sentido, la Constitucin
es fuente del Derecho.
El sistema de eficacia directa significa -a l menos en su frm ula pura
que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrn
de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual
que cualquier otra norma 1.
Para el citado autor la eficacia directa trae como consecuencia que:
- La Constitucin es norma superior y aplicable, por tanto, las dems
normas para ser aplicadas debern conformarse a la propia Constitucin.
Esta conclusin es del todo lgica, ya que no es posible aplicar a un caso dos
normas que estn en conflicto, con lo que deber preferirse en su aplicacin
la norma superior en rango. En tal sentido, la eficacia normativa directa de
la Constitucin sera una consecuencia del carcter norma suprema.
- La norma constitucional se aplica a un litigio, dando la solucin jurdica,
o configurando una determinada situacin jurdica. Evidentemente, esta con
secuencia trae el problema de dejar sin aplicacin la ley o el reglamento.

11 D e O t t o ,

Ignacio, cit. (n. 9), p. 76.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

37

- La Constitucin servir para interpretar todo el ordenamiento ju r

dico.
- Desde la perspectiva de los ciudadanos, la eficacia directa supone que
las libertades contenidas en la Constitucin no requieren de un desarrollo
legislativo posterior.
La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los artculos
6o y 7o, como por lo dispuesto en el artculo 5o inciso 2o en la frase que
dispone que: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes

c.2) Problemas de la eficacia directa

La consecuencia extrema que resulta de la eficacia directa est en la
posibilidad de prescindir de la ley, incluso declarada constitucional por el
Tribunal Constitucional, para aplicar directamente la Constitucin. Ello
provocara una alteracin del sistema de fuentes del Derecho. No obstante,
la Constitucin podr ser aplicada en conjunto con la ley, sea interpretndola
o llenando sus lagunas, si es que ello es posible.
El principio de eficacia directa se reconoce expresamente tambin a
partir de los incisos I o y 2o del artculo 6o CPR. Sin embargo, plantea
problemas a la vigencia del Estado de Derecho. En prim er trmino
desplaza a la ley como norma principal, y la consecuente tradicin de
:mperio de la ley. Adems, si bien el juez ordinario no puede por s
declarar la inconstitucionalidad, la Constitucin tiene autonoma res
pecto de la ley en su aplicacin directa, con la consecuente prdida en
?eguridad jurdica, la cual aumenta si se considera el efecto derogatorio
de la Constitucin.
La eficacia directa tambin ha presentado otro problema, en especial
jego de la reforma constitucional efectuada por la ley N 20.050. En
efecto, en virtud de dicha reforma, hoy en da el control de la constitucionalidad de las leyes ha quedado radicado en el Tribunal Constitucional,
quien, adems de efectuar un control preventivo en los casos sealados
en la Constitucin, efecta tambin el control represivo de las normas con

38

Jorge B

erm d ez

Soto

rango legal a travs de la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, segn el artculo 93 N 6, y de la posibilidad de derogacin de
algn precepto, en conformidad con el artculo 93 N 7. En este sentido,
no queda claro si en virtud de la eficacia directa de la Constitucin el
juzgador puede simplemente prescindir de una norma entendida como
inconstitucional o si necesariamente debe acudir al Tribunal Constitucional
para que ste proceda a declarar su inconstitucionalidad.

d) Efectos de 1a Constitucin como fuente

Considerar a la Constitucin como norma suprema y fuente de Derecho
supone que sta produzca algunos efectos:
Efecto derogatorio: En tal sentido deben ser entendidas las disposi
ciones transitorias contenidas en el texto de la CPR, por ejemplo, dispo
siciones cuarta, quinta y sexta transitorias. "La derogacin, sin embargo,
slo resulta de la contradiccin en los contenidos, no de razones formales
simplemente: la entrada en vigor de la Constitucin no trae consigo la
derogacin de las normas anteriores por el simple hecho de que han sido
aprobadas por rganos y procedimientos que la Constitucin ha suprimi
do. Las normas anteriores siguen siendo vlidas mientras su contenido
no sea contrario a lo que la Constitucin dispone, pues de otro modo se
producira la derogacin de la totalidad del ordenamiento jurdico 12.

-Interpretacin conforme a la Constitucin: La ley y las dems normas

de inferior rango deben ser interpretadas conforme a la Constitucin. De
existir dos o ms posibilidades interpretativas deber preferirse aquella que
se adece mejor a la norma constitucional por sobre la que pueda entrar
en contradiccin con ella. El fundamento se encuentra en el principio de
unidad del ordenamiento jurdico, lo que implica que deben aplicarse las
siguientes reglas: ley posterior deroga la anterior, ley superior deroga la
inferior, ley especial deroga la general. No obstante, se critica la utilizacin
de la frmula de interpretacin conforme a la Constitucin en los casos
en que conduce a interpretaciones de textos legales que se apartan de la
literalidad de los mismos.

12 D

tto,

Ignacio, cit. (n. 9), p. 79.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

39

- Constitucin reguladora de las fuentes: La Constitucin es la fuente

de las fuentes. Slo forman parte del ordenamiento jurdico las normas
que formal y materialmente se adecan a la Constitucin. La Constitucin
seala cules son los rganos con poder suficiente para producir normas
urdicas, as como el procedimiento para ello. En la raz est la concepcin
celseniana de la Constitucin y el ordenamiento jurdico.
- Constitucin ordenadora de las fuentes: Que exista un ordenamiento
aridico supone que exista una orgnica u ordenacin entre las diversas
clases de normas que las componen. Dicha articulacin se produce de dos
formas:
Limitando el poder normativo de los rganos con potestad para regular. Por ejemplo, mediante la fijacin de unas ciertas materias que deben
ser objeto de una forma de regulacin. Ilustran esta situacin las materias
ce ley sealadas en el art. 63 y su relacin con el reglamento autnomo del
art. 32 N 6. Aquellas normas que salgan de los campos o materias fijados
sern invlidas o, lo que es lo mismo, inconstitucionales.
Estableciendo rdenes de prelacin ojerarqua de las diversas fuentes.
Por ejemplo, estableciendo la subordinacin del reglamento de ejecucin
a la ley (art. 32 N 6), o la superioridad de los derechos esenciales de la
rersona humana frente a los productos normativos emanados del ejercicio
e la soberana.
La jerarqua normativa hace, por ejemplo, que se utilice una determinada
cenominacin para una fuente dependiendo del rgano del cual emana y
'a materia sobre la que versa, as ley (orgnica constitucional, de quorum
calificado, ordinaria), reglamento, D.F.L., ordenanza, instruccin, etc.
Este orden de prelacin o de jerarqua no supone una preferencia de una
-.orma por sobre otra en razn de su validez, sino por su rango. Sin embar
co. cuando la norma inferior entra en contradiccin con la superior, pierde
aiidez y es expulsada del ordenamiento jurdico.
- Aceptando implcitamente el principio de retroactividad de las leyes.
_a CPR no establece una disposicin que prohba en trminos genricos la
-r:roactividad de las leyes. Consecuentemente, la vigencia temporal de la

40

J orge B erm d ez S oto

norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que
en el caso del ordenamiento jurdico administrativo queda entregada a si el
acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y
no lesiona derechos de terceros (art. 52 LBPA). La nica limitacin viene
dada por la garanta del inciso 7o del artculo 19 N 3 CPR, el que dispone
que: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca-al afectado .
Existen grandes crticas a la retroactividad de la ley, sobre todo basadas
en la seguridad jurdica. No obstante, las situaciones de injusticia que se
pueden remediar con la ley retroactiva la justifican.
3.

L a le y

a) Concepto de ley
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurdicos, el Derecho
chileno cuenta con una definicin general del concepto de ley en el artculo
Io del Cdigo Civil, el cual dispone que: La ley es una declaracin de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitu
cin, manda, prohbe o permite
No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios que se han
hecho y pueden seguir hacindose del concepto legal citado, simplemente
cabe sealar que al hablar de ley en cuanto fuente del Derecho Administra
tivo, se hace referencia a todas aquellas normas que tienen el rango legal y
que no necesariamente van a ser productos normativos del Congreso Nacio
nal, por ejemplo, los decretos con fuerza de ley, dictados por el Presidente
de la Repblica, sobre materias de ley, en virtud de una previa delegacin
parlamentaria.
Respecto del tema objeto de anlisis, en trminos generales puede sealar
se con Parejo Alfonso que: el concepto de ley es hoy, pues, decantacin de
una evolucin histrica, en la que sefunden los conceptos poltico (mandato
emanado de la soberana popular) jurdico-sustantivo: norma abstracta y
general, y formal: norma emanada del rgano constitucionalmente com
petente, con las solas, pero importantes, modificaciones inducidas por la

D q le jh o A d m in is tr a tiv o G e n e r a l

41

c : m ersin del Estado democrtico de Derecho materialmente primero en

Estado administrativo y formalmente luego en Estado Social 13.
Sin embargo, esas mismas modificaciones que sufre el Estado de Dere: primero para convertirse en Estado de rgimen administrativo y luego
en Estado democrtico y social, han hecho que el concepto de ley, y en
e^r-ecial las notas de generalidad, permanencia en el tiempo (o pretensin
de \ igencia indefinida) y abstraccin que ste comportaba se hayan visto
a.'.eradas, para admitir en el concepto instrumentos normativos que, si
r en formalmente tienen el rango de ley, no mantienen sus caractersticas
Tradicionales. Ello hace que se presenten normas que formalmente tienen
-ango de ley, pero que responden a una nueva tipologa o clasificacin de
a^ normas legales, por ejemplo:
- leyes temporales (sin claridad sobre su vigencia temporal);
- leyes temporales-provisionales, en cuanto expresamente se seala su
.aracter provisorio, que se supone sern reemplazadas por una regulacin
aenitiva;
- leyes de prolongacin de vigencia;
- leyes medida, cuya vigencia en el tiempo queda entregada al cumplimiento del fin para el que fueron creadas;
- leyes singulares o de caso concreto.
Tales leyes son demostrativas de una evolucin del concepto de ley an
n : asumida por la doctrina, ello a pesar de que es en el Derecho Administrativo donde es posible apreciar ms claramente esta diversidad tipolgica
de normas.

a .l) Presuncin de legitimidad de la ley

Por otra parte, la ley, en cuanto manifestacin de la voluntad popular que
es. cuenta con una presuncin de legitimidad constitucional, en cuanto se

3 P

a r e jo

lfo n so ,

L uciano et al., cit. (n. 1), p. 143.

42

J orge B erm d ez S oto

estimar con arreglo o ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario

por la jurisdiccin constitucional. Esta caracterstica, que es posible fundarla
en el art. 6o inc. Io CPR, encuentra adems un fundamento poltico en el
principio democrtico que inspira nuestro ordenamiento (art. 4o CPR) y en
el caso de la ley se ve reflejado, precisamente, en que se trata del producto
normativo por excelencia que emana del representante de la soberana po
pular: el Congreso Nacional.

a.2) Concepto de ley formal y material

Si se recorre el articulado de la CPR es posible detectar que el cons
tituyente utiliza diversas expresiones para referirse al concepto de ley.
Ejemplos de ello son el caso del art. 6o inc. Io, que establece la sujecin a
la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (expresin que
no necesariamente se reconduce nica y exclusivamente a la ley), o el art.
93 Ns. 6 y 7 que se refiere a preceptos legales.
Atendidas tales consideraciones, es posible plantearse un concepto do
ble de ley. Por una parte, el llamado concepto formal de ley, en cuanto
producto normativo emanado del Congreso Nacional, de acuerdo a un
procedimiento constitucionalmente regulado; en fin, la ley parlamentaria.
Y, por la otra, un concepto material de ley, que la entiende como toda
norma que rena el carcter de generalidad y abstraccin y que tenga un
objeto de regulacin especfico, que tradicionalmente ha sido identificado
con la libertad y la propiedad. As, basndonos en estas tres caractersticas
(generalidad, abstraccin y objeto regulado) podramos incluir dentro
del concepto material de ley a toda norma jurdica, por ejemplo, las del
ordenamiento jurdico creado conforme a la CPR, segn dispone el art.
6o inc. Io.

a. 3) Concepto de ley medida y ley jurdica

Con posterioridad a la II Guerra Mundial, el ius publicista alemn Emst
Forsthoff introduce el concepto de ley como norma y como medida. Se
entiende por ley jurdica aquella que crea una norma jurdica, aquella que
establece una ordenacin justa y racional. Por el contrario, se entiende por
ley medida aquella que se orienta a un determinado fin concreto, crea una
relacin entre Derecho y el fin.

D esecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

43

b) Caractersticas de la ley como fuente del Derecho Administrativo

b.l) Posicin de centralidad en el ordenamiento jurdico
A pesar de que hoy da en un sistema como el nuestro, de multiplicidad
de fuentes, en que la primera y ms relevante es la Constitucin (con las
::as ya vistas de supremaca y eficacia normativa directa), la ley sigue
. :zando de un papel preponderante y central en el sistema de fuentes. Ello
se destaca fundamentalmente por el principio de reserva legal, que entrega
en exclusiva la regulacin de ciertas materias a la ley (y en algunas de ellas
a la ley de origen parlamentario) y por la primaca de la ley respecto de las
aems fuentes de carcter infraconstitucional.
Las limitaciones que se han impuesto al imperio de la ley desde el
amento en que se predica la eficacia normativa directa de la Constitucin
y del rol preponderante que sta asume en la configuracin social traen
: : mo consecuencia que el legislador ya no sea libre en el ejercicio de su
poder configurador-normativo. De esta consecuencia se deriva la segunda
caracterstica.

b.2) Sujecin del contenido normativo de la ley

Consecuencia de la superioridad de la Constitucin sobre la ley, es la
posibilidad de que esta ltima pueda ser objeto de examen de constituciona. dad por parte del rgano competente (Tribunal Constitucional, Contralora
General de la Repblica respecto de los D.F.L.).
El artculo 6o inciso Io CPR brinda soporte positivo a la presuncin de
legitimidad de la ley; sin embargo, tambin la obliga a conformarse a la
'orm a fundamental tanto en la forma para su dictacin, como en sus con:enidos normativos, dado que stos no pueden ir contra la Constitucin.

b.3) Interpretacin conforme a la Constitucin

Uno de los roles que juega la Constitucin en el ordenamiento jurdico es
el de servir de marco interpretativo. La ley debe ser interpretada conforme
a la Constitucin. Este efecto, derivado del carcter de supremaca de la
Constitucin sobre la norma legal, tiene una doble manifestacin:

44

J orge B

erm d ez

S oto

- La ley debe ser interpretada conforme a la Constitucin, ello con el fin

de no contrariarla y propender as al principio de unidad del ordenamiento
jurdico.
- Debe ser preferida la interpretacin de la ley que mejor se ajusta a la
norma constitucional. Ello quiere decir que deben ser desechadas aquellas
interpretaciones de la ley que vayan en contra de la Constitucin; pero, por
lo mismo, no podr ser declarada inconstitucional una ley que es susceptible
de varias interpretaciones, siendo una de ellas constitucional.

b.4) Diversidad tipolgica

Para ser precisos, es necesario referirse a los preceptos con rango de ley.
Entre ellos se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario,
como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley de origen parlamen
tario es posible encontrar una divisin dada por las materias, los quorum
de aprobacin y el procedimiento legislativo, que lleva a distinguir entre
diversas clases de leyes de origen parlamentario.

b.5) Responsabilidad por lesin patrimonial

En el moderno Derecho Administrativo el sacrificio del patrimonio
privado por la actuacin de sus poderes pblicos genera responsabilidad.
Incluso, el ltimo bastin que permaneca intacto para el principio de irres
ponsabilidad ( the King can do not wrong), el de la actividad legislativa,
ha ido cayendo, admitindose algunos supuestos de indemnizacin por la
actuacin legislativa. As, por ejemplo, la privacin de la propiedad slo
es posible, previa indemnizacin, mediante la expropiacin que debe ser
autorizada por la ley.

Consecuentemente, la ley puede sacrificar directamente bienes y de

rechos de particulares (es decir, establecer disposiciones materialmente
expropiatorias) o, simplemente, adoptar decisiones que produzcan, aun
no conscientemente, una lesin patrimonial o tengan sta por efecto
objetivo, pero en ambos supuestos tal proceder hace surgir el deber de
indemnizacin 14.

14 P a r e j o A

lfo n so ,

L uciano et al., cit. (n. 1), p. 149.

IX

a ch o

d m in is t r a t iv o

eneral

45

b.6) Reserva legal

La reserva de ley o reserva legal, que en nuestra doctrina se estudia tam? en como parte del dominio legal, surge como un monopolio de regulacin
por parte de la ley respecto de la libertad y propiedad de los administrados.
Dicha reserva hoy da se ha expandido a una serie de materias reservadas en
exclusiva a la ley, y que podemos identificar, por ejemplo, con la regulacin
ce los derechos fundamentales.

c) Clases de leyes y normas con rango de ley

c.l) Leyes ordinarias
Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de ley versan
sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder
Legislativo o Congreso Nacional. La atribucin del nombre de ley a las
normas o productos normativos de origen parlamentario tiene su origen y
rorma parte de la tradicin del Derecho pblico occidental.

"Desde la Revolucin Francesa el trmino ley en su acepcin tcnica se

rserva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento
por el rgano de representacin popular. Segn la Constitucin revolucio
naria francesa de 1791 los decretos del cuerpo legislativo tienen fuerza de
ley y llevan el ttulo y nombre de leyes (tt. III, cap. III, secc. 3 art. 60)15.
c.l) Leyes interpretativas de !a Constitucin
Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido o alcance de un precepto
constitucional. Para su aprobacin, modificacin o derogacin necesitarn
de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66
inc. Io de laCPR).

c.3) Leyes orgnicas constitucionales

Esta clase de leyes desarrollan aquellas instituciones que la propia
Constitucin les ha encomendado (instituciones esenciales para la vida

15 De

tto,

Ignacio, cit. (n. 9), pp. 102-103.

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Jorge B

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S oto

republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto
el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobacin, modificacin o de
rogacin, de acuerdo con el artculo 66 inciso 2o de la CPR, de las cuatro
sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Tanto las leyes orgnicas constitucionales como las interpretativas de la
Constitucin requieren del control previo de constitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional (art. 93 N 1 CPR), produciendo como efecto
que las disposiciones legales que se declaren inconstitucionales no podrn
convertirse en ley (art. 94 inc. 2o).
Cabe destacar los distintos planteamientos relativos a la jerarqua de
estas normas, que han sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal
Constitucional ha estimado que los distintos rasgos que presentan las leyes
orgnicas constitucionales la hacen tener un rango superior al de la ley
comn, debiendo someterse, eso s, a la Constitucin16.
Incluyendo, tambin, a las leyes de quorum calificado el profesor Pedro
Pierry Arrau hace presente que, si bien es posible distinguir entre estos dis
tintos tipos de leyes, adems de la ley ordinaria, lajerarqua de las normas
en materia de ley es una sola, es una ley y los distintos tipos son slo para
efectos de la tramitacin 17. En un sentido similar, la Contralora General
de la Repblica ha preferido distinguirlas slo por la materia regulada,
entendiendo que su jerarqua es la misma que la de la ley comn18.
Ms all de estas distintas opiniones, en definitiva, debemos entender que
si bien las leyes orgnicas constitucionales se diferencian de una ley comn
por la materia regulada, ellas de todas formas por va refleja adquieren una
jerarqua mayor. Esto se da debido a que, siendo la Constitucin la que es
tablece que la regulacin de una materia determinada debe aprobarse con un

16 Tribunal Constitucional, Rol N 7 de 22 de diciembre de 1981, considerando 8o. En el

mismo sentido: Rol N 39, considerando 5o; Rol N 43; considerando 5o; Rol N 62, conside
randos 6o y 7o; Rol N 0 91, numeral 2 del voto disidente, y Rol N 115, considerando 3o.
17 P i e r r y A r r a u , Pedro, El mbito de la ley, en A A .V V ., El proceso legislativo en Chile,
CEAL-UCV, Valparaso, 1991, p. 73.

18 Contralora General de la Repblica, dictamen N 10.422 de 2001. doctrina seguida en

dictmenes N 29.246 bis de 2001, N 41.663 de 2001, etc.

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quorum ms exigente, la regulacin de una materia propia de ley orgnica

constitucional mediante una ley comn transgrede, en definitiva, a la Carta
Fundamental, acarreando el consiguiente vicio de inconstitucionalidad.

c.4) Leyes de quorum calificado

Requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3o). En este
caso, la CPR ha exigido un este quorum especial para la aprobacin de las
leyes que se refieren a materias que se estima de importancia.

c.5) Tratados internacionales

A primera vista la cuestin de los tratados internacionales como fuente
autnoma del Derecho Administrativo puede parecer pacfica, sobre todo si
se toma como base la premisa de que, habiendo sido ratificados por Chile,
los tratados internacionales tienen rango de ley.
Sin embargo, resulta de vital importancia determinar el rango de estos
tratados, cul es su posicin en la jerarqua de normas administrativas. Y
ello porque, incluso respecto de algunas clases de tratados, se sostiene que
tienen el mismo valor que la CPR; por ejemplo, los tratados internacionales
que versan sobre derechos humanos. Este dato es meramente ilustrativo,
ya que, si bien la discusin sigue en pie, los tratados de derechos humanos,
generalmente no contienen normas administrativas, sin perjuicio de que la
Administracin del Estado con su actuacin pueda vulnerar algunos de sus
preceptos.
Si el tratado internacional es considerado como ley, una vez promulgado,
y como todas las leyes, pasar a formar parte del ordenamiento jurdico y
obligar de igual forma. Sin embargo, existe una particularidad: la ley no
puede modificar un tratado.

c.6) Decretos con fuerza de ley

El supuesto de existencia de este tipo de norma es la coordinacin entre
los poderes legislativos y ejecutivo, ya que en virtud de la delegacin hecha
a este ltimo, regular materias que son propias del mbito legal.

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La CPR regula esta figura en el artculo 64, disponiendo que el Presi

dente de la Repblica puede solicitar autorizacin al Congreso Nacional
para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a
un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley. En tal caso,
impone importantes lmites al ejercicio de esta facultad, as un decreto con
fuerza de ley no podr versar sobre:
- Nacionalidad.
- Ciudadana.
- Las elecciones ni plebiscitos.
- Materias comprendidas en las garantas constitucionales.
- Materias que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o
de quorum calificado.
- Materias que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de
los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica.
Adems, la ley delegatoria podr establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes. En cuanto al con
trol, estn sometidos al trmite de toma de razn por parte de la Contralora
General de la Repblica, la cual observar los D.F.L. cuando ellos excedan
o contravengan la ley delegatoria.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta la habilitacin perma
nente que la CPR entrega al Presidente de la Repblica para que mediante
el D.F.L. se sistematice una parcela del ordenamiento jurdico, por la va de
la fijacin del texto refundido, coordinado y sistematizado. En tal sentido,
el artculo 64 inciso 5o CPR seala: Sin perjuicio de lo dispuesto en los
incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda autorizado para
fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea
conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr
introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en
caso alguno, su verdadero sentido y alcance

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49

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c. 7) Decretos leyes
La sola denominacin de decreto ley es representativa de la principal
caracterstica de esta fuente de Derecho Administrativo, pues se trata de
un acto del poder ejecutivo, pero con rango legal, situacin que a primera
vista llama la atencin, pues representa una transgresin al principio de
separacin de poderes. Sin embargo, esta transgresin encuentra su jus
tificacin en el hecho de que se trata de actos normativos propios de los
gobiernos de facto, razn por la cual en doctrina se estima que, una vez
dictados, deben ser legitimados por el rgano correspondiente: el Congreso
Nacional. Cuestin que en la prctica ha ocurrido sin mayor discusin, toda
vez que el Congreso Nacional, desde el restablecimiento de la democracia,
ha modificado y vuelto a modificar normas contenidas en D.L. En estricto
rigor, esta misma discusin podra darse respecto de las leyes dictadas en el
periodo que va desde 1981 hasta marzo de 1990, en que el poder legislativo
estuvo entregado a la Junta de Gobierno, segn la disposicin decimoctava
transitoria de la CPR (excluida de la Constitucin por la ley N 20.050), ya
que dichas leyes slo tenan formalmente tal denominacin.
Para fundamentar la legitimidad de esta clase de normas, se ha sealado
que: Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces
ms fuertes que los moldes jurdicos en que se encuadra su estructura
fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de las normas,
de manera que prescindiendo de disquisiciones exclusivamente tericas,
no podemos sino que reconocer la importancia esencial que la legislacin
i/regular reviste en la vida del Derecho, especialmente como fuente del
Derecho Administrativo 19.
4. E l

R e g la m e n to

a) Generalidades
A diferencia de lo que ocurre con la ley, que s viene definida en nuestro
ordenamiento jurdico y que tiene unos caracteres que la identifican ms o
menos claramente, el reglamento constituye una de las fuentes ms importan
tes del Derecho Administrativo, pero cuyos lmites son ms imprecisos.

19
S ilv a Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Introduccin y
fuentes, 4a edicin, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1992, p. 126.

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El reglamento es un instrumento normativo propio de la Administracin

Pblica. En consecuencia, el primer elemento definidor que se puede apuntar
es que los reglamentos constituyen normas que emanan de la Administracin
Pblica. Es decir, se trata de normas jurdicas de contenido general dictadas
por la autoridad administrativa que tiene potestad para hacerlo.

a.l) Potestad reglamentaria / Potestad de mando

El primer problema con que topamos est en que la Administracin del
Estado con potestad reglamentaria cuenta, adems, con potestad para dictar
actos administrativos de contenido particular, generalmente sealada como
potestad de mando. Ello genera un problema, puesto que desde el punto de
vista formal no existe una diferencia entre, por ejemplo, un decreto supre
mo emanado del Presidente de la Repblica, directamente o por orden, en
cuanto acto administrativo particular, y ese mismo decreto supremo que
contiene una norma reglamentaria. La distincin entre uno y otro es vital,
ya que permitir fijar el lugar del mismo dentro del ordenamiento jurdico,
as como las posibilidades de controlarlo. Una confusin en el ejercicio de
ambas potestades puede traer como consecuencia la vulneracin del princi
pio de inderogabilidad singular del reglamento, como se ver ms adelante
(ver a continuacin, letra e).
Asimismo, el reglamento, como producto normativo que emana de la
Administracin, es una norma jurdica que debe ser diferenciada de la ley,
toda vez que se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo cons
tituye su complemento indispensable.

a. 2) Paralelo entre ley y reglamento

El siguiente cuadro da cuenta de la comparacin entre la ley y el regla
mento.
SEMEJANZAS

DIFERENCIAS

Obligatoriedad-coercitivo

Organo del cual emanan

Permanencia

Materias (la reserva legal)

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SEMEJANZAS

DIFERENCIAS

Abstraccin

La funcin de cada uno

Generalidad

Posicin en el ordenamiento jurdico

Control
Forma en que nacen a la vida jurdica

a.3) Criterios para a distincin entre reglamento y acto administrativo

- Generalidad. Un primer criterio que se ha sealado para distinguir
entre acto reglamentario y acto de contenido particular es el de la genera
lidad del primero. En tal sentido ser reglamento aquella norma que afecta
a una generalidad o un nmero indeterminado de individuos; en cambio,
es acto administrativo aquel que afecta singularmente a uno de ellos. Este
criterio permite una distincin que en la mayora de los casos es correcta,
no obstante es insuficiente, ya que es posible encontrar actos con contenido
concreto que sin ser reglamentos afectan a un nmero indeterminado de
ciudadanos, por ejemplo, la resolucin que fija la restriccin vehicular, un
llamado a concurso, etc.
- Innovacin normativa. Un criterio aceptado es el que seala que debe
entenderse por reglamento al que introduce una norma que innova en el
ordenamiento jurdico con tendencia a permanecer. Al parecer este es el
elemento principal para entender la potestad reglamentaria de la Adminis
tracin Pblica. Esta capacidad de configuracin social que se da a algunas
normas que conforman el ordenamiento jurdico no es prerrogativa exclusiva
del Congreso Nacional, tambin en parte corresponde a la Administracin
del Estado.

"La clave misma de la potestad reglamentaria y, por tanto, del regla

mento, radica en el reparto del poder de normacin social en el seno de la
estructura estatal. Por ello, su estudio se hace tradicionalmente desde la
perspectiva de su diferenciacin y de su relacin con la ley, entendindola
como un instrumento de colaboracin del poder ejecutivo con el legislativo,
un instrumento de participacin del primero en la ordenacin social, con

52

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la consecuencia de que la diferencia entre norma reglamentaria y ley se

sita no tanto en la sustancia normativa, como en el plano de la eficacia
(la fuerza) y el control. De ah que la potestad reglamentaria y, por tanto,
del Reglamento se extiendan, como dice el artculo 97 CE, a todo lo que
autorice tanto sta como las leyes 20.
b) Concepto
La potestad reglamentaria es un concepto genrico que alude al poder
de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas
por el ordenamiento jurdico, particularmente por la Constitucin Poltica,
facultad que ha de ser ejercida en sus mbitos de competencia.
En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribucin
especial del Presidente de la Repblica para dictar normas jurdicas ge
nerales o especiales, destinadas al gobierno y administracin del Estado
o para la ejecucin de las leyes 21.
Partiendo de esta base podemos entender el reglamento como un acto
de carcter normativo emanado del Poder Ejecutivo y, especficamente, de
entre aquellas autoridades que tienen poder para dictarlo, subordinado a la
ley y, por tanto, de rango inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar la ley
o regular materias que no son propias de ella.

c) Clases de reglamentos
c.l) Reglamento autnomo y reglamento ejecutivo
Esta distincin fundamental parte de la base de la relacin que existe entre
el reglamento y la ley y que en nuestro Derecho se recoge positivamente
en el artculo 32 N 6 CPR.
La idea de reglamento autnomo proviene del conceptualismo alemn del
siglo XIX y se identificara con aquellas normas que fuesen dictadas por

20 P a r e jo A lf o n s o , Luciano

et al., cit. (n. 1), p. 186.

21 C o r d e r o Q u in z a c a r a , Eduardo, El sentido actual del dominio legal y la potestad regla

mentaria, en Revista de Derecho. Pontificia Universidad Catlica de Valparaso N XXXII,
semestre I, Valparaso, 2009, p. 416.

erecho

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53

la Administracin en materias no reguladas por las leyes y sin autorizacin,

remisin o apoderamiento alguno por parte de stas 22.
Por su parte, el reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e ineficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los
aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, el reglamento
es una norma de colaboracin de la ley, la cual slo fija los elementos prin
cipales, las lneas directrices y permanentes, para que sea el reglamento el
que descienda a la regulacin de los detalles y de aquellos aspectos que se
estiman ms mutables y menos permanentes. A ello contribuye el carcter
menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulacin.
El reglamento de ejecucin debe ser distinguido de dos situaciones en
que entra la potestad normativa del Presidente de la Repblica. Por una
parte, las remisiones normativas, en que la ley no regula la materia, sino
que uno o varios preceptos legales singulares reenvan en blanco, es decir,
sin establecer ordenacin sustantiva alguna, a una concreta regulacin
reglamentaria; realizan, en realidad puntuales y limitadas operaciones de
deslegalizacin 2i. Y, por otra, debe ser distinguida de la figura de la dele
gacin legislativa, en virtud de la cual el Presidente de la Repblica dicta
normas sobre ciertas materias y por un determinado perodo, con rango de
ley por medio de la figura de los decretos con fuerza de ley.

La regla de oro que gobierna la relacin entre la Ley y el Reglamento

ejecutivo, susceptible de muchas modulaciones en funcin de las diversas
manifestaciones que puede adoptar dicha relacin, es la que se condensa en
la expresin complemento indispensable . Conforme a la doctrina resumida
en sta, el Reglamento debe ser slo el complemento indispensable de la Ley,
en el doble sentido de contener todo lo que sea necesario para conseguir la
plena y correcta aplicacin del texto legal, pero nicamente lo que tenga
verdaderamente la condicin de tal, que sea justamente indispensable24.
Al respecto el Tribunal Constitucional, Rol N 370/2003, considerando
decimotercero ha sealado en relacin al derecho de propiedad (...) la

22 Ibidem, p. 424.
23 P a r e jo A lf o n s o , Luciano

24 Ibidem , p. 187.

et al., cit. (n. 1), p. 187.

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potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecucin de los

preceptos legales, es la nica que resulta procedente invocar en relacin
con las limitaciones y obligaciones intrnsecas a la funcin social del
dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada
por el legislador, o ejercida por el Presidente de la Repblica, nada ms
que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adje
tiva, cercanas a situaciones casusticas o cambiantes, respecto de todas
las cuales la generalidad, abstraccin, carcter innovador y bsico de
la ley impiden o vuelven difcil regular. Tal intervencin reglamentaria,
por consiguiente, puede desenvolverse vlidamente slo en funcin de
las pormenorizaciones que la ejecucin de la ley exige para ser llevada
a la prctica
c.2) Reglamento administrativo o interno y reglamento externo o jur
dico
Esta clasificacin tuvo su origen en el Derecho Administrativo alemn y
distingua entre los reglamentos externos o con efectos jurdicos, en cuanto
producan sus efectos fuera de la Administracin y respecto de los parti
culares, frente a los reglamentos administrativos, los que tenan eficacia al
interior de la Administracin Pblica que los dictaba y que normalmente
decan relacin con aspectos propios de la organizacin de la misma. Esta
distincin ha sido superada, toda vez que incluso aquellos reglamentos con
normas puramente organizacionales son considerados jurdicos.

c.3) Reglamentos estatales, institucionales y locales

Ello, atendida la posicin del rgano del cual emanan dentro de la es
tructura administrativa, as pueden existir reglamentos que emanan de la
Administracin del Estado centralizada, y que tendrn eficacia nacional,
frente a las ordenanzas municipales, que tienen eficacia slo en la comuna
que administra la municipalidad que las expide.

c.4) Forma del reglamento

Formalmente, el reglamento es promulgado como un decreto supremo.
Ello tiene trascendencia en cuanto en l se contiene la norma reglamentaria,

D erech o A

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55

n : obstante es sujeto a los mismos controles de juridicidad a que se somete

el acto particular. Por ejemplo, la toma de razn.

c.5) Potestad reglamentaria originaria y derivada

Dependiendo de si emana de la norma constitucional (originaria) o de
la ley (derivativa).
En la CPR el artculo 32 dispone que: Son atribuciones especiales del
Presidente de la Repblica: 6oEjercer la potestad reglamentaria en todas
jqii ellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de
erar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente
~JrJ la ejecucin de las leyes
Fuera del caso de la potestad originaria del Presidente de la Repblica,
:i~ibin cuenta con potestad reglamentaria originaria para dictar un reglaento en lo concerniente a su organizacin y funcionamiento el Consejo de
' . guridad Nacional (art. 107 inciso final). Asimismo, el consejo regional
es un rgano de carcter normativo (art. 113 CPR), del mismo modo que
e concejo comunal (art. 119 inc. 2o CPR). Por su parte, los ejemplos de
:;stad reglamentaria derivada son mltiples en el Derecho Administrati: chileno; por ejemplo, los poderes normativos entregados a las diversas
5 -perintendencias.

d) Lmites del reglamento

Estos se dividen en lmites formales y lmites materiales o sustancia
les.

d.l) Lmites formales

Entre ellos se cuentan los siguientes:
Competencia. El rgano (o su jerarca) debe contar con potestad rec mentara jurdicamente (legal o constitucional) atribuida. En este lmite
cebe considerar, adems, el territorio en el que ejerce su potestad la
iutoridad administrativa.

56

J o rg e B er m d ez S oto

- Procedimiento administrativo. Previo a la dictacin de todo acto, debe

acatarse el procedimiento de elaboracin.
- Jerarqua normativa. En cuanto se debe respetar la normativa supe
rior.

d.2) Lmites sustanciales

Estn compuestos por:
- Materia. Este lmite se traduce en tres aspectos.
i) El reglamento no puede entrar en materias propias del dominio legal
(reserva de ley).
ii) Tampoco podra entrar en materias cuyo rango ha sido congelado, es
decir, que no son propiamente de ley, pero que ya haban sido reguladas
por una norma de rango legal; ello, mientras dicha norma no sea derogada
expresamente. Esta situacin se desprende de lo dispuesto en la dispo
sicin Quinta Transitoria CPR. No obstante lo dispuesto en el nmero
6 del artculo 32, mantendrn su vigencia los preceptos legales que a la
fecha de promulgacin de esta Constitucin hubieren reglado materias
no comprendidas en el artculo 63, mientras ellas no sean expresamente
derogadas por ley .
iii) No puede innovar en la regulacin legal que ejecuta.

-L m ites provenientes del control de la discrecionalidad administra

tiva. La potestad reglamentaria puede ser catalogada de entre aqullas
de carcter discrecional. El carcter de configurador social que tiene
el reglamento, permite afirmar que dentro de los lmites que le seale
el legislador, la Administracin con potestad reglamentaria goza de un
margen de apreciacin para su ejercicio. Tal es as que, por ejemplo,
a pesar de que el legislador pueda fijarle al Presidente de la Repblica
un plazo para la dictacin de un reglamento, expirado dicho plazo la
potestad no se extingue, en cuanto viene constitucionalmente atribuida
y el Presidente cuenta con la potestad que puede ejercer cuando lo es
time conveniente. Sin embargo, ello no supone un ejercicio ilimitado

I> e ; h o A

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57

ce u potestad reglamentaria, la que puede ser objeto de los controles

r a p io s de una potestad discrecional, a saber: de los elementos reglair s: los conceptos jurdicos indeterminados; la finalidad del acto, y la
proporcionalidad.

e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular

Se debe partir de la base que el reglamento es ejercicio de un poder
i : nativo que, como tal, se traduce en la produccin de normas que conrbrman el ordenamiento jurdico. En tal sentido, dichas normas vinculan. El
amento se integra en el ordenamiento jurdico y, por tanto, vincular a
i actuacin la Administracin del Estado (principio de juridicidad), pero
cunbin a los ciudadanos.
Respecto de la Administracin, esta sujecin al reglamento, en cuanto
conforma el ordenamiento jurdico, se ha traducido en una regla, tal es
i de la inderogabilidad singular del reglamento. El supuesto es que
_r a autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir,
r_ e ie dictar actos administrativos y actos reglamentarios). En tal caso,
podra confundir el ejercicio de tales potestades y derogar la aplicacin
el reglamento para un caso en particular. Ello atenta contra el principio
ce igualdad y de juridicidad. Los efectos de dicha regla son los siguien
tes:
- Los actos administrativos de contenido particular no pueden vul
nerar lo dispuesto por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido
ce-eral (una circular interna o una instruccin) ni tampoco dispensar de
cbservancia. En consecuencia, la derogacin singular ira en contra de
a erarqua normativa.
- La atribucin para dictar reglamentos corresponde a una potestad que
a. ey o la Constitucin pueden conceder. Si una autoridad deroga para un
caso particular estar utilizando una potestad no conferida expresamente,
: cae vulnera el principio de legalidad.
- La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que
emane del propio rgano que dicte el acto concreto, o de uno de rango
e~arquico igual o inferior.

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J orge B

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S oto

- La derogacin para un caso singular vulnera el principio de igualdad

ante la ley.

f) Control del reglamento

El reglamento puede ser controlado por diversas vas:
- Control por parte de la Contralora General de la Repblica : ste
puede ser preventivo, por la va del trmite de toma de razn (art. 99 CPR);
o por la va de la emisin de dictmenes, los cuales son vinculantes para la
Administracin del Estado, con lo que la emisin de un reglamento debe
ajustarse a la jurisprudencia administrativa.
- Control del Congreso: por la va de la acusacin constitucional, en
contra de los ministros de Estado, en los casos en que se deje sin ejecucin
las leyes (art. 52 N 2 letra b)).
- Control por parte de los tribunales ordinarios (o bien, contenciosoadministrativos): ello se realiza por la va de la excepcin de ilegalidad o
inconstitucionalidad del reglamento y por el ejercicio de una accin anulatoria directa.
- Control por parte del Tribunal Constitucional: por la va del artculo
93 N 16 en que corresponde al Tribunal Constitucional resolver sobre
la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica.
5. P

r in c ip io s g e n e r a l e s d e l

erecho

d m in is t r a t iv o m o d e r n o

a) Antecedentes generales
El Derecho tiene como principales funciones la bsqueda de la justicia
y la regulacin de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejos
y trascendentales objetivos, ste no se agota en su aspecto positivo o
escrito. En efecto, al lado de la norma escrita, de la ley o del reglam en
to, se encuentran los principios generales del Derecho. Tales principios
tienen consagracin y puesta en prctica en la actuacin de los poderes

D erech o A

d m in is t r a t iv o

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59

del Estado, para lo que requieren previamente de una conciencia ju r

dica colectiva, en la propia sociedad, que los reconozca y sienta que le
pertenecen.
El legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la senten
cia y la Administracin, tanto en sus instrumentos normativos propios
como son los reglamentos y ordenanzas, como tambin en sus decisiones
particulares, en los actos administrativos. Todas estas aplicaciones de los
principios generales de Derecho, no son sino manifestacin del grado de
arraigo de dichos principios en la sociedad.
Cules son dichos principios, si vinculan o no a los poderes pblicos, y
en especial a la Administracin, y fundamentalmente la forma y extensin
de dicha vinculacin a la Administracin Pblica chilena, sern objeto del
presente captulo.
Una primera aproximacin a los principios que rigen la actuacin de
la Administracin Pblica viene dada por la referencia a stos dentro del
esquema de fuentes del Derecho Administrativo. Al lado de las fuentes
escritas como la Constitucin, los tratados internacionales, las normas con
rango legal y los reglamentos, se encuentran un grupo de fuentes no escritas,
en particular: la costumbre administrativa y los principios generales del
Derecho Administrativo.
Debe aclararse que cuando se habla de principios generales del Derecho
Administrativo, se est aludiendo a ese conjunto de principios funda
mentales, pero tambin de reglas generales que por la jurisprudencia y la
literatura jurdica han sido concretizados, caracterizados y desarrollados.
Determinar si estrictamente se trata de un principio general o de una regla
general es una tarea tan ardua como imprecisa, por lo que se conviene en
la denominacin de principio general del Derecho.

a.l) Concepto
Una conceptualizacin ms o menos pacfica es la que seala que
"cuando hablamos, pues, de principios generales del Derecho, estamos
'laciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios
mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales

60

J orge B

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S oto

debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretacin de las

leyes25.
Este autor realiza una distincin entre principios en sentido estricto, que
son 'juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina
de una institucin (p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el de fe
pblica, el de carcter subjetivo de la responsabilidad o responsabilidad
por culpa, etc'.) y las llamadas normas principales son normas jurdicas
de carcter bsico en la organizacin del grupo social o en la disciplina
de instituciones que a su vez son bsicas para el grupo social. Las normas
principales pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudinarias.
Su carcter normativo les es dado por su propia fuente de produccin, pero
su carcter principia! es ajeno a ella. El carcter no descansa en la auto
ridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. Tiene su
fundamento en la comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a
travs de las convicciones, creencias o juicios de valor que profesa, quien
le confiere este carcter26.

a. 2) Fundamento jurdico
Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido
recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la
jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso ms palpable dentro de
la tradicin jurdica nacional es el de la evolucin del principio de respon
sabilidad de la Administracin del Estado. En tales casos, es decir, cuando
el principio es asumido directamente por una norma de Derecho positivo,
el principio deja de ser fuente por s mismo, para transformarse en norma
escrita, aplicable y vinculante en cuanto tal.
Para responder a la pregunta respecto de la vinculatoriedad de tales prin
cipios, es decir, respecto de la forma en que obligan los principios generales
del Derecho a la actuacin administrativa, no obstante, se ha recurrido
siempre a otras fuentes del Derecho Administrativo.

25 D e z - P i c a z o , Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973,
p. 214.
26 Ibidem, p. 219.

erech o

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61

a. 3) Principios generales y costumbre

Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron califica
dos como costumbre administrativa. Sin embargo, esto corresponde slo
a una parte de los casos, ya que la eficacia de los principios slo poda ser
en parte fundada en la costumbre, tanto porque los principios constituyen
fuente autnoma del Derecho, como tambin por la dudosa vigencia de la
costumbre como fuente del Derecho Administrativo.

a. 4) Principios generales y Constitucin

En especial, ha sido en la Constitucin donde se ha podido fundar la
ecacia de los principios generales del Derecho Administrativo como
r-ente del mismo. A partir de la Constitucin, y de algunas de sus clusulas
cenerales, es posible deducir muchos de los tradicionales principios gene
rales del Derecho Administrativo. Por ejemplo, a partir de la clusula del
Estado de Derecho (deducible de los arts. 4o, 5o, 6o y 7o) es posible deducir
los principios de juridicidad, de seguridad jurdica y de proteccin de la
confianza legtima.

a. 5) Principios generales y normas con rango de ley

A travs de la Analoga y la Tpica es posible argumentar la aplicacin
ce reglas generales que se encuentran en diversas leyes especiales del orcenamiento administrativo a situaciones que no necesariamente responden
a io originalmente previsto en la norma escrita, precisamente por responder
c:chas disposiciones aisladas a una regla o principio general, del que son
manifestacin. La generalizacin de una norma o su aplicacin analgica a
casos no previstos dan cuenta del entrelazamiento de los principios generales
con las normas legales particulares o generales de Derecho Administrativo.
El caso ms palpable es el principio de participacin o audiencia en el pro
cedimiento administrativo. Durante mucho tiempo, a falta de una ley general
o de bases sobre procedimiento administrativo, la regla o principio de la
audiencia al ciudadano fue respetada de manera ms o menos generalizada,
sobre todo, en procedimientos de tipo sancionador.
Cuando se habla de principios Se trata de frmulas condensatorias
de los valores y de los bienes bsicos del ordenamiento en su conjunto,
fu stmente los que, por ello, lo organizan, lo articulan animando y dando

62

Jorge B

erm d ez

S oto

vida a las instituciones y confiriendo as aquel sentido de totalidad y de

sistema coherente y cerrado (carente de lagunas). En modo alguno, no
obstante su grado de abstraccin y condensacin, dejan de ser reglas
jurdicas en sentido alguno21.
Se trata de:
- Principios', en cuanto son piezas fundamentales (de la arquitectura)
del ordenamiento jurdico.
- Son Generales: por cuanto trascienden el precepto en concreto para
organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos, a una determinada
materia jurdica (ms o menos amplia).
- De Derecho: ellos no estn fuera del Derecho, sino dentro del mismo (no
son principios ticos), son reglas jurdicas. De all la dificultad para distinguir
ontolgicamente un principio general de una regla jurdica general.
La deduccin de los principios generales de Derecho Administrativo
desde las diversas fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El
desarrollo y caracterizacin de un principio puede estar basado en todas ellas.
Es ms, muchas veces tiende a confundirse con las mismas. Por ejemplo, en
el citado caso del principio de participacin o audiencia al ciudadano, si se
mira sta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, la
asociacin inmediata que se realiza es con el derecho de defensa garantizado
constitucionalmente. No obstante, si bien existe una relacin entre dicha
garanta constitucional y el principio, lo cierto es que la participacin en
el procedimiento administrativo, en especial dentro del procedimiento de
tipo sancionador, alcanza muchos ms aspectos que el mnimo garantizado
por el derecho de defensa.
Los principios jurdicos (o generales del Derecho) despliegan una triple
eficacia: heurstica28, resolviendo los problemas interpretativos que -para

27 P a r e jo A lf o n s o , Luciano

et al., cit. (n. 1), p. 207.

28 Heurstica: Arte de inventar. Busca o investigacin de documentos o fuentes histricas

(RAE). En tal sentido, habra que hablar ms bien de funcin interpretativa o auxiliar de la
labor hermenutica.

erech o

d m in is t r a t iv o

63

eneral

hallar la solucin jurdica correcta- surjan en el manejo y la aplicacin

Je las normas y aun de los simples actos; inventiva, dando cobertura al
hallazgo de reglas y soluciones nuevas; y organizativa, ordenando las
normas y los actos heterogneos y aun discrepantes29. Y esta funcin, con
tal triple eficacia, asegura adems al ordenamiento jurdico la necesaria
-xibilidadpara en su dinmica, adaptarse a las circunstancias diversas y
a la evolucin social. En este sentido son normas de segundo grado 30.
a. 6) Principios generales y actividadjudicial
El juez est llamado a aplicar el Derecho vigente, no a crearlo. Esta
frase tan sencilla, no debe llamar a engao respecto de la complejidad de
la actividad del juez. Es comn que el juez enfrentado a un caso encuentre
que ste no est regulado expresamente, que la ley contiene una laguna,
que la solucin al caso es contradictoria o, sencillamente, que la solucin
gal dada al caso no es justa, por nombrar algunos de los problemas que
rueden presentrsele. En todos estos casos no ser posible la simple tarea
ae subsuncin entre norma y caso; el juez deber, l mismo, desarrollar
a regla que resuelve el caso, deber asumir una labor creativa. De esta
actividad, surgirn los llamados principios de Derecho de elaboracin
_dicial (Rechtssprechungsgrundsatze), que son creados y aplicados por
el juez.
En Derecho Administrativo dichos principios tienen como funcin servir
de elementos de interpretacin, concretizacin y desarrollo de la propia ley
y del ordenamiento en general. Mientras del legislador emana una ley que
aebe estar ajustada a la Constitucin, el juez debe aplicar la misma, procu-ando concretizarla y desarrollarla, pero no corregirla. Entre la frialdad de
la norma positiva y la contingencia del caso concreto que se debe regular,
; > principios generales del Derecho Administrativo actan como una esr-ecie de blsamo o engrase entre ambos, permitiendo una mayor pulcritud
> fneza en la aplicacin del ordenamiento jurdico.

29
Los principios jurdicos, en cuanto instrumentos de organizacin, lo que permiten es
;_:jrm inar si entre las diversas normas existen conexiones, de las que puedan surgir criterios
& arden y clasificacin. Por ejemplo, las normas sobre responsabilidad, o sobre intervencin
el procedimiento, etc.
P a r e jo A

lfon so,

Luciano et al., cit. (n. 1), p.

207.

64

Jorge B

erm d ez

S oto

Es por ello que resulta tan difcil poder asignar un lugar a los principios
generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado
que su funcin no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto
inferior nivel (es decir, los principios no tendrn un efecto derogatorio),
sino facilitar o justificar la aplicacin de otra fuente. En tal sentido, los
principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del
esquema de las fuentes.
Dado que el anlisis detallado de todos los principios existentes en el
Derecho Administrativo implica el desarrollo que excede con creces las
pretensiones de este manual, a continuacin se examinarn cuatro princi
pios que, dada su trascendencia, merecen un lugar especial en el estudio
de la ctedra:
1.
2.
3.
4.

Principio
Principio
Principio
Principio

de
de
de
de

legalidad;
reserva legal;
proteccin a la confianza legtima;
cooperacin.

b) Principio de legalidad
En esta parte del curso se analizar, a partir del dato dado que representa
el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que
tradicionalmente se han indicado como fundamento de la llamada "Teora
de la Nulidad de Derecho Pblico . Asimismo, se expondr una probable
solucin a los problemas casi insalvables que plantea la escasa densidad
normativa que en esta materia presenta el Derecho Administrativo, discu
tindose la posibilidad de basar en normas de Derecho comn la regulacin
de dicha institucin.

b.l) Fundamento terico

Desde una perspectiva general, el principio de legalidad presupone y
dispone una actuacin de los rganos estatales conforme al ordenamiento
jurdico. Es decir, que la sentencia del juez est ajustada a Derecho, que el
acto administrativo est ajustado al ordenamiento en su conjunto y que la
ley se ajuste a la Constitucin.

D & e h o A

d m in is t r a t iv o

eneral

65

En el caso especfico de la Administracin, el principio de legalidad o

.-cicid ad supone una vinculacin de sta al ordenamiento jurdico. El
principio dejuridicidad no expresa otra cosa que la idea de una limitacin
jmridica del poder pblico, entendido el trmino limitacin en un sentido
jr.plio. Se trata de una concrecin del principio del Estado de Derecho,
que exige la limitacin jurdica del poder del Estado, exigencia llevada
sus ltimas consecuencias con la sujecin del propio legislador a la
I institucin. El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia
Jt normas jurdicas que vinculan a la Administracin cuando acta y que
fe te modo la someten a Derecho31.
Sin embargo, la vinculacin no slo impone una actuacin conforme a
I-e'echo, toda vez que dicha obligacin de juridicidad o de apego a la norma
en la actuacin, viene impuesta por el ordenamiento en cuanto tal (por el
>: lo hecho de tratarse de una norma jurdica) y respecto de todos los sujetos,
50 slo respecto de los rganos del Estado. El principio de legalidad supone
Jigo ms, algo que lo distingue de la imperatividad normal, de la pretensin
ic "eficacia a todo trance que tiene el ordenamiento jurdico (norma de
Derecho) en cuanto tal. En efecto, elprincipio de legalidad exige que no
5c autorice a la Administracin para perseguir libremente sus fines, que no
concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio
para enjuiciar en su contenido la actuacin administrativa. De ese principio
m xe todo el Derecho Administrativo y la sujecin de la Administracin al
: rtrol de los Tribunales"32.

b.2) Principio de legalidad como autorizacin previa

Este resulta ser el quid del principio de legalidad. En virtud de este
principio la actuacin de la Administracin debe realizarse con una previa
habilitacin o apoderamiento para actuar, no cabe actuacin sin previa
litacin y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades.
Tampoco cabrn las autorizaciones genricas o en blanco, es en este sentido
' atributivo " en el que se debe entender en su real dimensin el principio de
calidad. Ello no significa que las potestades de la Administracin deban

D e O tto ,

Ignacio, cit. (n. 9), p. 157.

- Ibidem, p. 158.

66

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S oto

venir totalmente regladas, este apoderamiento previo admite un margen

dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional).
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que la determina
cin del rango de la norma que atribuye la potestad, constituir uno de los
mayores problemas que se pueden plantear a la hora de dilucidar el alcance
del principio de legalidad33.
En resumen, la vinculacin del actuar administrativo supone, como se
seal, un respeto al ordenamiento jurdico, propio de la vigencia de la nor
ma de Derecho, el cual implica este deber de no contradiccin de la norma,
que recae incluso sobre los sujetos privados de Derecho. Pero, adems, la

33
Je sc h , Dietrich, Ley y Administracin, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid
1978, p. 5, seala al respecto que: Cuando se habla de principio de legalidad, se quiere hacer

referencia sobre todo a las diversas formas de sumisin del Ejecutivo a la Ley, que se expresan
con los trminos de prim ada de la ley y reserva lega!.
Desde la perspectiva del principio de legalidad como frmula de atribucin de potestades
resulta interesante destacar dos posturas: G a r c a de E n t e r r a , Eduardo y F e rn n d e z R o d rg u e z ,
Toms, Curso de Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, 7a edicin, Madrid 1995, p. 431, primero
afirman que: La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus

lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confirindole al efecto poderes

jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta as como ejercicio de un poder atribuido
previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribucin legal previa de
potestades la Administracin no puede actuar, simplemente . Sin embargo, ms adelante estos
mismos autores sealan que (p. 437): Si la Administracin pretende iniciar una actuacin
concreta y no cuenta con potestades atribuidas para ello por la legalidad existente habr de
comenzar por promover una modificacin de esa legalidad, de forma que de la misma resulte
la habilitacin que hasta ese momento faltaba. Y ser a travs de un Reglamento la forma
en que se autoatribuya la potestad (...), pues a travs de este instrumento normativo la
Administracin puede autoatribuirse potestades nuevas y ms intensas, autohabilitarse para
una accin cada vez ms absorbente y compleja
Esta autoatribucin no representa una
quiebra del principio de legalidad, ya que la Administracin utiliza para dictar el Reglamento
una potestad que le ha sido previamente atribuida, la potestad reglamentaria . En apoyo de
esta idea: L pez B e n te z , Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones
especiales de sujecin, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 3 80-381. En contra: D e l a C u ta r a , Juan
Miguel, Las Potestades Administrativas, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 80-81, quien refirindose
a la doctrina anteriormente sealada afirma que: Parecepatente que esta explicacin no es de
recibo (...), la idea de autohabilitacin 'chocafrontalmente con el propio concepto de potestad,
puesto que consistiendo sta en la proyeccin de efectos jurdicos desde la voluntad de quien
la ostenta a la esfera de quienes a ella estn sujetos, es inadmisible que nadie, ni siquiera -y
mucho menos- la Administracin pueda autoinvestirse, por s misma, por su nuda capacidad
de querer, de tan especfico poder

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

67

%inculacin positiva de la Administracin en este sentido supone que sta

podr realizar slo aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada
ms.

b.3) Reconocimiento positivo del principio de legalidad

La vinculacin positiva de la Administracin del Estado al ordenamien
to jurdico se reconoce en nuestro ordenamiento jurdico en el artculo
6 inciso Io CPR al vincular la actuacin de los rganos del Estado a la
CPR y a las normas que se dictan en su conformidad. Sin embargo, una
confirmacin notable de lo dicho hasta aqu se contiene en el artculo 2o
LBGAE. Dicha norma dispone: Los rganos de la Administracin del
Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern ac
ular dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso
o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y
recursos correspondientes.

b.4) Diferencia entre actuacin de la Administracin y de los ciudadanos

He aqu la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad
respecto del actuar de la Administracin frente a la autonoma privada o
.bertad individual que ampara la actuacin de los individuos. La Admi
nistracin slo puede actuar previa habilitacin (legalidad atributiva), pero
dentro de su competencia y sin ms atribuciones o potestades que las que
le confiera el ordenamiento jurdico. Es decir, la actuacin de la Adminis
tracin opera una vez habilitada, pero la vinculacin a la legalidad va ms
all. En efecto, dentro de dicha habilitacin slo podr realizar aquello que
expresamente le ha sido autorizado. Es ms, incluso aquellos mbitos que
>e entregan a la potestad discrecional se encuentran regulados, al menos
en la posibilidad de optar por una decisin y en las opciones mismas que
el ordenamiento jurdico admite.
Un solo problema se vislumbra, y slo lo sealaremos: las potestades
deben venir atribuidas expresamente por el ordenamiento jurdico, pero no
>e seala el rango de la norma de atribucin. Este problema se solucionar
cuando se analiza el lugar de la ley dentro del entramado de fuentes que
constituye el ordenamiento jurdico administrativo.

68

J orge B

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S oto

b.5) Breve anlisis de los artculos 6oy 7ode la Constitucin

Desde una perspectiva histrica deben sealarse como antecedentes di
rectos de los artculos 6o y 7o CPR tanto el artculo 160 de la Constitucin
de 1833 como los artculos 3o y 4o de la Constitucin de 1925. En ellos se
contena una norma similar al actual artculo 7o inciso 2o. En efecto, el ar
tculo 3o de la Constitucin de 1925 dispona: Ninguna persona o reunin
de personas puede tomar el ttulo o representacin del pueblo, arrogn
dose sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La infraccin de este
artculo es sedicin.
Por su parte, el artculo 4o, idntico al artculo 160 de la Constitucin de
1833, dispona: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de per
sonas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido
por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una serie de principios
que deben estar presentes en la configuracin de las instituciones estata
les, uno de ellos es el principio de la legalidad o juridicidad. En nuestro
ordenamiento constitucional dicho principio es reconocido, si bien no
expresamente, en cuanto no existe norma alguna que seale que la Admi
nistracin debe someterse al principio de legalidad, si se recoge a partir
de los artculos 6o y 7o CPR.
El ya citado artculo 6o inciso Io dispone los rganos del Estado deben
someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a
ella y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Esta norma puede ser analizada desde diversas perspectivas, que se
expresarn a continuacin.

i) Imperatividad del ordenamiento jurdico

En primer trmino destaca la imperatividad que respecto del Estado
(persona jurdica estatal unitaria y los rganos en los que se descompone)
adquieren las normas constitucionales (eficacia normativa de la Constitu
cin) y, tambin, ese mismo carcter predicado del resto del ordenamiento

erecho

d m in is t r a t iv o

e n e r a i.

69

jurdico que lo compone, en cuanto dicho ordenamiento ha sido producido

de acuerdo con la CPR. Sin perjuicio de destacar el carcter imperativo del
ordenamiento jurdico en su conjunto, presupuesto necesario y evidente de
toda norma de Derecho con pretensin de eficacia, lo que se desprende del
inciso Io artculo 6o CPR es que all se encuentra la base de la consagracin
del principio de legalidad a nivel constitucional.

ii) Eficacia normativa de la Constitucin

Predicar la imperatividad del ordenamiento jurdico resulta casi una
redundancia, ya que una norma jurdica se caracteriza, en primer lugar, por
su carcter exigible, de lo contrario no sera norma. En cambio, predicar la
imperatividad o eficacia de la norma constitucional supone un contenido y
unas consecuencias de ms largo alcance.
La eficacia normativa de la CPR se desarrolla en el inciso 2o del artculo
6o que seala que: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin
o grupo".
La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta imperativi
dad o eficacia normativa directa de la Constitucin es respecto de los titulares
e integrantes de dichos rganos, que conforman el complejo orgnico estatal,
como tambin respecto de toda persona, institucin o grupo.
Consecuente con un anlisis literal, sera lgicamente factible preguntarse
el resto del ordenamiento jurdico no obliga a estas personas? Toda vez
que el precepto del inciso Io artculo 6o, que hace alusin a las normas que
forman parte del ordenamiento jurdico y que han sido dictadas conforme
a la CPR, se dirige slo a los rganos del Estado (y ms precisamente a la
Administracin, en cuanto principio de legalidad) y el mandato de impe
ratividad extensivo a toda persona institucin o grupo se refiere slo a la
CPR. Evidentemente, la conclusin no puede ir por aceptar una falta de
normatividad del resto del ordenamiento jurdico. Lo que ocurre es que la
normatividad del resto de las fuentes del Derecho viene dada por el citado
inciso Io. Predicar la imperatividad del ordenamiento jurdico respecto de
ios sujetos de Derecho privado no es ms ni menos que hablar de la impe
ratividad del Derecho en s mismo, cuestin que, desde luego, excede el

70

J orge B erm d ez S oto

objeto de este anlisis. La conclusin que se extrae del inciso 2 artculo 6o

es, por una parte, la eficacia normativa de la CPR, pero, adems, la eficacia
horizontal (entre particulares) de dichas normas.

iii) Recapitulacin y corolario

La norma del inciso Io artculo 6o CPR se justifica en cuanto somete
a la legalidad la actuacin de los rganos del Estado y, en especial, a la
Administracin Pblica. De esta forma quedaba plenamente vinculada la
accin de los rganos que componen el entramado estatal al principio de
legalidad.
Para comprender la norma del artculo 6o inciso Io se debe sostener una
interpretacin que diga relacin con la forma en que hay que entender el
principio de legalidad respecto de la Administracin Pblica. La CPR obliga
respecto de todas las personas, pero respecto de la Administracin Pblica,
sta adems de obligada por la CPR, lo est por el resto del ordenamiento
jurdico en su accionar. La Administracin Pblica est vinculada en un
sentido diverso, no slo por la finalidad de su accin, adems por la habi
litacin previa que debe tener respecto de ella, tanto en cuanto est capaci
tada slo para aquello a que ha sido autorizada o facultada, a diferencia de
los particulares que en virtud del principio de libertad estn slo limitados
respecto de aquello que les ha sido prohibido.
En cambio, fue necesaria la norma del inciso 2 del artculo 6o CPR, en
la que se asienta claramente la eficacia normativa directa de la Constitucin,
porque, hasta hace no mucho, la Constitucin era considerada una norma
programtica, que requera para su aplicacin un desarrollo legislativo
posterior. Esta eficacia normativa directa de la CPR tendr importantes
consecuencias como se ver ms adelante.

iv) Se trata de un principio de juridicidad

Resulta ms difcil cambiar el uso de una expresin arraigada en el
lenguaje jurdico que el texto de una norma. Algo de aquello ocurre con la
expresin principio de legalidad. Si releemos el artculo 6o, veremos que
la nica referencia expresa a la ley est en el inciso 3o para referirse a las
sanciones por la infraccin a los incisos Io y 2o. En realidad, ms propio

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

71

que hablar de legalidad corresponde hablar de juridicidad , y sobre todo

nosotros, que en los incisos Io y 2o del artculo 6o contamos con una suje
cin a la CPR y al resto del ordenamiento jurdico34. Y ello resulta de vital
importancia, toda vez que no se agota el principio con la sujecin slo a la
ley, el principio de juridicidad supone respetar toda la pirmide normativa,
en cuanto al grado y en cuanto a la materia. Es ms bien una sujecin al
"bloque de la juridicidad'.
Como consecuencia de lo anterior, la Administracin del Estado estar
vinculada por la CPR, por las normas con rango legal (incluyendo los de
cretos leyes) y tambin por las normas reglamentarias. Ello, a diferencia de
lo que ocurre con los otros poderes. El legislativo puede dictar leyes que
contraren normas con rango legal, en cuyo caso las estar derogando. Por su
parte, el juez en su sentencia si bien est vinculado por el bloque normativo,
que incluye los reglamentos, la infraccin al mismo no ser constitutivo de
casacin en el fondo35.

b.6) La Supremaca de la Constitucin

El artculo 6o inciso Io al referirse a la sujecin a las normas dictadas
conforme a la CPR es susceptible de dos interpretaciones:
Se refiere a las disposiciones que no contradicen la norma constitucio
nal, es decir, obligan slo aquellas normas que son constitucionales. Esta
interpretacin plantea la interrogante respecto de aquellas normas inconsti
tucionales, requieren stas una declaracin previa de inconstitucionalidad?
Y ello, porque el mandato de obligatoriedad slo alcanza las normas cons
titucionales, las dems podran, constitucionalmente, ser desobedecidas?
La sistemtica de la Constitucin no permitira sostener esta interpretacin
extrema, a pesar de la propuesta de muchos profesores en orden al control
difuso de constitucionalidad. Lo que ocurre es que existe una presuncin

34 Esta precisin se justifica porque la doctrina espaola ha llegado a la misma conclusin,

a pesar de que el texto expreso del artculo 9.3 de la Constitucin espaola se refiere a principio
de legalidad. En tal sentido D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), p. 157.
35 La infraccin de ley, a que alude el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, slo se
referira a normas con dicho rango segn la jurisprudencia de la Corte Suprema, interpretacin
criticable si se atiende al carcter de ley material que supone el reglamento.

72

Jorge B

erm d ez

S oto

de validez del ordenamiento jurdico y que se destaca an ms respecto de

la ley. Se debe sostener la validez (en cuanto no contradiccin con la CPR)
de las normas que conforman el ordenamiento jurdico, mientras no diga lo
contrario el rgano competente, es decir, el Tribunal Constitucional reali
zando un examen de constitucionalidad ex ante la entrada en vigor respecto
de las normas con rango de ley (cuando ello corresponda), o en virtud del
recurso de inaplicabilidad. En tal sentido, para algunos autores una norma
como la del artculo 6o inciso Io no slo es manifestacin de la imperatividad
de la norma constitucional, sino en su relacin con el inciso 2o supone la
consagracin del principio de supremaca constitucional36.
Se refiere slo a aquellas normas que son dictadas conforme a la CPR,
es decir, que se someten a los procedimientos previstos para la produccin
legislativa establecidos en la CPR, es decir, leyes (orgnicas, quorum califi
cado, comunes), D.F.L., tratados internacionales y reglamentos. Pero respec
to de las dems normas que integran el ordenamiento jurdico no regira este
corolario. Por ejemplo, los D.L. (normas propias de los gobiernos de facto)
quedaran fuera del ordenamiento jurdico administrativo y del principio
de obligatoriedad, que es lo que viene a establecer esta norma. En estricto
rigor, esta es la solucin a la que se debe llegar, esto es, que los D.L. estn
fuera del ordenamiento jurdico y que no obligan, en cuanto contradicen la
forma y fondo de la normativa constitucional. Otra cosa es que por razones
de paz social y equidad se mantenga su vigor. Evidentemente, esta conclusin
respecto de los D.L. conduce al absurdo. La Administracin Pblica tambin
est vinculada por los D.L., como tambin lo est por los principios generales
del Derecho, o incluso, por su propio precedente administrativo, apoyado
en el principio de proteccin de la confianza legtima, sin que pueda soste
nerse seriamente que no constituyen fuentes del Derecho Administrativo.
En realidad, las fuentes producidas por vas no previstas en la Constitucin
obligan, pero por ser normas de Derecho, y no necesariamente tendrn una

36
D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), pp. 2 4 y ss. Este autor agrega en relacin al principio de
supremaca de la Constitucin que: "en el derecho espaol se formula de manera expresa

en el artculo 9.1 de la Constitucin, segn el cual los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico Pero en rigor la frmula
del artculo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremaca de la Constitucin est
implcitamente afirmada con la existencia de jurisdiccin constitucional y, en concreto, del
Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos que contradigan
preceptos constitucionales

erecho

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eneral

73

presuncin de validez, incluso algunas de ellas debern ser probadas. Tal

es la virtualidad del artculo 6o inciso Io CPR, ya que las normas dictadas
conforme a la Constitucin tienen presuncin de validez.
En definitiva, debemos afirmar que la sujecin a la CPR y a las normas
dictadas conforme a ella, lo que hace es establecer un principio de juridicidad
que debe orientar el actuar de la Administracin en los trminos ya vistos.
El ordenamiento jurdico que se produce de acuerdo con la Constitucin
est protegido por esta presuncin de legitimidad, que no admite descono
cer la norma mientras no sea declarada inconstitucional por el rgano que
corresponda.

b. 7) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos

los rganos del Estado
El artculo 7o inciso Io CPR dispone: Los rganos del Estado actan
vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley".
A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos para la ac
tuacin vlida de la Administracin Pblica y de los dems rganos del
Estado, stos son:
- La investidura regular, que es susceptible de ser asimilada al nombra
miento del funcionario, en el caso de los funcionarios pblicos, mxime
cuando a stos les corresponde la representacin judicial y extrajudicial del
rgano que encaman. Al referirse a una investidura regular quiere decirse
que sta debe ser conforme a Derecho, una investidura carente de vicio.
- Respecto de la competencia, nuevamente se debe retomar la idea del
principio de legalidad en su vertiente atributiva de las potestades que encama
la Administracin Pblica, la falta de competencia constituir una causal
de nulidad de la actuacin.
- Por ltimo, la actuacin debe realizarse en la forma que prescriba la
ley. Con ello se alude, en primer trmino, al procedimiento administrativo
en virtud del cual se deben emitir los actos de la Administracin; aqu
juega un rol preponderante la aplicacin de la Ley N 19.880 de Bases

74

J o r g e B er m d ez S oto

del Procedimiento Administrativo (LBPA). Pero, adems, se refiere a las

dems formalidades externas a que se somete la actuacin administrativa,
por ejemplo, el cumplimiento de las normas sobre notificaciones o de
publicacin.
El inciso 2o del artculo 7o tiene importancia, en cuanto es una norma
constitucional histrica, siempre vulnerada en estados de irregularidad
constitucional, que por lo comn conducen a gobiernos de facto, con ante
cedente directo en las Constituciones de 1833 y 1925. En ella se contiene
una prohibicin de autoatribucin de poder pblico. Ntese que en este caso
los destinatarios de dicha prohibicin no son slo los rganos del Estado,
sino que tambin cualquier persona privada. Sin embargo, respecto de la
Administracin del Estado la norma constituye, en realidad, la otra cara de
la moneda respecto de la exigencia de actuacin dentro de su competencia,
a que se refiere el antes citado inciso Io del artculo 7o CPR.
Por su parte, el inciso 3o seala que todo acto en contravencin a este
artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley
seale
Esta norma es bsica para entender el sistema de nulidad de Derecho
pblico que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estructurado a partir
de ella. No obstante, y en estricto rigor, de aceptar que se est estableciendo
una nulidad de Derecho pblico, sus causales estaran clara y taxativamente
establecidas en la propia norma, ya que la nulidad se atribuye slo respecto
de las infracciones al propio artculo 7o, es decir: falta de competencia,
falta de investidura y falta de formalidad, y aplicable a toda actuacin de
cualquier rgano del Estado, no slo de la Administracin.
A partir de la interpretacin literal del artculo 7o se plantea la duda res
pecto de aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales, incurren
en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo (por ejemplo,
desviacin de poder o exceso de poder). Tal es la pregunta central que se debe
responder en forma previa a aceptar toda una teora relativa a la nulidad de
Derecho pblico a partir de lo que dispone el artculo 7o inciso 3o CPR.
A aquellos actos que incurren en ilegalidad sustantiva no podra apli
crseles esta norma, toda vez que no caeran dentro de las causales que

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el artculo 7o establece. Ello nos lleva a buscar la solucin para las otras
ilegalidades en que puede incurrir la actuacin administrativa. La solucin
se debe extraer de la norma del inciso 3o del artculo 6o: /a infraccin de
esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determina la
Ley.
Ello, porque es el artculo 6o en sus incisos Io y 2o el que establece el
principio de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurdico,
as como la supremaca constitucional. Es all donde se plasma la vinculacin
directa de la Constitucin (eficacia normativa de la norma constitucional) y
del resto del ordenamiento jurdico, es decir, la imperatividad de la norma
r>ara la Administracin.
El problema est en que la citada norma remite la sancin para la ile
galidad sustantiva" a lo que se establezca en la ley (art. 6o inc. 3o CPR),
y evidentemente no existe en la legislacin administrativa una norma que
resuelva el problema, ni tampoco existe una sancin expresa de nulidad
-com o debera ser- para estos casos.
Ello permite sostener que no corresponde aplicar esta suerte de nulidad
de Derecho pblico a los casos de ilegalidad sustantiva" o de actos con
\ icios distintos de los sealados en el artculo 7o? En estricto rigor, consi
derando que las normas sancionadoras son restrictivas, no susceptibles de
interpretacin analgica, y que la literalidad del artculo 7o inciso 3o slo se
refiere a las infracciones a dicha norma, aparece ms o menos claro que no
procedera fundar en dicha norma una nulidad administrativa en trminos
genricos. No obstante, la falta de una norma de solucin en la ley admi
nistrativa (por ejemplo, en la LBPA o una ley de jurisdiccin contencioso
administrativa) que regule la nulidad de los actos de la Administracin, hace
imprescindible buscar una solucin a este impasse.
Debemos entender que la salida nuevamente est en los principios gene
rales del Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del
ordenamiento jurdico administrativo. No es posible sostener que la omisin
legislativa, en cuanto no se ha desarrollado el inciso 3o del artculo 6o CPR,
pueda llevar a la falta de sancin de los actos administrativos que incurren
en una ilegalidad sustantiva". Lo que ocurre es que su fundamentacin
debe buscarse en otras disposiciones.

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b.8) Vulneracin del principio de legalidad

El inciso 3o del artculo 6o CPR seala que la infraccin a los incisos
10 y 2o generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Al respecto el TC en su sentencia de 13 de septiembre de 1983 Rol N 19
seal que: Este artculo no establece, por s mismo, ninguna sancin a
posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de los
preceptos de la Constitucin y a la ley determinar, en cada caso, cul ser
la responsabilidad y la sancin que origina su cumplimiento
En el mismo sentido constitucional el artculo 2 LBGAE dispone que
todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administracin
dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
El sometimiento o vinculacin plena al Derecho, como vimos, supone
una reserva legal para la atribucin de potestades y, por ende, que una
actuacin slo ser lcita si ha sido expresamente facultada. La infraccin
a dicho principio genera una anomala en la actuacin, sea por falta de ha
bilitacin, lo cual supondra un actuar incompetente, sea por una actuacin
habilitada, pero desviada, en cuanto se persegua un fin distinto al previsto
en la ley, sea porque derechamente se contraviene el ordenamiento jurdico
(contenido y motivo o fundamento del acto administrativo). En estos tres
supuestos, nos encontraremos en lo que tradicionalmente se conoce como
causales de nulidad en el Derecho Administrativo. El problema al que nos
enfrentamos es que no existe una sancin expresa a dichas anomalas (las
que no estn consagradas en el art. 7o CPR).
Lo que interesa destacar en este momento es que el artculo 2o LBGAE
lo que establece es un derecho a la accin en contra del actuar ilegal.
Por su parte, el artculo 6o inciso 3o CPR seala que las consecuencias a
esta vulneracin sern las responsabilidades y sanciones que determine
la ley Cules son esas sanciones que determina la ley? La doctrina ms
reconocida ha dicho que la sancin est en el propio artculo 7o inciso 3o,
cuando dice que todo acto en contravencin al mismo artculo es nulo
y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. El pro
blema est en que admitir como fundamento de la sancin de nulidad de
los actos administrativos el inciso 3o artculo 7o presenta, al menos, tres
puntos dudosos:

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- Por una parte, la sancin que establece dicha norma es slo por la in
fraccin a la norma del artculo 7o, y no a la del artculo 6o, que es realmente
donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del
artculo 2o LBGAE0 que establece el principio de legalidad/juridicidad, en
toda su extensin para el actuar de la Administracin del Estado. Con lo que,
al tratarse de una sancin, su interpretacin no puede ser extensiva, por ejem
plo, a supuestos de infraccin al artculo 6o CPR o al artculo 2o LBGAE0.
- El artculo 7o CPR, en cambio, es mucho ms amplio, pudiendo alcanzar
incluso el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso de sujetos priva
dos (al tenor del inciso 2o artculo 7o CPR). Evidentemente, la nulidad propia
del Derecho Administrativo se refiere slo al actuar jurdico de la Adminis
tracin (ni siquiera a su actuacin material). La ilegalidad del actuar jurdico
de otros rganos del Estado se rige por sus propias sanciones, por ejemplo, la
nulidad procesal y la casacin respecto de los actos judiciales. Desde luego,
nadie pensara fundar la invalidacin de una sentencia judicial en el artculo
inciso 3o. Mucho menos se podra hablar de nulidad del acto legislativo.
- Otro punto dudoso est en la propia lgica interna y redaccin del inciso
3 del artculo 7o CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo
como sancin directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente
que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la
violacin del mismo artculo. Es decir, si realmente el artculo 7o inciso 3o
estuviere estableciendo una sancin, debera haber dicho que es sin perjuicio
de las dems sanciones que la ley seale.
Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le cabe a la expresin
"nulo del inciso 3o artculo 7o. Al parecer ella debe ser entendida dentro
del contexto del propio artculo y, en especial, respecto de su inciso 2o, e
incluso ms, aparentemente, la voz nulo utilizada por el constituyente es
ms bien una categorizacin o valoracin del acto, ms que una tipificacin
de una sancin, que en cualquier caso no corresponde a la funcin de una
norma de rango constitucional.

b.9) La solucin est en la norma remitida

Atendidas dichas consideraciones es que debe sostenerse que el funda
mento de la nulidad propia del Derecho Administrativo, es decir, aquella
que sanciona el actuar ilegal de la Administracin del Estado, no est en el

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artculo T inciso 3o, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos
3o de los artculos 6o y 7o, es decir, en la ley. Es la ley la que debe sealar
expresamente la sancin de nulidad del acto administrativo en los casos de
vulneracin del principio de legalidad.
La contra-argumentacin viene por el lado de decir que el legislador, en
cargado de establecer la sancin de nulidad, no lo ha hecho, establecindose
slo en casos excepcionales en algunas leyes especiales, sin que hasta la
fecha se cuente con norma positiva que fije la nulidad como sancin genrica
por la vulneracin del principio de legalidad. Esta situacin es inaceptable
para la vigencia del Estado de Derecho.
Antes de rebatir dicha contra-argumentacin se debe hacer presente que
la nulidad, as como los contratos, la personalidad jurdica, el acto jurdico,
la responsabilidad, etc., constituye una institucin comn a todo el Derecho,
con lo que su regulacin en caso de lagunas, trasunta las distinciones entre
pblico y privado. A ello se agrega, adems, que la mayora de los autores
nacionales aceptan una definicin de acto administrativo de carcter negocial
o ms bien susceptible de ser incluida dentro de la categora del negocio
jurdico, toda vez que se parte definiendo como una manifestacin de vo
luntad de la Administracin. Con lo que esa sola toma de posicin respecto
del concepto de acto administrativo, en estricto rigor debera llevar a asumir
todas las consecuencias que de ella se siguen. Ello se ve reafirmado por la
propia definicin de acto administrativo que ha entregado el legislador en
el artculo 3o de la LBPA. Entonces, la forma de integrar el ordenamiento
administrativo en caso de laguna es recurriendo al Derecho comn. En este
caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez que ya se ha visto el problema
de fundamentar la nulidad en el artculo 7o inciso 3o CPR. A falta de norma
administrativa que la fije, puede sostenerse, entonces, una interpretacin
basada en las normas del Derecho comn, por ejemplo, aquella que en
trminos generales dispone que hay objeto ilcito en toda actuacin que
contraviene el Derecho pblico chileno (art. 1462 CC).

c) Principio de reserva legal

c.l) Legalidad y reserva legal
El principio de legalidad, en estricto rigor, y a diferencia del de juridici
dad, supone una primaca de las normas con rango de ley, lo que trae como

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consecuencia una prohibicin para la Administracin de actuacin contraria

a lo consagrado en tal clase de disposiciones. Por su parte, el principio de
reserva legal supone que la Administracin Pblica slo podr actuar cuan
do la ley la ha autorizado para ello. El primero tiene un carcter negativo
(no transgredir la ley), el segundo es positivo, da un fundamento legal a la
actuacin pblica. Por ejemplo, si un ministerio entrega una subvencin a
una empresa, sin que ello est establecido ni prohibido en ley alguna, puede
afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad (entendido
como deber de no contradiccin de la ley), toda vez que no vulnera ley
alguna, pero s el de reserva legal, en cuanto no hay norma que autorice
dicha actuacin.
Es comn, en nuestra doctrina y jurisprudencia, sealar que la Constitu
cin en los artculos 6o y 7o establece el principio de legalidad, entendido,
en trminos generales, como la habilitacin y medida de las competencias
de la Administracin. A ello se agrega todo el desarrollo de la llamada
"teora de la nulidad de Derecho pblico, que en tales normas se funda.
Se trata de una comprensin del principio de legalidad que incluye a lo
que aqu se seala como principio de reserva legal. En realidad, lo que en
dichas normas constitucionales se establece es algo mucho ms acotado. La
Administracin del Estado debe someterse a la Constitucin y a las normas
que conforme a ella se dicten. Es decir, principio de legalidad en sentido
estricto, o lo que es lo mismo, deber de no transgredir la Constitucin y el
ordenamiento jurdico.
Donde s se establece el principio de reserva legal es en el artculo 2o de
la LBGAE0. Cuando dicha norma dispone que la Administracin del Estado
no tiene ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurdico, est consagrando la estricta vinculacin entre ac
tuacin administrativa y norma. El problema radica, por una parte, en que
la vinculacin que dispone el artculo 2o citado es al ordenamiento jurdico
en general, por lo que habr que determinar cul es el rango suficiente de
la norma que habilita para una determinada actuacin. Y, por otra, en que
el rango de la norma que consagra el principio es legal.

c.2) Fundamento del principio de reserva legal

El principio de reserva legal tiene vinculacin, adems, con el principio
democrtico (art. 4o CPR). La Constitucin garantiza que ser a travs del

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poder con legitimacin democrtica directa, el Congreso Nacional, que se

producirn las nonnas con alcance general y permanente para los ciudadanos
(art. 63 CPR). La Administracin Pblica podr entrar en el desarrollo de
una actividad o actuacin slo cuando el legislador le hubiere autorizado.
Entonces, se trata de una reserva parlamentaria, que se traduce en una ma
nifestacin de la separacin de fnciones y que da legitimacin democrtica
a las competencias de las administraciones pblicas. A ello se agrega la
posibilidad de desarrollo de la norma legal por la va del ejercicio de la po
testad reglamentaria, la que se ve limitada en los casos en que el legislador
fija los contornos de la misma a travs de la remisin normativa.
El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del
siglo XIX. La burguesa presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma
los dos valores que le parecen ms preciados: libertad y propiedad, exclu
yndolos de la posibilidad de que acte directamente sobre ellos la Admi
nistracin interventora. La posibilidad de limitacin quedaba as resecada
slo por la va de ley, obviamente, ley de origen parlamentario, en la cual
la burguesa tena representacin e influencia. Una manifestacin de este
afn de seguridad de la burguesa frente al poder del soberano radicaba en
la garanta jurisdiccional en la expropiacin forzosa, la que hasta nuestros
das es entregada al juez civil ordinario.
Hoy da el principio de reserva ha crecido en importancia y significado.
No slo frente a la Administracin intervencionista en las esferas de pro
piedad y libertad (Administracin de Polica), sino que tambin alcanza a
la definicin de las actividades de prestacin. En la medida que aument el
mbito de actuacin de la Administracin, tambin lo ha hecho el principio
de reserva. Viendo el ingente nmero de mbitos de actividad administra
tiva, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total sobre
cada uno de los mbitos de la actividad administrativa. Sin embargo, el
principio de reserva supone una democratizacin y, por ende, una legiti
macin de la actividad administrativa, en la medida que vienen sealadas
por el legislador las competencias de la Administracin del Estado en su
extensin y medida.
El principio de reserva alcanza tambin otros aspectos del ordenamiento
administrativo. El principio de reserva no slo se aplica para la relacin
material entre Estado y ciudadano, sino que tambin cubre aspectos de la

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organizacin y procedimiento administrativos. La construccin y estructura

de la Administracin, el nombramiento de los jerarcas de la misma, las com
petencias de las autoridades y los trmites del procedimiento administrativo
deben ser, por los menos en sus aspectos fundamentales determinados a
travs de la ley. En tal sentido, los derechos fundamentales no slo a travs
del Derecho material son protegidos, sino tambin a travs de los contenidos
que se den a la organizacin y el procedimiento.

c.3) Lmites a la reserva

La amplitud de la reserva, es decir, hasta dnde llega el legislador y
dnde entra la potestad reglamentaria, dentro de cada uno de los mbitos
concernidos, es una cuestin debatida en el Derecho nacional y comparado.
Una de las frmulas que se han dado para determinar el grado de amplitud
de la reserva es la llamada Teora de Esencialidad (Wesentlichkeitstheorie)
emanada del Tribunal Constitucional Federal Alemn, la cual descansa
sobre la idea del significado, importancia, peso, gravitacin que una regla
puede tener para la generalidad de la sociedad ( Gemeinschaftsrelevanz) o
para la vigencia de los derechos fundamentales de un ciudadano en parti
cular ( Grundrechtrelevanz). De all se sigue que la esencialidad no es un
concepto fijo, sino una especie de concepto formal y, a veces, poco asible,
pero que hasta el momento es el nico que realmente sirve para explicar
qu debe quedar reservado al mbito del legislador. Mientras ms esencial
es un asunto para la generalidad/ciudadana y/o ciudadano, mayores sern
las exigencias para el legislador. En el Derecho chileno podemos encontrar
una consagracin expresa del segundo elemento de limitacin, es decir, el
de los derechos fundamentales, los cuales slo podrn ser limitados por la
va legal (art. 19 N 26 CPR). Esto trae como consecuencia directa que la
densidad de la regulacin que emana del legislador sea mayor o menor,
dependiendo de si se trata de un asunto esencial o que limita los derechos
fundamentales.
Mientras ms eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concer
nido o amenazado (por ejemplo, la libertad individual), o bien mientras
ms importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadana, y
mientras ms cuestionada y compleja sea la cuestin para la opinin pblica
(por ejemplo, la regulacin del uso del suelo con el objeto de instalar una
central nuclear), ms precisa y densa deber ser la regulacin legal. En

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consecuencia existe una especie de graduacin entre los diversos asuntos,

desde los ms esenciales (que requieren mayor densidad legislativa), hasta
los menos esenciales (que requieren menor densidad legislativa, pero
mayor regulacin reglamentaria). De lo que se sigue que, necesariamente,
la solucin entregada por esta teora sea aplicable slo a travs de una ju
risprudencia casustica. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional,
Rol N 370/2003 considerando decimosptimo, ha sealado: cuando a
Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carcter ms absoluto,
la regulacin dl asunto respectivo por el legislador debe ser hecho con
la mayor amplitud, profundidad y precisin que resulte compatible con las
caractersticas de la ley como una categora, diferenciada e inconfundible
de norma jurdica
Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del
principio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea
como solucin aquella que distingue segn el tipo de actividad administra
tiva que se desarrollar, distinguiendo entre actividades de intervencin y
actividades de prestacin. En el caso de las actividades de intervencin, por
ejemplo, por la va de imponer mandatos o prohibiciones a los administrados,
debe venir determinado por la ley el contenido, objeto, finalidad y extensin
o dimensin de la medida. De tal manera que el mandato o prohibicin sea
previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano. En el caso
de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de
manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador. A ello se
agrega que el ejercicio de potestades de intervencin supone tocar derechos
fundamentales -siem pre limitndolos, como es obvio- lo que naturalmente
supone una regulacin legal habilitante.
Cosa distinta ocurre con la Administracin prestadora o prestacional,
histricamente identificada con la actividad de servicio pblico. El proble
ma viene dado aqu por la posibilidad de extender la actividad prestadora
a otros mbitos no previstos expresamente por la norma legal. Recurdese
que el mandato del artculo 2o LBGAE se refiere a las atribuciones que el
ordenamiento jurdico entrega a la Administracin Pblica, pero no dice
ley. Por su parte, la norma del artculo 6o CPR habla de normas dictadas
conforme a la Constitucin. En la prctica, la aprobacin parlamentaria de
la ley general de presupuestos, aprobacin que se limita a aprobar o dis
minuir, pero no a aumentar gastos, supone un fundamento legal genrico

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a la actividad prestadora, que incidir slo respecto del mbito o sector de

la decisin. Sin embargo, la decisin concreta de los beneficiados con la
prestacin corresponder en ltima instancia a la Administracin. As, la
respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos, y medios
que se emplearn en la prestacin ser siempre de la Administracin.
La respuesta que da el principio de reserva es aplicable a las situaciones
de normalidad. En casos extremos de necesidad, producto de situaciones
de catstrofe natural o crisis econmica, la propia Constitucin prev me
canismos para que la Administracin acte directamente, sin esperar a la
habilitacin legislativa. Por ejemplo, el artculo 32 N 20 CPR.

c.4) Principio de reserva y relaciones de sujecin especial

Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relacin con las
relaciones de sujecin especial. Esta teora que fue desarrollada hacia fines
del siglo XIX, afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una
estrecha relacin con el Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en
una relacin general, con derechos y deberes, se encuentran aquellos que
voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial contacto con la
Administracin, en especial, estudiantes, presos, soldados y funcionarios.
Ello traa como consecuencia que a los concernidos por dicha sujecin
especial, tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva,
no les fueran aplicables en su vnculo con la Administracin. La relacin
entre Estado y administrado en relacin de sujecin especial se regulaba a
travs de la normativa interna de la Administracin, por ejemplo, a travs
de instrucciones y circulares.
El 14 de marzo de 1972 el Tribunal Constitucional Federal Alemn resuel
ve que los derechos fundamentales rigen tambin para los presos y pueden
ser limitados slo por la va de una ley (formal, de origen parlamentario)37.
Los hechos fueron los siguientes: un preso haba escrito una carta en la
cual se vertan expresiones injuriosas para el personal del recinto penal.
Como todas las cartas, sta fue leda por los funcionarios, aplicndosele
una de las sanciones que el reglamento interno del penal estableca. La Ad
ministracin argument sealando que los derechos fundamentales de los

Cfr. Peine, Kranz-Joseph. Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C.F. Mller, 2 00 8 , p. 68.

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presos eran limitados, y que la relacin de sujecin especial existente haca

innecesaria una ley que habilitara para sancionar. El tribunal niega que la
relacin de sujecin especial pueda servir de justificacin para no aplicar
este principio. A partir de ese momento, la teora de la sujecin especial
cay en decadencia, atendido que en un Estado de Derecho es imposible
(casi impresentable) sostener que respecto de algn ciudadano no rijan los
derechos fundamentales.
No obstante lo anterior, frente a un Estado que acta de forma coopera
tiva con el particular, en el que el particular se incorpora en la prestacin de
servicios pblicos o de utilidad pblica (concesionario, contratista, prestador
de un servicio pblico), la relacin que surge entre ambos, claramente, es
de sujecin especial. En efecto, los poderes de autorizacin, regulacin
y, especialmente, de sancin que la Administracin Pblica fiscalizadora
detenta (por ejemplo, una Superintendencia), son manifestacin de esa
particular intensidad del poder que se ejerce por aqulla respecto de ste.
En tales casos, el principio de reserva legal se limita a fijar los fundamentos
de la regulacin o del ejercicio de la potestad, quedando un amplio espectro
entregado al desarrollo propio de la Administracin.

c.5) Conclusiones
El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone
un mandato de sometimiento al ordenamiento jurdico, y de actuacin slo
en aquello para lo que la Administracin ha sido autorizada. El grado que
debe tener la norma que autoriza es el legal (principio de reserva legal).
Determinar si se habilita o no una actuacin puede resultar una tarea relati
vamente sencilla, pero fijar unos parmetros apriorsticos de determinacin
de la complitud o densidad de la regulacin, resultar ser una materia de
difcil estudio y escaso acuerdo en la doctrina.
Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los
rganos de la Administracin del Estado puede resultar un mecanismo til
para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con
el principio de reserva. As, una actividad interventora -dada la limitacin
a la esfera jurdica de los ciudadanos-, debera estar mucho ms regulada
que una actividad de prestacin. Sin embargo, es en las actividades de
prestacin, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse

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mayores y peores arbitrariedades. En ellas estar siempre enjuego la dispo

sicin del patrimonio y fondos pblicos, por ejemplo, en la entrega de una
subvencin. Frente a tales casos, la solucin vendr dada por la aplicacin
de la mencionada teora de la esencialidad y, en definitiva, a travs de los
mecanismos de control de la discrecionalidad.

d) Principio de proteccin de la confianza legtima

d.l) Concepto
Las actuaciones de los poderes pblicos suscitan la confianza entre los
destinatarios de sus decisiones. En este sentido, es razonable entender que
las actuaciones precedentes de la Administracin pueden generar en los
administrados la confianza de que se actuar de igual manera en situacio
nes semejantes38. Como concepto jurdico puede entenderse al principio
de proteccin de la confianza legtima ( Vertrauensschutz) como el amparo
que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administracin Pblica, la que
como ha venido actuando de una determinada manera, lo seguir haciendo de
esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (polticas, sociales,
econmicas) similares39.
La confianza que deposita el particular en la actuacin administrativa
merece amparo, puesto que una prctica administrativa continuada puede
generar -y de hecho genera- la confianza en el ciudadano de que se le tra
tar del mismo modo que en los casos anteriores. Por ello, no parece justo
que la Administracin pueda cambiar su prctica con efectos retroactivos
o de forma sorpresiva^ .

38 D iez S a s t r e , Silvia, El precedente administrativo, fundamento y eficacia vinculante, Ed.

Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 375-376.

39 Cfr. S o to K lo s s , Eduardo, Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la activi

dad administrativa del Estado, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N 2, ao 1999, pp.
399-403, aunque en este artculo el autor analiza desde la perspectiva de la vinculatoriedad de
situaciones anteriores lcitas, sin mencionar la posibilidad de un reconocimiento del principio
de proteccin de la confianza legtima.
40 D iez S a s t r e , Silvia, cit. (n. 38), p. 379. En el mismo sentido, A ltm e y e r, Sabine, Ver
trauensschutz im Recht der europischen Union und im deutschen Recht (La confianza legtima
en el Derecho de la Unin Europea y en el Derecho alemn), Ed. Nomos, Baden Baden 2003,

p. 130.

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La proteccin de la confianza legtima ha adquirido reconocimiento en,

prcticamente, todos los sistemas administrativos relevantes. En ocasiones
se identifica con una extrapolacin de la buena fe privada al mbito ius
publicista. En el caso del Derecho Administrativo comparado se identifica
tambin con la nocin anglosajona de legitimate expectactions o legtimas
expectativas. Las legitimate expectactions significan que cualquier indivi
duo, quien como resultado de una conducta de la Administracin adquiere
ciertas expectativas concernientes a una futura actividad gubernamental,
puede exigir que dichas expectativas sean llenadas, a menos que concurran
razones de inters pblico para no hacerlo41.

el. 2) Fundamento positivo

El principio de confianza legtima se deduce desde los principios cons
titucionales de Estado de Derecho (arts. 5o, 6o, 7o y 8o CPR) y de seguridad
jurdica (art. 19 N 26 CPR). A partir de dichos principios se desprende que
existir una permanencia en la regulacin y aplicacin del ordenamiento
jurdico. Se encuentra muy vinculado a la doctrina iusprivatista de los actos
propios, la cual es de alcance ms bien procesal, y aplicable a las partes del
pleito, sean stas pblicas o privadas. Fuera de los principios de Estado de
Derecho y seguridad jurdica, el anclaje de la confianza legtima se realiza
en otros principios consagrados constitucional y legalmente, como el de
legalidad (arts. 6o, 7o y 24 inc. 2o CPR, y art. 2o LBGAE0). En efecto, el
principio de legalidad implica no slo la inviolabilidad y la constancia
del Derecho, sino tambin la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y
su racionalidad 42.
Resulta evidente que la CPR no ha consagrado un principio expreso
de proteccin de la confianza legtima. Sin embargo, la interpretacin
progresiva de la misma, as como el propio desarrollo dogmtico permiten

41 "Legitimate expectations means that any individual who, as a result o f governmental

conduct, holds certain expectations concerningfuture governmental activity, can require those
expectations to be fulfdted unless there are compelling public interest reasons fo r not doing
so T h o m a s , Robert, Legitimate expectations and proportionality in administrative law, Hart
Publishing, Oregon, Oxford-Portland, 2000, p. 1.
42 C a s t i l l o B l a n c o , Federico, La proteccin de la confianza legtima en el Derecho Admi
nistrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 115.

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87

encontrar los fundamentos de aqul en las citadas disposiciones. Muchos

de los principios generales de Derecho Administrativo -aquellos que lo
rigen hoy d a- han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido
desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso ms
palpable dentro de la tradicin jurdica nacional es el de la evolucin del
principio de responsabilidad de la Administracin del Estado.
En su origen, el principio de proteccin de la confianza est en el desa
rrollo experimentado por la doctrina y la jurisprudencia alemana, que es
donde se ha dado mayor desarrollo al principio en cuestin. Al respecto,
debe destacarse que el fundamento constitucional en el cual se sustenta el
principio de proteccin de la confianza legtima es similar al existente en
la CPR43.
Una comprensin amplia de los principios de legalidad y seguridad ju
rdica pueden servir tambin, incluso bajo nuestro ordenamiento, de base
posible para asentar la vigencia del principio de proteccin de la confianza
legtima. En virtud del principio de legalidad en su vertiente atributiva, o
de reserva legal, en el sentido ya visto, le est vedado a la Administracin
Pblica actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitra
ria) o en exceso de poder (atentando contra la finalidad para la que le fue
atribuida). Es precisamente en el primer caso, el del abuso en el ejercicio
de potestades, el de la arbitrariedad, comprendidos dentro del principio de
legalidad en sentido amplio, en que la Administracin deber motivar y
sealar las razones para su actuacin. Si tal actuacin supone una alteracin
en la interpretacin de la norma o un cambio en la manera de regular o de
resolver, slo estar legtimamente autorizada para hacerlo si respeta, entre
otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o direccin de
la actuacin.

d.3) Contenido de la proteccin de la confianza

Efectuadas estas aclaraciones, es posible entrar en el anlisis del prin
cipio de confianza legtima, o de proteccin de la confianza legtima. En

43
Para un estudio en profundidad: S c h w a r z , Kyrill-Alexander, Vertrauensschutz ais
Verfassungsprinzip (Confianza legtima como principio constitucional), Ed. Nomos, Badn
Badn, 2001.

88

J orge B

erm d ez

S oto

virtud de este principio el juez podr sancionar la utilizacin regular en s

misma, por parte del autor del acto o norma administrativos que han sido
cuestionados por afectar a tal principio. Y ello, porque el ejercicio de tales
poderes de normacin o resolucin se ha llevado a cabo en condiciones
que sorprenden la confianza que los destinatarios de Ia norma discutida
podan legtimamente tener en que el marco jurdico de desenvolvimiento
de su actividad no sera modificado, sin al menos la adopcin de ciertas
medidas transitorias44.
Cul es la razn de ser del principio de proteccin de la confianza le
gtima? La actuacin de los individuos requiere, en una sociedad como
la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos de derecho que con
sus comportamientos y actuaciones marcan y determinan necesariamente
el nuestro. No hay mercado sin confianza45. El punto es que para poder
confiar en los reguladores, o en los que toman las decisiones, es necesario
contar con medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular
la existencia de ciertos principios que permitan la confianza en las reglas
del juego y en que stas se mantendrn. En una relacin entre privados, este
marco institucional y reglamentario viene dado por las reglas contractuales,
sean del contrato mismo o las supletorias, las que garantizan el cumplimien
to de las obligaciones. Ello es natural, toda vez que en la relacin jurdica
privada las partes se encuentran en una situacin de igualdad jurdica y
desprovistos de poderes de autotutela. En cambio, la relacin existente entre
el ciudadano y la Administracin del Estado opera de otra forma, incluso
en materia contractual. El instrumento jurdico relacional por excelencia
es el acto administrativo, el cual se define, desde luego, como decisin de
aplicacin del ordenamiento jurdico que cuenta con imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios; esto es, se tratar de una decisin unilateral. En
consecuencia, el ciudadano debe contar, de algn modo, con herramientas
que le permitan hacer frente a los poderes unilaterales de la Administracin
Pblica. Uno de ellos lo aportar la proteccin de la confianza legtima, o la
seguridad de que su confianza en la actuacin pblica no ser traicionada.
De lo dicho se puede colegir que la proteccin de la confianza legtima
se encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurdica.

44 C astillo B lanco , F e d e ric o , cit. (n. 4 2 ), p. 108.

45 Ibidem. p. 109.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

89

La seguridad jurdica garantiza la confianza que los ciudadanos pueden

tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la
aplicacin de normas vlidas y vigentes'"46. Con lo que la seguridad
jurdica significa por eso para el ciudadano en primera lnea proteccin
de la confianza"41.
Por tanto, la proteccin de la confianza implica una garanta en el mbito
pblico, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al
Estado y en la adecuada retribucin a sus esperanzas en la actuacin acer
tada de ste. De esta forma, el mbito de actuacin de la proteccin de la
confianza legtima se extiende tanto al campo de la Administracin como
de la legislacin; como, por ltimo, de la jurisprudencia.

d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legtima

El reconocimiento de un principio o regla de proteccin de la confianza
legtima produce como efecto la imposicin de determinados deberes es
pecficos al actuar administrativo. Tales deberes son:

i) Deber de actuacin coherente

Una actuacin coherente consiste en una actitud lgica y consecuente
con una posicin propia anterior. Este deber se encuentra en la base de las
exigencias realizadas al rgano administrativo en lo que respecta a su ac
tuacin jurdica, ya que si no existiera un actuar coherente de parte de los
entes pblicos, se producira una afectacin no slo a la confianza digna
de proteccin, sino que tambin a otros distintos principios que informan
el ordenamiento jurdico, tales como el deber de motivacin y el respeto a
la seguridad jurdica.
Teniendo en consideracin lo anterior, al momento de caracterizar la
actuacin administrativa, atribuyndole rasgos de lgica y consecuencia
relativos a su posicin anterior, debemos agregar que el actuar de la Admi
nistracin Pblica se encuentra estrictamente ligada a las previsiones legales;
sin embargo, en muchos casos la ley entrega un espacio de maniobra a la
46 Tribunal Constitucional espaol, sentencia N 147 de 1986, fundamento jurdico 4o.
47 Tribunal Constitucional Federal alemn, sentencia N 59, 128.

90

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S oto

decisin administrativa llamado margen de apreciacin y dictamen. La

Administracin puede asumir diversos comportamientos frente al acaeci
miento de unos determinados hechos, surgiendo una distincin entre potes
tades regladas y potestades discrecionales, y si bien ambas son regladas, los
mrgenes de apreciacin para la potestad discrecional son ms amplios en
consideracin a su facultad de opcin y la graduacin que se haga dentro
de la solucin elegida.
Esta distincin es recogida por la doctrina sealando que: Se habla
de potestades regladas reguladas o 'reglamentadas cuando la norma
nicamente confiere a la Administracin la capacidad de comprobar o
verificar la efectiva concurrencia de los requisitos y exigencias dispuestos
en la norma (la Administracin hace una declaracin objetiva sobre lo que
en cada caso concreto es conforme a Derecho). Como no hay un espacio de
libre eleccin slo hay una decisin administrativa que es vlida y ajustada
a la norma de la potestad.

En cambio, cuando la actividad administrativa no se limita a la pasiva

comprobacin o verificacin objetiva, sino que de forma activa se extiende
a la apreciacin o valoracin subjetiva de las circunstancias concurrentes,
la Administracin est investida de potestades discrecionales. La discrecionalidad hace referencia a una decisin administrativa adoptada dentro
de un margen de libre apreciacin dejado por el ordenamiento jurdico
(es decir, hay varias soluciones vlidas entre el Derecho, entre las que la
Administracin puede elegir libremente). Cualquiera de las decisiones
adoptadas dentro del mbito de la legtima discrecionalidadson igualmente
en Derecho y tienen el mismo valor jurdico 48 (ver VI, 3, a).
Es relevante realizar esta distincin, ya que en lo que respecta al actuar
de la Administracin tanto discrecional como reglado, el ordenamiento fija
unos lmites necesarios y unas lneas de orientacin a la actuacin adminis
trativa. Lo anterior, vinculado con el precedente administrativo, significa
que una vez que la Administracin ha fijado cul es el inters pblico, queda
vinculada por esa fijacin que ella misma ha hecho, no puede cambiar de
criterio constantemente. Ello entraara una conculcacin de los principios

48

B la n q u e r,

2006, p. 221.

David, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,

D erecho A

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91

de igualdad, seguridad jurdica y buena fe. Es ms, sera una contradiccin,

ya que la actuacin precedente o la actuacin posterior seran contrarias al
inters pblico; sobre una misma materia slo puede existir coherentemente
un criterio de cul sea el inters pblico.

ii) Vinculatoriedad del precedente administrativo

La vinculatoriedad deriva de la naturaleza del precedente administrativo,
ya que ste se convierte en una tcnica jurdica que, gracias al cotejo de
un acto con otro posterior, pretende extraer consecuencias jurdicas para
el presente; derivando ciertos efectos de naturaleza fundamentalmente
argumentativa, obligando a razonar por qu no se acta como se haba
hecho anteriormente"49. En otras palabras, la prctica administrativa con
siste en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido,
constituyndose en un verdadero precedente administrativo. Cabe men
cionar, adems, que: La Administracin con sus actuaciones crea una
apariencia jurdica y suscita una confianza en los administrados que no
puede violar impunemente50, derivndose de ello que la actuacin de los
poderes pblicos debe ser previsible en un caso concreto, que stos actuarn
o dejarn de hacerlo y que, si actan, lo harn de una manera determinada
y no de otra.
Es posible otorgarle el efecto de vinculatoriedad, sealndose para esto
que: Este produce el efecto de todos los actos propios: la vinculacin uni
lateral a los mismos, que puede ser invocada desde luego por un tercero.
Este efecto no es despreciable en la medida en que el apartamiento de la
prctica de precedentes previos puede resultar indiciario de una conducta
arbitraria y lesiva del principio de proteccin de la confianza suscita en
tercero, as como, desde luego, del de igualdad por discriminacin carente
de justificacin 51.
Para romper este deber de vinculatoriedad, establecido por la propia Ad
ministracin, no basta que dicho cambio de criterio se encuentre motivado

49 D ie z S a s t r e , S i l v i a , c it.
50 D i e z - P i c a z o ,

(n. 38), p. 66.

Luis Mara, La doctrina del precedente administrativo, en Revista de

Administracin Pblica N 98, 1982, p. 7.

51 P a r e j o A l f o n s o ,

Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207.

92

J orge B erm d ez S oto

en el inters pblico, ms si consideramos que el inters pblico es, en

este sentido, un concepto indeterminado e histricamente variable que, en
gran medida, debe ser concretado segn criterios de oportunidad poltica.
Es por ello que no basta el elemento de la motivacin para justificar ese
cambio de criterio administrativo, ya que con sus actuaciones anteriores
la Administracin ha quedado vinculada siempre y cuando, claro est, que
coexistan los elementos que hemos destacado anteriormente y que hacan
que la confianza legtima depositada por los ciudadanos en el actuar admi
nistrativo fuese protegible. No basta por ello, en consecuencia, demostrar
que existe un inters pblico que justifica el cambio de criterio, sino, ms
all de eso, que ese inters pblico es ms relevante que la ruptura de la
confianza generada en los ciudadanos y los intereses que los mismos hayan
podido depositar en la conducta administrativa52.
Esto trae como consecuencia que en determinadas ocasiones la Admi
nistracin pueda modificar su actuacin, pero es necesario, de acuerdo a
determinadas circunstancias, que cumpla con la exigencia anteriormente
descrita, ya que en ciertos casos especficos se puede generar, en base a
la confianza legtima creada en los destinatarios de dicha actuacin, una
situacin que podra ser calificada de protegible.

iii) Deber de anticipacin o anuncio del cambio de conducta

El cambio de criterio en la actuacin de la Administracin puede obe
decer a diversos factores, tales como una reorientacin al cumplimiento de
determinados objetivos, debiendo tener en consideracin, por una parte, la
finalidad legal prevista y, por otra, las circunstancias del caso concreto. En
atencin a lo anteriormente propuesto: La Administracin puede en de
terminados casos lograr una misma finalidad mediante diferentes tipos de
actuaciones. Pinsese, por ejemplo, en la diversidad de tcnicas defomento
de que puede servirse la Administracin (...), adems, que la sucesin en el
ejercicio de una competencia implica la sucesin en las cargas que dicho
ejercicio comporta. Entre esas cargas est la de no defraudar las legtimas
expectativas de los administrados53.

52 C a s t i l l o B l a n c o ,
53 D i e z - P i c a z o ,

Federico, cit. (n. 42), p. 331.

Luis Mara, La doctrina..., cit. (n. 50), p. 9.

erech o

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93

Esto tambin es aplicable a todo tipo de actuacin que efecta la Ad

ministracin, incluso aquella que no se ajusta a Derecho, en este mbito
es posible hablar de ciertas prcticas que configuraran un precedente, ya
que: en materia de polica y vigilancia, que establecen pequeos mrge
nes de tolerancia a los administrados. Puede ser usual, por ejemplo, que
un producto que debe pesar un kilo se venda normalmente al peso de 950
grs.; siempre que no se baja de ese mnimo convencional, la Administracin
no sanciona. Otro ejemplo, es habitual en nuestras Universidades que al
j:ie es sorprendido copiando en un examen simplemente se le expulse del
mismo, en vez de aplicarle con rigor el Reglamento de Disciplina e incoar
n expediente sancionador.

Todas estas pequeas tolerancias, claramente antijurdicas, son mu

chas veces consideradas por la propia Administracin necesarias para su
buen funcionamiento (el coste de eliminarlas sera demasiado elevado).
Son casos de prdida de parte de su vigencia de determinadas normas por
Jesuetudo.
Qu sucede si un da la Administracin decide no seguir tolerando una
Je estas prcticas? Es evidente que, desde el punto de vista de una estricta
legalidad, su actuacin sera irreprochable. Pero creo que slo sera admi
sible como nuevo criterio de actuacin generalizando y firme con respecto
al futuro (quiz tambin previamente comunicado). De lo contrario, sera
:na actuacin claramente arbitraria e injusta comparativamente para con
sujetos concretos. Invocar para un caso concreto un cumplimiento riguroso
de la legalidad que nunca se aplica no es tolerable; la Administracin y el
administrado se encuentran in pari causa turpitudinis54.
Para dar cumplimiento a este deber es necesario comunicar o anunciar
_n cambio de criterio en sus actuaciones futuras. Ello se lograr a travs
je diversos mecanismos, de acuerdo a la naturaleza y caractersticas de la
potestad que ejerza. As se requerir de acto de carcter positivo que manreste este pronunciamiento oficial que hace la Administracin en particular,
esto es aplicable a casos con alcance general en los cuales la autoridad fije
directrices de actuacin, a travs de instrumentos como instrucciones o

-'4 D

ie z - P ic a z o ,

Luis M ara, L a doctrina ( . . . ) , cit. (n. 50), p. 12.

94

J o rg e B er m d ez S oto

circulares, permitiendo que el ejercicio de la potestad sea ejercida de manera

uniforme por parte de las autoridades respectivas o tambin enfrentados al
caso concreto, deben tener en cuenta la finalidad prevista por el legislador
y las limitaciones establecidas para el ejercicio de dicha potestad.

iv)
Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transitoriedad
En relacin con los dos primeros deberes, este ltimo correspondera
a una concrecin prctica, vinculado al principio de prudencia y la buena
fe, de la forma en cmo se otorgara proteccin al principio de confianza
legtima, ya que establecer de facto un perodo de transitoriedad que permita
el conocimiento de este cambio de criterio no es indicativo de un actuar
que se ajusta al ordenamiento jurdico, sino que dice relacin con las fa
cultades interpretativas que tiene el rgano que ejerce la potestad. ste es
mencionado en la doctrina como un mecanismo protector de la confianza,
sealando: otra alternativa consiste en que la Administracin, antes de
cambiar una prctica constante, debe establecer algn tipo de disposicin
transitoria, o avisar con tiempo suficiente del cambio, para as garantizar
la proteccin de la confianza, sin que la Administracin tenga que renunciar
a cambiar en el futuro una interpretacin reconocidamente antijurdica de
la norma55.
Este deber se enmarca dentro de determinadas medidas que debe
adoptar el rgano administrativo para evitar la vulneracin al principio
de confianza legtima; el por qu de ello radica en aspectos propios de la
realidad, agregando a ello que: la situacin ideal sera la confianza en la
actuacin racional, libre yfundada de los otros actores pblicos y privados.
Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que para poder confiar en
el comportamiento de los dems, y especficamente del poder publico, es
necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, junto a articular
principios que disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de tal
forma que posibilite y garantice la fiabilidad de ese comportamiento para
los ciudadanos"56.

55 D ie z S a s t r e ,

Silvia, cit. (n. 38), p. 391.

56 C a s t i l l o B l a n c o ,

Federico, cit. (n. 42), p. 109.

D er ec h o A d m in is tra tiv o G e n e r a l

95

v) Deber de actuacin legal en a nueva actuacin

Es fundamental que el acto posterior que suscita este cambio de criterio
>e ajuste a Derecho, independiente si el acto precedente que suscit la connanza fuera ilegal o, que siendo legal, se produjera un posterior cambio de
circunstancias que justifique el cambio de criterio.

e) Principio de cooperacin
Uno de los ms modernos principios que inspiran la actuacin de la
Administracin del Estado es el principio de cooperacin. La idea de la
cooperacin entre Estado y sociedad domina la discusin cientfico jurdicoadministrativa. En el trasfondo se encuentra el aumento cuantitativo y cua
litativo de las tareas que el Estado asume, as como la complejidad de las
mismas y la disminucin en personal y capacidades de la Administracin
Pblica. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperacin se transfor
me en un elemento de conduccin poltica y de desarrollo y ampliacin
e la actividad estatal, que es jurdicamente procedente y realizable en la
prctica.
En todas partes, tambin en Chile, los gobiernos procuran sentarse
a la mesa con los actores involucrados en los problemas que se intenta
resolver. Los llamados pactos, acuerdos, protocolos, son las diversas
manifestaciones en las que se plasma el principio de cooperacin. El
principio de cooperacin encierra tal carga positiva que apenas es posible
encontrar alguno que se manifieste como detractor u opositor al menos a
un intento de consenso. De aqu se siguen dos consecuencias: cualquier
teora sobre el principio de cooperacin debe tener en cuenta a los que
quedan fuera (Aussenseiter, outsider) de su aplicacin, y prevenir de una
eventual aplicacin totalitaria del principio; el principio de cooperacin
:iene unos lmites, por lo que los resultados de su formulacin pueden ser
menos importantes de lo esperado.

e.l) Materializacin del principio de cooperacin

Las formas a travs de las cuales se materializa el principio de coope
racin son mltiples, algunas de ellas formalizadas, algunas con efecto
jurdico, etc. Entre ellas, de modo genrico, se cuentan:

96

J orge B erm d ez S oto

- Creacin de instancias de participacin, con intervencin de especialis

tas privados en consejos o grupos especializados de trabajo. Por ejemplo, los
artculos 76 y siguientes de la Ley N 19.300 de Bases Generales del Medio
Ambiente, en que se crean los consejos consultivos nacional y regional.
- Creacin de instancias de participacin del ciudadano en los proce
dimientos administrativos. El supuesto para el ejercicio de este derecho
de participacin es la existencia de un derecho de acceso a la informacin
administrativa (ver XVI).
- Participacin en el ejercicio de la potestad administrativa. El moderno
Derecho Administrativo abre la posibilidad, tanto de la preparacin, como
de la sustitucin de la resolucin (en cuanto acto unilateral) por pactos,
acuerdos, convenios o contratos concluidos entre Administracin actuante
y responsable del procedimiento y los interesados en ste. As las cosas,
un acto administrativo que pone fin al procedimiento puede tener una
base consensual o ser l mismo consensual. Se trata, por tanto, de una codeterminacin del contenido de la declaracin que se contiene en el acto.
Este principio supone una confianza en la actuacin de la Administracin
del Estado, pero asimismo la buena fe del administrado. En los ordena
mientos jurdicos en los que no se ha reconocido esta salida consensual al
procedimiento administrativo, es la actuacin informal de la Administracin
la que ha representado una verdadera aplicacin de esta manifestacin del
principio de cooperacin.
- Mecanismos de incentivo a los particulares para realizar una actuacin,
para aumentar voluntariamente los niveles de proteccin ambiental. Ello
se lograr a travs de acuerdos, no necesariamente vinculantes, en los que
se manifiesta la intencin de someterse a mayores exigencias, por ejemplo,
un pacto de produccin limpia. El incentivo del particular est dado, por lo
general, por la va de una mejora en la imagen frente al mercado, domstico
o internacional, que el productor o el sector presentan. Otro ejemplo ser a
travs del sometimiento a una ecoauditora o auditora ambiental.
- Motivacin basada en la exencin de aplicacin de una norma. Una de
las vas que se contemplan en el Derecho comparado que permite materiali
zar el principio de cooperacin, es la consistente en la facultad que permite
a la Administracin Pblica eximir al particular de la aplicacin de normas

D erec h o A d m in is tra tiv o G e n e r a l

97

y requisitos, por ejemplo, en el mbito ambiental cuando una empresa se

somete voluntariamente a niveles ms exigentes de proteccin ambiental.
Reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de coopera
cin admite que en la toma de decisiones administrativas pueda utilizarse
como antecedente fundante o nico el informe o declaracin emanado de
una entidad en quien se ha depositado la confianza pblica. Tal es la entidad
certificadora u organismo certificador, que es reconocida por el Estado por su
grado de conocimiento cientfico o tcnico, su idoneidad tica y profesional
y su independencia e imparcialidad.

e.2) Materializacin del principio de cooperacin a travs de la ne

gociacin con los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia al
Derecho espaol
Una de las innovaciones que se incorpora en el Derecho Administrativo
comparado es la denominada apertura del procedimiento administrativo
a la negociacin con los ciudadanos51. A ella se refieren dos instituciones:
la Terminacin Convencional (del procedimiento administrativo), y el
artculo 107.2 de la Ley de Administracin Pblica, el cual permite que las
leyes sustituyan el recurso ordinario por otros procedimientos como los de
conciliacin, mediacin o arbitraje58.
El artculo 88 en su prrafo Io seala que: Las Administraciones Pbli
cas podrn celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas
tanto de Derecho pblico como privado, siempre que no sean contrarios
al Ordenamiento Jurdico ni versen sobre materias no susceptibles de

57 Expresin utilizada por D e l g a d o P i q u e r a s , Francisco, La A dministrative Dispute

Resolution Act de los Estados Unidos: Introduccin, traduccin y notas, en Revista de Admi
nistracin Pblica , N 131, mayo-agosto de 1993, p. 557. Quien a su vez la tom de G i a n n i n i ,
Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 147.
58 S o b re este te m a se p u e d e ver: D e lg a d o P iq u e ra s , F ra n c isco , La terminacin convencional
del procedimiento administrativo, Ed. A ra n z a d i, P a m p lo n a 1995; A A .V V ., La apertura del
procedimiento administrativo a la negociacin con los ciudadanos en la ley 30/1992 de rgimen
jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn', Ed.
IVAP, O a ti 1995. E n m a te ria de a rb itra je se p u e d e ver: M a n u e l T r a y t e r , Ju a n , El a rb itra je
de D e re c h o A d m in is tra tiv o , e n

1997, pp. 75 y ss.

Revista de Administracin Pblica, N 143, m a y o -a g o sto de

98

J orge B erm d ez S oto

transaccin y tengan por objeto satisfacer el inters pblico que tienen

encomendado, con el alcance, efectos y rgimen jurdico especfico que en
cada caso prevea la disposicin que lo regule, pudiendo tener tales actos
la condicin de Analizadores de los procedimientos administrativos o in
sertarse en los mismos con carcter previo, vinculante o no, a la resolucin
que les ponga fin .
La norma transcrita presenta una multiplicidad de aspectos; sin embargo,
debemos destacar para el objeto de nuestro anlisis slo dos extremos:
En virtud del artculo 88.1 de la Ley de Administracin Pblica, lo que
se hace es abrir la negociacin con el administrado dentro de la tramitacin
de un procedimiento administrativo. Dicha negociacin puede traer como
consecuencia, en ocasiones, la terminacin convencional y anticipada del
procedimiento, en otras, el acuerdo obtenido se inserta dentro del proceso,
pudiendo tener un carcter vinculante o no sobre la resolucin final del
mismo.
Adems, existen dos lmites que se desprenden del artculo 88.1 de
la Ley de Administracin Pblica, en cuanto el convenio (incluyendo en
la expresin, adems, a los acuerdos, pactos y contratos), no pueden ser
contrarios al ordenamiento jurdico, ni versar sobre materias que no sean
susceptibles de transaccin. El primero de ellos resulta lgico, en cuanto
toda actuacin de la Administracin est vinculada por el principio de
legalidad. El segundo requiere determinar cules son aquellas materias
no susceptibles de transaccin y si en ellas se encuentra el Derecho Ad
ministrativo sancionador.

e.3) Materializacin del principio de cooperacin en los procedimientos

sancionadores
Responder a la pregunta respecto de la posibilidad de negociacin con
el administrado en mbitos tan sensibles como el de un procedimiento
sancionador administrativo no puede ser expuesta en trminos absolutos.
De acuerdo con lo sealado por Delgado Piqueras, no existira problema en
que el procedimiento administrativo sancionador pudiese terminar por esta
va, ya que si el ius puniendi del Estado se puede resolver en la va penal
mediante un acuerdo, qu se puede oponer a una solucin semejante en

D erecho A

d m in is t r a t iv o

99

eneral

a va administrativa?"59. El fundamento de esta conclusin se encuentra

en el artculo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, en virtud
del cual se permite, dentro de ciertos lmites, que acusacin y defensa, de
conformidad con el acusado, acuerden el castigo penal60. Se trata de una
solucin similar a la del artculo 241 del Cdigo Procesal Penal chileno, por
el que en determinados casos se permiten los acuerdos reparatorios entre
imputado y vctima.
La conclusin del citado autor parte de la aplicacin analgica de la
norma del artculo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola. En
estricta lgica, podra aceptarse la posibilidad de negociacin dentro del
procedimiento administrativo sancionador, al modo de lo que ocurre en sede
penal. Sobre todo, si consideramos que, al menos en teora, el ilcito y la
pena criminales son de mayor gravedad que las infracciones y sanciones
administrativas, con lo que si la tcnica negocial est abierta en sede penal,
con mayor razn debera estarlo en la administrativa61. Al parecer, tales son
los argumentos en que se fundara la opinin doctrinal citada. Sin embargo,
si entendemos que en un procedimiento administrativo lo que se est cono
ciendo es la procedencia o no de una sancin administrativa y que se trata
de una materia que de forma natural no ha sido entregada a la disposicin
de las partes, sino que para que ello ocurra requerir de una norma expresa
que as lo habilite, deberamos concluir que no ser posible la terminacin
convencional. El argumento analgico en Dogmtica Jurdica slo nos sir
ve para reafirmar una conclusin que se ha fundado en otras razones. Si el
legislador penal tuvo que decir expresamente que ciertas clases de delitos
pueden ser objeto de negociacin entre partes, fue porque, precisamente,
la regla que impera en la materia es la de indisponibilidad de la misma. El
principio de legalidad que rige en el Derecho sancionador (tanto penal como
administrativo) obliga no slo a perseguir todos los ilcitos, sino tambin
a que sean sancionados en la forma prevista por la ley. Estos espacios para
la negociacin deben ser abiertos expresamente por el legislador, y en caso
de que no lo haga, no quedar ms remedio que seguir el procedimiento
hasta la resolucin final.

59 D e l g a d o P i q u e r a s ,

60 Ibidem, p. 207.
61 Ibidem, p. 221.

Francisco, La terminacin convencional

( ...) ,

cit. (n. 58), p. 221.

100

J org e B erm d ez S oto

En el real decreto espaol 1398/1993, en el artculo 8o sobre Reconoci

miento de responsabilidad o pago voluntario, se establece una figura que
en cierta medida podra asimilarse a una terminacin convencional, ya que
el reconocimiento de responsabilidad o el pago de la multa, en caso de ser
sancin pecuniaria, puede implicar la terminacin del procedimiento. La
similitud est en que el reconocimiento de responsabilidad, semejante a
una confesin enjuicio, o el pago de la multa, suponen la terminacin del
procedimiento, sin necesidad de agotar todos los trmites que se encuen
tren pendientes. No se sustituye la resolucin sancionadora, sino que sta
se adelanta en virtud del reconocimiento emanado del administrado. En
el fondo, la disposicin es ms representativa del principio de economa
procesal, que de una apertura a la negociacin con los ciudadanos. Lo que
s parece novedoso est en el mismo artculo 8.2 inciso 2o, en el cual se
dispone que: En los trminos o perodos expresamente establecidos por
las correspondientes disposiciones legales, se podrn aplicar reducciones
sobre el importe de la sancin propuesta, que debern estar determinadas
en la notificacin de la iniciacin del procedimiento
Norma en cuya virtud se premia al administrado, que reconoce su
responsabilidad o paga la multa en un plazo o trmino determinado, con
una reduccin de las sanciones.
En nuestro ordenamiento jurdico, en los artculos 41 y 42 de la Ley
Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el
artculo segundo de la ley N 20.417, se establece una figura que en cierta
medida podra asimilarse a una terminacin convencional, ya que el re
conocimiento de responsabilidad y la ntegra ejecucin del programa de
cumplimiento contenido en el artculo 42, eximirn al infractor del pago
de la multa que se haya impuesto. Si este mecanismo es utilizado por
segunda o tercera vez, autoriza a la disminucin de la multa en un 75%
y un 50%, respectivamente.
En el procedimiento sancionador tambin pudo ventilarse la respon
sabilidad por el dao, producto de la infraccin administrativa. Se trata
de una materia susceptible de transaccin y, por tanto, respecto de la que
procede la terminacin convencional del procedimiento, aunque slo
parcial, ya que respecto de la infraccin administrativa el procedimiento
pervivir.

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

101

Esta ltima conclusin se confirma con la norma del artculo 22.2 del
real decreto 1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que
a indemnizacin no haya sido fijada en el procedimiento sancionador,
rsta podr ser fijada en un procedimiento complementario, el cual ser
susceptible de terminacin convencional.
Una Adm inistracin eficiente llega al procedim iento adm inistrativo
?ancionador una vez que ha agotado las etapas inform ales de cum pli
miento. Y una vez iniciado el procedim iento sancionador deber, para
;um plir su objetivo de proteccin am biental de la m anera ms eficien:e. buscar la forma de llegar lo antes posible a la reparacin del dao
ambiental causado. Aqu la va convencional se presenta como una
rosibilidad form alizada de satisfaccin del inters pblico ambiental.
Un convenio sobre la reparacin de los perjuicios am bientales a que
leguen A dm inistracin y adm inistrado infractor, si bien no supondr
_na term inacin convencional y anticipada del procedim iento adm i
nistrativo sancionador, s constituir un acuerdo que se insertar en
el procedim iento.
Como decamos, este acuerdo entre Administracin y administrado
-.i'ractor respecto de la reparacin de los daos no le pondr fin al
?rocedimiento sancionador. Sin embargo, podra ejercer de hecho una
influencia sobre la resolucin del mismo. En efecto, el artculo 88.1
LAP admite la existencia de acuerdos que se insertan dentro del proce
dimiento administrativo, con carcter previo a la resolucin, pudiendo
cner carcter vinculante o no sobre la resolucin final. La suscripcin
le un acuerdo o convenio sobre los perjuicios ambientales supondr la
solucin jurdica a una de las consecuencias del hecho constitutivo del
ilcito, es decir, a los perjuicios que ocasion. No obstante, su carcter
rrevio no vincular legalmente la resolucin sancionadora en cuanto, al
haber existido un dao, la Administracin podr seguir considerndolos
como un criterio para la graduacin de la sancin. Ello no quiere decir
;ue la Administracin, de hecho, no pueda valorar positivamente el
acuerdo y dentro del margen de movilidad que la ley le permite pueda
aplicar ms benignam ente sancin. En este orden de ideas se mueve la
norma del artculo 120.5 de la Ley de Puertos, en la cual se permite con
donar parcialmente la multa siempre que el infractor hubiera procedido
j corregir la situacin creada por la comisin de la infraccin.

102

J org e B er m d ez S oto

6 . C o s t u m b r e y p r e c e d e n t e a d m in is t r a t iv o

El juego de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo es

reducido en cuanto a su extensin y alcance. En tal sentido operar como
fuente en los trminos que el Cdigo Civil en su artculo 2o ha previsto
para esta fuente (La costumbre no constituye Derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella). No obstante, resulta difcil encontrar
normas administrativas en que se contenga una referencia expresa a la
costumbre.
Caso distinto es el de la prctica administrativa, consistente en el conjunto
de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, la cual constituye un
verdadero precedente administrativo. Evidentemente, la vigencia del prin
cipio de legalidad no aceptar en ningn caso la vigencia de un precedente
contra legem ; sin embargo, es posible otorgarle otros efectos. En particular,
el precedente administrativo puede ser indicativo de una forma de actuacin
de la Administracin Pblica que provoca un convencimiento del particular
en que esa actuacin se mantendr de forma constante, mientras se conserven
las condiciones jurdicas y polticas que llevan esa forma de actuacin. En
tal sentido una alteracin unilateral del precedente puede conducir a una
afectacin del principio de confianza legtima, el cual es, desde luego, digno
de proteccin por parte del ordenamiento jurdico administrativo.
P

reg u ntas:

1. Seale el concepto de Fuente del Derecho.

2. Seale las fuentes formales del Derecho Administrativo.
3. Cul es el alcance del inciso 2o artculo 7o CPR?
4. Qu normas de Derecho comn pueden citarse para llenar la laguna
descrita en materia de nulidad?
5. Cmo argumentara para rechazar la remisin al Derecho comn?
6. De qu forma colabora la LBPA en completar la teora de la nulidad
de Derecho pblico?

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

103

7. Qu significa efecto horizontal de la Constitucin?

8. Qu fundamento positivo tiene el efecto horizontal fuera del artculo
6o?
9. Qu significa que la Constitucin sea fuente conformadora del or
denamiento jurdico? Explique su relacin con el concepto de supremaca
constitucional.
10. En qu normas se fundamenta la eficacia normativa directa de la
Constitucin? En nuestra Constitucin existen normas programticas?
11. El TC ha sostenido que al enfrentarse los jueces a una norma in
constitucional deben ejercer la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Esta doctrina atenta contra la eficacia normativa directa de la
Constitucin?
12. Enumere los efectos que produce la Constitucin como fuente.
13. Explique en qu consiste el efecto derogatorio y la importancia de
las disposiciones transitorias cuarta, quinta y sexta de la CPR.
14. De qu manera la Constitucin es ordenadora de las fuentes?
15. Seale la importancia del principio de jerarqua normativa.
16. Explique la presuncin de legitimidad de la ley.
17. Conforme a la Constitucin, seale los enfoques que se le pueden
dar al concepto de ley.
18. Enumere las caractersticas de la ley como fuente del Derecho Ad
ministrativo.
19. Enumere las normas con rango de ley.
20. Defina el reglamento como fuente del Derecho Administrativo.

104

J o r g e B er m d ez S oto

21. Seale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento
de la ley y de los actos administrativos.
22. Defina reglamento autnomo y reglamento de ejecucin. Qu alcan
ce tiene la expresin el reglamento de ejecucin debe ser un complemento
indispensable de la ley?
23. Seale los lmites del reglamento.
24. Explique en qu consiste el principio de inderogabilidad singular
del reglamento. Qu principios se vulneran si se deroga singularmente un
reglamento?
25. Seale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del
reglamento y de reglamento singular.
26. Enumere las vas de control del reglamento.
27. Defina principio general de Derecho y seale sus funciones.
28. Seale las diferencias que existen entre los principios en sentido
estricto y las normas principales.
29. De qu manera vincula el principio de legalidad a la Administracin
del Estado?
30. Puede la Administracin autoatribuirse potestades por la va regla
mentaria?
31. Explique el alcance del principio de reserva legal como un principio
diverso al de legalidad.
32. Vincule el principio de reserva legal con los lmites a la potestad
reglamentaria.
33. Cul es el anlisis que se puede realizar de la posibilidad del ejecu
tivo de dictar reglamentos autnomos, si consideramos el artculo 63 de la
CPR (en especial su N 20) y la disposicin sexta transitoria?

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

105

34. Seale el fundamento del principio de proteccin de confianza le

gtima.
35. Cules son los deberes que se desprenden del principio de proteccin
de confianza legtima?
36. Formule un concepto del principio de cooperacin En qu principios
y normas fundamentara usted el principio de cooperacin?

C a p t u l o V I
A c t o a d m in is t r a t iv o

1. I n t r o d u c c i n

Corresponde ahora analizar la actividad jurdica de la Administracin

Pblica. Ella se materializa a travs de diversos instrumentos jurdicos,
entre los que se cuentan como ms importantes los actos administrativos
y los contratos administrativos. Al lado de ellos existen otras herramien
tas ms o menos desarrolladas como la accin concertada, no recogida ni
aceptada siempre en nuestro Derecho y los convenios interadministrativos
lart. 38 LBGAE). Sin perjuicio de lo anterior, no pueden dejar de men
cionarse los casos de actuacin informal de la Administracin, los que si
bien no constituyen en s mismos una actuacin jurdica, s corresponden
a una actuacin material que puede dar lugar a una actuacin adminis
trativa posterior. Asimismo, no est de ms precisar en este punto que un
acto material ilegal no puede ser objeto de anulacin, puesto que se trata
de una situacin de hecho. En tal caso, la Administracin se deber hacer
cargo de las consecuencias jurdicas daosas que hubiere irrogado el acto,
las que generalmente se manifiestan en indemnizacin de perjuicios. De
todas formas todo acto material tiene un antecedente jurdico, que nor
malmente es un acto administrativo, el que podr ser impugnado por las
vas correspondientes.
El cuadro siguiente62 da cuenta de los diversos tipos de actuacin admi
nistrativa cuando ellas se rigen por el Derecho pblico.

62 A daptado de

aurer,

H artm ut, cit.

(n . 8 ),

p. 17 7 .

108

J orge B

2. D

erm dez

Soto

e l im it a c i n c o n c e p t u a l

Una definicin que se puede utilizar como punto de partida para este
anlisis es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte: el acto administrativo
es la resolucin (medida, decisin) unilateral de un sujeto en el ejercicio
de poder pblico para un caso concreto
En el mismo sentido puede ser citada la definicin de Hartmut Maurer, el
acto administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada
de una autoridad administrativa, con efecto externo directo63. De ambas
definiciones pueden extraerse ciertas caractersticas, a saber:
- Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administracin del Estado
que no resuelven, sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc.
- No considera la referencia a la manifestacin de voluntad como
elemento del acto administrativo (de la que s se hace cargo Garca de
Enterra), la que remite al negocio jurdico y a la autonoma de la voluntad
(propia del Derecho Civil), nocin que no ha sido asumida pacficamente
por la doctrina comparada. En efecto, desde una perspectiva negocial se
ha definido el acto administrativo como la expresin o manifestacin de
voluntad de la Administracin Pblica de carcter unilateral y tendiente a

63 M

aurer,

H artm ut, cit. (n.

8 ),

p. 17 9 .

erecho

d m in is t r a t iv o

109

eneral

producir efectos jurdicos obligatorios de contenido particular". En nuestro

ordenamiento jurdico esta perspectiva, aparentemente, ha sido recogida,
atendida la declaracin expresa del artculo 3o de la LBPA.
- Es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo.
El acto administrativo -la resolucin- se emite y se impone sin necesidad
de que su destinatario manifieste su conformidad con el mismo.
- Se hace referencia al sujeto que ejerce poder pblico o a una autoridad
administrativa, cuestin que es mucho ms especfica que la sola referencia
a un acto de la Administracin. Debe tenerse en cuenta que dentro de una
Administracin Pblica existen autoridades que tienen poder especial para
una actuacin o una clase de stas, pero no para todas las que competen al
rgano en particular.
- El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se distingue
de otras actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que regulan
un nmero indeterminado de casos, o de otro tipo de actuaciones que no
resuelven, sino que certifican, interpretan, manifiestan, una opinin, pero
que no deciden nada en particular. En palabras de Otto Mayer: El acto
administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administracin y
que determina frente al sbdito lo que para l debe ser de Derecho en un
caso concreto"64.

En resumen, el concepto de acto-resolucin administrativa permite ais

lar, dentro del conjunto de actuaciones de la Administracin, unas medidas
especficas y tpicas, tantofrente a disposiciones y reglamentos, como frente
a los actos de trmite, propuestas, informes, como frente a los contratos,
as como frente a las actuaciones materiales o actos reales (derribo de un
edificio declarado ruinoso; enseanza en la Universidad, etc.)"65.
Si bien hemos podido delimitar de buena forma el concepto de acto
administrativo, es necesario hacer algunas menciones respecto a las vin-

64 M

ayer,

Otto, Derecho Administrativo alemn, Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires,

1949, p. 126.

65 G a l l e g o A n a b i t a r t e , Alfredo
materiales, Madrid, 1992, p. 317.

y D e M a rc o s F e rn n d e z ,

Ana, Derecho Administrativo,

110

J orge B erm d ez S oto

dilaciones que tienden a hacerse entre la actuacin administrativa y la

teora del acto jurdico y negocio jurdico del Derecho privado.
Ya se hizo alusin, con anterioridad, a la difundida y controvertida no
cin de acto administrativo vinculada al Derecho Civil. A travs de ella lo
que se busc fue construir un concepto de acto administrativo extrapolando
al mbito administrativo las nociones dogmticas de la teora del acto ju
rdico del Derecho privado, culminando este proceso con la adopcin del
concepto formulado por Zanobini. De este modo, el acto administrativo
sera la declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo,
realizada por la Administracin en ejercicio de una potestad distinta de
la reglamentaria .
Dentro de las distintas posiciones relativas a esta teora, cabe resaltar
el planteamiento de Forsthoff, quien ha dado importantes argumentos
para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio ju r
dico. El, tras indicar que aun el acto administrativo necesitado de
colaboracin es una emanacin unilateral y nada ms, seala que el
acto administrativo si es obligatorio como suele ser lo usual, vincula a
la persona a la que va destinada; de tal manera que para Forsthoff la
capacidad de obligar a otros, de poner en marcha un poder coactivo y
superior, es la esencia de acto administrativo, mientras que la decla
racin de voluntad negocial de Derecho privado slo puede obligar a
quien la expresa. Eso tambin pertenece a su esencia, pues es producto
del principio fundamental del orden jurdico-privado segn el cual a
nadie se le puede otorgar, o mejor dicho, a nadie se le ha otorgado un
poder de obligar a sus iguales 66.
En consecuencia, independientemente del peso doctrinario de aquellos
autores que ven en el acto administrativo una manifestacin de voluntad
y, consecuentemente, una figura que nace de la concepcin negocial de
todo acto jurdico, lo esencial del acto administrativo est en la utilizacin
del poder pblico, cuyo ejercicio vlido queda determinado por la compe
tencia para desarrollarlo, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse
de manera unilateral sobre los ciudadanos.

66 C itado p o r

allego

n a b it a r t e ,

A lfredo y

arco s,

A na, cit. (n. 65), p. 323.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

111

eneral

Evidentemente, toda actuacin jurdica requiere para su eficacia de

un mnimo de aceptacin por parte de sus destinatarios; sin embargo, la
ejecutoriedad del acto administrativo, esto es la posibilidad de imponerse
unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que al menos en teora un
acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con
su contenido.

3. C

la ses de actos

Se debe hacer la prevencin de que existen tantas clasificaciones como

criterios y perspectivas se desee apreciar del acto administrativo. No obstante
ello, las ms tradicionales son las que se enumeran a continuacin:

a) Segn la naturaleza de la potestad ejercida

El hecho de que no se tenga derecho subjetivo a obtener algo, no
significa que la Administracin pueda otorgar o denegar lo solicitado,
discrecionalmente (...) La Administracin, que aplica la Ley denegando u
otorgando derechos subjetivos, nunca es discrecional (esto es, una actuacin
Ubre) sino que est vinculada a una motivacin racional suficiente y con
vincente; su argumentacin est sometida a la sana crtica y fiscalizacin
por parte de los Tribunales, que nunca debern sustituir por su parecer el
expresado en la-resolucin, sino tan slo comprobar que sta es tolerable
v admisible"61.
Esta posicin tan particular, pero no por eso carente de fundamento, va
en contra del cuasi dogma de distinguir entre acto reglado y discrecional.
En efecto, a partir de esta clasificacin se seala que existen actos en que la
toma de decisiones se ha entregado a la Administracin del Estado en forma
ms amplia, pudiendo sta optar entre un nmero de soluciones, todas ellas
legales. El punto es que no existira una categora de actos discrecionales o
reglados 100% puros, sino actos ms o menos reglados y actos ms o me
nos discrecionales. O ms an, si la Administracin Pblica cuenta con un
abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas vlidas bajo el prisma de
la norma legal, deber razonar respecto de los motivos y los fines del acto,

67 Ibidem, p. 320.

112

J orge B erm d ez S oto

los que permitirn que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron
en cuenta para la dictacin del mismo, fueron los que mejor se adecuaban
a la situacin fctica a la que se aplica la resolucin administrativa.

b) Segn el mbito en que producen sus efectos

Se distingue, en primer lugar, el acto administrativo interno, que se debe
entender como aqul que produce efecto directo al interior de la Adminis
tracin Pblica y que, por lo general, es manifestacin de una relacin de
sujecin especial. Por su parte, acto externo es aquel que produce efecto
fuera de la Administracin Pblica, y que por tanto no requiere de una
vinculacin especial a la Administracin.

c) Segn el nmero de Administraciones requeridas para su dictacin

De acuerdo con este criterio se distingue entre actos simples y actos
complejos. Son actos simples aquellos que para su dictacin requieren de la
intervencin de slo un rgano administrativo. Son, por su parte, complejos
aquellos en que se requiere de la intervencin de una pluralidad de rganos
administrativos para su dictacin.

d) Segn su funcin en el procedimiento administrativo

En este caso se hace referencia a los actos trmites y actos decisorios o
terminales. Son actos trmites aquellos que se dictan dentro de un procedi
miento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. Actos terminales
o decisorios son aquellos en los que radica la resolucin administrativa, es
decir, la decisin que pone fin al procedimiento. Se trata de la resolucin
que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se contiene la
decisin de las cuestiones planteadas por los interesados o por la propia
Administracin Pblica (cfr. art. 41 LBPA).
La importancia de esta clasificacin est dada por la LBPA, puesto que la
principal caracterstica de los actos trmite es que stos no son impugnables,
salvo cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento
administrativo o produzcan indefensin (art. 15 inc. 2o LBPA). De esta for
ma y desde la perspectiva de los medios de impugnacin, como se puede
colegir, slo son impugnables, en principio, los actos decisorios.

D e re c h o A d m in is tra tiv o G

eneral

113

e) Segn la fuente de su inimpugnabilidad

Sin perjuicio de lo ya dicho en el literal anterior, a propsito de la inim
pugnabilidad de los actos trmite, se deben considerar inimpugnables los
actos firmes, los consentidos y los confirmatorios o reproductorios de uno
anterior. Se entiende por actos firmes aquellos actos administrativos de
carcter inimpugnable que por haber transcurrido el plazo para interponer
los recursos administrativos o los contencioso-administrativos, o que ha
bindose interpuesto stos, han sido fallados a favor de la Administracin.
Por su parte, los actos consentidos son aqullos de carcter firme, pero en
que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del administrado
destinatario del mismo68.
Dentro de esta categora debe considerarse a los actos confirmatorios o
reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no
son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decisin de un acto
administrativo anterior. El requisito bsico para estar en presencia de esta
clase de actos es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior
y el confirmatorio o reproductorio.

f) Segn el ejercicio de poder pblico

Se trata de una antigua clasificacin que distingua aquellos casos en
que la Administracin Pblica actuaba ejerciendo un poder pblico, fren
te a aquellos casos en que, por el contrario, actuaba desprovista de todo
poder, es decir, a travs de un acto de gestin. sta era una distincin que
se aplicaba, para fundar la responsabilidad o irresponsabilidad de la Admi
nistracin por los daos causados con su actuar, la cual, de todas formas,
ya ha sido superada, ya que no es posible sostener la irresponsabilidad de
la Administracin.

g) Segn su efecto en la esfera jurdica del particular

Desde esta perspectiva se distingue entre el acto favorable y el acto
administrativo desfavorable. El acto administrativo favorable produce una

68 P a r e j o

A lfo n s o ,

L uciano et al., cit. (n. 1), p. 567.

114

J orge B

erm d ez

S oto

ampliacin o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano. Por el con

trario, el acto administrativo de gravamen o de contenido negativo supone
una restriccin, merma o limitacin en el mbito jurdico de una persona.
En el primer caso, la doctrina ms tradicional entenda que el acto ad
ministrativo favorable estaba dotado de fuerza por s mismo, sin que ella
emanase de la ley, a diferencia de los actos de limitacin o gravamen en
que hay reserva de ley, por lo que el acto administrativo obliga en cuanto
aplica la ley que admite la limitacin69. Ello, evidentemente, hoy da no es
as, desde el momento en que toda la actuacin administrativa se rige por el
principio de legalidad, no slo el acto de gravamen requiere su habilitacin
en la ley, sino tambin el acto favorable.
La importancia principal que en la actualidad se aprecia respecto de esta
clasificacin se refiere a la procedencia de la revocacin como medio de
extincin anormal del acto administrativo. As, el artculo 61 inciso 2o letra
a) LBPA establece: La revocacin no proceder en os siguientes casos: a)
Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legtimamente (ver en este captulo 7, f y g).

h) Segn la naturaleza del derecho otorgado al particular

De acuerdo con esto se puede identificar actos de concesin, permiso y
autorizacin. Las definiciones que se ofrecen a continuacin corresponden
a las ms tradicionales que son propuestas por la doctrina. Sin embargo,
en la prctica normativa el legislador utiliza diversas denominaciones para
referirse a actuaciones que en su contenido no corresponden al concepto
doctrinario. Por ejemplo, un derecho de aprovechamiento de aguas o un
permiso de pesca, en realidad, tienen una naturaleza concesional; o un
permiso de construccin de obra nueva es, en realidad, una autorizacin
para construir, etc.
Una concesin es un acto administrativo de contenido favorable que
entrega a un particular la explotacin exclusiva y excluyente de un bien
nacional de uso pblico (ejemplo: las playas de mar) o la ejecucin de

69 M

ayer,

O tto, cit.

(n .

64), p. 129.

erech o

A d m in is tra tiv o G e n e r a l

115

un servicio pblico (ejemplo: el servicio pblico de agua potable y al

cantarillado).
Por su parte, el permiso constituye un acto de carcter precario que per
mite desarrollar una actividad u ocupar un espacio pblico (bien nacional de
-so pblico) que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse (ejemplo:
el permiso para ocupar la va pblica con escombros de una construccin,
o para instalar un circo).
Finalmente, la autorizacin es el acto administrativo que remueve un
obstculo jurdico que existe para ejercer un derecho que preexiste en el
matrimonio del ciudadano solicitante (ejemplo: la autorizacin sanitaria
rara una panadera).

i) Segn la extensin de los efectos del acto

En conformidad con este criterio, se aprecia que los actos administrativos
rueden estar dirigidos a una persona en particular, caso en el cual se estar
ante lo que se conoce como acto singular (ejemplo: acto de nombramiento
de un funcionario pblico).
Por otro lado, cuando el acto va dirigido a un grupo determinado de
personas (ejemplo: el acto que otorga el subsidio habitacional) se habla de
un acto administrativo plural.
Por ltimo, los actos administrativos son generales cuando stos estn
dirigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto que
establece los dgitos de la restriccin vehicular).
Esta distincin tiene trascendencia para efectos de la puesta en conoci
miento del acto administrativo, ya que los actos generales deben publicarse
(art. 48 LBPA), mientras que los singulares y plurales deben ser notificados
personalmente o por carta certificada (art. 45 LBPA).

j) Segn la incidencia en el patrimonio jurdico del destinatario del acto

En este caso se distingue entre actos constitutivos y actos declarati
vos. El acto es constitutivo cuando crea, modifica, o extingue relaciones

116

Jorge B

erm d ez

S oto

o situaciones jurdicas (ejemplo: una concesin, el nombramiento de un

funcionario, una expropiacin). Es, por su parte, declarativo aqul que
se limita a acreditar tales relaciones o situaciones, sin alterarlas, toda vez
que stas tienen su origen en la ley o en una relacin jurdica anterior, por
ejemplo otro acto administrativo, por lo que el acto administrativo viene
aqu simplemente a desarrollar y extraer las consecuencias jurdicas de la
relacin ya existente.

k) Segn la forma en que cumplen sus efectos jurdicos

Se distingue, ahora, entre actos administrativos puros y simples o actos
sujetos a modalidad. La referencia que con esto se hace es a las modalidades
tradicionales conocidas como el trmino o plazo, la condicin y el modo.
Dichas modalidades pueden ser de carcter accesorio, es decir, impuestas
por la Administracin que resuelve y que son necesarias para no rechazar
la solicitud, o para autorizar la actuacin sin vulnerar un bien jurdico su
perior o el principio de legalidad, o modalidades legales, que son aqullas
sealadas en la ley e incorporadas expresamente entre las clusulas de la
resolucin, sin perjuicio de que ellas puedan regir directamente.

I) Segn la forma de expresin del acto

De acuerdo con este criterio se puede encontrar a los actos adminis
trativos expresos y los actos tcitos o presuntos, dependiendo de si ha
operado o no la regla del silencio administrativo (arts. 6 4 , 6 5 y 6 6 LBPA).
Un acto expreso ser la resolucin administrativa escrita y formalmente
emanada. Actos tcitos o presuntos son aqullos en que la declaracin de
la Administracin del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que
se deduce de su propia inactividad, por aplicacin de las reglas del silencio
administrativo (ver VII, 6).
4. E

l e m e n t o s d e l a c t o a d m in is t r a t iv o

La sistematizacin de los elementos del acto administrativo constituye

la manifestacin actual y ms palpable del origen de la teora del acto
administrativo en la del acto jurdico. La clasificacin que se presenta a
continuacin, desde luego, no es legal y corresponde a la forma tradicional
en que se entienden los elementos del acto.

erecho

d m in is t r a t iv o

117

eneral

a) Elementos objetivos
Los elementos objetivos corresponden a los siguientes:
- Competencia: un elemento fundamental radica en que el rgano ad
ministrativo tenga atribuida la competencia para actuar. No obstante, ms
que elemento propio del acto, este es un presupuesto para la produccin
del mismo. En cualquier caso, el peso de la doctrina nos hace considerarlo
como un elemento del acto administrativo -incluso para muchos el principal,
para otros un elemento de carcter form al- de la resolucin administrativa.
Lo anterior se desprende del artculo 7o inciso Io CPR. Dicha competencia
(que es ms bien el poder pblico, la medida de ste es la competencia,
haciendo un smil con el Derecho Procesal) es ejercida por una persona
que est investida para ejercer dicho poder pblico, es decir, un funcionario
legalmente nombrado. Relacionado con el principio de reserva legal visto
ms arriba (ver V, 5, c), debemos entender que las normas que otorgan estas
atribuciones deben tener rango de ley, situacin que debe ser especialmente
ms rgida, si se trata de una potestad que permite restringir derechos. Si lo
que se atribuye es la potestad para la dictacin de actos con contenido favo
rable para los administrados, entonces se atenuara dicha rigidez pudiendo
permitirse la entrada del reglamento en la regulacin.
Para determinar si un rgano administrativo es competente o no para
llevar a cabo una determinada actuacin, es necesario tambin considerar
los distintos factores que representan los lmites de la competencia:
Materia: corresponde al conjunto de mbitos de actuacin que le han
sido asignados a un rgano administrativo dentro de la Administracin.
Territorio: se refiere al mbito espacial dentro del cual un rgano deter
minado puede desarrollar sus funciones y ejercer sus atribuciones.
Grado: es la posicin que tiene un rgano administrativo dentro de la
cadena jerrquica de la Administracin.
- Contenido: corresponde al elemento objetivo propiamente tal. El con
tenido lo podemos entender como la resolucin o decisin en s mismas
consideradas. Dicho contenido o elemento objetivo puede ser:

118

Jorge B

erm d ez

S oto

Contenido esencial: sin el cual el acto no existira.

Contenido natural: se entiende contenido en el acto aunque nada se
diga, es propio del acto administrativo en cuanto est en la regulacin del
Derecho positivo.
Contenido accidental: clusulas accesorias del acto.
Adems, para que el objeto o contenido del acto administrativo pueda
operar como tal, debe ser lcito, posible, determinado o determinable e
idneo o proporcionado.

b) Elemento causal o motivos

Este elemento tiene dos vertientes. La primera de carcter objetivo, en
cuanto se trata de analizar el porqu del acto administrativo. El segundo es
su exteriorizacin, conocida como motivacin.
La causa o motivo se puede definir como la razn que justifica cada
acto administrativo emanado de la Administracin Pblica. En ella estn
incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictacin
(ejemplo: para superar una emergencia sanitaria, se resuelve la destruccin
de alimentos contaminados) como, asimismo, la causa legal justificatoria
del acto administrativo (ejemplo: las disposiciones del Cdigo Sanitario
que admiten la medida de destruccin de los alimentos).
De acuerdo con el artculo 11 inciso 2o LBPA: Los hechos y fundamen
tos de derecho debern siempre expresarse en aquellos actos que afectaren
los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de
ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que
resuelvan recursos administrativos'".
Esta disposicin permite sacar mltiples conclusiones a propsito del
elemento causal, por lo pronto se debe sealar simplemente que no slo
los actos de contenido negativo o gravamen deben ser motivados, sino
que tambin los de contenido favorable, toda vez que por exigencia del
artculo 41 inciso 4o LBPA Las resoluciones contendrn la decisin, que
ser fundada.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

119

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuacin la Administra

cin Pblica debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada,
por lo que la causa o motivo es un elemento que debe expresarse en toda
clase de acto administrativo.
Los motivos en el acto administrativo pueden ser de dos tipos:
- Jurdicos (de derecho). Corresponde al conjunto de disposiciones
legales y reglamentarias, as como los principios generales del Derecho
Administrativo que aplica la Administracin Pblica al tomar la decisin
y que la apoyan. Desde que la resolucin es una decisin de aplicacin del
ordenamiento jurdico abstracto, la resolucin debe contener todas aquellas
normas generales y abstractas que aplica.
- Fcticos (de hecho). El conjunto de elementos de hecho que se ha tenido
en cuenta en la resolucin. Entre stos se debe considerar las circunstancias
que el acto administrativo pretende resolver, llenar o desarrollar. Por ejem
plo, un cargo vacante, la resolucin de nombramiento de un funcionario
tiene como elemento motivacional fctico el hecho de que el cargo no se
encuentre ocupado por funcionario alguno.
Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo,
en particular de los motivos de hecho, la resolucin adolecer de un vicio
de abuso o exceso de poder y podr ser tachada de arbitraria.

c) Elemento teleolgico o finalista

La necesidad de perseguir el inters pblico constituye la finalidad
genrica de todo acto administrativo. Dicho fin se particularizar en actos
administrativos especficos, con lo que la finalidad de general pasar a ser
detallada para un caso particular. El fin es un elemento siempre reglado y
se identifica con la pregunta de para qu se dicta el acto administrativo.
La inexistencia o error en este elemento, esto es, dictar el acto administra
tivo con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, conlleva el vicio de
desviacin de poder. Habr desviacin de poder en los siguientes casos70:

70
Cfr. G o r d i l l o , Agustn, Teora general del Derecho Administrativo, Ed. Instituto de
Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, p. 454.

120

J orge B

erm d ez

S oto

- Cuando el funcionario acta con una finalidad personal. Por ejem

plo, cuando acta movido por la venganza, un afn partidista o su lucro
personal.
- Cuando el funcionario acta con la finalidad de beneficiar a un
tercero. Por ejemplo, si estando habilitado para contratar directamente
la prestacin de un servicio (sin licitacin directa) contrata la empresa
de un amigo.
- Cuando acta con la finalidad de beneficiar a la propia Administra
cin Pblica. En principio, este caso de desviacin de poder puede parecer
extrao, no obstante es exigible a la Administracin del Estado que acte
siempre con objetividad (art. 11 LBPA). Incumplir con dicho deber si en
la dictacin de una regla o una orden prima el inters propio -p o r ejemplo,
obligando a realizar una actividad con el nico fin de cobrar un tributo- por
sobre el inters general.

d) Elemento formal
Este elemento se divide en los siguientes aspectos:
- Forma de produccin : el acto debe ser expedido a travs de un proce
dimiento administrativo. Asimismo, deben considerarse las formas en que
se manifiesta el acto, como asimismo en que es puesto en conocimiento del
interesado, sea por su notificacin por carta certificada o su publicacin en
el Diario Oficial.
- Motivacin : consiste en la exteriorizacin de las razones que han
llevado a la Administracin Pblica a dictar un acto. Con sucinta refe
rencia a los hechos y fundamentos de derecho 71. Estos normalmente se
encuentran reseados en los considerandos del acto administrativo en
particular.
- Impugnacin: de conformidad con lo dispuesto en el artculo 51 inciso
4o LBPA, las resoluciones: Expresarn adems, los recursos que contra la
misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que debieran de

71 Cfr. artculos 11 inciso 2o y 41 inciso 4 LBPA.

erecho

d m in is t r a t iv o

121

eneral

presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados

puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno
5. E l

a c t o a d m in is t r a t iv o e n

la

LBPA

Se dispone en el artculo 3o LBPA lo siguiente:

Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn

por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las deci
siones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio
de una potestad pblica.
Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y
resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la
Repblica o un Ministro Por orden del Presidente de la Repblica , sobre
asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisin.
Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declara
ciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus competencias.
Las decisiones de los rganos administrativos pluripersonales se de
nominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la
autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de im
perio y exigibilidadfrente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia,
autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo
que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad adminis
trativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo
por la va jurisdiccional

122

J orge B

erm d ez

S oto

a) Caractersticas legales del acto administrativo

a.l) Escrituracin
En relacin con la escrituracin del acto, el legislador resuelve de
inmediato la clsica discusin respecto de las posibilidades de que una
actuacin de tipo formal pudiere tener carcter oral. Con esta innovacin
legislativa, slo son actos administrativos los de carcter escrito. Los
dems pueden ser constitutivos de actuaciones materiales de la Admi
nistracin del Estado, por ejemplo, una orden o una actuacin material o
coactiva (pura fuerza).
El carcter escrito se relaciona con el principio de escrituracin del pro
cedimiento administrativo, consagrado en el artculo 5o:

Principio de escrituracin. El procedimiento administrativo y los actos

administrativos a los cuales da origen, se expresarn por escrito o por
medios electrnicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma
ms adecuada de expresin y constancia
La consagracin de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto
administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas, que la escrituracin
tambin puede ser cumplida por medios electrnicos (soporte digital), pero
adems deja abierta la posibilidad para que -e n razn de la naturaleza del
acto- se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de ex
presin y constancia. En consecuencia, surge aqu un problema, toda vez
que aparentemente todo acto administrativo es escrito, pero eventualmente
podran plantearse casos en que la decisin no se comunique ni conste por
esa va, no slo por va digital, que est expresamente prevista, sino tam
bin cualquier otra forma segn la necesidad y posibilidades del acto. Con
ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este
nuevo esquema normativo.

a. 2) Carcter decisorio
Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el ca
rcter de decisin o resolutivo que ste tiene. Ello quiere decir que a travs
del acto administrativo lo que hace la Administracin del Estado es tomar

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

123

una decisin de aplicacin del ordenamiento jurdico a un caso concreto

en una determinada forma. En efecto, lo que hace el ente pblico a travs
del acto es tomar el ordenamiento jurdico y aplicarlo a unos supuestos de
necho (subsuncin) para llegar a una decisin de aplicacin o resolucin
para ese caso.

a. 3) Declaracin de voluntad
La inclusin de este elemento en el concepto de acto administrativo re
sulta un poco ms difcil de explicar, atendidas las dificultades dogmticas
que presenta la incorporacin de un elemento negocial en una actuacin de
autoridad unilateral. Toda vez que responde a una forma de entender el acto
administrativo a partir de la teora del acto jurdico (de Derecho privado),
en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuacin relacional.
La declaracin de voluntad es la exteriorizacin de una intencin seria de
producir efectos jurdicos con la actuacin que emana de un sujeto capaz de
ello. Siempre se ha entendido que la manifestacin de voluntad se materializa
en los elementos de la competencia del rgano y la investidura del titular
de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuacin administrativa
vlida son autnomos y tienen su exteriorizacin en el acto administrativo
en particular.

a. 4) Ejercicio de una potestad pblica

Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habra
que partir sealando que no es acto administrativo aquella actuacin de
tipo relacional que supone una situacin de coordinacin entre particular
y Administracin del Estado. Ello deja en principio fuera del concepto
todos los supuestos de contratacin. Sin embargo, ello es ms terico que
real, toda vez que al menos los contratos administrativos no suponen una
relacin de igualdad entre las partes, sino por el contrario una relacin
descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administracin
del Estado.
El ejercicio del poder pblico en el acto administrativo pone de manifiesto
dos cosas: por un lado, que se trata de una relacin unilateral en la que la
Administracin Pblica se impone al particular. Y, por el otro, que el acto
administrativo siempre est reglado por el Derecho pblico.

124

Jorge B

erm d ez

S oto

a. 5) Presuncin de legalidad
sta se establece expresamente en el inciso 8o del artculo 4o LBPA. Ello
viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existi respecto de
la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaban ilegales.
Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son legales
mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administracin
del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidacin del
acto (art. 53 LBPA). Esta presuncin de legitimidad del acto administrativo
permite su ejecucin desde luego por la propia Administracin Pblica en
uso de sus poderes de autotutela.

a. 6) Imperio
Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan im
ponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se presume que el
acto es legal, el paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio de
una potestad pblica, en definitiva del poder, tenga imperio, imponindose
incluso por la fuerza.

a. 7) Exigible frente a sus destinatarios

Esta caracterstica corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto
administrativo. Ella implica que el acto administrativo es capaz de imponerse
a los particulares, siendo esa imposicin obligatoria para sus destinatarios
y pudiendo ella verificarse de oficio por la propia Administracin.
Existen, eso s, tres tipos de excepciones a esta autotutela administra
tiva:
Hay casos en que los actos administrativos no pueden llevarse a la
prctica, en razn de una disposicin expresa que les priva de dicha cuali
dad. Por ejemplo, en el caso de la expropiacin. En esta situacin para la
toma de posesin material del bien expropiado no bastar la sola resolucin
de la Administracin, sino que ser necesario consignar el monto de la in
demnizacin provisional en la cuenta corriente del tribunal, para obtener la
autorizacin del juez y proceder a la ejecucin del acto expropiatorio (toma
de posesin material).

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

125

- El segundo caso de excepcin lo constituyen aquellos actos que, por

su naturaleza, no son ejecutables. Por ejemplo, el acto que autoriza la edi
ficacin nueva, o el permiso de obra nueva. Es una autorizacin porque
remueve el obstculo jurdico para construir. Sin embargo, la Adminis
tracin, en este caso, no podra obligar al particular a ejecutar el acto, sin
perjuicio de que pueda imponer una carga al particular para que lo ejecute
(por ejemplo, un plazo de caducidad).
- La tercera excepcin est constituida por lo dispuesto en la ltima parte
del inciso final del artculo 3o LBPA referida a una orden de suspensin
dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccionar. Ms adelante
este tema ser tratado a propsito de la eficacia del acto administrativo (ver
VI, 6, c).

b) Extensin y ruptura del concepto de acto administrativo

El inciso 6o del artculo 3o LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen,
tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin
en el ejercicio de sus competencias.
Es necesario hacer presente la disconformidad con la tcnica legislativa
empleada en esta norma, puesto que, independientemente de la crtica que
se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo
hace saltar en pedazos al agregar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse
una actuacin formal (no una material, por cierto) por parte de la Adminis
tracin del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se
refiere la norma arriba transcrita.
Hasta ahora se estimaba que los dictmenes eran interpretaciones for
males que haca, sobre todo, el rgano contralor. En ellos se determina el
alcance de una norma jurdica que deba ser aplicada por los rganos de la
Administracin del Estado (ver XIV, 5, g). Por su parte, las declaraciones
de juicio, constancia o conocimiento corresponden a constataciones o de
claraciones sobre alguna circunstancia fctica o jurdica emanada de una
Administracin Pblica con competencia para hacerlo, por ejemplo, un
certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones est ausente el elemento

126

Jorge B

erm d ez

S oto

decisorio que contiene todo acto administrativo. Para el legislador ello no

resulta trascendente, tanto en cuanto, a partir de su asimilacin a la figura
de acto administrativo, todas estas declaraciones tambin sern impugnables
(art. 15 LBPA).
6. E

f ic a c ia

d e l o s a c t o s a d m in is t r a t iv o s

Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que

se entienden perfeccionados. Asimismo, perdern su eficacia cuando son
enteramente cumplidos o se produce su revocacin, invalidacin, anulacin,
caducidad o decaimiento. Todas estas situaciones suponen la desaparicin
del acto administrativo y, por lo tanto, su prdida absoluta de eficacia. Esta
situacin se distingue de la suspensin del acto administrativo que puede
ser decretada por la propia Administracin en conocimiento de un recur
so administrativo o por el juez, ante el cual se ha interpuesto una accin
contencioso-administrativa (art. 3o inciso final LBPA). Ello constituir una
garanta para el ciudadano, pero a la vez una prdida de efectividad en la
actuacin de la Administracin del Estado.

a) Eficacia jurdica del acto administrativo

Que el acto administrativo goce de eficacia jurdica quiere decir que este
es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo,
sean rganos de la Administracin Pblica, funcionarios o ciudadanos par
ticulares destinatarios del mismo.
Dicha eficacia jurdica es independiente del carcter vlido o invlido que
el acto administrativo detente, toda vez que, dada su presuncin de legalidad,
el acto administrativo deber ser cumplido mientras no sea anulado por el
juez o invalidado por la propia Administracin Pblica de la cual eman.
En principio, el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad
una vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de
antecedente. Sin embargo, la LBPA dispone una regla especial respecto de
la eficacia temporal para los decretos y las resoluciones, las que producirn
sus efectos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido
individual o general (art. 51 inc. 2o LBPA). Sin embargo, no existe una
regla similar para otras clases de actos administrativos, como aqullos de

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

127

certificacin, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los dict

menes, por lo que podra entenderse que ellos son eficaces, al menos para la
Administracin Pblica, desde el momento mismo en que son expedidos.
Desde la perspectiva de la eficacia subjetiva, sta alcanzar a los destina
tarios del acto administrativo, esto es, aquellos que se encuentran vinculados
por el contenido del acto administrativo (por ejemplo, el particular que debe
pagar la multa), pero tambin por aquellos funcionarios de la Administra
cin Pblica que deben llevarla a cabo (ejemplo: el funcionario que debe
proceder a la clausura de un establecimiento).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la eficacia del acto administrativo
alcanza un espacio o territorio determinado. La eficacia territorial depen
der del acto administrativo en particular y de su contenido. En efecto, un
acto administrativo puede tener un mbito territorial indeterminado si, por
ejemplo, est adscrito a un bien o elemento mueble, por ejemplo: el permiso
de circulacin de un vehculo motorizado le permite desplazarse por todo
el territorio. Por el contrario, un certificado de informaciones previas en
materia urbanstica, fija las condiciones de edificacin para un lugar espe
cfico de una comuna. En cambio, la restriccin vehicular por razones de
contaminacin ambiental rige en toda una regin, o en parte de ella.

b) Ejecucin del acto administrativo

La ejecucin del acto administrativo se encuentra regulada en el artculo
50 LBPA. De acuerdo al mismo, los actos materiales de ejecucin que limiten
derechos de los particulares requerirn de una resolucin previa que le sirva
de fundamento. Si bien este enunciado aparece como de toda lgica, hace
pensar, con la sola lectura del mencionado artculo, que la fundamentacin
es una exigencia slo en el caso de aquellas actuaciones limitativas de los
derechos de los particulares. Sin embargo, dicha idea queda descartada con
la lectura del inciso 4o del artculo 41 de la LBPA, que establece la necesi
dad de fundamentacin respecto de todas las resoluciones que contengan
una decisin. Otra interpretacin posible, para que produzca algn efecto
la norma del artculo 50 inciso Io, es entender que la exigencia de resolu
cin previa que sirve de fundamento a la actuacin material en realidad se
refiere al antecedente para dicha clase de actuacin. As, toda actuacin
material o real debe tener como antecedente una resolucin administrativa.

128

J orge B erm d ez S oto

El problema de tal interpretacin radica en que muchas veces la Adminis

tracin Pblica acta materialmente, incluso limitando derechos, sin contar
con acto administrativo alguno que le sirva de antecedente (ejemplo: la
Administracin impone un sello a una mquina que contamina, o saca de
circulacin a un vehculo).
Por su parte, el inciso 2o del artculo 50 dispone que el rgano que
ordene un acto de ejecucin material de resoluciones estar obligado a
notificar al particular interesado la resolucin que autorice la actuacin
administrativa, aspecto que se debe relacionar con lo dispuesto en el
artculo 45 LBPA, el que dispone la obligacin de notificar a los inte
resados todos los actos administrativos de contenido individual, en su
texto ntegro.
La ley seala, adems, en su artculo 51 que: Los actos de la Admi
nistracin Pblica sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata
ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposicin establezca
lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior. Dando una
primera mirada a la disposicin, podemos apreciar que ella, al hablar de
actos de la Administracin sujetos al Derecho Administrativo, busca excluir
a aquellos casos en que la Administracin ejecuta actos que se rigen por
el Derecho privado. Cabe precisar, adems, que aun cuando el legislador
plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se
requiera la autorizacin o aprobacin superior, no es correcto entender di
cha circunstancia como una excepcin a la ejecutoriedad, sino que se trata
ms bien de un acto administrativo que todava no est perfecto, puesto
que para nacer a la vida jurdica necesitar de la autorizacin o aprobacin
correspondiente.
Por ltimo, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2o del artculo
51 LBPA dispone que los decretos y las resoluciones producirn efectos
jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido
individual o general, nada obstara a que el propio acto administrativo
establezca que sus efectos jurdicos se producirn una vez cumplido un
plazo o una condicin que se verificarn despus de la notificacin o la
publicacin. Incluso, el propio artculo 52 LBPA regula situaciones en
que un acto administrativo tendr efecto retroactivo (ver a continuacin,
letra d).

erecho

d m in is t r a t iv o

129

eneral

c) Suspensin de a eficacia del acto administrativo

Si bien hemos sealado antes que el acto administrativo se presume
legal y que ste puede ser ejecutado y exigido desde luego por parte de la
Administracin, la ley considera la posibilidad de que se afecte o suspenda
la eficacia del acto administrativo en aquellos casos en que "mediare una
orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del
procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdic
cional" (art. 3o inciso final LBPA).
De esta forma, la suspensin de la eficacia del acto viene a concretar
la interrelacin existente entre la presuncin de legalidad, la autotutela
administrativa y la impugnabilidad. En efecto, una vez dictado el acto ste
se presume legal y, por tanto, se ejecuta, pero si un particular lo impugna o
reclama ante el juez, el acto puede suspenderse. Una vez resuelto el reclamo,
se determinar si el acto debe, en definitiva, cumplirse o no.

d) Eficacia retroactiva del acto administrativo

El artculo 52 LBPA resuelve este problema al disponer que los actos
administrativos no tendrn efecto retroactivo, salvo cuando produzcan
consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de
terceros. En consecuencia, en todos los dems casos el acto administrativo
ser eficaz desde su publicacin o notificacin, desde su perfeccionamien
to si aqullas no fueren necesarias o desde el cumplimiento de la respec
tiva modalidad si es que el acto la contempla. Asimismo, para que el acto
administrativo produzca efecto retroactivo, siempre que se encuentre en
los supuestos legales, deber declararlo as expresamente. Ello, porque
se trata de una situacin excepcional de eficacia retroactiva, que excepciona la regla general de los artculos 3o inciso final y 51 inciso 2o LBPA.

7. E x tin c i n

del

a c to a d m in is tra tiv o

En este punto existe una distincin clsica entre extincin normal y

extincin anormal del acto administrativo. En primer lugar, la prdida de
eficacia o extincin normal del acto administrativo se produce en todos
aquellos casos en que se da cumplimiento a su contenido u objeto. En tal
caso, el acto administrativo -vlido o n o - fue llevado a cabo y produjo el
efecto jurdico o material que se buscaba con su dictacin.

130

Jorge B

erm d ez

S oto

Por otro lado, se encuentra la extincin anormal del acto administrativo,

que puede producirse por diversas circunstancias que le afectan tanto en su
origen, como a lo largo de su existencia, las que pueden conllevar su elimi
nacin. El siguiente cuadro da cuenta de las formas de extincin anormal
y de la causa de extincin que le dio origen.
Forma de extincin

Causa de la extincin

Revocacin

Acto de contrario imperio de la propia Adminis

tracin Pblica.

Invalidacin

Ilegalidad del acto declarada por la propia

Administracin Pblica.

Nulidad

Ilegalidad del acto declarada por el juez.

Decaimiento

Desaparicin de los supuestos de hecho del

acto.

Caducidad

Se verifica la condicin resolutoria o el plazo del

acto.

Revocacin sancin

Se aplica una sancin administrativa consistente

en la revocacin del acto.

a) Ilegitimidad de los actos administrativos

El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley
(art. 3o inciso final LBPA) y dicha presuncin se ve reforzada en aquellos
casos en que el acto se ha sometido al examen previo de legalidad, a travs
del trmite de toma de razn ante la Contralora General de la Repblica.
Sin embargo, se trata de una presuncin simplemente legal o iuris tantum,
lo que permite que pueda ser desvirtuada en un procedimiento administra
tivo de impugnacin (recurso administrativo, invalidacin o revocacin)
o en un proceso contencioso-administrativo. Evidentemente, la carga ser
de quien alega la ilegitimidad; la impugnacin y la tutela judicial efectiva
harn posible controlar la actuacin de la Administracin del Estado, siendo
una de sus consecuencias la posible extincin del acto administrativo por
la ilegalidad de que adolece.

erecho

131

A d m in is tra tiv o G e n e r a l

b) Grados de ilegitimidad
Una concepcin irrestricta del principio de legalidad lleva a la con
clusin de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo
acarreara una nulidad y, por lo tanto, la prdida de eficacia y extincin
del acto administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca
el acto administrativo lo lleva de manera irremediable a su extincin. Sin
embargo, slo una parte muy pequea de la doctrina lo ha visto as, y lo
que es ms importante, en la realidad prctica nunca se ha entendido de esa
manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma.
Y ello, porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben
tomarse en consideracin las gravsimas infracciones legales para que se
proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado, especficamente
el espaol, tambin se entiende de esa manera, en donde la regla general
es la mera anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo
establecido en las normas jurdicas12.
Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni
siquiera alcanzar para su anulabilidad y posible convalidacin, sino
slo para una irregularidad en el mismo, es decir, un vicio no invalidan
te. La distincin entre nulidad, anulabilidad y vicio no invalidante es
propia del Derecho comparado, y ha tenido poca acogida en el Derecho
chileno. Sin embargo, ella da cuenta de la im posibilidad jurdica y prc
tica de sancionar con nulidad toda ilegalidad del acto administrativo,
por intrascendente que sta sea. El cuadro siguiente da cuenta de esta
graduacin:

Grado de ilegalidad

C onsecuencia jurdica

Ilegalidades graves
(ejemplo: incompetencia
manifiesta) o actuaciones
cercanas a lo delictivo.

72

ocanegra

Madrid 2004, p. 165.

ie r r a ,

Nulidad plena o
absoluta.

Plazo de prescripcin

Imprescriptible.

Ral, Lecciones sobre el acto administrativo, Ed. Civitas, 2a edicin,

132

J orge B erm ud ez S oto

Grado de ilegalidad

Consecuencia jurdica

Plazo de prescripcin

Ilegalidades en el objeto,
el motivo o el fin.
Ilegalidades formales
(ejemplo: falta de notificacin).

Anulabilidad.

Plazos breves,
normalmente 6
meses, en ocasiones
plazos de das.

Ilegalidades menores, como

las de forma y actuaciones
de trmite.

Convalidacin del
acto administrativo.

Potestad de la
Administracin,
procede siempre.

b.l) Causales de nulidad de pleno Derecho

La nulidad plena o de pleno Derecho constituye un proceso al acto admi
nistrativo que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta. En el Derecho
comparado (ejemplo: el Derecho Administrativo espaol), se la concibe
como una accin excepcional y cuya principal caracterstica radica en la
imprescriptibilidad de la accin. Se trata del grado mximo de invalidez, y
supone que el acto es intrnsecamente ineficaz y, por ello, carece de efectos
(es ipso iure, o sea, es inmediata, tiene eficacia erga omnes, y no es sanable
por la confirmacin o la prescripcin)73.
Las causales de nulidad de pleno Derecho que se establecen en el De
recho comparado son:
- Los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional;
- Los dictados por rganos manifiestamente incompetentes en razn de
la materia o del territorio;
- Los que tengan un contenido imposible;
- Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como con
secuencia de sta;
- Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido, o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formacin de voluntad de los rganos colegiados;

73

B o c a n e g ra S ie rra ,

R al, cit. (n . 72), p. 163.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

133

- Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico,

por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin;
- Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas
que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas
de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que
establecen la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales;
- Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de
rango legal.

b.2) Anulacin
En todos los dems casos de vulneracin al ordenamiento jurdico, in
cluso la desviacin de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines
distintos a los previstos por el ordenamiento jurdico), los actos administra
tivos sern anulables. Desde el punto de vista de la jerarqua de la norma
vulnerada, se entiende en el Derecho comparado que un acto administrativo
es anulable cuando incurre en una infraccin a la ley formal, pero tambin
a normas de carcter reglamentario
De lo anterior se extrae una doble consecuencia: en primer lugar, se exige
para la legitimacin activa al menos un inters en la anulabilidad. En segundo
lugar, la prescriptibilidad de la accin de anulacin, la que normalmente,
por razones de seguridad jurdica, tiene un plazo de no ms de 6 meses.

b.3) Vicios no invalidantes

En los dems casos en que no se afecte un requisito esencial del acto,
ni tan siquiera proceder la anulabilidad, sino slo la irregularidad del acto
administrativo. As por ejemplo: un defecto de forma, una actuacin fuera
de plazo, la omisin de un acto trmite que no causa perjuicio al intere
sado, etc. En tales casos el acto administrativo puede ser posteriormente
subsanado. Ello ocurrir cuando se expida un nuevo acto administrativo
que no contenga las irregularidades del acto original, pero manteniendo un
contenido idntico.

134

J orge B

erm dez

S oto

b.4) Diferencias entre la nulidad de pleno Derecho y anulabilidad

En el siguiente cuadro se sistematizan las diferencias entre la sancin a las
ilegalidades ms graves (nulidad de pleno Derecho) y la sancin procedente
para la generalidad de la actuacin ilegtima (anulabilidad).
Actos nulos de pleno Derecho

Actos anulables

Los actos nulos carecen de efecto.

El acto anulable produce efectos en

tanto no sea anulado.

La sentencia que declara la nulidad

es meramente declarativa.

La sentencia que la establece

tiene carcter constitutivo.

Los efectos de la nulidad son ex tune,

es decir, desde la fecha en que el
acto se emiti.

Produce efectos ex nunc, es decir,

desde la fecha en que se efecta
la anulacin.
Sin embargo, si el acto se agot, la
eficacia ser ex tune.

El acto nulo no puede convalidarse

ni por el transcurso del tiempo, con
lo que es imprescriptible y podr
solicitarse en cualquier momento.
El acto nulo nunca podr adquirir
el carcter de firme.

Puede ser convalidado, incluso

por el transcurso del tiempo,
con lo que una vez transcurrido
el plazo para accionar adquiere
firmeza.

Puede ser alegada, en principio, por

cualquier persona.

La anulacin slo puede ser invo

cada por quien tiene inters en ello
(un inters legtimo o un derecho
subjetivo).

c) Conservacin del acto administrativo

La LBPA contiene un principio, no expresado, de permanencia o con
servacin de los actos jurdicos administrativos. Es decir, si bien para la ley
no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitir la
extincin del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia
de ciertos requisitos para afectar la validez del acto.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

135

El artculo 13 inciso 2o LBPA dispone que: El vicio de procedimiento

0 de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae
en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por man
dato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al in te r e s a d o En
consecuencia, a partir de la disposicin transcrita puede concluirse que,
al menos desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del
acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial
1ejemplo: la notificacin del acto; la recepcin de pruebas; la emisin de un
informe potestativo de otra Administracin Pblica) y siempre que dicha
omisin cause perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal
de no hay nulidad sin perjuicio. A ello se debe sumar la presuncin de
validez de la actuacin, la cual debe ser derribada por el legitimado ac
tivo, convenciendo al juez de la ilegalidad de que adolece el acto, antes
de anular el acto.

d) Convalidacin y conversin del acto administrativo

La convalidacin se refiere a la verificacin de un hecho jurdico o de
una declaracin administrativa en cuya virtud el acto anulable adquiere
plena validez. Ella puede producirse por dos vas:
-Transcurso del tiempo para interponer la accin o para invalidar de oficio
por la propia Administracin Pblica (dos aos segn art. 53 inc. Io LBPA).
Declaracin en virtud de la que se ratifica, confirma o subsana el acto
administrativo.
En este ltimo sentido el artculo 13 inciso 3o LBPA dispone que: La
Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que
emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros . Con
lo que es posible concluir que en el ordenamiento jurdico administrativo
chileno la Administracin Pblica est facultada para subsanar cualquier
vicio que afecte al acto administrativo, con la nica limitacin que dicha
subsanacin no afecte los intereses de terceros. Evidentemente, esta dispo
sicin debe ser entendida de forma alternativa a la potestad invalidatoria
que la propia LBPA le entrega a la Administracin.
Sin embargo, cabe preguntarse si la Administracin puede subsanar
cualquier vicio de su actuacin, o la norma debe leerse en su contexto,

136

Jorge B

erm d ez

S oto

esto es, referida slo a los vicios procedimentales. Dado que la LBPA en
el inciso 2o artculo 13 ya seal los requisitos para invalidar por vicios de
procedimiento, y que el inciso 3o discurre sobre vicios del acto administra
tivo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la
interpretacin extensiva de la norma; esto es, la que aplicando el principio
de conservacin permite la convalidacin de otros vicios no formales o
procedimentales.
Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversin del acto admi
nistrativo. Esta proceder en aquellos casos en que un acto nulo o anulable
contiene elementos constitutivos de otro acto distinto, y su consecuencia
ser la produccin de los efectos de este ltimo acto.

e) Rectificacin de errores de hecho, aritmticos o materiales

El artculo 62 LBPA dispone lo siguiente: Aclaracin del acto. En
cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una
decisin que ponga trmino a un procedimiento podr, de oficio o a pe
ticin del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar
los errores de copia, de referencia de clculos numricos y, en general,
los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el
acto administrativo
En virtud de esta disposicin se habilita a la Administracin para per
feccionar un acto administrativo que adolece de errores de tipo material,
pero que no inciden en la resolucin o decisin que el acto contiene. Para el
ejercicio de dicha potestad no existe plazo - a diferencia del lmite temporal
de la potestad invalidatoria-, toda vez que ella no supone una variacin de
lo decidido, sino por el contrario, una aclaracin o perfeccionamiento del
mismo.

f) Invalidacin
fil) Introduccin
La invalidacin se define como la decisin adoptada por la Adminis
tracin del Estado consistente en la prdida de eficacia del acto adminis
trativo por razones de su ilegalidad. Antes de la publicacin de la LBPA

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

137

la cuestin en el Derecho Administrativo chileno era muy debatida, di

vidindose entre aquellos que estaban por negar la potestad invalidatoria
de la Administracin y aquellos que la afirmaban. La discusin se haba
centrado en la clsica argumentacin de la posibilidad de adquirir derechos
subjetivos a partir de un acto viciado y la extrapolacin del principio de
buena fe al mbito administrativo. Por el contrario, no se haba analizado
la cuestin en funcin de los efectos limitantes que un principio propia
mente administrativo, como el de proteccin de la confianza legtima,
tiene sobre el ejercicio de los poderes de invalidacin que corresponden
a la Administracin.
Hasta la entrada en vigor de la LBPA la doctrina imperante sostena que
los errores de la Administracin slo la afectan a ella, a menos que haya
sido el propio ciudadano el que indujo al error. As, se negaba la potestad
invalidatoria, debiendo la autoridad recurrir al juez para lograr la nulidad
de los actos viciados. Consideraban que los administrados de buena fe ad
quiran derechos a partir de actos viciados y se encontraban protegidos por
el artculo 19 N 24 CPR. Por su parte, la jurisprudencia ms tradicional de
nuestros tribunales haba sealado que los lmites a la potestad invalidatoria
de la Administracin son el derecho patrimonial de terceros de buena fe
y la estabilidad de las situaciones jurdicas constituidas como efecto de
sus actos irregulares. Con otros argumentos, se mantiene este criterio en la
jurisprudencia administrativa (dictmenes Ns. 30.463 de 1994 y 20.288
de 1995), sealndose que la invalidacin est limitada por la necesidad de
mantener la estabilidad de las situaciones jurdicas consolidadas al amparo
del acto que se pretende dejar sin efecto. Si haba transcurrido un tiempo
suficiente para la consolidacin de las situaciones jurdicas, el Estado deba
alegar la prescripcin adquisitiva en su favor.
Sin embargo, la jurisprudencia parece haber morigerado esa postura
que, por bastante tiempo, haba sido recogida por nuestros tribunales de
justicia. As, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 2003 de la Cor
te de Apelaciones de Santiago (Lavn Mosquera contra Subsecretario de
Investigaciones de Chile) declara que una de las formas de extincin del
acto administrativo, de acuerdo al Derecho Pblico Administrativo, es la
anulacin o invalidacin del mismo por la propia Administracin, cuando
ha sido dictado con algn vicio de ilegalidad, esto es, se ha vulnerado la
normativa vigente (considerando 8o). Y luego agrega que sin que pueda

138

Jorge B

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S oto

ser bice para ello (la invalidacin) que el acto administrativo haya pasado
todos los controles incluso el de la Contralora. Cabe aadir que aun en el
evento que no hubiera habido norma expresa, la Administracin del Estado
est obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del acto, por
imperativo del principio de legalidad que preside todo su actuar.
f.2) Invalidacin en la LBPA
El artculo 53 de la LBPA dispone: La autoridad administrativa podr,
de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a Derecho,
previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos
contados desde la notificacin o publicacin del acto.

La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La

invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes
de la parte invalidada.
El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de
Justicia, en procedimiento breve y sumario.
La norma transcrita soluciona algunos puntos y da la razn a la doctrina
que reconoca el poder a la Administracin para dejar sin efecto sus actos
ilegales. Sin embargo, tambin abre nuevos flancos de discusin.

f.3) Puntos de avance

- Potestad invalidatoria: ya no existen dudas que la Administracin
cuenta con potestad invalidatoria.
- Plazo para invalidar, la potestad invalidatoria se encuentra limitada
por un plazo de 2 aos para dictar el acto de contrario imperio. Su razn es
el respeto al principio de seguridad jurdica.
- Causa de la invalidacin : la causa de la invalidacin es que el acto sea
contrario a Derecho. Ello permite distinguirla de la revocacin. Sin embargo,
la intensidad de vulneracin del Derecho puede variar notablemente. En
tal sentido, la interpretacin sistemtica de esta norma debe llevamos a la
disposicin del artculo 13 incisos 2o y 3o LBPA, segn la cual es posible

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

139

concluir que los vicios meramente formales excepcionalmente afectarn la

validez del acto.
- Invalidacin parcial : la LBPA admite la invalidacin parcial o total.
En el primer caso, sta no afecta a las partes independientes de aquella que
se invalida. La existencia de esta disposicin se justifica en el principio de
conservacin del acto administrativo.

-Audiencia del interesado: la ley dispone que para el ejercicio de la po

testad invalidatoria debe orse siempre al interesado. Se trata de un trmite
esencial, pero quedan algunas dudas respecto de la persona que encama
al interesado, ya que el artculo 21 LBPA lo define en forma casuista y
amplia.
- Impugnacin del acto administrativo invalidatorio: ste es siempre
impugnable ante los tribunales en un procedimiento breve y sumario.

f.4) Puntos de incertidumbre

- Plazo para invalidar, respecto de lo que ocurre una vez que han trans
currido los 2 aos establecidos en la LBPA, cabe preguntarse si podra la
Administracin solicitar la nulidad de su propio acto ante el juez, Fisco
con Fisco. Esto no debera plantear mayores problemas, ya que el Consejo
de Defensa del Estado cuenta con personalidad jurdica propia, pudiendo
erigirse como demandante en una causa sobre nulidad. Ms compleja re
sulta la aplicacin genrica de un plazo de 2 aos para el ejercicio de esta
potestad. Se debi haber distinguido si el acto susceptible de invalidar era
de contenido favorable o de gravamen. En el Derecho comparado se es
tima que la invalidacin debe estar limitada temporalmente slo respecto
de los actos favorables, por razones de seguridad jurdica y proteccin de
la confianza.
- Autoridad que invalida: la ley no seala si invalida la misma autoridad
que dict el acto u otra de rango superior (avocacin).
- Invalidacin y toma de razn: la presuncin de legalidad del acto admi
nistrativo se ve reforzada por el trmite de toma de razn. El problema dice
relacin con aquel acto que ha sido objeto de toma de razn y luego se pre

140

J o rg e B er m d ez S oto

tende invalidar de oficio o a peticin de parte por la propia Administracin.

La toma de razn no priva de la potestad invalidatoria a la Administracin,
mxime si consideramos que el anlisis en la toma de razn es a priori y,
por tanto, durante la aplicacin del acto administrativo puede manifestarse
la ilegalidad. Sin embargo, la Administracin que pretende invalidar deber
tener en cuenta a los lmites que le impone el principio de proteccin a la
confianza legtima (ver V, 5, d).

f.5) Invalidacin y situacin jurdica del beneficiario del acto

Uno de los problemas que no soluciona la LBPA es el de los daos y
perjuicios que puede sufrir el particular que se vea beneficiado por el acto
invalidado, o que sufre dao o prdida de una situacin ventajosa producto
del acto invalidatorio. En principio se ha enfocado el problema desde la
perspectiva de la existencia o no de derechos adquiridos, y respecto de la
buena o mala fe en que se encuentra el particular. Aquellos que niegan la
creacin de derechos a partir de un acto invlido afirman la inexistencia de
un derecho subjetivo, ya que carecera de causa. Por su parte, la doctrina
privatista seala que aquellos que adquieran derechos de buena fe en razn
de actos viciados, son amparados por el artculo 19 N 24 CPR. As, la
Administracin carecera de potestad invalidatoria.
Ambas posturas tienen apoyo en la jurisprudencia judicial y administrati
va. Sin embargo, en ambas existen dudas respecto a su eficacia. Por una parte,
porque si la potestad invalidatoria queda entregada a la Administracin, sin
ms lmite que su propia apreciacin acerca de la licitud o no de su propia
actuacin, resultar plausible argir que su decisin generar inestabilidad
y prdida en la seguridad jurdica. Por su parte, basar la adquisicin de un
derecho subjetivo nacido de un acto administrativo ilegtimo en la supuesta
buena fe del beneficiario constituye una extrapolacin incorrecta de un con
cepto eminentemente privatista y un contrasentido a partir de la ilegitimidad
del acto y la presuncin de conocimiento del Derecho.

g) Otras formas de extincin del acto administrativo

El acto administrativo puede extinguirse por, al menos, otras tres vas,
las cuales no suponen una ilegitimidad en el mismo, sino la concurrencia de
un acontecimiento material o jurdico que conlleva su prdida de eficacia.

erecho

d m in is t r a t iv o

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141

g. 1) Revocacin
Consiste en la extincin anormal de un acto administrativo producto
de la dictacin de un acto de contrario imperio por parte de la propia Ad
ministracin Pblica que dio lugar al acto original, por razones de mrito,
oportunidad o conveniencia. Esta va de extincin se encuentra regulada
en el artculo 61 LBPA, el cual a propsito de la revisin de oficio del acto
administrativo, dispone: Los actos administrativos podrn ser revocados
por el rgano que los hubiere dictado.

La revocacin no proceder en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos ad
quiridos legtimamente.
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extin
cin de los actos, o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que
sean dejados sin efecto .
De la disposicin citada al menos es posible desprender dos conclusio
nes pacficas. La primera es que la potestad revocatoria no tiene plazo para
ser ejercida. Y resulta lgico que no lo tenga, en cuanto se trata del poder
necesario para llevar a la prctica los cambios de direccin poltica que
experimenta la Administracin Pblica. En segundo trmino, los lmites de
dicha potestad, de los cuales el ms claro es el de los derechos adquiridos
legtimamente por parte del beneficiario del acto administrativo.

g.2) Caducidad
La caducidad es una va anormal de extincin del acto administrativo que
opera en aquellos casos en que el acto contiene una modalidad, normalmente
un plazo o una condicin resolutoria, la que de verificarse acarrea la des
aparicin o caducidad del acto administrativo. Por ejemplo, una concesin
de acuicultura trae inserta una condicin, consistente en que el centro de
cultivo opere en los niveles de produccin estipulados en el proyecto apro
bado, si ello no ocurre, la concesin caduca. Como puede apreciarse, aqu

142

J orge B

erm d ez

S oto

no existe ilegalidad o vicio alguno en el acto administrativo, simplemente

ha concurrido una circunstancia de hecho a la que el ordenamiento jurdico
le atribuye como efecto la extincin del acto.

g.3) Decaimiento
El decaimiento del acto administrativo concurre en aquellos casos en
que han desaparecido los supuestos fcticos que se tuvieron en cuenta
para la dictacin del mismo. Por ejemplo, se otorga una concesin para
explotar el lecho del estero Marga-Marga como playa de estacionamiento
y producto de las lluvias o de la subida del nivel del mar, ste se inunda
de forma permanente. Nuevamente aqu, puede apreciarse que el acto
administrativo no adolece de una ilegalidad, pero su ejecucin se hace
imposible absolutamente, dado que el supuesto de hecho (en el ejemplo,
el lecho del estero) ha desaparecido. Otro ejemplo tpico es el acto de
nombramiento, en que ste se extingue por su decaimiento por el falleci
miento del funcionario.

g.4) Revocacin-sancin
Dentro del catlogo de sanciones administrativas es comn encontrar
aqulla consistente en la extincin de un acto administrativo favorable.
Tal es la revocacin-sancin del acto administrativo, aunque en algunas
ocasiones el legislador yerra en la denominacin y la designa como cadu
cidad o revocacin a secas. Por ejemplo, una concesin de televisin puede
extinguirse producto de la sancin revocacin-sancin que aplica a un canal
el Consejo Nacional de Televisin.
P

reg u n ta s:

1. Cul es el concepto de acto administrativo desde la perspectiva

negocial?
2. Qu significa acto administrativo como resolucin?
3. Cules son las caractersticas legales del acto administrativo?
4. Podra formular un concepto de acto administrativo?

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

143

5. Son impugnables los actos confirmatorios?

6. Cul es la importancia de la distincin entre actos trmites y actos
finales?
7. Explique la causa o motivo del acto administrativo.
8. Qu es la desviacin de poder?
9. Existe en la LBPA una extensin del concepto de acto administra
tivo?
10. Qu supone la presuncin de legalidad del acto administrativo?
11. Estn sometidos al principio de legalidad los actos discrecio
nales?
12. Es cierto que toda ilegalidad del acto conlleva su nulidad?
13. Cules son los tipos de eficacia del acto administrativo?
14. Son retroactivos los actos administrativos?
15. Qu diferencias hay entre revocacin y revocacin-sancin?
16. Cules son los lmites de la invalidacin y la revocacin?
17. Analice el concepto de acto administrativo del artculo 3o de la LBPA,
cules son las perspectivas doctrinarias que recoge?
18. Formule una crtica al concepto de acto adm inistrativo de la
LBPA.
19. Seale ejemplos de actos internos y externos, podra sealar algn
caso en que un acto interno de la Administracin afecte a los particulares?
20. Cul es la importancia histrica de la distincin entre actos de ges
tin y actos de autoridad?

144

Jorge B

erm d ez

S oto

21. Seale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden
afectar a cada uno de estos elementos.
22. En qu normas fundamentara usted el principio de conservacin
del acto administrativo?
23. Cules son las causales de extincin del acto administrativo?

C a p tu lo

VII

P r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o

1.

e n e r a l id a d e s s o b r e l a

LBPA

La entrada en vigor de la ley N 19.880 que establece bases de los proce

dimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Adminis
tracin del Estado (en adelante LBPA), ha supuesto un cambio importante
para la doctrina administrativista nacional, toda vez que incorpora un texto
fundamental para la completitud del ordenamiento jurdico administrativo.
Pero mucho ms importante an resulta el hecho de que ella comporta un
cambio para la forma de actuacin interna de la Administracin Pblica.
En efecto, con la LBPA la informalidad, la utilizacin de unas reglas procedimentales ms bien consuetudinarias y, en fin, la inestabilidad y escaso
desarrollo que presentaban un sinnmero de instituciones, debern o de
beran ser superadas por la aplicacin sistemtica de este corpus dedicado
a la ordenacin del medio dentro del cual la formacin de la actuacin
administrativa tiene lugar.

a) Objeto de la ley
El artculo Io de la LBPA seala: Procedimiento Administrativo. La
presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo
de los actos de la Administracin del Estado .

b) Ambito material de aplicacin

La segunda parte del inciso I o del artculo Io LBPA establece: En
caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales,

146

J orge B erm d ez S oto

la presente ley se aplicar con carcter de supletoria . La LBPA tiene

una gran trascendencia, toda vez que si bien no existe una gran cantidad
de procedimientos administrativos especiales (el Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental corresponde a uno de los casos excepcionales de
desarrollo completo de un procedimiento administrativo), s es posible
encontrar en el mbito sectorial regulaciones especficas que afectan al
procedimiento para la dictacin de actos administrativos.
Esta disposicin, que consagra la supletoriedad de la LBPA, debe
ser analizada con precisin, atendido el carcter de ley de bases de la
LBPA. En estricto rigor, ms que ante una ley de bases estamos ante una
ley general, que adems de establecer los aspectos fundamentales de la
regulacin procedimental administrativa, ahonda hasta el punto de regular
todos los extremos del procedimiento administrativo, agregndose a ello
el carcter de supletorio.
La supletoriedad de la LBPA se manifiesta en distintas intensidades:
- En primer lugar, est el caso en que la dictacin de un acto determi
nado no tiene un procedimiento establecido de carcter propio, caso en
el cual se aplicar la LBPA de forma ntegra.
- Por otro lado, se puede apreciar casos en que una ley ha previsto
slo ciertos trmites especiales respecto de un procedimiento. Se trata de
aquellos trmites especiales considerados en un procedimiento que no ha
sido regulado de forma especial. En tal supuesto debe entenderse que, no
obstante no formar por s solos un procedimiento, s debe considerarse
que mantienen su vigencia dichos trmites especiales y que, por tanto, se
incorporan como tales en el procedimiento administrativo ordinario. Por
ejemplo, en el caso de la Subsecretara de Pesca, estn dentro de esta idea
todas las solicitudes de informe favorable o consulta que podran hacerse
a los Consejos Zonales, o Nacional de Pesca, o a la propia Subsecretara,
como se dara en la situacin en que se crea un rea protegida, segn el
artculo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. En resumen, res
pecto de este punto, es claro que la ley especial se aplicar respecto de
los trmites regulados y en lo no previsto por dicha ley se aplicarn las
disposiciones de la LBPA.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

147

- Por ltimo, se encuentran aquellos casos en que se establece un procedi

miento con pretensiones de plenitud en cuanto a su regulacin. Aun en estos
casos suele darse la situacin en que el legislador no ha contemplado todos
los aspectos que se pueden dar respecto de un procedimiento administrativo,
como por ejemplo, la aplicacin del silencio administrativo. Respecto de
este punto se ha dado la discusin en relacin con la aplicacin o no de la
LBPA a dicho procedimiento. En principio se podra decir, con base en la
literalidad del texto de la ley, que s corresponde la aplicacin de la LBPA.
Sin embargo, la Contralora General de la Repblica ha manifestado que
existen situaciones en las cuales, a pesar de no haber una regulacin total de
un procedimiento especial, no debe aplicarse la LBPA de forma supletoria,
puesto que ello atentara contra el principio de especialidad de la norma
(norma especial deroga a la general)74.

c) Ambito subjetivo de aplicacin

A pesar de que el artculo Io seala que el objeto de la ley ser la regula
cin de los procedimientos de los actos de la Administracin del Estado, el
artculo 2o establece dentro del mbito subjetivo de aplicacin un concepto
diverso de Administracin del Estado, al menos para los efectos de la misma
ley. As, se entiende que conforman la Administracin del Estado:
- Los ministerios;
- Intendencias;
- Gobernaciones;
- Servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin admi
nistrativa;
- Contralora General de la Repblica;
- Fuerzas Armadas;
- Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica;
- Gobiernos regionales, y
- Municipalidades.
Si se contrasta el alcance del artculo 2o LBPA con lo dispuesto en el
artculo I o inciso 2o LBGAE0, se puede concluir que han quedado fuera

74 Dictamen N 7.453 de 15 de febrero de 2008, entre otros.

148

Jorge B

erm d ez

S oto

del mbito de aplicacin de la primera, los actos del Banco Central y las
empresas pblicas creadas por ley.
Surge la pregunta aqu de si se altera el concepto legal de Administracin
del Estado, o si se entiende derogada parcialmente la norma del inciso 2o
artculo Io LBGAE. Es claro que la exclusin de estos dos rganos de la
aplicacin de la LBPA supone una modificacin de lo que se entenda con
carcter general como Administracin del Estado; sin embargo, sus alcances
son slo limitados al mbito de la LBPA. Es criticable la exclusin,- por
cuanto si se atiende al ttulo de la ley y a la regulacin de su objeto (art.
Io) se entiende que es una referencia a toda la Administracin del Estado,
en los trminos que establece el citado artculo Io inciso 2o LBGAE0. Sin
embargo, la exclusin se justifica por razones prcticas, toda vez que el
Banco Central cuenta con su propia ley orgnica constitucional, en la que
se determina la forma en que se expiden sus actuaciones. En el caso de
las empresas pblicas creadas por ley, el fundamento de la exclusin se
encuentra en la forma en que actan esta clase de rganos, los que se rigen
por las normas del Derecho comn y normalmente no actan en ejercicio
de potestades pblicas.

d) Principios que rigen el procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo est sometido a una serie de principios,
enumerados en el artculo 4o y desarrollados en los artculos 5o a 16. A pe
sar de la denominacin que reciben por la ley, en estricto rigor se trata de
ciertas reglas generales que deben ser observadas durante la tramitacin del
procedimiento administrativo, algunas de estas reglas son:

d.l) Escrituracin
Sobre este punto estaremos a lo mencionado en relacin con el acto
administrativo (ver VI, 5, a. 1).

d.2) Gratuidad
A su respecto el artculo 6o seala que en el procedimiento administra
tivo, las actuaciones que deban practicar los rganos de la Administracin
del Estado sern gratuitas para los interesados, salvo disposicin legal en
contrario

erecho

A d m in is tra tiv o G e n e r a l

149

En consecuencia, la LBPA remite a lo que dispongan normas legales es

peciales respecto de la posibilidad de que exista una tasa por la tramitacin
de un determinado procedimiento administrativo.

d.3) Celeridad
Cuando se habla de celeridad, en estricto rigor, se hace referencia a
la idea de un procedimiento gil dentro del cual slo se verifiquen los
trmites necesarios, evitando actuaciones dilatorias. Sin embargo, el ar
tculo 7o de la LBPA al referirse a la celeridad seala <?/procedimiento,
sometido al criterio de celeridad, se impulsar de oficio en todos sus
trmites, consagrando ms bien la idea del impulso procedimental de
oficio.
De todas formas, ms all de la confusin de nomenclatura en la que
incurre el legislador, los elementos y principios constitutivos de la celeridad
son consagrados en el artculo 9o de la LBPA bajo el rtulo de economa
procedimental (ver d.5 siguiente).

d.4) Conclusivo
A travs de este principio el legislador lo que busca es establecer el
deber de la Administracin de adoptar una resolucin sobre el asunto de
que conoce. As lo consagra el artculo 8o de la ley sealando que todo el
procedimiento administrativo est destinado a que la Administracin dicte
un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestin de fondo y en el cual
exprese su voluntad'.
Se debe tener en cuenta que la idea que subyace en la LBPA es que no
existan procedimientos administrativos abiertos indefinidamente y que la
tramitacin concluya en algn momento (por eso existen, adems, las reglas
sobre silencio administrativo).
Por otra parte, cabe sealar que el procedimiento administrativo no
siempre terminar con una decisin por parte de la autoridad, situacin que
se verificar, en especial, en los casos de terminacin anormal del procedi
miento administrativo (ver VII, 3, c).

150

J o rg e B er m d ez S oto

d.5) Economa pmcedimental

Ya sealamos con anterioridad la confusin en la que incurre el legislador
al describir la celeridad con las caractersticas del principio de oficialidad.
De todas formas es en este punto donde, en definitiva, se consagra el deber
de la Administracin de responder a la mxima economa de medios con
eficacia, evitando trmites dilatorios (art. 9o LBPA).
Para ello la ley seala que se decidirn en un solo acto todos los trmites
que, por su naturaleza, admitan un impulso simultneo, siempre que no sea
obligatorio su cumplimiento sucesivo.
Por otro lado, aI solicitar los trmites que deban ser cumplidos por
otros rganos, deber consignarse en la comunicacin cursada el plazo
establecido al efecto
Adems las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento,
incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspendern
la tramitacin del mismo, a menos que la Administracin, por resolucin
fundada, determine lo contrario".
Esta disposicin adems debe ser relacionada con la posibilidad que tiene
la Administracin Pblica de acumular los procedimientos administrativos
cuando exista identidad sustancial o ntima conexin (art. 33 LBPA).

d. 6) Contradictoriedad
Se encuentra consagrada en el artculo 10 en los trminos siguientes:
Los interesados podrn, en cualquier momento del procedimiento, aducir
alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio .
Esta idea se concreta, en especial, a propsito del perodo de prueba
que podra abrirse dentro del procedimiento administrativo, sealando
el artculo 35 de la LBPA que los hechos relevantes para una decisin
podrn acreditarse por cualquier medio admisible en Derecho y que el
instructor del procedimiento slo podr rechazar la prueba ofrecida por
los interesados en caso de ser improcedentes o innecesarias (ver VII, 3,
b .l).

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

151

El artculo 10 contina sealando en su inciso 2o que los interesados

podrn, en todo momento, alegar defectos de tramitacin, especialmente los
que supongan paralizacin, infraccin de los plazos sealados o la omisin
de trmites que pueden ser subsanados antes de la resolucin definitiva
del asunto, estableciendo, de esta forma, la posibilidad de que el propio
interesado solicite a la Administracin que ponga en prctica lo sealado
en el artculo 13 inciso 3o, esto es, la convalidacin del acto administrativo
(ver VI, 7, d). La norma agrega que dichas alegaciones podrn dar lugar,
si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente respon
sabilidad disciplinaria
En todo caso, los interesados podrn actuar asistidos de asesor cuando
lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. Para ello, el artculo
22 de la LBPA entiende que los apoderados de los interesados tienen todas
las facultades necesarias para la consecucin del acto administrativo, a
menos que se exprese lo contrario. El poder de este asesor deber constar
en instrumento privado suscrito ante notario o en escritura pblica, siendo
siempre exigible esta ltima cuando el acto administrativo de que se trate
produzca efectos que exijan esa solemnidad.
Por ltimo, debemos sealar que el rgano instructor del procedimiento
siempre deber adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto
a los principios de contradiccin y de igualdad de los interesados en el
procedimiento.

d. 7) Imparcialidad
A travs de esta regla se consagra el deber de la Administracin de actuar
con objetividad tanto en sustanciacin del procedimiento como en las deci
siones que adopte, pero adems el legislador hace referencia al respeto que
se debe al principio de probidad como un respaldo necesario a la garanta
de imparcialidad (art. 11 LBPA).
El inciso 2o del artculo 11 de la ley, por su parte, seala que los hechos
y fundamentos de Derecho debern siempre expresarse en aquellos actos
que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrin
jan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como
aquellos que resuelvan recursos administrativos .

152

J orge B

erm d ez

S oto

La norma en comento, en realidad, tiene un carcter reiterativo y un

valor superfluo, tomando en cuenta que el artculo 41 inciso 4o que esta
blece la obligacin de fundamentacin respecto de todas las resoluciones
administrativas y no slo aquellas que afectan o restringen derechos de los
particulares.

d.8) Abstencin
En este caso estamos ante una regla que materializa un medio para lograr
la imparcialidad, y que dice relacin con el deber de los funcionarios y auto
ridades de la Administracin de abstenerse de intervenir en el procedimiento
en la medida que se d en ellos alguna de las circunstancias que se sealan
en el artculo 12 LBPA. De todas formas, siempre que se abstengan de co
nocer un asunto, debern comunicar dicha situacin al superior inmediato
quien resolver lo procedente.
Las situaciones enumeradas en la ley que dan lugar a la abstencin
son:
- Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya
resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de sociedad o entidad
interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado.
-T en er parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afini
dad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los adminis
tradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento,
as como compartir despacho profesional o estar asociado con stos para
el asesoramiento, la representacin o el mandato.
- Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas
mencionadas anteriormente.
- Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedi
miento de que se trate.
-T en er relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada di
rectamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios
profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

153

Ahora bien, como estas circunstancias sealadas anteriormente dicen

relacin con la imparcialidad del funcionario en cuestin ms que con la
legitimidad misma del acto, la ley establece que la actuacin de autorida
des y los funcionarios de la Administracin en los que concurran motivos
de abstencin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en
que hayan intervenido
Por otro lado, la no abstencin en los casos en que proceda dar lugar a
la responsabilidad administrativa correspondiente.
Finalmente, los ltimos dos incisos del artculo 12 disponen que en los
casos sealados con anterioridad, podr promoverse inhabilitacin por los
interesados en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento.
La inhabilitacin se plantear ante la misma autoridad o funcionario
afectado, por escrito, en el que se expresar la causa o causas en que se
funda.

d. 9) No formalizacin
El artculo 13 LBPA, que trata sobre la no formalizacin, da cuenta
tambin de una serie de reglas y principios importantes ya analizados con
ocasin del estudio de la nulidad de los actos administrativos.
La norma parte sealando que el procedimiento debe desarrollarse
con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean
aqullas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y
evitar perjuicios a los particulares.

El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto ad

ministrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por
su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio
al interesado.
La Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos
que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.
As, es posible apreciar que estos dos ltimos incisos materializan la
consagracin de la conservacin del acto administrativo y la convalidacin

154

J orge B erm d ez S oto

o conversin del acto, sobre los cuales ya nos referimos en su oportunidad

(ver VI, 7, c y d).

d.10) Inexcusabilidad
Haciendo una caracterizacin muy similar a la del principio conclu
sivo, el artculo 14 de la LBPA, refirindose a la inexcusabilidad, seala
que la Administracin estar obligada a dictar resolucin expresa en
todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de
iniciacin.
Agrega el artculo que siendo requerido un rgano de la Administracin
para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviar de
inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer segn el orde
namiento jurdico, informando de ello al interesado.
Por ltimo, en los casos de prescripcin, renuncia del derecho, abandono
del procedimiento o desistimiento de la solicitud, as como la desaparicin
sobreviniente del objeto del procedimiento (casos de terminacin anormal
del procedimiento administrativo), la resolucin consistir en la declaracin
de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicacin de los hechos
producidos y las normas aplicables.

d. 11) Impugnabilidad
Como una suerte de proyeccin de la contradictoriedad consagrada
en el artculo 10, el artculo 15 de la LBPA establece el llamado princi
pio de impugnabilidad. La ley dispone que todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de
reposicin y jerrquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso
extraordinario de revisin y de los dems recursos que establezcan las
leyes especiales.
Marcando, adems, la trascendencia de la distincin entre actos de
mero trmite y actos terminales, el inciso 2o del artculo 15 dispone:
Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensin.

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

155

Por ltimo, el inciso final de la disposicin autoriza a la autoridad que

acogiere un recurso interpuesto contra un acto administrativo a dictar por
s misma el acto de reemplazo.

d. 12) Transparencia y publicidad

Como una aplicacin del principio consagrado en el artculo 13 de la
LBGAE0, el artculo 16 de la LBPA seala que elprocedimiento adminis
trativo se realizar con transparencia, de manera que permita y promueva
el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten
en l.
Salvando la inconstitucionalidad de que adoleca el antiguo inciso 2o del
artculo 16, luego de la reforma constitucional de 2005, el actual texto de
la norma dispone:

En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de

Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la
Administracin del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con
quorum calificado, son pblicos los actos y resoluciones de los rganos de
la Administracin del Estado, as como sus fundamentos y documentos en
que stos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboracin
o dictacin75.
Como resulta evidente, el desarrollo normativo de dichos principios se
encuentra en la Ley N 20.285 sobre el Acceso a la Informacin Pblica
(ver XVI).

2. C

o n c e p t o d e p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o

Para la doctrina ms reconocida losprocedimientos administrativos son

secuencias organizadas de obtencin y tratamiento de la inf ormacin, bajo
la responsabilidad de un ente administrativo. En virtud del procedimiento

75
El texto anterior de este inciso rezaba: En consecuencia, salvo las excepciones estable
cidas por la ley o el reglamento, son pblicos los actos administrativos de los rganos de la
Administracin del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo
o esencial .

156

J orge B erm ud ez S oto

administrativo se dara adems una estructura a los mltiples contactos

que se producen entre la Administracin y los ciudadanos o entre distintas
unidades administrativas, al integrarlos en un sistema de actuacin''6.
En consecuencia, resultar evidente que un procedimiento administrativo
podr darse respecto de la preparacin de actuaciones que tendrn o no efi
cacia fuera de la Administracin, o que concluirn o no con una actuacin
jurdica y formal de la misma. Todos estos aspectos sern demostrativos
de una forma de hacer las cosas por parte del ente administrativo, y que
quedar dentro de un concepto genrico de procedimiento administrativo.
En tal sentido, el procedimiento administrativo constituye el medio en el
que se fragua no slo una decisin administrativa con efectos externos,
esto es, el acto administrativo, sino tambin un contrato administrativo, un
reglamento, una instruccin o circular interna y una actuacin material.
En la LBPA se define como una sucesin de actos trmite vinculados
entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares inte
resados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal
(art. 18).
Debe destacarse que el concepto corresponde a una definicin tradicional
de procedimiento administrativo, sin embargo es restrictivo, en cuanto se
refiere slo a la dictacin de un acto administrativo -que es, en realidad,
el objeto de la ley-, pero no debe perderse de vista que el procedimiento
administrativo tambin procede en otros instrumentos relacinales de la
Administracin del Estado, como lo son los reglamentos y los contratos
administrativos o privados, estos ltimos en su fase interna (idea relacionada
con la teora de los dos peldaos o de los actos separables, ver en III, 6).
Atendidos los principios que rigen al procedimiento administrativo,
debe agregarse al concepto que se trata de un procedimiento general, pero
adems no formal (art. 13).
En cuanto a la forma del procedimiento administrativo, se aprecia que,
para la dictacin de todo acto administrativo, deber llevarse un expediente

76
S c h m i d t - A s s m a n n , Eberhardt, La teora general del Derecho Administrativo como sistema,
Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 358.

erecho

d m in is t r a t iv o

157

eneral

que podr constar por escrito o en formato electrnico. En el expediente se

incorporaran las presentaciones de los interesados, as como los documen
tos que se acompaen, debiendo ser agregados segn su orden de ingreso.
En l deben constar tambin las actuaciones, documentos y resoluciones
que se dicten por el rgano administrativo (actos trmite, por ejemplo) y
las notificaciones de los mismos a los interesados, o sus comunicaciones a
otros rganos de la Administracin del Estado (art. 18 inc. 3o).
A ello se debe agregar la obligacin de llevar un registro actualizado,
escrito o electrnico, de acceso al interesado, en que consten las actuaciones
sealadas con indicacin de su fecha y hora (art. 18 inc. 4o).
3. E

t a pa s d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o

El procedimiento administrativo se desarrolla a lo largo de tres etapas:

iniciacin, instruccin y finalizacin.

a) Iniciacin
A su respecto el artculo 28 de la LBPA dispone: Los procedimientos
podrn iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada

a. 1) Iniciacin de oficio
De acuerdo con el artculo 29 LBPA, se considera como si se iniciara
de oficio el procedimiento si lo comienza la propia Administracin que
dictar el acto. Si la iniciacin la ordena un superior jerrquico, si un r
gano administrativo solicita a otro la dictacin de algn acto y, por ltimo,
por la denuncia de un particular. Cabe aclarar que en este ltimo caso el
particular no est haciendo peticin alguna, sino que se pone a la Admi
nistracin en conocimiento de un hecho, siendo esta ltima la que inicia el
procedimiento.
Con anterioridad al acuerdo de iniciacin, el rgano competente podr
abrir un perodo de informacin previa con el fin de conocer las circunstan
cias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
Esta situacin podra darse, por ejemplo, en el caso de que la denuncia
no sea fundada o bien, frente a peticiones de inicio de un procedimiento

158

J orge B erm d ez S oto

administrativo que manifiestamente es inconducente. Atendida la redaccin

de la norma del art. 29 inc. 2o LBPA, se le entrega a la Administracin una
gran discrecionalidad, ya que a ella corresponde apreciar la conveniencia
de iniciar el procedimiento administrativo.

a. 2) Iniciacin a peticin de parte

Ante esta situacin ser necesario, primero que todo, que la peticin
correspondiente rena los requisitos contenidos en el artculo 30 LBPA, a
saber:
- Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, as
como la identificacin del medio preferente o del lugar que se seale, para
los efectos de las notificaciones.
- Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud.
- Lugar y fecha.
- Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad
expresada por cualquier medio habilitado.
- Organo administrativo al que se dirige.
El texto del artculo 30 LBPA habla de pretensiones; sin embargo, esa
nocin corresponde ms bien al contenido de una accin judicial. Para el
mbito del procedimiento administrativo lo correcto es hablar de peticiones.
En el caso de aquellas peticiones que correspondan a una pluralidad de
personas y que tengan un fundamento que sea idntico o sustancialmente
similar, ellas podrn formularse en una nica solicitud, a menos que en la
regulacin de un procedimiento especfico se disponga otra cosa.
Siempre que se presente una solicitud, una comunicacin o un escrito en las
oficinas de la Administracin, se podr exigir un recibo que acredite la fecha de
presentacin, para lo cual es admisible una copia del escrito correspondiente
en la cual se anote la fecha de presentacin por parte de la oficina.
Finaliza el artculo 30 sealando: Los solicitantes podrn acompaar
los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

159

datos delformulario, los cuales debern ser admitidos y tenidos en cuenta

por el rgano al que se dirijan
Esta disposicin debe ser concordada con lo sealado en el artculo 17
letra c) de la LBPA que dispone: derechosy deberes de los ciudadanos, c)
Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimien
to, o que ya se encuentren en poder de la Administracin. Surge en este
punto la duda de qu es aquello que debemos entender por Administracin.
De acuerdo al artculo 2o de la LBPA ella correspondera a prcticamente
todos los rganos administrativos, salvo el Banco Central y las empresas
pblicas creadas por ley. Por tanto, en principio, los interesados estaran
eximidos de presentar cualquier documento que ya hubiere sido presentado
en cualquier otro rgano de la Administracin del Estado. Sin embargo, en
la prctica, para evitar inconvenientes, es recomendable presentar siempre
los documentos que correspondan ante la Administracin respectiva. La
norma ya citada, en este caso, debiera haber hablado de documentos que se
encuentren en poder de esa Administracin, siendo ste el sentido mnimo
que podramos darle a la norma.
En caso de que la solicitud del interesado no rena los requisitos del
artculo 30 o los requisitos especiales que alguna ley indique, se requerir
al interesado para que en el plazo de 5 das subsane la falta o acompae
los documentos respectivos, indicndole que si no lo hace se le tendr por
desistido de su peticin. Este es uno de los distintos casos que podemos
encontrar en que un acto trmite pone trmino al procedimiento, siendo de
acuerdo al artculo 15 un acto impugnable.
Como una manifestacin del principio de cooperacin, es posible citar el
inc. 2 del art. 31, que da la posibilidad al rgano competente, en los proce
dimientos iniciados a solicitud de los interesados, de recabar del solicitante
la modificacin o mejora voluntarias de los trminos de aqulla, de lo cual
deber levantar un acta sucinta que se incorporar al procedimiento.

a. 3) Medidas provisionales
Tratadas en el artculo 32 de la LBPA, implican que una vez que el pro
cedimiento se ha iniciado, el rgano administrativo respectivo podr, de
oficio o a peticin de parte, adoptar las medidas provisionales que estime

160

Jorge B

erm d ez

S oto

necesarias con el objeto de asegurar la eficacia de la decisin que pudiera

recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para eso.
Sin embargo, el rgano administrativo tambin podr adoptar las medi
das que correspondan, con anterioridad a la iniciacin del procedimiento
administrativo, de oficio o a peticin de parte, en casos de urgencia y para
la proteccin provisional de los intereses implicados. Un ejemplo de esta
clase de medidas sera el caso en que queriendo investigar un rebao de
bovinos contaminados con fiebre aftosa, se prohbe por el Servicio Agr
cola y Ganadero (SAG), momentneamente, su venta de forma previa al
procedimiento administrativo.
Como estas medidas tienen un carcter eminentemente provisional, al
momento de la iniciacin del procedimiento ellas debern ser confirmadas,
modificadas o levantadas. Adems, dicha iniciacin deber verificarse dentro
de los 15 das siguientes a la adopcin de la medida respectiva, pudiendo,
el acto respectivo, ser objeto del recurso que proceda.
Si no se inicia el procedimiento dentro del plazo indicado anteriormente,
la medida quedar sin efecto. Lo mismo ocurrir si, habindose iniciado
el procedimiento dentro del plazo, la decisin de iniciacin no contiene un
pronunciamiento acerca de la medida provisional.
Cabe en estos momentos citar una norma que dada su literalidad es sus
ceptible de provocar una serie de problemas al momento de su aplicacin.
Nos referimos al inciso 4o del artculo 32 que seala: No se podrn adoptar
medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difcil o imposible
reparacin a los interesados, o que impliquen violacin de derechos am
parados por las leyes.
Cindonos de manera estricta al texto de la norma, nos encontraramos
con una imposibilidad casi absoluta de aplicar las medidas provisionales,
porque, en definitiva ellas implicarn, normalmente, una afectacin a los
derechos amparados por las leyes. As, en el caso del ejemplo de los bovinos
infectados, una prohibicin momentnea de su venta implica una restriccin
a la libertad para desarrollar una actividad econmica y una limitacin a
la facultad de disposicin inherente al dominio. Por ello, lo que debemos
entender acerca de esta norma es que si una medida provisional fuera mal

161

D erech o A d m in is tra tiv o G e n e r a l

C ic a d a , ello acarrear las responsabilidades correspondientes a la Admi

nistracin que la hubiere ordenado. En el ejemplo presentado, la medida
ce prohibicin de venta estara bien aplicada si el ganado efectivamente
estuviera infectado con fiebre aosa. En la prctica, se ha resuelto de la
siguiente manera: la responsabilidad por la actuacin lcita de la Adminis
tracin es excepcional y, en principio, proceder slo en los casos en que la
ley lo seala, como por ejemplo, la expropiacin u otros casos especficos,
como en la ley N 18.755, Orgnica del Servicio Agrcola y Ganadero.
Durante la tramitacin del procedimiento, de oficio o a peticin de parte,
as medidas provisionales pueden ser alzadas o modificadas con base en la
existencia de circunstancias sobrevinientes que no pudieron ser tenidas en
cuenta al momento de su adopcin.
De todas formas, las medidas de que trata este artculo se extinguirn con
a eficacia de la resolucin administrativa que ponga fin al procedimiento
correspondiente.

b) Instruccin
Esta etapa corresponde a la esencia del procedimiento, ya que en ella la
Administracin Pblica va a recopilar toda la informacin necesaria para
dictar el acto administrativo fundado. Se regula en los artculos 34 a 39 de
la LBPA.
En conformidad con el artculo 34 de la LBPA, los actos de instruccin
son aquellas actuaciones que resultan necesarias para la determinacin,
conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de lo.s cuales deba
pronunciarse la Administracin en el acto. Tales actuaciones se verifica
rn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho que asiste a los interesados de proponer aquellas actuaciones que
requieran su intervencin, o constituyan trmites establecidos por ley o por
reglamento.
Tomando en cuenta el carcter de ley de bases que tiene la LBPA, no ha
de parecemos extrao que, por va del reglamento, se fije alguna actuacin
necesaria a cumplirse dentro del procedimiento administrativo. Lo que s
podra apreciarse como una suerte de inconsistencia es el hecho de que el

162

J org e B erm d ez S o to

artculo Io de la LBPA slo haga referencia a los procedimientos adm inis

trativos establecidos en esta ley o en otras leyes especiales, sin referirse a
la posibilidad de regulacin mediante la potestad reglamentaria, cuestin
que es habitual y legtima.
Cabe sealar que la LBPA no exige una apertura formal de la etapa de
instruccin por parte de la Administracin, sino que simplemente el rga
no correspondiente dar lugar a los distintos trm ites que pueden darse en
esta fase y que corresponden a la prueba, los informes y la informacin
pblica.
En algunos procedim ientos adm inistrativos especiales se contem pla
tambin la participacin ciudadana, que consiste en que una o varias per
sonas puedan m anifestar su opinin respecto de la decisin que va a tom ar
la Administracin, debiendo dicha opinin ser ponderada por el rgano
adm inistrativo. La participacin, en estricto rigor, sera tam bin parte de
esta fase; sin embargo, ella no se contem pla como un trm ite general de la
LBPA aplicable en todo procedim iento administrativo.

b.l) Prueba
Sobre este prim er punto el artculo 35 dispone lo siguiente: Los hechos

relevantes para la decisin de un procedimiento, podrn acreditarse por

cualquier medio de prueba admisible en Derecho, aprecindose en con
ciencia .
Si
bien la norm a es bastante am plia en relacin con los medios de prue
ba que son adm isibles, desde ya es posible sealar ciertos inconvenientes
relativos a la regulacin que la LBPA hace de su diligenciamiento. Evi
dentemente, para el caso de la prueba instrumental no existir problem a
alguno, y simplemente se acom paar el documento. Sin embargo, la ley
no regula especialm ente la recepcin de pruebas fundamentales en ciertos
procedimientos administrativos, tales como la prueba testimonial, la prueba
pericial o la inspeccin personal. Esta ausencia de regulacin de los medios
de prueba se ha prestado para que la Adm inistracin del Estado que lleva
adelante un procedim iento adm inistrativo, sim plem ente niegue lugar a
ciertos medios probatorios, atendida la com plejidad de llevarlas a cabo sin
un marco norm ativo preestablecido.

I te C H O A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

163

El rgano instructor del procedim iento administrativo, de acuerdo con

d inciso del artculo 35, abrir un perodo de prueba de un plazo no supe- : r a 30 das ni inferior a 10, cuando no le consten hechos alegados por
:s interesados o cuando as lo exija la naturaleza del procedim iento (por
e emplo, un procedim iento sancionador). Dentro del m encionado plazo
r:drn rendirse las pruebas que la Administracin estime pertinentes y el
".eresado siempre tendr la posibilidad de pedir la prrroga del mismo por
la mitad del trmino que se haya decretado (ver VII, 4).
Las pruebas propuestas por los interesados podrn ser rechazadas, cuando
^ a n manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin
que deber ser motivada. Esta resolucin de trmite podr ser im pugnada
en aquellos casos en que adem s cause indefensin al interesado (art. 15
n c.2 LBPA).
La A dm inistracin debe com unicar a los interesados, con la debida
iniciacin, el inicio de las actuaciones necesarias para la realizacin de
as pruebas que hayan sido adm itidas. En la notificacin correspondien
te se consignar el lugar, fecha y hora en que se practicar la prueba,
3i\ irtiendo, cuando sea procedente, que el interesado puede nom brar a
r-eritos para que le asistan. Un ejem plo sera el caso en que se efecte
ana inspeccin personal para verificar un acontecim iento determ inado.
En ese caso el interesado podr ir acom paado de un perito que lo asista
en lo pertinente.
Aunque la ley no lo seale en forma expresa, siempre deber dejarse
:: nstancia en el acto adm inistrativo correspondiente, la prueba rendida que
ha llevado a su dictacin. Ello ser as, puesto que dicha prueba constituye
rarte de la m otivacin del acto administrativo. En definitiva, la prueba da
: uenta de los m otivos de hecho del acto administrativo.

b.2) Informes
Como un medio para la resolucin del procedim iento, la Administracin
rodr solicitar aquellos informes que sealen las disposiciones legales y
los que se juzguen necesarios, debiendo, en todo caso, citarse el precepto
respectivo que lo exija, sealando los fundamentos necesarios para ello o
.a conveniencia de requerirlos (art. 37 LBPA). Un ejemplo de esto sera el

164

J orge B erm udez Soto

caso en que para sancionar a una empresa determinada por la contaminacin

causada por sus instalaciones, se requiere de un informe tcnico em anado
de un organism o tcnico, con el objeto de probar la causa y el efecto de la
contaminacin.
La solicitud de un informe corresponde, en definitiva, a una decisin
discrecional de la autoridad adm inistrativa y responde al poder de configu
racin o preem inencia que sta tiene en el procedim iento administrativo.
En la prctica, siempre existir la posibilidad de que un particular solicite el
informe respectivo, pero la decisin sobre su procedencia en cuanto trmite,
corresponder slo a la Administracin.
En cuanto al valor de los informes, el artculo 38 LBPA dispone que
salvo norma expresa en contrario, los informes sern facultativos y no vin
culantes. En cualquier caso, la Adm inistracin Pblica que lleva adelante
el procedim iento adm inistrativo para prescindir del informe deber sealar
expresam ente los fundamentos en que se basa para ello. De lo contrario, el
acto adm inistrativo adolecera de un problem a de coherencia interna y, por
tanto, de ilegitimidad en sus motivos, toda vez que no se entendera por qu
no se resolvi de acuerdo a lo sealado en el informe.
Para evacuar los informes, la A dm inistracin dispone de un plazo de 10
das. Hay que considerar, eso s, que si el informe deba ser emitido por
un rgano de la Administracin distinto del que tram ita el procedimiento,
en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus com petencias
respectivas, y transcurre el plazo sin que aqul se hubiera evacuado, se
podr prescindir de l y proseguir el procedim iento adm inistrativo con el
trm ite o la etapa siguiente.

b.3) Informacin pblica

El artculo 39 LBPA dispone la posibilidad de que el rgano encargado
de resolver el procedim iento permita que la com unidad en general formule
las observaciones que estime pertinentes relativas al procedim iento o a la
parte del mism o que se indique. Para ello, el procedimiento se anunciar
en el Diario Oficial o en un diario de circulacin nacional, indicndose el
lugar de exhibicin y el plazo dentro del que se podrn form ular las obser
vaciones, el que no podr ser inferior a 10 das.

165

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

La falta de actuacin en este trm ite no im pedir a los interesados re

currir contra la resolucin definitiva del procedim iento, de modo que cabe
tener presente para estos efectos lo dispuesto en el artculo 21 LBPA. La
determ inacin de la calidad de interesado puede ser algo muy difuso, en
especial, respecto de actos de contenido general. Un ejem plo clsico es
el caso del cam bio del plan regulador con el objeto de transform ar el uso
de suelo de residencial a industrial. Esto va a perm itir que al lado de una
residencia particular se instale, por ejem plo, un criadero de anim ales. El
dueo de la vivienda no tiene derecho alguno para evitar que se instale
dicho criadero; sin em bargo, es evidente que s tiene un inters en ello.
Es por eso que se hace necesario analizar caso a caso la situacin de los
particulares para determ inar si efectivam ente existe un inters o no (ver
en este captulo: 8, b). Por otro lado, la actuacin en el trm ite de infor
macin pblica no otorga por s sola la condicin de interesado, aunque la
A dm inistracin deber entregar una respuesta razonada en lo pertinente, la
cual podr ser comn para aquellas observaciones que planteen cuestiones
sustancialm ente iguales.
El rgano correspondiente dar lugar a la informacin pblica si as
lo requiere la naturaleza del procedimiento; sin embargo, en la prctica
constituye un trmite poco habitual debido al costo que ella implica y a lo
dilatorio de la medida, puesto que no slo supone esperar el perodo que
la Administracin fije para que se formulen las observaciones, sino que
tambin debe haber una respuesta por parte de ella. Como contrapartida,
la entrada en vigencia de la ley N 20.285, sobre Acceso a la Informacin
Pblica, permite conocer de forma ms com pleta y directa el expediente
adm inistrativo (ver XVI).

c) Finalizacin
Respecto de esta etapa el artculo 40 LBPA seala que: Pondrn tr
mino al procedimiento la resolucin final, el desistimiento, la declaracin
de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando
tal renuncia no est prohibida por el ordenamiento jurdico.

Tambin producir la terminacin del procedimiento la imposibilidad

material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolucin que se
dicte deber ser fundada en todo caso.

166

J o rg e B erm d ez S o to

A partir de la propia disposicin, podemos distinguir entre las formas nor

males y anormales de terminacin del procedimiento administrativo. La for
ma normal corresponde a la resolucin final recada sobre el procedim iento
adm inistrativo, a lo cual agregamos aquellos casos en que el procedimiento
term ina por aplicacin de las reglas del silencio administrativo.
Por su parte, las formas anormales de term inacin del procedimiento
corresponden a las dem s enumeradas en el artculo 40.

c.l) Terminacin normal

La resolucin final de procedimiento administrativo se encuentra regulada
en el artculo 41 LBPA. Dicha norm a dispone, en prim er lugar, que aquella
resolucin que ponga trm ino al procedim iento contendr la decisin de
las cuestiones planteadas por los interesados.
Tomando en cuenta la posibilidad de que en la elaboracin de la resolu
cin final se adviertan cuestiones conexas con la misma, la ley seala que
dichas cuestiones sern puestas en conocim iento de los interesados, los
cuales dispondrn de 15 das para formular las alegaciones que estimen per
tinentes y, en su caso, aportar medios de prueba. Transcurridos los 15 das,
el rgano respectivo decidir sobre estas cuestiones en la resolucin final.
Consagrando la regla de prohibicin de la reformatio in peius, el inciso
3o del artculo 41 seala que en los procedimientos tram itados a solicitud
del interesado, la resolucin deber, adems, ajustarse a las peticiones for
muladas por ste, sin que en ningn caso pueda agravar su situacin inicial
y sin perjuicio de la potestad de la A dm inistracin de incoar de oficio un
nuevo procedimiento, si fuere procedente.
La decisin contenida en la resolucin final deber ser siempre fundada.
La exigencia de fundamentacin debe relacionarse con el inciso final del
artculo 41, el cual dispone que la aceptacin de informes o dictmenes

servir de motivacin a la resolucin cuando se incorporen al texto de la

misma, aunque en la prctica se omite la incorporacin del dictamen res
pectivo y se opta simplemente por hacer una referencia al mismo. Tomando
en cuenta estas disposiciones es posible ver que, como se dijo, el inciso 2o
del artculo 11 de la LBPA tiene un valor superfiuo, puesto que todos los

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

167

actos administrativos que resuelvan un asunto debern ser fundados y no

slo aquellos que representen un contenido desfavorable.
La LBPA exige que en la resolucin final se expresen los recursos que
en su contra proceden, el rgano adm inistrativo o judicial ante el que hu
bieran de presentarse y el plazo de interposicin. Se trata de un requisito
formal del acto y, por ello, su om isin no afectar a la validez del mismo,
en conformidad con el artculo 13 inciso 2o de la LBPA.
Reiterando el principio de inexcusabilidad, el inciso 5o del artculo 41
dispone que la Adm inistracin en ningn caso podr abstenerse de resolver
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las normas legales
aplicables al caso, aunque podr resolver la admisibilidad de las solicitudes
de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenam iento jurdico o
que sean manifiestamente carentes de fundamento.
Si bien el mencionado principio habla de inexcusabilidad ante el silencio
de los preceptos legales, esta idea debe ser contrapuesta con un principio
fundamental que regula todos los mbitos de la Adm inistracin como es el
de legalidad. As, en caso de silencio en alguna disposicin, la A dm inistra
cin deber negar la solicitud que corresponda, puesto que ella no podra
llenar la laguna legal. Sin embargo, si estamos ante una norma que es os
cura, el pronunciam iento de la Administracin podr ser invocado como un
precedente adm inistrativo, el cual si se mantiene en el tiempo servir para
que d pie a la invocacin del principio de confianza legtima (ver V, 5, d).
Finalmente, cabe recordar que en caso de oscuridad de una norma, siempre
se podr solicitar a la CGR que em ita un dictamen al respecto, el que tendr
carcter vinculante para la Administracin (ver XIV, 5, g).

c.2) Terminacin anormal

Los casos de term inacin anormal del procedim iento son los siguien
tes:

-Desistimiento', consistente en la declaracin del interesado en orden a

no perseverar en su solicitud. Esta forma de finalizacin del procedimiento
adm inistrativo operar slo en los casos en que aqul se hubiere iniciado a
solicitud de parte interesada.

168

J o rg e B er m d ez S o to

Renuncia: la renuncia supone la existencia de un derecho de un par

ticular que est involucrado. De todas formas ella tiene como limitacin
los casos en que se encuentra expresam ente prohibida en el ordenam iento
jurdico.

-Declaracin de abandono', al respecto, el artculo 43 dispone: Cuando

por la inactividad de un interesado se produzca por ms de treinta das
la paralizacin del procedimiento iniciado por l, la Administracin le
advertir que si no efecta las diligencias de su cargo en el plazo de siete
das, declarar el abandono de ese procedimiento.
Transcurrido el plazo sealado precedentemente, sin que el par
ticular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la
tramitacin, la Administracin declarar abandonado el procedimiento y
ordenar su archivo, notificndoselo al interesado.
El abandono no producir por s solo la prescripcin de las acciones
del particular o de la Administracin. En todo caso, los procedimientos
abandonados no interrumpirn el plazo de prescripcin. No obstante lo
anterior, la Administracin del Estado puede discrecionalmente excepcionar
la aplicacin de la regla del abandono y no declararlo cuando la cuestin
suscitada afecte al inters general o fuera conveniente continuarla para
su definicin y esclarecimiento
-Decaimiento: que consiste en la imposibilidad material sobreviniente,
que impide la continuacin del procedimiento administrativo (art. 40 inc. 2o).

4. P

l a z o s d e l a s a c t u a c io n e s

La ley establece de forma expresa la obligacin de los funcionarios de la

Administracin del Estado del cumplimiento de los plazos (art. 23). Tal es la
regla general y, evidentemente, como toda obligacin impuesta al funcionario,
su no cumplimiento puede acarrear responsabilidades administrativas.
Respecto de los plazos establecidos en la LBPA, distinguimos:

-Plazo para la oficina de partes', a ms tardar 24 horas desde la recepcin

del documento, presentacin o solicitud, debe hacerse llegar a la oficina
correspondiente (art. 24 inc. Io).

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

169

- Providencias de mero trmite : deben dictarse en el lapso de 48 horas

desde la recepcin de la solicitud, docum ento o expediente.

-Informes, dictmenes y otras providencias similares: se deben expedir

en el plazo de 10 das.

-D ecisin definitiva (resolucin)', plazo de 20 das contados desde que,

a peticin del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado
de resolverse. La prolongacin injustificada de la certificacin dar origen
a responsabilidad adm inistrativa (art. 24 inc. 4o).
- Cmputo del plazo', se trata de das hbiles, para lo cual se excluyen
sbados, domingos y festivos (art. 25). La duda que surge aqu es si la forma
de com putar tales plazos se refiere a toda actuacin adm inistrativa o slo a
aqullas regidas por la LBPA, toda vez que la norma se refiere a los plazos de
esta ley. Sin embargo, el m bito de la LBPA est dado por el propio artculo
Io de la misma. La Contralora General de la Repblica ha determinado en
su jurisprudencia que la forma de com putar el plazo se aplica a todo plazo
administrativo que no tenga prevista una forma especial de cmputo.
- Ampliacin de plazos : La LBPA contempla la posibilidad de que, de
oficio o a peticin del interesado, se verifique una ampliacin de los plazos
que no exceda de la mitad de los mismos si las circunstancias lo aconsejan y
con ello no se perjudican derechos de tercero. Tanto la solicitud de ampliacin
como la decisin de ampliarlo deben producirse antes de que expire el plazo
respectivo. En ningn caso podr ampliarse un plazo vencido (art. 26).
- Plazo total del procedimiento : Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el
procedim iento adm inistrativo no podr exceder de 6 meses, desde su ini
ciacin hasta la fecha en que se emita la decisin final (art. 27).

-Procedimiento de urgencia: los plazos se reducen a la mitad (art. 63).

5. N

o t if ic a c i n y p u b l ic a c i n d e l a c t o a d m in is t r a t iv o

La notificacin del acto adm inistrativo se encuentra en detalle reg u

lada en los artculos 45 a 47 LBPA. La regla fundam ental im pone a la

170

J org e B erm d ez S oto

A dm inistracin del Estado la obligacin de notificar el acto adm inistrativo,

en tal sentido el artculo 45 inciso Io LBPA dispone: Los actos adminis

trativos de efectos individuales, debern ser notificados a los interesados

conteniendo su texto ntegro
a) Momento de la notificacin
El artculo 45 inciso 2o regula el momento en que debe practicarse la noti
ficacin, la que deber practicarse o ms tardar, en los cinco das siguientes
a aqul en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. Se
trata de un plazo que no es fatal; sin embargo, el incumplimiento del mismo
supondr una suspensin de hecho de la eficacia del acto administrativo
mientras no se verifique la notificacin.

b) Forma de la notificacin
La notificacin puede verificarse de acuerdo con las siguientes reglas:
- Por carta certificada: Las notificaciones se harn por escrito, me
diante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere
designado en su primera presentacin o con posterioridad (art. 46 inc. I o
LBPA). En tal caso se presume que el acto adm inistrativo fue notificado a

contar del tercer da siguiente a su recepcin en la oficina de Correos que

corresponda (art. 46 inc. 2o LBPA).
- Personal: en tal caso se deber designar un funcionario del rgano del
cual emana la actuacin quien dejar copia ntegra del acto o resolucin

que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal

hecho (art. 46 inc. 3o LBPA).
- Personal en el despacho u oficio del rgano. Finalmente, las notifica
ciones podrn hacerse en la oficina o servicio de la Administracin, si el inte
resado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recep
cin. Si el interesado requiriere copia del acto o resolucin que se le notifica,
se le dar sin ms trmite en el mismo momento (art. 46 inciso final LBPA).

c) Notificacin tcita
Haciendo un paralelo con lo que ocurre en la legislacin procesal civil,
la LBPA dispone al respecto en el artculo 47 que: Aun cuando no hubiere

171

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

sido practicada notificacin alguna, o la que existiere fuere viciada, se

entender el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare
hiciere cualquier gestin en el procedimiento, con posterioridad al acto,
que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previa
mente de su falta o nulidad. Esta disposicin, que es de toda lgica, pone
de manifiesto que lo importante en el procedim iento adm inistrativo es que
el acto haya llegado a conocimiento del interesado, y que ste haya podido
actuar en consecuencia, por ejemplo, im pugnndolo dentro de plazo. En tal
sentido, la falta de notificacin no constituir un vicio del acto administrativo
si ste ha llegado al conocim iento efectivo del administrado.

d) Publicacin
El artculo 48. Establece el listado de casos en que el acto administrativo,
para ser eficaz, debe ser publicado en el Diario Oficial:
a) Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al

inters general;
b) Los que interesen a un nmero indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de con
formidad a lo establecido en el artculo 45;
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica, y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este
trmite.
Tratndose de los actos a que se refiere la letra c), la publicacin deber
efectuarse los das I o 15 de cada mes o al da siguiente, sifuese inhbil .
A lo anterior, se agrega el supuesto previsto en el artculo 45 inciso 3o
que ordena la publicacin de los actos administrativos que afectaren a
personas cuyo paradero fuere ignorado, en tal caso debern publicarse
en el Diario Oficial.
Finalmente, la LBPA establece una norma sobre autenticidad y eficacia de
los actos que se publican. El artculo 49 dispone: Autenticacin. Los actos

publicados en el Diario Oficial se tendrn como autnticos y oficialmente

notificados, obligando desde esa fecha a su ntegro y cabal cumplimiento,
salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de
entrar en vigencia .

172

J o rg e B erm d ez S oto

6 . S il e n c io a d m in is t r a t iv o

La Adm inistracin Pblica tiene el deber de resolver las solicitudes que

se le planteen, previa tramitacin de un procedimiento administrativo, deber
que tiene su fundamento en los principios conclusivo y de inexcusabilidad. Si
transcurridos los plazos previstos, sean especficos o el subsidiario de 6 me
ses, sin que se hubiere resuelto, operar la figura del silencio administrativo.
El silencio adm inistrativo constituye una garanta para el ciudadano en
cuanto por una ficcin legal se entender que su solicitud ha sido aprobada;
es decir, se entiende que hay un acto adm inistrativo presunto de contenido
favorable. O, por el contrario, si procediere, se entiende rechazada (silen
cio negativo) y, por tanto, producir el efecto de abrir la va impugnatoria.
Cuando se dicta la LBPA se entendi que la introduccin de las reglas sobre
silencio adm inistrativo constituiran una de las mayores innovaciones en el
Derecho adm inistrativo chileno. Ellas, adems, fomentaran la actuacin
eficaz y sin dilaciones por parte de la Administracin del Estado. El tiempo
y la prctica adm inistrativa han desmentido este aserto, toda vez que son
contados los casos en que un rgano adm inistrativo ha llegado a aplicar
dichas normas, ya que, al menos desde la perspectiva de la Administracin,
es m ejor una mala resolucin antes que una resolucin ficta.

a) Silencio administrativo positivo

En conformidad con lo sealado en el artculo 64 de la LBPA, para que el
silencio positivo opere es necesario que se den los siguientes requisitos:
- Debe haber transcurrido el plazo que la ley establece para resolver una
solicitud que haya originado el procedim iento, sin que la Administracin
se hubiere pronunciado sobre ella.
- El interesado deber acudir ante la autoridad que deba resolver el
asunto correspondiente, requirindole un pronunciam iento acerca de su
solicitud.
-A n te esto la autoridad requerida deber otorgar un recibo de la denuncia
efectuada por el interesado, expresando su fecha, y elevar una copia de dicha
denuncia a su superior jerrquico dentro del plazo de 24 horas.

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

173

- Si la autoridad que deba resolver del asunto no se pronuncia den

tro del trm ino de 5 das contados desde la recepcin de la denuncia,
operar el silencio positivo, entendindose aceptada la solicitud del
interesado.
Sin perjuicio de lo dicho anteriorm ente, el interesado siem pre podr
pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo
legal, debiendo dicho certificado ser expedido sin m s trm ite.
En la LBPA el silencio adm inistrativo positivo constituye la regla
general. Se aplica a todos los casos, salvo los excluidos. Si un procedi
m iento adm inistrativo no contiene reglas especiales acerca del silencio,
en principio, deber aplicarse esta regla. Sin em bargo, en este punto debe
tenerse en cuenta la doctrina de la Contralora G eneral de la Repblica, en
que respecto de procedim ientos adm inistrativos que no contienen reglas
de silencio adm inistrativo, slo hace procedente la aplicacin de la regla
del silencio positivo si la naturaleza del procedim iento adm inistrativo lo
permite. En tal sentido se encuentra el dictam en N 22.697 de 2006, que
respecto del ejercicio de las propias funciones de control de legalidad de
la Contralora General de la Repblica seal que atendida la naturaleza

de las funciones inherentes al control de legalidad que de acuerdo con

la Constitucin Poltica y la ley, competen a esta Entidad Fiscalizadora,
las normas sobre silencio administrativo a que alude el recurrente no son
aplicables en la especi".
b) Silencio administrativo negativo
El silencio negativo se encuentra regulado en el artculo 65 de la LBPA.
De acuerdo con dicha disposicin, la solicitud correspondiente se entender
rechazada en los siguientes casos:
- Si la solicitud afecta al patrimonio fiscal: en estricto rigor deberamos
entender por patrim onio fiscal todo lo que afecte la vertiente patrimonial de
la A dm inistracin centralizada, de modo que deberan excluirse de dicho
supuesto las peticiones que afecten el patrimonio de rganos descentraliza
dos, como las m unicipalidades o los gobiernos regionales. Evidentem ente,
aqu el legislador ha incurrido en un error, y en la prctica se entiende,
para este caso, por patrim onio fiscal a todo el patrim onio pblico.

174

J orge B erm d ez S oto

- Si se trata de casos en que la Administracin acte de oficio: esta nor

ma es de toda lgica, puesto que sera muy extrao que la A dm inistracin
se solicite a s m ism a la aplicacin de las norm as del silencio positivo, ya
que lo que correspondera en ese caso es que la A dm inistracin Pblica
resuelva expresam ente. Pero adem s, con esto, se excluye la posibilidad
de que sean los particulares quienes soliciten la aplicacin de las norm as
del silencio positivo a los casos en la A dm inistracin est actuando de
oficio, por ejem plo, en un procedim iento adm inistrativo sancionador.
- Cuando la Administracin deba pronunciarse sobre impugnaciones
o revisiones de actos administrativos, com o por ejem plo, frente a un re
curso adm inistrativo. Sin em bargo, la aplicacin de este caso de silencio
negativo debe atender al contenido im pugnatorio de la peticin y no a
la form a o denom inacin del mism o. As, por ejem plo, una peticin de
dictam en ante la C ontralora G eneral de la R epblica norm alm ente tiene
un contenido im pugnatorio de la actuacin de la A dm inistracin activa,
por lo que su falta de pronunciam iento debe conllevar la aplicacin de la
regla de silencio adm inistrativo negativo.

-Ante el ejercicio por un particular del derecho de peticin (19 N 14

CPR): es decir, se trata de aquellos casos en que no hay un derecho que
perm ita exigir un com portam iento determ inado de la A dm inistracin,
slo se plantea una peticin ante la cual la autoridad podra dar o negar
lugar.
La norm a agrega que en los casos enum erados con anterioridad, el in
teresado podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta
dentro de plazo legal. El certificado se otorgar sin ms trm ite, enten
dindose que desde la fecha en que ha sido expedido em piezan a correr
los plazos para interponer los recursos que procedan.

c) Efectos del silencio administrativo

La LBPA en su artculo 66 dispone: Los actos administrativos que
concluyan por aplicacin de las disposiciones de los artculos prece
dentes, tendrn los mismos efectos que aqullos que culminaren con una
resolucin expresa de la Administracin, desde la fecha de la certificacin
respectiva .

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

175

Al respecto debem os sealar que lo que en realidad concluye por

aplicacin de las norm as del silencio no son los actos adm inistrativos
sino los procedim ientos, lo que denota un error en la redaccin de la
norm a.
Por otro lado, dispone la norma que dichos procedimientos tendrn los
mismos efectos que los que culminen con resolucin expresa de la A dm i
nistracin; sin embargo, si tuviramos que aplicar el silencio positivo, nos
encontraram os en la situacin de que no tendramos manera de com pletar
el contenido de dicha resolucin. As, por ejemplo, ante la solicitud de un
particular, puede ocurrir que se conceda una autorizacin para construir
una instalacin contam inante o llevar a cabo una actividad peligrosa; sin
embargo, la solicitud puede no incluir un adecuado informe sobre resguardos
de seguridad o que incluso los omita de plano. Frente a esta incertidumbre
no existe una solucin legal, no obstante lo cual se debe hacer presente que
en la prctica han sido muy escasas las situaciones en que se ha llegado a
aplicar el silencio positivo.
Finalmente, se debe sealar que la LBPA no resuelve la situacin en que
queda la Administracin del Estado en los casos en que opera el silencio
administrativo, toda vez que no dice si el rgano que omiti la resolucin
expresa puede con posterioridad dictar el acto administrativo.

7. F

o r m a d e c o n s t a n c ia d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o

De acuerdo con lo que seala el artculo 19 utilizacin de medios

electrnicos, el procedim iento adm inistrativo podr realizarse a travs de
tcnicas y medios electrnicos. Para tal fin las Adm inistraciones Pblicas
debern proveerse de los m edios digitales com patibles, ajustndose al
procedim iento regulado por las leyes. Ello est de acuerdo con la forma
en que el acto adm inistrativo puede ser expedido, esto es, por escrito o a
travs de medios electrnicos. En la prctica, el procedim iento constar en
ambos formatos.
A dem s, se debe agregar lo dispuesto en el artculo 18 inciso 4o LBPA,
el cual seala que Adems, deber llevarse un registro actualizado,

escrito o electrnico, al que tendrn acceso permanente los interesados,

en el que consten las actuaciones sealadas en el inciso precedente, con

176

J o rg e B erm d ez S oto

indicacin de la fecha y hora de su presentacin, ocurrencia o envo.

Esta disposicin perm ite llegar a la conclusin de que el expediente ad
m inistrativo no est a disposicin de los interesados en todo m om ento,
sino que ser el registro al que stos tendrn acceso de form a perm anente.
La im posibilidad de acceder al expediente de form a m aterial de m anera
perm anente se justifica porque ste estar siendo objeto de anlisis por
parte del funcionario que lo tiene asignado. Sin em bargo, nada obsta a que
la A dm inistracin Pblica tenga en un form ato electrnico el expediente
com pleto, de form a de dar acceso al interesado.
8. Los

SU JE TO S EN EL P R O C E D IM IE N T O A D M IN IST R A T IV O

a) La Administracin
El procedim iento adm inistrativo es llevado adelante por una A dm i
nistracin Pblica, la que realizar de oficio los actos de instruccin que
sean necesarios para la determ inacin, conocim iento y com probacin
de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse en el acto ad m i
nistrativo (art. 34). A unque la ley no lo dice expresam ente, debe ser la
m ism a A dm inistracin que lleva adelante el procedim iento -d ictan d o los
actos de in stru cci n -, la que dicte la resolucin final. Ello, en virtud del
principio conclusivo artculo 8o: Todo el procedimiento administrativo

est destinado a que la Administracin dicte un acto decisorio que se

pronuncie sobre la cuestin de fondo y en el cual exprese su volun
tad'. Sin em bargo, en la ley adm inistrativa especial podra disponerse
otra cosa; es decir, que la tram itacin o instruccin del procedim iento
adm inistrativo sea llevada adelante por un rgano pblico, y luego la
resolucin sea adoptada por otro. Tal es el caso, por ejem plo, del Sistem a
de Evaluacin de Im pacto A m biental, en que el procedim iento adm inis
trativo de evaluacin es llevado a cabo por el Servicio de Evaluacin
A m biental, pero la resolucin de calificacin am biental es adoptada por
un rgano diferente, la C om isin R egional de E valuacin, que preside
el intendente.
Desde la perspectiva de la distribucin del trabajo entre los diversos
funcionarios, la instruccin del procedim iento se llevar adelante por un
funcionario instructor, y ser resuelto por aquel funcionario que tenga la
investidura para ello; por ejem plo, el jefe del servicio.

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

177

b) El interesado
La LBPAno se refiere a partes del procedim iento administrativo, sino
que regula la figura de los interesados que intervienen en l. Esta om isin se
justifica porque el procedimiento adm inistrativo no es un proceso en el que
exista un conflicto en que hay una igualdad jurdica entre partes que vaya
a ser resuelta por un tercero independiente e imparcial. Por el contrario, la
Administracin Pblica que lleva adelante el procedimiento adm inistrativo
no es indiferente a los resultados del procedimiento y su finalidad genrica
ser siempre el bien comn.
El artculo 21 dispone: Se consideran interesados en el procedimiento

administrativo:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses indivi
duales o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte.
3. Aqullos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya recado resolucin definitiva.
Lejos de constituir un concepto de interesado, lo que ha hecho el legisla
dor es establecer un listado de situaciones en que se estima que determinadas
personas tengan el carcter de tales en el procedim iento administrativo. De
todos ellos, el elemento que define a esta parte del procedimiento es el inters.
Evidentemente, se considerar interesado el titular de un derecho subjeti
vo. En tal sentido la enumeracin no presenta novedad alguna. Sin embargo,
agrega adems la situacin de aquellos que tienen un inters. Es en esta
parte donde la definicin plantea el problem a de tener que determ inar qu
se entender por inters (sea individual o colectivo). El interesado que slo
detenta un inters est ocupando una posicin jurdica inferior a la del
titular del derecho subjetivo; sin embargo, dicha posicin es considerada
como digna de proteccin y reconocimiento por el legislador y le permite
intervenir en el procedim iento administrativo.

178

J o rg e B erm d ez S oto

A partir de los numerales del artculo 21, es posible efectuar una clasifica
cin de interesado. En efecto, la situacin del interesado en el procedimiento
debe ser apreciada a partir de una distincin entre aquellos procedimientos
iniciados por l mismo o que implicarn una resolucin que recaiga sobre
su inters. Por otro lado, se encuentra la situacin en que el interesado es un
tercero ajeno al procedim iento, pero que se ve afectado positiva o negativa
m ente por su resolucin final. Por ltimo, est el caso en que el interesado
ha ejercido un recurso adm inistrativo para la impugnacin del acto.

b.l) Interesado como solicitante o cuyo inters se ve afectado por una

resolucin
Desde esta perspectiva, el interesado tiene las siguientes posibilidades
de actuacin:
- En la iniciacin, cuando se trata de una iniciacin de parte intere
sada (art. 30). En este momento, el interesado puede solicitar adem s la
tram itacin del procedim iento de urgencia, la que ser procedente cuando
razones de inters pblico lo aconsejen. El efecto ser que los plazos para
la tram itacin se reduzcan a la mitad.
- No obstante la iniciacin del procedim iento de oficio, el interesado
podr en cualquier mom ento aducir alegaciones y aportar otros elementos
de juicio (principio de contradictoriedad, art. 10).
- En el caso de adopcin de medidas provisionales, previas o coetneas
a la iniciacin del procedimiento, existe la limitacin para su adopcin en
los casos en que las medidas provisionales puedan causar perjuicio de

difcil o imposible reparacin a los interesados, o que impliquen violacin

de derechos amparados por las leyes (art. 32 inc. 4o).
- El interesado puede solicitar la realizacin de actos de instruccin,

proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin, o constituyan

trmites legal o reglamentariamente establecidos (art. 34 inc. 2o).
- Podr solicitar la realizacin de diligencias probatorias, las que podrn
ser rechazadas por el instructor slo cuando ellas sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias (art. 35 inc. 3o).

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

179

- Asimismo, el interesado tiene el derecho a participar en la actuacin

en que se lleve a efecto la diligencia probatoria, debiendo ser notificado al
efecto (art. 36).
-T ie n e el derecho a participar en el perodo de informacin pblica, que
puede decretarse antes de que se resuelva el procedimiento, sin que ello
suponga im pedim ento alguno para la interposicin de los recursos proce
dentes en contra de la resolucin definitiva (art. 39 inc. 4o).
- En la resolucin final se contendr la decisin sobre las peticiones de
los interesados (art. 41 inc. Io).
- Tiene el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tram i
tacin de los procedim ientos en los que tenga el carcter de tal y a obtener
copia autorizada de los docum entos que rolan en el expediente y obtener
devolucin de los originales (art. 17).
- Tiene derecho a que los actos de instruccin que requieran de su par
ticipacin se realicen en la forma que resulte ms cm oda para l y que sea
compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales y
profesionales (art. 17 e).
- Debe concluirse, adems, que el interesado tiene todos los dems dere
chos que corresponden a cualquier persona ante la A dm inistracin Pblica
y que se enumeran en el artculo 17.
- Los actos deben serle notificados in integrum, cuando stos son de
carcter individual (art. 45 inc. Io).
- Puede desistirse de su peticin o renunciar a su derecho, siempre que
la ley no lo prohba (art. 42).
- Sobre el interesado pesa la carga procesal de realizar aquellas dili
gencias que le correspondan, de lo contrario, y habiendo transcurrido ms
de 30 das de inactividad que produzcan la paralizacin del procedim iento
iniciado por l, la A dm inistracin le advertir que debe efectuar la dili
gencia en el plazo de 7 das o proceder el abandono del procedim iento
(art. 43).

180

J o rg e B erm d ez S oto

- El interesado puede siempre solicitar la aclaracin del acto (art. 62)

y puede denunciar el transcurso del plazo legal para la tram itacin, para
efectos de que opere el silencio adm inistrativo (art. 64).

b.2) Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera

Entre sus posibilidades de actuacin se encuentran:
- Pueden beneficiarse del excepcional efecto retroactivo del acto, cuando
el acto produzca efectos favorables y no afecte el derecho de terceros (art. 52).
- Tiene derecho a ser odo en el procedim iento invalidatorio (art. 53).
- Tiene derecho a ser notificado y a formular las alegaciones procedentes
en defensa de sus intereses, en aquellos casos en que se impugnen los actos
adm inistrativos dictados en procedim ientos en que hubieren participado
(art. 55).

b. 3) El interesado en el procedimiento impugnatorio

Distinto ser el rol del interesado en aquellos procedim ientos en que
concurre en carcter de solicitante de la impugnacin del acto final. En tal
carcter tendr derecho a:
- Solicitar a la Administracin que se corrijan los vicios que se produzcan
en el procedimiento im pugnatorio (art. 56).
- Solicitar la suspensin de la ejecucin del acto recurrido en aquellos ca
sos que su cumplimiento pudiere causar dao irreparable o haga imposible el
cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso (art. 57).

9. R

e c u r s o s a d m in is t r a t iv o s

a) Concepto e importancia
Como se sabe, las vas de control de la actuacin jurdica y material de la
Administracin del Estado son mltiples. Sin embargo, cuando se trata de un
acto administrativo ya dictado, son evidentemente las vas impugnatorias las

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

181

que ofrecen los mejores resultados. Esto es, dictado el acto adm inistrativo
se abre la posibilidad de ejercer un recurso en su contra.
Los recursos administrativos se definen como mecanismos dispuestos
a favor de los ciudadanos, de carcter impugnatorio, en los que se solicita
por razones de legalidad o mrito, y ante la propia Administracin, que un
acto adm inistrativo, previam ente dictado, sea dejado sin efecto. En el caso
especfico de la LBPA, sta no exige expresam ente que la impugnacin por
la va del recurso adm inistrativo se funde en razones de legalidad, por lo
que nada obsta para que, adems, pueda impugnarse por razones de mrito
u oportunidad.
En el recurso administrativo el administrado que recurre debe manifestar
su voluntad clara en orden a que el acto -d e carcter definitivo- sea dejado
sin efecto. Una queja o una reclamacin sin dicha voluntad no ser un recurso
administrativo, sino una expresin del ejercicio del derecho constitucional
de peticin (art. 19 N 14 CPR).
Los recursos administrativos constituyen una garanta para los adm inis
trados. En su virtud, la Administracin puede enmendar su actuacin sin que
sea necesaria la intervencin del juez. En el Derecho Administrativo chileno,
como regla general, no estn concebidos como un requisito de procesabilidad
-trm ite previo - para la va jurisdiccional; esto es, no operan como frmula
de agotamiento previo de la va administrativa. Casos excepcionales son los
reclamos especiales de legalidad en contra del acto m unicipal y regional,
as como en contra de la resolucin de calificacin ambiental.
Cabe recordar que, en principio, los recursos administrativos proceden
slo en contra de los actos terminales o resolutivos, por excepcin proceden
en contra de actos trm ites -aquellos que se dictan dentro de un procedi
miento adm inistrativo y que dan curso progresivo al m ism o - cuando stos
ponen fin al procedimiento administrativo o hacen imposible su prosecucin
u ocasionan indefensin al interesado (art. 15 inc. 2o LBPA).

b) Consagracin positiva
La posibilidad de impugnacin de los actos administrativos se estableci,
en prim er lugar, en el artculo 10 de la LBGAE0. Dicha norma dispone: Los

182

J o rg e B erm d ez S oto

actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que esta

blezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo
rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el
recurso jerrquico ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las
acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
Bajo la sola vigencia de dicha disposicin estos recursos de reposicin
y jerrquico aparecan com o la nica form a de revisin de los actos de la
A dm inistracin, por lo que la C ontralora entendi que ellos procedan
siem pre, sin lim itacin derivada de plazo alguno. A sim ism o, de acuerdo
con la jurisprudencia adm inistrativa recada sobre esta norm a, el m en
cionado artculo 10 contiene slo un m nim o de garanta, debiendo pre
ferirse aquellos recursos adm inistrativos especiales, los que desplazarn
a los del artculo 10. En consecuencia, proceder alguno de los recursos
adm inistrativos del citado artculo, siem pre que no exista una disposicin
que cree especialm ente un recurso adm inistrativo contra el acto que se
intenta impugnar.
Con la entrada en vigor de la LBPA y dentro de las innovaciones que
introdujo al ordenamiento jurdico administrativo, se encuentra la regulacin
y sistematizacin de los distintos medios de impugnacin de las actuaciones
adm inistrativas, desarrollando los recursos de reposicin y jerrquico e in
troduciendo tambin el recurso extraordinario de revisin. De esta manera,
siempre procedern de forma supletoria al menos los recursos de reposicin
y jerrquico (si existiere superior jerrquico) y de revisin (si se dieren los
supuestos de procedencia del mismo).

c) Tramitacin
N o hay un procedim iento especial para la tram itacin de los recursos
administrativos, por lo que habr que estar a lo que dispone la propia LBPA,
salvo en cuanto al plazo para resolverlos, el que ser de 30 das (art. 59
inc. 5o).

d) Tipos de recursos administrativos

A partir de lo sealado en la LBGAE y en la LBPA podem os decir que,
en general, stos son:

183

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

-Recursojerrquico, de apelacin o alzada: Interpuesto ante el superior

errquico de aquella autoridad que dict el acto impugnado. La procedencia
de este recurso depender tanto de la posicin del funcionario que dicta el
acto adm inistrativo im pugnado dentro de la Administracin Pblica, como
del sistem a de organizacin administrativa.
- Recurso de reposicin: Que se interpone ante la misma autoridad de
la que eman el acto impugnado. En algunos textos legales se le denomina
tambin de reconsideracin.
- Recurso de revisin: N o sealado en la LBGAE0, aunque s est muy
presente en leyes administrativas especiales. Por lo general, corresponde a
un recurso adm inistrativo susceptible de ser interpuesto ante una autoridad
que no es jerrquicam ente superior a aquella que dict el acto administrativo
impugnado, pero que s se relaciona con ella a travs de algn mecanismo
de tutela. Ejemplo, el recurso del artculo 20 de la Ley N 19.300 de Bases
Generales del M edio Ambiente. En el Derecho comparado, este recurso se
plantea como un recurso extraordinario.

e) Caractersticas
Constituyen un mecanismo de impugnacin del acto adm inistrativo que
se ejerce ante la propia Administracin del Estado. Ello los distingue de las
simples peticiones -p a ra que se dicte un acto - y de las quejas -q u e por lo
general se manifiestan durante el procedim iento adm inistrativo, en orden a
la correccin del m ism o-.
Dependiendo del tipo de recurso, pueden constituir un mecanismo de
control adm inistrativo interno o externo. Esto es, se imponen ante la A dm i
nistracin Pblica y son resueltos por ella misma. A hora bien, en algunos
casos ser la propia Administracin Pblica de la que eman el acto ad
ministrativo la que resolver sobre la impugnacin (recurso de reposicin/
control interno) y en otras ser una superior u otra (recursos de apelacin
y revisin/ control externo).
Slo excepcionalm ente se establecen como requisito de procesabilidad
para el ejercicio de acciones jurisdiccionales, ya que no se ha establecido
el agotamiento previo de la va adm inistrativa para dicho efecto. En conse

184

J o rge B erm d ez S oto

cuencia, constituyen un mecanismo de proteccin real para el administrado,

y no un privilegio para la Adm inistracin Pblica, la que ganara tiempo,
de exigirse dicho agotamiento, y se erigira en una carga para el adm inis
trado.
Si el recurso administrativo es acogido, la Administracin Pblica dejar
sin efecto el acto adm inistrativo, pudiendo dictar el acto de reemplazo.

f) Recursos administrativos en a LBPA

f l ) Recurso de reposicin
El artculo 59 de la ley seala que el recurso de reposicin se interpondr

dentro del plazo de cinco das ante el mismo rgano que dict el acto que
se impugna; en subsidio, podr interponerse el recurso jerrquico.
Rechazada total o parcialmente una reposicin, se elevar el expediente
al superior que corresponda si junto con sta se hubiere interpuesto sub
sidiariamente recurso jerrquico.
Cuando no se deduzca reposicin, el recurso jerrquico se interpondr
para ante el superiorjerrquico de quien hubiere dictado el acto impugnado,
dentro de los 5 das siguientes a su notificacin.
Como ya se seal a propsito de la tram itacin del recurso adm inistra
tivo, la LBPA le fija a la A dm inistracin Pblica un plazo de 30 das para
resolver este recurso.

f.2) Recurso jerrquico

Este recurso se interpone para ante el superior jerrquico de quien hubiere
dictado el acto impugnado dentro del plazo de 5 das desde la notificacin
(cuando no se deduzca reposicin).
Para determ inar la procedencia de este recurso ser necesario, primero,
establecer qu tipo de rgano es el que dicta el acto (centralizado o des
centralizado) y la persona que lo dicta, puesto que el recurso jerrquico
proceder, precisamente, mientras haya un superior jerrquico ante quien

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

185

recurrir. Por ello la ley especifica que este recurso no procede en contra de
ios actos del Presidente de la Repblica, los m inistros, los alcaldes y los
efes superiores de servicios pblicos descentralizados. En estos casos el
recurso de reposicin agota la va administrativa. De todas formas, cabe
aclarar que los ministros s tienen un superior jerrquico que es el Presi
dente de la Repblica; sin embargo, por una opcin de poltica legislativa,
se prefiri restringir la procedencia de este recurso respecto de ellos. Sin
perjuicio de lo anterior, tampoco proceder el recurso jerrquico en contra
de los actos em anados de rganos centralizados que acten en ejercicio de
sus competencias exclusivas, segn lo dispuesto en el artculo 34 inciso I o de
la LBGAE0, que dispone: En los casos en que a ley confiera competencia

exclusiva a los servicios centralizados para la resolucin de determinadas

materias, eljefe del servicio no quedar subordinado al controljerrquico
en cuanto a dicha competencia".
El superior respectivo debe or previam ente a la autoridad cuyo acto se
impugne, teniendo 30 das como plazo para resolver.
Debe sealarse, adems, que tanto respecto de la reposicin como del
recurso jerrquico, en caso de no cum plirse con los plazos establecidos
para su resolucin, operarn las normas relativas al silencio adm inistrativo
negativo (art. 65 LBPA), situacin que reviste importancia en este ltimo
caso dado que, con la certificacin respectiva, se abrir la posibilidad de
acudir a la va judicial (art. 54 LBPA) (ver en este captulo 6, b).
La resolucin que acoge el recurso puede modificar, reem plazar o dejar
sin efecto el acto impugnado.

f.3) Recurso extraordinario de revisin

La LBPA seala que en contra de los actos administrativosfirmes podr
interponerse el recurso de revisin ante el superiorjerrquico, si lo hubiere
o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias (art. 60).
El recurso extraordinario de revisin presenta dos caractersticas funda
mentales: en prim er lugar procede slo en contra de actos firmes, es decir,
actos respecto de los cuales no procede otra va de impugnacin. Y, en

J o rg e B erm d ez S oto

186

segundo trmino, procede slo por las causales tasadas que el artculo 60
enumera. Dichas causales son:
a) Que la resolucin se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictar el acto administrativo, se hubiere incurrido en manifiesto
eiTor de hecho y que ste haya sido determinante para la decisin adoptada, o
que aparecieren documentos de valor esencial para la resolucin del asunto,
ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acom paarlos al
expediente adm inistrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dict
como consecuencia de prevaricacin, cohecho, violencia u otra m aquina
cin fraudulenta;
d) Que en la resolucin hayan influido de modo esencial docum entos o
testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella
resolucin, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunam ente
por el interesado.

El plazo para interponer el recurso ser de un ao que se computar

desde el da siguiente a aqul en que se dict la resolucin en los casos de
las letras a)yb). Respecto de las letras c)yd), dicho plazo se contar desde
que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolucin
cuya revisin se solicita, caso en el cual el plazo se computar desde el da
siguiente al de la notificacin de sta.
f.4) Revisin de oficio: revocacin
Como ya lo sealamos con anterioridad, la LBPA seala en su artculo
61 que los actos administrativos podrn ser revocados por el rgano que
los hubiere dictado . La LBPA no se refiere a la revocacin como una va
de impugnacin, sin embargo, dado que ella puede plantearse a peticin de
parte, en los hechos operar como una verdadera va de impugnacin.
La revocacin no proceder en los siguientes casos:
a)
Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adqui
ridos legtimamente;

187

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin

de los actos, o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que
sean dejados sin efecto.
Sobre este punto nos remitimos a lo m encionado con ocasin del acto
administrativo (ver VI, 7, g).

f.5) Invalidacin
La invalidacin, en cuanto poder para dejar sin efecto un acto adm inis
trativo por adolecer de ilegalidad constituye una potestad con que cuenta
ia A dm inistracin Pblica. Sin embargo, ella puede ser ejercida a peticin
del propio administrado quien le solicita su ejercicio. En tal sentido, la
invalidacin se erige en una va de im pugnacin, incluso con un plazo
privilegiado de 2 aos, a diferencia de los recursos administrativos (sobre
el particular ver VI, 7, f).

fi) Aclaracin del acto

Por ltimo se encuentra esta figura, consagrada en el artculo 62 de
la LBPA. La norm a dispone que en cualquier momento, la autoridad

administrativa que hubiere dictado una decisin que ponga trmino a un

procedimiento podr, de oficio o a peticin del interesado, aclarar los
puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia,
de clculos numricos y, en general, los puramente materiales o de hechos
que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo .
Esta rectificacin o aclaracin del acto opera sobre actos administra

tivos vlidos, cuya declaracin de derecho permanece inmodificable: el

acto rectificado no desaparece del mundo del Derecho, ni es sustituido ni
confirmado, permaneciendo, efectivamente, el mismo11.
Cabe recalcar que estas aclaraciones no pueden convertirse en un
subterfugio para encubrir situaciones de revisin de oficio por parte de la

77 B o c a n e g r a

S ie rra ,

Ral, cit.

(n .

72), p. 220.

188

J o rg e B erm d ez S o to

A dm inistracin. Debe tratarse de errores que se aprecian, sim plem ente,

con ocasin de la form alizacin del acto.

g) Relacin entre va administrativa y jurisdiccional

El artculo 54 de la LBPA regula la relacin que existir entre la va
jurisdiccional y adm inistrativa frente a las posibilidades de reclamacin
contra la Adm inistracin por parte de los particulares. Dicha disposicin
intenta im pedir que se conozca un asunto en sede adm inistrativa y judicial
al mismo tiempo y contiene tres disposiciones que regulan la relacin entre
ambas sedes, a saber:

g. 1) Regla de la dilacin de la va jurisdiccional

Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin,
no podr el mismo reclamante deducir igual pretensin ante los Tribunales
de Justicia, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya transcurrido
el plazo para que deba entenderse desestimada'' (art. 54 inciso I o).
En consecuencia, el adm inistrado que ha optado, en prim er trmino, por
la va adm inistrativa no puede intentar en forma paralela la accin jurisdic
cional. Evidentemente, podra renunciar a la va adm inistrativa y a partir
de ah ejercer la accin contencioso-adm inistrativa; sin embargo, mientras
no lo haga se encontrar im posibilitado de recurrir al juez.
Frente a la infraccin a esta norma es posible plantear dos soluciones:
- Si estando pendiente la resolucin adm inistrativa el particular in
terpone un recurso jurisdiccional, procedera aplicar la regla tercera del
m ismo artculo 54, es decir, que la A dm inistracin se abstenga de conocer
del asunto, por lo que debera proceder a archivar el procedim iento adm i
nistrativo de impugnacin.
- Otra opcin es la del Cdigo de Procedimiento Civil, que al momento
de consagrar las excepciones dilatorias establece en su artculo 303: Slo

son admisibles como excepciones dilatorias: 6. En general las que se re

fieran a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la accin
d e d u c id a En tal sentido, la Administracin Pblica dem andada podra

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

189

intentar dicha excepcin solicitando se suspenda la tram itacin judicial

mientras no se resuelva la va administrativa.
Como ya se ha sealado con anterioridad, el agotamiento previo de la
va adm inistrativa no es un requisito general para poder interponer ju d i
cialmente una accin contencioso-adm inistrativa, a pesar de que en ciertos
procedimientos especiales dicha carga s es exigible (por ejemplo, el caso
del reclamo de ilegalidad municipal). Sin embargo, en virtud de esta regla,
si se opta por acudir prim ero a la va adm inistrativa, ser necesario esperar
su decisin antes de recurrir a la va jurisdiccional, todo ello para prever
que no se pronuncien ambas instancias al mismo tiempo y evitar decisiones
contradictorias.
Por otro lado, cabe entender que esta regla no slo se aplica a los recursos
administrativos que se m encionaron con anterioridad, sino a los recursos
administrativos contenidos en leyes especiales y a otras vas de im pugna
cin no consagradas formalmente como recursos adm inistrativos, como la
invalidacin. En efecto, en relacin con la invalidacin la ley seala en su
artculo 53 que procede tanto de oficio como a peticin de parte, y en la
medida que dicha actuacin busca dejar sin efecto un acto administrativo,
debe entenderse que tambin se trata de una reclamacin.
Esta prim era regla no resultar aplicable cuando la accin que se in
terpone es el recurso de proteccin. Ello se da, en prim er lugar, porque el
artculo 20 de la CPR no establece limitacin alguna respecto de la inter
posicin de dicha accin de amparo, de modo que, si la Constitucin no lo
hace, mal podra una norma de rango inferior impedir que se utilice esta
garanta frente a un recurso administrativo. Adems, el propio artculo 20
de la Constitucin seala que el recurso es procedente sin perjuicio de los

dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
g.2) Regla de la interrupcin
Artculo 54 inciso 2: Planteada la reclamacin se interrumpir el pla

zo para ejercer la accin jurisdiccional. ste volver a contarse desde la

fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la
reclamacin se entienda desestimada por el transcurso del plazo.

190

J o rg e B erm d ez S oto

Esta es una im portantsima regla que, en definitiva, sirve para contar con
el plazo ntegro de la accin jurisdiccional. Sobre este punto es necesario
destacar que la institucin que opera en este caso es la interrupcin y no la
suspensin del plazo. En s la interrupcin es ms garantista que la suspen
sin, debido a que el plazo se vuelve a contar desde cero. En cambio, si slo
se suspendiera, ste se volvera a contar desde el remanente que quedaba al
interponer el recurso administrativo.
Volviendo al caso del recurso de proteccin, debem os sealar que
la jurisprudencia ha m anifestado que la norm a del artculo 54 inciso 2o
tam poco se aplicara respecto de dicha accin cautelar. El argum ento
que da para sostener esta postura se basa en que el recurso de protec
cin es una va urgente y extraordinaria, y esa urgencia no sera tal si el
particular intenta otras instancias, partiendo, adem s, del hecho de que
la reclam acin adm inistrativa no im pide la interposicin del recurso en
sede jurisdiccional.

g.2) Regla de la inhibicin administrativa

El artculo 54 inciso 3 dispone: 57 respecto de un acto administrativo

se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin deber

inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la
misma pretensin
Es una regla de coordinacin, pero que opera en un mom ento poste
rior. En este caso el particular recurre al juez en prim er lugar, y mientras
se tram ita el reclamo ante los tribunales, recurre a la Administracin. La
Administracin, ante esta situacin, debe abstenerse de conocer, por dos
razones: evitar decisiones contradictorias, y por la preem inencia de los
recursos jurisdiccionales. Esta situacin es m anifestacin, adems, de la
tutela jurisdiccional efectiva, puesto que en teora un proceso jurisdiccional
ofrecer ms garantas que el administrativo.
La regla de inhibicin se traduce en una resolucin que la misma A dm i
nistracin emite, en la que seala que se debe inhibir de resolver el recurso
adm inistrativo por aplicacin del artculo 54 inciso 3o. Este es un acto
trm ite que pone fin al procedimiento, por lo tanto, es un acto impugnable
de acuerdo con el artculo 15 inciso 2o.

191

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

P reg u ntas:

1. Seale el mbito subjetivo de aplicacin de la LBPA. Podra usted

justificar la exclusin del mbito de aplicacin del Banco Central, de las
empresas pblicas creadas por ley? Cul es la situacin del trmite de toma
de razn ante la CGR?
2. Qu problemas prcticos se han producido con la aplicacin suple
toria de la LBPA? En el mismo sentido, Es relevante la densidad de la
regulacin especial?
3. Son siempre aplicables todas las instituciones de la LBPA en el pro
cedimiento especial?
4. Qu ocurre con la regulacin de procedim ientos contenidos en re
glamentos?
5. El mbito de la LBPA dice relacin slo con la dictacin de actos
administrativos?
6. Enumere los principios que rigen el procedim iento administrativo.
Constituyen realmente todos principios o algunos son reglas tcnicas del
procedimiento?
7. Cul es el concepto legal de procedimiento adm inistrativo?
8. Cules son las etapas del procedim iento adm inistrativo?
9. Cul es el plazo para dictar la decisin final en el procedimiento
administrativo?
10. Qu efectos produce en el procedim iento la orden de aplicarle la
tramitacin de urgencia?
11. Formule un concepto de silencio administrativo.
12. Es impugnable la declaracin de abandono del procedim iento ad
ministrativo?

192

J o rg e B erm d ez S o to

13. Qu derechos reconoce la LBPA a los interesados?

14. De qu manera la LBPA resguarda los derechos de terceros en el
procedim iento adm inistrativo?
15. Cul es la tram itacin que se aplica al procedim iento invalidatorio?
16. Formule un concepto de recurso administrativo.
17. Del tratamiento que da la LBPA a los recursos administrativos formule
una clasificacin de los mismos.
18. Qu tipos de actos adm inistrativos son impugnables a travs de los
recursos adm inistrativos?
19. Qu reglas se desprenden del artculo 54 de la LBPA?

C a p t u l o V I I I
C o n t r a t o s a d m in is t r a t iv o s

1.

s p e c t o s p r e l im in a r e s

a) Actividad jurdica de la Administracin

Del examen de las diversas formas de actuacin de la Administracin P
blica, es posible situar, al lado de las declaraciones unilaterales de voluntad
(actos administrativos), a la figura de los llamados contratos administrativos,
esto es, las declaraciones productoras de efectos jurdicos que no proceden
de la sola voluntad de la Administracin, sino del concurso de la voluntad
de sta y de la voluntad propia de otro sujeto de derecho.
Por tanto, se aprecia que la Administracin no slo acta unilateral e im
perativamente en el cumplimiento de sus funciones, sino que tambin puede
acudir al concurso de otras voluntades, en una clara aplicacin del principio
de cooperacin (ver V, 5, e). De esta forma actuar, por ejemplo, cuando
requiera de la construccin de una obra pblica y no cuente con los medios
propios para hacerlo. En tal evento, celebrar un contrato con terceros para
satisfacer la necesidad pblica que se pretende abordar con dicha obra.

b) Distincin de otras figuras administrativas.

Convenios interadministrativos
Al sealar que los contratos administrativos provienen de la voluntad
de la A dm inistracin y de otro sujeto, podra suceder que ellos sean con
fundidos con otros supuestos de actuacin en que tambin sea necesaria
la coincidencia de voluntades de dos o ms entidades, por ejemplo, actos

194

Jo rg e B erm d ez S oto

que necesiten de aprobacin o autorizacin de otro rgano adm inistrativo

o superior jerrquico, o bien actos que necesiten para su eficacia de la
conformidad del adm inistrado destinatario (por ejemplo, en un acto adm i
nistrativo de nom bram iento de un funcionario pblico). En estos casos es
posible apreciar una suma de actos unilaterales sucesivos provenientes de
los sujetos involucrados, que se mantienen diferenciados como propios de
estos individuos, a diferencia de un contrato adm inistrativo el que puede
ser entendido como un acto jurdico que procede a la vez de dos o ms

sujetos, como obra conjunta de los mismos, y que constituye entre ellos un
vnculo determinado'1*.
Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la Adm inis
tracin, en la produccin de la declaracin, se distingue al contrato adm inis
trativo de los convenios interadministrativos, siendo lo propio de esta ltima
figura, la concurrencia junto con la Administracin de otro ente administrativo
y no un administrado, como en el caso de la figura en estudio.
A los convenios interadministrativos se refiere la LB G A E0, que en su
art. 37 seala: Los servicios pblicos podrn encomendar la ejecucin de

acciones y entregar la administracin de establecimientos o bienes de su

propiedad, a las Municipalidades o a entidades de Derecho privado, previa
autorizacin otorgada por ley y mediante la celebracin de contratos, en
los cuales deber asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio
y el debido resguardo del patrimonio del E s t a d o Por su parte, el art. 38,
dispone: En aquellos lugares donde no exista un determinado servicio
pblico, lasfunciones de ste podrn ser asumidas por otro. Para tal efecto,
deber celebrarse un convenio entre los jefes superiores de los servicios,
aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes.
Tratndose de convenios de los servicios a que se refiere el artculo 30,
stos sern aprobados por resolucin del respectivo Intendente".
Las normas transcritas ameritan, al menos, los siguientes comentarios:
Al parecer, cuando la ley habla de contratos, en este caso se refiere al
acuerdo para el desarrollo de determinadas acciones concretas. Se trata de

78 G

a rc a d e E n te rr a ,

E duardo

y F e rn n d e z ,

trativo /, Ed. C ivitas, M adrid, 2000, p. 664.

T om s R am n, Curso de Derecho Adminis

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

195

la prestacin de un servicio y se contrata con un privado. El contrato tpico

en este caso ser el de concesin de servicio pblico.
- Por el contrario, cuando se trata de convenios, se trata de una frmula en
virtud de la cual es posible actualizar los principios de unidad de actuacin
y coordinacin, lo que perm ite una m ejor distribucin de recursos para el
ejercicio de competencias.
- En el caso de los convenios interadm inistrativos, constituyen un
instrum ento escasam ente regulado en nuestro ordenam iento jurdico, lo
que en la prctica se presta para un sinnm ero de figuras semi inform ales,
denom inadas convenios, contratos de agencia, protocolos de acuerdo,
etc.
- Los mbitos en que presentan m ayor utilidad los convenios, son los
relativos a la distribucin de competencias, evitando duplicidades, llenando
lagunas y supliendo a otra A dm inistracin Pblica.
- A diferencia del contrato, el incumplimiento del convenio interadmi
nistrativo puede traer consecuencias administrativas internas, pero es poco
probable que, frente al incum plim iento de aqul, rganos sin personalidad
jurdica lleven una controversia ante tribunales. Por el contrario, entes con
autonom a real (m unicipalidades) no tienen im pedim ento jurdico para
hacerlo.

c) Contratos administrativos y contratos privados

La A dm inistracin Pblica que contrata con privados puede celebrar
contratos administrativos o bien contratos de Derecho privado. A travs de
ambos tipos de contrato, la Administracin acta en el mercado de bienes
y servicios, intercam biando prestaciones con los particulares.
En este contexto, los contratos de Derecho privado son aquellos que
celebra la Administracin Pblica con otra Administracin o un particular,
en que se acta desprovista de poderes de imperio y que se rige por normas
de Derecho privado. Se debe tener presente que la Administracin contra
tante, por aplicacin del principio de legalidad, debe estar autorizada para
suscribir este tipo de contratos.

196

J o rg e B erm d ez S oto

La calificacin de contratos privados resulta relevante por dos razones:

El rgimen jurdico aplicable: los contratos de Derecho privado se
rigen por este Derecho.

-Jurisdiccin competente : el conocim iento de los contratos privados es

atribuido a la justicia ordinaria.
d) Orgenes de los contratos administrativos
El origen de los contratos adm inistrativos se encuentra en Francia.
El D erecho francs sustrajo de la jurisdiccin ordinaria civil, el conoci
m iento de estos contratos, atribuyndoselo a la ju sticia adm inistrativa,
lo cual provoc que se regularan por el D erecho adm inistrativo, y no
por el D erecho Civil. Ello origin no slo una diferencia en el orden
procesal, sino tam bin unos principios aplicables diversos, dejando de
ser considerados com o sim ples especialidades de los contratos civiles.
En realidad, con los contratos ocurre lo propio de las instituciones del
Derecho, las cuales trascienden a la parcela del ordenam iento jurdico
en que nacieron.
En todo caso, los contratos adm inistrativos no constituyen una figura
com n dentro del Derecho adm inistrativo com parado. Si bien eran reco
nocidos com o tales en el ordenam iento francs y espaol, no ocurra lo
m ism o en el D erecho italiano; sin em bargo, hoy existe una relativa ho
m ogeneidad en el tem a, a partir de la influencia del D erecho com unitario
europeo, el cual en buena parte es D erecho adm inistrativo.

2. C

o n cepto

El contrato adm inistrativo es un acuerdo de voluntades entre un orga

nismo de la Adm inistracin del Estado que acta dentro de su giro y trfico
propio adm inistrativo y en ejercicio de sus com petencias especficas, y un
particular u otro organism o pblico que acta com o particular y no dentro
de sus com petencias especficas, que tiene por objeto la satisfaccin de
necesidades pblicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones.
Para determ inar si se est en presencia o no de un contrato adm inistrativo
es posible apreciar la existencia de una serie de elem entos:

197

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

- U na de las partes es una Administracin Pblica.

- Deben existir en dicho contrato clusulas de carcter exorbitante. Es
decir, determinadas clusulas que colocan a la Administracin Pblica en
una situacin de privilegio respecto de la otra parte (ejemplo: la posibilidad
de modificar unilateralmente el contrato).
- El objeto del contrato ser siempre la satisfaccin de una necesidad
pblica, de m anera regular y continua.
- La Administracin Pblica que contrata lo hace dentro de su giro y
trfico propio, es decir, lo estrictam ente administrativo.
- En ejercicio de sus com petencias especficas, no residuales. Por tanto,
estn sometidos al Derecho administrativo.

3. N

a t u r a l e z a ju r d ic a

La pregunta que atraviesa el tema de la contratacin administrativa consiste

en determinar si realmente se trata de contratos, es decir, acuerdos de volunta
des entre dos partes destinados a producir efectos jurdicos, que crean dere
chos y obligaciones para ambas, o es en realidad una figura jurdica distinta.
Dificultan la calificacin de contrato una serie de elementos, al no ob
servarse en su estructura elementos que son clave a la hora de caracterizar
este tipo de negocios jurdicos:
- A l exam inar la legislacin de los contratos tpicos en el ordenam iento
jurdico chileno es posible apreciar, por ejemplo, la definicin de Contrato de
Obra Pblica, contenida en el art. 4o N 15 del Reglamento para Contratos
de Obras Pblicas, D.S. N 75 de 2004 del Ministerio de Obras Pblicas79,
la cual no hace referencia alguna al elemento esencial del contrato, esto es,
el acuerdo de voluntades. Simplemente se hace referencia al objeto del acto,

9Art. 4 N 15, D.S. N 75: Contrato de Obra Pblica es un acto por el cual el ministerio
- ncarga a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica, la cual
.iebe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicacin incluyendo
la restauracin de los edificios patrimoniales

198

Jo rg e B erm d ez S oto

es decir, a la entrega de la ejecucin de la obra al particular, no pronun

cindose respecto de la forma o instrum ento a travs del cual se m aterializa
jurdicam ente dicha entrega o encargo.
En el mismo sentido, el reglamento agrega que el contrato se entender
perfeccionado y regir desde la fecha en que la resolucin o decreto que
acept la propuesta o adjudic el contrato, ingrese totalm ente tramitado
a la oficina de partes del m inisterio (art. 89). Adjudicada la ejecucin de
una obra, se entiende que el contrato est perfecto cuando la resolucin
adjudicatoria ha sido tram itada en la oficina de partes. Pero hasta aqu la
contraparte privada no ha m anifestado voluntad alguna, simplemente ha
participado en una licitacin, pero formalmente no ha suscrito docum en
to alguno, no ha estam pado su firma en escritura alguna. Dentro del ter
contractual, el mom ento culmine no es la suscripcin del contrato, sino la
tram itacin de un acto adm inistrativo de contenido favorable: la resolucin
de adjudicacin. El contratista luego m anifestar su conformidad con dicha
resolucin, slo una vez que la CGR ha tom ado razn de la mism a ante
notario y en tres ejemplares.
Tomando en cuenta esta exposicin, cabe sealar que si bien no se busca
rom per un dogm a arraigado entre los administrativistas, s resulta vlido
preguntarse si la figura de los contratos administrativos no se ajustara mejor
a la de una resolucin parcialm ente consensuada con el particular. Esto se
plantea, ya que no parece un argumento del todo convincente sealar que
se est en presencia de un contrato porque la voluntad del contratista se
manifiesta al com ienzo del proceso de licitacin, al presentar su propuesta,
ya que lo que ste expresa all, en estricto rigor, es su voluntad de participar
en el proceso, pero todava no de contratar. En tal sentido, dicha m anifesta
cin de voluntad, en su contenido, es idntica a la que se expresa cuando se
ejerce el derecho de peticin, planteando una solicitud de un acto favorable
a la Administracin.
4. E

l e m e n t o s d e l c o n t r a t o a d m in is t r a t iv o

a) Partes del contrato

a.l) Administracin
C aracteriza la contratacin adm inistrativa el hecho de que una de sus
partes es la A dm inistracin Pblica, que cuenta con com petencia para

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

199

celebrar el contrato (principio de legalidad). As, la Ley N 19.886 de Bases

sobre Contratos de Suministros y Prestacin de Servicios, en su art. Io, se
remite a la LBGAE0 para sealar cules rganos de la Administracin del
Estado son parte y regidos, por ende, por dicha normativa.
Por su parte, el art. 5o del reglamento del contrato de suministros (D.S.
N 250 de 2004, del M inisterio de Hacienda) seala al respecto que las enti
dades administrativas debern efectuar sus procesos de compras a travs de
la autoridad competente, o de las personas en las cuales sta haya delegado
el ejercicio de facultades suficientes (ver XII, 3, c).
Adems de contar con la com petencia para celebrar el contrato, la A d
ministracin debe haber sido dotada de los fondos necesarios para financiar
el contrato (principio de la legalidad del gasto, art. 100 CPR).
A estos requisitos y otros que debe cum plir la Administracin se refiere,
por ejemplo, el art. 2o inc. 2o del D.S. N 75 de 2004, Reglam ento para
Contratos de Obras Pblicas, el cual requiere, previo a la contratacin, que
la Administracin cuente con: autorizacin de fondos, bases adm inistrati
vas, bases de prevencin de riesgos y medioam bientales, especificaciones
tcnicas, planos y presupuesto.
Finalmente, la Administracin para contratar, en el caso de celebrar un
contrato de suministros, debe llevar a cabo todos sus procesos de adquisicin
y contratacin de bienes y/o servicios utilizando los sistemas electrnicos
que establezca la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, lo que en
la prctica se traduce en la utilizacin del procedim iento establecido en el
portal de internet: www.mercadopublico.cl.

a. 2) Contratista
La contraparte de la Administracin, los contratistas, pueden ser una
persona natural o una persona jurdica, nacional o extranjera, que cuenten
con la idoneidad tcnica y financiera para llevar a cabo el contrato80. El

80

Respecto de la idoneidad de los contratistas, el M ensaje de la ley N 19.886 seala que

si bien es cierto que cualquier ciudadano o persona, nacional o extranjera, puede contratar
con la Administracin, sta debe garantizar y velar porque los sujetos que contraten con ella,

200

J o rg e B erm d ez S oto

art. 4o N 15 del D.S. N 75 de 2004, define al contratista como la persona

natural o jurdica que, en virtud del contrato, contrae la obligacin de eje
cutar una obra material, por alguno de los procedim ientos contemplados
en el reglamento.
s

En general, para poder ser parte de un contrato adm inistrativo, el con

tratista debe cum plir adem s de las normas generales sobre capacidad, con
los requisitos'establecidos en las bases del contrato que desean suscribir.
En trm inos generales, se debe entender por bases del contrato el conjunto
de norm as elaboradas por la A dm inistracin contratante, en las cuales se
regula desde el llam ado a los contratistas a presentar sus ofertas, hasta
la entera ejecucin del contrato, debiendo las partes interesadas ceirse
a ellas.
Adems, el contratista, para poder participar del proceso licitatorio,
requiere estar inscrito, previamente, en los registros de contratistas esta
blecidos por las normas que regulan los contratos administrativos. As, por
ejemplo, el contrato de obra pblica requiere que el contratista, para estar
facultado a optar a las construcciones de obras pblicas que realiza el m inis
terio, est inscrito en el Registro General de Contratistas del M inisterio de
Obras Pblicas, en el que, para ser ingresado, deber acreditar que cumple
con los requisitos de experiencia, capacidad econmica, calidad profesional
y personal que se exigen (art. 17 y ss., D.S. N 75 de 2004). Cum plir con
los requisitos del registro resulta fundamental para un contratista, ya que
el hecho de no ceirse a las obligaciones que supone su incorporacin en
el mismo, puede conllevar a su suspensin, y con ello a la inhabilidad para
presentar nuevas ofertas (arts. 43 a 45 y 65 a 67, D.S. N 75). En el caso
del contrato de suministro, tal registro es de carcter electrnico, pblico
y se encuentra a cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica
(arts. 16 y 17, ley N 19.886).

C o n tin u a c i n n ota 80

sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria. En efecto, los contratistas de la

Administracin no son slo sujetos que realicen una actividad econmica lcita, son ante todo
colaboradores directos o indirectos de la Administracin (...) no cualquier persona puede ser
contratante de la Administracin, sino slo aqullos que cumplan con los requisitos de ido
neidad profesional, tcnica y financiera, que permitan garantizar el normal funcionamiento
de los servicios pblicos . Citado por M u o z Chiu, Natalia, Contratacin administrativa, en
Revista de derecho CDE, N 12, 2004, p. 27.

201

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

Finalmente, es requisito del contratista que participa en un procedimiento

licitatorio otorgar las garantas exigidas en cada caso. Las garantas deben
ser constituidas por los oferentes y se denominan: i) Garanta de seriedad
de la oferta, la cual est destinada a asegurar la correcta participacin en
el procedim iento licitatorio, as como la real intencin de contratar con la
A dministracin. El art. 76 N 1 letra h), del D.S. N 75, en relacin al con
trato de obra pblica, y el art. 11 de la ley N 19.886, referida al contrato de
suministro, se refieren a esta garanta, ii) Garanta de ejecucin del contrato
o de explotacin, la cual es aquella que debe otorgar el contratante que se
haya adjudicado el contrato, en la que garantiza el cum plim iento de las
obligaciones contractuales.

b) Objeto y causa del contrato

Los contratos administrativos tendrn por objeto una obra, un servicio o
en general cualquier prestacin (categora abierta) que tenga por finalidad la
satisfaccin de una necesidad pblica. Adems, tal como ocurre en el Dere
cho Civil, los contratos administrativos debern tener una causa real y lcita.

c) Formalidades
Se trata de un elemento indispensable en la contratacin administrativa.
La validez y eficacia de los contratos de este tipo requieren del cum pli
miento de las formalidades establecidas por el ordenam iento jurdico. As,
por ejemplo, en el contrato de obra pblica, la Adm inistracin debe seguir
el procedim iento licitatorio regulado expresam ente en el reglamento para
elegir al contratista, debiendo contratar con aqul que presente la oferta
econm icam ente ms conveniente. Asimismo, una vez que se adjudica
m ediante un decreto o resolucin, tres transcripciones de ellos debern ser
suscritos ante notario, debiendo protocolizarse ante el mism o uno de los
ejemplares (art. 90, D.S. N 75 de 2004).

d) Clusulas exorbitantes
Los contratos administrativos se encuentran sujetos a un rgimen especial
de Derecho pblico, en virtud del cual se privilegia el inters general por
sobre el inters particular del contratista, lo que conlleva a una situacin de
desigualdad entre las partes, propia de este tipo de contratos. La A dm inis
tracin Pblica que celebra un contrato administrativo, se encuentra en una

202

J o rg e B erm d ez S o to

situacin de superioridad respecto del contratista, justificada por el inters

pblico que representa.
En el contrato adm inistrativo la m encionada desigualdad se manifiesta
en el establecimiento de clusulas exorbitantes del Derecho comn, que
son aqullas que hacen que la Administracin aparezca en una situacin
de superioridad jurdica respecto del contratante, y que tienen como carac
tersticas las siguientes:
- Estos poderes exorbitantes nacen de la ley, no del contrato.
- Se justifican en el inters general al que sirven los contratos.
- A travs de estas prerrogativas la Adm inistracin no se sirve a s m is
ma, sino que asegura la realizacin de obras contratadas o la prestacin del
servicio pactado.
- En su ejercicio, la Administracin no debe pasar a llevar el pacto de
carcter bilateral y recproco del contrato.
Ms adelante se proceder a efectuar la correspondiente revisin de las
distintas clusulas o prerrogativas que se otorgan a la A dm inistracin (ver
en este captulo el nmero 7).

e) Derecho aplicable
Los contratos administrativos se rigen por normas y principios propios
del Derecho pblico. En prim er trmino, el contrato adm inistrativo se rige
por la ley:
- En el caso de los contratos de construccin de obra pblica, son re
gidos por el D.F.L. del MOP, N 850 de 1997, y su respectivo reglamento
contenido en el D.S. N 75 de 2004.
- El contrato de concesin de obra pblica se encuentra en la Ley de
Concesiones, D.F.L. del M OP N 900 del ao 1996, cuya ltima modifi
cacin fue efectuada por la ley N 20.410 de 20 de enero de 2010, y su
reglamento, el D.S. N 956 de 1999.

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

203

- Por su parte, el contrato de suministro y prestacin de servicios se

encuentra regulado en la Ley de Bases sobre Contratos de Suministro y
Prestacin de Servicios N 19.886 (tambin conocida como Ley de Compras
Pblicas) y en su reglamento, contenido en el D.S. N 250 del ao 2004. El
art. I o de la Ley de Compras determ ina claramente el Derecho aplicable a
la contratacin adm inistrativa, sealando que en ausencia de regulacin en
alguna m ateria determinada, rigen supletoriamente las normas de Derecho
pblico y, en su defecto, las de Derecho privado.
- En los contratos administrativos suscritos por algunos rganos de la
A dm inistracin del Estado, como las Fuerzas Armadas, se rigen por la
normativa especial expedida al efecto, como la ley N 18.928 que fija las
normas sobre adquisiciones y enajenaciones de bienes corporales e incor
porales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas.
Sin perjuicio de lo anterior, en los contratos administrativos tambin rige
como parte de su marco normativo las bases adm inistrativas que elabore la
A dministracin para el contrato de que se trate, estando las partes obligadas
a ceirse a ellas. As, por ejemplo, el art. 3o N 4 del reglamento de la Ley
de Concesiones, dispone que las Bases de la Licitacin son el conjunto

de normas y especificaciones administrativas, tcnicas y econmicas, ela

boradas por el Ministerio de Obras Pblicas con que se hace el llamado a
licitacin y que forman parte del contrato de concesin
f) Jurisdiccin competente
El origen de la distincin entre los contratos administrativos y los contratos
privados es de carcter procesal, toda vez que el conocimiento de los contra
tos administrativos se atribuye a la jurisdiccin contencioso administrativa.
Lo anterior tiene relevancia en pases que cuentan con una jurisdiccin
contencioso adm inistrativa en forma, mas no en nuestro Derecho, en que
nunca se dio cum plim iento a la disposicin constitucional que contemplaba
la existencia de tribunales adm inistrativos. Adquiere trascendencia este
punto en aquellos casos en que se establece expresam ente que el conoci
miento de los conflictos que surjan con ocasin de los procedim ientos de
licitacin o de cum plim iento de estos contratos le corresponde a rganos
jurisdiccionales especiales. Tal es el caso del contrato de concesin de obra
pblica y el de suministro o prestacin de servicios.

204

J o rg e B erm d ez S o to

En relacin al contrato de concesin de obra pblica, se establece en la

Ley de Concesiones (arts. 36 y 84 a 90 de su reglamento) un Panel Tcnico,
al cual las partes contratantes podrn som eter las controversias de carcter
tcnico y econm ico que se produzcan durante la ejecucin del contrato.
Por otro lado, y segn lo dispone el art. 36 bis de la Ley de Concesiones, las
controversias o reclamaciones que se verifiquen con motivo de la interpre
tacin o aplicacin del contrato de concesin o a que d lugar su ejecucin,
podrn ser llevadas por las partes al conocimiento de una Comisin Arbitral
o de la Corte de A pelaciones de Santiago.
En lo que concierne al contrato de suministro y prestacin de servicios, la
ley de com pras pblicas crea un rgano jurisdiccional especial, el Tribunal
de Contratacin Pblica. Dicho tribunal tiene com petencia para conocer de
la accin de impugnacin contra actos u om isiones ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin, abarcando
el perodo que va desde la aprobacin de las bases administrativas hasta la
adjudicacin del contrato (arts. 22 a 27, ley N 19.886).
5 . P r in c ip io s

o r ie n t a d o r e s d e l a c o n t r a t a c i n a d m in is t r a t iv a

La contratacin adm inistrativa se rige por una serie de principios o

reglas generales que se desprenden del ordenam iento jurdico positivo
que los regula. En consecuencia, en esta parte se presentan los principios
orientadores de la contratacin como una abstraccin de lo dispuesto en
las normas, lo que permite avanzar en la com prensin de este instrumento
jurdico de relacin de la Administracin.

a) Desigualdad
A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en el que las partes
de un contrato estn en un plano de igualdad (al menos tericam ente, ya
que ello es discutible en los contratos dirigidos y en especial en los de ad
hesin), en los contratos adm inistrativos la Adm inistracin Pblica recibe
un conjunto de poderes que la sitan en un plano de superioridad respecto
de su contraparte81.

81
Al respecto, el Mensaje de la Ley de Compras seala la Administracin cuando contrata,
no se encuentra en una situacin de igualdadfrente a su contratante. Mientras ste satisface su
inters particular, la Administracin satisface el inters general. Las resultas de un contrato en

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

205

El contratante tiene pocas posibilidades de discutir los trm inos del

contrato, ya que stos vienen expresados en las bases de la licitacin, en la
que se fijan las condiciones de la contratacin. En los hechos, la principal
m anifestacin de libertad contractual se encuentra en la posibilidad del
contratista de participar o no en la licitacin.
La Administracin, cuando contrata, no se encuentra en una situacin de
igualdad frente a su contratante. La razn de ello se aprecia en que mientras
el contratista satisface su inters particular, la A dm inistracin satisface el
inters general, el cual ser atendido por el servicio pblico, que es el objeto
genrico del contrato administrativo. En vista de la ejecucin de tal servicio,
la Adm inistracin har todo lo que est de su parte para lograrlo, siendo
un medio para ello la celebracin de un contrato. ste debe ser flexible
de manera que si las circunstancias lo hacen necesario, la Administracin
pueda modificarlo o bien ponerle trmino, siendo el inters privado del
contratista sustituido por la indemnizacin que pague la Administracin
por los perjuicios que ste pueda sufrir.
De este principio se derivan una serie de consecuencias jurdicas:
- La Adm inistracin no puede alterar la oferta.
- La Adm inistracin debe aceptar o rechazar la oferta en bloque.
- El contratista est obligado a constituir garantas a favor de la A dm i
nistracin (de seriedad de la oferta y de cum plim iento del contrato).
- La Administracin puede ejercer su potestad disciplinaria sobre el
contratante privado, aplicando sanciones en caso de incum plim iento de
sus obligaciones.

C o n tin u a c i n n o ta 81

su ejecucin son de suma importancia para la Administracin, razn por la que la Mutabilidad
del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la Administracin y
que dinamizan la contratacin. La Administracin tiene la facultad para contratar v dirigir la
ejecucin del contrato, tiene poder, tambin, para modificar el contrato si durante su ejecucin
se dan hechos que as lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la atri
bucin de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales
al respecto", citado por M u o z C h iu , Natalia, cit. (n. 80), p. 20.

206

J o rg e B erm d ez S o to

- La Administracin tiene la facultad de modificar unilateralmente los

trm inos del contrato.
- Para la Administracin existe la posibilidad de dar por term inado el
contrato unilateralmente.
- La A dm inistracin puede interpretar el contrato a priori.
- La A dm inistracin cuenta con la presencia del inspector fiscal en las
obras.

b) Principio de legalidad y ley del contrato

Este principio debe ser visto desde dos perspectivas. Por una parte, se
refiere a que a estos instrumentos jurdicos relacinales se les aplica el prin
cipio de legalidad tal como se ha visto, es decir, la Administracin Pblica
debe actuar previa habilitacin (para contratar) y sin contradiccin con el
ordenam iento jurdico. Como consecuencia de este principio, el pliego de
condiciones jam s podr alterar la norma jurdica. Adems, la A dm inis
tracin podr celebrar contratos en la medida que no se opongan o estn
prohibidos por la ley, y aun cuando carezcan de una norm ativa especfica.
Respecto del contrato, la Administracin puede insertar en l todo tipo de
clusulas que no se opongan a la ley, aun cuando supongan cargas para el
contratante o para ella misma.
Por otra parte, se debe considerar la perspectiva de la ley del contrato.
Las partes no slo estn obligadas por el tenor del contrato, sino tambin
por la normativa que lo regula, ordenamiento jurdico que se entiende forma
parte del contrato. De este modo, cuando se suscribe el contrato, no slo se
somete a las clusulas en l contenidas, sino todo el ordenam iento jurdico
que lo regula (bases de licitacin, reglamento, etc.).

c) Mutabilidad del contrato administrativo

Tambin se habla de la posibilidad de modificacin por parte de la Adm i
nistracin Pblica de las clusulas del contrato. En virtud de esta facultad se
permite que los contratos adm inistrativos sean modificados unilateralmente
por parte de la A dm inistracin Pblica. Esta modificacin se realiza sin

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

207

consulta a la otra parte, o al menos ella no se contem pla formalmente; no

obstante, tal modificacin no es arbitraria, est sometida a condiciones que
en general se identifican con un cam bio de la necesidad pblica.
Esta facultad es expresin de lo que se ha denominado como ius variandi,
es decir, la posibilidad de modificar el contrato cuando las circunstancias que
lo han motivado cambian, haciendo necesaria la correspondiente revisin y
adecuacin del contrato a estas circunstancias sobrevinientes.
Este privilegio de la Administracin, seala el Mensaje de la Ley de
Compras Pblicas, debe ir acompaado de la correspondiente indemnizacin
al contratante, o del alza de precio del contrato en su caso82.

d) Equivalencia prestacional
Frente a las potestades exorbitantes que detenta la Administracin contra
tante y que provocan una desigualdad entre partes, surge como contrapartida
el derecho del contratista al equilibrio econmico-financiero del contrato, el
que constituye una garanta para el contratante ante la poca seguridad de que
se mantengan las condiciones pactadas originalm ente, concretndose este
principio en indemnizaciones por daos y perjuicios causados a los derechos
contractuales por parte de la A dm inistracin o de otras circunstancias.
Producto de la potestad de la Administracin de modificar el acuerdo con
tractual por razones de inters pblico, el contratista se encuentra obligado
a dar cum plim iento ntegro al pacto modificado, justificando la aplicacin
de este principio.

82
"La contratacin pblica de la Administracin, regularmente va asociada a la naturaleza
de las prestaciones pblicas en ella involucradas. De ah entonces que los contratos que celebre
la Administracin puedan verse alterados por las necesidades a los cuales ellos van asociados.
La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del
Ius Variandi que se reconoce a la Administracin; de otra, resulta de la admisin de una serie
de teoras encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptacin del contrato a
circunstancias sobrevinientes. Sin embargo, la mutabilidad del contrato, que se justifica en
el inters pblico involucrado, debe compatibilizarse con del derecho del contratista de la
Administracin a que sus derechos sean debidamente garantizados. Por ello, el proyecto ga
rantiza patrimonialmente al contratante frente a la mutabilidad del contrato, sea a travs del
alza del precio, sea a travs de la indemnizacin correspondiente . Citado por M u o z C h iu ,
Natalia, cit. (n. 80), p. 19.

208

J o rg e B erm d ez S o to

A djudicado un contrato en una determ inada sum a, se produce un

equilibrio entre la obra, sum inistro o servicio y el precio que se paga. Sin
embargo, la Administracin con el objeto de lograr la finalidad del contrato,
puede aum entar los costos generales del mism o, situacin en la cual el
contratante puede sufrir un desm edro econm ico en su patrim onio. Ante
esto, surge el derecho a exigir el equilibrio financiero del contrato, toda
vez que cuando el particular contrat, lo hizo en vista de las clusulas que
consider justas y equitativas, y que ahora, producto de las m odificacio
nes a los trm inos originales del contrato, han variado, pudiendo solicitar
las indem nizaciones o aum entos de precio que estim a necesarios para el
equilibrio del contrato.
Por otro lado, al ser contratos que se desarrollan a lo largo del tiem po,
generalm ente de tracto sucesivo, tam bin puede producirse durante dicho
periodo una variacin en el equilibrio financiero, con lo que se contemplan
m ecanism os tendientes a restablecerlo.
Entre los distintos m ecanism os orientados a restablecer el equilibrio
financiero del contrato se encuentran:
- lus variandi: producto del ejercicio por parte de la A dm inistracin
contratante del poder de m odificacin unilateral del contrato, surge el
derecho del contratista a ser com pensado por el desequilibrio provocado.
Silva C im m a seala que la indem nizacin alcanza al dao em ergente
y el lucro cesante, y que su fundam ento ltim o radicara en los p rin ci
pios generales del derecho de enriquecim iento sin causa y de equidad
natural.

El hecho del prncipe : se refiere a situaciones que provocan un m ayor

costo en la ejecucin del contrato, y que son im putables a otro organism o
pblico. Se trata de m edidas adm inistrativas o legislativas, adoptadas al
margen del contrato que suponen una repercusin indirecta en el m bito
de las relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestacin
del contrato. Un ejem plo de esta situacin es el caso en que la m ateria
prim a requerida para la construccin de una obra debe ser im portada y se
verifica un alza de los aranceles aduaneros con posterioridad al acuerdo
de voluntades. Este aum ento del costo debe ser asum ido en su totalidad
por la A dm inistracin Pblica contratante (este caso es propio del D e

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

209

recho francs). Los requisitos para que opere el hecho del prncipe son:
la existencia de una m edida general, im perativa y obligatoria de ndole
econm ica; que esta m edida sea im puesta por la A dm inistracin en cuanto
poder pblico y no com o parte del contrato (acto de autoridad); la existen
cia de un dao cierto y especial; no debe existir incum plim iento doloso
ni culposo del contratante.
- Fuerza Mayor, el con trato se suscribe al riesg o y v en tu ra del
contratista. Esto supone que, en principio, l deber soportar la m ayor
onerosidad que el cum plim iento del contrato le depare, pero adem s
obtendr el m ayor beneficio que la prestacin le confiera (esto es cla
ram ente apreciable en los contratos de concesin de obra pblica y de
servicio pblico). Pero por las caractersticas del contrato adm inistrativo,
en que lo que interesa es la satisfaccin del inters pblico, se aprecia
que la A dm inistracin procurar evitar una interrupcin en su ejecucin,
teniendo el contratista derecho a ser indem nizado en los casos de prdi
das o perjuicios ocasionados por fuerza mayor. E sta situacin coloca al
contratista de la A dm inistracin en una situacin ms ventajosa que la del
contratista de D erecho privado; as, para estar frente a un caso de fuerza
m ayor que perm ita la indem nizacin a favor del contratista, se requiere
de: un hecho independiente de la voluntad de las partes; que sea irresis
tible e im previsible; que haga im posible absolutam ente el cum plim iento
de las prestaciones debidas.
- Teora de la imprevisin : corresponde a eventos extraordinarios que
producen un desequilibrio econm ico durante la ejecucin del contrato
que obliga a la A dm inistracin a indem nizar al contratista. Son hechos
externos a la celebracin del contrato, im posibles de preverse al tiem po
de celebracin, que provocan una m ayor carga sobreviniente para la eje
cucin del contrato. Esta m ayor carga sobreviniente habilita para la revi
sin judicial del contrato, bajo condicin de que el contratista no se haya
puesto en situacin de incum plim iento del mismo. En Derecho com parado
esta m ayor carga se distribuye entre un 70% -60% para la A dm inistracin
Pblica y un 30% -40% para el contratista. Para que proceda este tipo de
m edida se requiere: hechos extraordinarios o anorm ales; ajenos a la vo
luntad de las partes; no considerados al m om ento de celebrar el contrato;
que provoquen un desequilibrio econm ico, tornando m s gravoso, pero
no im posible, el cum plim iento el contrato.

210

J o rg e B erm d ez S oto

Clusulas de revisin de precios: se trata de estipulaciones introducidas

al contrato que permiten la actualizacin de los precios, producto de las va
riaciones del costo de las obras ocasionadas por procesos inflacionarios.

e) Principio de colaboracin
Este principio dice relacin con la consideracin por parte de la A d
ministracin de que el particular que contrata con ella, es un colaborador
voluntario cuyos intereses no son totalmente opuestos. El particular no acta
en forma desinteresada, pero s tiene un inters comn en llevar adelante el
contrato. En el contrato adm inistrativo ambas partes colaboran para satis
facer una necesidad pblica. Entre los efectos de este principio es posible
sealar la m ayor flexibilidad que puede tener la Administracin al momento
de otorgar ms tiempo para la ejecucin de la obra, o acordar previamente
con el contratista un aum ento de obras.

f) Principio de ejecucin del contrato de buena fe

La ejecucin del contrato de buena fe conlleva a que stos no slo obli
guen a lo que en sus clusulas se expresa, sino a todas aquellas cosas que
emanan, precisam ente, de la naturaleza de la obligacin.
Como consecuencia de este principio, surgira para ambos contratantes
la obligacin de lograr la realizacin de la finalidad del contrato, es decir,
satisfacer el inters general, aportando cada uno de ellos los mximos es
fuerzos y diligencias en su ejecucin.
6. Iter

contractual

La contratacin adm inistrativa no es instantnea y debe pasar por una

serie de etapas, las que conforman el iter contractual. En particular, ellas
son las siguientes:

a) Etapa poltica
La Administracin Pblica debe constatar la existencia de una necesidad
colectiva, que se transforma en pblica una vez que es asumida por la Admi
nistracin para su satisfaccin. Frente a ello, la Administracin cuenta con

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

211

instrumentos jurdico-relacionales para asum ir dicha necesidad, uno de los

cuales es el contrato administrativo. De todas formas, cabe sealar que en
esta etapa la Administracin Pblica puede optar por asum ir directamente,
ella misma, la gestin de esa necesidad pblica, por ejemplo, realizando
el servicio pblico o ejecutando por s misma la obra. El supuesto bsico
ser, en el caso en cuestin, que la Adm inistracin decide contratar con un
tercero, para lograr la satisfaccin de una necesidad pblica.

b) Llamamiento a los oferentes

Dentro de esta etapa pueden verificarse distintos tipos de procedimientos
que tienen como objeto buscar a la persona del contratista particular de la
Administracin Pblica en un contrato administrativo. Como procedimiento
adm inistrativo que es, puede concluir con una resolucin que podr ser de
adjudicacin del contrato (seleccin del contratista) o bien, en que se declara
desierto el llamamiento.
Al respecto el artculo 9o de la LBGAE dispone que los contratos

administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad

a la ley. Por su parte, el inciso 3o de la disposicin establece que la lici
tacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as
lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda
acudir al trato directo.
Partiendo de la base de este artculo, podem os apreciar que nuestra le
gislacin considera tres formas distintas para realizar este llamado:
Licitacin pblica : esta es la regla general contem plada para la con
tratacin por parte de la A dm inistracin, y se traduce en un llamado abierto
y pblico que se realiza con el objeto de que los eventuales contratistas
interesados presenten sus propuestas. De acuerdo al inciso 2o del artculo 9o
LBGAE0 antes citado, este procedimiento debe regirse por los principios de
libre concurrencia de los oferentes al llamado adm inistrativo y de igualdad
ante las bases del contrato.
Si bien la disposicin en com ento se refiere a un llamado abierto y
pblico, ello no debe entenderse en el sentido de que cualquier persona
pueda presentarse al concurso respectivo. En prim er lugar, y casi como una

212

J o rg e B erm d ez S o to

perogrullada, debe tratarse de individuos que cumplan con las bases de la

licitacin. Pero, adems, en la prctica se aprecia la exigencia de estar ins
crito en un registro de contratistas llevado por la Administracin respectiva,
como requisito previo para formar parte de una licitacin, idea que si bien
limita el nmero de oferentes, se justifica por razones de eficacia y de dar
una certeza mnima acerca de la idoneidad de los oferentes.

-Licitacinprivada : en este caso estamos ante un llamado que el rgano

adm inistrativo hace a un conjunto predeterm inado de oferentes. Teniendo
ya una lista de interesados, la Administracin efecta el concurso respectivo
entre ellos.
Trato directo: en este caso no hay concurso alguno, sino que se contrata
directa e inm ediatamente con un oferente determinado. Tomando en cuenta
que esta va se presenta como el medio habitual para la vulneracin de los
intereses generales, suele ser la ms limitada por el legislador, otorgndole
un carcter excepcionalsim o y reservndose como opcin en el caso en
que no resulten procedentes las dems. Para proceder por esta va, la A d
ministracin Pblica debe, en forma previa, dictar una resolucin fundada
que autorice expresam ente el trato directo.
Para llevar a cabo una licitacin, la Administracin deber establecer
previamente las condiciones y requerimientos de la contratacin, las cua
les quedarn fijadas en las bases de licitacin . Una vez determ inada por
parte de la Adm inistracin la conveniencia de contratar, sta establecer las
bases generales (reguladoras de un nmero indeterminado de propuestas
con ciertas caractersticas com unes) o particulares (relativas al contrato
especfico que se pretende celebrar) que regirn las condiciones jurdicas,
tcnicas y econm icas a las que debe ajustarse tanto la licitacin, como la
adjudicacin y la ejecucin del contrato mism o83. Las bases administrativas
constituyen la ley del contrato por la fuerza vinculante que tiene para las
partes. La CGR ha sealado al respecto que la sujecin estricta a las bases
constituye un principio de orden pblico que no admite excepcin alguna.

83
En el caso particular de los contratos de concesin de obra pblica, la ley de concesio
nes establece la posibilidad de que el procedimiento se inicie a instancias de un particular que
presente al ministerio un proyecto de ejecucin de obras a ejecutarse y explotarse por la va de
la concesin (art. 2o inc. 2o, D.F.L. N 900 de 1996).

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

213

pues busca poner de manifiesto la legalidad y transparencia de los actos y

contratos de la Administracin, al punto que su transgresin desvirta todo
el procedimiento seguido y vulnera severam ente la garanta de igualdad de
los oferentes84.
En cuanto a su contenido, las bases constan de reglas para la seleccin del
contratista, las etapas de la seleccin, los plazos, requisitos generales para
postular, los m ecanismos de consulta y aclaraciones, criterios de evaluacin
de las cotizaciones y ponderacin asignadas a cada uno, que en el caso del
contrato de concesin de obra pblica, estos factores de ponderacin vienen
dados por la ley, cuya forma concreta de aplicacin deben sealarse en las
bases de cada licitacin.
Al efecto, se distinguen dos tipos de bases de licitacin:
- Bases administrativas: corresponden al conjunto de normas que regu
lan la licitacin y el contrato a las que deben ceirse las partes interesadas.
En este tipo de bases encontraremos, por ejemplo, las normas relativas a
las garantas que se deben prestar, los plazos a cumplir, docum entos que se
requieran, el precio mximo a pagar, etc.
- Bases tcnicas-, corresponden al pliego de caractersticas particulares
que deber cum plir el proyecto en particular. En s se refieren a la descrip
cin misma del proyecto con todos sus componentes, materiales que deben
utilizarse, tecnologa que debe aplicarse, etc.
Una vez que las bases de licitacin son puestas en conocim iento de los
oferentes, no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso, ni por
acuerdo unnime de los oferentes85.

c) Llamado a licitacin
Elaboradas las bases del contrato, la autoridad adm inistrativa deber
efectuar un llamado o invitacin a participar en la licitacin a todos los
potenciales oferentes e interesados.

84 CGR, dictamen N 17.185 de 2000.

85 CGR, dictamen N 25.924 de 1992.

214

Jo rg e B erm d ez S oto

El llamado deber indicar el objeto del contrato, los requisitos mnimos

para postular y las fechas para form ular las propuestas. La convocatoria se
debe poner en conocimiento de los interesados a travs de una publicacin
en un medio que permita su difusin (generalmente, se efecta en el diario
oficial los das 1 15 de cada mes) o bien, en el caso del contrato de sumi
nistro, por los medios electrnicos habilitados al respecto.

d) Principios de la licitacin pblica

En la prctica adm inistrativa se han elaborado una serie de principios
de la licitacin pblica, los cuales corresponden a reglas generales que
deben ser observados en dicho procedim iento adm inistrativo de seleccin
de contratistas, a saber:
- Principio de la libre concurrencia. La A dm inistracin contratante
debe hacer asequible el proceso y abrir espacios a la participacin del ma
yor nmero de oponentes, con miras a prom over una com petencia real de
ofertas. Tienen derecho a participar en la licitacin todos los que cumplan
las condiciones generales que se establezcan, adjudicndose el contrato a
la oferta ms ventajosa.
La publicidad del llamado a licitacin es una condicin necesaria de este
principio, y la eleccin del contratista debe ser producto de la competencia
entre los distintos oferentes. El llamado a licitacin se produce por medio de
avisos en el Diario Oficial, y en el caso particular del contrato de suministro
y prestacin de servicios, se realiza a travs de los sistemas electrnicos que
al efecto se establecen (www.mercadopublico.cl). En el aviso van incluidos
aspectos generales del contrato, como el precio de las bases, la fecha y lugar
de recepcin de las ofertas, entre otros.
La aceptacin de la propuesta y la adjudicacin del contrato estn en
tregados al ministro, al director general, o a los directores del M inisterio
de Obras Pblicas, para el caso de los contratos de obras pblicas; o de los
jefes superiores del servicio, en los dems casos, quienes deciden de acuerdo
a los informes tcnicos que recaen en las propuestas.
- Principio de igualdad entre los oferentes. Dice relacin con que, desde
el inicio del proceso de licitacin hasta la inform acin del contrato, todos

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

215

los oferentes se encuentren en la mism a situacin, contando con las facili

dades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. As, en garanta de este
principio, las bases deben establecer reglas generales e im personales que
mantengan fielmente esta mxima, asegurando que no se discrimine ni se
favorezca a alguien a favor o en perjuicio de otro.
- Principio de publicidad. Consecuencia del principio anterior, implica
la posibilidad de que los interesados conozcan lo tocante a la licitacin en
la que participan, desde el llamado a form ular ofertas, hasta sus etapas con
clusivas. Este principio se expresa en la convocatoria pblica, en la apertura
de los sobres de las ofertas, en una audiencia pblica, en la publicacin de
la adjudicacin, en el conocimiento de las dem s ofertas, tras el acta de
apertura, entre otros.
- Principio de oposicin. Consiste en la posibilidad de im pugnar las
propuestas de los dems, y defender la propia ante las im pugnaciones de
otros. Esta caracterstica atiende al derecho de defensa establecido a favor
de los proponentes cuando stos estiman que el procedim iento seguido
en la licitacin ha sido irregular, perjudicando sus legtimas opciones a la
adjudicacin del contrato. En el acta de apertura debe dejarse constancia
de las observaciones de los interesados, con el objeto de dar seriedad a los
reclamos, exigindose que stos sean fundamentados por escrito.
- Principio de estricta sujecin a las bases. Las bases administrativas
constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de la
Administracin como de los contratistas, y garantiza la imparcialidad de
la primera. Su transgresin desvirta el procedim iento y afecta la igualdad
de los licitantes.
Como consecuencia de ello, las bases de un contrato no pueden m odi
ficarse una vez que las ofertas hayan sido abiertas. Adems, la autoridad
adm inistrativa debe cum plir sus obligaciones en la forma establecida y
ajustarse a lo pactado. De este modo, las modificaciones que puedan sufrir
los contratos tienen por objeto la adecuacin a hechos im previstos que
surjan durante su ejecucin.
- Principio de objetividad. Este principio tiene por objeto descartar cual
quier eventualidad de una adjudicacin decidida sobre la base de conside

216

J o rg e B erm d ez S o to

raciones subjetivas. Se aprecia este principio en la publicacin del llamado

a licitacin, especialm ente en la determ inada capacidad que se exige a los
interesados que se presentan a la misma; en la forma de presentacin de
las propuestas; en los funcionarios ante quienes deban abrirse las ofertas;
en el acta que debe levantarse con ocasin de la apertura de las propuestas
y en la forma de adjudicacin del contrato.

e) Presentacin de las ofertas

Puede suceder que en esta etapa no se presenten ofertas, por no haber
interesados en el proyecto de la A dm inistracin, en cuyo caso, ella podr
cerrar el procedim iento y declarar desierta la licitacin. O tra posibilidad
es que persevere en el proyecto, llam ando a una licitacin privada, y si
nuevam ente no se presentan ofertas, se podr proceder al trato o contrata
cin directa. Ello se encuentra expresam ente previsto en la ley de com pras
pblicas para los contratos de sum inistro y de prestacin de servicios, al
igual que en el caso del contrato de construccin de obra pblica.
Existiendo cotizaciones, stas sern admisibles si han sido formuladas en
tiempo y forma. Es por ello que los interesados deben entregar sus ofertas
dentro de los plazos sealados por las bases, plazos que debern ser pru
dentes, de modo que permitan la afluencia del m ayor nmero posible de
interesados para que efectivam ente se produzca com petitividad entre los
participantes.
Las ofertas debern contener todos los antecedentes exigidos por las
bases administrativas, de tal forma que a travs de ellos se pueda acreditar
la idoneidad profesional, tcnica y financiera del postulante (la entrega
de antecedentes se ver reducida a aquellos casos en que el contratista se
encuentre inscrito en los registros que al efecto se dispongan, en los cuales
se encontrarn acreditados sus antecedentes personales). Los licitantes
entregarn en sobres separados y cerrados sus ofertas tcnicas (referidas
al desarrollo de las obras o la descripcin del bien a adquirir) y sus ofertas
econm icas (indicando en ella el precio, tarifa y dems costos asociados a
la ejecucin del contrato).
A dem s, el contratista se encuentra en obligacin de entregar la ga
ranta de seriedad de la oferta, la que est destinada a asegurar la correcta

217

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

participacin en el proceso licitatorio, as como la real intencin de contratar

con la Administracin. Tienen un plazo de duracin que debe cubrir como
mnimo el proceso licitatorio, y hasta el plazo mximo para suscribir con
la firma el acto adm inistrativo de adjudicacin.
Finalm ente, antes de pasar a la siguiente etapa, puede darse a los in
teresados la oportunidad para subsanar faltas de antecedentes o adjuntar
documentos adicionales. Es lo que seala la ley de concesiones de obras p
blicas y en la ley del contrato de sum inistro y prestacin de servicios86.

f) Apertura de ofertas
De acuerdo con lo estipulado en las bases del contrato, esta etapa puede
verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Si es en un solo acto,
la apertura de las ofertas tcnicas y econm icas tiene lugar conjuntamente.
En el segundo caso, se abren primero las ofertas tcnicas y, posteriorm ente,
las ofertas econmicas de aqullos licitantes cuyas ofertas tcnicas hubiesen
calificado previamente.
La apertura de las ofertas es un acto solemne y debe realizarse ante
un ministro de fe, en la fecha y hora indicadas. A este acto pueden asistir
todos quienes hayan presentado ofertas, las que tam bin se denominan
propuestas.
En esta etapa se procede a abrir todas las propuestas y es el nico
momento en que ellas son conocidas por todos los proponentes. Se abre
primero el sobre de los anexos, ya que si faltan antecedentes se descarta de
inmediato la propuesta.

86
El art. 7o inc. final del D.F.L. N 900 de 1996 seala que: el Director General de Obras
Pblicas, con visto bueno del Ministro de Obras Pblicas, podr solicitar a los oferentes, hasta
antes de la apertura de la oferta econmica, aclaraciones, rectificaciones por errores deforma
u omisiones, y la entrega de antecedentes, con el objeto de clarificar y precisar el correcto
sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna sea descalificada por aspectos formales en
su evaluacin tcnica. Por su parte, el art. 40 del reglamento de la ley de compras pblicas
dispone que la entidad licitante podr solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones
formales, siempre y cuando'las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a
esos oferentes una situacin de privilegio respecto de los dems competidores, esto es, en tanto
no se afecten los principios de estricta sujecin a las bases y de igualdad de los oferentes .

218

J o rg e B erm d ez S o to

Los proponentes tienen derecho a formular reclamos haciendo presente

las irregularidades que hayan visto en la apertura. Dichos reclamos deben
ser formalizados por escrito en el plazo fijado en el reglamento aplicable a
cada contrato. Si no se verifica esta formalizacin, se entender que se ha
desistido el reclamo.

g) Estudio de las propuestas presentadas

Lo norm al es que las bases establezcan una com isin encargada de
exam inar las ofertas, la que emite un parecer acerca de stas a la autoridad
facultada para contratar. Atendido que se trata de un acto formal de apertura
y examen, dicha comisin debe ser nom brada por una resolucin del jefe
del servicio.
Se separarn las ofertas defectuosas de aqullas vlidam ente emitidas.
La ausencia de propuestas vlidas conduce a term inar el procedimiento,
declarando desierta la licitacin, en cuyo caso, como se ha dicho, la A dm i
nistracin podr convocar a una licitacin privada o adjudicar el contrato
por trato directo, con las mismas bases con las que se efectu la licitacin
pblica que no prosper.
Se exam inarn las ofertas admitidas por la A dm inistracin87, pudiendo
requerir aclaraciones, sin posibilidad de variar ya las propuestas. La cali
ficacin de las ofertas deber efectuarse teniendo en cuenta los factores de
evaluacin previam ente establecidos (precios, condiciones, plazo, calidad),
otorgndole a cada uno de estos parm etros la im portancia que la ley, el
reglam ento o las bases le hayan atribuido (en el caso del contrato de con
cesin de obra pblica, los factores vienen dados por la ley), todo lo cual
se vierte en una tabla de resultados, donde figura el puntaje final de cada
concursante.

h) Sistemas de seleccin de contratistas

Efectuado el llamamiento respectivo, y recibidas las ofertas correspon
dientes, la Administracin proceder a seleccionar al contratista. En trminos

87
Segn el art. 9o de la Ley de Compras Pblicas, la oferta se declarar inadmisible por re
solucin fundada, cuando stas no cumplieren con los requisitos establecidos en las bases

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

219

tericos, la Adm inistracin dispone de distintas alternativas para efectuar

dicha seleccin, entre ellas estn:
- Subasta : La Administracin debe adjudicar el contrato a aqul que ha
hecho la oferta econm icam ente ms favorable para el Estado. En el fondo,
se trata de elegir a aquel que ha hecho la oferta ms barata. Este sistem a se
debe cuestionar, ya que no siempre lo ms barato resulta ser lo que otorga
mejores resultados a los fines perseguidos por la Administracin.
- Concurso: La A dm inistracin Pblica elige a aqul que ha hecho la
oferta que ms se adeca a los intereses pblicos. En este caso, el criterio
econmico es uno de los que se evala en conjunto con otros. En cualquier
caso, la Administracin Pblica puede estim ar que ninguna de las propues
tas se acerca a lo solicitado, pudiendo declarar desierta la licitacin. Esta
posibilidad no existe en la m odalidad de subasta.
Este mecanism o entrega una gran discrecionalidad a la Administracin.
Los participantes no seleccionados no tienen derecho a indemnizacin. Sin
perjuicio de ello, se podr siempre im pugnar la legalidad de la seleccin en
razn de los m otivos de la adjudicacin.
- Sistema de seleccin : Corresponde a una m ezcla de los dos anteriores.
Primero, la Administracin selecciona por concurso a quienes considera ms
adecuados; luego, por subasta elige entre stos al ms econmico.
- Concurso restringido: La A dm inistracin Pblica llama previamente
a inscribirse en registros especiales a algunos contratistas que le interesa
que participen en el procedim iento de contratacin. Luego, el concurso se
hace slo para aquellos que estn en dichos registros especiales. En el re
glamento para contratos de obras pblicas (D.S. N 75 de 2004 M OP) se les
llama propuesta privada, definindola como la oferta efectuada por un

proponente, a peticin del Ministerio en una licitacin privada solicitada

por escrito a dos o ms contratistas de la especialidad
- Proyectos en competencia'. En este caso se llam a a terceros, los cuales
presentan proyectos para la realizacin de una obra determinada, seleccio
nndose uno de los proyectos por la va del concurso. Luego, el proyecto
elegido se licita para que los terceros lo observen y el propio autor lo

220

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mejore, luego la ejecucin del proyecto elegido se adjudica por la va del

concurso.
Conciertos directos: son pactos o contratos directos, que se usan ge
neralmente en materias muy sofisticadas, por ejemplo, la adquisicin de
equipos militares, que no pueden ser licitados pblicamente, o en aquellos
contratos que por su monto no se justifica el llamado a licitacin. stos son
excepcionales. El reglam ento sobre construccin de obra pblica (D.S.
N 75 de 2004, MOP) los define como: Trato directo: forma de contratar

la realizacin de lina obra sin llamar a licitacin, convinindose con el

contratista los precios, plazos y normas que regirn el contrato, el que debe
ceirse a este reglamento
i) Adjudicacin
En virtud de los resultados de la evaluacin de las propuestas, la A d
m inistracin podr desechar las ofertas cuando stas no resulten conve
nientes a sus intereses (art. 9o, Ley de Compras Pblicas), o bien adjudicar
el contrato, es decir, aceptar la oferta ganadora, con base en la seleccin
efectuada segn el sistem a correspondiente. Esta aceptacin se verificar
a travs de la dictacin de un acto adm inistrativo, que podr ser un decreto
o una resolucin, dependiendo de la autoridad facultada para ello.
El acto de adjudicacin deber sealar a la persona del contratista be
neficiario del contrato. A dem s, deber aprobar las bases adm inistrativas
y tcnicas, los planos, presupuesto y dem s antecedentes que sirvieron
de base a la licitacin. Junto a lo anterior, aprueba el contrato adm inis
trativo.
Por lo general, existe un plazo para dictar este acto administrativo, que
se cuenta desde la apertura de la licitacin, es decir, desde la apertura de
los sobres con las propuestas. Dicho plazo es el que tiene la Administracin
para la tom a de una decisin. El reglam ento del contrato de obra pblica
establece un plazo de 60 das para dictar la resolucin que adjudica el
contrato, y en caso de no producirse, tendrn derecho los proponentes para
desistirse de sus propuestas. Verificada la seleccin a travs del mtodo
correspondiente, la A dm inistracin Pblica com petente dictar el acto
adm inistrativo mediante el cual pone fin al procedim iento administrativo

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

221

licitatorio y adjudicar la ejecucin del contrato a un oferente. Una vez que

el acto adjudicatorio haya pasado por el control de legalidad (que, depen
diendo del monto, podr corresponder al trm ite de tom a de razn), esta
etapa se encontrar culminada.
En general, para efectos de tom ar parte de los procesos de licitacin,
se hace necesario que los participantes otorguen fianzas provisionales
consistentes, generalmente, en boletas bancarias de garanta, con el objeto
de resguardar su seriedad y correcta participacin dentro del proceso de
licitacin.
Una vez adjudicado el contrato, la A dm inistracin Pblica deber pro
ceder a la devolucin de las fianzas provisionales que haban entregado los
participantes de la licitacin.

j) Perfeccionamiento del contrato

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en que los contratos
se perfeccionan al mismo mom ento de la formacin del consentimiento
de las partes, en el Derecho pblico, la voluntad de la A dm inistracin se
manifiesta al dictar el correspondiente acto de autoridad que sanciona el
acuerdo, y una vez que aqul ha sido totalm ente tramitado.
En consecuencia, luego de dictar el decreto o resolucin respectivo, la
autoridad debe remitir, si procediere, el acto a la CGR para que sta efecte
el trmite de tom a de razn, a travs del cual se revisar la legalidad del
acto. A continuacin, el acto deber notificarse al contratante, y en el caso
del contrato de concesin de obra pblica, debe publicarse (D.F.L. N 900
de 1996, arts. 8o y 25 inc. 2o).
El artculo 89 del reglam ento del contrato de construccin de obra p
blica seala, a propsito de la perfeccin del contrato, lo siguiente: Todo

contrato de ejecucin de obra pblica se perfeccionar y regir desde la

fecha en que la resolucin o decreto que acept la propuesta o adjudic el
contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio,
de la Direccin General o de la Direccin, segn proceda. La oficina de
partes consignar dicha fecha en las transcripciones de los documentos
correspondientes .

222

J org e B erm d ez S o to

De la norma recin transcrita se desprenden los siguientes comentarios:

- No existe una norma similar en m ateria de contrato de concesin de
obra pblica.
- Hasta el mom ento de la adjudicacin, el licitante ha m anifestado slo
la voluntad de participar en el proceso licitatorio.
- Sin embargo, el contrato se entiende perfeccionado incluso sin su vo
luntad expresa, la que se manifiesta en un mom ento posterior.
- El ingreso totalm ente tram itado supone el trmite de tom a de razn.
Luego de adjudicado el contrato y evacuado el trmite de toma de razn,
si procediere, corresponder dar paso a la suscripcin de aqul. Hasta ese
mom ento el licitante lo que haba m anifestado era su voluntad de participar
en el proceso licitatorio. Tal participacin es la que vena resguardada por la
fianza o garanta provisional. Lina vez adjudicado el contrato, corresponde
la suscripcin y firma del mismo, entre el contratista adjudicado (contra
tante particular) y la A dm inistracin Pblica licitante. Si bien desde este
momento podem os entender que hay un acuerdo de voluntades, el acto
m ism o de la contratacin se entiende perfeccionado desde el momento
en que la CGR tom a razn de l, de modo que la suscripcin posterior
adquiere importancia nicamente en trm inos formales. Una vez suscrito
el contrato, el proponente a quien se le adjudic pasa a ser contratista o
co-contratante particular.
Las garantas deben ser aumentadas, pasando de provisionales a defini
tivas, ahora para garantizar la ejecucin del contrato.
El art. 90 del D.S. N 75 de 2004 dispone que luego de tram itado por la
Contralora el decreto o resolucin que apruebe un contrato de ejecucin
de obra pblica, sus modificaciones o liquidacin, tres transcripciones de
ellos deben ser suscritas ante notario, por el contratista de la obra en seal
de aceptacin de su contenido. Una de las transcripciones suscritas debe
protocolizarse ante el mismo ministro de fe. Luego y dentro del plazo de
treinta das, contados desde el ingreso del decreto o resolucin a la oficina
de partes, dos copias de la protocolizacin a que se refiere el inciso anterior,

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

223

sern entregadas por el contratista a la Fiscala del M inisterio de Obras P

blicas para que sta, luego de verificado el cum plim iento de dicho trmite,
proceda a remitir uno de los ejemplares a la respectiva direccin, esto es,
al servicio, em presa o institucin que tiene a su cargo la ejecucin de la
obra, para que sea archivado. Esa direccin com unicar al Registro General
de Contratistas las caractersticas esenciales del negocio, destacndose el
tipo de contrato, el contratista adjudicatario, el monto, la fecha de inicio y
plazo de ejecucin.
Las transcripciones suscritas en la form a sealada con anterioridad,
harn fe respecto de toda persona y tendrn mrito ejecutivo sin necesidad
de reconocimiento previo.

k) Ejecucin del contrato

A diferencia de lo que ocurre en Derecho Civil, en el cual se distingue
entre contratos unilaterales y bilaterales, en materia adm inistrativa la eje
cucin de los contratos siempre corresponder a ambas partes, es decir, no
existen los contratos unilaterales.
Como prim era obligacin del contratista se plantea, por regla general,
la de enterar la fianza definitiva (de fiel cum plim iento del contrato). En el
reglamento del contrato de construccin de obra pblica, se establece que
el monto de esta garanta debe tener como lmite mnimo el 3% del valor
del contrato, debe consistir en una boleta bancaria o, si lo establecen las
bases, en un seguro. El plazo de vigencia ser el del contrato aum entado
en 24 meses. Exige, adems, el reglamento la constitucin de una garanta
adicional, en el caso de que el monto de la propuesta aceptada fuere inferior
en ms de un 15% del presupuesto oficial.
En el contrato de concesin de obra pblica el reglamento distingue:
- Garanta de construccin: Que reem plaza a la garanta de seriedad
de la oferta y asegura el cum plim iento de obligaciones del concesionario
durante la construccin (art. 34, D.S. N 956, MOP).
- Garanta de explotacin: Cuya vigencia no debe ser m enor a la dura
cin de la concesin ms 12 meses, existiendo como excepcin el caso de

224

J orge B

erm d ez

S oto

garantas de plazo menor que se sustituyen a su vencimiento. No seala la

forma de las garantas, la cual debe ser fijada en las bases administrativas
de licitacin (art. 35, D.S.N 956, MOP).
En el caso de la A dm inistracin, sta deber pagar el anticipo co
rrespondiente al contratista para el cum plim iento del encargo. De todas
form as, esto ir variando dependiendo del contrato de que se trate. As,
por ejem plo, en los contratos de ejecucin de obra pblica, la A dm inis
tracin debe poner a disposicin del contratista el lugar donde se ejecu
tar la obra pblica, habiendo expropiado, previam ente, los inm uebles
respectivos.
En definitiva, en esta etapa corresponder a cada uno de los involucrados
en el contrato ir cum pliendo con las obligaciones convenidas en conform i
dad con el tenor de las mismas, las cuales estn contenidas no slo en el
texto contractual, sino tambin en las bases de licitacin, el reglam ento y
la norm ativa legal correspondiente.
Como ya fue m encionado con anterioridad, en m ateria de contratos
administrativos la regla no es la igualdad jurdica entre los contratantes,
sino la existencia de un status superior por parte de la Administracin. En
la etapa de ejecucin, dicho status se manifiesta en una serie de privilegios
o facultades exorbitantes que asisten al rgano adm inistrativo y que se ju s
tifican por la necesidad de velar por los intereses pblicos comprometidos
en la ejecucin del contrato. Tales son la autotutela decisoria y ejecutiva,
facultad de direccin y control de la ejecucin del contrato, modificacin
y term inacin unilateral del contrato, la facultad de interpretacin unilate
ral del contrato y las potestades sancionadoras, que sern analizadas ms
adelante (ver VIII, 7).

1) Terminacin del contrato administrativo

En el caso de los contratos administrativos tambin distinguimos entre
una term inacin normal y otra anormal.
Terminar normalmente el contrato luego de cumplidas completamente
las obligaciones contradas, dictndose para ello la resolucin respectiva
que deje constancia de dicha situacin.

erech o

225

A d m in is tra tiv o G e n e r a l

Por su parte, se estar en presencia de una term inacin anormal cuando

se da alguno de los siguientes supuestos:
- A n te el acaecim iento de un hecho irresistible e imprevisto que impide
el cum plim iento de la obligacin (caso fortuito o fuerza mayor). Por ejem
plo, el caso en que por causa de un alud, se destruye la construccin de
un camino en el borde de un cerro. En esta situacin el contrato term inar
sin responsabilidad para las partes, debiendo procederse a la liquidacin
correspondiente.
- Resolucin del contrato, por incumplimiento de las obligaciones por
alguna de las partes. En este caso habr derecho al pago de una indem niza
cin de perjuicios, siendo ella justiciable ante el juez competente.
- En caso de nulidad del contrato adm inistrativo, que se dar ante la
\ ulneracin del principio de legalidad. Esta nulidad no puede ser solicitada
por la A dm inistracin Pblica (no puede valerse de su propio dolo o falta
de cuidado), pero siem pre podr hacer efectivas las responsabilidades ad
ministrativas internas que correspondan.
- Novacin por cambio de deudor. Los contratos adm inistrativos son
intuito personae, por lo que debe aceptarse por la Administracin Pblica
la sustitucin del contratista por otro, lo que opera mediante la novacin.
- Mutuo acuerdo de las partes o resciliacin.
- M uerte del contratista, cuando es una persona natural, al ser un contrato

intuito personae , se extingue el contrato, no obstante la Administracin

Pblica podra autorizar la continuacin de la sucesin.

7. P

r iv il e g io s d e l a

d m in is t r a c i n

b l ic a

DURANTE LA EJECUCIN DEL CONTRATO

Ya se destac que uno de los principios orientadores de la contratacin

adm inistrativa y a la vez un elemento que ayudar a determ inar si se est o
no en presencia de un contrato administrativo, corresponde a la presencia
de privilegios o facultades exorbitantes en manos de la Administracin.
Entre dichos privilegios se cuentan los siguientes:

226

J orge B erm d ez S oto

a) Autotutela decisoria y ejecutiva

Las potestades administrativas en el contrato tienen una virtualidad obli
gatoria para el destinatario (contratista) y una aptitud para ser ejecutadas por
la propia Administracin, sin necesidad de im petrar el auxilio judiciaJ.
M anifestaciones de esta prerrogativa se encuentran en el Derecho chileno
en la facultad de term inar anticipadam ente el contrato de obra pblica o de
suspender su ejecucin en virtud de falta de fondos o cuando as lo aconsejen
las necesidades de la A dm inistracin (art. 148, D.S. N 75 de 2004).
Tambin la Administracin tiene la facultad de poner trmino anticipado
al contrato unilateralmente por causales que dem uestran una concrecin de
esta potestad. Ello ocurre en el art. 13 de la Ley de Compras Pblicas, en
que las causales son, entre otras: "''por exigirlo el inters pblico o la segu
ridad nacionar. En este caso, claramente se refleja la preponderancia de
la Administracin, por cuanto ser sta la que determine el inters pblico
o la seguridad nacional.

b) Interpretacin unilateral de las clusulas del contrato

En el Derecho com parado la Administracin tiene el poder de interpretar
el contrato administrativo, es decir, de fijar el sentido y alcance de las clu
sulas contractuales y de resolver las dudas que ofrezca su incumplimiento.
Generalmente, las clusulas interpretadas sern de carcter tcnico. Frente
a dicha interpretacin el contratista estar obligado, no obstante, podr
recurrir al juez. Asimismo, si dicha interpretacin afectase las garantas
constitucionales se podra recurrir de proteccin. En el derecho chileno
ello podra tener lugar a partir de lo dispuesto en el art 117 del D.S. N 75
de 2004, segn el cual el contrato puede term inar anticipadamente por el
incumplimiento de rdenes e instrucciones. En este caso, la aplicacin de
las mismas supone interpretar los trminos del contrato, la que puede dar
lugar, en casos de especial gravedad, a la terminacin anticipada del contrato.
Por su parte, en el caso de los contratos de concesin de obra pblica, dicha
facultad no existe, ya que para resolver los problem as de interpretacin del
contrato, se contempla la existencia de la Comisin Arbitral o la Corte de
A pelaciones de Santiago, a las cuales facultativam ente pueden someterse
las partes (art. 36 bis, D.F.L. N 900 de 1996).

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

227

c) Modificacin y trmino unilateral del contrato

Sin duda la clusula exorbitante por excelencia de los contratos adm inis
trativos es aquella que le confiere el poder de modificar unilateralm ente los
trminos del contrato. Por lafinalidad} objeto de estos contratos (inters

pblico y servicio pblico) la Administracin puede variar sus contenidos

adecundolos a las nuevas necesidades pblicas que pueden haber surgido
mediando la ejecucin del contrato88.
Esta potestad consiste en el poder pblico con que cuenta la A dm inis
tracin contratante para adaptar las condiciones del contrato a las nuevas
necesidades, de manera que el contrato sea cum plido (construyendo la obra
o prestando el servicio). Comprende un poder procesal, que es la facultad
de im poner unilateralm ente una modificacin del contrato al contratista, y
un poder sustantivo, dado por el hecho de que el contratista deber asumir
las variaciones a las prestaciones debidas, exorbitando con ello las reglas
contractuales del Derecho Civil (que establecen la fuerza obligatoria de los
contratos o pacta sunt servando).
La justificacin de este principio se encuentra en que un nuevo contrato,
que incluya las modificaciones, acarreara una perturbacin a la satisfaccin
regular y continua de las necesidades pblicas que estn detrs de la contra
tacin administrativa. Un ejemplo de esto sera el caso en que se contrat
por un trm ino determinado y producto de una restriccin presupuestaria,
no se encuentran disponibles los fondos suficientes para cubrir todo el pe
rodo de contratacin, caso en el cual la Administracin podr determ inar
una reduccin del tiempo contratado.
En el caso del contrato de construccin de obra pblica, la A dm inis
tracin puede modificar las obras previstas; ordenar la ejecucin de obras
nuevas o extraordinarias; ordenar el em pleo de m ateriales no considerados
inicialmente; dism inuir las obras contratadas; paralizar la construccin de
las obras89:

88O e l c k e r s C a m u s , Osvaldo, La facultad de la Administracin de modificar unilateralmente

los contratos administrativos, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso, N XII, 1988, p. 70.
89 Arts. 102 y ss., D.S. N 75 de 2004 del MOP.

228

J o r g e B erm d ez S o to

El Ius Varandi cuenta con una serie de restricciones:

- Debe ser ejercido slo dentro de los trminos expresamente establecidos
en la ley y los reglamentos.
- Se trata de un poder que no podra ser otorgado por el contrato.
- Sus supuestos son excepcionales y tasados.
- Su ejercicio tiene como fin el inters pblico que se persigue con la
correcta ejecucin del contrato. Tal es la causa de este poder.
En relacin al contrato de obra pblica se dispone que los aum entos
efectivos de un contrato no pueden sobrepasar, en total, el 35% del monto
inicial del mism o, contando las dism inuciones convenidas (art. 106, D.S.
N 75 de 2004). Tanto la dism inucin com o el aum ento se pueden dispo
ner en los contratos a serie de precios unitarios y en los de sum a alzada.
La m odificacin de obras, ejecucin de obras nuevas y extraordinarias o
em pleo de m ateriales no considerados, im plica convenir con el contratista
precios nuevos, y si no hay acuerdo y existe urgencia, la A dm inistracin
puede unilateralm ente determ inar la realizacin de ellas.
A dem s, la autoridad tiene derecho a ordenar la paralizacin cuando
no haya fondos disponibles para llevarla adelante o cuando as lo acon
sejen sus necesidades. La paralizacin debe ser com unicada al contratista
por escrito e im plica el pago de una indem nizacin. Si sta es superior
a dos meses, el contratista puede pedir, al ordenarse la paralizacin, la
liquidacin del contrato. Tambin, cuando circunstancias especiales lo
aconsejen, la autoridad puede m odificar el program a de trabajo. En este
caso, debe indem nizar al contratista por los perjuicios que esta m edida
pueda ocasionarle.
Por otro lado, tam bin ex iste la p o sib ilid ad de po n er trm in o al
contrato en form a unilateral, por ejem plo, en caso de irregularidades
en el cum plim iento de sus obligaciones, falta de pago de la fianza de
ejecucin, etc. As, por ejem plo, en m ateria de contrato de construccin
de obra pblica, cabe el trm ino anticipado del contrato por parte de la
A dm inistracin, entre otros casos, en los siguientes: Si el contratista o

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

229

uno de los directores de la sociedad annim a fueren condenados por

delito que m erezca pena aflictiva; declaracin de quiebra o protesto de
instrum entos com erciales que no fueron aclarados en 60 das; si el con
tratista no concurre en el plazo de la entrega del terreno o no entrega el
trazado de la obra; si el contratista no diere cum plim iento al program a
de trabajo; si no entregare la garanta o no suscribiere o protocolizare la
resolucin de adjudicacin; si no acata las rdenes que en ciertos casos
le da la A dm inistracin Pblica; si la obra presentare defectos graves
que supusieren la m odificacin del proyecto; cuando la A dm inistracin
acuerda con el contratista poner fin a la obra.

d) Direccin y control de la ejecucin del contrato

Dado que lo que se busca a travs del contrato es la satisfaccin de
una necesidad pblica, el rgano adm inistrativo correspondiente tendr
la facultad de controlar o supervisar su correcta ejecucin. Estos poderes
suponen la posibilidad de im partir rdenes al contratista y se justifican
en la irrenunciabilidad por parte de la A dm inistracin de la tutela de los
intereses pblicos, de m odo tal que el adm inistrado que ejecuta la pres
tacin a que le obliga el contrato, colabora con aqulla en la satisfaccin
de dichos intereses.
Entre las m odalidades de control que puede utilizar la A dm inistracin
se encuentran las siguientes:
Inspeccin de la obra : Se utiliza, en especial, con ocasin de los
contratos de construccin y concesin de obra pblica. Se realiza a tra
vs de un inspector fiscal que en dichos contratos asume el nom bre de
inspector tcnico de obra (ITO). Si es una obra muy grande, no puede un
solo ITO llevar el control de toda la construccin, por lo cual se recurre
a la contratacin de una em presa externa que colabora con las labores de
inspeccin tcnica, conform e a un contrato de prestacin de servicios.
En m ateria de construccin y concesin de obra pblica los poderes
del ITO son m uy intensos. Entre sus potestades est la de resolver los
conflictos laborales entre el contratista y sus trabajadores, autorizar los
estados de pago y tam bin ordenar la destruccin de la obra si no cum ple
con los estndares contratados.

230

J org e B er m d ez S oto

-Establecimiento de etapas de ejecucin: La Administracin puede esta

blecer etapas que contienen hitos de revisin. En la m edida que dichos hitos
se cumplen dentro de esas etapas, la Adm inistracin proceder a efectuar
el pago correspondiente al contratista.
- Reuniones peridicas'. Ellas se verifican para determ inar el avance
de la ejecucin del contrato. Por ejemplo, en los contratos de consultora,
las reuniones se realizarn con una contraparte tcnica de la propia A d
m inistracin Pblica, la cual efecta el seguim iento en la ejecucin de la
consultora encargada.

e) Potestades sancionatorias y de incentivo

Ante el incum plim iento del contrato o el retraso en la ejecucin del
mismo, la A dm inistracin podr im poner las sanciones que correspondan,
las que, en general, se traducen en:
- Suspensin automtica del registro general de contratistas por faltas
o infracciones a las normas que lo regulan, que conllevan a la inhabilidad
para presentar nuevas ofertas.
- M ultas por el incumplimiento de las clusulas contractuales, las que
son aplicadas administrativam ente, y que en el caso particular del contrato
de concesin de obra pblica, son impuestas a solicitud de la Administracin
por la Com isin Conciliadora.
- Dar trm ino al contrato por las causales sealadas en la ley.
Por el contrario, hay casos en que la ley autoriza la entrega de incentivos
o premios determ inados al contratista ante una ejecucin ms eficiente, por
ejemplo, en el caso en que se ejecute el contrato antes de lo previsto o si se
logra econom izar adecuadamente en los medios empleados.
8. C

o n t r a t o d e s u m in is t r o

a) Generalidades
Suele sealarse, para ilustrar el origen del contrato de suministro, que
ste naci vinculado a la Adm inistracin militar, de m anera de proveer a las

D e re c h o A d m in is tra tiv o G

eneral

231

tropas de alimentos, vestuario, etc. Ancdota o no, lo anterior da cuenta de

algunos de los elementos distintivos del contrato: su objeto es la provisin
de bienes muebles y dicha provisin tienen lugar en fases sucesivas.
En Chile, el contrato de suministro es regulado por la ley N 19.886, Ley
de Bases sobre Contratos Adm inistrativos de Suministro y Prestacin de
Servicios, publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003, tambin
conocida como Ley de Compras Pblicas. A cuyo anlisis se dedicarn las
prximas lneas.
Segn el artculo I o inciso Io de la ley N 19.886, la ley se aplicar a Los

contratos que celebre la Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para

el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para
el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas y principios del
presente cuerpo legal y de su reglamentacin. Supletoriamente, se les apli
carn las normas de Derecho pblico y, en defecto de aqullas, las normas
del Derecho privado . Dentro de las normas de Derecho pblico referidas
podemos citar, por ejemplo, la LBPA, porque la seleccin del contratista
es, en definitiva, un procedim iento administrativo.
Las disposiciones de esta ley son aplicables a las contrataciones que
realice la Administracin del Estado, entendindose por tal los rganos y
servicios indicados en el art. I o de la LBGAE, salvo las empresas pblicas
creadas por ley y dems casos que la ley seale (art. I o inc. 2o).
Adems, la ley contiene una definicin de lo que se entender por contrato
de suministro consignada en su art. 2o, correspondiendo a aquel que tiene
por objeto la com pra o el arrendam iento, incluso con opcin de compra, de
productos o bienes muebles.
Este concepto es ampliado, a rengln seguido, establecindose que se
comprenden dentro del concepto una serie de figuras tales como:
- La adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamien
to de la inform acin, sus dispositivos y program as y la cesin de derecho
de uso de estos ltimos;
- No obstante lo expresado, la adquisicin de programas de computacin
a m edida se considerar contratos de servicios;

J org e B erm d ez S oto

232

- Los de mantenim iento de equipos y sistem as para el tratam iento de la

informacin, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente
con la adquisicin o arrendam iento, y
- Los de fabricacin, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por
el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las caractersticas fijadas
previam ente por la Administracin, aun cuando sta se obligue a aportar,
total o parcialm ente, los materiales.
La ley establece en su art. 4o una suerte de filtro para efectos de determinar
a los oferentes que podrn contratar con la A dm inistracin, limitndolos a
las personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su
situacin financiera e idoneidad tcnica conforme lo disponga el reglamento,
cum pliendo con los dem s requisitos que ste seale y con los que exige
el Derecho comn.

b) Procedimiento de contratacin
b.l) Procedimiento de llamamiento del contratista
La Administracin dispone de todas las alternativas adm isibles en Dere
cho para efectuar el llamado respectivo a los oferentes: licitacin pblica,
licitacin privada y contratacin o trato directo.
La ley define estos distintos procedim ientos en los siguientes trm i
nos:
- Licitacin pblica : Procedim iento adm inistrativo de carcter concursal m ediante el cual la A dm inistracin realiza un llam ado pblico,
convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas,
form ulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms
conveniente.
- Licitacin o propuesta privada : Procedimiento adm inistrativo de ca
rcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el
cual la Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose
a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y
aceptar la ms conveniente.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

233

- Trato o contratacin directa: Procedim iento de contratacin que, por

la naturaleza de la negociacin que conlleva, deba efectuarse sin la concu
rrencia de los requisitos sealados para la licitacin o propuesta pblica y
para la privada. Tal circunstancia deber, en todo caso, ser acreditada segn
lo determine el reglamento.
La licitacin pblica ser obligatoria cuando las contrataciones superen
las 1.000 unidades tributarias mensuales (UTM ) (art. 5o, Ley de Compras
Pblicas). La Administracin tiene prohibido fragmentar sus contrataciones
con el propsito de variar el procedim iento de contratacin. Sin embargo, la
regla mencionada tiene importantes excepciones, es decir, casos en que pese
a que el monto de la transaccin supere las 1.000 UTM, puede procederse
de m anera distinta a la licitacin pblica. Dichos casos estn contemplados
en el art. 8o, a saber:
- Si en las licitaciones pblicas respectivas no se hubieren presentado
interesados. En tal situacin proceder prim ero la licitacin o propuesta
privada y, en caso de no encontrar nuevam ente interesados, ser procedente
el trato o contratacin directa.
- Si se tratara de contratos que correspondieran a la realizacin o ter
minacin de un contrato que haya debido resolverse o term inarse anticipa
dam ente por falta de cum plim iento del contratante u otras causales y cuyo
remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales;
- En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante
resolucin fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio
de las disposiciones especiales para casos de sismos y catstrofes contenidas
en la legislacin pertinente;
- Si slo existe un proveedor del bien o servicio;
- Si se tratara de convenios de prestacin de servicios a celebrar con per
sonas jurdicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional;
- Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusin pu
diere afectar la seguridad o el inters nacional, los que sern determinados
por decreto supremo;

234

J o r g e B er m d ez S oto

- Cuando, por la naturaleza de la negociacin, existan circunstancias

o caractersticas del contrato que hagan del todo indispensable acudir
al trato o contratacin directa, segn los criterios o casos que seale el
reglam ento de esta ley, y
- Cuando el monto de la adquisicin sea inferior al lmite que fije el
reglamento.

b.2) Adjudicacin
El contrato se adjudicar mediante resolucin fundada de la autoridad
competente, com unicada al proponente.
El adjudicatario ser aquel que, en su conjunto, haga la propuesta ms
ventajosa a la Adm inistracin Pblica, teniendo en cuenta las condiciones
que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evalua
cin que seale el reglamento.

b.3) Registro de contratistas

Como lm ite a la aceptacin de oferentes dentro de un proceso de lici
tacin, se encuentra la exigencia de estar inscrito en un registro pblico
determ inado. En este caso, dispone el art. 16 de la ley sobre la existencia
de un registro electrnico oficial de contratistas de la A dm inistracin, a
cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, que se encuentra
en la pgina de internet www.mercadopublico.cl.
En dicho registro se inscribirn todas las personas naturales y ju r
dicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para
contratar con los organism os del Estado. La D ireccin de C om pras y
C ontratacin P blica podr fijar las tarifas sem estrales o anuales de in
corporacin que debern pagar los contratistas, con el objeto de poder
financiar el costo directo de la operacin del registro, velando porque
las m ism as no im pidan o lim iten el libre e igualitario acceso de los
contratistas al registro.
Este registro ser pblico y se regir por las normas de esta ley y de su
reglamento.

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

235

c) Tribunal de Contratacin Pblica

Desde el punto de vista orgnico, el Tribunal de Contratacin Pblica,
junto con la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, son los dos
nuevos rganos que introduce la ley N 19.886. En el caso del Tribunal de
la Contratacin Pblica (arts. 22 y ss.), se trata de un rgano jurisdiccional
de naturaleza contencioso adm inistrativa especial.

c.l) Caractersticas del tribunal

El Tribunal de Contratacin Pblica es un rgano jurisdiccional especial
que se encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y econ
mica de la Corte Suprema, de conformidad con lo que establece el artculo
79 CPR.
El tribunal estar integrado por tres abogados designados por el Presi
dente de la Repblica, con sus respectivos suplentes, previas propuestas en
tema hechas por la Corte Suprema. De entre ellos se elegir al encargado
de presidirlo, por un perodo de dos aos, pudiendo ser reelegido.
En cuanto a su competencia, esta es muy acotada, toda vez que el Tribunal
slo podr conocer de la accin de im pugnacin contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedim ientos administrativos de
contratacin con organismos pblicos regidos por esta ley.

c.2) Ejercicio de la accin de impugnacin

La accin de impugnacin proceder contra cualquier acto u omisin
ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobacin de las bases de la
respectiva licitacin y su adjudicacin, ambos inclusive (art. 24, Ley de
Compras Pblicas).
La demanda mediante la cual se ejerza la accin de impugnacin podr ser
interpuesta por toda persona natural o jurdica que tenga un inters actualmente
comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratacin,
debiendo ser deducida dentro del plazo fatal de diez das hbiles, contado desde
el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisin que se impugna
o desde la publicacin de aqul. La LBPA que, como ya se mencion, tiene

236

J orge B

erm d ez

S oto

un mbito de aplicacin general y supletorio, establece en su artculo 25 que

los plazos contenidos en ella son de das hbiles, y dentro de su concepcin
de das hbiles excluye los sbados. A pesar de esto, se debe entender que
dicha disposicin no es aplicable a lo dispuesto en la ley N 19.886, puesto
que la LBPA es clara en sealar que las reglas para el cmputo de los plazos
son aplicables a aqullos contenidos en esa ley. Por otro lado, en este caso el
plazo del reclamo es ante un rgano jurisdiccional y no administrativo, por
lo tanto, los plazos de das hbiles debern contarse conforme a las reglas
establecidas para los tribunales, esto es, incluyendo los das sbado.
El texto de la dem anda se presentar directam ente ante el Tribunal de
Contratacin Pblica, pero cuando el domicilio del interesado se encon
trare ubicado fuera de la ciudad de asiento del tribunal (que, como no, es
Santiago), podr presentarse por medio de las Intendencias Regionales o
G obernaciones Provinciales respectivas. En este caso, el intendente o go
bernador, segn corresponda, deber remitirla al tribunal el mismo da, o a
ms tardar el da hbil siguiente, contado desde su recepcin.
La dem anda deber contener la mencin de los hechos que constituyen
el acto u omisin ilegal o arbitraria, la identificacin de las normas legales
o reglam entarias que le sirven de fundamento, y las peticiones concretas
que se someten al conocim iento del Tribunal. El Tribunal podr declarar
inadmisible la im pugnacin que no cum pla con los requisitos exigidos,
teniendo el dem andante cinco das contados desde la notificacin de la
inadmisibilidad para corregir la impugnacin.

c.3) Tramitacin y fallo

Acogida a tram itacin la impugnacin, el tribunal oficiar al organismo
pblico respectivo, acompaando el texto ntegro de la demanda interpuesta,
para que, en el plazo fatal de diez das hbiles, contado desde la recepcin
del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnacin y las dems sobre
las que le consulte el tribunal (art. 25, Ley de Compras Pblicas).
El tribunal podr decretar, por resolucin fundada, la suspensin del
procedim iento adm inistrativo en el que recae la accin de impugnacin.
R ecibido el inform e o transcurrido el plazo fatal de diez das hbiles
indicado en el inciso I o del art. 25, sin que el organism o pblico haya

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

237

emitido informe, el tribunal exam inar los autos y, si estim a que hay o pue
de haber controversia sobre algn hecho sustancial y pertinente, recibir
la causa a prueba y fijar, en la m ism a resolucin, los hechos sustanciales
controvertidos sobre los cuales deba recaer.
Desde que la resolucin haya sido notificada a todas las partes, se abrir
un trm ino probatorio comn de diez das hbiles, dentro del cual debern
rendirse todas las pruebas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial,
se acom paar la lista de testigos dentro de los dos primeros das hbiles
del trm ino probatorio. El tribunal designar a uno de sus integrantes para
la recepcin de esta prueba.
Vencido el trmino probatorio, el tribunal citar a las partes a or senten
cia. Efectuada esta citacin, no se adm itirn escritos ni pruebas de ningn
gnero.
La sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de diez das hbiles,
contado desde la fecha de la resolucin que cita a las partes a or sentencia.
En ella, el tribunal se pronunciar sobre la legalidad o arbitrariedad del
acto u omisin impugnado y ordenar, en su caso, las medidas que sean
necesarias para restablecer el imperio del derecho, debiendo ser notificada
a las partes por cdula.
La parte agraviada con la sentencia definitiva podr, dentro del plazo de
cinco das hbiles, contado desde su notificacin, deducir ante el tribunal
recurso de reclamacin, el que ser conocido por la Corte de Apelaciones
de Santiago. La reclamacin se conceder en el solo efecto devolutivo (art.
26 inc. 2o, Ley de Compras Pblicas).

d) Direccin de Compras y Contratacin Pblica

Este nuevo organism o reem plaza a la antigua Direccin de A provisio
namiento del Estado (arts. 28 y ss.). Se trata de un servicio pblico descen
tralizado, a cuya cabeza se encuentra un director, de exclusiva confianza
del Presidente de la Repblica, y que se vincula al Ejecutivo a travs del
M inisterio de Hacienda. Sus funciones principales son:
-A se so ra r a los organismos pblicos en la planificacin y gestin de sus
procesos de compras y contrataciones. Para ello podr celebrar convenios

238

J orge B

erm d ez

S oto

de asesora para el diseo de programas de capacitacin y de calificacin

y evaluacin contractual.
- Licitar la operacin del sistem a de inform acin y de otros medios para
la com pra y contratacin electrnica de los organismos pblicos, velar por
su correcto funcionamiento y actuar como contraparte del operador de estos
sistemas.
- Suscribir convenios con las entidades pblicas y privadas que corres
pondan para los efectos de recabar informacin para com plem entar antece
dentes del registro de contratistas y proveedores a que se refiere el art. 16.
- Licitar bienes y servicios, de oficio o a peticin de uno o ms organis
mos pblicos, a travs de la suscripcin de convenios marco, los que estarn
regulados en el reglam ento de la presente ley.
- Representar o actuar como m andatario de uno o ms organismos p
blicos a que se refiere esta ley, en la licitacin de bienes o servicios en la
forma que establezca el reglamento.
- Administrar, m antener actualizado y licitar la operacin del Registro
de Contratistas y Proveedores a que se refiere el artculo 16, otorgando los
certificados tcnicos y financieros, segn lo establezca el reglamento.
- Promover la mxima com petencia posible en los actos de contratacin
de la Administracin, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor
cantidad de oferentes. Adems, deber ejercer una labor de difusin hacia
los proveedores actuales y potenciales de la Administracin, de las norm a
tivas, procedim ientos y tecnologas utilizadas por sta.
- Establecer las polticas y condiciones de uso de los sistem as de infor
macin y contratacin electrnicos o digitales que se mantengan disponibles.
9. C

o n t r a t o d e o b r a p b l ic a

a) Generalidades
El contrato adm inistrativo de obra pblica est regulado por el D.S.
N 75 del MOP, publicado en el Diario Oficial el 1 de diciembre de 2004,

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

239

que aprueba el reglam ento para contratos de obras pblicas. Dicho cuerpo
normativo se analizar brevem ente en las siguientes lneas:
- Ambito de aplicacin-. La aplicacin del reglam ento est reservada
nicamente a los contratos de ejecucin de obras (lm ite material) que
hayan de celebrarse por el M inisterio de Obras Pblicas, sus Direcciones
Generales y Servicios, y por las empresas e instituciones que se relacionen
con el Estado por su intermedio (lmite orgnico). Salvo aquellos casos
calificados en que por decreto supremo se aprueben bases especiales que
expresam ente lo modifiquen.
- Sistema de adjudicacin: La regla general es que los contratos adju
diquen por licitaciones pblicas, en las cuales podrn participar los con
tratistas inscritos en los registros del m inisterio que se determinen en las
bases administrativas.
Sin embargo, podrn adjudicarse por trato directo o cotizacin privada,
en los casos indicados en el art. 86 del D.F.L. MOP N 850, de 1997, que
fija el texto actualizado de la ley N 15.840, orgnica del ministerio.

-Requisitosprevios a la contratacin (art. 2 o): Autorizacin de fondos,

bases adm inistrativas, bases de prevencin de riesgo y medioambientales,
especificaciones tcnicas, planos y presupuesto.
- Definiciones: En el art. 4o se establecen una serie de definiciones
para la correcta interpretacin del reglamento. De stas cabe destacar las
siguientes:
Contrato de Obra Pblica: Es un acto por el cual el m inisterio encarga
a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica, la
cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la
adjudicacin, incluyendo la restauracin de edificios patrimoniales.
Contratista: Persona natural o jurdica que, en virtud del contrato,
contrae la obligacin de ejecutar una obra m aterial, por algunos de los
procedimientos contem plados en el reglamento.
Bases Administrativas: Conjunto de normas que regulan la licitacin y el
contrato de ejecucin de obra, a las que deben ceirse las partes interesadas.

240

Jorge B

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S oto

Especificaciones Tcnicas: El pliego de caractersticas tcnicas

particulares que deber cum plir la obra m otivo de un contrato de obra
pblica.
Licitacin: Procedim iento mediante el cual se solicitan a proponentes
inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si es el
caso, cotizaciones para la ejecucin de una obra pblica.
Trato Directo: Forma de contratar la realizacin de una obra sin llamar a
licitacin, convinindose con un contratista inscrito en el registro respectivo
los precios, plazos y normas que regirn el contrato, el cual debe ceirse a
este reglamento.

b) Registro de contratistas
El Registro General de Contratistas segn el art. 4o es la nmina de

contratistas inscritos en el Registro General establecido en el Ttulo II de

este Reglamento, que estn facultados para optar a la construccin de las
obras que realiza el Ministerio.
Es comn y nico para las Direcciones Generales, Direcciones y Ser
vicios dependientes del Ministerio de Obras Pblicas e Instituciones que
se relacionen con el Estado por su intermedio, depender de la Direccin
General de Obras Pblicas y es pblico.
El Registro de Contratistas estar formado por el Registro de Obras
M ayores y el Registro de Obras menores, los cuales, a su vez, cuentan con
subclasificaciones.

b.l) Registro de obras mayores

El registro de obras mayores est conform ado por las subespecialidades
de obras civiles y de m ontaje, existen tam bin los registros especiales.
Los cuales sern divididos, a su vez, en tres categoras (prim era, segunda
y tercera categora), atendiendo a la experiencia, capacidad econm ica,
calidad profesional y planta de personal profesional. Estos aspectos
constituirn los requisitos bsicos segn los cuales se clasificar a los
contratistas.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

241

En los artculos 7o y 8o se establece la inform acin que debe tener el

registro respecto de cada contratista, datos que en general tienden a la
individualizacin del contratista y constatar los que se cum plan con los
requisitos para contratar con la Administracin.
Requisitos para inscribirse en el registro:
- Experiencia: La experiencia se cuenta desde la obtencin del ttulo
profesional. Se com puta tanto la experiencia propia como los aportes de
experiencia (experiencia acreditada por las personas que integran su per
sonal profesional).
Se acredita por certificados emitidos por los mandantes, es decir, quienes
encargaron la ejecucin de las obras.
- Capacidad econmica: La capacidad econmica corresponder al patri
monio, disminuido en: los valores del activo que no representan inversiones
reales y las reservas susceptibles de retiro.
- Calidad profesional: Este requisito corresponde a la posesin de una
determ inada profesin universitaria relacionada con el rea de la construc
cin y los correspondientes aos de su ejercicio.
- Personal profesional: Corresponde a la planta de profesional con la
que cuenta el contratista. El personal profesional del contratista que se
inscriba en cualquier categora de un registro deber tener suscrito con
ste un contrato de trabajo por un plazo m nim o de un ao de perm anencia
ininterrum pida en su organizacin, contado desd la fecha de la solici
tud de inscripcin, o m odificacin, con jo rn ad a com pleta y acreditado
m ediante declaracin ju rad a ante notario, suscrita por el contratista y el
profesional (art. 37).
Los contratistas requerirn su inscripcin o modificacin en el Registro
General, por medio de una solicitud dirigida al Jefe del Departamento de
Registros, acom paada de los formularios de inscripcin que para tal efecto
se encuentran a su disposicin en el Registro, con todos los datos, antece
dentes y certificados requeridos (art. 38).

242

J orge B erm d ez S oto

Si la inscripcin fuere solicitada por una sociedad, deber acom paarse

la docum entacin que acredite su constitucin legal, que para estos efectos
requiera el Registro, la que tendr que ser inform ada por la Fiscala del
M inisterio.
Las solicitudes de inscripcin y de m odificacin sern resueltas por
el Jefe del Registro e inform adas a la Com isin del Registro General de
Contratistas.

b.2) Registro de obras menores

Para obras cuyo presupuesto estim ativo, excluido el IVA, no exceda
de 3.000 unidades tributarias m ensuales, la D ireccin G eneral de O bras
Pblicas tendr un R egistro de O bras M enores, que ser nico para
todo el pas y que ser operado a travs de las S ecretaras R egionales
correspon d ien tes, en el cual podrn inscribirse los co n tratistas que,
sin tener los requisitos para optar a la tercera categora del R egistro
de O bras M ayores, cum plan con las exigencias que se establecen ms
adelante (art. 48).
Requisitos de inscripcin:
- Experiencia
- Capacidad econm ica
- Calidad profesional
La inscripcin debe solicitarse al Secretario Regional M inisterial y de
ellas conoce la Comisin del Registro de Obras M enores, sin que quepa
recurso contra su dictamen.
P

reg u ntas:

1. Cul es el concepto de contrato administrativo?

2. Cul es el objeto principal de los contratos adm inistrativos?
3. Cundo la Administracin celebra un contrato de Derecho privado
y cundo un contrato adm inistrativo?
4. Enumere los principios orientadores de la contratacin administrativa.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

243

5. Cmo se manifiesta la supremaca de la Administracin al celebrar

un contrato?
6. Cules son los mecanismos que se prevn para asegurar la equiva
lencia prestacional?
7. Seale las etapas del iter contractual.
8. Qu es una licitacin? Con qu principios que rigen la actuacin
adm inistrativa relaciona usted el llamado a licitacin?
9. Indique los aspectos favorables y negativos de la contratacin por
trato directo.
10. Seale la im portancia de las bases administrativas.
11. Qu es el contrato a suma alzada?
12. Cules son los privilegios de la A dm inistracin en la etapa de eje
cucin del contrato adm inistrativo?
13. A quin le corresponde efectuar la recepcin de las obras?
14. Enumere las causales anormales de trm ino del contrato adm inis
trativo.
15. Cul es el objeto del contrato de suministro?
16. Seale en qu casos es obligatoria la licitacin pblica y las excep
ciones que contempla la ley.
17. Seale qu tribunales son com petentes para conocer de las reclam a
ciones que surjan en las distintas etapas del iter contractual.
18. Seale el mbito de com petencias del Tribunal de la Contratacin
Pblica.
19. Qu es la Direccin de Compras y Contratacin Pblica?
20. Defina contrato de obra pblica.

C a p tu lo

IX

S e r v ic io p b l ic o

Tradicionalm ente se ha observado que la A dm inistracin presenta

distintas modalidades de actuacin. De entre ellas suele mencionarse la
actividad de polica, que limita los derechos de los particulares mediante
instrumentos regulatorios y de coaccin, y la actividad de servicio pblico
(o actividad de prestacin), mediante la cual se satisfacen necesidades de
inters general.
La actividad de prestacin de servicios por parte de la Administracin
Pblica emerge y se desarrolla a partir del siglo XVIII, pasando por varias
etapas. As, inicialmente, era una prestacin de servicios de carcter asistencial en el Estado de Polica. Con posterioridad, asume servicios pblicos
de naturaleza econm ica que son prestados mediante concesionarios. Fi
nalmente, se pasa a una generalizacin de la actividad de servicio pblico
de prestacin directa por el Estado y el desarrollo por la Administracin de
actividades estrictam ente em presariales90.

1. C o n c e p t o

d e s e r v ic io p b l ic o

a) Servicio publico y Derecho Administrativo

El servicio pblico, cuya concepcin tiene su punto de partida en Fran
cia, constituye un tem a clsico dentro del Derecho A dm inistrativo. La

90
S o u v i r n M o r e n i l l a , Jos Mara, La actividad de la Administracin y el servicio pblico,
Ed. Comares, Granada, 1998 p. 47.

J orge B

246

erm dez

S oto

expresin, ilustrativa de servicios prestados a una comunidad, se encuentra

radicada dentro del mbito de accin de la Administracin Pblica, otor
gndole legitimidad a su actuacin. Es por ello que com enz a utilizarse la
construccin terica de esta institucin para basar en ella todo el Derecho
Administrativo, definindolo como el Derecho de los servicios pblicos.
De hecho, se conceptualizaba a este Derecho como el conjunto de reglas

relativas a la organizacin y al funcionamiento de los servicios pblicos

y a las relaciones de stos con los particulares91, incluso se parta de la
idea que las actividades adm inistrativas se diferenciaban de aquellas que
realizaban los particulares por la existencia y la actividad de los servicios
pblicos.
Posteriorm ente, con el correr de los aos, se super tal situacin de
identificacin de ambos conceptos, provocando tras ello la dificultad de
encontrar un concepto jurdico de servicio pblico que tuviera una validez
general. Al respecto se seala que el servicio pblico es una de esas nocio

nes llamadas fundamentales cuyo contenido slo ha podido ser precisado

en breves perodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al comps
de las contradicciones de las leyes y las decisiones jurisprudenciales92.
La problem tica que rodea al servicio pblico est en sus caractersticas
propias, que lo hacen ubicarse entre lo que sera una funcin propia, in
trnseca de la Administracin, derivada de la soberana y entre la actividad
de polica que el Estado ejerce sobre los particulares. El servicio pblico
extraer de la esfera privada las actividades de prestacin, incorporndolas
al campo de la actuacin pblica, pero ms adelante las restituir por la va
de la concesin y la privatizacin, reservndose para s la regulacin.

b) Concepto tradicional de servicio pblico

Desde el punto de vista terico, la doctrina ha ofrecido diversas nociones
relativas al concepto de servicio pblico. Para Duguit el servicio pblico
es toda actividad cuyo cum plim iento debe ser asegurado, regulado y con
trolado por los gobernantes, porque el cum plim iento de esta actividad es

91 Ibdem, p. 114.
92 Ibdem, p. 1.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

247

indispensable para la realizacin y el desarrollo de la interdependencia

social, y que es de tal naturaleza que no puede realizarse com pletam ente si
no es por la intervencin de la fuerza gubernamental. Por su parte, Hauriou
define al servicio pblico como servicio tcnico prestado al pblico de

manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad pblica

y por una organizacin pblica .
De los conceptos transcritos es posible extraer una acepcin orgnica y
una funcional:
- Orgnica: el servicio pblico es un conjunto de rganos y de medios
que integran la A dm inistracin del Estado que se destinan a la tarea de sa
tisfacer, de m anera regular y continua, una necesidad de inters general.
- Funcional', el servicio pblico es una actividad ejercida por una co
lectividad pblica tendiente a satisfacer necesidades de inters general,
actividad que la Administracin decide satisfacer a travs de procedimientos
especiales.
En un principio, ambas concepciones (orgnica y funcional), perm ane
cieron unidas. As, las actividades de inters general fueron asumidas por
rganos del Estado, a travs de la utilizacin de procedim ientos especiales.
En este sentido, se apreciaba como elementos de la nocin tradicional de
servicio pblico los siguientes:
- Necesidad de inters general: la necesidad colectiva, que una vez
asumida por el Estado pasa a ser de inters general, corresponde al objeto y
finalidad del servicio pblico. Una necesidad de inters general es la suma
de necesidades individuales y no presupone necesariamente que todos los in
dividuos de una sociedad deban tenerla, sino slo una m ayora de ellos93.
- Prestacin del servicio por parte de la Administracin', se debe tener
en cuenta, eso s, que slo puede hablarse de servicio pblico dentro de la
actividad adm inistrativa, no as en la actividad jurisdiccional ni legislativa.
Por otro lado, no toda la actividad de la Administracin Pblica constituye

93

G o rd illo ,

A gustn, cit. (n. 70), pp. 563-564.

248

Jorge B

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S oto

servicio pblico, sino slo una parte de ella. En este sentido, no ser nece
sario que la Administracin, mediante sus propios medios y personal, asuma
directam ente la prestacin del servicio pblico, sino que tam bin puede ser
prestado el servicio indirectamente por la Administracin, a travs de un
tercero que norm alm ente ser un concesionario.

-Existencia de un rgimenjurdico especial respecto de dicha prestacin:

es decir, la prestacin de un servicio pblico supone un estatuto especial
que lo regula.

c) La crisis del servicio pblico

A pesar de la claridad del contenido de las nociones tericas del servicio
pblico, en la realidad se comienzan a verificar una serie de situaciones que
no calzaban con la nocin tradicional. Entre ellas se cuentan:
- La autoridad pblica decide com enzar a satisfacer necesidades de in
ters general, pero no confa esta satisfaccin a rganos pblicos, sino que
a particulares (reservndose un control sobre su ejercicio), sin que exista
de por medio una concesin de servicio pblico.
- Tambin se da el caso de actividades de inters general que son asum i
das por rganos pblicos, utilizando instrumentos de Derecho privado, como
el caso de la denom inada Administracin Invisible del Estado, com puesta
por sociedades annimas o corporaciones de Derecho privado.
- Algunos rganos pblicos asumen actividades similares a las de los
particulares, resultando difcil calificarlas de servicio pblico, como en el
caso de actividades claram enteem presariales.
- Los particulares, en ciertas situaciones, realizan actividades que sin ser
de inters general, se rigen por procedimientos de Derecho pblico.
De esta forma, hoy se aprecia que la satisfaccin de las necesidades de
inters general puede verificarse ya sea por una entidad o cuerpo estatal o
bien por personas privadas, sean naturales o jurdicas. Ello ha provocado
que la nocin misma de servicio pblico se vuelva un concepto difuso, cuyo
tratamiento requerir de una serie de precisiones.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

249

2 . E l e m e n t o s d e l s e r v ic io p b l ic o

Los inconvenientes m encionados con anterioridad han provocado que la

teora del servicio pblico pierda toda su estructuracin, resultando difcil
establecer qu actividades son o no de servicio pblico. Esto lleva a tener
que identificar ciertos elem entos o criterios que nos permitan saber cundo
estam os ante un servicio pblico.

a) Debe existir una necesidad de inters genera1

Este es un elemento de la nocin tradicional del servicio pblico. Existir
una necesidad colectiva que requiera ser satisfecha por la A dministracin,
por ende, habr que determinar cundo una necesidad privada pasa a ser una
necesidad colectiva y luego en qu momento se adopta la decisin poltica
para que la A dm inistracin la deba satisfacer.
Un criterio para ello podra ser, por ejemplo, atender al nmero de perso
nas que tiene esa determ inada necesidad, como por ejemplo, la educacin.
Sin embargo, tambin podra tratarse de un caso en que si bien no hay una
gran cantidad de personas afectadas, s existe un inters pblico en que se
atienda una determ inada circunstancia; por ejemplo, la implementacin y
mejoramiento de los tratam ientos para el Virus de Inmunodeficiencia Hu
mana (VIH). En este caso, si bien no hay un gran porcentaje de la poblacin
que necesite de la terapia, dada la trascendencia social del problema, se ha
convertido en una necesidad pblica asumida por el Estado.
Otro criterio puede provenir de una aplicacin del principio de subsidiariedad, a travs del cual se entiende que son los particulares los que
satisfacen sus necesidades y slo cuando stos no pueden satisfacerlas por
s mismos, el Estado se encargar de ello. Sin embargo,, en la prctica ha
dem ostrado su utilidad en cuanto exista una posibilidad de lucro, lo que
no necesariamente se condice con la satisfaccin de necesidades de la ge
neralidad de la poblacin, ni tampoco asegura una prestacin en todos los
casos. El m ejor ejemplo de ello lo constituye la existencia en paralelo de
sistemas de salud pblico y privado.
Es importante tener en cuenta que este elemento del servicio pblico no
es suficiente por s solo para determ inar que estamos ante dicha actividad,
atendido que pueden existir necesidades colectivas, pero que son satisfechas
por servicios privados.

Jorge B

250

erm d ez

S oto

Adems, se ha estimado que este elemento est en crisis, puesto que no

sirve para caracterizar al servicio pblico en un plano terico estable. No
se trata de un aspecto objetivam ente apreciable94.

b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer

Las necesidades de inters general o colectivas son determinadas por la
propia Administracin; es decir, son los poderes pblicos los que determ i
nan cul es la necesidad colectiva que se proceder a satisfacer, pasando
entonces a ser prestada o asumida como un servicio pblico. De este modo,
como es el Estado el nico que decide cules son las exigencias de inters
general, es ste el que aprecia libremente si en un determ inado m om ento la
satisfaccin del inters general debe dar lugar a la creacin de un servicio
pblico o debe reconocrsele esa calidad a un organismo o actividad.
Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio pblico, en medio
de las diversas formas de actuacin del Estado, hay que encontrarlo en la
intencin del poder pblico95. Para Gastn Jeze, son nicamente servicios
pblicos las necesidades de inters general que los gobernantes de un pas

determinado, en un momento determinado, han decidido satisfacer por el

procedimiento de servicio pblico .
Sin embargo, como seala el Profesor Pierry en el artculo citado, ocurre
que la autoridad pblica en ocasiones no afirma expresam ente su voluntad
de crear el servicio o de elevar una actividad a dicha categora, con lo cual
se dificulta su identificacin como tal y el criterio deja de ser tan claro.

c) Determinacin de los rganos que prestan el servicio pblico

De acuerdo a la nocin tradicional del servicio pblico, es la A dm inis
tracin quien presta el servicio directam ente o de m anera indirecta a travs
de concesionarios.

94 G

o r d il l o ,

Agustn, cit. (n. 70), pp. 569

570.

Pedro, El servicio pblico en Chile, en Actas de las VII Jornadas de

Derecho Pblico celebradas en la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso,
Ediciones Universitarias de Valparaso, 1976, p. 199.
95 P

ie r r y

rrau,

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

251

Al interior de la Administracin del Estado, la calificacin de servicio

pblico se presume, ya que los rganos de sta tienen como funcin satisfa
cer necesidades pblicas. Pese a lo anterior, hay que tener presente que no
toda la actividad de la Administracin es actividad de servicio pblico. No
siempre que el Estado crea un rgano estaremos ante un servicio pblico,
puesto que bien puede ser que la actividad de ese rgano no tenga por fina
lidad la satisfaccin de una necesidad de inters general as, por ejemplo,
podemos encontrar:
- La Contralora General de la Repblica, la cual a pesar de formar
parte de la Adm inistracin del Estado (artculo I o inciso 2 LBGAE) no
es servicio pblico, sino que su funcin es fiscalizadora de la propia A d
ministracin activa.
- El Banco Central, el cual no presta servicio pblico alguno, sino que
realiza una actividad de fijacin y aplicacin de la poltica monetaria, que
tiene incidencia en prim er lugar en las instituciones financieras.
Se ha dicho que este elem ento tam bin estara en crisis, puesto que
existen servicios pblicos prestados por particulares o por rganos que no
forman parte de la A dm inistracin del Estado, sin existir de por medio un
contrato de concesin.
En consecuencia, como ya no es solam ente la A dm inistracin la que
directa o indirectamente presta el servicio pblico, sino que tambin entes
que estn fuera de la misma, es que recurriremos a los llamados ndices de
servicio pblico96. Con esto se quiere hacer referencia a la presencia o no de
ciertos factores que nos permiten determinar si el Estado ha pretendido crear
un servicio pblico, cuando su intencin no ha sido declarada expresamente,
m anifestndose ello, por ejemplo, en la entrega por parte del poder pblico
de atribuciones o facultades de imperio, poder de multar, etc.
Estos ndices permitirn identificar a un servicio pblico que orgnica
mente se presta por un ente que se encuentra fuera de la Administracin
del Estado, puesto que al interior, como sealramos, esta calificacin se
presume.

96 Ibidem, pp. 208 y 209.

252

J org e B er m d ez S oto

Con respecto a las personas jurdicas de Derecho privado hay que dis
tinguir aquellas que realizan actividad de servicio pblico y las que no lo
hacen, teniendo en consideracin para tal efecto, la presencia de los men
cionados ndices que revelen la voluntad del Estado de erigir la actividad
en servicio pblico, tales como:
- La existencia de una vinculacin al poder central.
- La presencia del inters general.
- La existencia de un financiamiento estatal o la existencia de leyes es
peciales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas
condiciones.
- La presencia de prerrogativas de imperio pblico otorgadas por ley. Si
bien esto es excepcional, puede ocurrir que el Estado entregue prerrogativas
exorbitantes a organismos privados para realizar sus actividades. Por ejem
plo, el caso de la CONAF, que es una corporacin de Derecho privado, que
administra parques y reservas nacionales y combate los incendios forestales,
resultando ambas tareas de prestacin de un servicio pblico.

d) Vinculacin del servicio pblico con la autoridad pblica

Otro elemento o criterio que identifica al servicio pblico radica en que,
por lo general, existe una vinculacin entre la autoridad pblica y la gestin
del servicio, pudiendo depender de la autoridad directamente en todo mbito
o bien slo en algunos aspectos.
Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos, puesto que fcilmente
podra llegar a confundirse esta situacin de dependencia o de control del
agente pblico, con lo que ocurre dentro de la actividad de polica, que es el
control que el Estado, de un modo u otro, ejerce sobre la actividad privada.
En consecuencia, este elemento a tener en cuenta para configurar al servicio
pblico, sera insuficiente por s solo para identificarlo como tal.

e) Actividades ejecutadas a travs de procedimientos especiales

Es decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a travs de
procedim ientos de D erecho pblico, derogatorios del Derecho comn. Los

erecho

d m in is t r a t iv o

253

eneral

servicios pblicos estarn sujetos a un rgim en jurdico especial, lo cual

implica que pueda por va legal, modificarse su organizacin, sin que pueda
oponerse a ello ningn obstculo de orden jurdico. Este rgim en jurdico
especial al que se sujetan los servicios pblicos tiene su fundam ento en
que con ello se podr asegurar la continuidad, uniform idad, regularidad
y generalidad, caractersticas propias de todo servicio pblico.
Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por los
particulares que en la satisfaccin de esas mismas necesidades deberan
regirse por el D erecho comn y, fundamentalmente, por la ley del contrato.
Se seala con relacin a este elemento que tambin ha entrado en crisis, de
momento que la Administracin satisface necesidades de inters general sin
regirse por el D erecho pblico, sino que se rige por el Derecho privado. O
bien, actividades que no corresponden a servicios pblicos se rigen por el
Derecho pblico.
En definitiva, tras el anlisis de los elem entos anteriores, podem os
decir que estam os ante una actividad que el Estado desarrolla con m iras
a satisfacer intereses generales de la com unidad, de m anera inm ediata,
cum pliendo as con los fines propios de todo Estado. A dem s, en la ac
tualidad se estim a que la A dm inistracin Pblica no es el conjunto de
servicios pblicos, sino que va ms all de dicha conceptualizacin y que
los servicios pblicos pueden prestarse o existir al m argen de la A dm inis
tracin propiam ente tal.
La A dm inistracin puede asum ir por ella m ism a la carga de satisfacer
ciertas necesidades: sola a travs de sus rganos, o en concurrencia de
entes privados, con lo cual asegura, en provecho de toda la com unidad,
un funcionam iento regular, continuo y uniform e por una organizacin
apropiada. O bien, puede la A dm inistracin encom endarle dicha carga
a una persona distinta, norm alm ente privada, a travs de un instrum ento
de concesin.

3. C o n c e p t o

l e g a l d e s e r v ic io p b l ic o

El artculo 28 de la LBG A E0 define a los servicios pblicos que forman

parte de la Administracin del Estado como rganos administrativos encar

gados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua.

254

J orge B

erm d ez

S oto

Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la

Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes
y programas les corresponde aplicar
a) Servicios pblicos como rganos administrativos
De forma casi inm ediata podem os apreciar que en el artculo citado se
concibe a los servicios pblicos como rganos que forman parte de la es
tructura del Estado. Esta concepcin tambin podem os extraerla de otras
disposiciones, como el artculo I o de la LBG A E0 que incluye dentro de los
rganos que conforman la Adm inistracin del Estado a los servicios pbli
cos creados para el cumplimiento de lafuncin administrativa', y el artculo
3o del mismo cuerpo legal que partiendo de la base de un concepto orgnico
de Administracin, seala como su finalidad prom over el bien comn aten

diendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente.

Por su parte, la CPR tambin contiene una serie de preceptos en este
sentido. Entre ellos se encuentran:
- Artculo 24 que entrega al Presidente de la Repblica la facultad de
adm inistrar el Estado en el mbito nacional. Hay que tener presente que no
es el Presidente de la Repblica ni sus ministros de Estado los que ejecutan
directam ente la funcin adm inistrativa, sino los servicios pblicos creados
por ley;
- Artculo 32 N 20, que faculta al Presidente de la Repblica para de
cretar pagos no autorizados por ley, entre otras causales, con el propsito
de evitar el agotamiento de recursos destinados a m antener servicios que
no puedan paralizarse sin perjuicio para el pas;
- Artculo 65 inciso 4o N 2 que consagra como m ateria de iniciativa
exclusiva del Presidente de la Repblica la creacin y supresin de servicios
pblicos al igual que la determ inacin de sus funciones o atribuciones;
- Artculo 112 que seala que al intendente le corresponder la coor
dinacin, supervigilancia o fiscalizacin de los servicios pblicos creados
por ley para el cum plim iento de las funciones adm inistrativas que operen
en la regin;

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

255

- A rtc u lo 116 inciso 2o, segn el cual le corresponde al gobernador

ejercer de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de
los servicios pblicos existentes en la provincia.

b) Satisfaccin de necesidades pblicas o de inters general

Ya mencionam os anteriorm ente que la finalidad que buscan cum plir
los servicios pblicos es la satisfaccin de necesidades de inters general.
Dichas necesidades se aprecian, en una prim era instancia, como de carcter
colectivo, esto es, que afectan o que tienen la potencialidad de afectar a una
pluralidad de personas. Sin embargo, dichas necesidades se transforman
en pblicas una vez que la autoridad adm inistrativa ha decidido satisfa
cerlas.
Dicha decisin tiene un carcter em inentem ente poltico y presenta al
menos dos clases de lmites. En prim er lugar, existe un lmite de carcter
jurdico que se encuentra constituido por el principio de legalidad en su
vertiente atributiva (ver V, 5, b.2). En segundo lugar, se encuentra un lmite
de carcter material que se refiere al presupuesto o recursos disponibles para
la creacin del servicio.

c) Caracteres que debe tener el servicio pblico

A tendiendo a que la finalidad del servicio pblico es la de satisfacer
una necesidad de inters general o pblica de form a inm ediata es que
ste se rige por un rgim en jurd ico especial que perm ita la generalidad,
uniform idad, continuidad, perm anencia y regularidad en la prestacin
del servicio. En este punto es necesario sealar que las caractersticas
enum eradas no slo corresponden a aquellas que podem os extraer de
las disposiciones legales antes citadas, sino que adem s representan las
cualidades que, desde el punto de vista terico, todo servicio pblico
debera tener.
Generalidad : todas las personas que se encuentren en determ inada
situacin tienen derecho a ser beneficiarios del servicio pblico, sin que
pueda la autoridad beneficiar con la prestacin a algunos y negarla a
otros.

256

J orge B

erm d ez

S oto

- Uniformidad, por haber sido establecido en beneficio o inters de toda

la colectividad, sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos ha
bitantes que, dentro de un mismo orden, se encuentran en condiciones de
solicitar sus beneficios.
La generalidad y la uniform idad estn limitados por el estndar medio
de la prestacin de servicios.
- Continuidad: la actividad del servicio pblico no puede interrumpirse
o paralizarse porque su funcin es pblica y ha sido establecida en bene
ficio de la colectividad toda. Esto no quiere decir que el servicio se preste
siempre, sino que cada vez que se requiera.
- Permanencia: im plica que el servicio pblico respectivo se mantendr
en la medida que subsistan las necesidades pblicas para satisfacer aqullas
para las cuales fue creado. Si la necesidad pblica desaparece o deja de serlo,
el servicio debe suprimirse porque no existir ya el fundamento racional y
social de su existencia.
- Regularidad: dice relacin con la sumisin del servicio pblico a re
glas positivas preestablecidas y con la exacta observancia por parte de sus
agentes de todas esas reglas y normas.

d) Crticas al concepto legal

Entre los crticos de la definicin enunciada en el artculo 28 LBGAE se
encuentra Rolando Pantoja Bauz97, quien dentro de los cuestionamientos
que hace contra el m encionado concepto seala:
- N o es un concepto vlido para todo el universo adm inistrativo del
Estado de Chile. Se halla restringido slo al sector de la A dm inistracin
Pblica al que es aplicable el Ttulo II de la LBG A E0 en virtud de lo
dispuesto por el inciso 2o del artculo 21 de dicha ley, esto es, a la organi
zacin bsica de los m inisterios, las intendencias, las gobernaciones y los

97
P a n t o j a B a u z a , Rolando, La organizacin administrativa del Estado, Ed. Jurdica de
Chile, Santiago, 1998, pp. 379 y 380.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

257

servicios pblicos. En este sentido se aprecia un desinters de la posicin

institucional que ocupan los rganos y organism os constitucionalm ente
autnom os, a quienes la ley ignora en su texto, salvo en la presentacin
que hace en su artculo I o, para om itirlos en seguida, en el inciso 2o de
su artculo 21.
- Guarda silencio sobre los servicios pblicos que se verifican mediante
el sistem a de concesiones.
- Excluye del concepto de servicio pblico a las em presas pblicas
creadas por ley.

4. O

r g a n iz a c i n b s ic a d e l o s s e r v ic io s p b l ic o s

La LBGAE en su Ttulo II, prrafo Io, establece cul ser la organiza

cin bsica de los servicios pblicos creados para el cum plim iento de la
funcin administrativa.
Para ello, el artculo 21 establece: la organizacin bsica de los Minis

terios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos creados

para el cumplimiento de lafuncin administrativa, ser establecida en este
ttulo.
Las normas del presente ttulo no se aplicarn a la Contralora General
de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, a las Munici
palidades, al Consejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas
creadas por ley, rganos que se regirn por las normas constitucionales
pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas constitucionales o de
quorum calificado, segn corresponda
a) Organizacin administrativa de los servicios pblicos
Los servicios pblicos podrn ser, en cuanto a su m bito territorial, de
carcter nacional o regional. A su vez, de acuerdo con la forma de orga
nizacin que asuman y en conform idad con el artculo 29 LBGAE0, ellos
podrn ser centralizados o descentralizados.

258

J org e B erm d ez S oto

Si el servicio es centralizado actuar bajo la personalidad jurdica comn

del Estado y con los bienes y recursos del Fisco. Por su parte, en el caso de
los servicios descentralizados, ellos actuarn con la personalidad jurdica
y el patrim onio propio que la ley les atribuya.
En am bos casos se relacionarn con el Presidente de la R epblica a
travs de los respectivos m inisterios, relacin que ser de dependencia en
el caso de los servicios pblicos centralizados y de supervigilancia en los
servicios pblicos descentralizados. Sin perjuicio de esto, cabe considerar
el inciso 2o del artculo 28 en que se reconoce la posibilidad de que la ley,
excepcionalm ente, pueda crear servicios pblicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la Repblica.
Los servicios pblicos que se creen para desarrollar su actividad en todo
o parte de una regin, estarn sometidos a la dependencia (centralizados)
o supervigilancia (descentralizados) del respectivo intendente, quedando
siempre sujetos a las polticas nacionales y normas tcnicas del m inisterio
del sector respectivo (art. 30 LBGAE0).
Por otro lado, los servicios pblicos centralizados podrn ser, a su vez.
desconcentrados. La desconcentracin se refiere a aquellos casos en que
la ley confiere com petencia exclusiva a los servicios centralizados para
la resolucin de determinadas materias, sin desvincularlos de la cadena
jerrquica respectiva.
De acuerdo con el artculo 33 de la LBGAE, los servicios pblicos po
drn ser desconcentrados territorial y funcionalmente. La desconcentracin
territrial se efecta mediante direcciones regionales. El director regional
depender jerrquicam ente del director nacional del servicio, pero para la
ejecucin de los planes, polticas y program as de desarrollo regional esta
rn subordinados al intendente a travs del respectivo secretario regional
m inisterial (SEREM1).
Por su parte, la desconcentracin funcional se efecta mediante Ja ra
dicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del respectivo
servicio.
El artculo 34 inciso I o contem pla un caso en el cual se rompe la jerar
qua, sealando que en aquellos casos de com petencia exclusiva el jefe del

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

259

servicio no quedar subordinado al control jerrquico en cuanto a dicha

competencia.

b) Organizacin interna
Los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe superior que ser el
Director, funcionario de ms alta jerarqua dentro del respectivo organismo
(art. 30 LBGAE). De acuerdo con el artculo 31 de la LBG A E0, los jefes
de los servicios pblicos tienen como funciones las siguientes:
-

Dirigir, organizar y adm inistrar el correspondiente servicio.

Controlarlo y velar por el cum plim iento de sus objetivos.
Responder de su gestin.
Las dems que la ley le asigne.

En el caso de los servicios pblicos centralizados, de acuerdo con el

artculo 35 de la ley, el Presidente de la Repblica podr delegar en forma
genrica o especfica la representacin del Fisco en los jefes superiores de
dichos servicios, para la ejecucin de los actos y celebracin de los contra
tos necesarios para el cum plim iento de los fines propios del mismo. Esta
delegacin podr recaer en otros funcionarios del servicio a solicitud del
propio jefe superior.
Por otro lado, refirindose a los servicios pblicos descentralizados, el
artculo 36 de la LBGAE0 dispone que sern los jefes superiores de los m is
mos quienes tendrn la representacin judicial y extrajudicial de ellos.
Para los efectos de su organizacin interna la ley distingue los distintos
niveles jerrquicos que pueden establecerse dentro de los servicios pbli
cos, los cuales se im plem entarn atendiendo a la importancia relativa y el
volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el mbito
territorial en que actuar el servicio.
Los distintos niveles enum erados a continuacin estn establecidos en el
artculo 32 LBG A E0, salvo la Subdireccin N acional, sin embargo, ella se
entiende incorporada a partir del artculo 49 inciso 2 de la mism a ley. En
consecuencia, para efectos de determinar los niveles jerrquicos respectivos
la ley distingue:

Jorge B

260

erm d ez

S oto

- Servicios pblicos con competencia a nivel nacional. Direccin N a

cional, Subdireccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos,
Subdepartamentos, Seccin y Oficina.
- Servicios pblicos con competencia en todo o parte de una regin:
Direccin, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina.
- Instituciones de Educacin Superior de carcter estatal: Facultades,
Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para
el cum plim iento de sus fines especficos.
La LBG A E0 admite que esta forma de organizacin, en circunstancias
excepcionales, pueda ser modificada por la ley, estableciendo niveles jerr
quicos distintos o adicionales o variando en las denominaciones.

5. R

g im e n j u r d ic o d e l o s s e r v ic io s p b l ic o s

El rgimen jurdico de los servicios pblicos est determinado por los

siguientes aspectos:
- Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica', segn lo dispuesto
en el artculo 65 de la CPR, que seala en el nmero 2o de su inciso 4o:
Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa ex

clusiva para: 2 o.- Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean
fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos
y determinar sus funciones o atribuciones
- Principio de legalidad: en la m ism a norma antes citada se aprecia que
la Constitucin consagra el principio de legalidad en su vertiente atributiva
respecto de los servicios pblicos. Ello implica que para que el servicio pbli
co pueda efectuar sus actuaciones, sean de carcter favorable o desfavorable
para los particulares, ser necesario que dicho poder se encuentre regulado
en la ley. A hora bien, cabe hacer la salvedad de que, en conform idad con
el artculo 19 N 21 de la Constitucin, si estos servicios van a desarrollar
una actividad empresarial, ser necesario que una ley de quorum calificado
los autorice para tal efecto.
- Regidos por el Derecho pblico : com o una im portante diferencia
entre la actividad de servicio pblico desarrollada por la Administracin

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

261

del Estado y aquella que desarrollan otros entes (privados), se encuentra

el hecho de que, desde un punto de vista funcional, aqullos se rigen por
el Derecho A dm inistrativo y stos no. Incluso, en el caso de los rganos
administrativos que se relacionen con los particulares a travs de las normas
de Derecho privado, siempre se van a regir internamente por el Derecho
Administrativo (ver III, 6).
- Potestades exorbitantes: se trata de prerrogativas que no se dan en el
Derecho comn y que estn presentes para la ejecucin del servicio pblico.
Esto provoca, por supuesto, desigualdades entre las partes, pero se justifica
en la finalidad ltima que el servicio pblico debe cumplir: la satisfaccin
de las necesidades de inters general.

-N o les corresponde el derecho a huelga', atendiendo a la trascendencia

de la actividad realizada, el artculo 19 N 16 inciso 6o CPR, seala que no
podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las m unicipa
lidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporacio
nes o em presas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que
atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao
a la salud, a la econom a del pas, al abastecim iento de la poblacin o a la
seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar
las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la
prohibicin que establece este inciso.
- Pago de tarifas, sean tasas o derechos: el beneficiario del servicio p
blico puede estar obligado a un pago de tarifa por la prestacin del servicio.
Ejemplo: peajes, aranceles universitarios, derechos de aseo, etc.
- Contiendas de competencias : son resueltas por el superior jerrquico
de la autoridad correspondiente. Tratndose de autoridades vinculadas con
distintos ministerios decidirn en conjunto los m inistros correspondientes,
y si hubiere desacuerdo resolver el Presidente de la Repblica.

6. M

o d o s d e g e s t i n d e l o s s e r v ic io s p b l ic o s

En trm inos generales podem os sealar que los servicios pblicos,

a diferencia de lo que ocurre con los ministerios, cumplen una funcin
eminentemente ejecutiva, es decir, m ientras los rganos m inisteriales se

J o rg e B er m d ez S oto

262

encargan de la elaboracin de polticas y planes correspondientes a sus res

pectivos sectores, los servicios pblicos sern los encargados de ejecutarlas,
satisfaciendo de esa forma las necesidades pblicas. En este sentido, les
corresponder tambin aplicar la normativa correspondiente al caso concre
to, autorizando, fiscalizando e imponiendo las sanciones que correspondan.
Excepcionalmente pueden desarrollar tareas en la formulacin de polticas,
cuando la ley as lo disponga.
Para efectos de la gestin del servicio pblico, el rgano correspondiente
dispone de distintas alternativas que se desprenden de lo preceptuado en
el artculo 37 LBGAE. Dicha norm a dispone: Los servicios pblicos

podrn encomendar la ejecucin de acciones y entregar la administracin

de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o
a entidades de Derecho privado, previa autorizacin otorgada por ley y
mediante la celebracin de contratos, en los cuales deber asegurarse el
cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patri
monio del Estado
Se hace necesario, antes que todo, proceder a diferenciar la posibilidad
de encom ienda de funciones establecida en este artculo con la figura de
la delegacin, contem plada en el artculo 41 de la LBG A E0, ello porque
para que proceda la delegacin es necesaria la existencia de una relacin
jerrquica entre el delegante y el delegado, situacin que no se presenta en
el caso del artculo 37.
Asimismo, de esto se desprende que no todo servicio pblico es prestado
pr los rganos de la Administracin del Estado, sino que la satisfaccin de
intereses colectivos puede estar entregada a terceros. Ello lo puede hacer
a travs de dos formas:
- Privatizando el servicio.
- Concediendo el servicio.

a) Privatizacin del servicio pblico

La Administracin que antes realizaba el servicio pblico lo deja de
hacer y lo entrega a los particulares para que sean ellos los que continen
satisfaciendo dicha necesidad. Para ello, la A dm inistracin previamente

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

263

cam bia la naturaleza jurdica del ente que prestaba el servicio, transform n
dolo de pblico a privado (por ejemplo, realiza un cambio en la naturaleza
del rgano, transform ando la em presa pblica o el mismo servicio pblico
en una sociedad annima) y luego vende su participacin en dicha entidad
privada.
Desde el punto de vista del tamao de la Administracin del Estado, al
privatizar actividades ella sufre una contraccin. Sin embargo, como debe
velar por la correcta y continua satisfaccin de las necesidades, la A dm inis
tracin conservar los poderes de regulacin, fiscalizacin y sancin propios
del Estado, ejercindolos, orgnicamente, a travs de Superintendencias.
Un ejemplo de este mtodo de gestin lo constituye el servicio del agua
potable y alcantarillados, entregados a em presas privadas, normalmente
sociedades annimas, reguladas y fiscalizadas por la Superintendencia de
Servicios Sanitarios.

b) Concesin de servicio pblico

Corresponde a un m odo de gestin de un servicio pblico en el cual la
Administracin le encarga a una persona privada la tarea de hacer funcionar
el servicio pblico de acuerdo a los trm inos establecidos por la A dm i
nistracin. Esta modalidad se puede llevar a cabo, tericam ente, por va
de un acto de concesin o por un contrato de concesin. Sin embargo, en
nuestro ordenam iento jurdico el acto de concesin se reserva para entregar
la explotacin de bienes nacionales de uso pblico, por lo que en el caso
del servicio pblico siempre corresponder a un contrato de concesin (al
respecto ver el numeral siguiente).
En consecuencia, la forma de gestin de los servicios pblicos (sea privatizndolo, sea entregndolo en concesin), que supone siempre el abandono
de la actividad por parte del Estado hacia el privado, transform ndolo en
una actividad em presarial y, por tanto, en una dism inucin del tamao del
Estado, es en realidad una apariencia, ya que, como se dijo, la A dm inis
tracin Pblica deja de prestar directam ente el servicio para asum ir otras
funciones. Estas nuevas funciones le impondrn a la A dm inistracin del
Estado nuevas tareas que, a su vez, le exigirn un grado de especializacin
y conocimiento que antes no tena. En consecuencia, la prestacin por parte

264

Jorge B

erm d ez

S oto

de la Administracin del Estado -q u e en muchos casos por la pobreza de la

A dm inistracin del Estado chilena no fue ta l- pasa de ser una prestacin a
una garanta de prestacin ; es decir, que el servicio sea ejecutado respe
tando los estndares mnimos exigibles.

7. C o n t r a t o

d e c o n c e s i n d e s e r v ic io p b l ic o

a) Concepto
Este tipo de contrato nace en las postrim eras del siglo XIX, cuando el
Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para perm itir el desa
rrollo de empresas nacidas del progreso tcnico, cuya realizacin requera
de procedim ientos de imperio pblico (como por ejemplo, en m ateria de
ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tom ar a su cargo las actividades
a travs de los rganos administrativos.
Para ello se cre la institucin de la concesin de servicio pblico, que
permiti m antener a las empresas bajo la autoridad del Estado y, por otra,
hacer jugar en su gestin el inters econm ico de los particulares. La conce
sin de servicio pblico parte de la premisa bsica de que se est en presencia
de un servicio pblico, actividad de inters general que el Estado decide
satisfacer. Sin embargo, en este caso la funcin no la realiza a travs de sus
rganos sino que mediante un contrato de concesin de servicio pblico.
El contrato de concesin de servicio pblico es aqul por el cual una per
sona pblica, el concedente, encarga a una persona privada, el concesionario,
hacer funcionar un servicio pblico, asumiendo las cargas y remunerndose
con cargo a los usuarios.

b) Caractersticas del contrato

El concesionario recibe una ayuda financiera por parte del Estado. Se
aplica la teora del contrato adm inistrativo, siendo necesario m antener el
equilibrio financiero del contrato.
La Administracin tiene amplios poderes sobre la concesin, lo cual se
explica por el inters general que est detrs de la prestacin.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

265

Es limitado, por cuanto cabe slo en un sistem a de libre mercado, no

podra darse en un sistema socialista. Adems, slo puede aplicarse a ser
vicios en que una contrapartida financiera se puede obtener del usuario.
Sin embargo, esto ltimo hoy en da es ms flexible, puesto que hay casos
en que es el Estado el que paga por el servicio o asegura una rentabilidad
mnima.

c) Facultades y obligaciones de los contratantes

c.l) Facultades de la Administracin
La Administracin del Estado, como garante del inters general, tiene
las siguientes facultades:
- Ejercer controles estrictos a los cuales debe sujetarse el concesionario.
- Imponer nuevas cargas al concesionario y aplicar sanciones o multas
por la inejecucin del servicio.
- Sustituir, provisionalm ente, al concesionario para asegurar la explota
cin del servicio por cuenta del mismo.
- Poner trm ino o modificar unilateralm ente el contrato, atendida la
obligacin de asegurar la continuidad del servicio.

c.2) Situacin del concesionario

Las obligaciones principales del concesionario corresponden a asegurar
la continuidad en el funcionamiento del servicio, debiendo adems respetar
la igualdad de los usuarios. Slo la fuerza m ayor podra exonerarlo ante una
eventual interrupcin en las prestaciones.
Como contrapartida a esta situacin el concesionario se rem unerar con
cargo a las tarifas de los usuarios, siendo el m onto de la tarifa de naturaleza
reglamentaria, a pesar de ser un contrato la concesin. Es por esta naturaleza
que la fijacin de su monto siempre ser un acto reglado de la autoridad.
Buscando asegurar una adecuada prestacin, la A dm inistracin pone en
manos del concesionario un conjunto de medios materiales o jurdicos para
hacer funcionar el servicio. Es posible que se le entreguen bienes de dominio
pblico que son afectados para la concesin del concesionario.

266

J orge B erm d ez S oto

A dem s, la A dm inistracin entrega una serie de privilegios exorbi

tantes orientados a una m ejor gestin del servicio, los cuales dependern
del caso en concreto en que nos encontrem os. As, por ejem plo, en el
caso de la prestacin de servicios sanitarios, se otorga al concesionario
el ejercicio de una actividad m onoplica, siendo casi titular de facultades
expropiatorias para efectos de la im posicin de servidum bres de paso de
tuberas, teniendo la posibilidad de suspender la prestacin en caso de no
pago de tarifas, etc.
Como modo de m antener el equilibrio financiero del contrato, la A d
m inistracin puede otorgar prstam os o subvenciones al concesionario,
existiendo, adems, un derecho de indemnizacin por las cargas complemen
tarias que resulten por la modificacin unilateral del contrato y el derecho
de indemnizacin parcial cuando la econom a del contrato se trastoca por
circunstancias econmicas.
Desde el punto de vista procesal, se puede ver que los juicios que even
tualmente puedan surgir entre el concesionario y sus trabajadores, o con
los usuarios del servicio, es un asunto cuyo conocimiento le corresponde
a la justicia ordinaria, mientras que los juicios que se produzcan entre la
Administracin Pblica concedente y el concesionario o entre aqulla y los
usuarios son de naturaleza contencioso administrativa.

d) Extincin de Ia concesin
Esta situacin se dar en los siguientes casos:
- Por el cum plim iento del plazo.
- Por acuerdo de ambas partes.
- Por falta del concesionario (incum plimiento de las condiciones).
- Por motivos de inters general (en cuyo caso procedera indemnizacin
de perjuicios).
P

reguntas:

1. Seale cules son las modalidades de la actuacin administrativa.

2. Defina actividad de servicio pblico.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

267

3. Qu elementos nos permiten identificar una actividad de prestacin

o de servicio pblico?
4. Qu crticas admite la definicin legal de servicio pblico?
5. Seale qu formas de organizacin adm inistrativa pueden adoptar los
servicios pblicos.
6. Cules son las funciones de los jefes de los servicios pblicos?
7. Enumere las tareas que desempean los servicios pblicos.
8. Qu es el contrato de concesin de servicio pblico?

C a p tu lo

A c t i v i d a d e s d e p o l ic a

1. C o n c e p t o s

y g e n e r a l id a d e s

a) Concepto
La actividad de polica es la actividad de la A dm inistracin del Estado,
realizada en el ejercicio de su potestad pblica, que supone la limitacin
de los derechos de los particulares, por razones de inters general y con el
objeto de alcanzar la m antencin del orden pblico.
Esta actividad se traduce en la restriccin de libertad o patrim onio de
las personas98, con la finalidad de alcanzar la satisfaccin de necesidades
pblicas y m antencin del orden pblico.
Histricamente, cuando se hablaba de actividad de polica, se hablaba
de Administracin, ya que sta la utilizaba como medio para lograr sus
objetivos. La Administracin, en un comienzo, m antena el orden pblico
preocupndose por la tranquilidad y seguridad de las personas en la va
pblica, idea que se conoce como actividad de polica general, es decir,
orden pblico en sentido tradicional. Hoy se distingue de las actividades
de polica especiales, en las que se incluye el resto de materias, las cuales

98
Por esto algunos autores postulan su sustitucin a actividad administrativa de limitacin,
entre ellos encontramos a P a r a d a , Ramn, Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General,
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, pp. 440 y ss.

270

Jorge B

erm dez

S oto

aspiran a m antener un orden especfico. Por ejemplo, la polica sanitaria

desea m antener el orden sanitario".
A simismo, se hace una distincin entre actividad de polica local, re
gional y estatal, estando en m anos del alcalde, intendente y Presidente de
la Repblica, respectivamente.
Excepcionalmente, se puede dar una situacin en que los poderes de
polica sean ms intensos, por ejemplo, frente a estados de emergencia, en
los cuales se entregan ms facultades a la autoridad para limitar los derechos
de los particulares.
La actividad de polica tiene lmites, entre ellos se encuentran:

- L a ley. que representa el principal lmite a la actividad de polica. Esto

quiere decir que se requiere de una ley que autorice para restringir la libertad
o patrim onio de los particulares.
- Control jurisdiccional : la actividad de polica est sujeta a un control
del juez, con todo lo que ello implica, por ejemplo, el control del concepto
vlvula de orden pblico o la aplicacin de poderes suspensivos.
- Proporcionalidad: se refiere a adoptar slo aquellas medidas necesarias
para la conservacin y proteccin del orden pblico, pero debe existir una
adecuacin entre las medidas y lo que se pretende proteger.

b) Relacin con el orden pblico

La actividad de polica tiene como objetivo m antener el orden pblico,
siendo esencial prevenir todo atentado a ste, evitando desrdenes y acci
dentes, que vayan en contra de la tranquilidad y seguridad, respectivamente.
En este sentido, tom ar el nombre de actividad de polica preventiva.
En caso de perturbacin de la seguridad, tranquilidad y salubridad, pasar
a denom inarse actividad de polica represiva, la que tiene como funcin

99

stev e

ardo,

Jos, De la polica administrativa a la gestin de riesgos, en Revista

Espaola de Derecho Administrativo N 119 julio-diciembre, 2003, p. 327.

erech o

d m in is t r a t iv o

271

eneral

investigar y sancionar la infraccin que se ha cometido en contra del orden

pblico, y lograr as su restablecimiento.
En consecuencia, resulta de gran relevancia determ inar el alcance del
concepto de orden pblico. Al respecto se debe sealar, en prim er trmino,
que se trata de un concepto vlvula o flexible que variar de acuerdo con las
circunstancias polticas, econmicas y sociales de un determinado momento.
As, se puede ver que actos que hace poco tiempo se consideraban como
vulneradores del orden pblico hoy da pueden no serlo. O por el contra
rio, actividades o productos que hasta hace poco eran considerados-corno
inocuos, por el avance de la ciencia, se consideran como atentatorios de la
salubridad pblica al poner en riesgo la salud y bienestar de la poblacin.

2. M

a n if e s t a c io n e s

La actividad de polica se manifiesta de la siguiente manera:

a) Poder de regulacin
Es la posibilidad que tiene la A dm inistracin de dictar normas, las que
van a restringir la esfera jurdica de los particulares. Se trata de una de las
m anifestaciones ms fuertes e importantes de la actividad de polica. Para
dictar normas la Adm inistracin utiliza distintos instrumentos jurdicos:
- Reglamento : autnomo y de ejecucin (ver V, 4).
- Ordenanzas', son instrumentos de carcter reglamentario, propios de
la Administracin local, tanto para regular las conductas de las personas
de la comuna, como para establecer tipos y sanciones por ilcitos menores.
En este punto resulta obligado hacer una referencia al artculo 1 2 inciso
2 o de la Ley Orgnica Constitucional de M unicipalidades, el que dispone:

Las ordenanzas sern normas generales y obligatorias aplicables a la

comunidad. En ellas podrn establecerse multas para los infractores, cuyo
monto no exceder de cinco unidades tributarias mensuales, las que sern
aplicadas por los juzgados de polica local correspondientes.
-Instruccin', son rdenes con eficacia al interior de la Administracin,
afectan slo al funcionario al que van dirigidas.

272

J org e B erm d ez S oto

- Resolucin reglamentaria: el reglam ento de ejecucin remite a una

resolucin la determinacin de aspectos tcnicos y de detalle. En realidad,
es la resolucin la que ocupa el lugar del reglamento, regulando aspectos que
le son propios a aqul. Norm alm ente es utilizada para regular aspectos m e
todolgicos, establecer normas tcnicas o fijar detalles m uy especficos. La
resolucin reglamentaria se utiliza habitualm ente por su gran flexibilidad y,
en un grado importante, con el fin de evitar el trm ite de tom a de razn.
- Circular, por medio de sta la A dm inistracin seala cmo interpreta
una norma determ inada y la aplica a los administrados.

b) Poder de sancin
En estricto rigor, la sancin adm inistrativa es aquella que ha sido tipi
ficada como tal por el ordenam iento jurdico y que se aplica, opera o se
atribuye por la Administracin, una vez que se ha cometido una infraccin
adm inistrativa (ver en este captulo numeral 3).

c) Autorizacin y prohibicin
La autorizacin es un acto adm inistrativo de contenido favorable que
constata la existencia de un derecho, a travs del cum plim iento de los
requisitos que se exigen para realizar una actividad. La Administracin
se reserva el derecho a otorgar una autorizacin, previa verificacin de
los requisitos exigidos por el ordenam iento jurdico para el ejercicio de la
actividad determinada.
Doctrinariamente se efecta una distincin entre autorizacin y permiso,
la autorizacin es el acto favorable en que se remueven los obstculos jurdi
cos, para que una persona pueda ejercer un derecho. En cambio, el permiso
es em inentemente precario; es decir, la A dm inistracin lo puede revocar en
cualquier momento, sin que el administrado tenga derecho a indemnizacin.
Sin embargo, se debe hacer presente que esta distincin es m eramente doc
trinal, ya que la ley denomina indistintamente ambas situaciones.
Tambin nos podemos encontrar con los actos de prohibicin, que corres
ponden a la actuacin contraria a la autorizacin, a travs de sta la autoridad

erecho

d m in is t r a t iv o

273

eneral

impide una determ inada actividad. Esas prohibiciones, normalmente, son

de carcter genrico, pero pueden ser individuales cuando responden a una
peticin de actuacin determinada.
3. P o testad

s a n c io n a d o r a

a) Concepto
Es el poder jurdico con que cuenta la Adm inistracin del Estado, de
carcter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud d elfu a l se
le habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas
u omisivas, que se estima son constitutivas de infraccin adm inistrativa e
imponerle una retribucin negativa o sancin por las mismas.
La CPR no reconoce expresam ente la existencia de una potestad san
cionadora. Sin embargo, la ley dispone mltiples casos de atribucin de la
potestad sancionadora a entes de la A dm inistracin del Estado. Con todo,
la extensin y lmites de la potestad sancionadora son, fundamentalmente,
determinados por la doctrinaria y la jurisprudencia.

b) Naturaleza jurdica
Un importante sector de la doctrina se manifiesta a favor de sealar que
la potestad sancionadora presenta un carcter jurisdiccional, teniendo como
base de este razonamiento el principio de separacin de poderes. Sin em bar
go, tal principio no puede ser entendido como estableciendo compartimentos
estancos y desvinculados entre los tradicionales tres poderes, ello puesto
que los poderes del Estado actan de un modo relacional, controlndose y
com partiendo funciones. Este principio consiste en un sistem a de frenos y
contrapesos jurdicos entre las diversas partes de la C onstitucin100, lo que
no representa un quiebre del Estado de Derecho; al contrario, es indispen
sable para su fortalecimiento.
Si entendemos por funcin jurisdiccional toda aquella actividad destinada
a la aplicacin del Derecho a un caso concreto, resultar que la potestad

100
Cfr. S a b i n e , George H., Historia de la teora poltica, Ed. Fondo de Cultura Econmica,
3a edicin, Ciudad de Mxico, 1994, 3a reimpresin 1996, pp. 427-428.

J o r g e B er m d ez S oto

274

sancionadora es de carcter jurisdiccional, pero tambin el ejercicio de otras

potestades adm inistrativas lo sern, por ejemplo, la potestad disciplinaria y
la de dictar actos favorables (por ejemplo, cualquier acto de autorizacin),
sin que nadie se haya cuestionado su carcter em inentemente adm inistrati
vo. Ello, porque en virtud del principio de legalidad, la Administracin no
slo acta en cum plim iento del Derecho, sino que tambin en aplicacin
del mismo a los administrados.
La jurisdiccin tiene una acepcin am pliam ente aceptada, cuando se
alude con ella a decir el Derecho en un caso particular (iuris dictio). Pero no
slo se refiere a un proceso seguido ante un tribunal, sino tambin engloba
aquellos casos en que la propia Administracin es la que decide la aplicacin
del ordenam iento101. As, el problem a se traslada del mbito adm inistra
tivo al procesal: ya no se trata de que la Administracin est detentando
una funcin jurisdiccional exclusiva del juez, ya que la acepcin natural y
obvia de jurisdiccin engloba a gran parte de la actividad adm inistrativa y
no slo a la sancionadora.
Lo que se debe hacer es un proceso lgico inverso en que se seale qu
distingue a la funcin jurisdiccin/juez de la funcin jurisdiccin/Administracin. La solucin se encuentra en la ms importante doctrina procesal:
as Jaime Guasp seala que lo que distingue ambas funciones radica en
que la funcin jurisdiccional (del juez) es una funcin de satisfaccin de
pretensiones, elemento que no est presente en la actividad administrativa.
En caso de existir contrargumentaciones, el citado autor seala, adems,
que: Se dir que en la funcin administrativa se da tambin la figura de

la pretensin que ha de satisfacer. Pero esto es as slo en apariencia.

Las reclamaciones que puedan aparecer en el mbito administrativo y las
resoluciones que sobre ellas recaigan slo son tcnicamente peticiones,
nunca pretensiones, porque jams tienen carcterfinal, sino instrumental:
no revisten sustantividadpropia, sino que se recogen por el ordenamiento
jurdico en cuanto pueden servir al desarrollo del servicio administrativo
y no a la satisfaccin del particular"102.

101 K e l s e n , Hans, Teora general del Derecho y el Estado, Ed. Universidad Autnoma de
Mxico, Mxico D.F, 1995, p. 325.
102 G

p. 91.

ua sp

elgado,

Jaime, La pretensin procesal, Ed. Civitas, 2a edicin, Madrid, 1985,

erecho

d m in is t r a t iv o

275

eneral

En palabras sencillas, la confusin viene dada, porque al igual que el juez

el funcionario aplica el ordenam iento jurdico y resuelve algo, pero para
que sea jurisdiccional, es necesario que se cumplan otros requisitos, tales
como la independencia e im parcialidad que un juez debe tener y la relacin
horizontal -d e igualdad ju rd ic a - que debe existir entre las partes.

Potestad sancionadora adm inistrativa

Administracin Pblica

1
Particular

c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora

Para el ejercicio de la potestad sancionadora y de forma previa a la im
posicin de una sancin adm inistrativa ser necesaria la concurrencia de
los siguientes supuestos:
- Tipificacin previa de una infraccin administrativa.
- Tipificacin previa de una sancin administrativa.
- Existencia de un procedim iento adm inistrativo sancionador.
Esto im plica que una vez detectada la com isin de una infraccin adm i
nistrativa, debe tram itarse un procedim iento adm inistrativo (normalmente
denom inado sumario, por ejemplo, el sumario sanitario), el que term inar
con una resolucin, la que determ ina la aplicacin de una sancin adm inis
trativa correspondiente o la absolucin.
A hora bien, para efectos de entender el mecanismo de funcionamiento
de la potestad sancionadora de la Administracin, se hace necesario tener
presente dos conceptos fundamentales: infraccin adm inistrativa y sancin
administrativa. La infraccin adm inistrativa es una conducta tipificada que,
por su concrecin por parte de un adm inistrado, tiene atribuida o atada una
sancin.

Jorge B

276

erm d ez

S oto

Por su parte, la sancin adm inistrativa es concebida en dos nociones

distintas. La nocin amplia de sancin adm inistrativa la entiende como toda
aquella retribucin negativa que provenga de la Administracin, producto
de alguna accin u om isin com etida por particulares, que suponga o no
una vulneracin al ordenam iento jurdico. Se critica esta nocin porque el
ejercicio de potestades de la Administracin, distinta a la sancionadora,
puede traer como consecuencia que se restrinja la esfera jurdica del adm i
nistrado. As, por ejemplo, la restriccin vehicular desde esta perspectiva
sera una sancin adm inistrativa porque restringe la esfera jurdica de los
particulares, especficamente, la libertad de circular. Pero en este caso la
restriccin no es ejercicio de la potestad sancionadora, sino que del poder
de regulacin. Otro ejemplo sera la revocacin, en caso de un permiso
precario. Este puede ser revocado, sin indemnizacin previa, pero dicha
revocacin tampoco sera producto de la potestad sancionadora.
En un sentido estricto, sancin adm inistrativa es aquella que ha sido
tipificada como tal por el ordenam iento jurdico y que se aplica, opera o se
atribuye por la Administracin una vez que se ha com etido una infraccin
administrativa.
Los elementos constitutivos de una nocin estricta de sancin adm inis
trativa corresponden a los supuestos de la potestad sancionadora; vale decir,
la vinculacin a una previa infraccin adm inistrativa, su consagracin en el
ordenam iento jurdico y tram itacin de un procedim iento sancionador103.

d) Ius puniendi
Uno de los elementos que determinan la existencia de un Estado es el
monopolio del ejercicio de la fuerza por parte de aqul y en la supresin de
los poderes de autocomposicin de los sujetos privados. En tal sentido, la

potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los

jueces y Tribunales, forma parte de un genrico ius puniendi del Estado,
que es nico aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones 104.

103 B

erm dez

Soto,

Jorge, Elementos para definir las sanciones administrativas, en Revista

Chilena de Derecho, Nmero Especial, 1998, pp. 323-326.

104 N

ie t o ,

1994, p. 80.

Alejandro, Derecho Administrativo sancionador, Ed. Tecnos, 2a edicin, Madrid,

D erecho A

d m in is t r a t iv o

277

eneral

En el cuadro siguiente se presenta un esquema de la forma en que se

distribuye el ius puniendi en el Derecho pblico chileno.

d istrib u c i n de l trabajo, etc. (n o es pro p ia m e n te ius

puniendi)

e) Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal

El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra adm inistrativa.
Esta idea de distincin en el m onopolio del ejercicio de la fuerza por parte
del Estado trae com o consecuencia m etodolgica que se d por supera
da la idea de subordinacin del D erecho A dm inistrativo sancionador al
Derecho Penal. A lo anterior, se agregan las diferencias que existen en
uno y otro m bito, las que hacen que sean, claram ente, dos disciplinas
autnom as.

278

J orge B

erm d ez

S oto

Las diferencias ms significativas son las siguientes:

-Existen dos clases diferentes de normas : las penales y las adm inistra
tivas. En las prim eras se tipifican y sancionan delitos, se encuentran con
tenidas en el Cdigo Penal y en leyes penales especiales; en las segundas
se tipifican infracciones adm inistrativas, las cuales se encuentran dispersas
en el ordenam iento jurdico.
- Organo sancionador: en el Derecho Penal se le encom ienda castigar
los delitos al juez; en cambio, en el Derecho A dm inistrativo sancionador,
las sanciones son impuestas por el rgano adm inistrativo que cuente con
potestad sancionadora.
- Procedimiento: en el mbito penal se aprecia un procedimiento penal ju
dicial, y en el adm inistrativo, un procedim iento adm inistrativo o sumario.

- Sanciones: el ju ez (mbito penal) puede imponer una sancin privativa

de libertad, a diferencia de la Administracin, la cual no puede hacerlo. Esto
es vlido slo para la A dm inistracin civil, ya que en la Administracin
m ilitar existen medidas disciplinarias o sanciones que restringen la libertad
individual. Por ejemplo, el arresto de fin de semana de un conscripto.
Com o argum ento de texto respecto de esta diferencia de sanciones
existentes en el m bito penal y adm inistrativo cabe citar el artculo 20
del Cdigo Penal, que dispone: No se reputan penas la restriccin de

la libertad de los procesados, la separacin de los empleados pblicos

acordada por las Autoridades en uso de sus atribuciones o por el Tribunal
durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correcciones
que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso
de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas. La m ulta es la
sancin adm inistrativa tpica, por lo que en virtud de esta norma queda de
manifiesto que, cuando es aplicada por la A dm inistracin, tal sancin no
pertenece al mbito penal.

f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora

El ejercicio de la potestad sancionadora se rige por principios que tienen
su origen en el Derecho Penal. Esto se justifica, en cuanto se trata de una

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

279

manifestacin del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del
poder de sancionar por parte del Estado. Como se dijo, dicho ius puniendi se
actualiza de modo prctico en el Derecho Penal, entregado a los tribunales
de justicia y en el Derecho Administrativo sancionador, en manos de las
Administraciones Pblicas. Ius puniendi nico que justificar, entonces, la
extrapolacin hecha de los principios que rigen en materia penal a la sede
sancionadora administrativa. Tal extrapolacin, que en principio debera
entenderse como un logro de los administrativistas frente al poder de la Admi
nistracin sancionadora, en la prctica se ha debido realizar con tal cantidad
de graduaciones y matices que en estricto rigor cientfico hace que el dgma
del ius puniendi nico en manos del Estado sea, por lo menos, discutible.
A partir de la idea de ius puniendi nico, los autores extraen como
consecuencia una identidad esencial entre uno y otro ordenam iento. En
tal sentido, sealan que si el ordenamiento punitivo del Estado es uno y

slo uno (...) nada justifica la tradicional separacin entre los principios
y reglas del Derecho Penal y los que han venido inspirando el Derecho
Administrativo S a n cio n a d o r Por otra parte, cualquiera que sea la opcin
legislativa, lo verdaderamente esencial es que todo el Derecho punitivo del
Estado se inspire en idnticos principios de libertady seguridad y, de modo
especial, en los establecidos en los artculos 24 y 25 de la Constitucin: un
solo ordenamiento punitivo sometido al Derecho con la misma intensidad
en todas sus partes, o, dicho de otro modo, que la libertad y la seguridad
de los ciudadanos se vea igualmente garantizada ante los jueces que ante
la Administracin^ 5.
En una exploracin de la doctrina del ius puniendi unitario podram os
reafirmar la pretendida identidad ontolgica y consecuente aplicabilidad
en bloque y sin ms de los principios penales al m bito adm inistrativo
sancionador. Sin embargo, y como quedar al descubierto al analizar cada
uno de los principios y reglas que regulan la potestad sancionadora, vere
mos cmo tales principios extrados desde el Derecho Penal, en la vertiente
adm inistrativa cobran una vigencia diversa, ms propia del objeto de su
regulacin. En este sentido, si se lee con detencin la sentencia del Tribunal

105
P r i e t o S a n c h s , Luis, La jurisprudencia constitucional y el problem a de las sanciones
adm inistrativas en el Estado de Derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional,
N 4 enero-abril, 1982, pp. 99 y ss.

J orge B erm d ez S oto

280

Constitucional espaol de 8 de junio de 1981 -q u e ha servido de modelo

a nuestro TC en la m ateria-, se apreciar que sta dice expresam ente que
(...) los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin con
ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador . Adelantando la
conclusin, podem os sealar que dada la diversidad de las situaciones que
com prende el Derecho Adm inistrativo sancionador, dichos m atices sern,
en ocasiones, de tal profundidad que de los principios del Derecho Penal,
aplicados a.las potestades sancionadoras de la Administracin, solamente
quedar algo ms que el nom bre106.
En definitiva, es posible sealar con N ieto que el problema actual

no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni

siquiera el de su justificacin, sino mucho ms sencillamente y tambin
mucho ms eficazmente- el de su juridificacin. No se trata ya (en otras
palabras) de devolver a los jueces potestades indebidamente detentadas
por la Administracin sino conseguir que sta ofrezca en su ejercicio las
mismas garantas que los jueces y procesos penales. Y as, la 'despenalizacinde las materias se corresponde con una jurisdiccionalizacin de
los procedimientos y garantas107.
En definitiva, la extensin de los principios penales al m bito adm inis
trativo sancionador constituye una garanta para el ciudadano. Sin embargo,
la extrapolacin no es absoluta, ya que los principios penales son matizados
y morigerados en sus alcances y efectos. Esto hace que tales principios, en
el mbito adm inistrativo, adquieran autonom a y contenido propio.

f l ) Principio de legalidad
En trminos generales, la legalidad dispone una actuacin de los rganos
estatales conforme al ordenam iento jurdico. Es decir, que la sentencia del

106 Hace ms de dos dcadas, a propsito del principio de legalidad en el Derecho Adminis
trativo sancionador, E s t e v e P a r d o , Jos, Sanciones administrativas y potestad reglamentaria,
en Revista Espaola de Derecho Administrativo N 49 enero-marzo, 1986, p. 99, sealaba
que hay, s, muy definidas posturas doctrinales, pero difcil es admitir que afirmaciones

con pretensiones unitarias puedan mantener su integridad al concretarlas en cada uno de los
supuestos reales que una muy amplia casustica presenta en esta materia. El tema resulta por
ello propicio para que no se d el ajuste que sera deseable entre jurisprudencia y doctrina .

107N i e t o , Alejandro, cit. (n. 104), p. 84.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

281

juez est ajustada a Derecho, que el acto adm inistrativo est ajustado al
ordenamiento y que la ley se ajuste a la Constitucin.
Decantando esta idea en el mbito de la A dm inistracin se aprecia que

"el principio de legalidad exige que no se autorice a la Administracin

para perseguir libremente sus fines, que no concedan apoderamientos en
blanco y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido
la actuacin administrativa. De ese principio nace todo el Derecho Admi
nistrativo y la sujecin de la Administracin al control de los Tribunales 108
(ver V, 5, b. 1). En este sentido ser siempre necesaria la autorizacin previa
por parte del legislador en orden a otorgar una potestad determ inada a la
Administracin, yendo en conform idad con lo dispuesto en el artculo 2o
de la LBGAE0: los rganos de la Administracin del Estado sometern su

accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competenciay no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes
(ver V, 5, b.2).
En el mbito adm inistrativo sancionador, el principio de legalidad im
plica que la potestad sancionadora de la Administracin Pblica se ejerza
cuando haya sido expresam ente atribuida por una norm a con rango de ley,
con aplicacin del procedim iento previsto para su ejercicio y de acuerdo
con lo que prescriben los dems principios que rigen su ejercicio. En efecto,
el ejercicio de los poderes sancionadores de la A dm inistracin debe venir
siempre cubierto o protegido por una norma que habilite esa actuacin. Dicha
norma debe ser de rango legal. Sin embargo, la cobertura de la actuacin en
una norma con rango legal se extiende slo a la atribucin de la potestad. En
otras palabras, lo que se pretende evitar es la actuacin adm inistrativa falta
de una cobertura concreta en un ttulo jurdico, es decir, prevenir las vas
de hecho en la actuacin sancionadora de la Administracin. A hora bien, si
identificamos legalidad con el subprincipio de reserva legal, es decir, que la
tipificacin del ilcito sea garantizada formalmente en una norma con rango
legislativo, podem os adelantar que tal principio en m ateria sancionadora
presenta tales m atices ; que resum ir la reserva legal de forma exclusiva

108 D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), p. 158.

Jorge B

282

erm d ez

S oto

y absoluta en las normas con rango de ley formal, representar, a la luz de

los hechos, casi una ingenuidad.
En la prctica, el legislador no atribuye expresam ente la potestad sancionadora, no la seala entre las competencias, sino que se desprende slo de la
tipificacin de infracciones y sanciones. La Administracin, a travs de un
reglamento, no podra autoatribuirse esta potestad, y aquellos rganos que
no cuentan con ella, no pueden ejercerla, porque slo es la ley la que puede
otorgarla. Esta potestad no es delegable, respecto de un rgano inferior, y
slo puede ser ejercida por aquel que la tiene atribuida.
El aspecto procesal del ejercicio de la potestad sancionadora, se en
cuentra en la LBPA (ver VII), atendido que hasta el m om ento no existe
una ley general sobre procedim iento adm inistrativo sancionador. Esta
om isin del ordenam iento jurdico adm inistrativo constituye una de las
m ayores carencias en la m ateria, atendido el diseo de la LBPA, el cual
no siem pre resulta adecuado a las necesidades de garanta en el procedi
m iento sancionador.
Finalmente, se debe recordar que el principio de legalidad, en materia
penal se condensa en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine previa
lege penale , es decir:
- Lex scripta : una ley.
- Lex previa : una ley anterior.
- Lex certa : que la ley describa el supuesto de hecho determinado.
Como se ha visto en esta parte, el principio de legalidad en materia ad
ministrativa sancionadora est referido, principalm ente, a la legalidad en
la vertiente de atribucin de la potestad.

f.2) Principio de reserva legal

En trm inos generales este principio asegura que la regulacin de los

mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusi

vamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales mbitos han

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

283

de quedar exentos de la accin del ejecutivo y, en consecuencia, de sus

productos normativos propios, que son los reglamentos (,..)109.
En el m bito sancionador, el principio de reserva legal corresponde
a una garanta form al para el adm inistrado, en cuanto las infracciones y
sanciones deben venir sealadas en la ley, que debe ser de origen parla
mentario, por lo que se excluyen los D.F.L. Se hace necesario, entonces,
determ inar cul es la intensidad con la cual la ley deber regular este
punto y ver si existe alguna posibilidad o no de regulacin por parte del
reglamento.
El punto de partida para determinar esta situacin lo constituye el artculo
19 N 3 inciso 8o CPR que dispone: ninguna ley podr establecer penas

sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella".

Haciendo una interpretacin extensiva de esta norm a perm itira extrapolar
su alcance al m bito adm inistrativo, como por ejemplo, al entender pena
en sentido amplio, incluyendo a las sanciones administrativas. El problem a
radica en que la norma se ubica a propsito de la regulacin del iuspuniendi
penal, por lo que su extrapolacin al m bito adm inistrativo no puede darse
de manera tan sencilla ni automtica.
Ya en el Derecho com parado se haba entendido que existe una impo
sibilidad de trasvase directo de la garanta penal al m bito administrativo.
As, el Tribunal Constitucional espaol ha estimado que la reserva legal, en
cuanto garanta formal, ha sido considerada a veces susceptible de mino

racin o de menor exigencia en supuestos de remisin de la norma legal a

normas reglamentarias, si en aqulla quedan suficientemente determinados
los elementos esenciales de la conducta antijurdica (...) y la naturaleza y
lmites de las sanciones a imponer (sentencia 61/1990).
La consecuencia de la doctrina anterior es que la reserva de ley no puede
ser tan estricta en relacin con la regulacin de las infracciones y sanciones
adm inistrativas como con los tipos y sanciones penales en sentido estricto.
Ello, porque:

109 Tribunal Constitucional espaol, sentencia N 83 de 24 de julio de 1984, fundamento

jurdico 4 prrafo 3o.

284

J orge B

erm d ez

S oto

- Las sanciones administrativas, por lo general, no deberan afectar bienes

jurdicos superiores, por ejemplo, la libertad personal.
- La potestad reglamentaria es, en cierto modo, insuprim ible en muchas
materias, sobre todo las de carcter ms tcnico.
- El ejercicio de la potestad reglam entaria otorga seguridad jurdica y
limita el poder discrecional de la Administracin del Estado al entregar
nuevos elementos reglados que deben ser observados.
- La reserva legal tiene su origen en la garanta que representaba que
la libertad y propiedad se limitaran slo por el representante del pueblo
y no por el monarca. Hoy da la A dm inistracin cuenta con legitimacin
dem ocrtica, la que en algunos casos es incluso directa (por ejemplo, las
municipalidades).
Por lo tanto, no se excluye al reglamento de la intervencin en el mbito
sancionador, sino que ella depender de la densidad norm ativa con que la
infraccin y la sancin se hubieren establecido en la ley. En este sentido,
cabe apreciar los distintos lmites que tiene la potestad reglam entaria en
relacin con su intervencin en la materia. Ellos son:
- Lmites negativos a la intervencin del reglamento:
i) Vinculacin: im posibilidad de que se formule una regulacin inde
pendiente de la ley.
ii) Subordinacin: la regulacin realizada por el reglamento debe estar
subordinada a la ley.
- Lmites positivos a la intervencin del reglamento:
i) Remisin: existencia de una remisin de la ley al reglam ento de eje
cucin.
ii) Completitud de la ley: existencia en la ley de una determinacin sufi
ciente de los elementos esenciales de la conducta jurdica y de la naturaleza
y lmites de las sanciones a imponer.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

285

f.3) Principio de tipicidad

En trm inos generales la tipicidad implica que el legislador tiene que

considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de com

portamiento, un malum, a fin de enlazar a ste una sancin. Antes de que
la sancin sea establecida el comportamiento no tiene carcter de malum
en sentido jurdico, es decir, no es un acto antijurdico. No hay mala in se,
slo hay mala prohibita, pues un comportamiento es malum slo cuando
es prohibiturr,uo.
El principio de tipicidad, trae implcitos dos mandatos:
- Debe tratarse de una regulacin anterior del ilcito que va a sancionarse
( le.x previa).
- La regulacin debe ser cierta, es decir, debe tener cierto grado de de
sarrollo, que otorgue un suficiente margen de confianza al adm inistrado, de
modo que le permita prever la posibilidad de ser sancionado ( lex certa).
Este principio exige que el hecho im putado sea subsum ible en el ilcito
predeterminado legalmente y se manifiesta en las dos vertientes del ilcito
administrativo:
- En la infraccin, en cuanto descripcin de la conducta punible.
- En la sancin, en cuanto determinacin de la retribucin negativa por
dicha conducta. La sancin debe ser determ inada o determinable, ya que
en algunos casos la ley no seala lmite para sta, sino que es determinable
de acuerdo a la aplicacin de ciertas reglas para la determinacin de la
sancin.
Se trata de un principio material, es decir, atiende al contenido de la
regulacin. Por lo que no dice relacin con el rango de la norma dentro
de la pirm ide normativa, sino con el grado de desarrollo y precisin de la
conducta que se estimar ilcita. Ello trae como efecto que se trate de un

110 K e l s e n ,

H ans, cit. (n. 101), p. 61.

286

Jorge B

erm dez

S oto

principio que garantiza la seguridad jurdica, la igualdad, la libertad y la

proteccin de la confianza legtima.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no toda vulneracin al ordena
miento jurdico es constitutiva de infraccin administrativa. La conducta
que vulnera el ordenam iento jurdico debe estar prevista como infraccin
por la ley.
De lo anterior no debe entenderse que la satisfaccin del principio de
tipicidad slo depende de la determinacin de la conducta y de su sancin
por parte de la potestad legislativa, sino que el reglamento podr introducir
especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente. Ello se justifica en las siguientes razones:
- La tipificacin, contenida en las leyes del mbito adm inistrativo, es
com nmente mnima, por lo que la seguridad jurdica impone la necesidad
de una precisin y desarrollo a nivel reglamentario.
- El reglam ento es una herram ienta con que cuenta la Administracin,
que no tiene el Derecho Penal, en el cual se rige y regula la aplicacin de
la ley.
- El reglam ento no slo otorga una m ayor seguridad jurdica, sino que
adems limita, con su intervencin, la discrecionalidad adm inistrativa me
diante la introduccin de nuevos elementos reglados.
- La Adm inistracin Pblica con potestad reglam entaria tam bin cuenta
con legitimacin dem ocrtica, al igual que el legislador.
- E l ejercicio de la potestad sancionadora, por regla general, se encuentra
presente en m bitos en los que existe una sujecin especial por parte del
administrado a la Administracin Pblica (por ejemplo, mercados regulados,
prestadores de servicios, actividades de utilidad o inters pblico), lo que
justifica esta posibilidad de intervencin del reglamento.
No obstante lo anterior, para que el reglam ento pueda intervenir en la
precisin de la tipificacin de infracciones y sanciones deber contribuir a
la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determ i

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

287

nacin de su castigo. No podr constituir nuevas infracciones ni sanciones,

ni tampoco alterar la naturaleza o lmites de las infracciones o sanciones
que la ley contempla.
Asimismo, se aplica al reglam ento la prohibicin de la analoga /'
peius , idea que im plica que la subsuncin de la norm a tipificadora de la
infraccin debe aplicarse slo a aquellos casos por ella descritos. Por su
parte, las sanciones slo pueden ser aplicadas o anudadas a las infraccio
nes a que expresam ente se vinculan, sin que sea posible atribuirlas a otros
hechos, constituyan o no tipos administrativos.

f.4) Principio de culpabilidad

En materia penal la culpabilidad se relaciona con la reprochabilidad,
ya que se trata de un reproche con fundamento tico o moral, basado en la
libertad de voluntad o libre albedro, que le perm ite decidir comportarse
o no conforme a Derecho. La culpabilidad en materia penal supone una
actuacin dolosa o culpable.
Por su parte, para que una infraccin adm inistrativa sea im putable a un
sujeto y, por tanto, ste sea m erecedor de la sancin que la infraccin lleva
aparejada, ser necesario que el sujeto activo o infractor la cometa de un
modo doloso o culposo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el
mbito penal, no contiene un reproche moral, sino slo un carcter preven
tivo sin im portar si existe o no un reproche tico, ya que, en definitiva, la
nalidad del Derecho A dm inistrativo sancionador es la intangibilidad del
ordenam iento jurdico.
En estas circunstancias y atendida la dificultad de entrar en el mbito
volitivo, en el Derecho A dm inistrativo sancionador se ha reem plazado la
reprochabilidad por una regla de responsabilidad. Esto es, ms que deter
minar si la infraccin se com ete con dolo o culpa, es necesario determ inar
si existe responsabilidad en el hecho que vulnera el ordenam iento jurdico
y si existen circunstancias de fuerza m ayor o caso fortuito que perm itan
eximir de responsabilidad.
La existencia de un principio de culpabilidad en el m bito del Derecho
Adm inistrativo sancionador que sea equivalente al del D erecho Penal,

288

Jorge B

erm dez

S oto

traer como consecuencia que exista para el infractor adm inistrativo una
presuncin de inocencia. Sin embargo, enfrentados a circunstancias reales
este principio no opera como tal, sino que atribuye un deber de diligencia
al infractor el cual fue incumplido por ste. En efecto, lo que imputa la
A dministracin Pblica sancionadora al infractor o sumariado es un incum
plimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la norma
tipificada como infraccin (o ms bien la norma prim aria que ella lleva
implcita). Ello provocar un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora
deber ser el administrado el que tendr que probar que actu diligentemente
para no resultar responsable de la sancin administrativa. Esto no libera
a la Administracin Pblica de la prueba de todas las circunstancias que
permiten atribuir la responsabilidad al administrado y que, en definitiva,
incumpli su deber de diligencia.
Como consecuencia de todo lo anterior, en el m bito adm inistrativo
sancionador, para ser precisos, debe hablarse ms bien de principio de res
ponsabilidad, ya que se va a sancionar a quien se estima responsable del
incumplimiento del deber de diligencia, sin que sea objeto de anlisis si la
conducta fue culposa o dolosa.

f.5) Principio non bis in idem

En trm inos generales, el non bis in idem consiste en la prohibicin de
sancionar a un mism o sujeto, dos o ms veces, por un mismo hecho. Para el
mbito del Derecho A dm inistrativo sancionador se define como el Derecho
pblico del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una pena
y una sancin adm inistrativa o con dos sanciones adm inistrativas, siendo
indiferente que stas operen en el tiempo de forma simultnea o sucesiva.
Desde un punto de vista material, este principio im plica evitar que un m is
mo hecho sea sancionado dos o ms veces. Tal es el objetivo principal del
non bis in idem. Pero, adems, contiene un objetivo de carcter procesal
que consiste en evitar la prosecucin de dos procedimientos sancionadores
simultnea o consecutivam ente.
Para que proceda la aplicacin de este principio se hace necesario que se
verifique la llamada triple identidad entre el sujeto, el hecho y su fundamento,
impidiendo de esta forma una doble punibilidad. Existen, sin embargo, una
serie de problemas en relacin con la aplicacin de este principio. El primero

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

289

de ellos tiene un carcter prctico y dice relacin con la determinacin de

la va por la cual se optar para efectos de sancionar a un infractor. As, por
ejemplo, si una fbrica produce un alimento en mal estado, producto del cual
se verifica la muerte de un grupo de personas, se podra sancionar, en este
caso, a aquellos individuos que provocaron la muerte de las personas. Sin
embargo, no sera aceptable que la fbrica contine funcionando, puesto que
ella debera ser clausurada por motivos sanitarios. En este caso, la razn por
la que no ser aplicable la prohibicin de bis in idem ser que la sancin penal
(privativa de libertad) y la de revocacin sancin (clausura de la fbrica),
tendrn fundamentos diversos. En la primera, ser la vida de las personas; en
la segunda, ser la intangibilidad del ordenamiento jurdico administrativo,
concretizada en las normas sobre inocuidad de los alimentos.
Otra serie de problemas provienen del difcil basamento constitucional del
principio de non bis in idem , puesto que atendida la falta de reconocimiento
legal general para este principio en el mbito administrativo sancionador, no
existe una unidad de tratam iento por parte de las diversas leyes especiales
que lo consagran, y si bien una consagracin del mismo se encuentra en el
Cdigo Penal, nada obstara a que una ley adm inistrativa lo derogara tci
tamente en virtud de la aplicacin del principio de especialidad. De hecho,
en la prctica, en el m bito adm inistrativo existe un cmulo de dobles o
triples tipificaciones, siendo las relaciones de sujecin especial un tpico
caso de doble punibilidad administrativa.
La doctrina ha establecido una serie de supuestos para aplicar este prin
cipio. En consecuencia, no se puede sancionar dos veces un mismo hecho
cuando:

- El bien jurdico protegido es el mismo : en este caso hay que estar a la

legislacin de cada caso y determ inar si ambas se refieren o no al mismo
bien jurdico.
La sancin est contenida en el mismo cuerpo legal: salvo que ese
mismo cuerpo legal establezca posibilidades de aplicar la sancin con ca
rcter accesorio. La sancin accesoria tpica es el comiso.
- Una sancin ya fu e aplicada : este caso es necesario de ser destacado,
porque nos podem os encontrar con dos sanciones distintas, de diversa

J orge B erm d ez S oto

290

identidad, dado que corresponden a normativas y bienes jurdicos distin

tos. Por ejemplo, si un mismo hecho, en un orden tiene como sancin una
multa y en otro la revocacin del acto adm inistrativo favorable. El infractor
analizar si paga la multa o espera la revocacin. Sin embargo, no es un
derecho del particular optar por una u otra sancin, por lo que debe ser la
propia A dm inistracin la que coordinadam ente acte y aplique una de las
dos sanciones.

f.6) Principio de proporcionalidad

La proporcionalidad consiste en que la sancin que se va a aplicar pro
ducto de una infraccin adm inistrativa sea adecuada a la entidad o cuanta
que ha tenido la infraccin. Constituye un principio general del Derecho
Administrativo que se extiende a todas las reas de la actuacin de la A d
ministracin.
La aplicacin del principio de proporcionalidad supone un proceso integrador y valorativo de los tres elementos contenidos en la norm a jurdica
habilitante: el presupuesto de hecho; los medios y el fin. Ello se aplica
sobre todo a la potestad sancionadora, lo que trae como consecuencias las
siguientes:
- El principio opera sobre elementos reglados del acto administrativo, por
tanto constituye una va adecuada para el control de la discrecionalidad.
- La aplicacin de este principio obliga a encontrar una nica solucin
justa, frente al espectro de posibilidades sancionatorias que tiene la A dm i
nistracin.
- La potestad sancionadora debe atender a la entidad de la infraccin y
a la gravedad de la sancin.
- La potestad sancionadora de la A dm inistracin debe ejercerse ponde
rando las circunstancias concurrentes, a objeto de alcanzar la necesaria y
debida proporcin entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.
Las sanciones deben determ inarse para el caso, en congruencia con la en
tidad de la infraccin cometida y segn un criterio de proporcionalidad en
relacin con las circunstancias del hecho.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

291

Constituyen lmites a la aplicacin del principio de proporcionalidad

los siguientes:
- Reserva legal', existen muchos casos en que el propio legislador entrega
una nica sancin (no hay margen de apreciacin).
- Concurrencia de otros elementos', que no necesariam ente son lmites,
sino m s bien un com plem ento en la labor de determ inacin de la sancin
(reincidencia, dao efectivam ente causado, situacin econm ica, etc.).
- Discrecionalidad tcnica: en algunos casos existe un m argen de
apreciacin propio de la A dm inistracin Pblica que sanciona. Este lmite
es ms que discutible, toda vez que el ju e z siem pre se puede apoyar en
peritos.

g) Reglas para la imposicin de la sancin administrativa

No existe un catlogo formal de reglas para la imposicin de las san
ciones adm inistrativas. Sin em bargo, es posible sistem atizarlas a partir
de criterios de lgica y de las disposiciones dispersas en el ordenam iento
jurdico administrativo.

g.l) Regla de la sancin mnima

En principio, la A dm inistracin no podra aplicar una sancin que sea
inferior al beneficio que ha obtenido el infractor por el ilcito cometido.
Esta idea se refiere, generalmente, a beneficio econm ico, pero tambin al
jurdico. Esta regla tiene como lmites los siguientes:
- Principio de reserva legal: no puede ir ms all de lo que establece la
ley.
- Debe considerarse la reparacin de los daos que ejecute el infractor.
- Supone clusulas de habilitacin del siguiente tenor: Cuando el
beneficio que resulte de una infraccin sea superior a la sancin corres
pondiente sta podr incrementarse en la cuanta equivalente al beneficio
obtenido

292

J orge B

erm d ez

S oto

g.2) Regla de la gravedad de la infraccin

La extensin de la sancin a imponer deber tener en cuenta la mayor o
menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infraccin. Ello, porque
dentro de las infracciones habr algunas que sern ms o menos graves, lo
cual no puede ser indiferente a la hora de imponer una sancin en concreto.
El problem a que presenta esta regla es que muchas de las infracciones
adm inistrativas tipifican ilcitos de peligro, por lo que su gravedad se puede
apreciar slo en abstracto.

g.S) Regla del dao causado

La infraccin administrativa se entiende cometida con la sola vulneracin,
sin que el dao o perjuicio causado por la conducta forme parte im prescin
dible de la tipificacin del ilcito.
Sin embargo, siempre deber tomarse en cuenta la existencia o no de
un dao, la naturaleza del mismo y la cuanta de ste, al mom ento de la
aplicacin de la sancin correspondiente a la infraccin. Esto tiene como
lmites el principio de reserva legal y en el caso concreto si los daos hayan
sido reparados por el infractor.

g.4) Situacin econmica del infractor

La multa es la sancin adm inistrativa por excelencia y los rangos del
quantum , por lo genera 1, son m uy amplios. Como consecuencia de ello
resulta discrim inatorio que puedan gravarse patrim onios distintos con
multas de igual cuanta. La vigencia del principio de proporcionalidad en
una vertiente subjetiva (considerando las circunstancias econm icas del
infractor en concreto) deben llevar a que este criterio sea aplicado de forma
general. Sin embargo, esta situacin no siempre se tom a en cuenta, siendo
su aplicacin prctica algo muy difcil, sobre todo si la regla no ha sido
expresam ente considerada por el legislador.

g. 5) Intencionalidad
En aquellos supuestos de infracciones en que concurra el elemento de
intencionalidad, equiparable al dolo, la graduacin de la sancin deber

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

293

ser efectuada de un modo ms severo, agravando la sancin respecto de

aquellos casos en que la voluntariedad en la infraccin pueda ser atribuida
a ttulo m eramente culposo o negligente. Desde ya, eso s, podem os adver
tir la dificultad que representa el indagar en el elemento volitivo del autor
durante el procedim iento adm inistrativo sancionador.

g.6) Existencia de reiteracin

Atiende a la perm anencia o continuidad en la comisin del ilcito adm i
nistrativo (una suerte de delito continuado). La idea que se extrae de egta
regla es que la infraccin continuada producir el efecto de sancionar una
sola infraccin, dado el carcter ininterrumpido que tiene la conducta.

g. 7) Reincidencia
Consiste en la apreciacin de la conducta pasada, para efectos de deter
minar si ha incurrido en infraccin con anterioridad. El inconveniente que
produce esta regla est dado por la eventual vulneracin al principio non bis
in idem que con ella se producira. Adems, la determinacin de los casos
en los que este criterio es procedente es difcil si no se encuentra claramente
regulado, puesto que no sabremos si se refiere a infracciones cometidas ante
la misma A dm inistracin Pblica que sanciona o ante la A dm inistracin en
su conjunto. Tampoco se sabr cul debe ser la naturaleza que debe tener el
bien jurdico vulnerado para que su consideracin sea procedente.

h) Tipos de sanciones administrativas

El catlogo de sanciones administrativas que a continuacin se expone
incluye a aquellas sanciones que el legislador habitualm ente .considera para
la represin del ilcito administrativo.

h.l) Amonestacin
Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia tambin a la llamada
am onestacin como censura que corresponde a la representacin de m a
nera formal que se hace a una persona que ha com etido infraccin. Puede
tener trascendencia si va acom paada de publicidad, y al tratarse de una
sancin formal, puede ser considerada para efectos de la aplicacin de la
regla de la reincidencia (sancin posterior).

294

J org e B erm d ez S oto

Desde una perspectiva funcionarial, puede tener consecuencias econmi

cas indirectas, por ejemplo, cuando por su aplicacin se obtiene una mala
calificacin y se pierde un incentivo monetario.

h.2) Multa
El infractor debe pagar una determ inada suma de dinero que va a incor
porarse a las arcas pblicas. Es la tpica sancin adm inistrativa y puede ser
determ inada o determinable.
Debe diferenciarse de otros m ecanism os coactivos con los que cuenta la
Administracin, para obtener del particular la realizacin de determinada
actividad, por ejemplo, una multa coercitiva, que es un medio de compulsin
para que el particular realice algo.

h.3) Suspensin de un derecho

Se im pide la realizacin de una actividad por un determ inado lapso de
tiem po. Por ejem plo, no poder ejercer el com ercio por un mes, producto
de la clausura (que corresponde a la aplicacin m aterial de la sancin
adm inistrativa) dispuesta por el Servicio de Im puestos Internos.

h.4) Privacin de un derecho

En la m ism a situacin anterior, pero no transitoria, sino que defi
nitiva. La aplicacin de la sancin supone la prdida del ejercicio del
derecho, por lo m enos, ante la A dm inistracin. Por ejem plo, clausura
definitiva.

h.5) Revocacin-sancin
Un particular cuenta con un acto favorable, pero incurre en una in
fraccin que lleva atribuida la sancin de revocacin. N o hay caducidad,
porque no hay condicin ni plazo que se haya cum plido, sino la vulne
racin del ordenam iento ju rd ico que ha sido tipificada com o infraccin
adm inistrativa que trae aparejada la revocacin del acto adm inistrativo
favorable.

D erecho A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l

295

P reguntas:

1. D un concepto de actividad de polica.

2. Cul es el objetivo de la actividad de polica?
3. D un fundamento positivo a los lmites de la actividad de polica.
4. Qu es el orden pblico?
5. Clasifique la actividad de polica.
6. Seale algunas manifestaciones de la actividad de polica.
7. Qu es la potestad sancionadora?
8. Seale criterios que nos permitan diferenciar la potestad sancionadora
de la funcin jurisdiccional.
9. Cules son los lmites de la potestad sancionadora segn la jurispru
dencia del TC?
10. Cules son los supuestos para el ejercicio de la potestad sanciona
dora?
11. Qu es el ius puniendil
12. En qu consiste el principio de tipicidad? Qu relacin existe entre
la tipicidad y la potestad reglamentaria?
13. Seale las reglas que existen para imponer una sancin adm inistra
tiva.
14. Seale la relacin existente entre la gravedad de la infraccin y los ti
pos de sanciones que prev nuestra legislacin. Cul es su fundamento?

C a p tu lo

XI

A c t iv id a d d e f o m e n t o

1. C

o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s

Corresponde a aquella actividad de la Administracin del Estado que

consiste en la entrega 2de incentivos por parte de sta a los particulares,
para fom entar el desarrollo de una determ inada actividad o prestacin,
que se considera de inters para la com unidad y que es realizada por ellos.
Asimismo, se puede agregar qu2e por actividad de fomento se entiende

aquella modalidad de intervencin administrativa que consiste en dirigir

la accin de los particulares hacia fines de inters general mediante el
otorgamiento de incentivos diversos'"''1
La A dm inistracin interviene positivam ente en el patrimonio jurdico
de los adm inistrados, otorgando incentivos, para que el particular alcance
una finalidad de inters pblico. Por ello, es que la actividad de fomento se
relaciona con la actividad de servicio pblico.
En cuanto al mom ento de entrega del incentivo, ste puede ser anterior,
coetneo o posterior a la actividad realizada por el particular, la cual se
desea estimular.
Esta actividad presenta las siguientes caractersticas:

-Intervencin de la Administracin del Estado-, lo que supone que quien

lleva adelante la actividad de fomento es ella.

111 P a r a d a ,

R am n, (...) Parte general,

c it.

(n. 98), p. 459.

298

J orge B

erm d ez

S oto

- El destinatario es un particular, el destinatario o beneficiario de esta ac

tividad ser siempre un particular que hace o deja de hacer algo. Sin embargo,
en algunos casos podran beneficiar a la Administracin Pblica autnoma.
- La Administracin entrega un incentivo: este incentivo puede ser ho
norfico, jurdico o econmico.
- Hay un inters pblico: a la Administracin le interesa que una deter
m inada actividad o prestacin sea alcanzada. Adems, este inters pblico
puede corresponder a una necesidad pblica o colectiva. La propia A d
m inistracin es la que determ ina qu necesidades son colectivas, una vez
determinadas, las asume, y pasan a ser pblicas. Como es de suponerse los
criterios utilizados son variables y dependern de los recursos y la orienta
cin poltica del gobierno.
- Se rige por el principio de cooperacin: la Administracin va a alcanzar
una actividad o prestacin, pero con la colaboracin de particulares, porque
resulta ms eficiente y econmico.

2. M

e d io s d e f o m e n t o

La clasificacin tpica de los medios de fomento, es la siguiente:

- M edios honorficos.
- M edios jurdicos.
- M edios econmicos.
Esta distincin atiende a su objeto, conform e a las ventajas que puede
otorgar a los particulares cuya accin desea prom overse. En algunas opor
tunidades, un m ismo acto, puede contener los diversos medios de fomento.
Un ejem plo son las calificaciones acadm icas de carcter sobresaliente, la
que contiene incentivo honorfico, tam bin econm ico si, por ejem plo, lo
exime del pago de un porcentaje en la prxim a m atrcula, y en el futuro,
tendr ventajas jurdicas, como disfrutar de una beca.

a) Medios de fomento honorfico

Consisten en el reconocim iento pblico que hace la Administracin a
una persona por su actuacin. El objetivo es fom entar una actividad de la

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

299

persona que es beneficiara. Desde la perspectiva temporal, los incentivos

honorficos son entregados a posteriori, es decir, despus de la actuacin
del particular.
Ejemplos:
- Premio Nacional', a travs de ste se prem ia a una persona por la tra
yectoria y el aporte al pas en un rea determ inada (arte, letras, periodismo,
historia, ciencias, etc.).
- Nombramiento como Hijo Ilustre', que consiste en un reconocimiento
que se realiza a nivel local respecto de un miembro de la com unidad que
ha realizado algn aporte destacado a la ciudad.

b) Medios de fomento jurdico

Aqu se incluyen todos aquellos actos de la A dm inistracin que bene
fician o amplan el estatuto jurdico de los particulares. En este caso se
incorporan actos administrativos de contenido favorable, como es el caso
de la concesin. Tambin algunos contratos adm inistrativos que se celebran
con particulares, porque dan certeza del estatuto que se aplicar, como por
ejemplo los contratos-leyes.

c) Medios de fomento econmico

Actualmente, estos medios ocupan el lugar ms importante entre los
mecanismos que utiliza la Administracin para fom entar la actuacin de
los particulares.
Se distingue entre:
- Aquellos que consisten en una exencin total o parcial del pago de
una determ inada cantidad de dinero a aquel que realiza una actividad o
prestacin de inters pblico. N orm alm ente se hace a travs de una rebaja
o exencin tributaria.
Por ejemplo, el D.F.L. N 2 del ao 1959 sobre plan habitacional (D.O.
del 31 de julio de 1959), exime del impuesto territorial total o parcialmente,

300

J o rg e B er m d ez S oto

dependiendo de la cantidad de terreno y metraje que utilice una vivienda

nueva.
Los que consisten en el otorgamiento de una determ inada cantidad de
dinero, en favor de un particular u otra A dm inistracin Pblica autnoma.
En tal caso la A dm inistracin Pblica otorga subsidios, subvenciones, fon
dos concursables, etc.
Generalmente, la entrega de estos incentivos se realiza de forma previa a
la actividad que se pretende incentivar. Doctrinalm ente se consideran como
incentivos econm icos slo aquellos que otorgan una cantidad de dinero
determinada, olvidando los estmulos econmicos en especie, consistentes

en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquellos bienes de dominio

pblico afectados alfomento de la riqueza nacional. Es el caso de las aguas
y las minas 112.
3. R

e f e r e n c ia a l a s u b v e n c i n

La subvencin es el aporte que otorga la Administracin a fondo perdido,

para que el particular desarrolle una actividad o prestacin determinada.
En un com ienzo era el particular quien deba solicitar el beneficio, sin
embargo, esto se ha superado en parte, ya que en algunas ocasiones es la
A dm inistracin quien anuncia que conceder determ inados beneficios a
los particulares. La subvencin tiene que condicionarse a una consignacin
presupuestaria previa y al principio de riesgo compartido.
La partida presupuestaria es necesaria para otorgar subvenciones, ya
que dar fundamento a la legalidad presupuestaria exigible en estos casos.
Por el contrario, en caso de no contar con la cobertura suficiente, el acto
adm inistrativo que otorga la subvencin ser ilegal y, por tanto, susceptible
de ser anulado.
En cuanto al principio de riesgo com partido, ste se refiere a que la sub
vencin otorgada por la Adm inistracin no libera al particular de responder
por el riesgo que pueda producir la actividad o del aporte que deba entregar
a la actividad.

112 P A r a d a ,

R am n, ( ...) Parte general,

c it.

(n. 98), p. 466.

erecho

d m in is t r a t iv o

301

eneral

La entrega de las subvenciones o ayudas est en manos de los mismos

rganos de la Administracin. Esto se justifica porque las funciones de au
toridad se relacionan con la disposicin de fondos pblicos en favor de los
particulares, sobre todo si se trata de una disposicin cuasi gratuita. Adems,
no es vista como una actividad de gran complejidad, por lo que no sera
necesaria la colaboracin de otros entes pblicos o privados especializados.
Sin embargo, sobre la base de las dificultades que puedan originarse por las
operaciones y para el control de la actividad, se ha dado la posibilidad de
colaboracin con otras entidades.
Respecto del procedimiento, en la fase de iniciacin, la Administracin
a travs de un acto efectuar una convocatoria. Este ser el presupuesto
de los procedimientos posteriores y sealar los requisitos necesarios. El
interesado debe acom paar la solicitud con los documentos e informes esta
blecidos en la convocatoria. En la etapa de instruccin, el rgano competente
realizar las actuaciones necesarias para la determinacin, conocim iento y
comprobacin de los datos sealados. La resolucin tiene como plazo el
establecido en la norma reguladora o, en su defecto, seis meses, debiendo
ser notificada al interesado. Si transcurre el plazo y no hay resolucin ex
presa, se puede entender que no se concede la subvencin aplicndose la
regla del silencio adm inistrativo negativo consagrada en el artculo 65 de
la LBPA (ver VII, 6, b). Tambin es necesario que exista un procedimiento
de control, en caso de que el acto atente contra el objeto, condiciones y
finalidad de la subvencin.
A ttulo ejem plar se sugiere ver: Programa de financiamiento Capital
Semilla del Fondo de Desarrollo e Innovacin (FDI-CO RFO) en www.

corfo.cl.
P reg u ntas:

1. En qu consiste la actividad de fomento?

2. Defina incentivo o medio de fomento. Cules son los medios de
fomento o incentivos que utiliza la Administracin?
3. Qu es una subvencin? Cules son los requisitos para otorgarla?
4. En qu principios se fundam enta la actividad de fomento?

C a p t u l o X I I
S i s t e m a s d e o r g a n iz a c i n a d m in is t r a t iv a

1. C

o n cepto

Los sistemas de organizacin adm inistrativa son el conjunto de normas

y principios segn los cuales se estructuran orgnicamente las unidades
que componen el complejo administrativo"113. Por tanto, el objeto de estos
sistemas ser determ inar la forma de llevar a cabo la funcin adm inistrativa
y cmo se organizan e interactan entre s los diversos rganos que integran
la Administracin del Estado.
Estos sistemas de organizacin administrativa, dentro de un Estado unita
rio, pueden ser la centralizacin, la descentralizacin y la desconcentracin
como figura que se puede dar en cualquiera de las dos formas anteriores.
Se trata de un problem a, esencialm ente, de grados, en la medida en que
se avanza en el traspaso de facultades desde el centro a los extremos, se
avanzar desde la centralizacin a la descentralizacin.
2. C

e n t r a l iz a c i n a d m in is t r a t iv a

a) Concepto y orgenes
Esta forma de organizacin adm inistrativa tiene su origen en Francia.
Napolen traslada a la A dm inistracin civil la tcnica centralizadora de la

113 D a n i e l A r g a n d o a , Manuel, La organizacin administrativa en Chile, bases fundamen

tales, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1982, p. 107.

304

J orge B

erm dez

S oto

unidad de mando, tpica de la organizacin militar, para poder controlar a

los municipios nacidos con posterioridad a la Revolucin Francesa, racio
nalizar la estructura territorial, asegurar la presencia del Estado en todo el
territorio y garantizar el acceso a los ciudadanos a unos mismos y uniformes
servicios pblicos114.
Se define como aquella forma de organizacin pblica en la que una

sola Administracin, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad

de satisfacer las necesidades de inters general y, consecuentemente, se
atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello115.
Todas las atribuciones y potestades, para la satisfaccin de necesidades
tanto nacionales como locales, estarn en m anos del poder central. Todos
los rganos que formen parte del Estado dependern absolutam ente de un
nico jerarca, que se encontrar en la cspide de la organizacin.
Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras
personas pblicas, diversas del Estado, de tal forma que son sus rganos,
con presupuesto y personalidad jurdica estatal, los que deben asum ir la
satisfaccin de las necesidades de inters general. Lo dicho es sin perjuicio
de que pueden existir circunscripciones adm inistrativas u rganos locales
dentro del Estado, pero stos slo constituyen reas geogrficas en las que
se distribuye la actividad de los rganos centrales, quedando estos agentes
perifricos sujetos a la autoridad central por vnculos de jerarqua. En el
fondo sigue siendo el Estado como persona jurdica, el que se hace cargo
de la totalidad de la actividad administrativa.

b) Caractersticas
Los rasgos propios de esta forma de organizacin corresponden a los
siguientes:
Organizacin piramidal: este modo de organizacin se caracteriza por
tener una forma vertical, es decir, todos los rganos que desarrollan funciones

114 Ibdem , p. 40.

115 P a r a d a , Ramn, Derecho Administrativo, Tomo II, Organizacin y empleo pblico, Ed.
Marcial Pons, Ed. Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, p. 39.

erecho

d m in is t r a t iv o

305

eneral

administrativas en el territorio nacional, convergen hacia un jerarca nico

y superior en la pirmide.
- Vnculo jerrquico : todos los rganos estn vinculados jerrquica
mente con el poder central, quien regula todo el desempeo de los rganos
adm inistrativos, quedando obligados los rganos inferiores a acatar las
directivas y decisiones del supremo jerarca. El vnculo jerrquico es propio
de rganos centralizados, mientras que, como se ver ms adelante, en los
rganos descentralizados existe la tutela o supervigilancia.
- Competencia absoluta: la com petencia de los rganos centralizados
se extiende a todo el territorio, de tal forma que los rganos locales slo
ejecutan las decisiones del poder central.
- Los rganos administrativos centralizados carecen de personalidad
jurdica y patrimonio propio : por esta razn actan en la vida jurdica con
la personalidad y el patrimonio del Estado.
Tomando en cuenta los caracteres mencionados, es posible inm ediata
mente vislum brar las ventajas que ofrece un sistema centralizado. En prim er
lugar, es posible una m ayor coordinacin entre los rganos, ya que todos
ellos deben responder a una sola directriz, la del jefe superior (en el caso chi
leno, el Presidente de la Repblica). Ello, adems, conlleva un mejor control
de las tareas que deben llevarse a cabo. Sin embargo, la prctica adm inistra
tiva dem uestra que las ventajas de la Administracin centralizada son ms
hipotticas que reales, ya que los sistemas centralizados han demostrado ser
ms lentos y burocrticos a la hora de la ejecucin de las polticas pblicas.
En efecto, un sistem a excesivam ente centralizado puede, eventualmente,
conducir a la inaccin de la A dm inistracin por su rigidez, pues una falla
en el centro conductor puede traer consigo una parlisis en los extremos.
Una forma de hacer frente a esta grave desventaja es pasar de un sistema
centralizado de concentracin a uno de desconcentracin administrativa.
3. D

e s c o n c e n t r a c i n a d m in is t r a t iv a

a) Concepto
Para entender el fenmeno de la desconcentracin es necesario enunciar
unas breves palabras relativas a la concentracin administrativa. En virtud

306

J orge B

erm dez

S oto

de ella, los agentes locales se limitan a poner en movimiento y a suministrar

los servicios del Estado, subordinndose en todo al poder central, teniendo
ste la potestad para:
- D esignar a los agentes locales/territoriales;
- D ictar las normas por las que deben ceirse;
- Im partir instrucciones, y
- Resolver aun los problem as ms nfimos que se presentan en el cum
plim iento de la funcin encomendada.
Sin embargo, dado que la acum ulacin de funciones en un solo poder
central puede causar una congestin en el funcionamiento de ste y tambin
para hacer ms expedita la actividad especializada o tcnica que desarrollen
algunos rganos dentro de la Administracin, es que se avanza desde un
sistem a totalm ente centralizado hacia un subsistema de desconcentracin.
La desconcentracin adm inistrativa es la designacin que recibe 7a

transferencia de competencias de forma permanente de un rgano su

perior a otro inferior, sea central o perifrico , dentro de un mismo ente
pblico 116.
A ciertos agentes u oficinas del poder central se les transfieren, desde
los rganos superiores y por ley, com petencias y atribuciones decisorias
(poder decisional propio). Con ello, estos rganos desconcentrados gozarn
de un cierto mbito de asuntos sobre los cuales podrn decidir libremente,
en forma exclusiva.
Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede
quedar slo en la teora, puesto que ello puede verse quebrantado por el
mantenim iento de la relacin de subordinacin o jerarqua que vincula a los
rganos desconcentrados con los rganos superiores sobre todas las dems
m aterias no desconcentradas.

116 P a r a d a ,

R am n, ( ...) Organizacin y empleo pblico, cit. (n. 115), p. 45.

erecho

d m in is t r a t iv o

307

eneral

b) Caractersticas
Entre las caractersticas de la desconcentracin distinguimos las siguien
tes:
- Carece de personalidad jurdica y patrimonio propio', ello atendido
que el rgano correspondiente sigue actuando bajo los atributos del rgano
central superior.
- El traspaso de competencias al rgano inferior se efecta por ley.
si no fuera as se estara ante otra figura, como es la delegacin, la que se
analizar ms adelante.
- La atribucin de competencias se produce dentro de un mismo
rgano: es decir, no crea ningn nuevo rgano para que ejerza dichos
asuntos.
- Se debilita el vnculo de jerarqua: los poderes del jerarca se ven li
mitados, puesto que no podr ejercer sus controles sobre las actuaciones
realizadas dentro de la esfera de com petencias exclusivas asignadas al
rgano inferior, es decir, no habr jerarqua sobre el asunto objeto de la
desconcentracin.
- La transferencia de competencias es definitiva: el rgano superior no
podr, por ende, avocarse al conocimiento de las materias entregadas al
inferior.
- No procede el recurso jerrquico: esto im plica que el superior no
podr anular, rectificar o revisar las decisiones del rgano subordinado
en las m aterias desconcentradas. En el resto de las m aterias s procede
tal recurso.
En el subsistema de desconcentracin adm inistrativa se destaca como
aspecto favorable que permite la descongestin de los rganos superiores
de la Administracin. Ello implica, adems, que no slo las autoridades
polticas detentarn todos los poderes pblicos, sino que ste tambin podr
corresponder a funcionarios profesionales a quienes se entregue la funcin
correspondiente.

308

J orge B

erm d ez

S oto

Adems, la desconcentracin permite que exista un acercam iento de la

A dm inistracin a los adm inistrados y que la solucin de ciertos asuntos
sea ms cercana al lugar o persona a quien afecta el problem a que debe ser
asumido por la Administracin.
La desconcentracin puede darse al interior de cualquier rgano adm i
nistrativo, sea centralizado o descentralizado, ya que en ambos casos se
reproduce en su interior la relacin de subordinacin o jerarqua que liga los
rganos inferiores de la persona jurdica pblica a los rganos superiores.

c) Delegacin
La delegacin es una institucin y un principio que est consagrado
dentro de los sistemas de organizacin adm inistrativa desconcentrados. En
la delegacin es el rgano superior el que transfiere el ejercicio de la com
petencia, que le ha sido asignada previamente en el ordenam iento jurdico,
a otro de jerarqua inferior.

En la delegacin el ordenamiento jurdico permite el fenmeno, pero

ste se verifica slo por voluntad del delegant"u i. La delegacin no re
quiere de una ley que traspase la com petencia de que se trate (no obstante
que la facultad del rgano para delegar s debe estar establecida en la ley),
sino que tiene lugar por decisin del superior. Adems, slo se transfiere el
ejercicio de la funcin, puesto que su titularidad contina en el delegante,
de modo que los efectos jurdicos de los actos del delegado se reputan al
delegante y no hay limitacin del vnculo jerrquico.
El artculo 41 de la LBGAE0 se encarga de norm ar esta materia, sealan
do: El ejercicio de las atribuciones y facultades propias de un organismo
podrn ser delegadas cumpliendo determinados requisitos . Como requi
sitos de la delegacin se establecen los siguientes:
- la delegacin se realiza mediante un decreto o resolucin;
- la delegacin debe ser parcial y respecto de materias especficas;

117 D a n i e l A r g a n d o a ,

M anuel, cit. (n. 113), p. 127.

erecho

d m in is t r a t iv o

309

eneral

- el delegado debe ser dependiente del delegante;

- el acto de delegacin debe ser publicado y/o notificado a la autoridad
respectiva.
Adems, como una caracterstica de la delegacin se aprecia que ella es
esencialm ente revocable, es decir, que en cualquier mom ento se puede ex
traer, de determinado organismo, una com petencia delegada. Esta situacin
en el mbito adm inistrativo recibe el nombre de avocacin. La avocacin
se produce slo respecto de com petencias delegadas, pero no cabe respecto
de las com petencias propias del rgano desconcentrado. El delegante para
poder volver a ejercer la com petencia delegada debe revocar, previamente,
la delegacin del ejercicio de atribuciones y facultades.
Respecto de la responsabilidad que pueda surgir por el ejercicio de las
funciones delegadas, se debe sealar que de acuerdo con la norma en co
mento la responsabilidad por las decisiones adm inistrativas que se adopten
o por las actuaciones que se ejecuten recaer en el delegado, todo ello, sin
perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cum pli
miento de sus obligaciones de direccin o fiscalizacin.
Por ltimo, es preciso sealar que al lado de la delegacin de funciones,
es posible, adems, la delegacin de firma respecto de determinados actos
que recaen sobre materias especficas. En este caso, la responsabilidad es
del delegante, sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por falta de
diligencia en el ejercicio de la delegacin.
En consecuencia, es posible diferenciar la delegacin de la desconcen
tracin, teniendo slo como elemento comn el que en ambos casos existe
una transferencia de atribuciones.

4. D

e s c e n t r a l iz a c i n a d m in is t r a t iv a

a) Concepto
La descentralizacin adm inistrativa surge como consecuencia del cre
cimiento que experim enta la funcin adm inistrativa y la expansin de la
actividad del Estado, lo que obliga a im plem entar frmulas de organizacin

310

Jorge B

erm d ez

S oto

que logren aum entar la eficacia y eficiencia en la prestacin de servicios y

la satisfaccin de necesidades pblicas.
La descentralizacin adm inistrativa es aquel sistema en que el servicio
se presta por una persona jurdica pblica, creada por el Estado, pero
distinta de l, con un patrimonio propio y cierta autonoma respecto del
poder centrar118.
En este sistem a de organizacin la funcin adm inistrativa es confiada a
organismos especializados, en razn de la materia o de la zona geogrfica,
a los que se les asigna y se les otorgan determinadas com petencias por ley,
que pueden ejercer sin subordinarse al poder central, quien conserva la
supervigilancia o tutela de stos (la relacin ya no es de jerarqua, como
ocurra con los organismos centralizados).
Los rganos descentralizados gozan de personalidad jurdica y patrim o
nio propio, lo cual les otorga autonom a en su gestin. Sin embargo, hay
que tener presente que, a pesar de la autonom a que se les reconoce a estos
rganos, ello no los margina de la estructura de la Administracin Pblica,
de la cual siguen formando parte.
La descentralizacin puede estructurarse sobre:
- Un criterio territorial, que da origen a la descentralizacin territorial,
cuyo fundamento es el acercam iento de la A dm inistracin a los adm inis
trados en la resolucin de problem as locales.
- Un criterio material, que origina la descentralizacin funcional, cuyo
fundamento es la especializacin de las funciones.
Por otro lado, se aprecia una serie de elementos que, luego de combinados,
configuran el sistema de descentralizacin administrativa:

-L ey. la descentralizacin debe establecerse en virtud de una ley. Es sta

la que determinar la com petencia de los rganos descentralizados.

118A y l w i n , Patricio, y A z o c a r , Eduardo, Derecho Administrativo, Ed. Universidad Nacional

Andrs Bello, Santiago, 1996, p. 161.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

311

- Personalidad jurdica : al rgano descentralizado se le confiere per

sonalidad jurdica de Derecho pblico, distinta del Estado. El ser sujeto
de Derecho le perm itir ejercer derechos y contraer obligaciones por s
mismos.

-Patrimoniopropio : el rgano descentralizado goza para la gestin de

sus asuntos de patrimonio propio, existiendo autonom a respecto de l para
su gestin.
- Asuntos propios : un conjunto de potestades son extradas desde el
poder central, traspasndolas a un rgano nuevo o preexistente. Tendrn
autonoma decisional respecto de las com petencias otorgadas.
- Tutela o supervigilancia : el control ejercido sobre los rganos descen
tralizados es de tutela o supervigilancia, el cual slo se ejerce en los casos
taxativamente sealados por la ley. En ejercicio de dichos poderes se logra
la reconduccin a la unidad del Estado.

b) Descentralizacin territorial
El fundamento de este tipo de organizacin es que las decisiones no sean
tom adas por un ente central alejado de la verdadera problem tica de una lo
calidad determinada, sino que sea una agrupacin o colectividad local la que
gestione y administre sus asuntos propios con un cierto grado de autonoma.
Para el profesor Pedro Pierry, el elemento esencial de la descentralizacin
es que haya un territorio que se organiza en forma autnoma, al que la ley
le entrega asuntos para que adm inistre por su cuenta, lo cual provoca que
en Chile, desde un punto de vista estrictam ente riguroso, no existiran r
ganos descentralizados territorialmente, puesto que la personalidad jurdica
no se le da al territorio, sino al rgano que ejerce sus com petencias en un
territorio determinado.
La descentralizacin territorial es una forma de organizacin adm inis
trativa a travs de la cual se transfieren potestades administrativas desde los
rganos centrales de la Administracin pblica, a rganos personificados
de base territorial.
La descentralizacin territorial tam bin presenta una serie de elementos
distintivos, que son los que le dan forma, entre ellos se cuentan:

312

J org e B er m d ez S oto

- Asuntos propios especificados en la ley : sta debe sealar ciertas

m aterias especficas que constituirn las com petencias propias de la
agrupacin o colectividad local, gozando de autonom a decisional sobre
ellas. Los rganos descentralizados podrn dictar norm as (por ejem plo
las ordenanzas m unicipales), im poner cargas, regular la actividad de los
adm inistrados e im ponerles sanciones.
- Personalidad jurdica de Derecho pblico y patrimonio propio :
con ello se logra que sean rganos d istintos, independientes de la A d
m inistracin central y que puedan, con sus recursos propios (ejem plo:
derechos, patentes, etc.) g estio n ar las funciones que les han sido en
com endadas.
- Control de tutela o supervigilancia : el control sobre los rganos
descentralizad o s, a diferen cia de los rganos centralizados, no podra
ser de tipo jerrq u ico , puesto que ello p rovocara que las decisiones
del ente territo rial (norm alm ente local) no fueran tom adas con inde
pendencia del nivel central, sino que seran en ltim o lugar tom adas
por el ente central encargado de ejercer el control jerrq u ico , con lo
que la autonom a se to rn ara ilusoria. La autoridad central ejerce un
control de tu tela o su p erv ig ilan cia sobre los actos de la autoridad te
rritorial, p rotegiendo a la ciudadana de los eventuales excesos en que
se pueda incurrir. El control de tu tela opera en aquellos casos o m a
terias expresam ente sealados p o r la ley - p o r el contrario, el control
je r rq u ico se puede ejercer sobre todas las actuaciones de los rganos
subordinados. A dem s, existe el control de tipo ju rd ico para que no
se transg red a la observancia del p rincipio de legalidad por parte de la
A dm inistracin.
- La autoridad debe ser representativa de la localidad : idealmente, la
autoridad encargada del rgano descentralizado debe ser un representante
local y no un representante de la Administracin. Es decir, una efectiva
descentralizacin territorial debe tener en cuenta la vinculacin que existe
entre autoridad y territorio, a fin de que los representados se sientan verda
deros gestores de sus asuntos. En consecuencia, para que la autoridad sea
representativa de la localidad, es necesaria la observancia de mecanismos
idneos de eleccin y remocin de dicha autoridad, por ejemplo, a travs
de la eleccin popular.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

313

Debe existir una ley que establezca la descentralizacin : el grado

de descentralizacin es una m ateria reservada al Poder Legislativo (art.
3o inc. 2o, CPR).
Entre los aspectos positivos que presenta este sistem a se encuentra el
mayor nivel de participacin del pueblo en sus asuntos propios que permite
implementar. Por otro lado, perm ite una m ayor eficiencia en la gestin
adm inistrativa al descongestionar el poder central.
Sin em bargo, la descentralizacin adm inistrativa tiene el problem a de
hacer dism inuir la fuerza del poder central. A dem s, a travs de ella se
suele hacer prim ar los intereses particulares de las com unidades locales
por sobre los intereses del pas.

c) Descentralizacin funcional
Se trata de rganos creados para desarrollar funciones adm inistrativas
de carcter especial. El fundam ento ser privilegiar la gestin tcnica que
realicen determ inados rganos, para hacer ms eficiente y especializada
la actividad adm inistrativa. La descentralizacin funcional es una form a
a travs de la cual se transfieren potestades adm inistrativas desde los r
ganos centrales de la A dm inistracin Pblica a un rgano personificado
especializado en algn tipo de m aterias.
Para que la descentralizacin funcional pueda tener lugar, es necesario
que el rgano respectivo sea creado por ley y que sta le d el carcter de
autrquico, es decir, que cuente con atribuciones propias para gestionar
determ inados asuntos, sin estar som etido a una relacin de jerarq u a res
pecto de la autoridad central. Tambin requiere de personalidad ju rd ica
de D erecho pblico y patrim onio propios para los efectos de su gestin
adm inistrativa y financiera.
Las actuaciones de los rganos descentralizados funcionalm ente deben
estar som etidas al control jurdico de los rganos contralores de la ju ri
dicidad y al de tutela o supervigilancia por parte de la autoridad central,
a travs del m inisterio que indique la ley que los crea.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la descentralizacin funcional
tiene la ventaja de proporcionar una m ejor gestin tcnica de las distintas
funciones.

J orge B

314

5 . J e r a r q u a

erm d ez

S oto

y t u t e l a o s u p e r v ig il a n c ia

Los principios informadores de los sistemas de organizacin vistos (cen

tralizacin, descentralizacin y el subsistema de desconcentracin) son la
jerarqua y la tutela o supervigilancia.
La jerarqua y la tutela son formas de relacin jurdico-adm inistrativas
que vinculan a rganos y funcionarios como superiores e inferiores, a fin
de realizar expeditam ente la funcin adm inistrativa. El vnculo entre los
rganos centralizados es de jerarqua, mientras que entre los descentralizados
es de tutela o supervigilancia.

a) Jerarqua
En la Adm inistracin debe haber una relacin de rganos y funcionarios
que perm ita la unidad en la accin, mediante los poderes que los superiores
ejerzan sobre aquellos que les estn subordinados. La coordinacin se pro
ducira, entonces, por la relacin de poder y obediencia entre los diversos
rganos y funcionarios, y esta relacin es la jerarq u a119.
La jerarqua se define como aquel vnculo jurdico adm inistrativo en
virtud del cual los rganos inferiores estarn sometidos a la subordinacin
o dependencia de los rganos superiores, de modo tal que la actividad de
los diversos rganos se realice de m anera ordenada y coordinada.
El jerarca superior, del cual dependern todos los rganos inferiores,
ejerce un control sobre stos que se caracteriza por ser permanente e integral,
es decir, com prende todas las com petencias del inferior jerrquico, salvo la
com petencia exclusiva que haya sido entregada por la ley a stos.
A continuacin pasaremos a detallar los poderes o facultades que implica
la relacin de jerarqua.

a.l) Potestad de mando

El superior tiene la facultad de im partir rdenes de carcter obligatorio
a los subordinados mediante circulares e instrucciones. Por medio de ellas,

119 D a n i e l A r g a n d o a ,

M anuel,

c it.

(n.

1 1 3 ), p p . 9 8 y 9 9 .

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

315

jes seala los lineamientos que deben seguir en la ejecucin de las atribu
ciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de una
norma legal o la forma como sta debe cumplirse. A veces tambin tiene
la posibilidad de regular ciertos mbitos en los cuales la ley ha dejado un
espacio a la discrecionalidad.
La autoridad dirige a los subordinados para uniform ar criterios de
gestin del rgano. En el E statuto A dm inistrativo se consagra la obe:encia por parte de los funcionarios inferiores, que no es absoluta,
puesto que cuando una orden infringe el ordenam iento jurdico el inferior
ruede representarla por escrito al superior. Sin em bargo, si el superior
la reitera, el inferior est obligado a cum plirla, pero quedar liberado
la responsabilidad, la cual recaer en el superior (art. 62, Estatuto
A dm inistrativo).

a.2) Potestad de fiscalizacin

El superior jerrquico est facultado para exigir al inferior cuenta del
ercicio de sus funciones. Esta facultad en la relacin jerrquica alcanza
eos aspectos:
- La legalidad de las actuaciones, y
- La oportunidad o conveniencia de la realizacin de ciertas actuaciones
por parte del inferior.
El superior verifica si la actuacin del subordinado se ajusta a la ley y a
las finalidades perseguidas por la Adm inistracin Pblica. En caso de que
is no sea, se le aplicarn las correspondientes medidas correctivas, tanto del
runto de vista de la actuacin adm inistrativa (por ejemplo, la revocacin),
como del punto de vista de la responsabilidad del funcionario (por ejemplo,
_na investigacin sumaria o un sumario administrativo).
El superior puede ejercer esta potestad exigiendo informes al subordinado
sobre lo obrado o bien, ordenando una investigacin (las investigaciones se
-ealizan a travs de las investigaciones sumarias y sumarios adm inistrati
vos). N ormalm ente, se efectan controles peridicos o se solicitan informes
. erbales o escritos sobre las materias puntuales.

316

J o r g e B e rm d e z S oto

a. 3) Potestad disciplinaria
Las faltas que cometa el subordinado acarrearn su correspondiente res
ponsabilidad y la aplicacin de las respectivas sanciones. El personal de la
A dm inistracin del Estado est sujeto a la responsabilidad administrativa,
sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En
el ejercicio de la potestad disciplinaria deber en todo caso asegurarse el
derecho de un racional y justo procedimiento.

a. 4) Jurisdiccin retenida
La jurisdiccin retenida implica que el rgano central o mximo jerarca
conserva para s la facultad de atraer hacia l un asunto que debe resolverse
por el inferior, sin que medie un recurso jerrquico.
La Administracin, en la relacin jerrquica, tiene tambin la posibilidad
de retirar los actos administrativos de los inferiores, mediante una m ani
festacin de voluntad por parte de la Administracin, contraria y posterior
a la que le dio origen.
Esta atribucin puede ejercerse por dos razones:
- Por razones de legalidad (invalidacin).
- Por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (revocacin).
El recurso jerrquico procede siempre ante la autoridad superior de
aquella en contra de la cual los adm inistrados intentan reclamar. Este se
encuentra regulado en el artculo 59 de la LBPA (ver VII, 9, f.2).

a. 5) Resolucin de contiendas de competencia

El superior debe resolver las diversas contiendas de com petencia, las
cuales se pueden producir porque ningn rgano estima ser com petente
respecto de un asunto, o bien, porque varios rganos estiman serlo.
El artculo 39 de la LBGAE dispone al respecto que: Las contiendas

de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas

sern resueltas por el superior jerrquico del cual dependan o con el cual

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

317

se relacionen. Tratndose de autoridades dependientes o vinculadas con

distintos Ministerios, decidirn en conjunto los Ministros correspondientes,
y si hubiere desacuerdo, resolver el Presidente de la Repblica
b) Tutela o supervigilancia
La tutela surge com o consecuencia del crecim iento que experim enta
la actividad de la A dm inistracin, a la cual se incorporan rganos que
requieren para su gestin una cierta autonom a del poder central, de tal
form a que en esta nueva relacin, en virtud de la cual los rganos infe
riores con com petencias propias se m arginan de las lneas jerrquicas,
siendo slo controlados por el poder central en aquellas materias sealadas
expresam ente por la ley. Con la existencia de este vnculo se perm ite,
adem s, que estos rganos no rom pan la unidad de la A dm inistracin
del Estado y la coordinacin general de su funcionam iento. La tutela

es el control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los
rganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos
v preservar el inters nacional en el mbito de los intereses locales o
tcnicos120.
Los rganos que se crean continan estando vinculados al poder cen
tral, sin em bargo, ese vnculo tiene caractersticas propias en relacin con
la funcin o el grado de especificidad tcnica. Dichos rganos, al estar
vinculados, no provocarn una dispersin de la actividad adm inistrativa.
En Chile no podran los rganos adm inistrativos no estar vinculados al
poder central, ya sea a travs de una relacin jerrquica o de tutela, ya que
la C onstitucin entrega slo al Presidente de la Repblica la facultad de
adm inistrar el Estado, y es ste quien la ejerce con la ayuda de los dem s
rganos que form an parte de la A dm inistracin (art. 24, CPR).
D esde el m om ento en que a un rgano se le sustrae de la jerarq u a y
se le descentraliza personificndolo, es porque se le entrega la resp o n
sabilidad de los intereses que deben ser realizados por su m edio; com o
consecuencia de ello, los poderes de tutela no se presum en, sino que

120 V e d e l , Georges, Droit Administratif, Ed. Universitaria de Francia, vol. II, Paris, 1959,
p. 418.

318

Jorge B

erm d ez

S oto

han de ser expresados p o r el leg islad o r121. Es la ley la que seala sobre
qu m aterias regir el control de tutela. La m edida del control de tutela
deber establecerse tom ando en cuenta siem pre la unidad de la A dm i
nistracin y, por otro lado, perm itiendo la flexibilidad de actuacin del
rgano tutelado. En C hile la m anifestacin m s poderosa del control
de tutela sobre los rganos descentralizados es la designacin de las
autoridades superiores de tales rganos. E jem plo de ello se encuentra
en los G obiernos R egionales (rganos descentralizados territorialm ente,
con personalidad ju rd ica y patrim onio propio), cuyo ejecutivo es el
intendente, quien es nom brado p o r el Presidente de la R epblica y es
de su exclusiva confianza.

6. O

r g a n iz a c i n a d m in is t r a t iv a y

e r e c h o p o s it iv o

La A dm inistracin del Estado chileno responde a unos principios de

organizacin adm inistrativa que slo perm iten clasificarla de un modo
com plejo. Com o punto de partida debe considerarse que la form a del
Estado chileno es el unitario (art. 3o inc. I o, CPR). Ello, por oposicin a
los Estados federales, quiere decir que la organizacin poltica y adm inis
trativa del poder responden a una form a nica de asuncin de la cuestin
pblica.
U n Estado unitario, al m enos para estos efectos, supone una sola per
sona jurd ica de D erecho pblico y una sola legislacin. Ello, com o se
ver ms adelante, plantea tam bin m atices.
El artculo 3o de la CPR dispone:

El Estado de Chile es unitario.

La Administracin del Estado ser funcional y territorialmente des
centralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los
rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin
del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias
y comunas del territorio nacional.

121 D

a n ie l

rgandoa,

M anuel,

c it.

(n. 113), p. 104.

erecho

d m in is t r a t iv o

319

eneral

a) rganos administrativos
Histricamente, se haba planteado una distincin entre rgano pblico
y funcionario pblico, correspondiendo al segundo la representacin del
primero (al modo como los parlamentarios seran los representantes del
pueblo). Hoy da no se discute, sin embargo, que el funcionario no es un
representante que acta para el Estado, sino que acta directam ente por l,
en cuanto forma parte del mismo, como tambin forma parte del Estado
el rgano pblico. En consecuencia, al insertarse el funcionario dentro del
rgano y en definitiva, dentro del propio Estado, cuando acta ste lo hace
el propio Estado, y lo que el funcionario haga ser imputable directamente
a la propia Administracin.
Esta explicacin de la relacin existente entre rgano y funcionario debe
ser matizada desde una doble perspectiva, a saber:
- En prim er trmino, existen situaciones en que el funcionario con su
actuacin ocasiona una falta personal, la que, el menos en principio, le es
imputable slo a l y no a la Administracin. De acuerdo con la LBGAE,
la responsabilidad del Estado procede por la falta de servicio, sin perjuicio
de las posibilidades que tiene la Adm inistracin de dirigirse en contra del
funcionario por su falta personal (art. 42) (ver XV, 2, c.4).
- En segundo lugar, existen situaciones en que la actuacin de personas,
que no son funcionarios de la Administracin, la com prom eten y obligan.
Tal es el caso de las figuras de anticipacin y prolongacin de funciones,
funcionario de hecho, nom bram iento invlido, etc.

b) Clases de rganos
Existe una infinidad de criterios clasificatorios para los rganos que
forman parte de la Administracin (ver I, 4), por ejemplo:
- D ependiendo del cuerpo norm ativo en que stos son reconocidos:
existirn rganos constitucionales (m inisterios, A dm inistracin local y
regional, Banco C entral, C ontralora G eneral de la Repblica, M inisterio
Pblico, Fuerzas A rm adas y de O rden) y otros que tienen consagracin

320

J orge B

erm d ez

S oto

legal (cualquier servicio pblico). El hecho de que un rgano adm inis

trativo se encuentre reconocido en la C PR no supone necesariam ente
una m ayor jerarq u a del ente, toda vez que ello depender de la posicin
que le entregue la ley dentro del organigram a de la A dm inistracin del
Estado.
- Dependiendo del nm ero de personas que concurren en la tom a de
decisiones del rgano, se distinguen entre: individuales y colegiados.
- D ependiendo de la forma de generacin de sus titulares, stos sern
representativos (m unicipalidades, Presidente de la Repblica) y otros no
representativos (cualquier servicio pblico).
- D ependiendo de la naturaleza de las com petencias especficas que les
son atribuidas, sern rganos activos, consultivos y de control.

c) Creacin de rganos administrativos

Bajo la CPR, la creacin de rganos adm inistrativos ha sido entregada
a la ley, la que deber fundarse en la iniciativa exclusiva, va m ensaje,
del Presidente de la R epblica (art. 65 inc. 3o N 2, CPR). A ello se debe
agregar la posibilidad de delegacin que puede hacer el Congreso Nacional,
para que el Presidente dicte un D.F.L. sobre la materia.
No obstante quedar reservada la creacin, estructura y atribucin de
com petencias de un rgano de la A dm inistracin del Estado a la ley, es
esta propia norm a la que puede entregar a la A dm inistracin poderes de
autoordenacin interna, que perm itirn configurar la distribucin del
trabajo al interior de la misma.

d) Competencia
La com petencia es entregada por ley al rgano adm inistrativo y en
ocasiones, directam ente al funcionario dentro del rgano que debe ejercer
la mism a. Esta se define com o la m edida de poder pblico entregado por
la ley al rgano y tam bin com o el conjunto de funciones y potestades
que el ordenam iento jurdico atribuye a cada rgano y que est obligado

D erecho A d m in is tr a tiv o G e n e r a l

321

a ejercitar. La com petencia determ ina una actuacin vlida de la A dm i

nistracin (el rgano debe actuar dentro de su competencia , dice el art.
*TOinc. Io, CPR) y es irrenunciable en su ejercicio para el rgano.
Existen tres criterios bsicos para la distribucin de com petencias
entre los diversos rganos adm inistrativos, a saber: jerarqua, territorio
y materia.
- Jerarqua : consiste en la form a de distribucin de la com petencia
entre los rganos que se encuentran en los diversos grados de la jerarqua.
Se trata de una frm ula vertical de reparto de com petencias, suponindo>e que aquellas com petencias o poderes de m ayor im portancia quedarn
radicados en el rgano de m ayor jerarqua.
- Territorio-, corresponde a una frm ula de distribucin horizontal de
com petencias y poderes en general, en que el elem ento determ inante para
ia atribucin de la com petencia ser el m bito espacial dentro del que la
com petencia se ejercer. As, por ejem plo, la regin, la provincia y la
comuna. Al tratarse de una frm ula horizontal de distribucin no supone
necesariam ente una relacin jerrquica entre los diversos rganos que
ejercen sus com petencias dentro del mism o m bito territorial, as por
ejemplo, el alcalde no es un subordinado del intendente regional.
- Materia : supone una frm ula de atribucin de com petencias que
atiende al asunto, fin u objetivo que se pretende abordar o cumplir. En
\irtu d de este criterio se da origen, por ejem plo, a la especializacin de
funciones entre los diversos m inisterios y entre los diversos servicios
pblicos.

d.l) Competencia especfica

Si bien se trata de un criterio de distribucin de com petencias, si co
rresponde a la connotacin que puede tener para un rgano determ inado
ana cierta com petencia. La com petencia especfica es aquella que le da
sentido y razn de ser al ente adm inistrativo. En consecuencia, extinguida
legalmente la com petencia especfica, pierde su razn de ser el rgano,
deviniendo en otro distinto, con una nueva com petencia especfica, o
sim plem ente desapareciendo.

322

Jorge B

erm d ez

S oto

Al lado de la com petencia especfica se encuentran las com petencias

residuales, las que cum plen la labor instrumental de perm itir o facilitar el
ejercicio de la com petencia especfica. La com petencia que para un rgano
es especfica, puede ser sim plem ente residual para otro, y viceversa.

d.2) Competencias exclusivas

A diferencia de las anteriores, las com petencias exclusivas se entregan
por ley a rganos que se someten a una frmula centralizada de organizacin
adm inistrativa. En virtud de la com petencia exclusiva, el ente de inferior
grado no queda sometido, al menos respecto de la com petencia exclusiva,
al control jerrquico de que norm alm ente es objeto (art. 34, LBGAE).

d.3) Consecuencias de la falta de competencia

Una actuacin adm inistrativa em anada de un rgano que es incom peten
te generar la invalidez de la actuacin y su consecuente nulidad. Ello se
desprende de lo que disponen el artculo 7o inciso I o, CPR, y el artculo 2o
LBGAE, toda vez que los rganos de la Adm inistracin del Estado actan
vlidamente dentro de su competencia, pero no fuera de ella (ver V, 5, b,
y XIV 6, g).

e) Jerarqua
Se trata de la tcnica ms elemental de distribucin de competencias,
propia de un sistema de organizacin adm inistrativa centralizado. La jerar
qua supone que existe un escalonam iento o pirm ide con diversos grados
en los que se ubican los distintos entes administrativos. En este esquema,
los rganos ubicados en el peldao o grado superior m andan u ordenan
sobre los inferiores. La actividad de stos es controlada y dirigida por aqu
llos. Si bien este principio no se encuentra expresam ente reconocido en la
LBG A E0 (el art. 3o no lo incluye dentro de los principios que debe observar
la Administracin), s se encuentra presente en los entes que responden a
una forma de organizacin centralizada.
La enum eracin de las facultades o poderes de la jerarqua que por lo
general se hace, incluye los siguientes poderes:
Poder de impulso', en cuanto con la iniciativa del superior se incitar
a la actuacin del rgano inferior.

erech o

d m in is t r a t iv o

323

eneral

- Poder de direccin : ya que la Adm inistracin superior podr dirigir

la actuacin de las entidades jerrquicam ente dependientes. Este poder de
direccin se materializa a travs de la facultad de dictar instrucciones y
directrices.
- Poder de inspeccin, vigilancia o control: el que consiste en la facultad
de revisar en todo mom ento la actuacin del inferior.
- Poder de anular los actos del inferior, ello cuando se ha interpuesto un
recurso adm inistrativo jerrquico o, cuando corresponda, uno de revisin.

- Poder disciplinario: que se ejerce sobre los titulares del rgano inferior.
Ello se manifiesta en la facultad de calificar su desempeo.
- Poder de delegacin: que se traduce en el traspaso de com petencias
propias hacia el inferior.
- Poder de resolver contiendas de competencia: que se producen entre
los rganos inferiores dependientes.
Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerrquico los debe
res de respeto, obediencia y acatam iento de las rdenes del superior. Tales
deberes se consagran tanto en la LBGAE0, como en el Estatuto A dm inis
trativo.
La tendencia actual es a una actuacin coordinada y cooperativa entre los
entes adm inistrativos, por lo que en ocasiones las tcnicas jurdicas em a
nadas del principio de jerarqua se vern desplazadas por los mecanismos
que se estiman ms modernos y eficaces.

7. P rin c ip io s

d e

l a o rg a n iz a c i n a d m in is tra tiv a

a) Principios en general
El artculo 3o inciso 2o LBGAE dice que: La Administracin del Esta

do deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia,

coordinacin, impulsin de oficio del procedimiento, impugnabilidad de

324

Jorge B erm dez S oto

los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad

administrativas
Con base en la norma legal y recurriendo a la doctrina se har referencia
a los siguientes principios de la organizacin administrativa: a) com peten
cia, b) jerarqua, c) delegacin, d) coordinacin, e) eficacia, f) probidad
adm inistrativa, g) transparencia y publicidad.

b) Principios de la Organizacin Administrativa en particular

b.l) Principio de competencia
En general, la competencia viene definida como conjunto de facultades,
de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado rgano en
relacin a los dems 122 (ver en este captulo el numeral 6, d). El principio de
com petencia hace posible que cada rgano pueda m anifestar al exterior a la
persona jurdica de que forma parte; de no ser as, se llegara al absurdo de
que todos los actos (y contratos) de una organizacin tendrn que llevarse
a cabo por la cabeza visible de la misma. Tomando el concepto de com pe
tencia, en cambio, en sentido amplio, cada uno de los rganos inferiores
puede realizar actos y celebrar contratos que se imputan a la personalidad
jurdica del rgano.
El mbito de accin se encuentra determinado en la ley que crea a una
determ inada organizacin y se traduce en que no puede actuar ms all de
lo que la propia ley le entrega como facultad.
Dentro de la competencia, hay elementos que la integran, como son la
materia, el territorio, la cuanta, el grado. Si se produce la violacin o in
fraccin de alguno de estos elementos, se produce el vicio que da origen a
la nulidad del acto, denom inada exceso de poder.
Se debe tener presente que en la distribucin de com petencias se en
cuentra implcito el principio de unidad de com petencia, para evitar que
no se produzcan conflictos de com petencia tanto de carcter positivo como
negativo dentro de la Administracin Pblica.

122
G a r c a - T r e v i j a n o F o s , Jos Antonio, Principios jurdicos de la organizacin adminis
trativa, Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1957, p. 186.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

325

Finalmente, sobre el tema de la competencia es importante tener presente

los arts. 6o y 7o CPR, donde se establece como condicin de validez de las
actuaciones de los rganos del Estado que acten dentro de sus com peten
cias.

b.2) Principio de jerarqua

La base de la jerarqua descansa en la divisin de trabajo en sentido
funcional y se da entre rganos con la misma com petencia material. La
jerarqua adm inistrativa se puede definir, tom ando el concepto del autor
italiano D Alessio, como la relacin jurdico administrativa que vincula

rganos y funcionarios en relacin de superior a inferior, a fin de realizar

expeditamente la misin que corresponde al Estado.
Para que se d la jerarqua se precisan dos circunstancias:
- Idntica com petencia material de determinados rganos subordinados
por razn del grado. No puede decirse que exista relacin jerrquica entre
una jefatura del Servicio de Registro Civil e Identificacin y el M inisterio
de Salud, por ejemplo, ya que cada uno tiene una com petencia material
distinta.
- Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relacin
con el mismo objeto. Si el rgano superior no tuviese poder suficiente
para modificar, revocar, avocar, sustituir, dirigir, etc., al inferior, no podra
hablarse de jerarqua.
Este principio constitutivo de la organizacin administrativa se encuentra
consagrado en el artculo 7o LBG A E0, que dispone: Los funcionarios de

la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerarquizado

y disciplinado. Debern cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones
para con el servicio y obedecer las rdenes que les imparta el superior
jerrquico.
La autoridad jerrquica del superior implica una serie de atributos den
tro de los que se encuentra: el poder de mando en virtud del cual puede el
superior dar rdenes a sus subalternos. Y tam bin la potestad disciplina
ria en virtud de la cual el superior jerrquico puede y debe fiscalizar el

326

J o r g e B er m d ez S oto

cum plim iento de las obligaciones funcionaras por parte de sus subalternos
y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que seala la ley, cuando
tales obligaciones resulten infringidas. En tal sentido, el art. 11 LBGAE
dispone: lLas autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia

y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico perma

nente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal
de su dependencia.
Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimien
to de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad
de las actuaciones
b.3) Principio de la delegacin
Este principio de la organizacin adm inistrativa se encuentra en el art. 41
LBG A E0, respecto del mismo nos remitiremos a lo ya dicho anteriormente
(ver XII, 3, c).

b.4) Principio de coordinacin

El principio de coordinacin se encuentra consagrado legalmente en el
art. 5o LBGAE0, en su inciso final este artculo seala: Los rganos de la

Administracin del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamente

y propender a la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia
de funciones
La ley, al crear un rgano administrativo, debe establecer los mecanismos
por los cuales se concreta este principio entre el rgano respectivo con otras
reparticiones administrativas.

b.5) Principio de eficiencia y eficacia

El art. 5o inc. I o LBGAE0 dispone que las autoridades y funcionarios
debern velar por la eficiente e idnea administracin de los medios p
blicos y por el debido cumplimiento de la funcin pblica
La eficacia dice relacin con la finalidad prim era de la Administracin
Pblica, que es la satisfaccin de las necesidades pblicas. Esta se debe
realizar en el menor tiempo posible, con el mximo aprovechamiento de los

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

327

recursos que los funcionarios pblicos tienen a su disposicin para ello. En

la medida en que las metas propuestas se logren o se descubran mejores

medios para obtenerlas a menor costo y menor esfuerzo, a la organizacin
se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia organizacionales 123.
b.6) Principio de probidad administrativa
El principio de probidad ha sido consagrado constitucionalm ente en el
artculo 8o inciso I o: El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus

titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus

actuaciones. Dicho principio, asimismo, ha sido desarrollado de forma
especfica para la Adm inistracin del Estado en la propia LBGAE0. En
efecto, el ttulo tercero de la LBGAE0 se ocupa de la exigencia a los fun
cionarios pblicos de observar un com portamiento probo. El artculo 52
dispone: Las autoridades de la Administracin del Estado, cualquiera que

sea la denominacin con que las designen la Constitucin y las leyes, y los
funcionarios de la Administracin Pblica, sean de planta o a contrata,
debern dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administra
tiva Contina este artculo en su inciso 2o, donde nos da una definicin
de lo que debe entenderse por el principio que nos ocupa: Elprincipio de
la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionara
intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con pre
eminencia del inters general sobre el particular.
El hecho de vulnerar el principio de probidad adm inistrativa hace surgir,
como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma adm inistra
tiva, penal, etc. As lo indica el inciso 3o del artculo 52: Su inobservancia

(del principio de probidad administrativa) acarrear las responsabilidades

y sanciones que determinen la Constitucin, las leyes y el prrafo 4o de
este Ttulo, en su caso .
Una de las formas ms ordinarias de vulnerar dicho principio lo cons
tituyen los actos de corrupcin que se pueden producir dentro de la A dm i
nistracin del Estado.

123
C a m a c h o C e p e d a , Gladys, Los principios de la eficacia y eficiencia administrativas,
en La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Ed. Jurdica Conosur, Santiago,
2000, p. 518.

328

Jorge B

erm d ez

S oto

b. 7) Principios de transparencia y publicidad

Estos principios han sido consagrados en el artculo 8o inciso 2o, CPR.
en los trminos siguientes: Son pblicos los actos y resoluciones de los

rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que

utilicen. Sin embargo, slo una ley de quorum calificado podr establecer
la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare
el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos
de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional
Por su parte, el artculo 13 inciso 2o, LBGAE, dispone: La funcin

pblica se ejercer con transparencia, de manera que permita y promueva

el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las
decisiones que se adopten en ejercicio de ella La transparencia alcanza a
los procedimientos, contenidos y fundamentos de la actuacin, por lo que
esta norma debe ser entendida en relacin con lo dispuesto en la LBPA y la
regulacin com pleta sobre transparencia y publicidad contenida en la Ley
N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica (ver XVI).

8. S

is t e m a s d e o r g a n iz a c i n a d m in is t r a t iv a e n

h il e

Histricamente, en la Constitucin de 1925 existi un sistema de orga

nizacin adm inistrativa centralizado. La justificacin estuvo dada por el
mayor control que se puede ejercer sobre los rganos que forman parte de
la Administracin y porque no existan razones que justificaran crear un
sistem a distinto. Sin embargo, con posterioridad, algunas com petencias
del poder central comienzan a ser traspasadas a los rganos locales con el
proceso de regionalizacin.

Hoy existe centralizacin de la funcin de Gobierno y descentralizacin

y desconcentracin de la funcin de Administracin. El ya citado artculo 3o
incisos 10y 2o, CPR, seala que: ElEstado de Chile es unitario, su territorio

se divide en regiones. Su administracin ser funcional y territorialmente

descentralizada o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley.
Por su parte, el artculo 114 CPR dispone que: La ley orgnica cons
titucional respectiva determinar la forma y el modo en que el Presidente
de la Repblica podr transferir a uno o ms gobiernos regionales, en

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

329

carcter temporal o definitivo, una o ms competencias de los ministerios

y senecios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin adminis
trativa, en materias de ordenamiento territorial, fomento de las actividades
productivas y desarrollo social y cultural
Chile es un Estado unitario, es decir, un Estado que posee un solo centro
de impulsin poltica y administrativa. En un Estado unitario, la soberana
se ejerce sobre todo el conglomerado social asentado en un mismo territorio.
De este modo, la totalidad de los atributos y funciones del poder poltico
emanan de un titular nico, que es la persona jurdica llamada Estado. Todos
los individuos colocados bajo la soberana de ste obedecen a una mism a y
sola autoridad, viven bajo un mismo rgimen constitucional y son regidos por
las mismas leyes. En este tipo de Estados existe slo una autoridad ejecutiva
mxima capaz de dictar resoluciones obligatorias en todo el territorio del
pas, una sola Corte Suprema como cspide de la adm inistracin de justicia
nacional y un solo Parlamento encargado de la dictacin de las leyes que
han de regir a los habitantes de la Repblica.
Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al Estado, en orden a la
satisfaccin eficaz y eficiente de las necesidades colectivas, se han adoptado
distintas modalidades de accin de los rganos del poder central, admitiendo
la coexistencia del Estado centralizado polticam ente con sistemas de orga
nizacin adm inistrativa, como la desconcentracin y la descentralizacin,
que inciden exclusivam ente en la ejecucin de actividades propias de la
funcin adm inistrativa y, por ende, se encuentran subordinados a la funcin
de direccin poltica del Gobierno central.
Estas formas de organizacin de la actividad administrativa adoptadas en
nuestro sistema, son slo mecanismos a travs de los cuales se distribuye la
actividad adm inistrativa dentro del pas, sin afectar la forma jurdica del

Estado ni a la organizacin misma de lasfunciones constitucionales que de

sarrolla ste, sino slo a la radicacin o atribucin de dichas potestades en
rganos personificados o no de la propia administracin estatal, que por lo
mismo estarn relacionadas con los rganos centrales a travs de las reglas y
vnculosjurdicos que establezca el ordenamiento jurdico en cada caso 124.

124
F e r r a d a B r q u e z , Juan Carlos, El Estado regional chileno: lo que fue, lo que es
que puede ser, en Revista de Derecho Pblico , Vol. 63, 2001, p. 230.

lo

330

J orge B

erm d ez

S oto

Los sistemas de organizacin adm inistrativa, en Chile, se encuentran

regulados tanto en la CPR como en la LBG A E0. En la cspide de la orga
nizacin adm inistrativa chilena se aprecia al Presidente de la Repblica, a
quien por m andato constitucional le corresponde el gobierno y la adminis
tracin del Estado (art. 24 CPR).
Para el cum plim iento de la funcin adm inistrativa es que existe una
serie de rganos que pertenecen a la A dm inistracin del Estado. Estos
rganos tienen como caracterstica comn el ser creados por ley, gozar de
personalidad jurdica de Derecho pblico (personalidad jurdica que puede
ser del Fisco o bien una diferenciada de ste) y el estar vinculados con el
poder central (sea a travs del vnculo jerrquico o de tutela, segn sean
centralizados o descentralizados).
De acuerdo con el citado artculo 3o de la CPR, los rganos de la A dm i
nistracin del Estado pueden organizarse bajo frmulas descentralizadas
(funcional y territorialm ente) o desconcentradas en su caso.

a) Organos centralizados
stos dependen del Presidente de la Repblica, a travs de los ministerios
correspondientes. El Presidente de la Repblica es el jerarca mximo de la
organizacin administrativa.
Sus caractersticas son:
- Los rganos centralizados actan con personalidad jurdica comn
(Fisco).
- Carecen de patrim onio propio.
- No existe autonom a decisional.
- El jefe superior es de exclusiva confianza del Presidente de la R ep
blica.
- O pera el control jerrquico (este tipo de control se caracteriza por ser
permanente, integral, es decir, com prende todas las com petencias del infe

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

331

rior jerrquico, salvo la com petencia exclusiva). El control jerrquico tiene

lugar no slo en la Administracin Pblica centralizada, sino que tambin
puede tener lugar al interior de toda Administracin Pblica.
Un ejemplo de rgano centralizado lo constituyen los ministerios, el
artculo 33 CPR dispone al respecto: Los Ministros de Estado son los

colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el

gobierno y administracin del Estado.
La ley determinar el nmero y organizacin de los Ministerios como
tambin el orden de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la Repblica podr encomendar a uno o ms Ministros
la coordinacin de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y
las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional
b) Organos desconcentrados
La desconcentracin supone una entrega de facultades decisionales al
inferior, los cuales continan dependiendo en el resto de las com petencias
del Presidente de la Repblica a travs de los ministerios respectivos.
Puede radicarse una com petencia de forma exclusiva en el inferior, lo
cual rompe la jerarqua, de acuerdo con el artculo 34 de la LBGAE0.
La desconcentracin puede ser tanto funcional com o territorial (ver
numeral 3 de este captulo).
Un ejemplo de este tipo de rganos son los intendentes. En tal sentido
el artculo 111 CPR dispone: El gobierno de cada regin reside en un

intendente que ser de la exclusiva confianza del Presidente de la Rep

blica. El intendente ejercer sus funciones con arreglo a las leyes y a las
rdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural
e inmediato en el territorio de su jurisdiccin
c) Organos descentralizados
Estos rganos no dependen del Presidente de la Repblica, sin embargo,
ste conserva los controles de tutela o supervigilancia sobre dichos rganos.

332

J org e B er m d ez S oto

Los cuales, adems, podrn estar sujetos a otros controles, como el que
ejerce la Contralora General de la Repblica.
Tienen como caractersticas las siguientes:
- Estos rganos cuentan con personalidad jurdica diferenciada del Es
tado, lo cual no los margina de su estructura de la cual continan formando
parte.
- Poseen patrimonio propio.
- Tienen, en principio, autonom a decisional.
- O pera el control de tutela o supervigilancia (internam ente opera el
control jerrquico).
- Su jerarca es de exclusiva confianza, elegido por votacin o nombrado
con acuerdo del Senado e inamovible.
Un ejemplo de rgano descentralizado lo constituyen las m unicipalida
des, las que en el artculo 118 inciso 4o, CPR, son definidas en los trminos
siguientes: Las municipalidades son corporaciones autnomas de Derecho

pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es

satisfacer las necesidades de la comunidad localy asegurar su participacin
en el progreso econmico, social y cultural de la comuna
9 . F u n c io n e s

de

o b ie r n o y

d m in is t r a c i n

Las funciones de Gobierno y Administracin son difcilmente separables,

toda vez que la primera constituye la directriz de la segunda, que es la que la
ejecuta. En efecto, "la funcin de gobierno es aquella que tiene por objeto

tomar las decisiones para la conduccin del aparato pblico, es una labor
de direccin, que tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el
interior y la seguridad externa del pas. Se materializa en la formulacin
de planes y programas. La funcin administrativa consiste en la ejecucin
de los cometidos estatales, esto es, una actividad de accin, de gestin y
servicio en vistas del inters pblico125.

125
O e l c k e r s C a m u s , Osvaldo, Los necesarios avances en el proceso de regionalizacin
a travs de los principios jurdicos que la sustentan, en Seminario Espaa, Francia, Italia,
Chile: experiencias de descentralizacin y desarrollo regional, Valparaso, junio, 2001, pp.
192 y 193.

erech o

d m in is t r a t iv o

Funcin

333

eneral

N ivel N acional

N ivel R egional

N ivel Provincial

N ivel L ocal

Funcin de
G obierno

P residente de la
R epblica y m inistros
de Estado

Intendente regional

G obernador provincial

Funcin de
A dm inistracin

Presidente y servicios
p blicos n acionales

G obierno regional
(intendente y consejo
regional) y SE R E M IS

M unicipalidades
G obernador provincial
y C onsejo E conm ico y (alcalde y concejo
m unicipal)
Social

En una revisin breve de los rganos adm inistrativos que forman parte
de la Adm inistracin del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente con
figuracin del aparato pblico chileno:
- Ministerios: son los rganos superiores de colaboracin del Presi
dente de la Repblica en las funciones de Gobierno y A dm inistracin del
Estado de sus respectivos sectores. En cada m inisterio podr existir una o
ms Subsecretaras a cargo de un subsecretario nombrado, al igual que los
ministros, por el Presidente de la Repblica, siendo ambos de su exclusi
va confianza. Los ministerios se desconcentran territorialm ente mediante
secretaras regionales ministeriales, salvo las excepciones sealadas en la
ley (arts. 22 a 27, LBGAE).
- Servicios pblicos : pueden ser centralizados o descentralizados. En
ambos casos pueden desconcentrarse en Direcciones Regionales. Los ser
vicios pblicos se relacionan con el Presidente de la Repblica a travs de
los respectivos ministerios, relacin que ser de jerarqua en el caso de los
servicios pblicos centralizados desconcentrados y de tutela o supervigilancia en el caso de los descentralizados (arts. 28 a 34, LBGAE).
- Gobierno Regional: rganos desconcentrados territorialmente, tienen
personalidad jurdica y patrimonio propio. En ellos reside la funcin de
Adm inistracin en la regin, teniendo por objeto el desarrollo social, cul
tural y econm ico de la regin. Estn conformados por el intendente y el
consejo regional.
- Intendente: autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la
Repblica, a nivel regional ejerce la funcin de gobierno. Sin embargo, tam
bin desarrolla funciones adm inistrativas, ya que forma parte del Gobierno
Regional (encargado de la Adm inistracin a nivel regional), es el rgano
ejecutivo del Gobierno Regional. De acuerdo con su forma de organizacin

334

J orge B erm d ez S oto

adm inistrativa corresponde a un rgano desconcentrado del Presidente de

la Repblica.
- Consejo Regional: rgano de carcter normativo, resolutivo y fiscali
zados dentro del mbito propio de com petencia del Gobierno Regional.
- Gobernacin Provincial', rgano desconcentrado territorialm ente del
intendente. La Gobernacin estar a cargo de un Gobernador Provincial, que
es una autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica,
quien ejerce la supervigilancia de los servicios pblicos existentes en la
provincia, de acuerdo a las instrucciones del intendente.
- Municipalidades: rganos descentralizados territorialm ente, con per
sonalidad jurdica y patrimonio propio.
- Contraloria General de la Repblica : rgano autnomo, sin persona
lidad jurdica ni patrimonio propio cuya principal funcin es el control de
legalidad de los actos de la Administracin.
- Banco Central, organism o autnom o, con patrim onio propio, de
carcter tcnico, regulado en la Ley Orgnica Constitucional del Banco
Central.
- Fuerzas Armadas : reguladas en la Ley Orgnica Constitucional de
Fuerzas Armadas N 18.948.
- Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica : reguladas en la Ley Orgnica
Constitucional de Carabineros N 18.961.
- Empresas del Estado', forman parte de la Adm inistracin del Estado
cuando son creadas por ley. Se encuentran reguladas en el artculo 19
N 21 de la CPR.
- Administracin invisible del Estado : conform ada por el conjunto de
personas de Derecho privado (corporaciones y fundaciones) que un rgano
del Estado ha formado, previa autorizacin legal, o aquellas em presas pri
vadas (sociedades annimas) en las que un rgano del Estado (normalmente
una em presa pblica) es propietario y tiene su control.

erech o

d m in is t r a t iv o

335

eneral

reguntas:

1. Qu son los sistemas de organizacin adm inistrativa?

2. Cules son los tipos de organizacin adm inistrativa que pueden
adoptarse?
3. Cul es el origen histrico de la centralizacin adm inistrativa?
4. Seale las caractersticas de la centralizacin administrativa.
5. Existe alguna relacin entre la forma de Estado y el tipo de organi
zacin adm inistrativa que se adopte?
6. En qu consiste la desconcentracin adm inistrativa? Seale ejem
plos.
7. Seale las caractersticas de la desconcentracin administrativa.
8. Qu diferencia a la desconcentracin adm inistrativa de la figura de
la delegacin?
9. En qu consiste la descentralizacin adm inistrativa?
10. Seale sobre qu criterios puede estructurarse la descentralizacin
administrativa.
11. Cules son los elementos caractersticos de la descentralizacin
adm inistrativa?
12. En qu consiste la descentralizacin territorial y la descentralizacin
funcional?
13. Cul es el fundamento de la relacin de jerarqua y de la relacin
de supervigilancia o tutela?
14. En qu consiste una relacin de jerarqua?
15. En qu consiste una relacin de tutela o supervigilancia?

336

J orge B

erm dez

S oto

16. A qu principio se encuentra sometida la creacin de rganos ad

ministrativos?
17. Qu es la com petencia? Cules son los criterios de atribucin de
com petencias?
18. Cules son los principios de la Organizacin Adm inistrativa?
19. Qu relacin existe entre el principio de la com petencia y el prin
cipio de legalidad?
20. Cul es el fundamento positivo del principio de jerarqua?
21. Cules son los requisitos que debe cum plir la delegacin?
22. En qu consiste la avocacin?
23. Qu relacin existe entre la funcin de gobierno y la funcin ad
ministrativa?

C a p t u l o X I I I
F u n c i n p b l ic a

1. G

e n e r a l id a d e s

a) Concepto
D ebe entenderse por funcin pblica el conjunto de recursos h u
m anos, las m ujeres y los hom bres, que se encuentran directam ente al
servicio del E stado, pero tam bin las funciones y servicios pblicos
que stos desem pean y el rgim en ju rd ico y la organizacin en que
se encuadran.
A travs de la funcin pblica se establece una relacin m ucho ms
estrecha y duradera entre el Estado y el funcionario, que la que podra
producirse en una relacin entre privados. Se trata de una carrera funcio
nara que perm ite ascender, contar con una estabilidad en el em pleo y un
vnculo que se m antiene incluso ms all de la jo m ad a habitual de labores
del funcionario. Frente a ello, es posible apreciar responsabilidades, en
especial la disciplinaria y la penal, de carcter m ucho m s estricto que en
las casos de relaciones laborales privadas.
Si no existiera el rgim en de la funcin pblica, con sus m aterias,
contenidos y elem entos particulares, la relacin entre el Estado y sus fun
cionarios se explicara a travs del contrato de arrendam iento de servicios
y del contrato de trabajo. Pese a ser vistos com o regm enes distintos, la
funcin pblica y el rgim en laboral contienen elem entos com unes, los
que han llevado a que en m uchos casos este ltim o rgim en sea el elegido
por las A dm inistraciones Pblicas para vincularse con sus servidores.

338

J orge B

erm dez

S oto

b) Sistemas
La forma en que la Adm inistracin del Estado recluta a sus servidores
y el estatuto que se les aplica, vara entre diversos sistemas, los que son
el resultado del contraste que se hace entre el modelo tpico del rgimen
privado y el sistem a de funcin pblica ms tradicional. Sistemticamente
se puede encontrar:
- Sistema abierto'. Se trata de un sistem a en que el reclutam iento de
funcionarios, al igual que en la em presa privada, se realiza segn las ne
cesidades del servicio, y la seleccin para un puesto de trabajo se efecta
de acuerdo con un fin concreto. N o existe derecho a una carrera ni a
ascender.
Los defensores de este sistem a sealan que es m ucho m s flexible, efi
ciente y econm ico, ya que slo se cuenta con los funcionarios necesarios
para asum ir las tareas que se requieran en un m om ento dado. El problem a,
sin em bargo, se encuentra en que a diferencia de la em presa privada, la
actividad estatal no se gua sim plem ente por un sistem a de ganancia, sino
adem s por una finalidad pblica, cuyo objetivo no ser necesariam ente
optim izar econm icam ente los recursos.
- Sistema cerrado'. Parte de la base que la funcin pblica exige una
form acin especial, que no se puede adquirir directam ente del m ercado
laboral, y que la A dm inistracin Pblica debe form ar dentro de sus plantas
a los cuadros que la integran, o exigir para su ingreso unos conocim ientos
que la educacin tradicional no entrega, por lo que se requiere una pre
paracin especial para el ingreso. Dicho conocim iento es exam inado por
la va de los concursos u oposiciones.
A su vez, en un sistem a cerrado es posible encontrar los siguientes ele
mentos:

-Estatuto'. Uno general, que impone a los funcionarios mayores deberes

y responsabilidades que en un rgim en privado; y otros estatutos particu
lares, en los cuales se especifican las obligaciones, deberes y derechos de
cada funcionario, respecto del servicio.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

339

- Cuerpo: El reclutam iento no se realiza para un puesto determinado,

sino para un colectivo jerarquizado, que tiene a su cargo la responsabilidad
del funcionam iento del servicio pblico.
- Carrera: Que supone el ascenso progresivo dentro de la respectiva
planta, lo que conlleva ocupar em pleos cada vez ms importantes, con
mayor responsabilidad y remuneracin.
Evidentem ente, estos sistem as no se dan en un estado puro, existen
matices. Siempre en la realidad se dan elementos de uno y otro, a pesar
de que mayoritariamente se verifique la adscripcin a uno de ellos en un
determinado sistema jurdico administrativo.
En el sistem a chileno es posible encontrar elementos de un sistema ce
rrado, pero con aspectos que destacan un carcter abierto, por ejemplo, los
funcionarios a contrata y los servidores contratados a honorarios, que se
han transform ado en una situacin habitual al interior de la A dm inistracin
del Estado. A ello se agregan la concursabilidad de cargos al interior de la
Administracin y la creacin del sistem a de Alta Direccin Pblica, los que
incorporan un com ponente gerencial al rgim en funcionarial.

c) Derecho funcionarial
El Derecho funcionarial se encuentra constituido por una serie de nor
mas provenientes de distintos cuerpos normativos, que a continuacin se
sealan:
- Art. 38 inc. I o, CPR: En cuanto remite al desarrollo por parte de la
norma orgnica constitucional de la carrera funcionara, y los principios
de carcter tcnico y profesional en que debe fundarse y asegurar tanto
la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionam iento de sus integrantes.
- Arts. 43 a 51 de la LBGAE (modificada por la ley N 19.653): que
establecen normas generales sobre carrera funcionara.
- A r ts . 52 a 68 de la LBGAE (modificada por la ley N 19.653): que
establecen normas sobre probidad administrativa.

340

J orge B

erm d ez

S oto

- Estatuto Administrativo, ley N 18.834, modificada por ley N 19.653.

- Ley N 19.882: Crea la Direccin N acional del Servicio Civil y la
Alta Direccin Pblica, adems modifica el Estatuto Administrativo, ley
N 18.834.

d) Probidad administrativa
Este principio se encuentra consagrado en el art. 8o inc. Io, C P R 126, esta
blecindose que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a
dar estricto cum plim iento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Respecto de la Administracin del Estado el principio de probidad ha sido
regulado en los arts. 52 a 68 LBGAE0. Segn el art. 52 inc. 2o, LBGAE0, el

principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta

funcionara intachable y un desempeo honesto y leal de lafuncin o cargo,
con preeminencia del inters general sobre el particular
De acuerdo al art. 52 inc. I o, LBGAE0, deben dar estricto cumplimiento
al principio de la probidad adm inistrativa, tanto las autoridades de la A d
ministracin del Estado, cualquiera sea su denom inacin en la CPR y las
leyes, como los funcionarios de la Adm inistracin Pblica, sean de planta a
contrata, siendo incluso aplicable este principio respecto de los servidores
pblicos contratados a honorarios.127

2. E

sta tu to

d m in is t r a t iv o

a) Concepto y consagracin
El Estatuto Adm inistrativo (EA) es un texto normativo con rango legal,
que regula de forma exclusiva la relacin entre el Estado y sus funcionarios,
las obligaciones, deberes y derechos que se derivan de ella, las responsabili
dades que se pueden producir y las causas que ponen fin a sta. Es necesario

126 Para el estudio de la probidad administrativa, lo aqu sealado debe complementarse con
lo estudiado en relacin con los principios de organizacin administrativa (ver XII, 7, b.6).
127 Esto ha sido sealado por la CGR, en dictmenes como el N 25.694 de 2005 o el
N 16.360 de 2010, entre otros.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

341

tener en cuenta que conforme al art. 43 inc. 2o, LBGAE, pueden existir
estatutos de carcter especial para determinadas profesiones o actividades,
los cuales, en todo caso, deben someterse a las disposiciones de los arts.
43 a 51 LBG A E0.
Segn el art. 43 LBGAE, el Estatuto Administrativo del personal

de los organismos sealados en el inciso primero del art. 21 regular la

carrera funcionara y considerar especialmente el ingreso, los deberes y
derechos, la responsabilidad administrativa y la cesacin de funciones, en
conformidad con las bases que se establecen en los artculos siguientes y
en el Ttulo III de esta ley.
El EA vigente fue aprobado por la ley N 18.834, publicada en el D.O.
de 23 de septiembre de 1989, y modificado por la ley N 19.653 y por la
ley N 19.882.

b) Ambito de aplicacin
El art. Io del EA seala el objeto de esta normativa, el cual es fijar las
relaciones entre el Estado y sus funcionarios. El EA es aplicable a los fun
cionarios de la A dm inistracin ministerial, intendencias, gobernaciones
y los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el
cum plim iento de la funcin administrativa.
Las excepciones a la enunciacin efectuada vienen sealadas en el art.
21 inc. 2o, de la LBGAE, de modo que el EA no se aplica a: la CGR, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, los
gobiernos regionales, las municipalidades, el Consejo Nacional de Televisin
y a las em presas pblicas creadas por ley. Ellos se regirn por las normas
establecidas en sus estatutos funcionariales especiales (como en el caso de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica y las municipalidades)
o por las normas del Cdigo del Trabajo (como ocurre con las empresas
pblicas creadas por ley).

c) Naturaleza jurdica del vnculo entre

Administracin del Estado y funcionario
En este acpite se har referencia a las distintas formas jurdicas de vincu
lacin que pueden existir entre la Administracin Pblica y sus funcionarios.

342

J orge B

erm dez

S o to

Dentro de las diversas formas de vinculacin es posible encontrar funcio

narios que conform an la planta del personal del servicio, funcionarios a
contrata y servidores contratados a honorarios.
A lo anterior se debe agregar que el art. 2o EA reconoce la posibilidad de
la contratacin de prestaciones que realice el sector privado, en los casos
de actividades que no sean propias del servicio pblico. Esta disposicin es
relevante, puesto que por definicin, la funcin adm inistrativa es realizada
slo por funcionarios de planta o a contrata (art. 3o letra a) del EA), sin
perjuicio de que, como se ver ms adelante, esto no sea as en la prctica,
ya que una serie de servidores contratados a honorarios realizan tambin
funciones pblicas.

c.l) Planta de Personal

El art. 3o letra b) del EA la define como el conjunto de cargos permanen

tes asignados por la ley a cada institucin, que se conformar de acuerdo

a lo establecido en el artculo 5 o.
La planta de una institucin slo podr consistir en: directivos, profesio
nales, tcnicos, administrativos y auxiliares (art. 5o del EA), y sus cargos,
segn el art. 4o inc. Io del EA, pueden desem pearse en tres calidades:
- Titulares: corresponden a aquellos funcionarios que son nombrados
para ocupar un cargo vacante, en propiedad (art. 4o inc. 2o, EA).
- Suplentes: se denom ina de esta forma a aquellos funcionarios que son
designados en esta calidad en los cargos que se encuentran vacantes, y en
aquellos que por alguna circunstancia no sean desem peados por el titular
durante un lapso no inferior a 15 das (art. 4o inc. 3o, EA).
La suplencia de un cargo vacante tiene una duracin mxima de seis
meses, a partir de lo cual deber proveerse con un titular. El funcionario
tendr derecho a percibir la rem uneracin del titular cuando el cargo est
vacante.
- Subrogante: tienen esta calidad aquellos funcionarios que entran a
desem pear el em pleo del titular o suplente por el solo m inisterio de la ley,

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

343

cuando estos ltimos estn impedidos de desempearlo por cualquier causa

(art. 4o, inc. final, EA).
Ligada con la planta del personal, se aprecia aquella situacin descrita
y regulada en el art. 7o del EA, correspondiente a los cargos de exclusiva
confianza. Ella se refiere a aquellos cargos pblicos cuyo nombram iento
y rem ocin depende de la decisin del Presidente de la Repblica o del
jefe superior de la A dm inistracin Pblica respectiva, como por ejemplo:
SEREMIS, director de servicios, etc.
La ley N 19.882 modific el art. 8o del EA, excluyendo a los jefes
de departamento del rgim en de exclusiva confianza y estableciendo un
sistema de carrera, con nom bram iento a travs de concurso al interior de
la A dm inistracin del Estado regida por el EA y subsidiariam ente, por
concurso pblico.

c.2) Empleo a contrata

Segn el art. 3 o letra c) del EA, el empleo a contrata es aquel de carcter
transitorio que se consulta en la dotacin de una institucin Expiran el
31 de diciem bre de cada ao, salvo que se proponga la renovacin con 30
das de anticipacin.
El EA, en su art. 10 inc. 1, establece un lmite para los empleos a contrata,
los que en proporcin no pueden exceder del 20% del personal de planta.
En este punto, cabe tom ar en cuenta que todo cargo pblico, es decir, de
planta o a contrata, necesario para el cum plim iento de la funcin adm inis
trativa, tendr asignado un grado, de acuerdo con la importancia del cargo
que se desempee. Al funcionario le corresponder recibir el sueldo de ese
grado y las dems rem uneraciones que tenga derecho (art. 9o, E A ).

c.3) Honorarios
De acuerdo al art. 11 del EA, para la realizacin de labores accidentales
o com etidos especficos, es posible contratar a honorarios a profesionales
y tcnicos de educacin superior o expertos en determinadas materias o
extranjeros, que posean ttulo correspondiente a la especialidad requerida.

344

J orge B

erm d ez

S oto

d) Ingreso a la Administracin Pblica

d.l) Requisitos
El ingreso a la Administracin Pblica requiere del cum plim iento de los
requisitos enum erados en el art. 12, EA:
- Ser ciudadano, excepto el caso de extranjeros con conocim ientos cien
tficos o de carcter especial.
- Cumplimiento de ley de reclutam iento y movilizacin.
- Salud com patible con el desem peo del cargo.
- Haber aprobado educacin bsica y poseer el nivel educacional o ttulo
profesional o tcnico que se exija para el empleo.
- No haber cesado en un cargo pblico producto de una calificacin de
ficiente o m edida disciplinaria, excepto si han transcurrido ms de 5 aos
de tal situacin.
- No encontrarse inhabilitado para ejercer funciones o cargos pblicos,
ni hallarse condenado por crimen o simple delito.
La enumeracin descrita en el art. 12 debe com plem entarse con las dis
posiciones del art. 13, EA, que seala los medios a travs de los cuales se
acreditar cada uno de los requisitos.
Segn el art. 14, EA, la provisin de cargos se realizar por nom bra
m iento o promocin, los que sern resueltos por los ministros, intendentes,
gobernadores o jefes de servicios (art. 14 inc. 2o, EA), salvo los de exclusiva
confianza del Presidente de la Repblica.

d.2) Ingreso en funciones

En lo que se refiere al ingreso en las funciones correspondientes, de acuerdo
con el art. 16, EA, el nombramiento rige desde la fecha indicada en el respectivo
acto administrativo o desde que quede totalmente tramitado por la CGR.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

345

Cabe la posibilidad de que el acto adm inistrativo de nom bram iento,

determine como fecha de asuncin de funciones una anterior a la de su to
tal tram itacin, en cuyo caso el interesado (nombrado) entrar en el cargo
en dicha oportunidad. Si esto ocurre, el decreto o resolucin no podr ser
retirado de tram itacin ante la CGR. Si el decreto o resolucin nada dicen,
ser fecha de asuncin la de su total tramitacin.
El interesado deber ser notificado personalm ente o por carta certificada
de la oportunidad en que deber asum ir sus funciones o de que el decreto o
resolucin de nombram iento se encuentran debidamente tram itados por la
CGR, siendo este el nico medio formal para que el funcionario nombrado
tome conocim iento de tales circunstancias (art. 16 inc. 3o, EA).
El nom bram iento queda completo con un elemento de hecho que con
curre una vez tram itado el acto respectivo, tal es que el interesado asuma el
cargo dentro de tercero da contado desde la fecha que correspondiere (la
que seale el acto de nom bram iento o el de su com pleta tram itacin ante
la CGR). La asuncin del cargo consiste en la m anifestacin de voluntad
expresa o tcita de entrar a desempearlo.

d.3) Funcionario de hecho

La investidura regular previa transforma a un particular en un funcionario
pblico, revistiendo los actos que dicte, en ejercicio de sus funciones pblicas,
de los diversos efectos y caracteres que determine la ley. Puede ocurrir, sin
embargo, que la investidura adolezca de alguna irregularidad que impida al
interesado nombrado fungir como funcionario pblico. Es en estas circuns
tancias que surge la teora del funcionario de hecho, que busca solucionar
el conflicto que pudiera producirse entre legalidad y buena fe, existente en
aquellos casos en que un individuo con un ttulo irregular o aparente ejerce
funciones como si fera un verdadero funcionario pblico, siendo reputado
como tal no obstante carecer de esta calidad desde el punto de vista legal.
La teora del funcionario de hecho puede ser extrada a partir de diversas
disposiciones de la LB G A E0 y del E A 128, entre las cuales se encuentra la

128
En la LBGAE0 puede extraerse de su art. 63, mientras que en el EA el funcionario de
hecho se basa en el mencionado art. 16 inc. 2o en relacin con los arts. 153, 155 y 156.

346

J o r g e B e rm d e z S oto

segunda parte del inc. 2 del art. 16 de este ltim o cuerpo norm ativo. Esta
ltim a disposicin se pone en el caso en que la C ontralora no da curso al
acto de nom bram iento, sealando que la persona designada, previa noti
ficacin de esta circunstancia, cesa ese da en sus funciones, y no puede
ser considerada funcionario pblico para ningn efecto legal. No obstante,
la m ism a norm a dispone que: Las actuaciones del interesado efectuadas
durante ese periodo sern vlidas y darn derecho a la rem uneracin que
corresponda . U na aplicacin irrestricta del principio de legalidad, lle
vara a que la observacin que hace la C ontralora determ ine la carencia
de efectos de los actos dictados por el individuo que ha cesado en sus
funciones, puesto que l no podra ser considerado funcionario pblico
para ningn efecto legal. A ello se debe agregar que el propio texto cons
titucional en el art. 7o inc. I o, entre los requisitos para un actuar vlido de
los rganos del Estado, establece la investidura regular de los integrantes
del rgano pblico, de m odo que la falta de sta habilitara para reclam ar
la denom inada nulidad de D erecho pblico respecto de los actos dictados.
Sin em bargo, tom ando en consideracin la situacin de apariencia de un
funcionario en ejercicio de su cargo, la ley concede valor jurdico a sus
actuaciones.
Para estar ante un funcionario de hecho en el caso en com ento, deben
concurrir las siguientes condiciones:

-Asuncin'. Que la persona asum a el cargo en form a previa a la tram i

tacin total del acto adm inistrativo de nom bram iento;

-A c to en trmite'. Que exista un acto adm inistrativo de nom bram iento

en trmite;
Observacin del acto por ilegal: Que con posterioridad se determine
la ilegalidad del docum ento que la nom bra o la im posibilidad de hacer la
designacin por parte de la C ontralora General de la Repblica.
Los efectos del carcter de funcionario de hecho que la ley otorga
consisten en que el m ism o tiene derecho a percibir la rem uneracin por el
periodo en que desem pe el cargo, siendo sus actuaciones consideradas
vlidas durante el tiem po intermedio, esto es, entre la asuncin del cargo
y la notificacin de la ilegalidad.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

347

eneral

e) Carrera funcionara
e.l) Concepto
El art. 3o letra f) del EA seala que la carrera funcionara es un sistema

integraI de regulacin del empleo pblico, aplicable al personal titular de

planta, fundado en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, que
garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la
funcin pblica, la capacitacin y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la
objetividad en las calificaciones en funcin del mrito y de la antigedad.
La carrera funcionara se inicia con el ingreso en calidad de titular a un
cargo de la planta, y se extiende hasta los cargos de jerarqua inmediatamente
inferior a los de exclusiva confianza (art. 6o EA).
La importancia de la carrera funcionaria radica en que, por tratarse de
un sistema integral de regulacin del em pleo pblico, ste abarca todos sus
elementos.
En esta m ateria se debe tener en cuenta el art. 38 inc. Io, CPR, el cual
seala que la carrera funcionaria y sus principios deben ser garantizados
por una LOC, al igual que el ingreso, capacitacin y perfeccionam iento de
sus integrantes.
Tambin es necesario considerar el art. 45 inc. 2o LBGAE0, el que se
ala que la carrera funcionaria, regulada en el EA, protege la dignidad de
la funcin pblica, fundndose en el mrito, antigedad e idoneidad de los
funcionarios que se encuentran sometidos a ella (personal de los organismos
a los cuales se le aplica el.EA).

e.2) Concurso pblico 129

De acuerdo al art. 17 EA, el ingreso a la carrera funcionaria, en un
cargo de planta, se realiza por concurso pblico y procede en el ltim o

129
Segn el dictamen N 19.194 del ao 1999, para la autoridad administrativa, el con
curso pblico constituye un procedimiento reglado que necesariamente debe observar, en caso
de cubrir una vacante por la va de! nombramiento de un titular".

348

J o rg e B er m d ez S oto

grado de la planta respectiva, excepto si existen vacantes de grados

superiores.
El concurso es definido como un procedim iento tcnico y objetivo que
se utilizar para seleccionar el personal que se propondr a la autoridad
facultada para hacer el nombram iento. En este procedim iento se evalan
los antecedentes que presenten los postulantes y las pruebas rendidas (art.
18, EA).
Los llamados a concurso pblico deben ser publicados en el DO los das
1 15 de cada mes y los factores que se considerarn en cada concurso
son:
- Estudios y cursos de formacin educacional y de capacitacin.
- Experiencia laboral.
- Aptitudes especficas para el desempeo de la funcin.
La institucin respectiva deber determ inar previam ente forma en que
cada factor ser ponderado y el puntaje mnimo para ser considerado can
didato idneo, lo que debe ser informado, antes de que se inicie el proceso
de seleccin, a los concursantes.
En las pruebas que rindan los candidatos deber mantenerse en secreto
la identidad de los concursantes, asimismo, se debe dejar constancia en acta
de los fundamentos del resultado del concurso y com unicar dicho resultado
a todos los candidatos (art. 19, EA).
El procedimiento de concurso pblico debe llevarse a cabo por un comit
de seleccin, com puesto por el jefe o encargado de personal y por quienes
integran la junta central o regional sealada en el art. 35 EA, segn corres
ponda, exceptuando al representante de personal (art. 21 inc. I o, EA).
De acuerdo al resultado del concurso, el com it propondr a la autoridad
que efectuar el nombramiento, un mximo de 3 candidatos para cada cargo
a proveer, correspondientes a aquellos que lograron los m ejores puntajes.
De todas formas, el concurso podr ser declarado desierto en el caso en

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

349

que ninguno de los candidatos haya alcanzado un puntaje mnim o (art. 21

inc. 4 o y 5o, EA).

e.3) Empleo a prueba

La ley N 19.882 introduce el sistema de empleo a prueba en el art. 25, EA.
Se trata de una facultad con que cuenta el jefe del servicio, la cual forma parte
del proceso de seleccin de personal, debiendo informarse a los candidatos
que se aplicar el sistema en comento antes del inicio del mismo.
El empleo a prueba es un sistema temporal de contratacin por un periodo
de entre 3 y 6 meses, de acuerdo a lo que seale el jefe del servicio, el cual
no puede ser prorrogado ni extenderse ms all de dichos plazos.
El funcionario a prueba es considerado para todos los efectos como
empleado a contrata y tendr todos los derechos y obligaciones que con
ciernen a los funcionarios en las tareas que correspondan al cargo vacante
concursado.
Dentro de los treinta das anteriores a cum plir el periodo de empleo a
prueba el jefe del servicio debe realizar una evaluacin del desempeo del
funcionario, previo informe del jefe directo de ste. Si es evaluado en forma
satisfactoria ser designado titular en el cargo correspondiente.

e.4) Promocin
Segn el art. 53 del EA, "la promocin se efectuar por concurso interno

de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fscalizadores y tcni

cos y por ascenso en el respectivo escalafn en las plantas de administrativos
v de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas
El concurso se realizar por un com it de seleccin, com puesto de
acuerdo a lo sealado en el art. 21 EA y por 2 representantes del personal
elegidos por ste.
Los factores que deben considerarse para la provisin del cargo son:
capacitacin pertinente, evaluacin del desempeo, experiencia calificada
y aptitud para el cargo, cada uno con una ponderacin de 25%.

350

J orge B

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S oto

Las condiciones y procedimientos que pueden adoptar los concursos

internos se encuentran sealados en el art. 53 incs. 5o y 6o del EA.
El art. 55 del EA dispone acerca de los funcionarios que sern inhbiles
para ser promovidos, sealando que correspondern a:
-A q u llo s que no hubieren sido calificados en lista de distincin o buena
en el periodo inm ediatamente anterior;
- Aqullos que no hubieren sido calificados durante dos periodos con
secutivos;
- Quienes hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura,
en ms de una oportunidad, en los doce meses anteriores de producida la
vacante, y
- Quienes hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa
dentro de los doce meses anteriores de producida la vacante.
Por mandato del art. 60 del EA, incorporado por la ley N 19.882, un
reglamento contendr las normas complementarias orientadas a asegurar la
objetividad, transparencia, no discriminacin, calidad tcnica y operacin
de los concursos para el ingreso, para la promocin y para cualquiera otra
finalidad con que estos se realicen

f) Obligaciones funcionaras
El art. 61 EA seala como obligaciones de cada funcionario las siguientes:
- Desempear personalmente las labores de su cargo de forma regular y
continua, sin perjuicio de las normas sobre delegacin (ver cap. XII, 3, c).
- Orientar sus funciones al cum plim iento de los objetivos de la institu
cin.
- Realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia.
- Cumplir la jom ada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios
que ordene el superior jerrquico.

erech o

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351

- Cum plir las destinaciones y com isiones de servicio.

- O bedecer las rdenes im partidas por el superior jerrquico. Esta obli
gacin debe ser com plem entada con el art. 62 del EA, que dispone para
el caso en que el funcionario estima que la orden es ilegal, sealando que
deber representarla por escrito, pero si el superior reitera la orden, deber
cum plirla quedando exento de toda responsabilidad.
- O bservar el principio de probidad administrativa.
- Guardar secreto respecto de aquellos asuntos que tengan carcter de
reservado.
- O bservar una vida social acorde con la dignidad del cargo.
- Proporcionar los datos que la institucin le solicite.
- Denunciar a la justicia los delitos y a la autoridad competente los hechos
irregulares de que tom e razn.
- Rendir fianza cuando tenga la adm inistracin y custodia de fondos
o bienes de acuerdo a la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora
General de la Repblica.
- Justificarse ante el superior de los cargos que se le han formulado con
publicidad, en el plazo que el mismo fije. De acuerdo al art. 63 del EA, si
los cargos com prom eten el prestigio de la institucin, el superior debe or
denar al inculpado publicar sus descargos en el medio de com unicacin en
el cual se formularon, haciendo uso del derecho de rectificacin y respuesta
que confiere respectiva ley.
En el caso de las autoridades y jefaturas, a lo dispuesto en el art. 61 debe
agregarse lo sealado en el artculo 64 del EA, que establece para este tipo
de cargos las siguientes obligaciones especiales:
- Ejercer control jerrquico, extendindose a la eficiencia, eficacia en
el cum plim iento de los fines establecidos y a la legalidad y oportunidad de
las actuaciones, reiterando la obligacin que ya estaba consagrada en el
artculo 11 de la LBGAE.

352

J orge B

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S oto

- Velar por el cum plim iento de los planes y la aplicacin de las normas,
obligacin sim ilar a aquella establecida en el art. 12 de la LBGAE, con la
salvedad de que esta ltima va dirigida en forma especfica a las autoridades
y funcionarios que puedan elaborar planes o dictar normas.
- Cum plir sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones
claras y objetivas de general aplicacin.

f .l ) Jornada de trabajo
La jom ada de trabajo de los funcionarios puede ser desarrollada de forma
ordinaria y extraordinaria. La jom ada ordinaria, segn el art. 65 del EA, ser
de 44 horas semanales, de lunes a viernes, no pudiendo exceder de 9 horas
diarias. Por razones de buen servicio, caben tambin las jom adas parciales,
caso en el cual los funcionarios tendrn remuneracin proporcional.
Por su parte, las autoridades sealadas en el art. 66 inc. I o del EA pueden
ordenar jom adas extraordinarias para desarrollar tareas im postergables130.
Tales tareas pueden ejecutarse a continuacin de la jo m ad a ordinaria, de
noche o en das sbados131, domingos o festivos. Para com pensar el trabajo
extraordinario, se otorgar un descanso com plem entario igual al tiempo
trabajado ms un aumento de 25%, y si ello no es posible, se compensar
a travs de un recargo a las remuneraciones de acuerdo a lo expresado en
el art. 66 inc. 2o del EA.
Por ltimo, se debe hacer presente la jo m ad a continua de trabajo, esta
blecida por el decreto N 1.897 del ao 1965, del M inisterio del Interior,
para los servicios pblicos de ciudades sealadas en el m ism o132. Segn
las disposiciones del decreto, los distintos servicios pblicos que enumera
debern cumplir con las especificaciones que la norma seala, disponindose
adems que la jom ada de trabajo debe interrumpirse por treinta minutos,

130 De acuerdo a la jurisprudencia, la jom ada extraordinaria tiene el carcter de obligatoria

para el personal al cual se le designa.
131 El da sbado es considerado inhbil, administrativamente, debido a que las labores que
se ejecutan esos das tienen carcter de extraordinario.
132 Dichas ciudades son: Santiago, Valparaso, Via del Mar, Concepcin, Talcahuano,
Tom, Penco, Lota, Chiguayante y Coronel.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

353

que sern destinados a la colacin de los funcionarios, lapso que forma parte
de dicha jornada, siendo de cargo del em pleador del respectivo servicio
pblico. A travs de decretos posteriores esta jo m ad a se implant tambin
en otras ciudades y comunas.
El art. 65 inc. final del EA establece que los funcionarios debern

desempear su cargo en forma permanente durante la jornada ordinaria

de trabajo Sin embargo, no se ha sealado legalmente la forma en que
se controlar tal obligacin. A raz de esto, la jurisprudencia ha expresado
que para controlar la asistencia del personal a su trabajo, la jefatura supe
rior del servicio respectivo deber im plantar los controles que considere
necesarios para cum plir con dicho deber, los cuales se aplicarn a todos
los funcionarios afectados, sin im portar la naturaleza de las funciones que
realiza ni su jerarqua.

f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios

Sin perjuicio de que los funcionarios pblicos deban cum plir con las
obligaciones que son propias de su cargo ante una determ inada institucin
y en un lugar especfico, la legislacin contem pla una serie de figuras que
alteran la situacin habitual relativa al desempeo de las funciones p
blicas, modificando alguno de los factores que rodean dicho desempeo.
Estas figuras corresponden a la destinacin, la comisin de servicio y los
cometidos funcionarios.
La destinacin implica el desempeo de servicios en cualquier localidad,
en un em pleo de la mism a institucin y jerarqua (art. 73 inc. 2o, EA). Esta
figura procede slo dentro de la institucin en la que se presta servicios,
respecto de funciones propias del cargo y corresponde al jefe de servicio
decidirla.
La destinacin puede implicar, adems, un cam bio de la residencia ha
bitual del funcionario. En este caso, el destinatario de la medida deber ser
notificado de la mism a con un mnimo de 30 das de anticipacin (art.74
inc. I o, EA).
Por su parte, en la comisin de servicios los funcionarios pueden ser
designados para desem pear funciones ajenas al cargo en la mism a institu

354

J orge B er m d ez S oto

cin o en una distinta, tanto en el territorio nacional como en el extranjero

(art. 75, EA). De acuerdo al art. 76 EA, la com isin de servicios no puede
durar ms de tres meses por cada ao calendario, exceptundose el caso de
estudios en el pas o en el extranjero. No obstante, las com isiones podrn
ser renovadas por iguales perodos pero no ms all de un ao. En casos
calificados, el Presidente de la Repblica, a travs de un decreto supremo
fundado, podr extender el perodo de las com isiones de servicio hasta un
plazo mximo de 2 aos. Vencidos estos plazos los funcionarios no podrn
ser designados nuevam ente en comisin de servicio, hasta que transcurra
el plazo mnimo de un ao.
El sometimiento a la comisin de servicio conlleva distintos derechos
para los funcionarios, tales como:
- Derecho a viticos: Sendos decretos del M inisterio de H acienda han
fijado los montos de viticos para funcionarios en com isin de servicio en
Chile y en el extranjero.
- Derecho a realizar trabajo extraordinario: Tienen derecho a recibir
rem uneraciones por la jom ada extraordinaria cuando la desarrollen.
Por ltimo, de acuerdo con el art. 78 del EA, los funcionarios pblicos
pueden cum plir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse den
tro o fuera del lugar de desempeo habitual para realizar labores especficas
inherentes al cargo a que sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados
formalmente, salvo en aquellos casos en que originen gastos para la insti
tucin, tales como pasajes, viticos u otros anlogos, en cuya situacin se
dictar la respectiva resolucin o decreto que lo encomiende.
De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, los cometidos funcionarios
deben ser transitorios, y en el caso de no establecerse una fecha de trmino
stos pasan a ser destinaciones.

f.3) Subrogacin
Segn el art. 79 EA, la subrogacin procede cuando el titular o suplente
de un cargo no lo est desempeando efectivamente. Tiene como fundamento
la continuidad del servicio pblico.

erecho

d m in is t r a t iv o

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355

El funcionario, de la m ism a unidad, que siga en el orden jerrquico y

rena los requisitos ser el que asumir las funciones por el solo m inisterio
de la ley.
Sin embargo, de acuerdo al art. 81 del EA, la autoridad competente puede
determinar otro orden de subrogacin en los casos de cargos de exclusiva
confianza, y cuando no existan en la unidad funcionarios que renan los
requisitos para desem pear las labores correspondientes.
El funcionario subrogante no tendr derecho al sueldo del cargo que
desempee en calidad de tal, excepto si ste se encuentra vacante o si el
titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneracin
(art. 82 EA), y slo si la subrogacin tiene una duracin superior a un mes
(art. 83 EA).

f.4) Prohibiciones de los funcionarios

Las prohibiciones, sealadas en el art. 84 EA, se refieren a actividades
que le estn total o parcialm ente vedadas al funcionario. Ellas son:
- Ejercer facultades, atribuciones o representacin de las que no est
legalmente investido o no le hayan sido delegadas.
- Intervenir, en razn de sus funciones, en asuntos en que tengan inters
l, su cnyuge, sus parientes consanguneos hasta el tercer grado inclusive
o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a l por adop
cin. Esta prohibicin se debe relacionar con el art. 240 del Cdigo Penal,
el cual tipifica como fraude impropio a uno de los delitos funcionarios que
consisten en falta a la probidad.
-A c tu a r en ju icio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses
del Estado o de las instituciones que de l formen parte, salvo que se trate
de un derecho que ataa directam ente al funcionario, su cnyuge, sus pa
rientes consanguneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta
el segundo grado, y las personas ligadas a l por adopcin.
- Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito,
respecto de hechos de que hubiere tom ado conocimiento en el ejercicio

356

J o r g e B er m d ez S oto

de sus funciones, o declarar en ju icio en que tenga inters el Estado o sus

organismos, sin previa com unicacin a su superior jerrquico.
- Someter a tramitacin innecesaria o dilacin los asuntos entregados
a su conocimiento o resolucin, o exigir para estos efectos docum entos o
requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes. Es necesario se
alar que el art. 8o LBGAE, dispone que los rganos de la Administracin
deben procurar la simplificacin y rapidez de los trm ites, siendo los pro
cedimientos giles y expeditos, sin otras formalidades que las establecidas
por la ley.
- Solicitar, hacerse prom eter o aceptar donativos, ventajas o privilegios
de cualquier naturaleza para s o para terceros. Cabe tener presente que
en caso de incurrir en esta prohibicin, el funcionario estara cometiendo
cohecho tipificado en los arts. 248 a 251 del Cdigo Penal.
- Ejecutar actividades, ocupar tiem po de la jo m ad a de trabajo o utilizar
personal, materia o informacin reservada o confidencial del organismo
para fines ajenos a los institucionales.
- Realizar actividad poltica dentro de la Administracin del Estado, idea
que tambin se encuentra consagrada en el art. 19 de la LBGAE.
- O rganizar o pertenecer a sindicatos dentro de la A dm inistracin del
Estado; dirigir, prom over o participar en huelgas, interrupcin o parali
zacin de actividades totales o parciales, en la retencin indebida de per
sonas o bienes, y en otros actos que perturben el norm al funcionam iento
de los rganos de la A dm inistracin del Estado. Esta disposicin debe
relacionarse con el art. 19 N 16 inc. 6o CPR, que establece la prohibicin
para los funcionarios del Estado y de las m unicipalidades de declararse
en huelga.
-A te n ta r contra los bienes de la institucin, com eter actos que produzcan
la destruccin de materiales, instrumentos o productos de trabajo o dism i
nuyan su valor o causen su deterioro.
- Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones pblicas o pri
vadas o participar en hechos que las daen.

erecho

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eneral

357

f.5) Incompatibilidades/compatibilidades
La incompatibilidad corresponde a una circunstancia material o jurdica
que impide a una determinada persona entrar o seguir en el desempeo de un
cargo pblico. Debe sealarse que las incom patibilidades son establecidas
expresamente por el legislador, por lo tanto, constituyen un nmero cerrado,
siendo la regla general la de la compatibilidad. Entre las incompatibilidades
que m enciona el EA se cuentan:
- Incompatibilidad por razones de matrimonio, parentesco por consan

guinidad (hasta tercer grado) o afinidad (segundo grado) o adopcin en

una misma institucin (art. 85 EA). Las incompatibilidades por razn de
m atrim onio o parentesco se aplican cualquiera sea la condicin en que se
desempeen los cargos: titular, suplente, subrogante o a contrata. La incom
patibilidad, especficamente, dice relacin con el hecho de que nunca puede
producirse una relacin jerrquica entre cnyuges o parientes, de modo que
en este caso la incompatibilidad es absoluta. N o rige esta incompatibilidad
entre los ministros de Estado y los funcionarios de su dependencia.
- Incompatibilidad entre empleos del EA (art. 86 EA). Se trata de una
incompatibilidad entre empleos del estatuto, como tambin otras funciones
que se presten al Estado. Pero no alcanza a los empleos del campo privado.
En principio, quedan excluidos aquellos servidores contratados a honorarios,
salvo que la glosa de la ley de presupuestos en base a la cual se contratan
les d el carcter de agentes pblicos. Esta incompatibilidad incluye a los
cargos de eleccin popular.
- Incompatibilidades de la LBGAE (art. 55 bis y 56).
No obstante lo sealado en el art. 86 del EA, el art. 87 seala que hay
com patibilidad entre los cargos regulados por el EA y:
- Cargos docentes hasta un mximo de doce horas semanales.
- Ejercicio de funciones a honorarios, fuera del horario de trabajo.
- Ejercicio de un mximo de dos cargos de miembros de consejos o
juntas directivas.

J o rg e B er m d ez S oto

358

- Con la calidad de contrata, suplente o subrogante.

- Cargos de exclusiva confianza o cuyo nom bram iento sea por plazos
determinados.
- Directivos superiores de establecim ientos de educacin superior del
Estado.
Por su parte, el art. 88 del EA se refiere a la com patibilidad de las rem u
neraciones, debiendo tener presente en este punto los dispuesto en el art.
82 del EA, en cuanto a la imposibilidad de gozar de la rem uneracin del
cargo que se subroga.
El efecto de las incom patibilidades consiste en que, si en el caso de
funcionarios ligados por una relacin jerrquica se produjera algn vnculo
conyugal o de parentesco, el subalterno deber ser destinado a otra funcin
en que dicha relacin no se produzca. En las dems situaciones, si un fun
cionario fuera nom brado en un cargo incompatible y asumiere el nuevo
empleo, cesar por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior.

g) Derechos funcionarios
g.l) Derechos en general
El art. 89 EA seala que todo funcionario tendr derecho a:
- Estabilidad en el empleo. Este es el denominado derecho a la funcin,
el cual im plica que el funcionario, legalmente investido, perm anece en su
cargo y lo desem pea de acuerdo a los principios que rigen el em pleo p
blico. Este derecho perdura mientras no concurra alguna causal de cesacin
de funciones sealadas en el art. 146 E A 133, disposicin com plementada
por el art. 46 inc. I o de la LBGAE.

133
El art 146 del EA dispone: El funcionario cesar en el cargo por las siguientes
causales: a) A ceptacin de renuncia; b) O btencin de jubilacin, pensin o renta vitalicia
en un rgim en previsional, en relacin al respectivo cargo pblico; c) D eclaracin de va
cancia; d) D estitucin; e) Supresin del em pleo; f) Trm ino del perodo legal por el cual
se es designado, y g) Fallecim iento .

erecho

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eneral

359

-A sc e n d e r en el respectivo escalafn.
- Participar en los concursos.
- H acer uso de feriados, permisos y licencias.
- Recibir asistencia en los casos de accidentes en actos de servicio o en
fermedad contrada como consecuencia del desempeo de sus funciones.
- Participar en las acciones de capacitacin.
- G ozar de las prestaciones y beneficios de previsin y bienestar.
- Proteccin de la maternidad, la cual se verificar en conformidad con
lo dispuesto en el Ttulo II, Libro II del Cdigo del Trabajo.
Adems, de acuerdo al art. 90 EA, tienen derecho a ser defendidos y a
que la institucin a que pertenecen persiga la responsabilidad civil y criminal
de las personas que atenten en contra de su vida o su integridad corporal
con motivo del desempeo de sus funciones, o que, por dicho motivo, los
injurien o calumnien en cualquier forma.
Tambin tiene derecho a ocupar la vivienda que exista en la institucin,
junto a su familia, cuando su trabajo sea de m antencin o vigilancia perm a
nente del recinto y deba vivir ah obligadam ente134 (art. 91 EA).

g.2) Derecho a permuta de cargos

El art. 92 del EA seala que la perm uta consistir en el cambio volun

tario de sus respectivos cargos entre dos funcionarios titulares de igual

grado de la respectiva planta, siempre que posean los requisitos legales y
reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, y la aceptacin de las
autoridades facultadas para hacer los nombramientos . Esta no se podr
solicitar en cargos que sean de exclusiva confianza.

134
Si no est obligado, de acuerdo a sus funciones, a morar en esa vivienda, tiene derecho
:gualmente a vivir en ella pagando una renta determinada en el inciso segundo del art. 85
EA.

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J orge B

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S oto

La consecuencia que existe para los funcionarios que perm uten sus
cargos, es que ellos pasarn a ocupar en el escalafn el ltimo lugar del
respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificacin.

g.3) Derecho a remuneraciones y dems asignaciones adicionales

Se ha establecido en los arts. 93 a 101 del EA las normas aplicables a las
rem uneraciones que tienen derecho a recibir los funcionarios. Dentro de los
aspectos ms relevantes se destaca que las remuneraciones:
- Deben ser pagadas en forma regular y completa.
- Se devengarn desde el da en que el funcionario asume el cargo y se
pagan mensualmente.
- Pueden ser embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolu
cin judicial ejecutoriada.
- Slo puede deducirse de ellas cantidades que correspondan al pago
de impuestos, cotizaciones de seguridad social y dems establecidas por
las leyes.
- No pueden anticiparse.
El art. 98 del EA enum era las asignaciones que tienen derecho a percibir
los funcionarios. Tales asignaciones son: por prdida de caja, m oviliza
cin, horas extraordinarias, cam bio de residencia, viticos, pasajes u otros
anlogos y las dem s establecidas en leyes especiales. Para el cobro de
estas asignaciones se cuenta con un plazo de 6 meses desde que ellas se
hicieron exigibles, prescribiendo este derecho una vez transcurrido este
periodo.

g.4) Derecho a feriados

El art. 102 del EA establece que: se entiende por feriado el descanso

a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remunera

ciones durante el tiempo y bajo las condiciones que ms adelante se
establecen

erech o

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361

El feriado corresponde a cada ao calendario y variar dependiendo de

los aos de servicio que el funcionario tenga:
- 15 das hbiles para los funcionarios con menos de 15 aos de servicio.
- 20 das para los funcionarios entre 15 y 20 aos de servicio.
- 25 das para los funcionarios con ms de 20 aos de servicio.
Cabe tener presente que para estos efectos los das sbado son conside
rados inhbiles.

g.5) Permisos
Se entiende por permiso la ausencia transitoria de un funcionario de la
institucin, en los casos y condiciones que la ley seala. De todas formas, el
jefe del servicio puede conceder o negar discrecionalmente tales permisos
(art. 108, EA).
Por razones particulares se pueden solicitar tambin los denominados
das adm inistrativos, que son permisos que pueden ser de mximo 6 das
hbiles en el ao, con goce de remuneraciones, y que pueden fraccionarse
por das o medios das (art. 109, EA).
Por ltimo, de acuerdo al art. 110 EA, se puede solicitar permiso sin
goce de remuneraciones:
- Por un mximo de seis meses en el ao, por motivos particulares.
- Para perm anecer en el extranjero, hasta por dos aos..
De todas formas, los lmites recin sealados no sern aplicables en el
caso de funcionarios que obtengan becas otorgadas de acuerdo a la legis
lacin vigente.

g. 6) Licencias mdicas
Segn el art. 111 del EA, se entiende por licencia mdica el derecho

que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo

durante un determinado lapso, con elfin de atender el restablecimiento de

362

J orge B

erm dez

S oto

su salud, (...) Durante su vigencia el funcionario continuar gozando del

total de sus remuneraciones . Este derecho se encuentra regulado en el EA
en los arts. 111, 112 y 113.

g. 7) Prestaciones sociales
El EA consagra una serie de derechos correspondientes a prestaciones
que benefician al funcionario o a su familia en caso de fallecimiento o
accidente del primero, las cuales son consagradas y detalladas en los arts.
114 a 118 EA, tales como, por ejemplo, el derecho a percibir la rem unera
cin del ltimo mes del funcionario fallecido, a afiliarse al bienestar social,
asignacin fam iliar maternal, etc.

g.8) Derecho a ejercer cualquier profesin o industria

De acuerdo al art. 56 de la LBGAE, todo funcionario tiene derecho a
ejercer cualquier profesin o industria, mientras sea conciliable con su posi
cin en la A dm inistracin del Estado, y siempre que con ello no se perturbe
el fiel y oportuno cum plim iento de sus deberes funcionarios. Esto ser sin
perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley.

g. 9) Derechos del denunciante de violaciones a! principio de probidad

Segn lo disponen los arts. 90 A y 90 B del EA, el funcionario que de
nuncia hechos que pueden ser constitutivos de violaciones al principio de
probidad tienen derecho a lo siguiente:
- Que su identidad sea m antenida en secreto respecto de terceros, as
como los datos que perm itan determ inarla y la inform acin y documentos
que sustentan la denuncia. Si el denunciante solicitare esta reserva, quedar
prohibida la divulgacin, en cualquier forma, de esta informacin. La infrac
cin de esta obligacin dar lugar a las responsabilidades adm inistrativas
que correspondan (art. 90 B, inc. 3o y 4 o).
- No podr ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensin del
empleo o de destitucin (art. 90 A letra a).
- No ser trasladado de localidad o de la funcin que desempee sin au
torizacin por escrito (art. 90 A letra b).

erech o

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363

- No ser objeto de precalificacin anual si el denunciado fuese su superior

jerrquico (art. 90 A letra c).

g.10) Prescripcin de los derechos

De acuerdo con el art. 161 EA, los derechos funcionariales consagrados
en el estatuto, prescriben en un plazo de dos aos desde que se hicieron
exigibles.

h) Responsabilidad administrativa
h.l) Concepto y consagracin
Corresponde a la responsabilidad que tiene el empleado pblico, por el
hecho de ser tal, y que surge por infraccin a sus obligaciones y deberes
funcionarios.
Las disposiciones que consagran esta responsabilidad son las siguientes:
- Arts. 119 a 145 EA de la responsabilidad administrativa.
-A rts . 157 a 159 E A de la extincin de la responsabilidad administrativa.
- Arts. 4o, 42 y 46 inc. 2o LBGAE: los dos prim eros arts. sealan que
el Estado es responsable por los daos que causen los rganos de la A dm i
nistracin en el ejercicio de sus funciones, la que proceder sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiera corresponder al funcionario que los hubiese
ocasionado. El art. 42, por su parte, determ ina el factor de im putacin de
la responsabilidad del rgano adm inistrativo, correspondiente a la falta de
servicio (sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el funcionario)
(ver cap. XV, 2, c.3). Por ltimo, el art. 46 inc. 2o dispone que el incum
plimiento a las obligaciones debe acreditarse por investigacin o sumario
administrativo.

h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades

El art. 120 del EA establece que "la sancin administrativa es indepen
diente de la responsabilidad civil y penal (...) ". Por tanto, las resoluciones

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dictadas en dichos m bitos no excluyen la posibilidad de sancionar adm i

nistrativam ente y por los mismos hechos al funcionario135.
De manera clsica, la responsabilidad ha sido clasificada en distintos ti
pos: civil, penal, administrativa y poltica. Estas clases de responsabilidades
no slo son aplicables a los particulares, sino tam bin a los funcionarios
pblicos.
A continuacin sealaremos lo esencial de cada tipo de responsabili
dad:
- Civil: Esta responsabilidad puede presentarse en dos casos. El prim e
ro se basa en el dao o perjuicio patrim onial que sufre la Administracin,
sin embargo, es necesario que el funcionario infrinja sus obligaciones con
dolo o culpa, para que concurra esta responsabilidad. El segundo ocurre
cuando el dao es causado a un adm inistrado, ste se dirige en contra de la
A dm inistracin, la cual asume la responsabilidad, pero teniendo derecho a
repetir en contra del funcionario responsable.
- Penal: En este caso, la infraccin en que incurre el em pleado es sus
ceptible de delito funcionario tipificado en el Cdigo Penal.
- Poltica : Esta se refiere a la acusacin constitucional y el juicio poltico,
consagrados en los arts. 52 N 2 y 53 N 1 CPR, respectivamente.
En el caso de la responsabilidad administrativa, sta se materializa, desde
la perspectiva formal, en dos tipos:
- Anotaciones : Son estam padas en la hoja de vida del funcionario. En
estricto rigor, esta no constituye responsabilidad adm inistrativa, sino que
tiene consecuencias para efectos de la calificacin y la ubicacin en el es
calafn del respectivo funcionario.
- Medidas disciplinarias'. stas se hacen efectivas previa tram itacin y
acreditacin de la infraccin al deber u obligacin en el respectivo sumario

135
Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia, la cual seala que la autoridad adminis
trativa puede y debe aplicar una medida disciplinaria independiente de los procesos seguidos
en los Tribunales de Justicia.

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365

adm inistrativo o en la investigacin sumaria. Se aplican tom ando en cuenta

la gravedad de la infraccin y las atenuantes y agravantes que seale el
mrito de los antecedentes.

h.3) Medidas disciplinarias

El dictamen N 29.382 de 1993 de la CGR seala que las medidas

disciplinarias son los medios que la ley contempla para castigar alfuncio
nario que infringe sus deberes de tal, previo un proceso formal destinado a
establecer su responsabilidad administrativa, segn decisin de la autoridad
con potestad punitiva para imponer esas sanciones
Estas medidas son establecidas en el art. 121 del EA y corresponden a
las siguientes:
- Censura: Consiste en la reprensin por escrito que se hace al funciona
rio, de la que se deja constancia en su hoja de vida, mediante una anotacin
de dem rito de dos puntos en el factor de calificacin correspondiente (art.
122 del EA).
- Multa: De acuerdo al art. 123 del EA, sta consiste en la privacin de
un porcentaje de la remuneracin correspondiente, no pudiendo ser inferior
al 5% ni superior al 20% de ella, mantenindose, eso s, el funcionario en el
cargo. De la multa se deja constancia mediante una anotacin de demrito en
la hoja de vida, de acuerdo a la siguiente escala: menos de 10%, 2 puntos;
ms de 10% y menos de 15%, 3 puntos; ms de 15%, 4 puntos.
- Suspensin del empleo : Corresponde a la privacin temporal del em
pleo, desde 30 das hasta tres meses, con goce de entre 50% y 60% de las
remuneraciones, pero el funcionario no puede hacer uso de los derechos
que le corresponden segn el cargo. Se deja constancia en la hoja de vida
con anotacin de dem rito de 6 puntos (art. 124 del EA).
- Destitucin: El art. 125 del EA establece que es la decisin de la
autoridad facultada para hacer el nom bram iento de poner trm ino a los
servicios del funcionario. Procede cuando los hechos acreditados en sum a
rio adm inistrativo (no procede como resultado de investigacin sumaria)
constituyen:

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Grave vulneracin del principio de probidad administrativa;

Ausentarse sin motivo justificado por ms de tres das consecutivos;
Infringir el art. 84 letras i), j) y k) del EA;
Condena por crim en o simple delito;
Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probi
dad de las que afirma tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las
cuales se constat su falsedad o el nimo de perjudicar al denunciado, y
Dems casos que seale el EA o leyes especiales.
Segn lo que seala la segunda parte del inc. Io del art. 120 del EA, el
funcionario que ha sido destituido producto de la com isin de un delito y
resulta absuelto o sobresedo definitivamente en la causa criminal, deber
ser reincorporado en su cargo. Si el funcionario fue sancionado con otra
m edida y resulta absuelto o sobresedo definitivamente, puede solicitar la
reapertura del sumario.

h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios

Estos procedim ientos adm inistrativos pretenden verificar la infraccin
de las obligaciones funcionaras y as determ inar la responsabilidad ad
ministrativa del funcionario. Se traducen en una investigacin sumaria o
sumario adm inistrativo136.

i) Investigacin sumaria
De acuerdo al art. 126 del EA, si se estima que un hecho puede ser sancio
nado con una medida disciplinaria o si lo dispone expresamente la ley, el jefe
del servicio, secretario regional ministerial o director regional de servicios
desconcentrados, ordenarn una investigacin sumaria. Dicha investigacin

136
El debido proceso es una garanta que tambin se aplica en el mbito administrativo, la
que implica, como mnimo, la imposibilidad de aplicar una sancin de plano o sin un procedi
miento administrativo previo.

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367

est destinada a verificar la existencia de los hechos, y la determ inacin de

la individualizacin y participacin de los responsables.
Se trata de un procedim iento verbal, pero se debe levantar un acta ge
neral en que se deje constancia de los hechos, firmada por los que hayan
declarado, y a la cual se agregan los docum entos probatorios.
La investigacin tiene un plazo de 5 das de duracin y la lleva adelante
un funcionario denom inado investigador. Transcurrido dicho plazo, si pro
cede, se formularn cargos debiendo ser contestados dentro de los 2 das
siguientes a la notificacin de stos. El inculpado puede rendir pruebas sobre
los hechos en un plazo no superior a 3 das.
Vencido el plazo, el investigador term inar el procedim iento con un
informe o vista que se eleva a la autoridad que decidi el inicio de la in
vestigacin sumaria.
La investigacin sumaria, de todas formas, tiene un lmite, consistente en
que producto de ella no puede aplicarse la sancin de destitucin, excepto
los casos establecidos en el EA.
La autoridad que orden la investigacin, una vez que conoce el informe,
dicta una resolucin, la que debe ser notificada al afectado. ste podr inter
poner recurso de reposicin dentro de 2 das ante el que dict la resolucin,
en subsidio, puede apelar para ante el jefe superior de la institucin, pero
slo procede en el caso que la medida haya sido aplicada por otra autoridad.
La reposicin o apelacin tiene un plazo de 2 das para ser resuelta.
Por ltimo, el art. 127 del EA establece la posibilidad de que la auto
ridad com petente disponga que la investigacin sumaria prosiga como un
sumario adm inistrativo, en aquellos casos en que durante el transcurso de
la investigacin se constata la gravedad de los hechos.

ii) Sumario administrativo

El sum ario adm inistrativo, tal como la investigacin sumaria, es un
procedim iento adm inistrativo que busca determ inar la responsabilidad
adm inistrativa que pudiera recaer sobre un funcionario, sin embargo, el

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sumario administrativo se caracteriza por proceder ante hechos que revisten

tal naturaleza o gravedad que lo hacen exigible. Segn el art. 129 del EA, la
instruccin de un sumario adm inistrativo ser ordenada por el jefe superior
de la institucin, el secretario regional ministerial o el director regional de
servicios nacionales desconcentrados, segn corresponda, a travs de una
resolucin, en la cual designar al fiscal que estar a cargo del mismo.
El fiscal designado debe tener igual o mayor jerarqua que el funcionario
involucrado en los hechos que se investiguen137. El art. 130 del EA dispone,
adems, que el fiscal designar a un actuario, que puede pertenecer a cual
quier institucin de la Adm inistracin del Estado, y que fungir como m i
nistro de fe del procedimiento, certificando las actuaciones del sumario. Para
los efectos legales, se entiende que el actuario est en com isin de servicio.
Segn lo establece el art. 135 inc. Io del EA, el fiscal tendr amplias
facultades para realizar la investigacin y los funcionarios estn obligados
a prestar su colaboracin. Podr, adems, establecer como medidas preven
tivas la suspensin o destinacin transitoria del funcionario inculpado a otro
cargo dentro de la misma institucin o ciudad (art. 136 del EA).
La investigacin tiene como plazo mximo 20 das, los cuales pueden
ser prorrogados por hasta 60 das en casos calificados, si existen diligencias
pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor (art.
135 inc. 2o y 3o, EA). Terminado el plazo se cierra la investigacin y se
formulan cargos o se sobreseer. Si la propuesta del fiscal es el sobresei
miento, se envan los antecedentes a quien orden el sumario, el cual podr
aceptarlo o rechazarlo. En este ltimo evento dispondr que se complete la
investigacin dentro de cinco das (art. 137, EA).
El art. 145 del EA seala que: Los plazos sealados en el presente ttulo

sern de das hbiles

En caso de ser procedente, el fiscal form ular cargos, m om ento a par
tir del cual el sumario dejar de ser secreto. Dichos cargos debern ser
respondidos por el inculpado, en un plazo de 5 das. En casos calificados,

137
En el caso de aparecer involucrado en los hechos un funcionario de mayor grado, el
fiscal continuar con el procedimiento hasta que se cierre la investigacin.

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369

podr prorrogarse el trm ino sealado por otros cinco das, siem pre que
la prrroga haya sido solicitada antes del vencim iento del plazo. En su
escrito el inculpado solicitar pruebas, adem s de m anifestar sus alegacio
nes y defensas. Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal sealar
plazo para tal efecto, el que no podr exceder en total de veinte das (art.
138, EA).
Contestados los cargos o vencido el trmino probatorio, el fiscal emitir
un dictamen, dentro de cinco das, en el que propone la absolucin o la san
cin (art. 139, EA). Esta se eleva al jefe del servicio, el secretario regional
ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados,
segn corresponda, el que resolver absolver o aplicar la medida discipli
naria, pudiendo tambin ordenar la realizacin de nuevas diligencias (art.
140, EA).
El art. 141 del EA establece que en contra de la resolucin que ordene
aplicar una medida disciplinaria proceder:
- Reposicin ante la m ism a autoridad;
-A p elac i n , en subsidio, ante el superior jerrquico del que impuso la
sancin, el cual slo podr tener un carcter subsidiario de la reposicin,
para el caso en que esta no sea acogida.
Ambos deben ser fundados y tienen como plazo cinco das desde la no
tificacin y sern resueltos dentro de los cinco das siguientes. En caso de
acogerse la apelacin o de que se decrete una m edida distinta, se devolver
la resolucin con el sumario a la autoridad competente, para que dentro de
5 das dicte la resolucin correspondiente (art. 142, EA).
Finalmente, se debe tener presente que para el caso de los sumarios ad
ministrativos ordenados instruir por la Contralora General de la Repblica,
la resolucin del mismo est sometida al trm ite de tom a de razn.

h.5) Extincin de la responsabilidad administrativa

Segn lo dispuesto en el art. 157 del EA, la responsabilidad administrativa
del funcionario se extingue por:

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- Muerte. El fallecimiento del funcionario constituye un supuesto de

decaimiento del acto adm inistrativo de nombram iento, al desaparecer el
supuesto de hecho sobre el que recaa.
- Haber cesado en sus funciones. Sin em bargo, si se encontrare en
tramitacin un sumario adm inistrativo, en el que estuviere involucrado el
funcionario y ste cesa en sus funciones, el procedim iento administrativo
continuar hasta su trmino normal, debindose anotar en la hoja de vida la
sancin que el mrito del sumario determ ina (art. 147 inc. final, EA).
- El cumplimiento de la sancin.

- Prescripcin. Esta tiene un plazo de cuatro aos desde la accin u

om isin que le dio origen a la accin disciplinaria, y si es constitutiva de
delito, prescribe conjuntamente con la accin penal (art. 158, EA).

i) Cesacin de funciones
El art. 89, EA, seala que: Todo funcionario tendr derecho a gozar
de estabilidad en el empleo (...) , derecho que debe relacionarse con el art.
46 inc. Io de la LBGAE, el cual establece que el personal sometido al EA,
goza de estabilidad en el empleo y slo puede cesar en sus funciones por
una causa legal.
El art. 146 del EA seala cuales son las causas por las que un funcionario
cesa en el cargo:

-Aceptacin de renuncia. Segn el art. 147 EA: La renuncia es el acto

en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad que lo nombr
la voluntad de hacer dejacin de su cargo La renuncia se presenta por
escrito, y slo produce efecto, una vez tram itado totalm ente el decreto o
resolucin que la acepta. sta puede ser retenida por la autoridad, en caso
de que el funcionario se encuentre sometido a sumario.
En los cargos de exclusiva confianza, el Presidente de la Repblica o la
autoridad correspondiente, debern pedir la renuncia del funcionario para los
efectos de su remocin. Si sta no es presentada en las 48 horas siguientes,
el cargo se declara vacante (art. 148 del EA).

erech o

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371

-Jubilacin, pensin o renta vitalicia en un rgimen previsional. El fun

cionario cesa en sus funciones desde que, segn lo dispuesto en las normas
pertinentes, debe com enzar a recibir la pensin respectiva (art. 149 del EA).
- Declaracin de vacancia. El art. 150 EA seala las causales por las
cuales proceder la declaracin de vacancia, correspondiendo a:
Salud irrecuperable o incompatible con el desempeo del cargo. El
art. 151 del EA dispone: El Jefe superior del servicio podr considerar

como salud incompatible con el desempeo del cargo, haber hecho uso de
licencia mdica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en
los ltimos dos aos, sin mediar declaracin de salud irrecuperable. No se
considerar para el cmputo de los seis meses sealado en el inciso anterior,
las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artculo 115 de este
Estatuto y el Ttulo II, del Libro 11, del Cdigo del Trabajo . Por su parte, el
art. 152 EA dispone: Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un
funcionario, ste deber retirarse de la Administracin dentro del plazo de
seis meses, contado desde lafecha en que se le notifique la resolucin por la
cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado
no se retirare, proceder la declaracin de vacancia del cargo. A contar
de la fecha de la notificacin y durante el referido plazo de seis meses, el
funcionario no estar obligado a trabajar y gozar de todas las remunera
ciones correspondientes a su empleo, las que sern de cargo del empleador .
Prdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la A d
ministracin del Estado;
Calificacin del funcionario en lista de eliminacin o condicional, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 50, y
Por no presentacin de la renuncia en el lapso de 48 horas de su reque
rimiento, segn lo sealado en el art. 148, inciso final.
- Destitucin. Es la decisin de la autoridad facultada para hacer el
nombram iento de poner trm ino a los servicios de un funcionario (art. 125
inc. Io, E A )138.

138
La destitucin debe ser complementada con lo estudiado en relacin a las medidas
disciplinarias respecto a ella.

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- Supresin del empleo. Si esta causal se configura por reestructuracin

o fusin, los funcionarios de planta que no pueden ser encasillados en
las nuevas plantas y no cum plen con los requisitos para jubilar, tienen
derecho a una indem nizacin de acuerdo a lo sealado en el art. 154 del
EA, esto es, equivalente a un m es por ao de servicio con un m xim o
de seis.
- Trmino del perodo legal por el cual se es designado. Si se produ
ce el trm ino o el cum plim iento del plazo por el cual fue contratado el
funcionario inm ediatam ente cesa en sus funciones. Sin em bargo, debe
seguir ejercindolas si es notificado que se encuentra en tram itacin el
decreto o resolucin que renueva su nom bram iento o contrato (art. 153
del EA).
- Fallecimiento. En caso de producirse esta causal, es necesario que la
autoridad adm inistrativa dicte una resolucin que declare tal circunstancia
y la enve a la CGR para su registro. El da siguiente al fallecimiento se
produce la vacancia del cargo139.

j) Contencioso funcionara/ ante la Contralora General de la Repblica

Segn lo sealado en el art. 160 del EA, el contencioso ante la CGR
procede en aquellos casos en que se han producido vicios de legalidad que
afecten los derechos funcionariales conferidos por el EA. Tambin tienen
este derecho los postulantes a un concurso pblico, para ingresar a la A d
m inistracin del Estado.
Los funcionarios y postulantes tienen derecho a reclam ar ante la CGR,
dentro de un plazo 10 das hbiles, contados desde que tuvieron conoci
m iento de la situacin, resolucin o actuacin que dio lugar al vicio que
se reclam a. Este plazo ser de 60 das cuando se trata de beneficios o
derechos relacionados con rem uneraciones, asignaciones o viticos.
El procedimiento para este reclamo es bastante sencillo. Una vez presen
tado el reclamo, la CGR solicita al jefe superior del servicio un informe, el

139 Esto ha sido sealado por la jurisprudencia de la CGR.

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cual deber ser emitido dentro de los 10 das hbiles siguientes. Transcurrido
este plazo la CGR, aunque no cuente con el informe, resuelve el reclamo
disponiendo de 20 das hbiles para hacerlo.

3. R eferencia

a la ley

N 19.882

La ley N 19.882, que regula la nueva poltica de personal de los fun

cionarios pblicos que indica, fue publicada en el DO de 23 de ju n io de
2003 y fue conocida en su m om ento com o la Ley del N uevo Trato . El
nuevo trato laboral para los funcionarios surgi de un acuerdo suscrito
el 5 de diciem bre de 2001 entre el gobierno y la A sociacin N acional de
Em pleados Fiscales (A NEF). A travs de las reform as que contiene esta
ley, se pretendi dar un trato ju sto y digno a los funcionarios pblicos,
para term inar con los prejuicios y descalificaciones que pesaban sobre
ellos.
Las principales modificaciones introducidas dicen relacin con:
- Rem uneraciones y beneficios, tales como becas, bonificaciones, entre
otros.
- Norm as sobre la carrera funcionara.
- Creacin de la Direccin N acional del Servicio Civil y el Sistema de
Alta Direccin Pblica (SADP).
La D ireccin N acional del Servicio C ivil tiene como- finalidad cola
borar con el diseo y aplicacin de polticas de personal, para im pulsar
iniciativas m odernizadoras, profesionalizar y reforzar la estabilidad en
el em pleo. Tam bin velar por el funcionam iento eficiente y eficaz del
SADP. El objetivo del SADP es seleccionar a profesionales com petentes
y eficientes, m ediante concursos pblicos, para dirigir las instituciones
pblicas som etidas a este sistem a140.

140 Sobre el tem a: w w w .serviciocivil.cl

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P reguntas:

1. Qu aspectos podra sealar que distinguen al estatuto pblico de

incorporacin de empleados, respecto del estatuto privado?
2. Qu elementos de un sistema abierto de reclutam iento podra usted
identificar dentro del sistema chileno?
3. Cul es la naturaleza jurdica del vnculo que une a un funcionario
y la A dm inistracin Pblica? Es aplicable su respuesta a los servidores
contratados a honorarios?
4. Cules son los principales beneficios que podra traer para una persona
ser nom brada como un fncionario de planta?
5. Desde el punto de vista de la investidura de un fncionario pblico,
Cundo o en qu circunstancias puede estimarse que un acto administrativo
dictado por l es vlido?
6. En qu consiste la teora del funcionario de hecho?
7. Qu es la carrera funcionara y cul es su im portancia?
8. Qu diferencias puede advertir entre el concurso pblico y la pro
mocin?
9. En base a qu figuras puede producirse una alteracin en la situacin
habitual de desempeo de las funciones pblicas de un funcionario?
10. D escriba la jom ada de trabajo y las clases que contempla el EA.
11. Partiendo de la situacin en que Eliana es madre de Isabel, resuelva
los siguientes casos fundamentando su respuesta:
a.
Si Eliana es je fa del departam ento jurdico de un servicio pblico,
e Isabel ingresa a trabajar en ese m ism o servicio com o subalterna del
departam ento de finanzas, existe algn tipo de incom patibilidad en este
caso?

erecho

d m in is t r a t i v o

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375

b. Si Eliana es ahora ascendida y nom brada directora regional del ser

vicio pblico, Existe algn tipo de incom patibilidad en relacin al cargo
de Isabel?
c. Si adems de ser funcionara pblica, Eliana se dedicara al ejercicio
libre de su profesin junto a su hija Isabel, Existe algn tipo de incom pa
tibilidad en este caso?
d. En el caso de estim ar que hay incom patibilidades en las situaciones
sealadas anteriorm ente, De qu m anera deberan ser resueltas dichas
incompatibilidades?
12. Cules son las principales diferencias que se puede apreciar entre
la investigacin sumaria y el sumario administrativo?
13. En el caso en que un funcionario pblico es sancionado con la sus
pensin de su cargo, Podra ste solicitar que se le otorgue su derecho de
feriado durante el perodo que com prende la suspensin? Podra pedir
das adm inistrativos?

C a p t u l o X I V
C o n t r o l d e la A d m in is t r a c i n d e l E s t a d o

1. Introduccin

Todos los das la Adm inistracin del Estado dicta cientos o miles de
actos adm inistrativos; asimismo, realiza miles de actuaciones materiales.
Ellas son, por lo general, actuaciones de contenido particular-ordenam iento
jurdico de aplicacin-, las que pueden incidir en la esfera de los derechos
o del patrimonio de los adm inistrados a quienes van dirigidas. Respecto de
la mayora de tales actuaciones no existe duda de su legalidad, y como se
sabe, existen argumentos de texto (arts. 6o y 7o CPR, y fundamentalmente
el art. 2o LBG A E0 y el art. 3o inciso final de la LBPA) que permiten fundar
una presuncin de legitimidad respecto de las mismas (ver VI, 5, a.5). Sin
embargo, existen situaciones en que la actuacin jurdica o la material es,
en efecto, ilegal -entendida sta en un sentido am p lio - o respecto de la cual
el concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado,
afirma su ilegalidad.
La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde dentro
de la Adm inistracin Pblica debe velar para que la actuacin pblica sea
siempre em anada con apego al principio de juridicidad, tanto con el objeto
de garantizar la eficacia de la actuacin, como para resguardarse el mismo
de eventuales responsabilidades civiles, penales o administrativas. Desde
fera de ella, deber ocuparse de aquellos casos en que la actuacin jurdica
o material se aparta de dicho principio, impugnando la actuacin para buscar
su extincin y/o la com pensacin de sus efectos.
El sistem a de control de la actuacin de la Administracin del Estado
en Chile es mltiple y complejo, aunque no por ello com pleto ni perfecto.

378

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El presente captulo est dedicado al anlisis y presentacin, ms o menos

en profundidad, de la forma en que se actualiza en el caso concreto este
principio fundamental para la vigencia del Estado de Derecho.
2. C ontrol

E stado

de

D erecho

Slo podr hablarse con propiedad de un Estado de Derecho, al m enos

en un sistem a de rgim en adm inistrativo, cuando se encuentre asegurada la
vigencia de los siguientes principios: a) separacin de poderes; b) derechos
fundam entales; c) legalidad; d) control, y e) responsabilidad.
D esde la perspectiva del D erecho A dm inistrativo, el estudio de tales
principios se ve reducida a estos tres ltimos. En efecto, tanto la separacin
de poderes, com o la teora de los derechos fundam entales form an parte
del program a de estudio del D erecho Constitucional. Ellos constituyen los
presupuestos a partir de los que se estructura el D erecho A dm inistrativo.
Existe una concatenacin lgica entre todos ellos, sin em bargo, desde la
perspectiva de esta ciencia resulta fcilm ente constatable cm o luego de
quedar claro el contenido y alcance del principio de legalidad/juridicidad,
deben estructurarse m ecanism os eficientes para su control que aseguren
su vigencia, y a continuacin un sistem a de responsabilidad (ver XV, 2),
en el que se prevean las consecuencias de una actuacin que se aparte del
cauce fijado por el ordenam iento jurdico adm inistrativo.
El control de la A dm inistracin del Estado supone la existencia de ins
tancias de revisin de sus actuaciones m ateriales y jurdicas para verificar
su ajuste a la juridicidad. El fundam ento de dicho principio de control
encuentra su apoyo constitucional en los artculos 6o y 7o, y legal en los
artculos 2o y 3o inciso 2o LB G A E0 y en el principio de im pugnabilidad
del artculo 15 de la LBPA.
Entonces, la existencia y pervivencia de un Estado de D erecho quedar
slo asegurada a travs del sometimiento del poder, de toda forma de poder,
al Derecho. En nuestra C onstitucin, el m andato que som ete y vincula
toda actuacin del Estado al ordenam iento jurd ico se encuentra en los
artculos 6o y 7o. Este m andato que vincula el poder al D erecho tiene una
m anifestacin particularizada a propsito de la propia A dm inistracin del
Estado, en el artculo 2o de la LBG A E0, que dispone:

erech o

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379

Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Cons

titucin y a tas leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn
ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a
las acciones y recursos correspondientes .
Por su parte, el artculo 3o hace referencia en sus dos incisos al principio
del control de la actuacin adm inistrativa: en el inciso I o seala que la
A dm inistracin del Estado est al servicio de la persona hum ana y realiza
su funcin a travs de la aprobacin, ejecucin y control de polticas,

planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.

Respecto de esta norma, debe sealarse que el legislador inserta el control
ms bien dentro de la actividad de planificacin de la A dm inistracin del
Estado. En efecto, de lo que se trata es que aquellos objetivos fijados por
la C onstitucin y las leyes (servicialidad a la persona hum ana, alcanzar
el bien com n) sean objeto de su verificacin y control respecto de los
diversos m bitos en que se form ulan y ejecutan las polticas, planes,
program as y acciones.
M s clara resulta la norma del inciso 2o del artculo 3o LBGAE, la que
dispone entre los principios que debe observar la Administracin del Estado
a los de: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de
oficio del procedimiento, im pugnabilidad de los actos administrativos, con
trol, probidad, transparencia y publicidad administrativa. Esta enumeracin
resulta ser bastante funcional a la vigencia del principio de control, toda vez
que algunos de tales principios no se entienden si no es en razn de facilitar
o hacer efectiva la vigencia de dicho principio. As, como se dijo, el princi
pio de responsabilidad es el correlato natural de la actividad de control. Por
su parte, la transparencia y la publicidad, facilitan la vigencia del mismo
al perm itir conocer los antecedentes y fundamentos de la actuacin. En el
caso de la impugnabilidad de los actos adm inistrativos, sealado al lado del
principio del control, parece sugerir que tal im pugnacin debe realizarse en
sede jurisdiccional, siendo en realidad ella una de las manifestaciones del
propio principio de control.
Finalmente, debe destacarse la entrada en vigencia de la LBPA, la cual
en su artculo 15 consagra el principio de impugnabilidad en los trminos
siguientes: Todo acto administrativo es impugnable por el interesado me

diante los recursos administrativos de reposicin y jerrquico, regulados en

380

J o r g e B e r m d e z S o to

esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisin y de los dems
recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensin.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto
administrativo, podr dictar por s misma el acto de reemplazo
3. E squema

del control de la

A dministracin P blica

La actualizacin del principio de control se realiza de diversas formas,

por diversos rganos y con distintos objetos controlados, pero con un
mismo fin, tal es el apego al principio de juridicidad que debe orientar la
actuacin adm inistrativa. La actividad de control puede ser desde diversas
perspectivas, a saber:

a) Desde la perspectiva del rgano que lo realiza

Se trata de la ms tradicional de las clasificaciones y que da cuenta de
los diversos aspectos que puede asum ir el control. Esta clasificacin ser
la que marcar el orden expositivo que se utilizar para el tratamiento de
la materia.
Se distingue, segn este criterio, en los siguientes tipos de control:

Control por el Poder Legislativo:

- Fiscalizacin de los actos de gobierno por la Cm ara de Diputados
(art. 52 N 1, CPR);
- Juicio Poltico (acusacin constitucional, artculo 52 N 2 Cmara de
Diputados y juicio propiam ente tal, de com petencia del Senado, artculo
53 N 1, CPR);
- O m budsm an o D efensor del Pueblo (figura inexistente en el Derecho
chileno).

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

381

Control Jurisdiccional: ejercido por el Tribunal Constitucional; la inter

posicin del recurso de proteccin, y los tribunales ordinarios y especiales
en conocim iento de asuntos contencioso-adm inistrativos.
Control Administrativo : ste a su vez se subdivide en:
-C o n tro l administrativo interno: efectuado por la propia Administracin
Pblica que realiza la actuacin (contraloras internas, departamentos de
control, fiscalas), o en conocim iento de los recursos administrativos (de
reposicin, jerrquico, de revisin) u otras vas de im pugnacin (invalida
cin, revocacin).
Control adm inistrativo externo: efectuado por la Contralora General
de la Repblica o por algunas Superintendencias con competencia, para
controlar todo o parte de la actuacin de un rgano que forma parte de la
Administracin del Estado.

b) Desde la perspectiva de la participacin de los particulares

En este caso, las alternativas de control se restringen a los casos de
recursos adm inistrativos y jurisdiccionales, que pueden ser interpuestos
por los adm inistrados. A sim ism o, producto del ejercicio de su derecho
de peticin (art. 19 N 14), es posible que se produzca com o efecto la
actualizacin de otras form as de control (poltico o adm inistrativo), o que
genere otra clase de consecuencias que haya previsto el legislador (por
ejemplo: la Ley N 19.300 de Bases G enerales del M edio A m biente, en su
artculo 54 inciso final hace solidariam ente responsable de las consecuen
cias patrim oniales producidas por el dao am biental, a la m unicipalidad,
producto de la falta de respuesta a la peticin del ciudadano).
A ello debe agregarse el control fctico que pueden realizar por la va de la
prensa o grupos de presin. Asimismo, debe tenerse en cuenta el derecho de
acceso a la informacin administrativa (ley N 20.285), que permitir obtener
la informacin necesaria para ejercer el control (ver XVI). Y, finalmente,
en el caso de la intervencin de la Contralora General de la Repblica, se
manifiesta en la posibilidad por parte del particular de requerir la emisin
de dictmenes al Contralor, los cuales se han transform ado en verdaderos
contenciosos, incluso con recursos adm inistrativos, cuya resolucin, como
se sabe, es vinculante para la Administracin Pblica.

382

J orge B erm d ez S oto

c) Desde la perspectiva de los elementos de la actuacin que son

controlados
Pueden ser controlados los elementos tcnicos de la actuacin, los ele
mentos reglados del acto, el margen de discrecionalidad, el ajuste a la norma
de presupuesto, la oportunidad de la actuacin, etc. Todo ello depender de
los controles que se ejerzan141.
La gran distincin es determ inar si se controlan todos los elementos
jurdicos del acto o slo los elementos polticos del mismo, dando lugar
a un control de juridicidad en el prim er caso o a un control de mrito u
oportunidad en el segundo.

d) Desde la perspectiva de la completitud del control

En virtud de este criterio se atiende a si es posible controlar todo o parte de
la actuacin, es posible encontrar dos clases de control. El control jerrquico,
propio de los rganos que responden a un sistema de organizacin centraliza
do. En virtud de ste, el superior puede controlar todos los elementos y toda
clase de actuaciones del inferior. Por el contrario, en el caso del control de
supervigilancia o tutela (propio de los sistemas descentralizados), el jerarca
que ejerce el control slo podr referirlo a los elementos y actuaciones para
los que la ley expresam ente lo autorice. Slo puede controlarse aquello que
la ley ha sealado como controlable o tutelable.

e) Desde la perspectiva del momento del control

Este puede ser a priori o a posteriori de la actuacin objeto del control.
En el caso de los controles a priori, stos por lo general corresponden a
controles de tipo adm inistrativo, sea internos o externos, bajo la m odali
dad de trm ites previos al acto controlado, por ejemplo, el trm ite de toma
de razn. En el caso del control jurisdiccional, ste por regla general es
a posteriori, sin embargo, existen casos de control a priori, como el que
realiza el Tribunal Constitucional, a partir del requerim iento que efecta el

141

Cfr.

B erm d ez S o to ,

Jorge, El control de la discrecionalidad adm inistrativa, en

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso N XVII, 1996, pp.

275-284.

erech o

d m in is t r a t iv o

383

eneral

Presidente de la Repblica, cuando la Contralora General de la Repblica

ha representado un decreto por adolecer de inconstitucionalidad, segn el
artculo 99 en relacin con el artculo 93 N 9, CPR.

f) Desde la perspectiva de los efectos del control

stos dependern de la naturaleza del control que se ejerce. Sus efectos
pueden ir desde las meras reprensiones de contenido nicam ente moral
o convencional, como en el caso del control que em ana del Ombudsman
o D efensor del Pueblo, o en el caso de controles adm inistrativos de tipo
interno (por ejemplo, la reprensin que el jefe superior realiza sobre su
subalterno) hasta la extincin de la actuacin, sea por razones de juridicidad
u oportunidad -nulidad/invalidacin o revocacin-, en los casos de control
jurisdiccional y administrativo.
4. C ontrol

efectuado por el

P oder L egislativo

Tal como se anticip, a continuacin se desarrollar la perspectiva que

atiende al rgano que realiza la funcin de control.

a) Control poltico
N o profundizarem os en esta clase de control, ya que su estudio corres
ponde, ms propiam ente, al Derecho Constitucional. Sin embargo, se debe
tener presente que esta clase de control comprender:
- Fiscalizacin de los actos de gobierno por la Cm ara de Diputados
artculo 52 N 1, CPR;
- Juicio Poltico (acusacin constitucional art. 52 N 2, Cm ara de D ipu
tados y juicio propiam ente tal, de com petencia del Senado, art. 53 N 1).

b) El Ombudsman o Defensor del Pueblo

Como se sabe, se trata de una figura ajena a la tradicin y ordenam iento
jurdico chileno. El Ombudsman es un representante del Parlamento, que es
com isionado para la defensa de los derechos fundamentales de los ciudada
nos. Para ello puede controlar al conjunto de la Adm inistracin Pblica.

384

J orge B

erm dez

S oto

Este Defensor del Pueblo u O m budsm an realiza su funcin de manera

autnoma, garantizando que su actuacin se sujete nicamente a su propio

criterio. En tal sentido se declara expresamente su no sometimiento a man

dato imperativo alguno; la prohibicin de que ninguna autoridad le curse
instrucciones; la inviolabilidad con relacin a las opiniones que manifieste
y a los actos que realice en cumplimiento de las funciones de su cargo142.
Estas reglas rigen adems para sus subalternos, nica forma de garantizar
su autonoma, Asimismo, el Om budsm an no depende de la vigencia del
perodo parlamentario ni tampoco cesa en sus funciones durante los estados
de excepcin constitucional.
Dentro de las actuaciones que controla, por lo general, corresponden a
aqullas que emanan de la Administracin. Aunque no se descarta el control
del funcionamiento adm inistrativo de los tribunales de justicia e incluso, el
funcionamiento de servicios de utilidad pblica en m anos de privados. El
procedim iento se verifica en 4 etapas:
- Iniciacin : sea de oficio o a peticin de parte.
- Inspeccin e investigacin.

- Determ inacin de responsabilidades: en el caso de actitudes hostiles

o entorpecim iento hacia la labor de investigacin del Ombudsman, la que
puede derivar incluso en responsabilidades funcionariales y penales.
- Resoluciones e Informes : El D efensor del Pueblo podr form ular a las
autoridades y funcionarios de las Adm inistraciones Pblicas advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la
adopcin de nuevas medidas. La Administracin Pblica debe dar respuesta
a dichas sugerencias.

b.l) Efectos del control del Ombudsman

El efecto del control realizado por el Ombudsman o defensor del pueblo
es triple143:

142 P

a r e jo

lfon so,

143 Ib dem. p. 671.

Luciano et al., cit. (n. 1), p.

668.

erecho

d m in is t r a t iv o

385

eneral

- Efectos penales : se originar en los casos de desobediencia.

-E fectos administrativos: en cuanto la A dm inistracin Pblica contro

lada puede tom ar medidas a partir del dictamen del defensor, activando
sus propios m ecanism os de control o adecuando su gestin a lo sugerido
en el informe.

-Efectospolticos', toda vez que el informe va al Parlamento y ste podra

perseguir la responsabilidad poltica de los funcionarios involucrados, o de
los propios m inistros, lo que es posible slo en un rgim en parlamentario.
b.2) Figura afn en el Derecho chileno
Se trata de la Comisin Asesora Presidencial para la Proteccin de los
Derechos de las Personas, la que fue creada por el D.S. N 65 del ao 2001
del M inisterio Secretara General de la Presidencia (M INSEGPRES). Es un
rgano asesor del Presidente de la Repblica, que prestar su asesora para
velar por la defensa y prom ocin de los derechos e intereses de las personas
ante actos u om isiones de los rganos de la Administracin del Estado, en
lo relativo a la satisfaccin de las necesidades pblicas (art. I o D.S. N 65
del ao 2001, M INSEGPRES).

La

5. C ontrol administrativo externo :

C ontralora G eneral de la R epblica

a) Aspectos generales
a.l) Introduccin
El control adm inistrativo externo corresponde a aqul llevado a cabo
por un rgano que pertenece a la Administracin del Estado y que se ejerce
sobre la actuacin material y/o jurdica de otro rgano de la misma. Ello no
excluye las posibilidades de control interno, el que debe estar presente como
prim era forma de control en todo rgano de la Adm inistracin del Estado.
En consecuencia, tam bin el rgano que realiza el control adm inistrativo
externo debe contar con sus propios m ecanism os de control interno y que,
en tal sentido, se vuelve en un contralor interno de sus propias actuacio
nes; y, por otra, que los rganos objeto del control adm inistrativo externo,
igualmente, cuentan con sus rganos de control interno.

386

Jorge B

erm d ez

S oto

El ordenam iento jurdico nacional considera una serie de organismos

administrativos cuya principal finalidad es la de controlar la actuacin legal
de otros rganos de la Administracin Pblica, entendida sta en su ms
am plia acepcin. En este contexto, por ejemplo, surgen algunas Superin
tendencias, las cuales adems fiscalizan a privados que realizan funciones
de servicio pblico (de Seguridad Social, de Salud, de Bancos, de Servicios
Sanitarios, etc.), la Tesorera General de la Repblica, la Direccin del
Trabajo, el Consejo para la Transparencia, etc.
Tambin tienen facultades de control otros rganos de la Adm inistra
cin, aunque se trata de una funcin de carcter excepcional en relacin
con el resto de sus funciones, porque su razn de ser no es el de exam inar
la actuacin adm inistrativa. Tal es el caso del consejo regional y el concejo
comunal.
N o obstante, existe un rgano de la Administracin del Estado cuya
principal y exclusiva funcin es la de fiscalizar la legalidad de los actos
del resto de los rganos adm inistrativos. Se trata de la Contralora General
de la Repblica (CGR). Su marco normativo fundamental est constituido
por el Captulo X de la CPR (arts. 98 a 100); la Ley N 10.336 Orgnica
Constitucional de la Contralora General de la Repblica (LOCGR), y la
Resolucin N 1.600/2008 que fija normas sobre exencin al trmite de toma
de razn. En esta m ateria puede afirmarse que la Contralora tiene como
com petencia especfica (la que le da razn de ser) ejercer el control sobre
los rganos de la A dm inistracin del Estado, salvo en los casos en que ste
hubiere sido expresam ente excluido.

a.2) Perspectiva histrica

Ya desde tiem pos de la Colonia se pretenda sujetar a la Administracin
a normas que velasen por los fondos y probidad en la conducta de las auto
ridades, por ello, la Adm inistracin Pblica estuvo integrada por rganos o
funcionarios que detentaban funciones de control. Tal es el caso, por ejemplo,
del nom bram iento de oficiales para las Cajas Reales, los cuales tenan fun
ciones administrativas y contables, pero tambin labores de fiscalizacin.
El establecim iento de la Real Audiencia en la ciudad de Concepcin en
1567 y su restablecimiento en Santiago en 1609, fortalece la funcin fis-

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

387

calizadora. Este tribunal estaba com puesto por un regente, un decano, tres
oidores y un fiscal y lo presida el gobernador. No slo tena las funciones
propias de los tribunales, sino tambin tareas relacionadas con el control
de la adm inistracin financiera y el com portam iento de los funcionarios
estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la Hacienda Real,
Cabildos y Corregidores. Por Real Cdula de 1626, los Oficiales Reales
que estaban encargados de la percepcin de impuestos pasan a constituir
el Tribunal de Cuentas.
Ya en nuestra historia republicana, en 1820, se crea el Tribunal M ayor
de Cuentas con facultades en m ateria de hacienda, pero de corta duracin.
Fue reem plazado ese m ism o ao por una C om isin de Rezagos, inspec
cin de cuentas y una m esa de residencia. En 1839 se reem plazan por la
Contadura M ayor y el Tribunal Superior de Cuentas. La C ontadura M a
yor tena funciones de "tomar razn de las leyes, decretos, reglamentos,

presupuestos de gastos y resoluciones administrativas que comprometie

ren fondos pblicos . En los casos en que tales actos no se ajustaran al
ordenam iento jurdico vigente, el C ontador M ayor deba representarlo
al Ejecutivo, el cual poda insistir, pero deban pasar los antecedentes al
Congreso. Este es el prim er esbozo del trm ite de tom a de razn, aunque
slo en m aterias de presupuesto y gasto. En 1869 se crea la Direccin
G eneral de C ontabilidad que pasa a tom ar el lugar de la Contadura. En
1875 se crea la Corte de Cuentas, reem plazada en 1888 por el Tribunal
de Cuentas, que tiene atribuciones m ayores a los organism os contralores
anteriores. Durante 1891 y 1918, es Fiscal de este tribunal Valentn Letelier (im portante ius publicista chileno), sus dictm enes son tom ados como
m odelos de lgica y claridad conceptual: en ellos afirma los principios
de legalidad, independencia de la funcin fiscalizadora y la obligacin de
rendir cuentas de su gestin para todos los servidores pblicos.
La deficiente fiscalizacin de la A dm inistracin Pblica llev a que
el G obierno de C hile encom endara a la m isin econm ica presidida
por el profesor norteam ericano Edw in K em m erer, para que estudiase
la reform a de los rganos fiscalizadores. Esta m isin propone en 1925
la creacin de la C ontralora G eneral de la R epblica (a ella se sum a la
Tesorera G eneral de la R epblica y el Servicio N acional de A duanas),
la propuesta fue som etida al dictam en de una com isin revisora, presidida
por Julio Philippi, superintendente de bancos, a la cual le fueron form u-

388

J o r g e B er m d ez S oto

ladas indicaciones para arm onizar sus ideas a la legalidad y prcticas

adm inistrativas chilenas.
La CGR es creada por el D.F.L. N 400 bis de 26 de marzo de 1927, cuya
estructura definitiva la da el D.L. N 258 de 1932. En un prim er momento
tuvo slo rango legal, pero luego, a travs de la reforma de 1943, pasa a tener
rango constitucional, incorporndose en el artculo 21 de la Constitucin
de 1925, en el se incluyen sus funciones ms importantes. Actualmente, se
encuentra establecida en los artculos 98 a 100 de la CPR.
En 1953 se promulga la Ley Orgnica N 10.336, la que por aplicacin
de la disposicin 4a transitoria de la CPR debe entender que tienen rango
orgnico constitucional. En 1964 se aprueba el texto coordinado, siste
matizado y refundido de la ley de organizacin y atribuciones de la CGR.
Posteriorm ente ha sufrido numerosas modificaciones.

a. 3) Posicin jurdica de la CGR

El artculo 98 inciso I o CPR establece con rango constitucional un
organismo autnomo encargado de controlar a la Administracin, tal es
la CGR. Si bien es cierto, se plante en algn mom ento la posibilidad de
estructurar a la CGR como una especie de cuarto poder contralor, qued
absolutam ente claro a partir de la LBGAE que la Contralora forma parte
de la Administracin del Estado. Ello por disposicin expresa del artculo
Io inciso 2o LBGAE: La Administracin del Estado estar constituida

por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y

servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administra
tiva, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Go
biernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas
por ley.
El artculo 98 inciso I o CPR establece: Un organismo autnomo con
el nombre de Contralora General de la Repblica (...). Se trata de un
organismo autnomo de la Administracin. Ello no quiere decir que desde
el punto de vista del sistem a de organizacin al que se somete la C G R co
rresponda al descentralizado, en cuanto la autonom a supone personalidad
jurdica y patrim onio propio. Por el contrario, la CGR, de acuerdo con su

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

389

ley orgnica N 10.336, no tiene ni personalidad jurdica ni patrimonio, e

incluso, no est definida como organism o descentralizado, sino como or
ganismo independiente de todos los ministerios, autoridades y oficinas
del Estado. Ello se ve confirmado en la falta de legitimacin pasiva de la
CGR, as, a modo meramente ejemplar, puede citarse la resolucin de la
CA de Santiago (RGJ N 162, p. 51) que en fallo de 22 de diciembre de
1993 seal que, aunque constitucionalm ente autnoma, la CGR carece
de personalidad jurdica y de patrimonio propio, sin que tampoco pueda
ejercer su representacin judicial el Contralor, toda vez que la ley orgnica
constitucional de la Contralora no le otorga esta funcin. Por lo tanto, el
citado organismo no puede ser emplazado enjuicio, debiendo demandarse
en su lugar al Fisco.
No obstante, el carcter de autnom o que le atribuye la norm a cons
titucional supone algo ms que una simple independencia, en cuanto la
CGR no est som etida ni a la supervigilancia ni tutela ni m ucho m enos
al control jerrquico del Presidente de la Repblica. Ello resulta del todo
destacable, ya que los m ecanism os de control dentro de los sistem as de
organizacin adm inistrativa son el jerrquico, para el caso de A dm inis
tracin centralizada (sin personalidad jurdica) y el de supervigilancia o
tutela, respecto de adm inistraciones con personalidad ju rd ica y que, por
tanto, responden a un sistem a de descentralizacin funcional o territorial.
En cualquier caso, el hecho de que la norm a constitucional se refiera a
un organism o autnom o perm ite un ju e g o suficiente para dejar vigente
la norm a del artculo I o de la LOCGR que se refiere a un organism o in
dependiente. A dem s, perm itir al legislador establecer, en la legislacin
orgnica constitucional que se encuentra pendiente, una CGR realm ente
descentralizada, con autonom a y, por tanto, con personalidad jurdica y
patrim onio propio.
Evidentem ente, existen otras formas de reconducir a la unidad de la
personalidad jurdica del Estado, por ejemplo, por va presupuestaria, e
incluso el lobby que la propia Administracin activa realiza ante la CGR.
Sin embargo, los caracteres de autonoma y de independencia deben ser
entendidos hoy como una libertad decisoria del rgano contralor. Ello se
ve confirmado por lo dispuesto en el artculo 8o LOCGR: Las resolucio

nes definitivas que dentro de su competencia dicte el contralor no sern

susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad .

390

J org e B erm d ez S oto

a.4) Ambito del control

Los sujetos destinatarios del control que realiza la CGR, a partir de lo
sealado en el artculo 98 inciso I o CPR, dependiendo de las funciones
contraloras de que se trate, ellos son:
- Control de la legalidad de los actos de la Administracin.
- Fiscalizar el ingreso e inversin de los fondos del Fisco, M unicipali
dades y dems rganos que determinen las leyes.
- Control de los dem s organismos y servicios sealados por la ley, los
que se pueden resum ir en la A dm inistracin ministerial, autnoma, em pre
sas del Estado, todo rgano creado por ley, sociedades annimas en las que
tenga participacin mayoritaria el Estado, rganos pblicos y privados que
reciben aportes estatales destinados a la funcin pblica.

b) Organizacin interna
De acuerdo con el artculo 2o LOCGR, la organizacin interna de la
CGR es la siguiente:

b.l) Contralor General de la Repblica

Este es el jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. Debe ser aboga
do, tener a lo menos 10 aos de titulado, haber cum plido 40 aos de edad y
poseer las dem s calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio. Ser
designado por el Presidente de la Repblica con acuerdo de tres quintos de
los miembros en ejercicio del Senado, por un perodo de 8 aos y no podr
ser designado para el perodo siguiente. Al cum plir 75 aos de edad cesar
en el cargo (art. 98 inc. 2o, CPR).
El Contralor, ju n to con el subcontralor, goza de las prerrogativas e
inam ovilidad que se sealan para los m iem bros de los tribunales supe
riores de justicia. En efecto, el C ontralor es inam ovible y slo puede ser
rem ovido de su cargo, com o consecuencia de un ju icio poltico; por no
table abandono de sus deberes; por ju icio de am ovilidad, teniendo como
causas las sealadas para los m inistros de la Corte Suprem a, que debe

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

391

ser tram itado, de igual m anera que para los m inistros de los tribunales
superiores de justicia, correspondiendo la rem ocin al Presidente de la
Repblica, y por renuncia.
Todos los rganos de la CGR dependen directam ente del Contralor;
en consecuencia, debe resolver si los Subdepartamentos dependen de los
departamentos o directam ente de l, decisin que tom ar atendiendo a las
necesidades del servicio. Asimismo, el Contralor tiene la facultad para
organizar internamente a la CGR, al suprimir o fusionar algunos Subde
partamentos y las Secciones de Contralora o crear otros El Contralor
puede nombrar, prom over y rem over a los dem s empleados de la CGR, ya
que todos ellos son de su exclusiva confianza.
Cuenta con la titularidad de las competencias, as lo establece el artculo
5o inciso I o LOCGR: El Contralor tendr las atribuciones y deberes que

respecto de l o de la Contralora sealen esta ley y dems disposiciones

vigentes o que se dicten . De lo que se desprende el carcter centralizado
y jerrquico que tiene la CGR.

b.2) Subcontralor
Subroga al Contralor en caso de ausencia o vacancia. Tambin requiere
el ttulo de abogado. Puede ser objeto de juicio de am ovilidad y una de
sus principales funciones es la de actuar como juez de cuentas de prim era
instancia.

b.3) Departamentos
Originalmente, la ley orgnica estableca la siguiente distribucin: D e
partamentos Jurdico, de Contabilidad y de Inspeccin General de Oficinas
y Servicios Pblicos; Fiscala; Subdepartamentos de Toma de Razn, de
Registro de Empleados Pblicos, de Contabilidad Central, de Control de
Entradas, de Control de Gastos, de Crdito Pblico y Bienes Nacionales y por
la Secretara General. Sin embargo, hoy da, la organizacin interna reconoce
divisiones y departam entos que responden a otras denom inaciones144.

144 Para conocer el organigrama actual, ver www.contraloria.cl

392

J org e B erm d ez S oto

Entre los diversos departam entos no existe necesariam ente una ordena
cin jerrquica, aunque el Contralor puede establecer una jerarqua entre
ellos. Los departam entos dependen directam ente del Contralor, pero los
subdepartamentos dependern de ste o de los departamentos, segn l lo
resuelva, atendiendo a las necesidades del servicio.
Los funcionarios de la CGR son meros asesores del Contralor, por lo
que las opiniones emitidas por los D epartam entos no vinculan al C ontra
lor, sino que son un apoyo. Los Jefes de Departamentos y el Fiscal sern
considerados Jefes de Oficina (art. 4o inc. 3o, LOCGR).

b.4) Contra/orlas Regionales

Estas no se sealan en el artculo 2o LOCGR, pero se incluyen en la or
ganizacin interna porque son dependencias de la CGR, establecidas para
zonas geogrficas determinadas. El artculo 24 inciso 10 LO CG R establece:

El Contralor General podr constituir dependencias de la Contralora

en las zonas del pas que l determine, con el objeto de facilitar y hacer
ms eficaz el control que la ley le encomienda, fijando por resolucin la
jurisdiccin territorial de dichas oficinas, sus atribuciones y el personal
de este organismo que les atender dentro de la competencia general de
la Contralora
Com o se ha sealado, la CGR es un organism o jerarquizado y centra
lizado, el cual se desconcentra territorialm ente en C ontraloras regionales
que funcionan en cada regin, excepto en la R egin M etropolitana. Estas
gozan de las facultades que se les han delegado, para resolver los proble
mas que en su m bito geogrfico se les presentan. Deben ajustarse a la
jurisprudencia adm inistrativa que exista sobre la m ateria, de lo contrario
el asunto deber ir en consulta a la CGR a nivel central, tam bin existen
m aterias que son de consulta obligada. En cuanto al personal de estas
oficinas, perm anecer cuatro aos com o m nim o, salvo necesidades del
Servicio o fuerza mayor.

c) Instrumentos jurdicos
Los instrum entos jurdicos utilizados por la Contralora General de la
Repblica son:

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

393

- Dictmenes-, son informes emitidos a peticin de parte o de otros Ser

vicios sobre algn asunto que sea de com petencia de la CGR (sealados
en el art. 6o), los cuales encuentran como lmite la circunstancia de que no
pueden versar sobre asuntos litigiosos. La funcin de los dictmenes radica
en que stos constituyen la jurisprudencia administrativa.
En este punto es necesario hacer una relacin con el artculo 3inciso
6o LBPA, en el cual se seala que los dictmenes que emiten los rganos
de la A dm inistracin en el ejercicio de sus com petencias constituyen actos
adm inistrativos. Los dictmenes son interpretaciones que se hacen de una
determ inada norma, por ello son asim ilables a los actos administrativos,
pero no responden a su esencia.

-Resoluciones', stas versan sobre los asuntos de competencia de la CGR

y que el Contralor dictamina en forma definitiva.
Las resoluciones no son susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad
(art. 8o inciso I o, LOCGR). Sin embargo, esta norma slo puede ser enten
dida como lmite frente a los recursos adm inistrativos, mas no respecto del
control jurisdiccional. En efecto, la jurisprudencia mayoritaria seala que el
artculo 20 CPR s alcanza a los actos de la CGR. Asimismo, debe tenerse en
cuenta que segn el artculo 15 de la LBPA todos los actos adm inistrativos
son impugnables por la va adm inistrativa y judicial.

d) Caractersticas del control

Dentro de las caractersticas del control realizado por la CGR pueden
enum erarse las siguientes:
- Control administrativo externo : se trata de un control realizado por
un rgano que forma parte de la Administracin del Estado, pero externo
al organism o objeto de control.
- Jurdico: corresponde a un control de legalidad. Lo que se busca es
contrastar un acto jurdico de la Adm inistracin del Estado con la legalidad
vigente. Ello en trm inos generales, toda vez que entendemos aqu que el
control de la CGR al ser, precisamente, de legalidad incluye en la expresin
no slo la legalidad material (contraste norma objetivo/acto administrativo),

394

J orge B erm d ez S oto

sino tambin la legalidad presupuestaria, contable, de inversin, etc. Ello

debe ser contrapuesto con el llamado control de oportunidad, en virtud del
cual se verifica la pertenencia y mrito del acto. El control de oportuni
dad no puede ser realizado por la CGR, no se puede cuestionar el mrito,
oportunidad o conveniencia de las decisiones tcnicas o jurdicas que se
adopten por la A dm inistracin objeto del control. Los gastos, por ejemplo,
no pueden ser controlados en sus resultados, sino slo en la legalidad de la
inversin. Ello se desprende de diversas disposiciones de la LOCGR, entre
ellas, el artculo 21 B, que seala que La Contralora General, con motivo

del control de legalidad o de las auditoras, no podr evaluar los aspectos

de mrito o de convivencia de las decisiones polticas o administrativas
Por el contrario, el control de mrito u oportunidad es un control que debe
efectuar el Presidente de la Repblica a travs de una Administracin M inis
terial al mom ento de evaluar el cum plim iento de los planes. En tal sentido,
el artculo 11 LBGAE0 dispone, luego del control jerrquico al interior de
una A dm inistracin Pblica, que: Este control se extender tanto a la efi

ciencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos,

como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones
General y unitario : es general, en cuanto la CGR ha sealado que el
control que realiza es respecto de todos los aspectos susceptibles de ser
controlados, excluida la oportunidad. Y es unitario, en cuanto es un control
adm inistrativo externo que un solo rgano puede realizar.
- Control tcnico, no poltico : la CGR es independiente y como tal el
control que realiza es apoltico y tcnico.
- Momento del control: este control puede darse antes de la vigencia de
la actuacin, concom itante con ella o una vez producidos sus efectos.

e) Funciones constitucionales
El constituyente en el artculo 98 inciso I o CPR ha entregado funciones
especficas e irrenunciables a la CGR, sin perjuicio de las dems que le
atribuya la LOCGR.
- Ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administracin ":
Este control se ejerce a travs del trm ite de tom a de razn, desarrollado
en el artculo 99 CPR.

erech o

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eneral

395

- Fiscalizar el ingreso e inversin de los fondos del Fisco, de las

Municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las
leyes Ello quiere decir que el control del gasto se ejerce, principalm ente,
sobre la Administracin centralizada, que acta con la personalidad jurdica
nica que en su vertiente patrimonial se denom ina Fisco .
- Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su
cargo bienes de esas entidades Esta funcin se realiza, principalm ente, a
travs del examen y eventual juzgam iento de las cuentas.
- Llevar la contabilidad general de la Nacin .
- Las dems funciones que le encomiende la ley orgnica constitucional
respectiva . Las que se encuentran sealadas en la LOCGR.

f) Trmite de toma de razn

A travs de esta forma de control se verifica el apego al principio de
juridicidad de la actuacin de la Administracin.

fil) Concepto y consagracin

La toma de razn es aquel trm ite de control preventivo, que se inserta
dentro de un procedim iento adm inistrativo una vez dictado el acto adm i
nistrativo, que efecta la CGR en el cual se exam ina la juridicidad de la
actuacin adm inistrativa, pudiendo tener como resultado la representacin
del decreto (reglamentario o resolutivo) de que se trate por su ilegalidad o
inconstitucionalidad. A travs de l se materializa la funcin de control de
la legalidad de los actos de la Administracin.
El artculo 21 de la Constitucin de 1925 no consagraba esta funcin.
Sin embargo, en la LOCGR se estableci este trmite, especialm ente en los
artculos Io inciso Io y 10 inciso Io. En el primero se seala: La CGR, (...)

tendr por objeto (...) pronunciarse sobre la constitucionalidady legalidad

de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio, que
deben tramitarse por la Contralora General (...) Y el segundo seala lo
mismo, aunque con cambios de tipo formales. En el artculo 154 tambin
se hace cierta referencia. En la CPR se consagr en el artculo 99.

396

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Soto

f.2) Caractersticas
-

Selectivo : es un control selectivo, en cuanto no se ejerce respecto de

todos los actos administrativos que em anan de la A dm inistracin Pblica,

sino slo respecto de aqullos considerados esenciales que, por regla ge
neral, son aqullos firmados por el Presidente de la Repblica, sin perjuicio
de otras materias.
Los dems son actos de carcter exento , es decir, no sometidos a este
trmite. En el caso de los D.S., para que puedan ser exentos, stos sern
slo aquellos que se expidan por orden del Presidente de la Repblica
(art. 35 inc. 2o, CPR).
El artculo 10 inciso 5o LOCGR da la posibilidad al Contralor de eximir
a ciertos actos del trm ite de tom a de razn, sealando las materias a las
que puede referirse la exencin, tales como: permisos, feriados, licencias
y otras materias que no considere esenciales.
Estos actos exentos se encuentran actualm ente fijados en la resolucin
N 1.600 de 2008 de la CGR, que fija normas sobre exencin del trmite
de toma de razn. Esta resolucin debe ser fundada y sealar la forma en
que se efectuar el control de la legalidad de los actos declarados exentos
del trmite.
El problem a est en que la citada resolucin, en realidad, seala las m a
terias sometidas al trm ite de tom a de razn, estim ndose que las dems
pasan a ser exentas, es decir, la regla se invierte, siendo la regla general la
exencin de la toma de razn.
Sin perjuicio de lo anterior, esta resolucin debe sealar los m ecanis
mos de control de juridicidad de reem plazo respecto de los actos adm i
nistrativos exentos, por ejem plo, por la va del registro, la num eracin
separada, etc.

-Jurdico/ Formal: se trata de un control de los elementos reglados del

acto, los cuales se contrastan con el texto de la ley. Pero no corresponde
revisar los supuestos de hecho o de oportunidad del acto.

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397

A travs de este control se realiza un contraste entre la norm a jurdica y

la actuacin material o la resolucin adm inistrativa recada sobre un caso
en particular.
- Delegable: este trmite puede ser delegado en el Subcontralor, el jefe
del subdepartamento de toma de razn o los contralores regionales. En estos
casos, el trm ite se realiza por orden del Contralor G eneral .
- Es un trmite: se trata de un trm ite de control preventivo, a travs del
cual se fiscaliza la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones
en conformidad a la ley. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el trmite
se verifica una vez que la Adm inistracin Pblica activa ya ha tom ado la
decisin respectiva, es decir, una vez aplicado el ordenam iento jurdico al
caso concreto. Sometido el acto adm inistrativo a la tom a de razn ste no
tendr eficacia, por lo que puede afirmarse que es un trmite que forma parte
del procedim iento adm inistrativo, aunque la decisin ya haya sido adopta
da. El trmite de tom a de razn constituir en s mismo un procedimiento
adm inistrativo al interior de la CGR, el cual concluye con la tom a de razn
misma, es decir, la decisin de juridicidad del acto administrativo.

- A priori: por regla general, el trm ite de tom a de razn es un m ecanis

mo de fiscalizacin que se lleva a cabo con anterioridad a la ejecucin del
acto. Se exceptan los denom inados decretos o resoluciones de urgencia,
los cuales tienen aplicacin inmediata una vez que han sido publicados en
el Diario Oficial o notificados a su destinatario, posponiendo el trm ite de
toma de razn.
- Privativa del Contralor, se trata de una facultad entregada consti
tucionalm ente slo al Contralor, quien la ejerce de forma privativa y con
independencia en la tom a de decisin de cualquier otra autoridad.
- Presuncin de juridicidad : la tom a de razn no otorga una juridicidad
definitiva e inamovible al acto adm inistrativo controlado, slo otorga una
presuncin de juridicidad, por lo que el acto puede ser examinado, en caso de
duda, recurriendo a los tribunales de justicia o al Tribunal Constitucional.
- Impeditivo', esto quiere decir que, si del control realizado al acto ad
ministrativo da como resultado la inconstitucionalidad o la ilegalidad, la

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S oto

CGR no le dar curso y lo devolver a la autoridad respectiva, esta situacin

recibe el nombre de representacin .

f.3) Actos sujetos al trmite de toma de razn

- Decretos: todos los decretos supremos que lleven la firma del Presi
dente de la Repblica se deben som eter al trmite. Los simples decretos
y los D.S. por orden del Presidente, se sometern en la medida que no se
encuentren exentos.
- Resoluciones: los jefes de servicio actan a travs de resoluciones, que
constituyen la manifestacin del ejercicio de las com petencias por parte
de los rganos del Estado. Las resoluciones pueden contener un mandato
normativo o corresponder a actos adm inistrativos propiam ente tales, ellas
se sometern al trmite de tom a de razn en la m edida que la m ateria a que
se refieren haya sido incorporada en la resolucin N 1.600 de 2008 de la
CGR.
- Reglamentos-. Aunque stos no se sealan expresam ente en la CPR,
atendido que nacen bajo la forma de un D.S., deben someterse al trmite
de tom a de razn.

-D .F.L. : esta es la nica norma con rango legal que se somete al trmite,
por lo que su exam en se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR
(art. 99 inc. 2o, CPR).
- Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional', en este
caso, el anlisis se traduce en verificar si el decreto contiene el texto apro
bado por el legislador o el constituyente, y ser representado por apartarse
del texto aprobado (art. 99 inc. 3o, CPR).

f.4) Tramitacin
Una vez remitido el decreto o resolucin por el organism o que dicta el
acto, ste ingresa al subdepartamento de tom a de razn, o el departamento
que cuente con la delegacin de la facultad, se estudia su legalidad, propo
niendo al Contralor General alguna de las siguientes posiciones:

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399

- L o tramita, tomando razn del acto : en este caso, se estima que el acto
se ajusta a la legalidad, siendo devuelto para que sea dictado y produzca
sus efectos.
- Observar el decreto o resolucin: esta situacin no se encuentra regu
lada, sino que responde a una prctica administrativa. Si el decreto o resolu
cin adolece de vicios o errores formales, esto es, vicios que no constituyen
inconstitucionalidad ni ilegalidad, la CGR realiza observaciones, las cuales
dan origen a dos alternativas:
Obliguen a subsanar los vicios o errores.
Se tom a razn con alcance, es decir, la m ateria observada no tiene vi
gencia, slo la parte sealada por el Contralor en el alcance tendr vigencia.
Tambin se ha entendido como una interpretacin adicional que aporta la
CGR en el trmite.
- Lo representa, por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que adolece:
es decir, rechaza un acto adm inistrativo cuando es contrario a la CPR o las
leyes. La diferencia entre una y otra es muy importante, ya que la represen
tacin por inconstitucionalidad no da lugar a la insistencia del Presidente
de la Repblica.
En el caso de los D.F.L., la representacin ser porque infringe la CPR
o excede la ley delegatoria, en esta ltim a situacin m s bien constituira
una inconstitucionalidad, ya que es la CPR la que fija tanto la m ateria
objeto de la delegacin com o los plazos de la ley. Si el D.F.L. infringiera
otra norm a legal, en realidad la estara derogando (ley posterior deroga
a la anterior).
En el caso de la representacin por ilegalidad, la CGR lo remite al Pre
sidente de la Repblica, el cual puede asum ir cuatro actitudes:
Lo archiva, es decir, no hace nada, se conform a con la representacin
desistindose del acto.
Lo enmienda, conformndose con la representacin de la CGR, y lo
enva de nuevo para el trm ite de toma de razn.

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Acompaa nuevos antecedentes, solicitando una reconsideracin (esta

situacin no se encuentra regulada, pero en algn mom ento se produjo de
hecho).
Insiste, es decir, dicta un decreto de insistencia con la firma de todos
los ministros, de esta forma pasan a ser responsables solidariamente de
los efectos que pueda producir el decreto (art. 36, CPR). En la insistencia,
el Presidente de la Repblica no se conforma con la representacin de la
CGR, frente a lo cual la CPR salva el impasse en favor del Presidente de
la Repblica y ordena que la CGR tome razn del decreto insistido, el
resultado es que nace a la vida jurdica un acto ilegal. A hora bien, la CGR
deber enviar copia de los antecedentes a la Cm ara de Diputados (de
ambos decretos), pudiendo surgir una eventual responsabilidad poltica. Si
bien en algn momento de la historia nacional la insistencia constituy una
prctica habitual en la actividad adm inistrativa, desde el restablecimiento
de la dem ocracia slo han sido cursados dos decretos de insistencia, ambos
a inicios de la dcada de los 90.
De todas formas, la CPR establece claramente aquellos supuestos en los
que no cabr la insistencia:
D ecretos de gastos que excedan el lm ite sealado en la CPR, en
este caso, la CG R deber rem itir los antecedentes a la C m ara de D i
putados.
D.F.L. representados por exceder la ley delegatoria o ir en contra de
la CPR.
Decretos promulgatorios de ley o reforma constitucional por apartarse
del texto aprobado.
- Decreto o resolucin representado por inconstitucional.
En todos estos casos, si el Presidente de la Repblica no se conform a con
la representacin podr rem itir los antecedentes al Tribunal Constitucional
en un plazo de 10 das, a fin de que ste resuelva la controversia (arts. 99
inc. 2o y 93 N 9, CPR).

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f.5) Plazo para la toma de razn

La CGR tiene un plazo de 15 das para la tom a de razn, plazo que se
cuenta desde la fecha de recepcin del acto, prorrogables por otros 15 en
caso de m otivos graves y calificados. Si no se verifica el trmite dentro del
plazo, la potestad no expira por su no ejercicio, ni tam poco est sealado
un caso de silencio adm inistrativo positivo.
En este caso no es aplicable el artculo 65 LBPA, el cual establece el
silencio administrativo negativo, ya que, de acuerdo con el artculo Io inciso
2o LBPA, esta ley no es aplicable a la toma de razn de los actos de la A d
m inistracin, rigindose slo por lo establecido en la CPR y la LOCGR.
Adems, la CGR debe despachar semestralmente a la Cmara de Dipu
tados una relacin de los decretos que no se hubieren despachado en dicho
plazo. N o obstante, el Contralor, de oficio o a peticin de parte, podr, por
resolucin fundada, autorizar que se cumplan antes de su tom a de razn
los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o
reparar daos a la colectividad o el Estado, originados por catstrofes natu
rales, calamidades pblicas u otras emergencias o medidas que perderan su
oportunidad o estaran expuestas a desvirtuarse si no se aplicaran inm edia
tamente, siempre que no afectaren los derechos esenciales de las personas.
El decreto o resolucin que se acoja a esta autorizacin deber expresar la
circunstancia en que se funda. Si producto del trm ite de toma de razn la
Contralora no da curso al decreto o resolucin que ya se encuentra cum pli
do, podr perseguir la responsabilidad adm inistrativa del jefe que la dict,
poniendo el hecho en conocimiento del Presidente de la Repblica y de la
Cm ara de Diputados cuando se trata de un D.S. Todo ello, sin perjuicio de
las dems responsabilidades y de la facultad de insistir;

fi) Efectos de la toma de razn

i) Presuncin de legalidad
U na de las caractersticas de la actuacin de la Adm inistracin Pblica
es su presuncin de legalidad, la cual alcanza a los funcionarios pblicos,
pero tam bin a los particulares. Esta se ve reforzada por el trm ite de toma
de razn (ver VI, 5, a.5).

402

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Se trata, eso s, de una presuncin inris tantum o sim plem ente legal,
es decir, de aquellas que adm iten prueba en contrario. Con lo que la ju
ridicidad del acto adm inistrativo del que se ha tom ado razn, podr ser
exam inada por los rganos jurisdiccionales, sea el Tribunal Constitucional,
por la va de las com petencias que le entrega el artculo 93 Ns. 8 y 9, y
por los tribunales de justicia, en conocim iento de las acciones contencio
so- adm inistrativas.
No obstante, se ha fallado que dicha presuncin de legalidad perdura
hasta que no se resuelva lo contrario, por lo que los funcionarios no po
drn excusarse del cum plim iento que estim en ilegal, m ientras el ju e z as
no lo seale.

ii) Desasimiento de la CGR

U na vez que se ha tom ado razn de un decreto o resolucin se p ro
duce el desasim iento de la CGR. Ello quiere decir que la CGR no puede
m odificar o revocar la tom a de razn que ha efectuado, porque no tiene
com petencia en tal sentido. Esto ocurre, incluso, cuando la CGR ha re
presentado el acto adm inistrativo por su inconstitucionalidad o ilegalidad,
o sea, la CGR no puede invalidar su representacin y sealar que el acto
ya no es contrario a la C PR o a las leyes. El fundam ento del desasim iento
es la coherencia adm inistrativa, a lo que se agrega que no existe norm a
alguna que perm ita a la C G R volver sobre su propia actuacin. Sin em
bargo, es necesario tener presente que la CGR cuenta con la facultad de
em itir dictm enes respecto de los actos cursados, por lo que, ahora en
ejercicio de su potestad dictam inadora, podra em itir un dictam en en un
sentido contrario al de la tom a de razn, lo que de hecho ha ocurrido en
la prctica.

f. 7) Toma de razn y recurso de proteccin

La jurisprudencia ha planteado, en un principio, la falta de litigiosidad
de la tom a de razn y, por tanto, excluida del control por los Tribunales
de Justicia, as seal la Corte Suprem a en fallo de 4 de abril de 1978
que La toma de razn por su propia naturaleza no constituye un acto de

carcter litigioso o que pueda someterse al conocimiento de los tribuna

les de justicia
A sim ism o, en sentencia de 13 de m ayo de 1998, la

erech o

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403

CA de Santiago seal: Debe ser declarado inadmisible el recurso de

proteccin dirigido en contra de la Contralora General de la Repbli
ca, por haber representado una resolucin de un jefe de servicio, puesto
que la facultad conferida al efecto en el artculo 88 de la Constitucin
es privativa y excluyente del Contralor, y slo puede ser impugnada por
el Presidente de la Repblica y todo su gabinete mediante un decreto de
insistencia o ante el Tribunal Constitucional, en su caso
Sin em bargo, la prctica contencioso-adm inistrativa actual dem uestra
otra tendencia. H oy da se entablan recursos de proteccin ante C ortes de
A pelaciones, en contra del Contralor, por tom ar razn o representar de
cretos o resoluciones, incluso se ha dictado orden de no innovar m ientras
la Corte de A pelaciones respectiva no resuelva el recurso. Esto ha dado
lugar a que la CG R no pueda ejercer el control de la legalidad de los actos
de la A dm inistracin, que la propia C PR le encom ienda. Lo anterior se ve
ratificado por la jurisprudencia actual de la Corte Suprema. En efecto, ya
en las sentencias de 20 de octubre de 1993 y 26 de septiem bre de 1996
seal que: El artculo 20 de la Constitucin no excluye como sujeto

pasivo del recurso a la Contralora General de la Repblica, la cual, en

consecuencia, debe quedar afecta al mismo cuando se trata de revisar
por los Tribunales el correcto ejercicio de las exclusivas facultades de
contralor administrativo que en virtud de la Constitucin y la ley se le
han encomendado En el m ism o sentido existe un gran nm ero de sen
tencias de la CS.

g) Emisin de dictmenes
g .l) Generalidades
Un dictamen es el informe en Derecho o interpretacin jurdica em ana
da de la Contralora General de la Repblica sobre materias que son de su
competencia. A travs del dictamen, el Contralor resuelve consultas jurdicas
formuladas por los propios rganos de la Administracin del Estado, por
un funcionario o por un particular. Estos informes constituyen verdaderas
interpretaciones de la ley, respecto de la forma en que sta debe ser enten
dida, son instrucciones para los jefes de servicios y fiscales, y, por tanto,
vinculantes.

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Entre las caractersticas de estos actos se encuentran las siguientes:

-

No es preceptivo dentro del procedim iento administrativo.

Es obligatorio en su contenido para la A dm inistracin Pblica.
Es delegable por el Contralor General a sus subordinados.
Constituye la jurisprudencia administrativa.
Es mutable, la jurisprudencia adm inistrativa es variable.

De acuerdo con el artculo 6o LOCGR, el Contralor debe informar en

forma exclusiva sobre los siguientes asuntos:
- En general, sobre asuntos que se relacionen con el Estatuto Administra
tivo y derechos funcionarios, tales como derecho a sueldos, gratificaciones,
desahucios, pensiones de retiro, m ontepos, etc.
- Sobre aspectos relativos al funcionam iento de los Servicios Pblicos
sometidos a su fiscalizacin, para los efectos de la correcta aplicacin de
las leyes y reglamentos que los rigen.
- Sobre asuntos que se relacionen o puedan relacionarse con la inversin
o el com prom iso de los fondos pblicos, siempre que se susciten dudas para
la correcta aplicacin de las leyes respectivas.
Sin embargo, el Contralor no podr inform ar asuntos que:
- Por su naturaleza son litigiosos.
- Estn sometidos al conocim iento de los tribunales de justicia.
- Sean de com petencia del Consejo de Defensa del Estado (CDE). Por
ejemplo, el dictam en que emite el CDE en el procedim iento para otorgar la
personalidad jurdica por D.S. del M inisterio de Justicia a Corporaciones y
Fundaciones de Derecho privado.

g.2) Emisin del dictamen

Esta funcin, materialm ente, se lleva a cabo por la CGR a travs de su
Departamento Jurdico (art. 33, LOCGR), el que informa en los casos en

erech o

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que lo ordene el Contralor, respecto de asuntos que son de su competencia,

es decir, aquellos sealados en el artculo I o de la LOCGR y del artculo
98 CPR.
Slo estas decisiones y dictmenes constituirn los medios para hacerse
valer como jurisprudencia administrativa.

g.3) Fuerza obligatoria

Segn el artculo 9o inciso I o LOCGR, en ejercicio de esta facultad, el
Contralor puede dirigirse a cualquier ente de la Administracin Pblica,
funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la CGR, as como
las personas que le hayan hecho la peticin de dictamen, a fin de solicitar
datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio.
Los dictm enes tienen fuerza obligatoria para los ministros y jefes de
servicios, pero para los particulares constituyen meras opiniones en apoyo
de su pretensin.
Lo anterior encuentra apoyo legal en el artculo 9o inciso final LOCGR:

"estos informes sern obligatorios para losfuncionarios correspondientes,

en el caso o casos concretos a que se refieran ".
La norma anterior debe ser com plementada, a su vez, con la del artculo
19 LOCGR, la que seala que: Los abogados, fiscales o asesores jurdicos

de las distintas oficinas de la Administracin Pblica o de instituciones

sometidas al control de la Contralora, que no tienen o no tengan a su
cargo defensa judicial, quedarn sujetos a la dependencia tcnica de la
Contralora, cuyajurisprudencia y resoluciones debern ser observadas por
esos funcionarios. El Contralor dictar las normas del servicio necesarias
para hacer expedita esta disposicin
h) Auditoras e inspecciones
Dentro de la orgnica legal de la CGR existe un Departamento de Ins
peccin encargado de esta funcin. A travs de delegados, se inspeccionan
los Servicios sometidos a la fiscalizacin de la CGR. Especialmente, se
verifica a travs de sta:

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- La com probacin de los saldos que se deben m antener por los funcio
narios responsables de los fondos y bienes.
- El cum plim iento por parte del Servicio de las instrucciones y disposi
ciones en materia de contabilidad.
- Las cuentas que se deban rendir ante la CGR y que no estn sometidas
al exam en de otro departamento de la CGR.

i) Fe pblica
Esta funcin no est orgnicamente tratada en la LOCGR, sin embargo,
puede ser apreciada en las siguientes com petencias que la ley le entrega a
la CGR:
- El Contralor refrendar con su firma todos los bonos y documentos
de deuda pblica. La firma puede estam parse en facsmil, adems puede
delegar esta refrendacin en un funcionario nombrado por el Presidente de
la Repblica a propuesta del Contralor (art. 13, LOCGR).
- El Contralor intervendr por s o por delegado en la incineracin y
destruccin de docum entos de la deuda pblica, especies valoradas y otros
efectos (art. 14, LOCGR).
- La CGR, de forma exclusiva, recopila y edita en forma oportuna y met
dica todas las leyes, reglamentos y decretos de inters general y permanente,
con sus ndices respectivos. Le corresponder, asimismo, confeccionar y
editar el Boletn de Jurisprudencia Administrativa de la Contralora y atender
al cuidado y fomento de la biblioteca del Servicio (art. 26, LOCGR). Esta
funcin tiene gran importancia prctica, ya que es la CGR el nico rgano
encargado, legalmente, de recopilar y editar las normas jurdicas chilenas.
- Un ejem plar de la declaracin de intereses y una de la declaracin de
patrimonio, que deben form ular los funcionarios superiores de la Adm inis
tracin Pblica -h asta el jefe de departamento o su equivalente- (art. 5"
LBGAE), es rem itido a la Contralora General de la Repblica o a la Con
tralora Regional, segn corresponda, para su custodia, archivo y consulta
(arts. 59 y 60 D LBGAE0).

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j) Contabilidad general de la Nacin

Desde la perspectiva orgnica, se lleva a cabo a travs del Departamento
de Contabilidad. ste tiene como funciones, de acuerdo al artculo 34 a)
LOCGR, llevar la contabilidad general de la Nacin. Existe un sistema
nico de contabilidad gubernam ental, aplicable a todo el sector pblico.
En este sentido, el Contralor tiene la facultad de proponer al Presidente de
la Repblica las disposiciones necesarias para uniform ar los mtodos de
contabilidad y los procedimientos para el manejo de los fondos y bienes,
as como para presentar las cuentas, form ar inventarios y todo lo referido
a la inversin y enajenacin de bienes (art. 20).
En virtud de este sistema, se permite una concentracin y equivalencia de
la inform acin acerca de los recursos del Estado, los gastos, su distribucin
y el grado de endeudam iento del sector pblico.
Adems, es este Departamento el que lleva adelante el examen de cuentas,
el cual puede dar inicio a un juicio de cuentas.
Esta funcin conlleva dos aspectos:
- Normativo : en virtud del cual se uniforman los sistemas de contabilidad
y se establecen los procedimientos.
- Operativo: que consiste en la recepcin, revisin, registro y transmisin
de datos. En este sentido y con base en el artculo 21 LOCGR: La Con-

tralorla har el examen e inspeccin de los libros, registros y documentos

relativos a la contabilidad fiscal, municipal, y de la beneficencia pblica
(...) Los libros sern incinerados despus de tres aos de su revisin de
finitiva, salvo que el Contralor considere de especial inters conservarlos.
En virtud de esta funcin, se debe informar al Presidente de la Repblica,
al Congreso y a toda la ciudadana acerca de la gestin financiera del sector
pblico (arts. 142 y 143, LOCGR). En la prctica, esta cuenta no slo es
sobre el ejercicio financiero del ao anterior, sino respecto del ejercicio de
todas las funciones y actividades de la CGR.
Esta cuenta anual se debe realizar a ms tardar el 30 de abril de cada ao.
El resultado consolidado es el Balance General de la Hacienda Pblica, el

408

J orge B erm d ez S oto

cual es elaborado por el Departamento de Contabilidad, que lo presenta al

Contralor para su aprobacin.

k) Control de los funcionarios pblicos

Por regla general, corresponde a la CGR llevar el control de todos
los funcionarios pblicos. O rgnicam ente, esta funcin la lleva a cabo a
travs del Subdepartam ento de R egistro de em pleados pblicos (art. 38
LOCGR).
Este control se m aterializa a travs de una hoja de vida del funciona
rio, en la cual se anotan todas las m edidas de las que ste sea objeto. En
especial, el control de los funcionarios se m aterializa en las siguientes
medidas:
- Vigilar el cum plim iento del Estatuto Administrativo.
- Llevar un registro de los funcionarios pblicos, ya sean de planta o a
contrata, y fiscalizar el pago legal de sus remuneraciones.
- R egistrar los decretos de nombramiento.
- Llevar un registro de las personas condenadas por crim en o simple
delito de accin pblica o inhabilitadas para el desem peo de cargos
pblicos, sin que se pueda registrar ningn decreto de nom bram iento de
tales personas.
- Llevar una nm ina de los funcionarios destituidos o separados adm i
nistrativamente.
- Registrar los decretos de jubilacin y pensin.
- Registrar los desahucios de los funcionarios.
Se exceptan aquellos funcionarios que se rigen por Estatutos distintos,
como por ejemplo, aquellos servidores pblicos que se rigen por el Cdigo
del Trabajo (ejemplo: trabajadores de em presas del Estado o de sociedades
del Estado).

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

409

I) Realizacin de investigaciones y sumarios

1.1) Investigaciones
De acuerdo con el artculo 131 LOCGR, el Contralor puede disponer que
se constituyan delegados en los servicios pblicos y en las dems entidades
sujetas a su fiscalizacin, para la realizacin de las inspecciones e investi
gaciones que estime necesarias. Para dichos efectos, el jefe del servicio y
los funcionarios quedarn bajo la autoridad del delegado para los efectos
de proporcionar los datos, informes, docum entos y dem s antecedentes
que el delegado estime necesarios para la investigacin. Adems, los fun
cionarios estn obligados a prestar declaracin en dichas investigaciones
y sumarios.
Dentro de las facultades que para el ejercicio de esta competencia entrega
la ley al Contralor o a sus inspectores delegados, se encuentra la de solicitar
el auxilio de la fuerza pblica. Al respecto, el artculo 8o inciso 2o LOCGR
dispone que: Parapracticar los actos de instruccin necesarios dentro de

las investigaciones que ordene, el Contralor podr, por s o por intermedio

de los inspectores o delegados, solicitar el auxilio de la fuerza pblica, la
cual ser prestada por la autoridad administrativa correspondiente en la
misma forma que los tribunales ordinarios de justicia.
1.2) Sumarios
Se definen por el artculo 134 inciso I o LOCGR como: El medio for
Cuando lo estime
necesario, el Contralor podr disponer la instruccin de sumarios adm inis
trativos. Estos sumarios se instruyen por escrito, son secretos durante su
tram itacin y si se da conocim iento de los mismos, el funcionario que da
a conocer su contenido puede ser sancionado hasta con la destitucin del
cargo (art. 135, LOCGR), y tienen por objeto determ inar la responsabilidad
administrativa del funcionario. Los sumarios administrativos estarn regidos
por los principios de im parcialidad, rapidez y discrecin.

mal de establecer hechos sujetos a una investigacin

Presentadas las declaraciones y acom paados los docum entos, se agota

la investigacin, luego se formulan los cargos que resultaren del sumario,
los que se ponen en conocimiento del funcionario afectado. El fncionario

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S oto

sumariado presentar sus descargos. Una vez efectuados stos o en su re

belda, se dar vista al fiscal para que evace su informe (vista fiscal), all
se consignarn los hechos establecidos y la responsabilidad que se derive
del sumario.
Todo ello se elevar al Departamento de Inspeccin, para que se adopten
o propongan las medidas definitivas que procedan. Por regla general, la
CGR no puede aplicar sanciones administrativas directam ente y slo podr
suspender al funcionario mientras dure el sumario administrativo. Si se
determ ina que existe responsabilidad, la Contralora propondr la im posi
cin de una sancin o medida disciplinaria, la que debe ser im puesta por el
funcionario de la A dm inistracin activa que tenga com petencia para ello,
que normalmente ser el jefe superior del servicio. Una excepcin curiosa
se encuentra en la com petencia de la CGR para sancionar, directamente,
por el mal uso de los vehculos fiscales. Ello, en virtud de lo dispuesto en
el D.L. N 799, de 1974, que regula el uso y la circulacin de los vehculos
estatales, el que de acuerdo a su artculo 11 establece que corresponde a
este organismo fiscalizador hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria
de quienes contravengan dicha preceptiva, mediante la pertinente investi
gacin sumaria.
El plazo del sumario es de 90 das y una vez term inado, el sumario y
sus conclusiones son pblicos. Si como resultado del sumario se detecta
la comisin de un delito, deben rem itirse los antecedentes al Ministerio
Pblico.

1.3) Organismos sujetos a la fiscalizacin de la CGR

El artculo 16 LO CG R individualiza todos los organismos que estn
sujetos a la fiscalizacin de la CGR, ellos son:
- Servicios e Instituciones Fiscales y Semifiscales.
- Organismos Autnomos.
- Em presas del Estado.
En general, todos los Servicios Pblicos creados por ley.
- Organismos de la A dministracin invisible (art. 16 inc. 2o, LOCGR).
Los Servicios sometidos a la CGR debern organizar oficinas especiales
de control que determine la propia CGR, de acuerdo con la naturaleza y las

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

411

modalidades propias de cada entidad. Asimismo, los contralores, fiscales e

inspectores o cualquiera sea la denom inacin que tengan quedarn sujetos
a la dependencia tcnica de la CGR. Por su parte y tal como se seal antes,
los abogados y fiscales de los organismos sometidos a la fiscalizacin de la
CGR quedan sujetos a la dependencia tcnica de la CGR y deben respetar
su jurisprudencia y resoluciones.

1.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligacin de rendir caucin

Aquellos funcionarios que tengan, manejen, custodien o adm inistren
fondos o bienes pblicos sern responsables de conform idad a las normas
legales y reglamentarias. N ingn funcionario quedar libre de responsabi
lidad por la prdida o m erm a de fondos o bienes hasta que el Contralor lo
exonere expresam ente, en virtud de sumario instruido.
Los funcionarios a cuyo cargo estn fondos o bienes no quedarn releva
dos de responsabilidad por haber procedido por orden de su superior, salvo
que hayan representado la ilegalidad de la m ism a por escrito.

1.5) Cauciones
Todo funcionario que tenga a su cargo fondos o bienes fiscales, deber
rendir caucin para asegurar el correcto cum plim iento de sus deberes y
obligaciones (arts. 68 y ss. LOCGR). Esta caucin debe enterarse de forma
previa a la entrada en el cargo o com isin del funcionario.
Dicha caucin es calificada y aprobada por el Contralor, y slo podr
consistir en:
- Depsitos en dinero en arcas fiscales o en el Banco Central o del Estado
a la orden del Contralor.
- Hipotecas.
- Prendas sobre bonos de la deuda pblica.
- Plizas de seguro o fianzas de responsabilidad personal.
El monto de la caucin se determina por ley o por el Presidente de la
Repblica, a propuesta del Contralor, y en ningn caso puede ser inferior
a 2 aos de remuneraciones. Los jefes de servicio deben velar porque este
requisito sea cumplido, en caso contrario, sern solidariamente responsables.

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m) Juicio de cuentas
m .l) Condicin previa: personas que deben rendir cuenta
La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y personas
naturales o jurdicas de Derecho privado que manejan bienes o fondos p
blicos (percepcin, recaudacin, custodia, administracin, pago e inversin
de fondos del Fisco). N o obstante, la fiscalizacin de la inversin de los
fondos fiscales que perciban personas o instituciones de carcter privado,
por leyes permanentes, a ttulo de subvencin o aporte del Estado, para
una finalidad especfica y determinada, se limitar a establecer si se ha
dado cum plim iento a dicha finalidad (art. 85 inciso final, LOCGR). Toda
persona o funcionario obligado a rendir una cuenta se categoriza bajo la
denom inacin de cuentadante.
Si a requerimiento de la CGR no se presenta debidamente documentado
el estado de la cuenta, sepresumir que ha cometido sustraccin de dichos
valores (art. 85 inc. 2o, LOCGR).
Esta cuenta debe ser rendida por meses vencidos (art. 86, LOCGR), aun
que en determinados casos la CGR podra autorizar un plazo diferente. Esta
cuenta debe sealar la forma de inversin de los fondos pblicos asignados
y se deber rendir anualmente.

m.2) Examen de las cuentas

El exam en de las cuentas tiene por objeto (art. 95, LOCGR):
- Fiscalizar la percepcin de las rentas e ingresos del Fisco y de las dems
entidades y de la inversin de los fondos.
- Com probar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de
la docum entacin y la exactitud de las operaciones aritmticas y de con
tabilidad.
Una vez que se rinde, el Departamento de Contabilidad verifica las even
tuales ilegalidades o faltas de la debida cuenta que pueden ocasionar un
dao al patrim onio del Fisco. Este es el supuesto a partir del cual se puede
iniciar un juicio de cuentas, un reparo fundado en la ilegalidad o falta de
la debida cuenta.

ja z

413

- A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l

La CGR tiene un plazo de un ao para realizar el exam en de las cuentas,

i. ; :ntar de su recepcin. Vencido el plazo, cesa la responsabilidad para el
. -r'ta d a n te , sin perjuicio de la responsabilidad adm inistrativa que afecte a
o> rancionarios que no realizaron el examen y de la responsabilidad civil o
rtn a l que afecte al funcionario cuentadante, la que se rige por sus propias
as(art. 96, LOCGR).

-.3) Naturaleza del juicio de cuentas

Se trata de un procedimiento contencioso-adm inistrativo, aunque ambas
'ta n c ia s se llevan a cabo ante un tribunal que podra denom inarse como
cministrativo puro, dado que se realiza ante el Subcontralor (en prim era
instancia) y un tribunal colegiado, integrado por dos jueces y el Contralor
General que lo preside (segunda instancia). La Corte Suprema slo podra
ertrar a conocer por la va del recurso de queja.
Sin perjuicio de lo sealado, podra cuestionarse la naturaleza de con:encioso-administrativo, cuando se atiende al concepto de tal, esto es, un
mecanismo de impugnacin de la actuacin de la Administracin Pblica, en
el cual el sujeto pasivo es precisam ente la Administracin. En este caso, el
demandado es un funcionario cuentadante y no la Administracin, asimismo,
no se impugna acto adm inistrativo alguno, sino la veracidad, integridad y
com pletitud de una cuenta.
Como ya se ha sealado, la parte demandada es el cuentadante, asimismo,
el Fiscal de la CGR acta en representacin de quien representa los intereses
del Fisco o de las Instituciones pblicas afectadas.

Primera instancia: Subcontralor.

Segunda instancia: Tribunal colegiado.

CUENTADANTE

-*

FISCAL CGR

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S oto

m.4) Procedimiento
El Departamento de Contabilidad recibe la cuenta y tiene tres opciones:

-Aprueba la cuenta : el funcionario remite el expediente al jefe del De

partamento de Contabilidad, expresando la conformidad con la misma, en
caso de que el jefe del departamento est de acuerdo con el anlisis efectuado
por su funcionario, extender el finiquito de la cuenta.
- Observa la cuenta: en este caso, la cuenta es devuelta al funcionario
cuentadante, para los efectos de corregir determinados aspectos que no se
ajustan a la legalidad de la cuenta, una vez subsanados podr otorgarse el
finiquito o formularse un reparo (art. 101 incs. 2o y 3o, LOCGR).
- Repara la cuenta', esto ocurre cuando la cuenta no se rinde correcta
mente, o sta se rinde ilegalmente, o en el caso de que la cuenta no ha sido
aclarada debidamente, una vez que ha sido observada.
El juicio de cuentas se inicia con este reparo. Las etapas del procedi
miento son las siguientes:
- Reparo: equivale a la dem anda o a un auto cabeza del proceso. ste se
plantea ante el juez de prim era instancia, que es el Subcontralor.
La notificacin se efecta personalmente: en regiones, a travs de carabi
neros por orden del intendente o gobernador; en Santiago, por un funcionario
en calidad de receptor (es un contador auditor). Las dems notificaciones
se realizan por carta certificada (arts. 107 bis y 108, LOCGR).
- Traslado: una vez recibido el reparo, por el juez de cuentas, se con
fiere traslado al cuentadante, por un plazo de 15 das, contados desde la
notificacin del reparo, ms el aum ento de la tabla de em plazam iento (art.
109, LOCGR).
- Contestacin: en ella el cuentadante acom paar todos los documentos
que estime necesarios para su defensa. Si no existe contestacin, el juez
seguir el juicio en rebelda, previa certificacin del secretario. Se puede
solicitar un plazo de am pliacin para contestar.

erecho

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415

- Informe : con la contestacin o en su rebelda, el Jefe del Departamento

de Contabilidad debe inform ar el expediente en el plazo de 30 das.
- Vista al Fiscal', ste se convierte en dem andante, representa los in
tereses del Fisco y debe evacuar su contestacin en el plazo de 15 das
contados desde el inform e del D epartam ento de Contabilidad (art. 110,
LOCGR).
- Prueba : existe un trmino probatorio de 15 das prorrogables, en el
que las partes pueden valerse de todos los medios de prueba que establece
la ley (art. 111, LOCGR).
El Juez puede de oficio corregir los errores u omisiones en la tramitacin,
incluso puede decretar medidas para m ejor resolver.
- Sentencia: cum plidos los trm ites, el expediente queda en estado de
fallo. El cual debe dictarse en un plazo de 30 das contados desde la ltima
diligencia.
La sentencia debe contener (art. 114, LOCGR):
la designacin del cuentadante;
autorizaciones legales y perodos por los cuales se rinde la cuenta;
resumen de los cargos que se formulan y fundamento legal;
consideraciones de hecho y Derecho;
resolucin de condena (a restituir una determ inada cantidad de dinero)
o de absolucin;
si se detectan conductas constitutivas de delito, el juez debe rem itir los
antecedentes al M inisterio Pblico.
La sentencia se debe notificar personalm ente a todas las personas a
quienes afecte, incluyendo al Fiscal, incluso al Jefe del Departamento de
Contabilidad una vez ejecutoriada la sentencia.

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Si
no procede condenar pecuniariam ente, se podr juzgar el reparo como
una infraccin administrativa, aplicando medidas disciplinarias contem pla
das en el Estatuto Administrativo, exceptuando la cesacin.
- Apelacin: en contra de la sentencia de prim era instancia las partes
pueden deducir recurso de apelacin, en el plazo de 15 das desde la notifi
cacin de la sentencia, ms el aum ento de la tabla de emplazamiento.
El recurso se interpone ante el juez de prim era instancia para ante el de 2a
instancia, que es un tribunal colegiado presidido por el Contralor General y
dos abogados integrantes que se hayan destacado en la actividad profesional
o universitaria, designados por el Presidente de la Repblica de una tem a
propuesta por el Contralor General.
En esta instancia, la sentencia deber pronunciarse en el plazo de 30 das.
Debiendo previam ente or al fiscal y al recurrente.
Podrn rendirse aquellas pruebas que no se hubieren rendido en primera
instancia (arts. 118 y 119, LOCGR).
- Restitucin: el cuentadante que hubiere sido vencido en el juicio tiene
un plazo de 30 das para restituir la cantidad a que se le ha condenado, con
reajustes e intereses. Si no paga en el plazo de un mes, se suspende del cargo,
si transcurren dos meses es separado del cargo. Sin perjuicio de que se inicie
un juicio ejecutivo ordinario, para obtener el pago. Asimismo, el Contralor
puede ordenar que se descuente directam ente de sus rem uneraciones del
funcionario cuentadante para obtener la restitucin, con un lmite del 50%
(art. 125, LOCGR).
- Recurso de revisin: en contra de la sentencia cabe el recurso de
revisin ante el tribunal colegiado de segunda instancia, en el plazo de
tres m eses para los residentes en el pas y seis para los que estn en el
extranjero. Las causales de este recurso son taxativas (falta de em pla
zam iento, error de hecho o nuevos antecedentes o circunstancias que
puedan probarse con docum entos no considerados en el fallo recurrido).
El tribunal de segunda instancia tiene un plazo de 30 das y fallar con el
m rito de los antecedentes presentados o con los que l de oficio ordene
agregar (art. 126, LOCGR).

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6 . C o n t r o l j u r is d i c c i o n a l

En un Estado de Derecho el ejercicio del poder pblico debe ser controla

do de alguna manera (por los ciudadanos cuando eligen a sus representantes,
por la prensa, por los dems poderes, etc.). En el entendido que los actos
de la Administracin no son ms que m anifestacin particular de ese poder
nico del Estado, resulta pertinente hacerse la pregunta respecto de a quin
le corresponde controlar, en ltim a instancia, la actuacin adm inistrativa y
qu consecuencias puede traer dicho ejercicio del control.
Sabido es que el fallo Blanco, en el Derecho francs, estableci por
prim era que los actos del poder pblico se rigen por un Derecho distinto
de aqul que rige las relaciones entre particulares y, en consecuencia, se
encuentra sujeto a una jurisdiccin distinta de la ordinaria. El fundamento
de la existencia de una jurisdiccin adm inistrativa especializada parece
claro, como seala el profesor Pedro Pierry: "se justifica en la posibilidad

de aplicar a ciertas actividades un Derecho distinto de aqul que regula

la actividad de los particulares. Aplicado por jueces especializados en
Administracin Pblica y Derecho Administrativo, que tendrn el criterio
y conocimientos suficientes para desarrollar las normas de control de la
Administracin, conjugando dos intereses aparentemente opuestos, cuales
son los derechos de los particulares y el inters publico que preside toda
la actividad administrativa.
a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la
actuacin administrativa
El punto de partida para el anlisis, inevitablemente, se encuentra en
el artculo 87 de la Constitucin de 1925, el cual estableca que: Habr

Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para

resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o dispo
siciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas y cuyo
conocimiento no est entregado a otros tribunales por la Constitucin o las
leyes. Su organizacin y atribuciones son materia de le
Esta norm a no es sino la ratificacin de la realidad ju rd ica de la poca
y la rem isin a la ley para el desarrollo posterior de un precepto constitu

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cional. En la aplicacin de la m ism a, la ju risp ru d en cia145 era invariable

en el sentido de sealar que pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad
de los actos del Poder Ejecutivo exceda el m bito de la jurisdiccin o
com petencia de los tribunales ordinarios y com portaba una invasin a
las facultades de otro poder pblico, y que los actos de la autoridad no
podan ser revocados por la ju sticia ordinaria. La doctrina, en tanto, ya
desde muy tem prano no era ajena a este parecer y al respecto sealaba que
a diferencia de lo que ocurra en otros pases, com o Francia, en Chile

no existen tribunales especiales para lo contencioso administrativo (...)

en perjuicio de los intereses de los ciudadanos , y que los decretos del
Presidente (...) no son materia de contencin ante la justicia ordinaria
(...) porque si pudieran ser llevados al Poder Judicial, ste se sustituira
al Presidente de la Repblica, en el ejercicio de aquellas particulares
facultades 146.
E ntonces, la situacin al m om ento de dictacin de esta norm a es
de falta de com petencia de los tribunales ordinarios para conocer de
la actuacin adm inistrativa. Precisam ente, la intencin de esta norm a
program tica de creacin de tribunales adm inistrativos era afianzar el
Estado de D erecho, som etiendo a la A dm inistracin a un control de
parte de una jurisdiccin especializada. Sin em bargo, esta referencia a
la existencia de tribunales adm inistrativos tuvo un efecto contrario al
buscado, ya que sirvi de fundam ento ju rd ico para sostener la falta de
com petencia de los tribunales ordinarios para controlar a la A dm inistra
cin. U na conclusin com o sta no debera ser algo de extraar, ya que
efectivam ente, la Constitucin de 1925 se rem ita a la ley para la creacin
de la jurisd icci n contencioso-adm inistrativa especializada, y no creaba
directam ente tribunal alguno.
Ante la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de la
actividad de la Administracin y, en consecuencia, para controlarla, se re
conocan situaciones de excepcin, en las cuales la Administracin s podra
ser controlada, tales como:

145 Al respecto, vase: SOCOTRANSCO con Fisco, en RDJ, Tomo LXI, p. 7.

146 A m u n t e g u i R i v e r a , Domingo, Resumen de Derecho Administrativo, Ed. Imprenta

Litografa La Razn, Montevideo, 1900, p. 61.

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-A q u ello s asuntos contencioso-adm inistrativos, cuyo conocimiento fue

entregado expresam ente por la ley al juez civil (por ejemplo, en materia
expropiatoria).
- Tambin poda pronunciarse acerca de la legalidad de los actos de la
Administracin, cuando el asunto fuera planeado en un litigio por va de
excepcin.
Es decir, poda desconocer actos adm inistrativos ilegales cuando se
trataba de su aplicacin en un litigio para el cual s era com petente un
tribunal ordinario. Esta excepcin no encuentra lmites en cuanto al ob
jeto a controlar, ya que por esta va poda controlarse cualquier acto de la
Administracin. Sin embargo, pueden observarse importantes restricciones
desde la perspectiva de la forma de interposicin, ya que el supuesto es
la existencia de un litigio pendiente, en el cual se tenga otra pretensin
distinta de la declaracin de ilegalidad del acto adm inistrativo y que a
propsito de este proceso se plantee la cuestin de la legalidad de la ac
tuacin adm inistrativa (es decir, que el acto de alguna m anera se estuviere
aplicando), y ms an, slo por va de excepcin. De ah que se le llame

excepcin de ilegalidad.
Como la A dm inistracin no debe recurrir a los tribunales ordinarios
para la ejecucin de sus propios actos, esta forma de control era an ms
restringida.
En conclusin, un tribunal ordinario no poda conocer por va de accin
acerca de la legalidad o ilegalidad de la actuacin adm inistrativa, pero s
por va de la excepcin147.
- Si la actividad de la A dm inistracin se encasillaba dentro de la
denom inada actuacin de gestin . Para ello se realizaba la siguiente
distincin: si la A dm inistracin actuaba haciendo uso de sus facultades
de im perio, entonces estbam os en presencia de un acto de autoridad ,
en cam bio, si la A dm inistracin actuaba de la m ism a form a en que un
particular actuara con su patrim onio, entonces estbam os en presencia de

147 Vase: Cerda con Rotger, RDJ. Tomo LXIII, 1966.

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un acto de gestin . En consecuencia, slo en este ltim o caso la A dm i

nistracin Pblica podra ser llevada aju icio . Se trataba de una distincin
artificial que se lleg a exagerar hasta lmites absurdos, pero fue la base
de la evolucin jurisprudencial, en el sentido de ir aum entando el control
jurisdiccional sobre la A dm inistracin.
Por ltimo, desde el fallo Becker con Fisco 148, en 1965, se abandona
esta distincin a favor de aquella que distingue entre actos de autoridad,
respecto de los cuales los tribunales ordinarios seguan considerndose in
competentes, y aquellos actos que no son de autoridad, aunque no puedan
calificarse como de gestin, respecto de los cuales los tribunales ordinarios
s podan conocer.
Esta fue la situacin en general, sin embargo, existieron intentos para dar
una interpretacin absolutamente diversa. Tal fe el caso del Presidente de la
Corte Suprema, don Enrique Urrutia, que en su discurso de apertura del ao
judicial de 1973 sostuvo que al artculo 87 de la CPR de 1925 no implicaba
que mientras no se crearan los tribunales contencioso-adm inistrativos los
particulares afectados quedaran en la indefensin, ya que de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 5o del Cdigo Orgnico de Tribunales, no se establece
como excepcin a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios lo contenciosoadministrativo, asuntos que quedaran excluidos de su com petencia slo
una vez creados los tribunales que el artculo 87 de la Constitucin seala.
Pero dados los acontecimientos polticos de la poca, esta interpretacin
no produjo efectos.
En la CPR de 1980 no se modific sustancialmente la cuestin, ya que
lo sealado por el antiguo artculo 87 se traslad al inciso 2o del actual
artculo 38. Quiz puede sealarse como nico cambio, el hecho de que la
norma del artculo 38 parece ser un poco ms restrictiva que su predecesora,
ya que exige como requisito al particular que reclame la existencia de un
derecho lesionado, dejando con esto com pletam ente fuera, por ejemplo, la
posibilidad de que el legislador cree una accin popular sobre la materia.
En 1989 y gracias a un acuerdo poltico, la C onstitucin es refo rm a
da por prim era vez y toda m encin a lo contencioso-adm inistrativo es

148 B ecker con F isco, RDJ. Tomo LX II, p. 6.

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421

suprimida de ella. Con esto, dej de existir fundamento jurdico para que
los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control
de la actividad adm inistrativa. Al menos hoy en da puede afirmarse que
los tribunales ordinarios no se declaran incompetentes para controlar a la
Administracin. As se dio un gran paso hacia la consolidacin de la vigencia
del Estado de Derecho, al dar contenido a un principio de tutela judicial
efectiva y verificarse con completitud el principio del control a partir de lo
dispuesto en el artculo 38 inciso 2o CPR.
En conclusin y respondiendo nuestra pregunta inicial, hoy, los tribunales
ordinarios de justicia son plenamente com petentes para conocer de toda
actividad administrativa.

b) Distribucin de materias contencioso-administrativas entre los

Tribunales de Justicia
La modificacin del artculo 38 inciso 2o CPR, en virtud de la ley N 18.825
de 1989 (en la que se contenan las famosas 54 reformas constitucionales)
tuvo como efecto para lo contencioso-adm inistrativo lo siguiente:
- En prim er lugar, al menos en lo formal, la jurisdiccin contenciosoadm inistrativa en Chile perda su reconocim iento constitucional, el que
haba obtenido con la CPR de 1925.
- Ms importante que lo anterior, como efecto reflejo, se entendi que la
alusin a causas civiles del artculo 76 inciso Io CPR incluye a lo contencioso-administrativo, siendo en todo caso com petentes para su conocimiento
los tribunales civiles ordinarios, con lo que nunca ms podra un juez o
tribunal alguno declararse incompetente en razn de la materia.
Tal es la forma en que el constituyente chileno ha resuelto el problem a de
lo contencioso-administrativo: ste queda ubicado dentro del Poder Judicial,
y por ahora, como se ver, se distribuye su conocimiento entre los tribunales
ordinarios, el TC y los tribunales contencioso-adm inistrativos especiales.

b.l) Competencia del juez de letras en lo civil

Puede decirse que -ex clu y en d o el recurso de proteccin com o palia
tivo de una jurisdiccin contencioso-adm inistrativa especializada- es el

422

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ju e z de letras en lo civil a quien corresponden las acciones contenciosoadm inistrativas ms im portantes: de im pugnacin o de nulidad (llam ada
en la prctica com o nulidad de D erecho pblico) y de indem nizacin de
perjuicios (especie de las acciones declarativas de derechos o plena ju ris
diccin). A ellas se agregan algunas acciones contencioso-adm inistrativas
especiales, com o las consagradas en m ateria am biental (arts. 20 y 50 de
la Ley N 19.300 de Bases G enerales del M edio A m biente) y el reclam o
sanitario (artculo 171 del Cdigo Sanitario). Se debe hacer presente, eso
s, que el ju e z civil perder la com petencia contencioso-adm inistrativa
am biental con la creacin del Tribunal A m biental, cuya discusin se
encuentra pendiente a la fecha de este trabajo en el Congreso N acional
(Boletn 6747-12).

b.2) Competencia de las Cortes de Apelaciones

A stas corresponde el conocim iento en prim era instancia del recurso
de proteccin y del recurso de am paro econm ico (en cuanto stos operen
com o contencioso-adm inistrativos). A dem s, les corresponde el conoci
m iento de una serie de acciones contencioso-adm inistrativas especiales,
entre las que destacan los reclam os de ilegalidad por actuacin m unicipal
y regional.
Evidentem ente, las cortes de apelaciones actan, adem s, com o tri
bunales de segunda instancia en las m aterias en que el ju e z de letras
civil interviene (nulidad, indem nizacin, contenciosos-adm inistrativos
especiales, etc.).

b.S) Competencia de la Corte Suprema

En cuanto intervienen como tribunales de segunda instancia respecto
de aquellas materias que las Cortes de A pelaciones conocen en primera
instancia. A ello se agrega su carcter de tribunal de casacin, respecto de
las acciones de nulidad e indem nizacin de perjuicios.
En nica instancia y com o ju rad o , conoce la C orte Suprem a respecto
de las reclam acio n es en contra de reso lu cio n es ad m in istrativ as que
dispongan la p rd id a o d esco n o cim ien to de la n acio n alid ad chilena
(art. 12 C PR ).

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

423

b.4) Competencia del Tribunal Constitucional

El artculo 93 N 16 dispone que corresponde al Tribunal Constitucional

Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cual

quiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en
el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la
Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas
a la ley por mandato del artculo 63 Se plantea la duda respecto de la
naturaleza que podra asum ir el Tribunal C onstitucional en ejercicio del
control de la constitucionalidad sealado en el artculo 93 N 16, CPR. Si
bien es cierto, la m encionada com petencia se ejerce slo a requerim iento,
el que puede traer como consecuencia la anulacin del acto por razones de
constitucionalidad, debe tenerse presente que no son los ciudadanos los
legitim ados para el ejercicio del m ism o, sino cualquiera de las cm aras o
un grupo de parlamentarios (una cuarta parte de los miembros en ejercicio),
por lo que pierde el tribunal el carcter de contencioso-adm inistrativo. El
Tribunal C onstitucional es eso: un tribunal que controla la constituciona
lidad y no un contencioso adm inistrativo.

b.5) Contencioso-administrativos especiales

Fuera de la com petencia de la jurisdiccin civil ordinaria es posible
hallar algunos tribunales contencioso-adm inistrativos de carcter especial.
Tal es el caso, por ejemplo, de la Contralora General de la Repblica, que
conoce de las reclamaciones que entablen los funcionarios que hubiesen
sufrido afectacin en los derechos que les confiere el Estatuto Administrativo
por una actuacin ilegal (art. 154 Estatuto Administrativo). En tal caso, la
reclamacin debe interponerse en el plazo de 10 das. Igual reclam o asiste
a aqullos que hubieren postulado a un cargo de la Administracin Pblica
por va de concurso pblico.
A sim ism o, debe considerarse al Tribunal de la C ontratacin Pblica
creado en la ley N 19.886, el cual ser com petente para conocer de la
accin de im pugnacin contra actos u om isiones, ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedim ientos adm inistrativos de contratacin con
organism os pblicos, que tenga lugar entre la aprobacin de las bases
de la respectiva licitacin y su adjudicacin (art. 24 ley N 19.886) (ver
VIII, 8, c).

424

Jorge B

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S oto

Tambin es importante destacar la creacin de los Tribunales Tributarios

y Aduaneros, los cuales son competentes para conocer de las reclam acio
nes de los actos em anados de los Servicios de Impuestos Internos y de
Aduanas. Por ltimo, se debe reiterar que, a la fecha de este trabajo, se
encuentra pendiente la discusin en el Congreso Nacional sobre la creacin
de un Tribunal Ambiental, que ser com petente para conocer las materias
contencioso-adm inistrativas ambientales.

c) Plena justiciabilidad de la actuacin administrativa

Nos referiremos con esto a la garanta de la tutela judicial respecto de
los actos de la A dm inistracin y que en nuestro ordenam iento se encuentra
consagrado en el artculo 38 inciso 2o, CPR, el cual dispone:
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin
del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao .
Esta disposicin encuentra su modelo en el artculo 19 IV de la Ley
Fundamental Alemana, la que dispone en lo pertinente: Toda persona

cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico, podr recurrir a la

va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente para conocer del
recurso, quedar abierta la va judicial ordinaria A partir de esta dispo
sicin, la doctrina y jurisprudencia alemanas han desarrollado toda la teora
de la tutela judicial efectiva.
Lo que el artculo 38 inciso 2o CPR garantiza es:

c.l) La universalidad de la tutela jurisdiccional

La universalidad o completitud de la tutela judicial hace referencia a dos
aspectos: primero, que se trata de tutela slo respecto de actos de la A dm i
nistracin del Estado, y no de actos de otros poderes del Estado; y segundo,
que slo sern recurribles aquellos actos aptos de causar una lesin sobre los
derechos del ciudadano, quedando entonces nicamente excluidos aquellos
actos que carezcan de eficacia externa, porque no tienen la aptitud necesaria
para alcanzar, por la va de sus efectos, la esfera jurdica del administrado.

D erech o A

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eneral

425

En la doctrina com parada se discute si los actos que carecen de eficacia

externa son actos administrativos propiam ente tales. En cualquier caso,
esto no podra entenderse como una exclusin del control judicial de actos
adm inistrativos de eficacia interna, pero que de un modo reflejo inciden en
la esfera jurdica de los ciudadanos.
Dentro de la nocin de derechos susceptibles de ser afectados, no slo
se com prenden los derechos fundamentales, sino que la posible lesin se
extiende, adems, a todos los que establezca el ordenam iento jurdico, no
importando su ubicacin jerrquica, sino que se trate efectivam ente de una
posicin jurdica reconocida a favor del administrado.
En este contexto es que en la doctrina se seala como tutelables los
llamados derechos pblicos subjetivos, en funcin de los cuales ya no es
necesaria la asignacin directa y expresa de un derecho a favor de alguien,
sino que basta con que pueda extraerse, m ediante la interpretacin, que el
legislador tuvo por intencin no slo la proteccin del inters general, sino
que tambin de determinados intereses individuales.

c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional

Si bien no se encuentra establecida expresam ente, debe desprenderse
desde una interpretacin que considere que, para la vigencia del Estado
de Derecho, la garanta de la tutela jurisdiccional no puede detenerse en la
terica posibilidad de acudir a los tribunales, sino que el control judicial
debe ser efectivo y real149.
De poco o nada sirve una justicia que sistem ticamente llega tarde, por
el contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir
antes de que la Administracin llegue a ejecutar el acto jurdico o material
que causa un dao irreparable.
La tutela, muchas veces, deber revestir al carcter de anticipada, pre
ventiva o cautelar, o sea, que el control sea realizado antes de que se dicte

149Al respecto, es interesante el siguiente considerando del TC espaol en la sentencia N 238

de 1993, fundamento jurdico 3: la tutelajudicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren

el efectivo cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso

426

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S oto

el acto adm inistrativo, o que el tribunal sea com petente para im pedir la
violacin antes de que se produzca la m edida infractora. Esta cuestin
constituye, por s sola, un gran tema dentro del Derecho Administrativo, y
ser tratado ms adelante con la denom inacin de Justicia Cautelar (ver
en este numeral la letra j).

d) Partes en el proceso contencioso-administrativo

Dado que se trata, por lo general, de procedimientos civiles, el estudio
de las partes no debera presentar mayores com plicaciones, dado que stas
son la parte dem andante y la demandada. En tal sentido, puede hoy da
afirmarse sin problem as que lo contencioso-adm inistrativo es un proceso
entre partes, lo que im plica una igualdad jurdica entre ellas. Esto que apa
rece como obvio, no lo ha sido histricamente, toda vez que se considera
que la jurisdiccin contencioso-adm inistrativa nace en el seno de la propia
A dministracin Pblica como un proceso de tipo casi jerrquico de revisin
de su propia actuacin (Adm inistracin como juez y parte).
Si se considera que lo contencioso-adm inistrativo por definicin es un
proceso revisor de la actuacin jurdica o material de la Administracin,
resultar que la parte dem andante ser el administrado que reclama y la
dem andada la Administracin que actu o dej de hacerlo.
En el Derecho Adm inistrativo espaol, la Administracin Pblica puede
tom ar excepcionalm ente el rol de demandante, cuando lo que pretende es
la revocacin de un acto adm inistrativo propio que es declarativo de de
rechos, en cuyo caso deber im pugnarlo ante la jurisdiccin contenciosoadm inistrativa a travs de un recurso de lesividad. Por su parte, en el De
recho nacional, la Administracin del Estado acta como dem andante en
aquellos casos en que persigue la nulidad de un acto adm inistrativo propio,
habiendo transcurrido el plazo legal (de 2 aos, segn el artculo 53, LBPA)
para invalidarlo.
Debe tenerse en cuenta que no toda A dm inistracin Pblica goza de
personalidad ju rd ica propia, por lo que slo aquellas que detentan el
carcter de personas pueden ser arrastradas a juicio. Respecto de aque
llas A dm inistraciones que se organizan bajo una frm ula centralizada
y que, por tanto, actan con la personalidad jurdica com n del Estado,

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

427

stas sern representadas en ju icio por el organism o que cuenta con la

com petencia especfica para tal efecto, tal es el C onsejo de D efensa del
Estado (CDE).
El D.F.L. N 1 del ao 1993 del M inisterio de H acienda contiene la Ley
Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, la cual en su artculo 2o dis
pone expresam ente que el Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto,
principalm ente, la defensa judicial de los intereses del Estado. Por su parte,
el artculo 3o detalla dicha representacin en diversos supuestos, siendo los
ms importantes los siguientes:
- La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos
de cualquier naturaleza (art. 3o N 1).
- La defensa en los juicios en que tengan algn inters los servicios de
la Adm inistracin descentralizada del Estado o las entidades privadas en
que el Estado tenga aporte o participacin m ayoritarios, siempre que el
respectivo servicio jurdico no est en condiciones de asum ir convenien
temente tal funcin, circunstancia que en cada caso calificar el Consejo
(art. 3o N 3).
- La defensa en los recursos de proteccin que se interpongan en contra
del Estado, los gobiernos regionales, las municipalidades, los servicios p
blicos centralizados, las instituciones o servicios descentralizados territorial
o funcionalm ente y las entidades de Derecho privado en que el Estado o
sus instituciones tengan aportes o participacin mayoritarios o igualita
rios, cuando as lo acuerde el Consejo. Asimismo, podr acordar asum ir
la defensa de los agentes pblicos o em pleados en contra de los cuales se
interponga el recurso de proteccin o hacerse parte en dichos recursos, en
representacin del Estado o de la institucin a quien representa o donde
presta sus servicios el funcionario o empleado recurrido, siempre que as lo
acuerde el Consejo, por estimarlo conveniente para el inters o el prestigio
del Estado (art. 3o N 7).
- La representacin del Estado en todos los asuntos judiciales de natura
leza contencioso-adm inistrativa en que la accin entablada tenga por objeto
la anulacin de un acto adm inistrativo, cuando as lo acuerde el Consejo
(art. 3o N 8).

428

Jorge B

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d. 1) Legitimacin activa
Estar legitim ado supone encontrarse en una determ inada relacin ju r
dica con la m ateria de la accin contencioso-adm inistrativa que se ejerce
(acto jurdico o m aterial), relacin que se entiende com o presupuesto
para la procedencia de la accin. As por ejem plo, contar con un inters
directo o un derecho subjetivo daado, son elem entos que pueden deter
m inar que se cuente con legitim acin activa. Eduardo G arca de Enterra
y Tom s Fernndez la definen del siguiente modo: estar legitimado

activamente, es decir, encontrarse en una determinada relacin previa

con un acto o disposicin administrativa que haga legtima la presencia
de un determinado sujeto en el concreto proceso en el que se impugna el
acto o disposicin"'5.
El inters puede graduarse desde unos crculos ms cercanos a la actua
cin jurdica o material, los que vienen dados por los derechos subjetivos
que se ven afectados por aqulla, pasando por el inters legtimo que sobre
ellos se pueda tener cuando se es afectado por la actuacin, luego un simple
inters o el inters que un ciudadano medio pudiere tener en la actuacin,
pasando por un inters difuso que podra tener una parte considerable de
la ciudadana, para llegar finalmente a los casos de accin popular, en que
la accin puede ser ejercida por cualquiera de la sociedad. En el Derecho
Administrativo chileno, la legitimacin activa plantea matices dependiendo
de la accin contencioso-adm inistrativa que se ejerce. Por regla general,
puede decirse que en el caso de las acciones de nulidad, no es necesario
contar con un derecho subjetivo daado, sino que basta el inters en la accin.
Por el contrario, en m ateria de indemnizacin de perjuicios, debe contarse
con un derecho que ha sido daado con la actuacin jurdica o material de
la A dm inistracin del Estado. En la prctica, los casos de accin popular
constituyen situaciones excepcionales.

d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo

Cada vez se hace ms necesario asum ir la definicin de la posicin que
tienen los terceros en lo contencioso-administrativo. La regla general es que

150 G a r c a d e E n t e r r a ,

E duardo

y F e rn n d e z ,

Tom s R am n. Curso de Derecho Admi

nistrativo, Tom o II, T edicin, M adrid, 2001, p. 600.

erecho

d m in is t r a t iv o

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429

aquellos terceros que detentan derechos que se derivan del acto im pugna
do, tienen el carcter de tales y, por tanto, pueden intervenir en el proceso,
haciendo valer las alegaciones y defensas que estimen necesarias para la
defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho ms com pleja la situa
cin de aquellos terceros que no tienen derecho subjetivo involucrado en el
acto administrativo o no sufren dao por el acto administrativo, presentando
slo un inters. En tal caso, la jurisprudencia no resulta clara y no existe
una disposicin legal que resuelva el punto.

e) Acciones contencioso-administrativas
Con esta denominacin nos referimos al conjunto de acciones jurisdiccio
nales puestas a disposicin de los adm inistrados, con el objeto de impugnar
la actuacin de la Adm inistracin del Estado, conseguir la declaracin de
un derecho oponible a sta o la condena de la misma para que realice una
actuacin o entregue una prestacin.
De lo anterior se desprende:
- Que lo contencioso adm inistrativo es un litigio entre partes, por lo que
supone igualdad jurdica entre stas;
- Que su objeto puede ser diverso (nulidad, declaracin de un derecho,
una prestacin, etc.);
- Que la parte dem andada es la A dm inistracin del Estado.
A continuacin se exam inarn cada una de las acciones contenciosoadministrativas, de acuerdo a la clsica distincin del Derecho francs151.

e.l) Nulidad
Esta accin tiene una doble finalidad, ya que protege a los administrados
contra las arbitrariedades de la Administracin y, adems, sirve de medio
de control de la legalidad de la actividad administrativa.
Se le denom ina contencioso de la legalidad o contencioso objetivo, ya
que el juez debe apreciar un acto jurdico o material de la Administracin,

151

La exposicin de esta parte sigue el orden expuesto en la ctedra de Derecho Adminis

trativo II por el profesor Pedro Pierry Arrau. en la Facultad de Derecho PUCV.

430

J orge B

erm dez

S oto

en relacin con una regla de Derecho o una norma, o sea, la cuestin plan
teada se refiere a la aplicacin del Derecho objetivo.
En Francia se entiende que esta accin, con la denom inacin de Recurso
por Exceso de Poder (Excs de pouvoir ), garantiza la vigencia del Estado de
Derecho, al perm itir el control de la Administracin, de ah que exista an
sin texto expreso, y sea entendido como un principio general del Derecho,
todo lo cual ha hecho de esta accin "el instrumento ms importante en la
lucha contra la arbitrariedad administrativa 152.
Caractersticas de la accin de nulidad:
- Es una forma de control de legalidad, ya que tiene por finalidad obtener
la anulacin de un acto adm inistrativo en forma directa. Se solicita al juez
la anulacin de una acto administrativo, en cuanto ilegal.
- Dado que se trata de control de legalidad, la declaracin de nulidad
tiene un efecto general, se anula el acto definitiva y retroactivamente, res
pecto de todos.
- Corresponde a la llamada jurisdiccin objetiva, ya que ms que un
conflicto entre partes, es un proceso contra el acto. Con la accin no se pone
e n ju eg o ningn derecho subjetivo del administrado.
- Supone plazos breves de interposicin, debido a la necesidad de
certeza de la actuacin adm inistrativa. Transcurrido ese plazo ya no se
puede discutir la legalidad del acto para obtener una declaracin con
efectos generales.
- De acuerdo a los requisitos del legitimado activo, se presentan tres
posibilidades tericas, a saber:

Que cualquier persona pueda atacar cualquier acto administrativo, ya

que todo ciudadano es apto para defender la legalidad, o sea, que se trate
de una accin popular. Si bien, en principio, no debera im portar tanto la

152

arnes

squez,

Javier (coordinador), La justicia administrativa en el Derecho com

parado, Ed. Civitas, Madrid. 1993, p. 310.

erecho

d m in is t r a t iv o

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431

persona del actor, ya que se trata de un proceso seguido al acto, sta no ha

sido la solucin en el Derecho comparado, ya que se tiende a evitar la pro
liferacin de acciones de nulidad ante los tribunales, las cuales paralizaran
a los mismos, tom ando ilusoria la garanta de la tutela judicial.
Que se exija al demandante la invocacin de un derecho subjetivo lesio
nado por el acto. Sin embargo, esta exigencia corresponde a la perspectiva
ms restrictiva de legitimacin activa, la que respecto de esta accin objetiva
tampoco ha sido la solucin adoptada en el Derecho francs.
Exigir un inters en la anulacin del acto. Esto es, que el acto debe
tener incidencia en la situacin personal del dem andante, la que se encon
trara mejorada si el acto desapareciera. Para determ inar cul es el grado
de inters exigido, se recurre a la Teora de los Crculos de Inters antes
enunciada, siendo labor jurisprudencial fijar cules son los crculos de in
ters considerados suficientes, y siendo obligacin del actor probar que se
encuentra dentro de un determinado crculo de inters. Esta es la solucin
adoptada por el Derecho comparado. En el Derecho Administrativo alemn,
se entiende que estn legitimados para recurrir en una accin de anulacin
(Anfechtungsklage), no slo el destinatario del acto de gravamen, sino que
tambin el tercero interesado, situacin que se estudiar ms adelante, que
dando nicamente excluida la posibilidad de una accin popular.
El juez al conocer de la accin de nulidad, en su pronunciam iento se
limita a rechazar o anular. En el prim er caso, con autoridad relativa de cosa
juzgada, y en el segundo, con autoridad absoluta de cosa juzgada (efecto
erga omnes).
El problema principal de este recurso es el efecto respecto de los terceros,
ya que es posible que se produzca un combate simulado, de ah que se deba
perm itir la intervencin a los terceros para sostener la m antencin del acto
o su anulacin. El supuesto previo para intervencin de los terceros es su
notificacin.

e.2) Plena jurisdiccin

Esta accin tiene por finalidad que el juez declare un derecho a favor de
un administrado. Su caracterstica ms importante es que permite aljuez ir

432

J orge B erm d ez S oto

mas all de la simple anulacin del acto y sancionar los comportamientos

irregulares de la Administracin, ya sea acordando indemnizaciones por
daos y perjuicios; sustituyendo a la Administracin para adoptar una me
dida conforme a Derecho, o proclamando los resultados de unas elecciones
en lugar de los rganos normalmente competentes; etc. 153.
Se le denom ina contencioso de los derechos o contencioso subjetivo,
porque el juez es. llamado a resolver un asunto concerniente a un derecho
subjetivo o a una situacin jurdica particular. El juez resuelve acerca de
la existencia, contenido o efectos de derechos subjetivos, o si se les han
lesionado.
Su principal manifestacin en el caso chileno es la declaracin de res
ponsabilidad extracontractual del Estado, sin embargo, hay que dejar claro
que la accin de plena jurisdiccin no se reduce a declarar el derecho a la
indemnizacin, sino que cualquier derecho subjetivo a favor del adm inis
trado.
Caractersticas de la accin de plena jurisdiccin:
- Corresponde a la llamada jurisdiccin subjetiva , ya que es un juicio
entre partes encaminado a la declaracin de derechos. El juez no se limita
a conocer acerca de la legalidad o ilegalidad de un acto, sino que adems,
conoce de una situacin jurdica particular.
- En esta accin, el ju ez cuenta con un poder amplio para declarar un
derecho a favor de un particular, incluso la declaracin de nulidad de un
acto, pero a diferencia de la accin de nulidad, en este caso es slo con
efectos particulares o relativos para el caso en que se dicta. Aunque ms
precisamente, aqu no existe anulacin directa del acto, sino que una con
dena a una parte, a la Administracin, y esa condena puede consistir en la
anulacin del acto.
- Respecto del plazo para su interposicin, se rige de acuerdo a las reglas
generales de los plazos para interponer las acciones ordinarias, ya que

153 B a r n e s V a s q u e z ,

Javier, cit.

(n . 1 5 2 ),

p.

311.

erecho

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433

su interposicin no com prom ete eventualm ente la certeza de la actuacin

administrativa.
- Debido a que es una accin subjetiva, se requiere necesariamente ser
titular de un derecho subjetivo.
- La accin de plena jurisdiccin es ms importante que la accin de
nulidad, ya que otorga al particular la m ism a proteccin que esta ltima (ya
que el juez al gozar de poderes de plena jurisdiccin, puede incluso anular
el acto para el caso en particular), y adems, no se encuentra sujeto a la
restriccin de ser una accin que se sujete a plazos breves.
-A d iferen cia de la accin de nulidad, que como tal no ha sido consagrada
en nuestro pas con carcter general, la accin de plena jurisdiccin s existe
como una accin declarativa de derechos en contra del Estado.

e.3) Interpretacin
Esta accin tiene por finalidad que el juez declare la forma en que debe
entenderse una norma o un acto adm inistrativo. Por tanto, el poder del juez
se limita a una simple declaracin sobre la legalidad, significado o alcance
de un acto normativo o de aplicacin del ordenam iento jurdico.
Caractersticas de la accin de interpretacin:
- La facultad de recurrir al juez para que interprete es directa, sin nece
sidad que exista un proceso que se someta a decisin del juez.
- Para que proceda su interposicin, el acto debe ser oscuro y debe existir
desacuerdo respecto del sentido del acto.
En Chile esta accin no existe como tal, ya que el requisito esencial
para dem andar es que exista una controversia. N o obstante, esta funcin la
cumple de alguna m anera la Contralora General de la Repblica, m edian
te la facultad de em itir dictmenes, cuya eficacia est acotada a la propia
Adm inistracin del Estado y tambin otros rganos de la Administracin
con facultades interpretativas vinculantes para los ciudadanos o personas
privadas, como por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio
Nacional de Aduanas, la Direccin de Trabajo y las Superintendencias (de
Bancos, la de Valores y Seguros, etc.) y el Consejo para la Transparencia.

434

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e.4) Contencioso de represin

En Francia, la Administracin, por regla general, no puede im poner por
s misma una sancin a los adm inistrados, sino que debe concurrir al juez
adm inistrativo para que ste las imponga. Esta situacin es la denominada
como contencioso-represivo.
Como esta situacin no acontece en nuestro Derecho y para seguir m an
teniendo la estructura de las clsicas acciones contencioso-adm inistrativas
del Derecho francs, debemos entender que esta accin, en el caso chileno,
estara referida al control jurisdiccional de las sanciones adm inistrativas, o
sea, del control de la represin.
El supuesto base es la existencia que un procedim iento adm inistrativo
sancionador, en virtud del cual se aplique al administrado una sancin adm i
nistrativa (que no es ms que un acto adm inistrativo de contenido negativo)
y el contencioso de la represin consiste en la posibilidad de reclam ar de
esta sancin ante el juez competente. La sancin adm inistrativa debe quedar
siempre bajo el control del juez.

e.5) Aplicacin al Derecho chileno

En Chile se ha seguido parcialm ente la clasificacin de las acciones
del D erecho francs, en particular, la distincin entre nulidad y plena
jurisdiccin. As, en la sentencia de la C orte Suprem a de 28 de ju n io de
2 0 0 7 154, asunto Eyzaguirre con Fisco, Rol N 1.203 2006, se seala lo
siguiente:
10) Que el anlisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de
la demanda planteada en estos antecedentes, segn se dej constancia en el
basamento octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una necesaria
distincin entre las acciones encaminadas nicamente a conseguir la nulidad
de un acto administrativo y aqullas que miran a la obtencin de algn derecho
en favor de un particular.

154
Existe una serie de sentencias de la CS en el mismo sentido: INP con Gmez Maturana,
de 26 de junio de 2008; INP con Rodrguez Ortega, de 16 de diciembre de 2008; Saavedra y otro
con INP, de 28 de enero de 2009; INP con Zamora, de 29 de enero de 2009; INP con Espinosa
Loredo, de 1 de julio de 2009, e INP con Guinatti Leigthon, de 10 de marzo de 2010.

erech o

d m in is t r a t iv o

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435

Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algn inters en
ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con
efectos generales, erga omnes y requieren de una ley expresa que las consagre,
como ocurre con el artculo 140 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones
u omisiones ilegales de los rganos municipales.
En cambio, las segundas presentan la caracterstica de ser declarativas de
derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que
la nulidad del acto administrativo se persigue con el propsito de obtener la
declaracin de un derecho en favor del demandante, la indemnizacin de per
juicios, en lo especfico; (...).

f) Acciones contencioso-administrativas del Derecho alemn

Frente a los problemas que plantea la aplicacin de una clasificacin
francesa al Derecho chileno - e l que slo com prendera dos de las cua
tro acciones sealadas- y al escaso desarrollo norm ativo de las acciones
contencioso-adm inistrativas, conviene en esta parte hacer una referencia
sucinta a lo que ocurre en el Derecho Adm inistrativo alemn, con el objeto
de entregar elementos para el anlisis del conjunto de acciones contenciosoadministrativas que en la actualidad se hallan desperdigadas en el Dere
cho Adm inistrativo especial chileno. Para tales efectos, el estudio de la
cuestin debe necesariam ente partir desde la clusula general establecida
en el pargrafo 40 de la ley de la jurisdiccin contencioso-adm inistrativa
(V erw altungsgerichtsordnung, V w G O ): La jurisdiccin contencioso-

administrativa conoce de todos los asuntos de carcter jurdico-pblico

que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no estn expresamente
atribuidos por la ley federal a otro orden jurisdiccional
A partir de ella se ha interpretado que no existe un numerus clausus en
m ateria de acciones contencioso-adm inistrativas, sino que por el contrario,
debern adm itirse tambin otras acciones que el legislador no ha previsto,
esto con la finalidad de no infringir lo dispuesto por la antes mencionada
clusula general. As, slo se regulan las formas ms importantes de acciones
contencioso-adm inistrativas, que son las que siguen:

fil) Accin impugnatoria o de anulacin (Anfechtungsklage)

Es aquella que pretende la anulacin de un acto adm inistrativo de gra
vamen. Respecto de la legitimacin para recurrir, se entiende que estn

436

J org e B erm d ez S oto

legitimados, primero, aqul que pueda alegar la vulneracin de sus dere

chos, bastando que la violacin de los propios derechos parezca posible,
segn las alegaciones del actor 155, entendiendo que pueden lesionarse

cualquiera derechos pblicos subjetivos, es decir, todos los intereses in

dividuales que el ordenamiento jurdico estime dignos de proteccin 156,
pero adems, puede recurrir aquel que se encuentre en la posicin de tercero
interesado, esto es, aquel que se ve afectado por un acto que no lo reconoce
como destinatario directo. Sin embargo, la accin slo ser procedente en

el caso que la Administracin vulnere derechos fundamentales del actor o

infrinja una norma ordinaria que tenga por objeto proteger al recurrente
frente al acto ilegal en cuanto sea parte integrante de un crculo de per
sonas clara y suficientemente acotadas por la norma151. Quedando as
nicamente excluida la posibilidad de una accin popular, ya que al igual
que en nuestro Derecho en el artculo 38 inciso 2o CPR, el artculo 19.IV de
la Ley Fundamental alem ana ( Grundgesetz) reserva el derecho a la tutela
efectiva slo a aquellos que hayan sido lesionados en sus derechos.
La accin debe deducirse en el plazo de un mes desde que se notifique
la resolucin del recurso, ya que previo a la interposicin de la dem anda de
anulacin, debe interponerse un recurso adm inistrativo ( Widerspruch).
El juez al fallar, anula el acto impugnado, y en su caso, la resolucin

del propio recurso administrativo. De una estimacin parcial se sigue una

anulacin igualmente parcial. Si el acto administrativo ya ha sido ejecu
tado, el tribunal podr acordar, a peticin del interesado, la suspensin de
sus efectos 158.
f.2) Demanda de condena a dictar un acto (Verpflichtungsklage)
Nos referimos a aquella accin que tiene por finalidad condenar a la
A dm inistracin a que dicte un acto administrativo. Ello incluye tanto la que
se deduce en el supuesto que la Adm inistracin se niega a dictar un acto,

155 B

arnes

squez,

156 Ibdem, p. 72.

157 Ibdem , p. 73.
158 Ibdem, p. 81.

Javier, cit. (n. 152), p. 72.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

437

como la que se interpone contra la inactividad de la Administracin. Esta

accin se configura en aquellos casos en que la resolucin no se hubiere
dictado en un tiempo razonable y sin que la Adm inistracin cuente con una
razn suficiente para ello o, por el contrario, que la Adm inistracin hubiere
denegado la prestacin de forma expresa, en este ltimo caso la accin
im plicar una pretensin anulatoria de la resolucin que deniega la peti
cin. Se encuentran legitimados para recurrir aquellos que puedan invocar
lesin en sus derechos como consecuencia de la denegacin u omisin del
acto adm inistrativo. Respecto de la necesidad de un procedim iento previo
ante la Administracin, esto slo ser necesario en el caso que la accin se
interponga en contra de la denegacin expresa de la Administracin.
El plazo para interponer la dem anda es el mismo que el de la accin
anulatoria en el caso que se pretenda la condena de la Administracin.
Ahora, si se trata de la accin por inactividad, se debe esperar un tiempo
razonable, de al menos tres meses.

f.3) Accin o demanda general de prestacin (allgemeine Leistungsklage)

Es aqulla en que se pretende la produccin de cualquier prestacin por
parte de la Administracin. Al igual que en la accin de condena a dictar
un acto, esta accin presenta dos variantes, ya que el actor puede legti
mamente pretender tanto la realizacin de una actividad concreta como la
oposicin a una accin adm inistrativa futura, en la cual la Administracin
decidir que no se prestar, solicitando su abstencin, siendo una exigencia
adicional, en este ltimo caso, que se d la circunstancia de que ya se hayan
producido intervenciones adm inistrativas y pueda temerse que se repita la
intervencin. Para estar legitimado para recurrir por esta va, el actor debe
hacer valer su derecho a la conducta que pretende. Por otra parte, en esta
accin no se necesita de agotamiento previo de la va adm inistrativa ni se
limita la posibilidad de recurrir con un plazo.

f.4) Accin declarativa (Feststellungsklage)

Es aquella accin que tiene lugar cuando lo cuestionado es la existencia
de una relacin jurdica, entendiendo por tal la relacin que resulta de la

aplicacin de una norma jurdica a un determinado supuesto de hecho ya

438

Jorge B

erm d ez

S oto

identificado, suficientemente definido 159. Esta accin tiene un carcter sub

sidiario y no proceder deducirla cuando el actor haya podido o pueda hacer
valer sus derechos por medio de otra accin contencioso-adm inistrativa.
N o es necesario un agotam iento previo de la va adm inistrativa ni tampoco
observar plazo alguno para la presentacin de la demanda.
f.5) Proceso contencioso-administrativo para el control de normas (Das
verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren)
En el Derecho Adm inistrativo alemn, todo tribunal tiene com petencia
para juzgar la legalidad y constitucionalidad de las normas que resulten de
aplicacin al proceso que se est conociendo. Si se trata de una norma de
rango legal y el tribunal determina que es inconstitucional, no puede limitarse
a no aplicar la norma, sino que deber elevar el conocimiento del asunto al
Tribunal Constitucional Federal, el cual tiene el monopolio del rechazo de
las normas de rango legal que sean contrarias a la Constitucin. Sin embargo,
si estamos ante una norm a de rango inferior al legal, el tribunal la inaplicar
directam ente, sin necesidad de recurrir al Tribunal Constitucional Federal.
En ambos casos, la declaracin incidental de nulidad de la norma de que
se trate producir efecto slo respecto de las partes del proceso en que se
decret la inconstitucionalidad.

g) Accin de nulidad de los actos administrativos

Frente al cmulo de actuaciones jurdicas de la A dm inistracin del Esta
do, el particular encuentra en los tribunales una ltim a va para el control de
la legalidad de los actos adm inistrativos, a travs del ejercicio de acciones
de nulidad. Se trata de la sancin frente a la ilegalidad de la actuacin que
es im puesta por los tribunales de justicia (ver V, 5, b).
Para el anlisis de la accin de nulidad del acto adm inistrativo es nece
sario referirse a dos aspectos:
- Cundo el acto es contrario o ajustado a Derecho;
- Qu consecuencias se derivan de dicha ilegalidad.

159 B a r n e s

V squez,

Javier, cit. (n. 152), p. 87.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

439

g .l) Legalidad del acto administrativo

El acto adm inistrativo es legal, ajustado a Derecho o al principio de
juridicidad, cuando cum ple con todas las exigencias que el ordenamiento
jurdico le impone. Y cumple con dichas exigencias y, por tanto, es legal y
jurdico cuando:
- Ha sido dictado dentro de la com petencia de la Administracin Pblica
(legalidad com petencial o atributiva).
- Cuando ha sido dictado dentro de un procedim iento adm inistrativo y
en la forma que prescribe la ley (legalidad formal).
- Cuando el acto adm inistrativo en su contenido es com patible y no
contradictorio con el ordenam iento jurdico vigente (legalidad material).
En m ateria de causales de nulidad de Derecho pblico, la jurisprudencia
se ha inclinado por establecer causales taxativas de nulidad, conforme lo
prescrito por el artculo 7o CPR, esto es, falta de investidura regular, incom
petencia o cuando el acto se ha dictado sin las formalidades que establece
la ley. As, en el caso Cam acho Santibez con Fisco de Chile, de fecha
28 de junio de 2006, seal que Dicha accin (de nulidad de Derecho

pblico) se justifica, cuando un acto ha sido dictado con omisin de la

investidura regular que exige la ley para el nombramiento de la autoridad
administrativa, o cuando sta aun teniendo ttulo de tal, dicta el acto fuera
de la competencia que le ha fijado el constituyente o el legislador, o sea,
cuando ha excedido el marco de autorizacin legal, que le otorga lmites en
su actuacin con relacin a la materia, jerarqua y el territorio y, finalmente,
el acto carece de eficiencia absoluta por falta de formalidades inherentes
para la validez intrnseca del acto que se reputa irregular
Slo es base de la presente nulidad de Derecho pblico, la violacin
de la ley, lo que segn la doctrina se refiere a la legalidad interna del
acto, es decir, se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurdico que
descarta las vulneraciones de incompetencia, investidura y forma y, por
esta sola circunstancia, aparte que tal infraccin en sentido estricto no es
sancionable con la nulidad de Derecho pblico, ni tampoco se halla con
tenida en el artculo 7ode la Constitucin, que establece perentoriamente
la nulidad en los supuestos primeramente anotados y que especifica esta
ltima norma, cuestin que a lo ms podr quedar comprendida dentro de

440

J orge B

erm d ez

S oto

las ilegalidades que seala el artculo 6ode la Carta Fundamental, norma

que slo entrega al legislador establecer las sanciones y responsabilidades
que genere la infraccin de este ltimo precepto.
"Si la base de la demanda es la accin de nulidad de Derecho pblico,
deber estarse al quebrantamiento de los componentes dejuridicidad a que
se refiere el artculo 7odel Estatuto Constitucional, por lo que por esta sola
circunstancia no ha sido posible acoger la demanda
Por su parte, el fallo de la Corte Suprem a de 30.08.2007, en el caso
INP con C uello, Rol N 3689-2006, en el considerando 15 seala que

"de conformidad con este ltimo precepto constitucional, la validez de las

actuaciones de los rganos del Estado queda supeditada a la concurrencia,
en form a copulativa, de tres presupuestos que son fundamentales, cuales
son: la investidura regular del agente; que su actividad se desarrolle
dentro del mbito de su competencia, y que se ajuste a la forma prescrita
en la ley
Por ltimo, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 5 de julio de
2007, Rol N 7830-2006, en el asunto Abrego Diamantti con Instituto de
N orm alizacin Provisional seal:
"8 o: Que como ha sido resuelto por la Excma. Corte Suprema en materias
anlogas, tal supuesta infraccin en sentido estricto no es sancionable con
la nulidad de Derecho pblico ni se halla contenida en el artculo 7 de la
Constitucin, que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos de
investidura regular, competencia, requisitos externos o abuso en el ejercicio de
las potestades. Tericamente, podra quedar comprendida en las ilegalidades
que seala el artculo 6ode la Constitucin, que entrega a la ley las sanciones
y responsabilidades que genere su infraccin .

g.2) Momento en que se determina la legalidad del acto administrativo

El m om ento en que se fija el bloque de la legalidad respecto del cual
es exam inado el acto adm inistrativo ser aqul en que el acto es expedido
por \a A dm inistracin P blica. Esto vale respecto de actos que se agotan
con una nica ejecucin o cum plim iento. Por ejem plo, el pago de una
subvencin, la autorizacin de una m anifestacin pblica, la aplicacin
de una sancin de m ulta, etc. El problem a lo plantean actos que tienen un

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

441

efecto que se m antiene en el tiem po (autorizacin para el funcionam iento

de una industria; otorgam iento de una beca; una pensin de jubilacin,
etc.). R especto de la legalidad com petencial y form al habr que estar a lo
que se dispona en el ordenam iento jurd ico al m om ento de su dictacin,
por el contrario, respecto de la legalidad m aterial, sta es apreciada en
el m om ento en concreto y, por tanto, es factible que se produzca una
suerte de ilegalidadsobreviniente del acto adm inistrativo, en cuanto ste
ha dejado de ser com patible con el D erecho m aterial. E videntem ente, la
prim era y m s segura solucin ser que el propio ordenam iento jurdico
m odificado prevea la situacin y establezca clusulas transitorias que
salven la legalidad del acto adm inistrativo. Si ste no es el caso, lo que
ha hecho la doctrina es distinguir entre estas dos situaciones: legalidad
com petencial y form al, por un lado, y legalidad m aterial, por el otro. En
consecuencia, el anlisis de la legalidad para efectos del control ser
respecto de la legalidad m aterial al m om ento de la dictacin del acto. Por
el contrario, los actos que sufren una ilegalidad sobreviniente deberan
en principio ser dejados sin efecto por otras vas (desde el decaim iento
del acto adm inistrativo hasta su invalidacin). En el D erecho chileno no
existe el fundam ento positivo para efectuar sem ejante distincin, por lo
que se deber recurrir a otros criterios. Por ejem plo, si el acto adm inis
trativo era de contenido favorable y constitua un derecho a favor del
particular, ste deber ser respetado. A sim ism o, las dem s situaciones
jurdicas favorables podran verse am paradas por la proteccin de la
confianza legtim a (ver V, 5, d).

g.3) Acto ilegal y acto errneo

Deben distinguirse las situaciones de actuaciones ilegales respecto
de aquellas sim plem ente errneas, tales com o aquellas en que se ha
incurrido en errores de tipo form al (tipogrfico, de referencia m arginal
u ortogrficos), de clculo, de escritura, etc. En la actuacin errnea se
ha producido una diferencia entre lo que la A dm inistracin ha querido
y lo que, en definitiva, ha quedado plasm ado en la actuacin. En estos
casos, la A dm inistracin Pblica, segn dispone el artculo 62 LBPA,
deber corregir el acto adm inistrativo en cualquier m om ento en que el
error sea detectado (principios de eficacia y eficiencia), respetando, en
todo caso, el principio de la confianza legtim a que debe guiar el actuar
adm inistrativo.

442

Jorge B

erm d ez

S oto

g.4) Legalidad competencial

La A dm inistracin Pblica es com petente para dictar actos adm inis
trativos que concreten y determ inen los derechos pblicos subjetivos de
los ciudadanos. La A dm inistracin en particular ha de ser titular de la
potestad de cuyo ejercicio se trate para dictar el acto 160. La atribucin
de com petencias a la A dm inistracin del Estado con base en norm as de
Derecho pblico im plica la com petencia para actuar a travs de actos
adm inistrativos. Sin em bargo, una especial habilitacin legal para la
actuacin por la va de la dictacin de un acto adm inistrativo, por regla
general, no ser necesaria, ya que la ley slo seala cul es la m ateria de
la com petencia (tam bin el tiem po y el lugar), pero no la form a a travs
de la que se concretizar.
En virtud de la com petencia en razn de la m ateria o ratione materiae se
atribuye a un rgano de la Administracin del Estado un determinado orden
de asuntos que caracterizan el contenido de las com petencias del mismo.
A s por ejemplo, la distincin entre diversos ministerios, segn la materia
o clase de asunto que es de su competencia. La com petencia territorial dice
relacin con el mbito espacial en que una Adm inistracin Pblica ejerce
sus potestades (territorio nacional, regin, provincia, com una o agrupacin
de comunas). Finalmente, la com petencia puede venir limitada de forma
temporal, por ejemplo, otorgando un determinado plazo para el ejercicio
de una potestad, o por el contrario, suspendindola. Claro est que las po
testades no se extinguen, normalmente, por el transcurso del tiempo, por
lo que el elemento temporal de la com petencia a menudo es intrascendente
(ver XII, 7, b .l).
La com petencia fuera de esta vertiente atributiva, tam bin debe ser
apreciada en su aspecto interno, toda vez que no es suficiente que el rga
no de la A dm inistracin del Estado tenga la com petencia atribuida por la
ley, sino que adems, el funcionario que ejerce dicha com petencia detente
la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del rgano, de
la com petencia. As, elem entos tales como el nom bram iento conform e

160 G A r c a d e E n t e r r a ,

Tomo I, cit. (n. 33), p. 527.

Eduardo

y F e rn n d e z R o d rg u e z ,

Tom s R am n, Curso de (...),

erecho

d m in is t r a t i v o

eneral

443

al ordenam iento jurdico, toma de posesin, cauciones que procedieren,

declaracin de intereses, o no estar afecto a incompatibilidades, etc., sern
determinantes para la legitimidad de la actuacin.
Las bases positivas de este elemento de la actuacin se encuentran en
el artculo 7o inciso I o CPR: Los rganos del Estado actan vlidamente

previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia

(...) . Por su parte, el artculo 2o LBG A E0 dispone al respecto que la A d
ministracin del Estado, deber actuar dentro de su competencia, y no
tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurdico
g.5) Legalidadformal
Est referida al procedim iento, form a de la actuacin y a la expresin
de los fundam entos del acto adm inistrativo, es decir, la m otivacin.
Respecto del procedim iento adm inistrativo, ste se encuentra regulado
en el D erecho A dm inistrativo chileno a partir de la LBPA (ver VII).
D ebe tenerse en cuenta que la estructura m nim a del procedim iento
adm inistrativo supone su iniciacin, el derecho de ser odo que asiste a
los ciudadanos im plicados por el potencial acto, la intervencin de otras
autoridades o diversos funcionarios dentro del rgano, instruccin y las
pruebas dentro de dicha etapa, y la finalizacin con la dictacin del acto
adm inistrativo.
Respecto de la forma de constancia, sta debe ser escrita -au n q u e es
concebible un acto adm inistrativo o ra l- en un expediente foliado, y lo ms
importante, notificado. En efecto, el acto adm inistrativo debe ser notificado
en su texto ntegro al interesado, por carta certificada, dirigida al domicilio
de ste (arts. 45 y ss. LBPA).
Finalm ente, el acto adm inistrativo debe ser fundam entado, para lo cual
en la parte relativa a los Vistos del decreto o resolucin, deber hacerse
mencin a las disposiciones legales y reglamentarias que sirven de sustento
a la actuacin. D icha fundam entacin es sim plem ente formal, en ella se
hace relacin de las fuentes positivas del acto adm inistrativo. Cosa distin
ta ser la form a en que entiende dichas fuentes la A dm inistracin (parte
considerativa) y cm o resuelve en su aplicacin (parte resolutiva).

444

J o r g e B e r m d e z S otc

g. 6) Legalidad material
Se refiere al contenido del acto adm inistrativo y requiere, para su cum
plimiento, que el acto cum pla con lo siguiente:
- Correspondencia con la ley vigente y los principios generales del
Derecho: el acto adm inistrativo es la concrecin en el caso particular de la
norma general. En consecuencia, es evidente que deber ser com patible o
correspondiente con stas y no puede contradecir las normas de Derecho
de superior rango, ni los principios generales del Derecho que tienen su
fundamentacin en la CPR.

- Fundamentacin de la actuacin', el acto administrativo debe encontrar

apoyo en las normas legales que aplica, pero adems no puede contradecir
otras normas superiores, ni mucho menos a la Constitucin. Fallando alguna
de estas condiciones, el acto ser antijurdico y, por tanto, anulable.
- Respeto a los limites de la discrecionalidad: el acto administrativo
discrecional debe ser dictado dentro de los lmites reglados y, sobre todo,
corresponder con los fines que la habilitacin de la actuacin ha previsto.
- Respeto al principio de proporcionalidad : la actuacin administrativa
debe ser proporcionada, es decir, debe respetar la relacin equilibrada que
debe existir entre finalidad perseguida y medio utilizado. Esto se aprecia
especialm ente respecto de las actuaciones gravosas para la Administracin
del Estado. La actuacin adm inistrativa debe ser, en todo caso, necesaria,
adecuada y proporcionada a la finalidad que persigue la norm a jurdica. En
tal sentido, debemos entender que el acto adm inistrativo es proporcionado
cuando:
La medida es adecuada cuando ella es capaz de alcanzar la finalidad
deseada.
La m edida adecuada es necesaria cuando no existen a disposicin otros
medios adecuados que afecten de m enor forma al implicado con la medida
o a la comunidad.
La medida necesaria es proporcionada, en sentido estricto, cuando ella
no aparece como desproporcionada para alcanzar la finalidad deseada.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

445

El principio de proporcionalidad encuentra su apoyo en el principio del

Estado de Derecho, ste vale no slo para la Adm inistracin del Estado,
sino tam bin para el legislador, y supone un mandato para ste, para que en
la determinacin de los lmites de los derechos fundamentales recurra a una
ponderacin entre las esferas de libertad del individuo y las limitaciones a
sta, producto de la proteccin del inters pblico.
- Principio de certeza : el contenido del acto adm inistrativo debe ser
cierto, ste debe ser tan claramente formulado que su destinatario pueda
fcilmente imponerse de su contenido y de lo que la autoridad administrativa
pretende. La certeza del acto adm inistrativo debe tener como resultado lo
que ste persigue, esto es, que las normas generales valgan a travs de su
concretizacin en el caso en particular.
- Otras condiciones de legalidad : stas se dan a partir de la lgica ju r
dica y de los lmites que da lo fctico. As, un acto adm inistrativo slo ser
legal cuando sea jurdica y fcticam ente posible. Por ejemplo, es imposible
desde la perspectiva fctica el cum plim iento de una obligacin que supone
ir contra las reglas fsicas de construccin. Es jurdicam ente imposible
cum plir con la obligacin de dem olicin de un inmueble, cuando ste se
encuentra ocupado por un arrendatario, etc.

g. 7) Eficacia del acto administrativo

Los actos adm inistrativos nacen una vez que son expedidos por parte
de la autoridad, sin em bargo, son eficaces a partir del m om ento en que
son dados a conocer (sea por su publicacin en el D iario Oficial, sea por
la notificacin a su destinatario). La eficacia del acto no depende de la
legitim idad del m ism o, ya que por razones de seguridad ju rd ica tanto
la autoridad adm inistrativa com o los ciudadanos deben cum plir con el
m andato del acto, a pesar de que duden de su legalidad. En consecuencia,
puede afirm arse que la eficacia del acto depende no de su legalidad, sino
de que ste haya sido dado a conocer. Esta conclusin choca frontalm ente con la posicin de parte im portante de la doctrina nacional, que
incluso en algn m om ento plante la resistencia a cum plir el contenido
del acto ilegal, aunque m oderada, posteriorm ente, cuando seal que
la nulidad del acto deba ser constatada por el juez. D icha posicin ha
sido desvirtuada a partir de lo dispuesto en el artculo 3o LBPA, en el

446

J o rg e B erm d ez S oto

que se establece la presuncin de legitim idad del acto adm inistrativo,

de exigibilidad e im perio frente a sus destinatarios desde su entrada en
vigencia (ver VI, 5 y 6).

g.8) Fin de la eficacia del acto como consecuencia de la ilegalidad

El acto adm inistrativo es eficaz mientras no se dicte un acto de contrario
imperio (actus contrarius) que lo deje sin efecto, o no se cumpla, agotndose
en su contenido. Cosa distinta ocurrir con el acto que contiene un vicio de
ilegalidad, tal como pasar a estudiarse (ver VI, 7).
El Derecho, en general, no reacciona de igual manera frente a todas las
ilegalidades de que pueda adolecer un acto administrativo. En principio,
debe afirmarse que las consecuencias sern ms graves en la medida que
la ilegalidad sea de m ayor envergadura.
Estas se pueden enum erar en las siguientes:
- Prdida de eficacia del acto por su nulidad o anulabilidad. Desde el
mom ento en que es declarada la ilegalidad el acto adm inistrativo no debe
ejecutarse y, por tanto, deviene en ineficaz, quedar por determ inar si el
acto fue desde su nacimiento ineficaz o slo desde su declaracin (ex tunc-

ex nunc).
- Un error o una falla en el procedimiento administrativo pueden no tener
consecuencias en la eficacia del acto, siempre que stos no sean esenciales
y no causen perjuicio al interesado (art. 13 inc. 2o LBPA).
- El acto ilegal debera, en principio, perder eficacia producto de
la invalidacin de la propia A dm inistracin Pblica. Sin em bargo, la
invalidacin slo podra proceder en ciertos casos de ilegalidad grave
y, en general, siem pre que se respeten las condiciones que establece el
artculo 53 LBPA (audiencia previa al interesado y dentro del plazo de
dos aos).
- Un acto que adolece de ilegalidad podra derivar en una actuacin legal,
siempre que sea procedente la convalidacin de la actuacin, en cuyo caso,
la eficacia del acto se m antendra (art. 13 inc. 3o, LBPA).

erecho

d m in is t r a t iv o

447

eneral

M antienen su eficacia aquellos actos que contienen errores o defectos

formales, de carcter no invalidante, y que pueden ser subsanados en cual
quier mom ento por la A dm inistracin (art. 62, LBPA).

g. 9) Consecuencias jurdicas de la ilegalidad del acto administrativo

Para sistematizar de m ejor modo las consecuencias de la ilegalidad, debe
tenerse en cuenta el siguiente doble par, que distingue entre:
Acto Jurdico

Acto Antijurdico

Efircrcia

In e ^ a c ia

Si el ordenam iento jurdico exige que el acto adm inistrativo cum pla
unos ciertos requerimientos para que produzca efectos jurdicos, ser l
gico pensar que si no cumple dichos requerimientos, pierda tales efectos.
Esta prdida de efectos proviene de la aplicacin de la sancin de nulidad.
Por regla general, los actos adm inistrativos, contratos adm inistrativos y
disposiciones administrativas (reglamentos) que vulneran el principio de
legalidad sern nulos y, por tanto, carecen de efectos jurdicos, tal es la regla.
Sin embargo, el legislador puede disponer de otras consecuencias jurdicas.
Este puede disponer que el acto ilegal produzca efectos jurdicos, al menos
por un tiempo (efectos ex mine) o que los m antenga frente a determinados
casos (por ejemplo, por aplicacin del principio de confianza legtima). Ello
supone responder a las interrogantes relativas a quin (qu rgano), cundo
(en qu tiempo, plazo de prescripcin) y bajo qu circunstancias (causales
de nulidad) un acto adm inistrativo deja de producir efecto jurdico por la
declaracin de nulidad. As, el doble par jurdico-antijurdico/eficaz-ineficaz
es susceptible de mltiples com binaciones entre s.
En el caso de actos vlidos que carecen de efectos o que los pierden,
deben incluirse todas las actuaciones revocables por actos de contrario
imperio, la extincin de actos producto de que haya operado una condicin
resolutoria (actos sujetos a m odalidad) y actos que sufren decaim iento
producto de la desaparicin de los presupuestos jurdicos o fcticos que les
dieron origen.

448

J orge B

erm d ez

S oto

En el caso de actos invlidos eficaces, al menos temporalm ente, deben

incorporarse todos aquellos actos anulables, en que la sancin tiene efectos
ex mine, actos que adolecen de ilegalidades menores o m eramente formales
(actos irregulares) y actos que se conservan por aplicacin del principio de
confianza legtima.
A cto Jurdico

A cto A ntijurdico

En Chile, la discusin sobre el tema se ha centrado principalm ente en

los pareceres de dos profesores de Derecho Administrativo. Por una parte,
el profesor Pedro Pierry, quien plantea que la accin de nulidad produce
efectos slo cuando el juez lo declara, o sea, plantea una nulidad con efecto
ex nunc (desde ahora), con lo cual se reconoce que hubo un lapso durante
el cual el acto produjo efectos vlidos. Por otra parte, el profesor Eduardo
Soto Kloss, quien plantea que el acto nunca produjo efectos, ya que es nulo
desde el inicio, o sea, una nulidad con efecto ex tune (desde el inicio).
En el Derecho comparado, la cuestin parece ser ms simple, ya que no
cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrea la nulidad del
mismo, sino que se considera que nicamente deben tom arse en considera
cin gravsimas infracciones legales para que proceda declarar la nulidad.
A continuacin se realiza la siguiente distincin:
Nulidad plena o de pleno Derecho: com o ya se mencion con anterio
ridad (ver VI, 7, b. 1), entre las causales que autorizan a reclam ar la nulidad
de pleno Derecho en el sistema espaol, se encuentra aquella que se refiere
a actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades

susceptibles de amparo constitucional

Una parte importante de la doctrina considera que esta ltima causal es
el fundamento de que la nulidad del Derecho pblico sea imprescriptible,
desde un inicio y adems, nulo de nulidad plena. Asimismo, en la prctica
casi todas la acciones de nulidad de Derecho pblico se plantean con base

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

449

en la violacin del derecho de propiedad (el acto afecta el contenido esen

cial de ese derecho fundamental). Sin embargo, en estricto rigor ellas no
son ms que acciones de plena jurisdiccin, ya que buscan la declaracin
de responsabilidad extracontractual del Estado, y el correlativo derecho a
la indemnizacin de los perjuicios.
El problem a de esta solucin radica en que en el Derecho comparado, y
con esto nos referimos a Alem ania y Espaa, el catlogo de derechos fun
dam entales es ms restringido que nuestro artculo 19 CPR, y ni siquiera
se encuentra considerado dentro de aqullos el derecho de propiedad. As,
una interpretacin sistem tica obliga a descartar el fundam ento de esta
conocida doctrina.

- Anulabilidad (ver VI, 7, b.2).

-A cto s irregulares o errneos (ver VI, 7, b.3).
g.10) Legitimacin activa
Como en toda pretensin judicial, para dem andar la nulidad de un acto
adm inistrativo en Chile, es m enester contar con legitimacin activa. Por
tal, se ha entendido por los tribunales de justicia que no es necesario que
se vulnere un derecho, sino que basta con tener un m ero inters jurdico.
Sobre esto, la jurisprudencia ha sealado que: Al respecto, y como se dijo

con antelacin, si bien la legitimacin surge de la lesin de un derecho,

trmino que puede interpretarse en un sentido amplio, como comprensivo de
una situacinjurdica reconocida y amparada por el ordenamientojurdico
y no slo de un derecho subjetivo como ya ha sealado con anterioridad
esta Corte Suprema, en sentencias recadas en los autos Agrcola Forestal
Reihue Ltda. con Cubillos Casanova, Juan Carlos y Fisco de Chile, Rol
Corte N 3011-2006, y Sociedad Visal Ltda. con Empresa Portuaria de Ari
ca, Rol Corte N 1428-2007, en el caso que nos ocupa, Sky invoca que su
inters es que se respete la condicin de reciprocidad porque tiene inters de
operar en el mercado domstico de Argentina y Espaa y no puede hacerlo.
Sin embargo, ello no corresponde a los conceptos que precedentemente
se han dado, por cuanto lo que realmente invoca la actora constituye una
mera expectativa de ingresar a los mercados extranjeros, pero no hay un
derecho jurdicamente protegido, por lo que, la aseveracin efectuada por

450

J o rg e B erm d ez S oto

los jueces de la instancia acerca de la falta de inters de la demandante,

se ajusta a derecho, lo que conduce a estimar que carece de legitimacin
activa para demandar, por lo que el primer capitulo de casacin debe
desecharse 161.
Conforme a lo anterior, si bien es cierto se requiere un inters, lo que
supone una extensin al lmite de la vulneracin de un derecho subjetivo,
este inters se entender como tal slo en la m edida que sea una situacin
jurdica reconocida y am parada por el ordenam iento jurdico, o sea, una
situacin muy semejante a la del propio derecho subjetivo.

h) Acciones en particular: el reclamo de ilegalidad municipal

h.l) Generalidades
Por contenciosos-adm inistrativos especiales se entiende el conjunto de
procedim ientos especiales que ha creado la ley y que por lo general en su
conocimiento y juzgam iento han sido entregados a los tribunales ordinarios
de justicia. Procedimientos especiales existen por decenas: reclamos de
ilegalidad m unicipal y regional; en m ateria m edio ambiental; de reclam a
cin frente a sanciones adm inistrativas; en contra de acuerdos del Banco
Central, etc. Por regla general, dichas acciones persiguen la nulidad del acto
adm inistrativo o bien, la declaracin de un derecho, o ambos.
En este punto, slo analizaremos una accin contencioso-adm inistrativa
especial, debido a su relevancia en la praxis jurdica: el reclamo de ilegalidad
municipal, atendido que la relacin ms frecuente de los particulares con
la A dm inistracin Pblica, suele darse en el marco local.

h.2) Reclamo de Ilegalidad Municipal

La Ley O rgnica C onstitucional de M unicipalidades (LO CM ), conte
nida en el decreto con fuerza de ley N 1-19.704, que fija el texto refun
dido, coordinado, sistem atizado y actualizado de la ley N 18.695, con
el objeto de velar por el cum plim iento de la legalidad en la actuacin de

161 Sky Service S.A. con Fisco de Chile, Rol N 5553-2007, 22.06.09.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

4 51

la adm inistracin local y para proteger los derechos de los administrados,

establece en su artculo 141 un procedimiento de reclamacin, que constituye
un verdadero control jurisdiccional de aquellas resoluciones y omisiones
de los alcaldes o de sus funcionarios, que em anen o se relacionen con sus
potestades de Derecho pblico y que, si se apartan de la legalidad, pueden
lesionar injustamente los intereses de los particulares.
Como se ha dicho, la LOCM contempla este procedim iento de carcter
extraordinario y de naturaleza contencioso-administrativa. El reclamo deber
intentarse por el agraviado ante el propio alcalde y, una vez rechazado por
ste, ante la Corte de A pelaciones respectiva, dentro del trmino de 15 das
hbiles. Se ha discutido la naturaleza jurdica de las etapas de este reclamo
de ilegalidad, prim ero ante el alcalde y luego ante la Corte de A pelaciones
respectiva. Para algunos, la etapa ante el alcalde correspondera a una pri
mera instancia, con apelacin ante la CA. Sin embargo, desde la doctrina
adm inistrativa resulta claro que la etapa ante el alcalde corresponde a un
verdadero recurso administrativo, de reposicin o jerrquico segn los casos,
constitutivo de un agotamiento previo de la va adm inistrativa, de carcter
obligatorio, y cuya interposicin supone la posibilidad de revisin a travs
de la jurisdiccin contencioso-adm inistrativa ante la CA.
La importancia de la prim era fase adm inistrativa est en que se fijan los
contenidos del reclamo, que no podrn ser alterados en la fase jurisdiccional,
y adems, en que se da la posibilidad a la A dm inistracin local para que
enmiende su resolucin u omisin ilegal.

i) Etapa administrativa
El supuesto o la base de este reclamo se encuentra en la ilegalidad en que
incurri el m unicipio en su actuacin (resolucin) u omisin. Debe tenerse
presente que la ley habla de resolucin y no de actuacin, sin embargo,
aquella expresin debe entenderse en el contexto de la LOCM. En efecto,
la resolucin constituye un acto formal de aqullos a que expresam ente se
refiere el artculo 12 de la mism a LOCM ( Las resoluciones que adopten

las municipalidades se denominarn ordenanzas, reglamentos municipa

les, decreto instrucciones ). La ilegalidad puede provenir del alcalde o de
cualquiera de sus funcionarios y debe entenderse en trm inos amplios, es
decir, como quebrantam iento del ordenam iento jurdico, lo que comprende

452

J orge B erm d ez S oto

a la CPR, las normas con rango legal y tambin las normas reglamentarias.
El objetivo es que se declare la nulidad de la resolucin, o ilegalidad de la
omisin, ordenndose el acto de reemplazo, y decretando el derecho a la
indemnizacin de los perjuicios.
- Legitimados : para responder esta interrogante, se debe atender a si el
reclamo est dirigido en contra de una resolucin que afecta al inters
general de la comuna , en cuyo caso puede interponerla cualquier parti
cular. En los dems casos, puede recurrir el particular agraviado
En el primer caso, se entiende que estamos en presencia de una verdadera
accin popular, ya que la norma dice que puede entablarla cualquier persona.
Sin embargo, no puede perderse de vista que se exige que el acto afecte al
inters general de la comuna, con lo que si el acto no tiene dicha cualidad no
procedera que cualquier persona ejerza la accin. La determinacin acerca
de si el acto u omisin impugnados tienen dicha cualidad constituir una
cuestin que frente a cada caso deber realizar el juez.
En el segundo caso, el particular agraviado por la resolucin u omisin
ilegal debe dem ostrar un inters directo y actual en el reclamo.
- Plazos: en ambos supuestos, el plazo es el mismo, la diferencia est
en el momento a contar del cual comienzan a computarse.
En el caso de actos u omisiones que afectan al inters de la comuna, el
plazo es de 30 das desde la publicacin o desde el requerim iento en el caso
de las omisiones.
En el caso del particular agraviado, ste puede interponer el reclamo de
ilegalidad en el mismo plazo de 30 das desde la notificacin adm inistrativa
del acto o desde el requerim iento en el caso de las omisiones.
El problem a que se presenta es el de los terceros que pueden ser afec
tados por un acto que sin ser publicado, tampoco se les ha notificado (por
ejemplo, si se otorga un perm iso para instalar un quiosco en la salida del
garaje de un vecino). En tal caso, la jurisprudencia ha entendido que el plazo
se cuenta desde que conoci o debi conocer la existencia de la resolucin
u omisin.

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

453

Finalmente, debe tenerse en cuenta que todos los plazos de la LOCM

son de das hbiles, con lo que esta norma tambin se aplica a los plazos
del reclamo de ilegalidad (art. 143 inc. I o, LOCM).
- Forma del reclamo administrativo', a pesar de que en la ley no se se
ala expresam ente, ste deber ser escrito. En l se sealar la resolucin u
om isin ilegal que se reclam a y la norma legal que se estima infringida.
- Actitudes del alcalde frente al reclamo:
Acepta el reclamo y declara la invalidacin de la resolucin reclam a
da, en el fondo, dicta un acto de contrario imperio. Asimismo, en el caso
de las omisiones, dictar la resolucin que llene el vaco y la consecuente
actuacin material que d cum plim iento al mismo.
Rechaza el reclamo, sea por extemporneo, sea porque considera que
la accin u om isin son legales. El rechazo del recurso en sede adm inis
trativa ser mediante resolucin fundada del alcalde, la cual es notificada
personalm ente o por cdula al afectado en su domicilio.
Silencio adm inistrativo, es decir, el alcalde no se pronuncia sobre el
particular en el plazo de 15 das que tiene para hacerlo. Dicho plazo se cuenta
desde la recepcin del reclamo en la oficina de partes de la M unicipalidad.
En este caso, el reclamo se entiende rechazado tcitamente.

ii) Etapa jurisdiccional

Frente al rechazo expreso o tcito del reclamo, se abre la posibilidad de
reclam ar en sede jurisdiccional. El plazo es de 15 das para reclam ar ante
la Corte de A pelaciones respectiva. Este plazo se cuenta, dependiendo de
si es un rechazo presunto o expreso, desde:
- El vencim iento del plazo de quince das que tiene el alcalde para
resolver el recurso adm inistrativo. Este hecho lo deber certificar el secre
tario municipal. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo sealado por la
jurisprudencia, en cuanto a que la simple circunstancia de la om isin de
resolver la reclamacin, implica para el reclamante que com ienza a correr
el trm ino para acudir a la CA, sin que sea necesario para ello el certificado

454

J orge B

erm dez

S oto

del secretario municipal, porque el plazo no se cuenta desde la fecha en que

ste sea expedido, dado que dicho atestado no equivale a una declaracin
de rebelda, sino que se considera rechazado por el solo ministerio de la ley
(sentencia de la CS de 26 de julio de 2005).
- Desde la notificacin de la resolucin que rechaza el recurso, esta
notificacin ser hecha personalm ente o por cdula dejada en el domicilio
del reclamante.
Si transcurridos los 15 das que tiene el alcalde para pronunciarse de
la reclamacin no lo hace y con posterioridad dicta un decreto en que ex
presamente rechace el recurso, el plazo para recurrir a la CA com ienza a
com putarse desde la dictacin del decreto alcaldicio, y no desde el rechazo
tcito, ya que ello sera inadmisible y contrario al propio acto del alcalde
(CA de Santiago, 8 de agosto de 2005).
La tram itacin del reclamo de ilegalidad municipal ante la CA respectiva
es la siguiente:
- Contenido del reclamo: el reclamante deber sealar con precisin:
El acto u omisin objeto del reclamo;
La norm a legal que se supone infringida;
La forma en que se ha producido la infraccin;
Cuando procediere, las razones por las que el acto u om isin lo per
judican.
- Traslado: la CA dar traslado al alcalde por el trm ino de 10 das.
- Trmino probatorio : evacuado el traslado o en su rebelda, se podr
abrir un trm ino probatorio que se regir por las normas de los incidentes
del Cdigo de Procedimiento Civil.
- Informe del Fiscal: vencido el trm ino probatorio se remiten los autos
al fiscal judicial para su informe.

erecho

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455

- Vista de la causa: emitido el informe se ordenar traer los autos en re

lacin para la vista de la causa, la cual goza de preferencia para su vista.
- Orden de no innovar, las resoluciones municipales, al igual que el resto
de las resoluciones administrativas, tienen como caracterstica fundamental
su ejecutoriedad, esto es, el poder jurdico del acto adm inistrativo que le
perm ite ejecutarse por s mismo, sin nuevo trm ite o intervencin de otra
autoridad. De este principio se desprende que la interposicin del reclamo no
suspende el cum plim iento de la resolucin impugnada. Sin embargo, la CA
puede decretar orden de no innovar cuando la ejecucin del acto impugnado
le produzca un dao o perjuicio irreparable al recurrente. En virtud de ella
se suspender la eficacia del acto adm inistrativo, no obstante, tam bin se
podra plantear el caso de una orden de no innovar de contenido positivo,
que viniese a llenar la om isin por la que se recurre. En cualquier caso, esta
ltima debera fundarse en normas generales, ya que el artculo 141 letra e)
LOCM se refiere slo a ejecucin del acto impugnado .

- Sentencia'. Si la CA da lugar al reclamo, en la sentencia decidir u

ordenar, segn sea procedente
La anulacin total o parcial del acto impugnado;
La dictacin de la resolucin que corresponda para subsanar la omisin
o reem plazar la resolucin anulada;
Adems, puede decidir el derecho a la indemnizacin de los perjuicios,
y/o
rem itir los antecedentes al M inisterio Pblico, cuando estime que la
infraccin era constitutiva de delito.
- Declaracin del derecho a los perjuicios : sta se puede solicitar ex
presam ente en el reclamo interpuesto ante la CA. En consecuencia, ser
un recurso de plena jurisdiccin, al menos parcialm ente. El monto de los
perjuicios se deber fijar posteriorm ente en un juicio sumario, no pudiendo
ser discutida la ilegalidad ya decretada ni el derecho a la indemnizacin
ya declarado por la CA, sino que la discusin recaer slo en el monto de
stos.

456

Jorge B

erm d ez

S oto

En todo caso, si el reclamante no plantea en su reclamo de ilegalidad su

pretensin indemnizatoria, igualmente podr hacerlo con posterioridad de
acuerdo con las reglas generales, fundndose en las normas sobre respon
sabilidad extracontractual aplicables a las municipalidades.

i) Recurso de Proteccin
i.l) Generalidades
La accin constitucional de proteccin, conocida en la prctica como
recurso de proteccin, ha llegado a convertirse en un verdadero remedio a
la falta de tribunales contencioso-adm inistrativos. Esta accin incluso hoy
sigue jugando un importante rol en la materia. Sin embargo, esta accin
est destinada a dar am paro constitucional a los derechos fundamentales.
El artculo 20 inciso I o CPR seala que: El que por causa de actos u

omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza

en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el art.
19 (...) podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes
El llamado recurso de proteccin es una accin constitucional de carcter
cautelar, diferenciada del tradicional recurso de amparo o hbeas corpus]62
y, por tanto, procesalm ente sumaria, que se ejerce ante las Cortes de A pela
ciones por aquellos que por una am enaza, perturbacin o privacin, hayan
visto vulnerado el legtimo ejercicio de alguno de los derechos que el propio
artculo 20 inciso I o enumera.
Procede el recurso de proteccin en favor de los derechos y garantas del
artculo 19 nmeros: I o (derecho a la vida y a la integridad psquica y fsica);
20 (igualdad ante la ley); 3o inciso 4o (derecho al juez predeterm inado por
la ley); 4o (respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra);

162
El art. 21 CPR consagra el recurso de amparo destinado a la proteccin de la libertad
personal y seguridad individual (art. 19 N 7, CPR).

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

457

5o (inviolabilidad del hogar y de toda forma de com unicacin privada); 6o

(libertad de conciencia); 9o inciso final (derecho a eleccin del sistem a de
salud); 1I o (libertad de enseanza); 12 (libertad de em itir opinin y de in
formar sin censura previa); 13 (derecho de reunin pacfica); 15o (derecho
de asociacin); 16o (libertad de trabajo, libre eleccin y libre contratacin);
19 (derecho de sindicacin voluntaria); 21 (libre iniciativa econmica);
22 (no discriminacin en materia econmica); 23 (libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes); 24 (derecho de propiedad), y 25 (derecho
de autor y propiedad intelectual).
La causal que habilita a la interposicin del recurso dice relacin con un
acto u omisin arbitrario o ilegal, pudiendo provenir de cualquier sujeto, sea
este pblico o privado, e incluso, no siendo necesario que sea determinado
expresam ente. No existen formalidades para la interposicin de los recur
sos e inclusive puede actuar como un agente oficioso cualquier persona a
nombre del afectado163. Finalmente, el recurso de proteccin como accin
cautelar que es, no obsta al ejercicio de las dems acciones que se puedan
derivar del hecho que motiva el amparo, su interposicin es sin perjuicio
de los dem s derechos que se puedan hacer valer. El recurso de proteccin,
al no exigir el agotam iento de las dems vas jurisdiccionales - lo que en
Derecho alemn se denom ina Rechtswegerschopfung-, presenta una nota
caracterstica singular que difiere de lo que ocurre en el Derecho comparado,
recurso de amparo espaol y Verfassungsbeschwerde alem n164.
La dificultad que plantea la causal que hace procedente la accin de
proteccin (debiendo siempre sta encuadrarse en la vulneracin, perturba
cin o am enaza de un derecho fundamental) ha llevado en la prctica a una
interpretacin extensiva de estos derechos por parte de nuestros tribunales,
incluyendo incluso en algunos de estos otros que no estn contenidos en el
artculo 20 inciso I o, como el derecho a la im agen o el derecho a la funcin
pblica a travs del derecho de propiedad, o lo que es peor, prescindiendo
del derecho fundamental como requisito de procedencia165.

163 Auto acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin numeral 2o.
164 Cfr.

B erm dez So to ,

Jorge, Grundlage des chilenischen Umweltrechts, en Verfassung

und Recht im bersee N 35 ,Quartal, 2002, pp. 513 y ss.

165 F e r r a d a B r q u e z , Juan Carlos, El recurso de proteccin como mecanismo de control
contencioso-administrativo, en F e r r a d a B r q u e z , Juan Carlos (coordinador), La Justicia Ad
ministrativa , Ed. Lexis Nexis Santiago, 2005, p. 153.

458

J orge B erm d ez S oto

Al lado del recurso de proteccin consagrado para asegurar el amparo de

la generalidad de los derechos constitucionales, se ha establecido una accin
de proteccin especfica para dar amparo en materia ambiental, aunque con
ciertas matizaciones que restringen las posibilidades para su ejercicio. El
recurso de proteccin en materia ambiental se consagra en el artculo 20
inciso 2o CPR en los trm inos siguientes: Proceder, tambin, el recurso

de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir

en un medio ambiente Ubre de contaminacin sea afectado por un acto u
omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada 166.
i.2) Relacin con lo contencioso-administrativo
Histricamente, la accin de proteccin ha operado como un paliativo a
la inexistencia de un contencioso-adm inistrativo general, y se ha tenido que
vincular la ilegalidad de un acto adm inistrativo con la privacin, perturba
cin o am enaza de un derecho amparado por la accin de proteccin.
La consagracin de la proteccin constitucional de los derechos del
artculo 19 CPR tiene im pacto en el m bito adm inistrativo, ya que por
la va de encontrar en cualquier actuacin ilegal de la A dm inistracin una
afectacin de derechos fundamentales (sobre todo del derecho de propie
dad), se ha llegado a articular el recurso de proteccin como un verdadero
contencioso-adm inistrativo, normalmente de impugnacin. En palabras del
profesor Ferrada, estas acciones de proteccin se impondrn, sin excepcin,

frente a las acciones y omisiones de los rganos de la Administracin del

Estado, constituyndose la va judicial prevista para su amparo en el me
canismo privilegiado de impugnacin de las decisiones de la autoridad que
afecte tales derechos. Esto no es extrao si miramos el Derecho comparado,
ya que los ordenamientos jurdicos que establecen similar arbitrio judicial
- de los que seguramente se inspiraron nuestros legisladores- tambin
participan del carcter expansivo de ste, aunque a diferencia del caso
chileno, ello se ve atenuado por la existencia de procedimientos ordinarios
de impugnacin de los actos administrativos. As, el amparo constitucional
de los derechos fundamentales constituye, en el derecho comparado, una
va extraordinaria y excepcional de tutela de derechos frente a la activi-

166
Cfr. B e r m d e z S o t o , Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, Ed. Universitaria de
Valparaso, Valparaso, 2007, en particular el captulo II.

erech o

d m in is t r a t iv o

459

eneral

dad administrativa, pero slo en aquellos casos en que est comprometido

estrictamente un derecho fundamental. Para la proteccin de los dems
derechos existe un contencioso administrativo ordinario (...).
Por el contrario en el derecho chileno, el procedimiento de amparo
de derechos fundamentales -denominado en nuestro derecho Recurso de
Proteccin- es el mecanismo procesal ordinario de control contencioso
administrativo utilizado por los operadores jurdicos 167.
Sin embargo, tal como lo ha sealado el profesor Pedro Pierry, resulta
claro que el recurso de proteccin no ha sido creado para cubrir todo lo

contencioso administrativo. No podr sustituir jams una futura ley de lo

contencioso administrativo Para fundar esta afirmacin se entrega una
serie de razones:
- El conocimiento de estas materias es un problem a tcnico, de enver
gadura, que no puede ser resuelto positivam ente con un procedim iento tan
simple. En el cual el recurso se ve en cuenta y ms grave an, se divide
su conocimiento por salas, conforme al criterio de zonas del pas, lo cual
deriva en una serie de fallos contradictorios, afectando la certeza jurdica.
En circunstancias que lo ms lgico es que se atienda a las materias sobre
las cuales versa el recurso.
- No pudo haber estado en el nimo de la Comisin de Estudios de la
Nueva Constitucin, pues por ms de tres aos funcion paralelam ente a
ella una subcomisin de lo contencioso-adm inistrativo.
- Los actos de la Administracin se presum en legtimos, mientras un
tribunal no proceda a su anulacin, en consecuencia, no puede entenderse
que no se encuentra vigente el imperio del Derecho.

i. 3) Tramitacin
La tram itacin del recurso de proteccin se encuentra en un Auto
A cordado (AA) de la Corte Suprema, publicado en el D iario Oficial el 27
de junio de 1992, el cual ha sido m odificado por el Auto A cordado de la

167 F e r r a d a

B rq u ez ,

Juan C arlos, El recurso de proteccin ( . . . ) ,

c it.

(n. 165), p. 131.

460

Jorge B

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S oto

Corte Suprem a de 8 de ju n io de 2007. Evidentem ente, la tram itacin de

una accin com o la expuesta es una m ateria que corresponde al legislador.
Sin em bargo, en el A cta C onstitucional N 3 se le entregaba expresam ente
la posibilidad de regular la tram itacin de la accin de proteccin a la CS.
D icha potestad no se m antuvo en la Constitucin de 1980 y tam poco est
en el actual texto de la CPR. Sin em bargo, frente a la om isin legislativa
la CS ha continuado, en los hechos, con la regulacin de la tram itacin
de la accin.
- Plazo de interposicin: 30 das corridos contados desde que la ejecu
cin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos,
desde que se haya tenido noticias o conocim iento cierto de los mismos, lo
que se debe hacer constar en autos (AA I o).
- Tribunal competente', la C orte de A pelaciones respectiva (art. 20),
esto es, la C A en cuya jurisdiccin se hubiere com etido el acto o incurrido
en la om isin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin
o am enaza. Desde la perspectiva del recurso de proteccin considerado
com o va de im pugnacin del acto adm inistrativo, esta disposicin es
criticable, en la m edida que entrega com petencia a la C orte de A pela
ciones en donde se com eti el acto o se incurri en la om isin (lugar en
que se dict el acto adm inistrativo), lo cual deja frecuentem ente en una
posicin de desventaja al recurrente (un particular) frente al recurrido (una
A dm inistracin del Estado con sede en Santiago). Es decir, el particular
(recurrente) deber ejercer su accin de proteccin ante la C orte de A pe
laciones m encionada, la cual m uchas veces puede estar alejada del lugar
de residencia del recurrente, ya que, por ejem plo, si se dicta un decreto
suprem o que afecta a un particular con dom icilio en Punta A renas, ste
deber ejercer el recurso en la C orte de A pelaciones de Santiago, lo cual
im plica una clara situacin de desventaja y una prctica privacin de su
derecho de acceso a la justicia. Lo ideal en estas m aterias es entregar la
opcin de tribunal com petente a quien ejerce la accin, ya sea donde se
com eti el acto o incurri en la om isin, ya sea en el del dom icilio del
dem andante.
- Persona que interpone la accin : el afectado o por cualquiera a su
nom bre (AA 2o). Al respecto, debe tenerse en cuenta que el recurso de pro
teccin no es una accin popular, ya que si bien cualquier persona puede

erecho

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461

interponerlo en favor de otra que ha visto am agados sus derechos funda

mentales, el legitim ado activo directo siem pre es el titular del derecho.
- Examen de admisibilidad', el Auto Acordado en el numeral 2 inciso
2o dispone: Presentado el recurso, el Tribunal examinar en cuenta si ha

sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir

la vulneracin de garantas de las indicadas en el artculo 20 de la Cons
titucin Poltica de la Repblica. Si su presentacin es extempornea o no
se sealan hechos que puedan constituir vulneracin a garantas de las
mencionadas en la referida disposicin constitucional, lo declarar inad
misible desde luego por resolucin fundada, la que slo ser susceptible del
recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse
dentro de tercero da
En consecuencia, el exam en de admisibilidad es en cuenta y comprende:
la oportunidad, esto es, si se interpuso dentro del plazo de 30 das corridos
que se disponen para su interposicin; y si mencionan hechos que puedan
constituir la vulneracin de garantas sealadas en el artculo 20 CPR. La
accin interpuesta debe ser declarada inadmisible si no concurren ambos
requisitos, esta resolucin es inapelable y cabe slo reposicin dentro de
3o da. (AA 2o inciso 2).
- Solicita informe', al recurrido o a quien la CA estime que es el causante
de la am enaza, perturbacin o privacin (AA. 3o). Para ello le fija un plazo
breve y perentorio.
- Partes : los recurridos y el Estado pueden hacerse parte (AA. 4o).
- Autos en relacin y puesta en tabla: recibido el informe se traen los
autos en relacin y se ordena se agregue de forma extraordinaria para el
da subsiguiente (AA. 3o inciso 2o). De esta forma, se da un poco de tiempo
para estudiar los antecedentes acom paados por la recurrida y preparar los
alegatos.
- Poderes del tribunal durante la tramitacin: en prim er lugar, la posi
bilidad de decretar una orden de no innovar: cuando el tribunal lo juzgue
conveniente (AA. 3o inc. 4o); decretar todas las diligencias que estime nece
sarias (AA 5o); apercibir con sanciones al recurrido cuando no ha presentado
oportunam ente el informe.

462

J orge B

erm d ez

S oto

- Sentencia : la CA aprecia los antecedentes de acuerdo con las reglas

de la sana crtica y falla. Esta sentencia es apelable ante la C orte Supre
m a (AA. 5o inc. 2o). La sentencia debe ser notificada a todas las partes
(AA. 6o).
- Plazo para la sentencia en I ay 2a instancias: debe fallarse dentro de
5o da hbil (AA. 10).
- Apelacin : dentro de los 5 das hbiles contados desde la notificacin
por el estado diario de la sentencia que decide el recurso (AA 6o inc. 2o).
No necesita ser fundado, ya que con la modificacin del AA se suprimi la
obligacin de contener los fundamentos de hecho y derecho y las peticiones
concretas (AA. 6o).
- Tramitacin en 2a instancia: se dar cuenta preferente, la que debe
darse en el plazo de 5 das. Si lo estima conveniente o se le solicita con
fundamento plausible (por ejemplo, con acuerdo de ambas partes) podr
extraordinariam ente traerlo en relacin (AA. 7o).
- Suspensin de la vista de la causa: tanto en prim era como en segunda
instancia, ser slo por una vez a solicitud del recurrente cualquiera sea
su nmero, y respecto de la otra parte, slo cuando el tribunal estimare el
fundamento como m uy calificado. La suspensin no procede de comn
acuerdo (AA. 9o).
- Costas: procede la condena en costas en am bas instancias (AA. 11).

-Sanciones: en caso de no evacuarse los informes o no dar cum plim ien

to a las rdenes im partidas por la CA o la CS, stas pueden im poner las
siguientes sanciones al renuente (AA. 15o):
A m onestacin privada.
Censura por escrito.
M ulta entre 1 UTM y 5 UTM.
Suspensin hasta por 4 meses.

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463

eneral

i. 4) Efectos
La sentencia que acoge el recurso de proteccin puede disponer de todas
aquellas m edidas que se estime necesarias para restablecer el im perio del
Derecho (art. 20 inc. I o, CPR). A hora bien, si el recurso de proteccin se ha
interpuesto como una accin contencioso-adm inistrativa, que normalmente
opera como va de im pugnacin del acto adm inistrativo, el efecto de la
accin ser que el acto sea anulado. Si bien es cierto, las cortes no utilizan
esa denominacin, sino que simplemente ordenan dejar sin efecto el acto
impugnado.
Una situacin distinta se producira respecto de las omisiones, en que la
resolucin de la corte debera ordenar a la Administracin a dictar un acto,
o bien dictarlo ella misma, atendida la amplitud de los poderes que la CPR le
otorga al tribunal. Sin embargo, en la prctica, la jurisprudencia de las cortes
se ha decantado por la orden antes que la dictacin del acto que subsana la
omisin, probablem ente, por respeto a la separacin de poderes.
Finalmente, se debe sealar que el recurso de proteccin en muchas
ocasiones acta como accin cautelar, es decir, como va de anticipacin
o suspensin de los efectos de una actuacin. En efecto, en virtud de la
orden de no innovar se suspenden los efectos del acto adm inistrativo im
pugnado, cuestin que ser suficiente para dar satisfaccin a la pretensin
del recurrente.

j) Justicia cautelar
j .l ) Concepto
El ejercicio de una accin de nulidad puede tener com o resultado
final que el acto adm inistrativo se extinga. Sin em bargo, durante toda la
tram itacin del proceso y atendidas las caractersticas que tiene la actua
cin adm inistrativa (presuncin de validez y eficacia), ste producir sus
efectos, aun a pesar de la resistencia del ciudadano que recurri al juez.
A sim ism o, una situacin de om isin puede traer nefastas consecuencias
si se espera toda la tram itacin de la accin contencioso-adm inistrativa
para sacar a la A dm inistracin del Estado de su pasividad (por ejemplo,
un enferm o que espera un tratam iento en un establecim iento de salud p

464

Jorge B

erm d ez

S oto

blica). Frente a la situacin de intereses contrapuestos que estn presente

en un proceso contencioso-adm inistrativo, es que el ordenam iento jurdico
otorga, en ocasiones, una proteccin anticipada al derecho del particular.
En tal sentido, la finalidad de las m edidas cautelares "no es otra que la

de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano judicial

relativo precisamente a los derechos e intereses legtimos llevados ante
los jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la
cuestin de fondo 168.
La existencia de unos poderes de tutela cautelar del ju e z que conoce
de lo contencioso-adm inistrativo queda justificada atendidas la plenitud
y efectividad que debe tener la tutela judicial sobre la actuacin de la
A dm inistracin del Estado. Tales poderes deben ser ejercidos frente a la
evidencia prelim inar, pero contundente invocada por el actor (apariencia
de buen derecho o fumus boni iuris). Entonces, en principio, los poderes
que detenta el ju e z sern sim ilares a aqullos que tiene en conocim iento
de una causa civil, aunque stos deben (deberan) m atizarse atendidas las
especialidades que presenta lo contencioso adm inistrativo. Las conside
raciones que debe observar el ju ez en la adopcin de una m edida cautelar
son:
- El ju ez no puede ir m s all de los poderes que tiene en la decisin
final. A unque, en principio, en los efectos de la tutela cautelar podra
igualar dichos poderes. Es decir, el fumus boni iuris no puede alcanzar
-a n te s de la tram itacin del p ro ceso - para que el ju icio sea ganado en
prelim inares.
- La actuacin adm inistrativa viene revestida de una presuncin de le
gitim idad -reforzada si ha sido objeto del trm ite de tom a de razn. Con lo
que el juez deber ser especialmente cauteloso para apreciar la concurrencia
del fumus boni iuris.

- El acto adm inistrativo es m anifestacin, en principio, del inters

pblico a que debe tender toda actuacin de la A dm inistracin Pblica.
As, el ju ez deber poner en la balanza el fumus boni iuris y la potencia

168
R u b i o L l r e n t e , Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Doctrina jurisprudencial, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 270.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

465

lidad del dao que puede irrogar la aplicacin del acto adm inistrativo,
por un lado, frente al inters pblico y la presuncin de legalidad de la
actuacin, por otro.
- La tutela cautelar opera de m ejor modo cuando se trata de una relacin
bilateral entre A dm inistracin Pblica y ciudadano que impugna el acto.
Sin embargo, en los casos en que el acto adm inistrativo ha producido o
producir efectos en favor de terceros (pinsese en una modificacin del
plan regulador o la dictacin de una norm a de calidad am biental), la m e
dida cautelar de efecto unilateral puede dejar ms patrim onios daados
que aqul que se trata de dejar intocado. Asim ism o, la caucin que teri
cam ente pudiere rendir el solicitante de la m edida cautelar, por lo general
no cubre los daos irrogados a terceros que incluso ni tan siquiera han sido
em plazados en ju icio .
- La tutela cautelar enerva el carcter ejecutivo del acto administrativo,
mas no su presuncin de validez, salvo que sea una ilegalidad manifiesta y
evidente -p o r ejemplo, la violacin de un derecho fundamental. En conse
cuencia, el carcter de vlido o no del acto ser objeto de la decisin final
del proceso contencioso-adm inistrativo.

j.2) Requisitos de procedencia de una medida cautelar

Los requisitos se reducen a dos \fumus boni inris o apariencia de buen
derecho y el perjuicio de difcil o im posible reparacin que el acto puede
irrogar al solicitante de la medida. Fuera de estos dos presupuestos, la m e
dida cautelar se rige por las siguientes reglas:
- Garanta del procedimiento : el proceso contencioso-adm inistrativo
constituye una garanta de que la actuacin de la A dm inistracin, se
debe realizar sin lesionar los derechos o intereses de los ciudadanos, es
por ello que durante el m ism o se hace necesaria la audiencia previa de
los interesados. El proceso debe estar incoado para que el ju e z proceda
a adoptar las m edidas cautelares y es necesario que ste exista, porque
el m ism o constituye una garanta contra la arbitrariedad de la A dm inis
tracin.
- Naturaleza de la providencia cautelar, la providencia cautelar, por su
ubicacin en el proceso contencioso-adm inistrativo, tiene la naturaleza de

466

Jorge B

erm dez

S oto

una sentencia interlocutoria y que, en consecuencia, no puede sustituir bajo

ninguna circunstancia, a la sentencia definitiva.
- Carcter temporal', las medidas provisionales tienen una vigencia
temporal, limitada a durar el tiempo necesario para garantizar la proteccin
del inters general o de los terceros, as como la ejecucin de la resolucin
final.
- Eficacia: las medidas provisionales para que sean realmente eficaces
respecto a las personas a quienes van dirigidas, deben ser notificadas de
forma que garanticen el conocimiento del contenido de la decisin, cum
pliendo los requisitos establecidos en la ley.

-Impugnacin: una vez realizada la notificacin, la providencia cautelar

puede ser impugnada.

j.3) Clases de medidas cautelares

Las medidas cautelares no se encuentran determinadas en un catlogo
con numerus clausus, sin embargo, es posible sistem atizar sus clases en
las siguientes:
- De contenido suspensivo: concretizadas en la denom inada orden de no
innovar (ONI), que supone la privacin de efectos, de m anera temporal, del
acto adm inistrativo que se impugna. Esta medida nace a partir de lo previsto
en el auto acordado de la CS para la tram itacin del recurso de proteccin,
sin embargo, hoy en da se ha extendido incluso a la accin de nulidad de
Derecho pblico.

- D e contenido anticipatorio: la que adelanta los efectos de la dictacin

del acto adm inistrativo que se solicita en lo principal. Por ejemplo, una
accin que busca la incorporacin en un registro (de contratistas, pesquero,
etc.).
- De contenido positivo: en los casos en que se solicita una prestacin
a la A dm inistracin Pblica y, por va cautelar, sta se obtiene antes de la
sentencia definitiva, por ejemplo, una subvencin, un crdito privilegiado,
etc.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

467

eneral

P reguntas:

1. Qu relacin existe entre Estado de Derecho y principio de control?

2. Cules son los fundamentos normativos del principio de control?
3. A qu tipo de controles est sometido el actuar adm inistrativo desde
la perspectiva orgnica?
4. Cules son los fundamentos actuales que perm iten sostener la com
petencia de los tribunales ordinarios para conocer asuntos contenciosos
adm inistrativos?
5. Seale ejem plos de tribunales contenciosos-adm inistrativos espe
ciales.
6. Qu rol cumple el Consejo de Defensa del Estado en materia contencioso-adm inistrativa?
7. Qu es una accin contencioso-adm inistrativa?
8. Qu tipo de acciones contencioso-adm inistrativas se pueden dis
tinguir?
9. En qu consiste la legalidad material de un acto adm inistrativo?
10. Caso hipottico: En la com una de Talcahuano, la municipalidad ha
autorizado el em plazam iento de una fbrica de plsticos junto a la casa de
M anuel, en un sector identificado como residencial en el plan regulador
de dicha ciudad. Ante esta situacin, cul de los siguientes individuos
sera legitimado para la interposicin del reclam o de ilegalidad municipal
y por qu?:
a. Manuel, a quien le m olesta mucho el olor y la toxicidad de los gases
que salen de la fbrica, y que llegan a su casa por estar junto a ella.
b. La m adre de Manuel, que vive en la com una de Concepcin, pero que
tambin debe soportar los olores de la fbrica cuando visita a su hijo.

468

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c. Don Virgilio, que vive a una cuadra de la casa de M anuel, y quien,

si bien no alcanza a sentir los olores que emanan de la fbrica, estima que
el em plazamiento de la mism a atenta contra la esttica y la plusvala del
barrio en el que vive.
d. Un candidato a diputado por la circunscripcin en la que se encuentra
Talcahuano, domiciliado a varios kilmetros de la fbrica en cuestin, pero
que se preocupa por el bienestar de todos los ciudadanos y que vela por el
cum plim iento efectivo de las normas urbansticas de la comuna.
11. De qu forma el recurso de proteccin constituye una va de control
del actuar adm inistrativo?
12. Qu problem a presenta el recurso de proteccin en cuanto paliativo
a la falta de un contencioso-adm inistrativo general?
13. Cul es la naturaleza jurdica de la Contralora General de la Re
pblica?
14. Qu tipo de control ejerce la Contralora General de la Repblica
sobre la Adm inistracin estatal?
15. Cul es la regla general respecto a los actos sujetos al trm ite de
tom a de razn?
16. A travs de qu vas es posible controlar los actos de la Contralora
General de la Repblica?

C a p t u l o X V
R e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n ia l d e l a A d m i n i s t r a c i n d e l E s t a d o

La actuacin de la Administracin del Estado, sea por su accin u om i

sin, puede ocasionar consecuencias daosas para el patrimonio o la persona
del administrado. La evolucin del Estado de Derecho pasa precisamente
porque la Adm inistracin asuma dicho dao y restablezca el equilibrio
que se ha roto con su actuacin. Ello no quiere decir que cualquier conse
cuencia negativa que provenga del Estado deba dar lugar a la consecuente
reparacin, ello im plicara que el Estado no podra actuar nunca, ya que
siempre que lo hace interviene en la esfera del particular, pero en beneficio
de la com unidad en su conjunto. El Estado debe responder cuando dicha
carga daosa se ha vuelto intolerable, sea porque ha privado de su derecho
al ciudadano, sea porque por su propia ineficacia ha ocasionado un dao a
la persona o patrimonio del mismo.

1. E xpropiacin

forzosa

a) Introduccin y concepto
La A dm inistracin Pblica para lograr sus finalidades, que en general
se identifican con la satisfaccin de necesidades pblicas, cuenta con
unos poderes de lim itacin que norm alm ente inciden sobre la libertad
o el patrim onio de los adm inistrados. La expropiacin forzosa se ubica
entre estas ltim as. La dogm tica adm inistrativa se ha hecho cargo de
delim itar el concepto de expropiacin, cuestin que no resulta balad si
se consideran las garantas que protegen al ciudadano frente al ejercicio

470

Jorge B

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de tan form idable poder. Evidentem ente, la am plitud o la restriccin del

concepto determ inar los casos en que procede o no la aplicacin de di
chas garantas169.
Respecto del cuestionamiento acerca de la justificacin de la potestad
de expropiar, que no es ms que una manifestacin particular del poder del
Estado, su justificacin es la misma que la que justifica el ejercicio de todo
poder del Estado. En efecto, la potestad expropiatoria se justifica porque
con ella se busca alcanzar un fin pblico (por ejemplo, la satisfaccin de
una necesidad), que no es susceptible de lograrse por otros medios. Desde
un punto de vista estrictamente jurdico, la potestad de expropiar se justifica
in concreto por la atribucin de la ley, y ms en particular, por la causa
expropiandi que la ley tipifique170.
La regulacin m oderna de la institucin, arranca de la R evolucin
Francesa, y en particular del artculo 17 de la D eclaracin de D erechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789. La reconstruccin del derecho
de propiedad es un principio bsico de la Revolucin. Se afirma que la
propiedad es un derecho inviolable et sacr, y el citado artculo reconoce
com o nico lm ite del m ism o la posibilidad de ser privado de l cuando
la necesidad pblica, legalm ente constatada, lo exija de m anera evidente
y bajo condicin de una ju sta y previa indem nizacin. La norm a dispona:

Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser

privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente com
probada, lo exija de modo evidente, y a condicin de una justa y previa
indemnizacin
Se acepta, pues, un poder de expropiar en manos del Estado, pero inme
diatamente se rodea esa eventualidad de todo un sistema de garantas. La
regulacin de la expropiacin se articula as, a la vez, como reconocimiento
de un lmite a la propiedad y como un sistema de garantas para hacer com
patible su admisin con la garanta bsica de la propiedad misma. De ah la
frmula negativa que va a trasladarse a la tradicin constitucional, tal como

169 W o l f , Hans, B a c h o f , Otto;

Beck, Munich 2000, pp. 589 y ss.

S to b e r,

Rolf, Verwaltungsrecht Band 2, 6a edicin, Ed.

170 G a r c a d e E n t e r r a , Eduardo, Los principios de la nueva ley de expropiacin forzosa,

Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 45.

erech o

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471

eneral

expresa el artculo 19 N 24: "nadie puede en caso alguno ser privado de

su propiedad sino (...)

En efecto, el quid del asunto puede resumirse, tal como lo seala Garca
de Enterra, en que "Todo rgimen de expropiacin forzosa (...) puede or

denarse alrededor de dos principios esenciales: por una parte, habilita de

modo formal una potestad expropiatoria a la Administracin: por otro lado,
al definir esa potestad, uno de los lmites finales de la propiedad, garantiza
consecutivamente los contenidos positivos que reconoce a la misma. Es en
cierto modo, la doble vertiente de todo el Derecho Administrativo: prerro
gativa de la Administracin y garanta de los administrados'7' .
La expropiacin constituye una de las formas ms intensas de limitacin
e intervencin por parte de la Administracin Pblica en el patrimonio del
administrado. En virtud de la expropiacin se priva coactivamente de un
derecho patrimonial en aras del inters pblico. No se trata de privaciones
de carcter general, por ejemplo, una carga a la que todo administrado est
vinculado (por ejemplo, el pago de impuestos). Por el contrario, se trata
de privaciones de contenido particular, de sacrificio especial de derechos
en favor de un inters superior y comn. Frente a esta privacin coactiva y
singular, surge la llamada garanta patrimonial del expropiado, constituida
por el pago de la indemnizacin por la expropiacin forzosa, reconocida
en el artculo 19 N 24 inc. 3o, CPR.
El supuesto del que debe partirse es la prdida de propiedad de un bien,
producto del acto adm inistrativo que dispone el ingreso coactivo de dicho
bien al patrimonio de la Administracin Pblica. En nuestro ordenamiento
jurdico la expropiacin forzosa supondr siempre:
- La autorizacin previa del legislador (por ley general o particular), por
razones de utilidad pblica o inters nacional (causa expropiandi);
- El derecho a la indemnizacin, en todo caso, y que constituye la garanta
patrimonial del adm inistrado expropiado;
- El procedimiento adm inistrativo expropiatorio;

171 G a r c a d e E n t e r r a , E d u a r d o ,

Los principios (...),

c it. (n . 1 7 0 ), p . 111.

472

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El derecho a la accin, que se traduce en los reclamos especiales que

se establecen en contra del acto adm inistrativo expropiatorio y en contra
del monto de la indemnizacin.
Todas stas se constituyen en las garantas de la expropiacin. La ms
importante de ellas es la garanta patrimonial, consistente en el m onto de
la indemnizacin de los perjuicios, la cual proceder siempre, para que
efectivam ente estemos en presencia de una expropiacin.
Existen otras figuras anlogas de prdida de derechos, que operan coac
tivamente, pero que no necesariamente suponen pago de indemnizacin, tal
es el caso de la confiscacin, la nacionalizacin, la requisicin y el comiso.
Por confiscacin se entiende la privacin del dominio de un bien de un par
ticular, por parte del Estado, sin indemnizacin, a manera de sancin, por
razones generalm ente de orden pblico. La CPR dispone en el artculo 19,
N 7, letra g), que no podr imponerse la pena de confiscacin, pero dicha
pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas.
En cuanto a la nacionalizacin, ella designa el traspaso al Estado de
unidades econm icas o bienes de im portancia, fundam entalm ente de
particulares o entidades extranjeras, por un inters de la nacin. sta no
se encuentra reconocida hoy da com o m ecanism o de traspaso coactivo,
sin em bargo, la CPR efecta declaraciones generales de propiedad a favor
del Estado respecto de ciertos recursos naturales. As, el artculo 19 N 24
inciso 6o CPR, declara que: El Estado tiene el dominio absoluto, exclu

sivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose

en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos
de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin
de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren
situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin
y el beneficio de dichas minas
En cuanto a la requisicin, que es el apoderamiento de bienes de particula
res por parte de la autoridad para satisfacer una necesidad colectiva urgente,
generalmente en situaciones de conmocin o catstrofe, queda contemplada
en nuestra constitucin dentro de los denom inados estados de excepcin

erecho

d m in is t r a t iv o

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473

constitucional, quedando, sin embargo, a salvo el derecho del propietario

de la indemnizacin. En efecto, respecto del derecho a ser indemnizado, el
artculo 45 inciso 2o CPR dispone: Las requisiciones que se practiquen

darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn

derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de
propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facul
tades esenciales del dominio, y con ello se cause dao .
Finalmente, por comiso de bienes, ya sea por la comisin de un delito
o infraccin adm inistrativa, se entiende la prdida de los instrumentos o
efectos del delito o de la infraccin administrativa. Ahora bien, por instru
mentos se entienden los medios materiales que se han em pleado para la
comisin del hecho, y por efectos, tanto el producto del hecho sancionable,
como los objetos sobre que recae. Siempre se exceptan del comiso aquellos
instrumentos y efectos que pertenecen a terceros.
Para efectos de avanzar en el anlisis, es posible proponer como concepto
de expropiacin el siguiente: consiste en la transferencia coactiva de la pro
piedad de un determinado bien de un sujeto privado a una Administracin
Pblica, por m otivos de utilidad pblica o inters nacional, previo pago de
una indemnizacin de perjuicios.

b) Fundamento constitucional
El artculo 19 N 24 inciso 3o, CPR, dispone: Nadiepuede, en caso al

guno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la
ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.
El inciso 4o, por su parte, dispone: El expropiado podr reclamar de

la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr

siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado, la que sefijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme
a derecho por dichos tribunales .
Como es sabido, en el artculo 19 N 24 se establece el derecho de propie
dad en sus ms diversas formas. La prim era parte del inciso 3o del artculo

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J orge B

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S oto

19 N 24, CPR, fija la garanta patrimonial respecto de la propiedad sobre

el bien y sobre los atributos esenciales que el derecho de dominio supone.
Para que proceda la expropiacin se requiere: ley general o especial que la
autorice por causa de utilidad pblica o inters nacional. A ello se agregan
las acciones para im pugnar el acto expropiatorio, las que se agrupan en dos
rdenes: por razones de legalidad y las que se dirigen en contra del monto
de la indemnizacin del dao patrim onial efectivam ente causado. Desde ya
debe destacarse que la garanta patrim onial en la Constitucin es tan fuerte,
que priva de uno de los efectos al acto adm inistrativo expropiatorio, como
lo es su carcter ejecutivo, ya que condiciona la tom a de posesin material
sobre el bien expropiado a que sea pagada la totalidad de la indemnizacin
(art. 19 N 24 inc. 5o).
Si
bien la disposicin citada no lo dice expresam ente, queda im plcita
la posibilidad de que el legislador otorgue la potestad expropiatoria a entes
de la A dm inistracin Pblica. Ello no podra ser de otra forma, atendida
la vertiente atributiva o de habilitacin de com petencias que com porta la
vigencia del principio de legalidad.

c) Ley que autoriza la expropiacin

La CPR condiciona la procedencia de la expropiacin a que sta haya
sido autorizada previam ente por el legislador de modo general o particular.
En el caso de las leyes especiales, se trata de una autorizacin particular
para expropiar un bien especfico o una clase de bienes. Por el contrario,
la autorizacin de ley general no particularizar el bien que se pretende
expropiar.
El contenido de la autorizacin en la ley supondr dos cosas. Por una
parte, la atribucin de la potestad expropiatoria del ente pblico expropiante.
Esto es el sujeto expropiante o titular de la potestad expropiatoria, el cual
siempre ser una Administracin Pblica, la que goza de poderes de imperio.
En segundo trmino, el sealamiento de las causales por las que se auto
riza la expropiacin. En consecuencia, no basta con que la ley atribuya en
general la potestad expropiatoria a un ente pblico, ya que adems, deber
sealar la causa o finalidad que se debe perseguir con la puesta en prctica
de la misma (causa expropiandi).

erech o

d m in is t r a t iv o

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475

c.l) Causa expropiandi

Por causa expropiandi debe entenderse la finalidad pblica que se per
sigue alcanzar con la expropiacin. Sea que se autorice por va especial o
general, las causales que autorizan la expropiacin son la utilidad pblica
y el inters nacional. Se trata de conceptos jurdicos indeterminados, el pri
mero de ellos se asocia a la actividad prestacional y a la necesidad de contar
con determinados bienes para satisfacer necesidades pblicas. El caso del
inters nacional se asocia a aspectos estratgicos de la fncin pblica (por
ejemplo, aqullos relacionados con la defensa nacional). En ambos casos, la
concurrencia de la causal es apreciada soberanamente por el legislador. En
tal sentido, ste declarar, por ejemplo, de utilidad pblica los inmuebles

situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos que, por su
ubicacin, cabida y deslindes, sean indispensables, para la instalacin, y
funcionamiento de organismos estatales, y de la Administracin civil (art. 41
D.L. N 1.939 de 1977); o el artculo 29 inciso 2o LOCM, el que dispone que

sin embargo, para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan
regulador comunal, las municipalidades estarn facultadas para adquirir
bienes races por expropiacin, los que se declaran de utilidad pblica
Esta causa expropiandi o finalidad debe estar presente en un doble
momento, porque tal como lo seala la doctrina172, la causal que justifica
la expropiacin no solamente debe existir al tiempo de dictarse el acto expropiatorio, sino tambin despus, hasta su cumplimiento. De este modo,
si despus de efectuada la expropiacin se torna imposible el cum plim iento
de la finalidad a la que estaba destinado el acto, la expropiacin decae y el
particular tiene, en principio, derecho a recuperar el bien expropiado. Al
menos, esa es la solucin a que se llega en el Derecho comparado, a travs
del instituto de la retrocesin, accin no reconocida expresam ente en el
ordenam iento jurdico chileno.
En efecto, este razonamiento nos lleva a la figura de la retrocesin, que
no es sino la restitucin del objeto expropiado a su prim itivo dueo, por
incumplimiento o desviacin del fin que justificaba la expropiacin, o por

172 U g a r t e G o d o y , Jos, Comentarios al fallo de Exema. CS de fecha 19 noviembre de

1979, recado en la causa Luco con Cora", en RDJ , Tomo 76, Ia parte, pp. 37 y ss.

476

Jorge B

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la posterior desafectacin, quedando aquella sin efecto y restituyndose la

indemnizacin recibida. Esta figura com enz a argirse ante los tribunales
chilenos cuando algunos particulares afectados por expropiaciones agrarias
pretendieron utilizarla al observar que el predio expropiado no se haba
destinado a las finalidades previstas en la Ley N 16.640 sobre Reforma
Agraria, dentro de los plazos indicados en dicha ley. El fundamento de la
reclamacin era de lgica, toda vez que si una vez dictado y ejecutado el
acto expropiatorio, la Administracin Pblica adquirente del bien expro
piado no destinaba ste a la finalidad con cuya invocacin se justific la
expropiacin, sta decaa o se haca innecesaria.
Esta idea de que la cansa expropiandi debe estar presente ms all del
prim er mom ento en que se dicta el acto expropiatorio, y que a su vez sirve
de explicacin para la institucin de la retrocesin, es desarrollada por
G arca de Enterra, quien seala: La expropiacin est siempre enfuncin

de una transformacin posterior de los bienes objeto de la misma, que no

es preciso que sea material, que incluso puede bastar simplemente con
que s e a jurdica, pero que debe responder a un plan de ordenacin para
cuya efectividad resulte un obstculo el estado de las cosas que la expro
piacin se encarga de remover (...) esto justifica que la causa expropiandi
se inserte en el fenmeno expropiatorio de un modo permanente, y no
slo en el momento previo de autorizar o abrir el ejercicio de la potestad
de expropiar. Toda la expropiacin queda vinculada al destino invocado
como causa expropiatoria. El beneficiario queda gravado con la carga de
realizar ese destino, y de esta realizacin pende, en definitiva, la validez de
la expropiacin misma, en cuanto que su incumplimiento inviste al sujeto
expropiado de un derecho de retrocesin sobre el bien expropiado, que
puede constituirse como la actuacin de un motivo de invalidez sucesiva
en virtud del propio juego de la causa 173.
Respecto de la vigencia en Chile de esta institucin existen opiniones
que la admiten, planteando que no necesita texto expreso, por ser ella una
consecuencia natural de la nulidad del acto expropiatorio, por incumpli
m iento o desviacin del fin. Tambin puede fundarse esta institucin en
nuestro Derecho, entendiendo la vigencia de la concepcin de causa final,
como causa de la expropiacin.

173 G

a rc a de E n te r r a ,

Eduardo, Los principios ( . . . ) , cit. (n. 170), p. 63.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

477

La jurisprudencia sobre el particular es escasa, pudiendo mencionarse

una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago174, que conociendo un
recurso de apelacin, seala en su considerando 3o que ante una situacin
en la cual la destinacin se desvirte o desconozca, la sancin del acto que
contravenga tal finalidad no puede ser la ineficacia de la expropiacin, sino
por el contrario, la nulidad del acto que la contraviene. Seala, adems, en
su considerando 5o, que la retrocesin se tratara de una accin real, sin

que exista texto alguno ni en el Derecho pblico ni privado que establezca

la retrocesin Por ltimo, en el considerando 7o, seala que la retrocesin
no est prevista en precepto alguno en nuestra legislacin, aparte de no
ser posible que lo estuviera, pues ello sera contrario al mecanismo legal
de la expropiacin
c.2) Beneficiario de la expropiacin
Si
bien la expropiacin puede ser ejercida para alcanzar una finalidad
pblica que debe ser satisfecha por el propio sujeto expropiante, no es
extrao encontrarse con casos en que el beneficiario de la expropiacin
ser un tercero pblico o privado. Sin embargo, en la legislacin nacional
sobre la m ateria no existe una regulacin relativa al beneficiario del acto
expropiatorio. N o obstante ello, atendido que uno de los fundamentos o
causa expropiandi es la utilidad pblica, no es extrao encontrarse con
expropiaciones que beneficien a un sector de la com unidad o incluso a
individuos determinados. Por ejemplo, la Administracin Pblica expropia
un bien raz que fue objeto de una tom a, para luego proceder a lotearlo y
entregar ttulos de dominio a sus ocupantes.
En otros casos, el beneficiario de la expropiacin puede ser la comunidad
en su conjunto difum inndose la individualidad del beneficio, por ejemplo,
cuando se expropia para la construccin o am pliacin de una carretera.

c. 3) Expropiado
Es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad de expropiacin,
ya que es sobre los derechos que estn en su patrimonio respecto de los que

174
Guzmn Hurtado con Municipalidad de Las Condes, Corte de Apelaciones de San
tiago. Rol N 7.012-96.

478

J orge B erm ud ez S oto

recaer la expropiacin. En principio, el expropiado es una persona privada,

sin embargo, tericam ente es dable pensar que una Administracin central
pueda expropiar bienes propios de organismos autnomos, tanto en cuanto
se entiendan tales bienes como privados de estos ltimos organismos. No
obstante esta posibilidad terica, los traspasos de bienes al interior de la
A dministracin operan de otro modo, sobre todo por la va de las afecta
ciones y desafectaciones de los mismos.

d) Decreto o resolucin expropiatoria

El acto adm inistrativo que dispone el ingreso forzoso de un bien al pa
trim onio pblico cuenta con unas caractersticas que lo hacen diverso a un
acto adm inistrativo del rgim en general:
- Se trata de un acto de gravamen.
- A pesar de lo anterior, contiene una garanta patrimonial para el adm i
nistrado, en cuanto supone siempre el pago de una indemnizacin.
- Se encuentra privado de su carcter ejecutivo, toda vez que aquel que
autoriza la tom a de posesin material del bien inmueble es el juez, previo
pago de la indemnizacin (en tal sentido, se trata de una excepcin al ca
rcter ejecutivo del acto adm inistrativo a que se refiere el inciso final del
artculo 3o del D.L. N 2.186 de 1878, Ley Orgnica de Procedim iento de
Expropiaciones (LPE)).
- Debe venir expresam ente autorizada su dictacin por la ley. Es de
cir, no basta con que se cuente con potestad expropiatoria por parte de la
Adm inistracin Pblica, el acto debe ser autorizado por alguna de las dos
causales sealadas en la CPR.
- Se trata de un acto impugnable por la va de recursos contenciosoadm inistrativos'tasados.
- Se trata de un acto cuyo procedim iento para la dictacin ha sido fi
jado expresam ente por la LPE (D.L. N 2.186 de 1878, Ley Orgnica de
Procedim iento de Expropiaciones), por lo que la LBPA se aplicar slo de
forma supletoria.

erech o

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eneral

479

e) Objeto de la expropiacin
La CPR no ha restringido ni la garanta patrimonial ni la potestad expropiatoria a ninguna clase de bien especfico, y aunque no se dice expre
samente en ninguna parte, a partir del carcter general de las disposiciones
que regulan el instituto expropiatorio es posible concluir que el objeto de
la expropiacin puede recaer sobre cualquier clase de bienes. Asimismo,
algunas disposiciones especficas permiten llegar a la misma conclusin, por
ejemplo, el artculo 39 LPE, el cual, a propsito de las reglas de competencia
relativa del juez que conoce las reclamaciones contra el acto expropiatorio,
se pone en el caso de que el acto adm inistrativo tenga por objeto no slo
sobre bienes inmuebles, sino tambin muebles, como asimismo, derechos
reales y personales.

f) Procedimiento expropiatorio
f .l ) Marco normativo
En nuestro ordenamiento jurdico, toda expropiacin se rige por las normas
del D.L. N 2.186 de 1878, Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiacio
nes (LPE). En el considerando 4o de la LPE se seala que: reviste especial

trascendencia la dictacin de un estatuto legal que aborde en un texto

nico y orgnico el procedimiento llamado a regular las expropiaciones
Por su parte, el artculo Io LPE dispone que: Toda expropiacin por

causa de utilidad pblica o de inters social o nacional, cualquiera que

sea la ley que la autorice o la institucin que la decreta, se sujetar al
procedimiento establecido en el presente texto
A partir de la disposicin transcrita es posible concluir el carcter gene
ral que tiene la LPE, toda vez que independientemente de las leyes gene
rales o particulares de carcter sectorial que autoricen la expropiacin, el
procedim iento es nico, siendo indiferente la forma en que se organiza la
A dm inistracin Pblica que ejerce la potestad expropiatoria. Esta vocacin
general de la LPE se desprende tambin del artculo 41, el cual dispone que:

Desde la fecha de vigencia de la presente ley, quedarn derogadas todas

las leyes preexistentes sobre las materias que en ella se tratan, aun en la
parte que no le sean contrarias

480

Jorge B

erm d ez

S oto

Si bien esta solucin derogatoria no es la ms adecuada desde el punto

de vista de la tcnica legislativa, al menos viene a ordenar el panorama legal
en cuanto a procedim ientos expropiatorios. No obstante ello, la dificultad
estar siempre en determ inar las materias que en ella se tratan

f.2) Etapa de estudio

La Administracin Pblica estudia la procedencia de expropiar un deter
minado bien, para ello requiere de un plazo para decidir si la expropiacin es
factible y si el bien es adecuado y necesario para alcanzar el objetivo. Esta
etapa concluye con trm ites destinados a dar publicidad a los resultados de
este estudio, para ello se llevan a cabo las siguientes actividades:
- Publica en el Diario Oficial un extracto de la resolucin que ordena el
estudio de un determinado bien, para su futura expropiacin.
- Realiza una anotacin marginal en la inscripcin de dom inio del
bien.
- Realiza una inscripcin en el Registro de Interdicciones y prohibiciones
de enajenar.
Los dos ltimos casos se refieren a aquellas situaciones en que el bien
objeto de estudio se encuentra sometido a rgimen de inscripcin en el
Conservador de Bienes Races o de M inas u otro rgimen registral.
Con esta declaracin, debidamente publicada, anotada y subinscrita, se da
noticia a terceros respecto de lo que se pretende realizar. Sin tales trmites
no producir efectos respecto de terceros.
Cabe destacar que en virtud de la declaracin de estudio, la A dm inis
tracin Pblica que pretende expropiar est dejando una constancia de la
actividad que se est llevando a cabo al interior de la propia A dm inistra
cin. En tal sentido, esta declaracin debe ser considerada como un acto
adm inistrativo en trm inos del artculo 3o de la LBPA.
El acto adm inistrativo declaratorio de estudio produce los siguientes
efectos:

erech o

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481

- Se produce la incomerciabilidad del bien. No puede ser objeto de ningn

acto o contrato, incluyendo la venta forzada en pblica subasta y cualquier
otro acto que im pida o dificulte la tom a de posesin material. Todo acto en
contravencin a esta norma es nulo y no podr ser invocado en contra de
la A dm inistracin Pblica expropiante.
- El propietario y los poseedores materiales del bien sobre el que se
decreta el estudio estarn obligados a perm itir a los funcionarios de la en
tidad expropiante la prctica de las diligencias indispensables para el reco
nocim iento de aqul. En caso de oposicin podr requerir al juez el auxilio
de la fuerza pblica, el que la otorgar con facultades de allanam iento y
descerrajam iento, sin forma de juicio y sin ms trm ite que la agregacin
de una copia autorizada de la resolucin que declara el estudio, oyendo al
interesado, si lo estimare pertinente. La resolucin del juez no es susceptible
de recurso alguno, y fijar los das y horas y los plazos en que se llevar a
cabo el reconocimiento.
- La existencia de este trm ite judicial destinado a perm itir la reali
zacin m aterial del estudio del bien susceptible de expropiarse es otra
m anifestacin de la p rd id a del carcter ejecutivo que tiene el acto
adm inistrativo que declara el estudio, al igual como ocurre con el acto
expropiatorio mismo.
- Perder su eficacia transcurridos 90 das de su publicacin en el Diario
Oficial. Transcurrido dicho plazo, el Conservador deber cancelar las ins
cripciones realizadas, en caso de que ello se hubiere realizado, atendido el
rgim en registral de la propiedad del bien. Para efectos de la contabilidad
de los plazos, la LPE seala que los plazos de das se entienden suspendidos
durante los feriados.
- Si ha transcurrido el antedicho plazo y no se expropia, no podr decla
rarse nuevamente el bien en estudio hasta transcurridos 3 aos. En cualquier
caso, la Administracin est habilitada para expropiar a pesar de que el acto
adm inistrativo de estudio haya caducado.
- Surge responsabilidad civil y penal por la destruccin o prdida de
aptitud del bien objeto de la resolucin de estudio (art. 3o, LPE).

482

J org e B erm d ez S oto

g) Inicio de la expropiacin
En una situacin ideal, la Administracin Pblica que pretende expropiar
agotar una etapa de negociaciones tendientes a acordar la venta del bien.
Adems, deber contar con los fondos necesarios para hacer frente a la
indemnizacin que nace de la expropiacin, ya que sus costos se imputan
a su presupuesto (art. 18, LPE).

g .l) Nombramiento de comisin de peritos tasadores

Para iniciar el trmite, la Adm inistracin expropiante nombrar una co
misin de peritos encargada de determinar el monto provisional de la indem
nizacin de perjuicios (art. 4o inciso Io, LPE). Esta comisin se compone de
tres miembros, que son tcnicos provenientes de una lista establecida para
cada regin, que forma el Presidente de la Repblica a travs de un D.S. del
M inisterio de Hacienda. La lista de peritos se formar entre profesionales
que, en nmero no inferior a seis por cada especialidad, propongan los
respectivos intendentes regionales, previa consulta al consejo regional (art.
4o inc. 2o, LPE). Slo uno de los peritos que integre la com isin podr ser
funcionario pblico, pero en ningn caso dependiente de la Administracin
Pblica expropiante.

g.2) Fijacin del monto provisional de la indemnizacin

La comisin tiene un plazo de 30 das, prorrogables por otros 30 das, para
em itir su informe en el que fija el monto de la indemnizacin provisional.
Dicho informe, que contiene el monto provisional de la indemnizacin,
se adoptar por mayora de los miembros de la comisin, en caso de no
producirse acuerdo, se estim ar como monto de la indemnizacin el corres
pondiente al promedio de las cifras entregadas por cada uno de los peritos.
El monto fijado por acuerdo o el promedio de las cifras propuestas, ser
considerado como el monto correspondiente a la indemnizacin provisional
de los perjuicios. Dicho monto tiene una vigencia de 30 das, transcurridos los
cuales deber ser reajustado conforme a la variacin del IPC (art. 5o, LPE).
Para la realizacin de su encargo, los peritos gozan de los mismos poderes
que detenta la A dm inistracin Pblica que declara el estudio de un bien.

erecho

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483

eneral

Por lo que el propietario, poseedor o detentador del bien estar obligado a

perm itir el reconocim iento del mismo, como tambin podr la com isin de
peritos solicitar al juez que preste el auxilio de la fuerza pblica en caso de
que se encuentre con oposicin (art. 4o inc. 9o, LPE).

h) Acto expropiatorio
Formalmente, el acto expropiatorio ser un decreto supremo, si emana del
Presidente de la Repblica y en el caso de la Administracin Pblica descon
centrada o descentralizada, por resolucin del jefe del servicio (art. 6o, LPE).
El acto adm inistrativo expropiatorio fija el contenido de la expropiacin.
Este em ana de la Administracin Pblica que cuente con com petencia expropiatoria y con los fondos para hacerlo. Su contenido es el siguiente:
- Fecha.
- Individualizacin del bien que se expropia.
- Rol de avalo del S il, si lo tuviere.
- Disposiciones legales que hacen procedente la expropiacin, y si sta
era general, la causa en que se funda.
- Disposicin que otorga com petencias para la expropiacin.
- Nom bre del expropiado (propietario).
- Monto de la indemnizacin provisional y nombres de los integrantes
de la com isin que la fij y de la fecha de su informe.
- Forma de pago, que es en dinero efectivo al contado, salvo que se
acordare otra forma de pago con el adm inistrado expropiado (por lo tanto,
en este sentido se tratara de un acto administrativo, al menos parcialm ente,
consensuado).
Antes de la publicacin del acto expropiatorio, ste podr ser objeto de
correcciones de los errores, sin sujecin a formalidad alguna, para lo cual es

484

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S oto

necesario dictar la respectiva resolucin o decreto (art. 6o inc. 4o, LPE). Esta
disposicin se encuentra en consonancia con el artculo 62 de la LBPA.
En cuanto a la notificacin del acto expropiatorio, dentro del plazo de
90 das de dictado el acto, se debe proceder a:
- Publicar extracto en el Diario Oficial, por una sola vez en los das I o
o 15.
- Publicar un extracto en un peridico del lugar en que se encuentra el
bien, por una sola vez. En ambos casos, el extracto debe contener los mismos
datos que el acto expropiatorio.
- Entrega del extracto por Carabineros a la persona que ocupa o detenta
el bien expropiado.
- En el caso de los inmuebles, se proceder a su anotacin al margen de
la inscripcin de dominio y se inscribir en el registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar o su equivalente.
El acto expropiatorio se entiende notificado desde su fecha de publicacin
en extracto en el Diario Oficial. Los errores en los dems trm ites a que
se refiere el artculo 7o (por ejemplo, la entrega por parte de Carabineros
de la copia del extracto) no invalidarn la notificacin, sin perjuicio de las
responsabilidades administrativas que pudieren surgir (art. 7o inc. 4o, LPE).
A partir de la notificacin, el acto adm inistrativo expropiatorio producir
los siguientes efectos:
- Desde dicha publicacin en el Diario Oficial, el acto produce sus efec
tos, el bien pasa a ser incomerciable, no puede ser objeto de acto o contrato
alguno que suponga enajenacin.
- A partir de ese mom ento, el expropiado es responsable civil y penal
mente por los detrimentos que del bien puedan surgir (art. 8o, LPE).
- La anotacin marginal y la inscripcin en el registro de interdicciones
y prohibiciones de enajenar del extracto del acto expropiatorio permiten
que ste produzca efectos respecto de terceros.

erech o

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485

i) Reclamacin en contra del acto expropiatorio

El principio general en estas materias es el establecido en el articulo 19
N 24, CPR, que seala: El expropiado podr reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho
a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se
fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a Derecho por
dichos tribunales
Precisando el contenido de este derecho constitucional del expropiado,
nuestros tribunales han sealado que: lo que el precepto constitucional

consagra (...) es el derecho de acudir a los tribunales a demostrar que su

fri un dao patrimonial efectivo, probando todos sus asertos, pero quien
habr de decidir definitivamente, sern los tribunales y el reclamante slo
podr formular sus pretensiones, las que podrn ser acogidas o no, como
ocurre en cualquier proceso judicial, sin que la circunstancia de que se
rechace una demanda, total o parcialmente, implique violentar el texto
constitucional. No est consagrado como derecho que los tribunales deban
otorgar la indemnizacin que pretendan las partes de un proceso, sea la
demandante o la demandada 175.
La concrecin de este principio, y en particular los reclam os oponibles
en contra del acto expropiatorio, se encuentra en el artculo 9o de la LPE, el
cual establece que en el plazo de 30 das desde la publicacin en el Diario
Oficial del extracto del acto adm inistrativo expropiatorio, el expropiado
podr reclam ar ante el juez civil del lugar en que el bien se encuentra, si
ste es inmueble, o del domicilio del expropiado si es bien mueble. Tal
como lo seala la LPE, los plazos de das se entienden suspendidos durante
los feriados.
El administrado podr reclamar, por esta va, de lo siguiente:
Ilegalidad del acto: ello en razn de ser improcedente, por haber sido
declarado inexpropiable, incluso tem poralm ente, el bien; inexistencia de

175
Inducret Ltda. con Fisco . Corte Suprema. Casacin Forma/Fondo. Considerando 17.
Rol N 4433-2003.

486

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S oto

la ley que autorice la expropiacin; la no concurrencia de la causa legal

que autorice la expropiacin, es decir, que no concurra ni utilidad pblica
ni inters nacional.
- Ampliacin del acto expropiatorio: lo que quiere decir que la peticin
del afectado busca que disponga la expropiacin total del bien que haba
sido parcialmente expropiado, cuando la parte no expropiada careciera por s
sola de significado econm ico o se hiciere difcil o prcticam ente imposible
su explotacin o aprovechamiento.
- Sustitucin del objeto expropiado: en virtud de esta reclamacin, se
persigue que se disponga la expropiacin de otra porcin del bien parcial
mente expropiado, debidamente individualizada, cuando sta, por efecto
de la expropiacin, se encontrare en alguna de las circunstancias antes
sealadas.
- Modificacin del acto expropiatorio: ello ser procedente cuando no
se conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la
indemnizacin. Sin embargo, este reclamo, en estricto rigor, se encuentra
derogado, toda vez que la propia CPR, en el artculo 19 N 24 inciso 4o,
establece slo dos posibilidades para fijar la forma y condiciones de pago
de la indemnizacin: de comn acuerdo o bien, pagarla en dinero efec
tivo al contado, con lo que nunca le estar permitido a la Administracin
expropiante sealar otra forma de pago de la indemnizacin.
- Otras causales de ilegalidad', la letra a) del artculo 9o LPE se refiere
slo a un grupo de posibles causales de ilegalidad de que puede adolecer el
acto expropiatorio. Sin embargo, el acto expropiatorio, al igual que cualquier
acto administrativo, puede adolecer de otras ilegalidades distintas de aqu
llas susceptibles de perseguirse por la va de las reclam aciones especiales
de dicha disposicin. Atendido el principio de tutela judicial efectiva es
posible afirmar que las dems causales de ilegalidad podrn ser reclamadas
por la va contencioso-adm inistrativa ordinaria (por ejemplo, a travs de la
nulidad de Derecho pblico).

i.l) Juez competente

Al respecto, la LPE es clara y en su artculo 39 dispone que: "Ser

juez competente para conocer de todos los asuntos a que se refiere esta

erech o

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eneral

487

ley, con excepcin de las causas criminales, el juez letrado de mayor

cuanta en lo civil dentro de cuya jurisdiccin se encontrare el bien ex
propiado. Si dicho bien estuviere situado en el territorio jurisdiccional
de ms de un juez, ser competente cualquiera de ellos. En caso que
la expropiacin recayere sobre bienes incorporales, ser competente
el juez correspondiente al del domicilio de su dueo y, si ste estuviere
domiciliado en el extranjero, lo ser el juez de letras de mayor cuanta
en lo civil de Santiago.
Sin embargo, si el expropiante fuere el Fisco, ser competente el juez
de letras de mayor cuanta de asiento de la Corte de Apelaciones que co
rresponda.
En los departamentos en que hubiere ms de un juez letrado de mayor
cuanta en lo civil, ser competente el de turno, aun en los lugares de asiento
de Corte. La prrroga de la competencia es procedente en los asuntos a
que se refiere esta ley.
La primera gestin judicial de la entidad expropiante o del expropiado
y, en su caso, el pago de la indemnizacin provisional o de la parte de ella
que corresponda enterar de contado, radicar en el juez a quien competa
el conocimiento de todos los asuntos a que d lugar la expropiacin del
bien a que se refiera.
Las referencias al juez competente contenidas en las disposiciones de
la presente ley, siempre se entendern hechas al juez que, de conformidad
a las reglas de este artculo, corresponda conocer del asunto
i.2) Procedimiento
Los reclam os expropiatorios se tram itan segn las normas del juicio
sumario y su interposicin no suspende los efectos del acto expropiatorio,
salvo que el juez as lo decrete, con el mrito de los antecedentes que se
invoquen. Dicha suspensin proceder slo en los casos de las causales de
ilegalidad y forma y condiciones del pago de la indemnizacin. Asimismo,
el juez podra exigir el pago de una caucin suficiente al reclamante para
responder de los perjuicios que la paralizacin ocasionare (art. 9o inc. 3o,
LPE).

488

J orge B erm d ez S oto

i. 3) Preclusin
Si transcurrido el plazo de 30 das desde la notificacin/publicacin del
acto expropiatorio, sin que se hubiere interpuesto alguno de los reclamos
del artculo 9o LPE, se extinguir el derecho a formularlo. Asimismo, el
reclamante tiene la carga procesal de notificar el reclamo en el plazo de
30 das desde su interposicin (prorrogables por otros 30 das), en caso
contrario, se entender desistido de su reclamo.
Los plazos de das a que se refiere la LPE se entendern suspendidos
durante los feriados (art. 40 inc. I o, LPE).

i. 4) Sentencia
En el caso que la sentencia definitiva sea condenatoria para la A dm inis
tracin Pblica expropiante, ella supondr:
- La nulidad del acto cuando se invoca la prim era de las antedichas
causales (art. 9o letra a, LPE).
- La obligacin de dictar un acto expropiatorio adicional, disponiendo
la expropiacin de todo el bien, o de otra parte, o modificando la forma y
condiciones del acto. En estos casos, la Administracin Pblica deber dic
tar el nuevo acto en un plazo de 90 das, en caso contrario, el acto original
reclamado caducar. Este acto adicional o modificatorio se notificar no
por la publicacin en el Diario Oficial, sino que la A dm inistracin Pblica
expropiante deber acom paar copia de dicho acto al expediente, notificn
dosele dicho acto por cdula al expropiado.
- La modificacin del acto ordenando la am pliacin de la expropiacin
y, por tanto, un aumento en la indemnizacin, la que debe ser pagada en
dinero efectivo al contado.

j) Fijacin del monto de la indemnizacin definitiva

La indemnizacin representa la manifestacin ms evidente de la garanta
patrimonial de la expropiacin. A travs de ella el Estado resarce del per-

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

489

juicio que significa la prdida del dominio del bien para el adm inistrado176.
A cerca del alcance de la indem nizacin, la ju risp ru d en cia ha sealado:

(...) si indemnizar consiste en resarcir de un perjuicio o dao en forma

completa, resulta que la reparacin debe ser equivalente al dao ocasiona
do, de tal manera que el patrimonio del afectado quede en un estado igual
al que tena antes de producirse el perjuicio. Por ello, la indemnizacin no
puede ser inferior ni superior al dao producido, y por esta misma razn
as como sera evidentemente injusto otorgar al expropiado una reparacin
inferior al verdadero y real perjuicio sufrido por l, tambin lo serafijarle
una indemnizacin mayor que dicho perjuicio, supuesto que constituira un
enriquecimiento sin causa, lo que jurdicamente es inaceptable
De acuerdo con la norma constitucional (art. 19 N 24 inc. 3o), la indem
nizacin corresponder al dao patrimonial efectivam ente causado. Por su
parte el artculo 38 LPE dispone que: Cada vez que se emplea en esta ley

la palabra indemnizacin , debe entenderse que ella se refiere al dao

patrimonial efectivamente causado con la expropiacin, y que sea una con
secuencia directa e inmediata de la misma 177. Es decir, se refiere al dao
avaluable directam ente en dinero, excluyndose el dao extrapatrimonial,
una de cuyas especies es el dao moral. Asimismo, debera excluirse el lucro
cesante en cuanto deje de tener el carcter de prdida inmediata ocasionada
por la expropiacin178, pero en todo caso, ser indemnizable el lucro cesante
en cuanto tenga su antecedente directam ente en la expropiacin179.

176 RDJ. Tomo 82, seccin 5a, p. 277.

177 Acerca del alcance de este concepto. (...) Como se advierte, se trata de una norma definitoria o conceptual, cuya aplicacin a cada caso especfico queda necesariamente entregada
a los jueces del fondo, que deben llegar a su concrecin a travs de los medios de prueba legal,
rendidos en el proceso y su correspondiente valoracin, segn la forma que corresponda".
Suc. Schmidt Estay con Fisco. Considerando 18. Corte Suprema. Casacin Forma/Fondo.
Rol N 897-2002.
178 Acerca del alcance de este concepto. (...) Al respecto cabe precisar que lo que la ley y
la Constitucin permiten indemnizar son los perjuicios directo e inmediatos derivados del acto
expropiatorio, calidades que, notoriamente, no tiene el cierre de la industria (...). Inducret Ltda.
con Fisco. Corte Suprema. Casacin Forma/Fondo. Considerando 18. Rol N 4433-2003.
179Acerca de la indemnizacin del lucro cesante, la jurisprudencia ha sealado que: (...) la
indemnizacin comprende el valor del bien expropiado y los perjuicios que adems, se causen,
los que comprenden el dao emergente y el lucro cesante, este ltimo si se logra probar con
certeza. Renner con Fisco. Considerando 7o. Rol N 4428-2003.

J orge B

490

erm d ez

S oto

La indemnizacin puede ser fijada por dos vas: de m utuo acuerdo o por
el rgano jurisdiccional.

j. 1) Fijacin de comn acuerdo

Segn dispone el artculo 13 LPE: Se tendr como definitiva y ajustada

de comn acuerdo la indemnizacin provisional si la entidad expropiante

o el expropiado o dedujeren reclamo en los trminos expuestos en el ar
tculo anterior. En tal caso, podram os afirmar que se trata de un acuerdo
tcito, el cual recae slo respecto del monto de la indemnizacin, ya que
las condiciones y forma de pago estn fijados en la propia CPR, es decir,
en dinero efectivo y al contado.
N o obstante lo anterior, el ente expropiante y el expropiado podran con
venir no slo en el m onto de la indemnizacin, sino tambin en la forma de
la m ism a y en el plazo del pago. Dicho acuerdo prevalecer sobre cualquier
otro procedimiento destinado a fijar el monto de la indemnizacin definitiva.
Por su parte, la Adm inistracin Pblica expropiante podr siempre llegar a
un acuerdo, independientemente de las limitaciones contenidas en sus leyes
orgnicas respectivas (art. 11, LPE).
El pago no necesariam ente ser en dinero, podr ser una dacin en pago,
ni tampoco al contado, puede ser en cuotas. El acuerdo podr verificarse
antes de expirado el plazo para deducir los reclam os sobre el m onto de la
indemnizacin o deducidos stos, antes de que la sentencia que los resuelve
quede ejecutoriada. El acuerdo constar en escritura pblica, la que ser
inscrita en el registro del Conservador de Bienes Races cuando el bien ex
propiado es un inmueble. En ella debe constar que el expropiado se allana
a la expropiacin y a la entrega material.

j.2) Fijacin judicial

Tanto la A dm inistracin Pblica como el expropiado podrn reclamar
judicialm ente del m onto de la indemnizacin provisional en el plazo que va
desde la notificacin del acto expropiatorio hasta el trigsimo da siguiente
al de la tom a de posesin material del bien expropiado (art. 12 LPE). El
ju ez com petente ser el juez letrado de m ayor cuanta en lo civil dentro de
cuya jurisdiccin se encontrare el bien expropiado (art. 39 LPE). Si no se

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

491

deduce reclamo el monto provisional de la indemnizacin pasa a ser defi

nitivo (art. 13 LPE).
Reiteramos que, para efectos de cm puto de plazos, la LPE establece
que los plazos de das se entienden suspendidos durante los feriados (art.
40 inc. Io, LPE).

j.3) Procedimiento para el reclamo del monto de la indemnizacin

- Demanda : indicar el monto en que se estim a la indemnizacin y de
signar un perito para que la avale.
- Traslado: la contraparte tendr un plazo de 15 das para exponer lo que
estime conveniente a sus derechos y designar, a su vez, un perito.
Ambas partes debern acom paar los antecedentes en que se funde su
presentacin.
- Prueba: contestada la demanda, se recibir la causa a prueba por 8
das.
- Sentencia : vencido el trm ino probatorio o realizadas las medidas
para m ejor resolver que se hubieren decretado, el ju e z tendr un plazo
de 10 das para dictar sentencia, la cual se am pliar a 20 si se decretan
aqullas.
La sentencia que resuelve el reclam o por el monto de la indemnizacin
podr:
Aumentar el monto provisional, la Administracin Pblica deber pagar
la diferencia reajustada.
Dism inuir el monto, el administrado deber restituir lo que haba per
cibido en exceso, reajustado.

-Apelacin'. Cabe el recurso de apelacin, el que se tram ita de acuerdo

a las reglas de los incidentes.

492

J org e B erm d ez S oto

k) Pago de la indemnizacin
El pago de la indemnizacin se har en todo caso con cargo a los fondos
de la Administracin Pblica expropiante (art. 18, LPE).
Si no existen gravm enes sobre la propiedad (salvo servidum bres le
gales) y se produjo acuerdo respecto del m onto de la indemnizacin, se
proceder a pagar directam ente al expropiado. Tambin podr pagarse el
monto provisional de la indemnizacin en los casos en que el expropiado
se allane a la expropiacin y a la entrega material y se reservare el derecho
a reclamar del monto de la indemnizacin. Si existen terceros acreedores,
har falta el acuerdo de stos respecto de la forma del pago, para que ste
se lleve a efecto.
Si no existi acuerdo y la ley que autoriza la expropiacin no seal
la form a de proceder al pago, ste se realizar en dinero en efectivo al
contado, com o se ha indicado precedentem ente. En realidad, el artculo
19 N 24 inciso 3o, CPR, no prev ms que dos formas de realizar el pago,
en la forma en que se acuerde o en dinero efectivo al contado. Por tanto,
una ley expropiatoria que previera una forma distinta para el pago sera
inconstitucional en este aspecto.
En todo caso, a falta de acuerdo entre las partes el pago de la indem
nizacin se realizar por consignacin en la cuenta corriente del tribunal.
Sin embargo, cualquiera de las partes puede solicitar que los fondos sean
depositados en un banco con el objeto que ganen reajustes e intereses (art.
17 inc. 2o, LPE).
El pago o la consignacin de la indem nizacin producirn los siguientes
efectos:
Extincin y radicacin a ttulo originario del derecho de dominio.
Pagada la indemnizacin fijada de comn acuerdo o decretada por el tri
bunal directam ente o por consignacin en el tribunal, el bien expropiado
quedar radicado de pleno derecho en la Administracin expropiante, a ttulo
originario. N adie tendr accin o derecho respecto del dominio, posesin
o tenencia del bien expropiado con causa existente con anterioridad. Evi
dentemente, este efecto marcar la extincin del dominio del adm inistrado

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

493

que fue expropiado. En consecuencia, de tratarse de bienes inmuebles el

Conservador de Bienes Races deber cancelar todas las inscripciones de
los derechos extinguidos con la expropiacin.

- Extincin de otros derechos. El pago, en cualquiera de sus modalidades,

fuera de extinguir el derecho de dominio del titular del bien, extinguir los
dems derechos reales, exceptuadas las servidumbres legales que lo afecten
o limiten. Tambin se extinguen los arrendam ientos, com odatos y dems
contratos que constituyan ttulos de mera tenencia, ocupacin o posesin en
favor de terceros. Tambin se extinguen todas las prohibiciones, embargos,
retenciones y medidas precautorias que afectaren al bien expropiado (art.
20 inc. 2o, LPE).
- Subrogacin. La indem nizacin subrogar al bien expropiado para
todos los efectos legales, con lo que los titulares de los derechos ex
tinguidos podrn hacerlos valer sobre la m ism a. A quellos titulares de
derechos que sufran dao por la expropiacin a quienes no corresponda
hacerlos valer sobre la indem nizacin, sern de cargo del expropiante
cuando tales derechos consten en sentencia ju d icial o escritura pblica
anterior a la fecha del acto expropiante. Tal ser el caso, por ejem plo,
de los arrendatarios.
- Riesgos y frutos. N o obstante la prdida del dominio por parte del ex
propiado, los riesgos sern de su cargo hasta la toma de posesin material.
Asimismo, los frutos o productos de la explotacin del bien le correspon
dern hasta dicha tom a de posesin (art. 20 inc. 4o, LPE).

I) Liquidacin de a indemnizacin
Consignado el monto de la indemnizacin en el tribunal, se publicarn
dos avisos a costa del expropiante conm inando para que en el plazo de
20 das, los titulares de derechos reales constituidos con anterioridad al
acto expropiatorio y los acreedores que antes de esa fecha hayan obtenido
sentencias que em baracen o limiten el dominio del expropiado hagan valer
sus derechos en el procedimiento de indemnizacin. Transcurrido el plazo
de 20 das no podrn hacer valer dichos derechos sobre el monto de la
indemnizacin.

494

J orge B erm d ez S oto

m) Toma de posesin material

Respecto de la tom a de posesin m aterial, que es la contrapartida fctica
del acto expropiatorio, la Administracin Pblica no cuenta bajo ningn res
pecto con facultades ejecutorias, toda vez que sta debe siempre recurrir al
juez para que autorice el ingreso o en su caso, la toma de posesin material
sobre el bien expropiado.
Para estos efectos pueden darse las siguientes posibilidades:
- Existe acuerdo', se entregar la posesin material por el expropiado al
expropiante en la forma convenida. Si existiere oposicin podr requerir el
auxilio de la fuerza pblica.
- No existe acuerdo', el expropiante deber pedir al juez que decrete la
tom a de posesin material, previa consignacin en la cuenta corriente del
monto de la indemnizacin provisional.
En cuanto a los plazos para la tom a de posesin material, la Adm inis
tracin Pblica expropiante deber solicitar la tom a de posesin material
en el plazo de 60 das desde la fecha de publicacin en el Diario Oficial
del acto expropiatorio. Si no lo hiciere, el acto expropiatorio quedar sin
efecto, lo que ser declarado por el tribunal a peticin del expropiado (es
una situacin de caducidad). Este plazo se suspende en el evento en que se
hubieren deducido reclamos contra el acto expropiatorio y hasta que quede
ejecutoriada la sentencia que los rechaza.
El expropiado podr recoger los frutos del bien respectivo, salvo que
el expropiante se oponga y ofrezca pagar indem nizacin por el valor de
ellos.
En el caso de bienes sometidos a un rgim en registral, el expropiante
solicitar al conservador la inscripcin con la sola escritura pblica que d
cuenta del acuerdo o exhibiendo copia autorizada del acto expropiatorio,
de la publicacin en el Diario Oficial, y un certificado del secretario del
tribunal en el que conste que se ha ordenado la entrega del bien expropiado
por resolucin ejecutoriada.

D erecho A

d m in is t r a t iv o

eneral

495

n) Desistimiento y cesacin de los efectos de la expropiacin

La Administracin Pblica expropiante podr desistirse de la expropia
cin dictando un acto de contrario imperio (decisin unilateral) en cualquier
mom ento y hasta el trigsim o da siguiente a la fecha de la sentencia ejecu
toriada que fije el monto definitivo de la indemnizacin (art. 32 LPE).
Por otro lado, el acto expropiatorio tambin podr ser dejado sin efecto
por sentencia judicial, situacin que se dar en los siguientes casos:
- Caducidad porfalta de toma de posesin material. En los casos en que
la Adm inistracin Pblica expropiante no insta judicialm ente la tom a de
posesin material en el plazo de 60 das desde la publicacin en el Diario
Oficial del acto expropiatorio (art. 20 inc. 3o LPE).
- Falta de notificacin del acto. Ello ocurrir en los casos en que el
extracto del acto expropiatorio no se haya publicado en el plazo de 90 das
desde su dictacin.
- Incumplimiento de orden judicial. Procede en los casos en que el juez
ordene la expropiacin total del bien, o la sustitucin por otra parte de ste
o la modificacin de las condiciones y forma de pago no ajustadas a la ley,
la A dm inistracin Pblica expropiante no dicte el acto modificatorio en el
plazo de 90 das desde que el fallo hubiere quedado ejecutoriado.
En estos casos proceder el ejercicio de la accin de caducidad en el plazo
de un ao desde el vencim iento de los plazos previstos para las diversas
situaciones (art. 34 inc. 2o LPE).
Una vez declarada la prdida de eficacia del acto expropiatorio, para
todos los efectos legales se considerar que:
- La expropiacin no fue verificada.
- Se cancelarn las inscripciones y anotaciones.
- El bien no podr ser expropiado por la misma Administracin Pblica
que dict el acto expropiatorio desistido o dejado sin efecto.

496

J orge B

erm d ez

S oto

El expropiado tendr derecho a la reparacin total del dao que le

hubiere sido causado.
El expropiado podr alegar el desistimiento o que el acto qued sin efecto
por va de accin o excepcin.

2. R esponsabilidad

extracontractual de la

A dministracin

del

E stado

a) Introduccin
D entro de los m bitos de la responsabilidad extracontractual del Es
tado se encuentra aqul que dice relacin con la de su A dm inistracin.
Producto de la cada vez m ayor intervencin de la A dm inistracin en la
sociedad, se ha increm entado tam bin la necesidad de establecer un lmite
a este poder que se le atribuye al Estado para evitar los abusos y reparar
los daos ocasionados por parte del m ism o a la hora de relacionarse con
los particulares.
Es as como el control y la respectiva responsabilidad de la A dm inis
tracin se han convertido en el pilar fundamental del Estado de Derecho,
teniendo a lo largo de los aos una gran evolucin, tanto en el Derecho
comparado, como a nivel nacional.
La doctrina de la responsabilidad del Estado A dm inistrador tiene su ori
gen en el Derecho Adm inistrativo francs, especficam ente en el conocido
fallo o arret Blanco (siglo XIX). Este fallo se ha convertido en la piedra
angular del Derecho Adm inistrativo y, obviamente, en el punto de partida
de este tipo de responsabilidad, donde se distingue por prim era vez entre
falta personal del funcionario y falta del servicio a partir del Derecho que
le es aplicable.
De esta forma se em pieza a configurar un paso importante en el Derecho
Administrativo y en el Derecho pblico en general, el cual signific avanzar
desde la irresponsabilidad del Estado a la responsabilidad del mismo frente
a los particulares por determinados daos o menoscabos. Esta doctrina ha
tom ado a lo largo del tiempo diversas modalidades, las cuales analizaremos
a continuacin.

erech o

d m in is t r a t iv o

497

eneral

b) Evolucin
Analizaremos en forma esquemtica la evolucin de las diversas doctrinas
existentes, para luego hacer un anlisis de las mismas a la luz de la doctrina
y jurisprudencia de nuestro pas.

b.l) Teora de la irresponsabilidad del Estado administrador

Como ya hem os sealado, en un prim er m om ento el Estado - o la figura
anloga representativa de ste - accionaba en la ms com pleta impunidad.
Claram ente, el aparato adm inistrativo no era una excepcin a la regla,
mantenindose as hasta la segunda mitad del siglo XIX.
Segn los autores Eduardo G arca de Enterra y Toms-Ramn Fernn
dez, era aplicable como punto de partida la m xim a the king can do not

wrong: En la esfera del Derecho Pblico la afirmacin de una respon

sabilidad patrimonial del soberano por los daos resultantes de la actua
cin de sus agentes pugnaba frontalmente con una tradicin multisecular,
que, a travs de una combinacin de la potestas imperial romana y de la
concepcin teocntrica del poder del monarca, caracterstica del mundo
medieval, encontr su expresin clsica en el principio formulado por los
juristas ingleses, pero comn a todo Occidente, segn el cual, the king can
do not wrong (el rey no puede hacer ilcito) 180.
Esta hiptesis fue decayendo frente al modelo moderno del Estado de
Derecho, frente a la dem ocracia como forma de gobierno y frente a la hoy
abundante labor que realiza el Estado en la vida colectiva, llegando a afir
marse que la irresponsabilidad del Estado conlleva a la desigualdad ante la
ley y a la existencia de clases privilegiadas.

b.2) Teora de la responsabilidad del funcionario

O bviam ente, todo dao causado por los organism os pblicos tiene su
origen en la accin u om isin de una persona natural. En este sentido, era

180 G

a rc a d e E n te r r a ,

(n. 150), p. 357.

E duardo

y F e rn n d e z

Tom s-R am n, Curso de (...), Tom o II, cit.

498

J org e B er m d ez S oto

posible reclam ar la responsabilidad civil del funcionario, de acuerdo a

las reglas generales, con lo cual el dao quedaba resarcido. Sin em bargo,
hasta aqu no existe m s que una relacin interprivada, de D erecho Civil,
donde el Estado no tiene m ayor im portancia ni incidencia.
Esta doctrina slo es matizada con la responsabilidad solidaria de la
A dministracin del Estado frente al hecho de su agente, fundada en el deber
de vigilancia o cuidado que aquella deba tener sobre ste (en aplicacin
del art. 2320 del Cdigo Civil).

b.3) Teora de la responsabilidad por falta de servicio

A partir del fam oso fallo B lanco en Francia, se da un vuelco a la
situacin de irresponsabilidad del Estado, ya que se estableci que la

responsabilidad en que puede incurrir el Estado por los daos causados a

los particulares por personas empleadas en el servicio pblico no puede
regirse por los mismos principios establecidos en el Cdigo Civil para
las relaciones entre particulares Es decir, nace otro tipo de respon
sabilidad, con reglas especiales, entendindose que la responsabilidad
del Estado radicaba en la falta o falla en el servicio, opuesta a la falta
personal, y en la que se repudia la aplicacin de las norm as del Cdigo
Civil. La falta en el servicio constituye una m ala organizacin o un mal
funcionam iento por parte del aparato adm inistrativo. En otras palabras,
se habla de un com portam iento anorm al de la A dm inistracin, que ha
causado dao a un particular y, por lo tanto, debe hacerse responsable,
cuestin que no es sino una m anifestacin del hecho com n a nuestra
civilizacin ju d eo -cristian a en que todo dao debe ser reparado. Se trata,
entonces, de una responsabilidad annim a, donde el causante del dao
es el Estado, sin ser relevante la determ inacin del funcionario que ha
ocasionado el perjuicio. De esta forma, se distingue entre la falta personal
del funcionario y la falta o falla en el aparato pblico, que se traduce en
la culpa o falta del servicio.
La falta en el servicio es un concepto que encierra tres aspectos que le
dan forma. En efecto, el supuesto de la falta de servicio es la anormalidad
de funcionamiento del aparato o em presa adm inistrativa, y este funciona
m iento anormal comprende:

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

499

- La carencia total de la prestacin del servicio;

- El actuar defectuoso o irregular, y
- La actuacin tarda.
La defensa con que cuenta la Adm inistracin es el estndar medio de
funcionamiento, no sindole imputable aquello que exceda a dicho nivel
de prestacin. En este sentido, el profesor Pedro Pierry establece que la

nocin de mal funcionamiento del servicio pblico es variable segn las

caractersticas del servicio de que se trate y de la gravedad de lafalta. (...)
Lo anterior es importante, ya que la aplicacin indiscriminada de la teora
cada vez que se ocasione un dao a un particular por el malfuncionamien
to de un servicio podra resultar ilusoria, atendidos las condiciones y los
medios con que deben funcionar muchos servicios pblicos en pases donde
no se cuenta con los recursos econmicos adecuados 181.
b.4) Teora de la responsabilidad por el hecho ajeno
Si bien es cierto ya existe a estas alturas claridad respecto a la existencia
de un tipo distinto de responsabilidad, slo se tiene esta certeza, mas no los
detalles y caractersticas, de esta nueva responsabilidad, por lo que pasar de
una doctrina absolutam ente privada, entre particulares, como es la doctrina
de la responsabilidad extracontractual del funcionario, a una netam ente de
Derecho pblico, enm arcada en sus principios y mximas, es prcticam ente
imposible. Los principios y lmites establecidos por el Derecho privado
siguen rondando e inm iscuyndose en la m entalidad pblica, con lo cual
no nos debe extraar que el Derecho Civil siga inspirando doctrinas en
m ateria de responsabilidad extracontractual del Estado. La afirmacin de
que el Estado deba hacerse responsable llev a hacer anloga la teora de
la responsabilidad por el hecho ajeno a esta materia, entendindose que el
Estado era responsable por los actos de sus funcionarios que causaren dao
a los particulares, ya que el Estado tiene el deber de vigilar el buen funcio
namiento de los servicios que presta y, al infringir este deber de vigilancia,
debe indemnizar al particular. Si nos fijamos bien, aqu slo estamos ante una
especie de infraccin del deber de tutela por parte del Estado; sin embargo,

181 P i e r r y A r r a u , Pedro, adaptacin de varios artculos del mismo autor, en RDJ, Tomo XCII
N 2, mayo-agosto 1995; Revista de Derecho Pblico Universidad de Chile N 59, enero-junio
1996, y portal de Internet del Consejo de Defensa del Estado de Chile (www.cde.cl).

500

J o rg e B erm d ez S oto

la responsabilidad por el acto mismo sigue radicando, en ltimo trmino,

en el funcionario (persona natural). En esta teora, estaramos frente a una
especie de culpa in eligendo y culpa in vigilando por parte del Estado.

b.5) Teora de la responsabilidad por riesgo (responsabilidad objetiva)

C uando se habla de responsabilidad, se hace referencia a un dao
causado a un particular, lo cual norm alm ente trae aparejado com o requi
sitos el dolo o culpa de quien realiza el dao y la respectiva relacin de
causalidad entre esa conducta y el dao. Esa conducta reprochable es lo
que le da el carcter de subjetivas a las teoras anteriores y su m ayor im
portancia radica en m ateria probatoria. Es por este ltimo inconveniente
que se estim necesario objetivizar la responsabilidad del Estado y, as,
distinguir la responsabilidad del Estado de la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil.

"Al decir que la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva,

afirmamos que ella no corresponde, al menos, a lo que en Derecho Civil se
conoce como tal y esto es, aquella en que basta para comprometerla el que
exista el vnculo o relacin de causalidad entre el hecho y el dao. En el
Derecho Civil, el elemento culpa o dolo es esencial en la responsabilidad
subjetiva y es por ello que el concepto de responsabilidad objetiva est dado
principalmente por la ausencia del requisito de haber obrado con culpa o
dolo. Sin embargo, la objetivizacin de la responsabilidad se produce no
por la falta de necesidad de culpa o dolo, sino que, positivamente, por ser
suficiente para comprometerla, la relacin de causalidad. Ahora bien, en la
falta de servicio, categricamente no basta con la relacin de causalidad,
ya que es necesario la falta de servicio 82. Es decir, no es necesario probar
el dolo o culpa del funcionario, mas s la falta de servicio en cualquiera de
sus manifestaciones.

La \dea de uwa Tespormb\Y\dad por es>%o se \mc\lVa a

de la responsabilidad del Estado, entendindose por sta la imputacin de
la Administracin por los riesgos creados por sta en pro de sus intereses,
independiente de toda culpa, incluyndose el caso fortuito como sinnimo

182 P i e r r y

A rra u ,

Pedro, cit.

(n .

181).

erech o

d m in is t r a t iv o

501

eneral

de fuerza m ayor o, com o deca Hauriou, como falla de servicio que se

8^
ignora
.
ff]

b.6) Teora de la igualdad ante las cargas pblicas y el sacrificio especial

Esta teora apunta ms bien a figuras tales como la expropiacin u otras
anlogas, donde el particular es sujeto de una carga, es decir, toda conse

cuencia que puede ser apreciada como una disminucin en los derechos
de la persona, derivada del actuar del Estadom . En este sentido, en
aplicacin de esta idea, el particular debe ser indemnizado para restablecer
el desequilibrio dado por un sacrificio especial emanado de un acto vlido
del Estado, lcito, pero que les impone esta carga concreta, a diferencia del
resto de la comunidad.

c) Anlisis legal
El marco regulatorio en esta m ateria es el siguiente:
- Artculos 6o y 7o CPR
-A rtc u lo 38 inciso 2o CPR
- Artculos 4o y 42 LBGAE0
-A rtc u lo 142 LOCM
- Artculos 2314 y ss. Cdigo Civil

c.l) Base constitucional

La responsabilidad del Estado chileno tiene su punto de partida en una
norm a constitucional, base de todo sistem a y que crea una accin consti
tucional de reparacin ante cualquier dao ocasionado por la actividad o
inactividad de la Adm inistracin Pblica. Dicha norma es el artculo 38
inciso 2o de nuestra Constitucin, que establece que cualquier persona

que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus

183 G

a r c a d e

n t e r r a ,

Eduardo

y F

ernndez,

Toms-Ramn, Curso de (...) Tomo II, cit.

(n. 150), pp. 395-397.

184 A l d u n a t e L i z a n a , Eduardo, Consecuencias constitucionales de la doctrina sobre respon
sabilidad objetiva del Estado, en Revista de Derecho CDE , afio 1, nmero 2, p. 65.

502

J org e B erm d ez S oto

organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales

que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el dao
La redaccin original de esta norm a estableca que los tribunales com
petentes eran los tribunales contencioso-adm inistrativos, los cuales nunca
concretaron su existencia, lo que trajo num erosos problem as a la hora de
accionar, ya que los tribunales em pezaron a declararse incom petentes y
esto provoc la respectiva irresponsabilidad del Estado en esta materia:
exista un derecho sin jurisdiccin aplicable, lo cual haca de esta norm a
slo letra m uerta. Todas estas trabas term inaron con la nueva redaccin
constitucional, en donde se deja a los tribunales la tarea de hacer efec
tiva esta responsabilidad. Hoy da, con esa redaccin de la norm a, se
entiende que son los tribunales civiles los com petentes para conocer los
asuntos de naturaleza contencioso-adm inistrativa, atendida la interpre
tacin extensiva de la com petencia civil, que com prender todo aquello
que no sea penal.
Como caractersticas principales de esta accin, podemos decir que es una
accin general, ya que com prende el dao provocado por cualquier rgano
de la Administracin; es directa, ya que se hace efectiva en el patrimonio del
Estado y no del funcionario; a posteriori, ya que opera una vez producido
el detrimento en el patrimonio individual; patrimonial, puesto que busca
la debida reparacin del dao causado, y amplia, ya que no distingue el
origen de la lesin, pudiendo sta derivarse de actos, om isiones o simples
hechos m ateriales185.

c.2) Artculos 4y 42 LBGAE

En nuestro ordenam iento jurdico, existe una norm a de rango legal
que expresam ente consagra el principio de responsabilidad de la A dm i
nistracin del Estado. En efecto, el artculo 4o de la LBGAE dispone
que El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos

185
L a z o V i t o r i a , Ximena, La responsabilidad extracontractual del Estado-Administrador
en la Jurisprudencia 1980-1994, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en

ciencias jurdicas y sociales. Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 1994,

pp. 15-22.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

503

de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las

responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado
Cabe destacar la similitud entre sta y la norma constitucional, quedando
claro en ambas que la responsabilidad civil del funcionario adquiere un
carcter residual. Adems, se establece dentro de las normas generales de
la LBG A E0, con lo cual se entiende que opera para todos los rganos de la
Adm inistracin del Estado, es decir, todos aquellos rganos nombrados en
el artculo I o del mismo cuerpo legal.
Hasta el mom ento, lo que se ve es un principio bsico consagrado en
nuestra legislacin: la A dm inistracin del Estado debe responder por los
perjuicios causados. Sin embargo, an no se aprecia de m anera clara la
forma de responder del Estado, es decir, cul es el sistem a de responsa
bilidad que se adopta en nuestro pas para atribuir la responsabilidad a la
Administracin del Estado. Es as como se presenta el artculo 42 LBGAE0,
donde se establece que los rganos de la Administracin sern respon

sables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado
tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal. El prim er problem a que plantea la norm a citada radica
en que este artculo no tiene una consagracin general, ya que el artculo
18 inciso 2o del mismo cuerpo legal se encarga de m arginar a un grupo de
rganos de la A dm inistracin del Estado de esta norm ativa. Esto no signi
fica que estos rganos no responden, puesto que, como ya dijimos, segn
el artculo 4o LBG A E0, deben responder, sino solam ente que la doctrina de
la falta de servicio no es aplicable para ellos, pudiendo adoptar otra forma
de responsabilidad en su legislacin propia. Es decir, el artculo 42 no se
aplica a los rganos establecidos en el artculo 18 inciso 2o de la mism a
ley, puesto que se encuentra ubicado en el Ttulo II, que se refiere a las
N orm as Especiales, con lo cual su m bito de aplicacin se reduce a los
rganos m encionados slo en el inciso I o del artculo 18.
Cabe destacar que algunos autores, como los profesores
Kloss y el fallecido profesor de la PUCV Oelckers, sealan
42 de la LBGAE0 es inconstitucional. Dichos autores creen
establecido en nuestra Constitucin y el establecido en este
son inconciliables, contradictorios y excluyentes entre s.

Fiamma, Soto
que el artculo
que el sistem a
precepto legal

504

J orge B

erm d ez

S oto

En este sentido, entienden que son incompatibles, puesto que segn la

Constitucin, el Estado responde cuando el dao no es oponible jurdica
mente a la vctima, aun cuando aquella haya obrado sin cometer falta de
servicio; en cambio, el sistema legal, desvirtuando el mandato constitucio
nal, prescribira que a pesar de no estar obligada jurdicamente la vctima
a soportar el dao, o sea, a pesar de serle inoponible, debera soportarlo
si el Estado no ha actuado confalta 186. Frente a esta interpretacin cabra
preguntarse, en prim er lugar, si corresponde o es funcin de la Constitucin,
en cuanto texto fundamental, la de fijar un sistem a de responsabilidad extracontractual aplicable a la Administracin del Estado. Evidentem ente que
tal no es la funcin. La Constitucin debe fijar el principio, que es lo que
efecta en el artculo 38 inciso 2o, en la especie es la plena justiciabilidad de
la actuacin adm inistrativa frente a la actuacin daosa. Si la interpretacin
del artculo 38 inciso 2o CPR fuera acertada, aplicando la misma lgica
habra que entender que la nica posibilidad de accionar en contra de la
A dministracin sera en los casos en que se cuenta con un derecho subjetivo
vulnerado y, por tanto, que cualquier otra legitimacin (basada en un inters
legtimo, mero inters o una accin popular) seran inconstitucionales.
Una norma importante en m ateria de falta de servicio es el artculo 142
de la LOCM , ya que tambin adopta la doctrina de la falta de servicio, sin
perjuicio de la falta personal del agente, en sus estatutos propios, dispo
nindose que las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los

daos que causen, la que proceder principalmente por falta de servicio.

No obstante, las municipalidades tendrn derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
Cabe destacar que la redaccin de esta norma es mucho ms acertada que
la citada de la LBGAE0, ya que adopta la falta de servicio como doctrina
principal, pero no es la nica fuente de su responsabilidad. En efecto, si
nos guiamos por el tenor del precepto (principalmente), entendemos en
forma clara que es posible que exista otro tipo de responsabilidad distinta
a la falta de servicio por la cual una municipalidad pueda responder, por
ejemplo, en aquellos casos en que exista responsabilidad del funcionario

186
Dichas opiniones se encuentran citadas en G a r c a M e n d o z a , Hernn, La responsabilidad
extracontractual del Estado, Ed. Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997, p. 221.

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

505

o agente, y subsidiariam ente, responsabilidad por el incumplimiento del

deber de vigilancia por parte de la municipalidad (responsabilidad por el
hecho ajeno).

c.3) Falta de servicio

El artculo 42 LBG A E0 hace responsable a la A dm inistracin del Estado
que actu causando un dao en falta de servicio . La expresin utilizada
por la norma es desafortunada, ya que da a entender que el origen del dao
est en la falta u omisin en la prestacin de un servicio que debe darse. Si
ello fuera as, quedaran fuera todas las actuaciones daosas provenientes
de actividades que no suponen servicio o prestacin alguna, las que en la
prctica son la mayora. En realidad, la falta de servicio como supuesto de
responsabilidad debe entenderse en forma ms amplia, entendiendo que se
refiere a la falla, falta o negligencia en el servicio . Es decir, en el sentido
que fue el rgano adm inistrativo el que ha actuado mal.
Como ya se dijo anteriormente, el supuesto de la falta de servicio es la
anorm alidad en el funcionamiento de los servicios pblicos. Esta anorm a
lidad com prende los siguientes aspectos:
- Que el servicio no actu debiendo hacerlo;
- Que actu pero de mala forma (fuera del estndar medio de funcio
nam iento), o
- Que actu tardamente.
En virtud de esta clase de responsabilidad se produce una objetivacin
de los supuestos en que la Adm inistracin del Estado debe responder por
los daos que infiere a los particulares. Ya no ser necesario com probar la
negligencia del funcionario o agente,y mucho menos identificarlo plena
mente (falta annima), sino que slo bastar con encontrarse en alguno de
los supuestos constitutivos de falta de servicio. Aqu, la responsabilidad
surge como consecuencia del dao producido por el funcionam iento an
nimo de la m aquinaria administrativa. Sin embargo, ello no debe m over a
decir que se trata de una responsabilidad objetiva o por el riesgo, a pesar
de que alguna jurisprudencia nacional y la doctrina interesada lo han dicho.
El hecho de que se objetive el sistem a de responsabilidad supone que se
desprenda de la consideracin del funcionario o del elemento subjetivo que

506

Jorge B

erm d ez

S oto

en l se encuentra, sin embargo, siempre ser necesario probar la falta en el

servicio pblico. Por el contrario, un sistema objetivo o por el riesgo supone
simplemente la accin del riesgo que ocasiona el dao, sin consideracin
a falta alguna.
A pesar de que la jurisprudencia de nuestros tribunales no siempre utiliza
la expresin falta de servicio, siempre subyace dicho concepto en los tr
minos utilizados en sus fallos cuando se ha ocupado de los daos ocasionados
por el mal funcionamiento de la A dm inistracin Pblica, as:
- Fuchs y Plath con Fisco en el considerando 4o seala: Que el deber

de la autoridad de mantener ante todo el orden pblico no la faculta para

adoptar el primer medio que se le presente ni la exime de la obligacin de
concurrir, entre varios, a los que menos daos ocasionen al derecho de los
particulares
- Flexagon Ltda. con Fisco se habla de demasas funcionaras graves
en la conducta om isiva del rgano administrativo.
- Tirado con M unicipalidad de La Reina en el considerando 4o seala
que en otras palabras la Municipalidad demandada, a travs de los

organismos con que cuenta, no fu e eficiente para desempear el servicio

pblico de inspeccin recin indicado que deba prestar a la comunidad
por mandato legal (...) .
- Villegas Lorca con M unicipalidad de Providencia, conducen forzo
samente a concluir que la causa inmediata del accidente antes referido
consisti en la ausencia de seales de peligro adecuadas para el trnsito
nocturno de acuerdo a las normas dispuestas (...)
- Villar Pavez con Servicio de Salud rea hospitalaria central, en el consi
derando 2o: que todo lo anterior demuestra que los responsables del banco

de sangre deben ajustarse a las normas sealadas y que, si no acreditan

haberlas cumplido y el dador sufre un accidente, como la lipotimia, sern
de cargo de aqullos las consecuencias que afecten a este ltimo
En todos estos casos subyace la idea de falta, ineficiencia o despropor
cionalidad en el servicio, es decir, de una actuacin defectuosa o fallida

erecho

d m in is t r a t iv o

507

eneral

por parte del rgano adm inistrativo. En todas ellas se hace referencia a
una actuacin ineficiente o en desapego a la norm ativa, circunstancias
que constituyen la causa directa de la lesin sufrida por el adm inistrado.
Ello supone que exista un funcionam iento exigido a la A dm inistracin
del Estado y que el hecho que causa el dao se aleje o no calce con dicho
com portam iento.
La responsabilidad por falta de servicio produce como efecto prctico
que sea la Administracin, directam ente, la que deba indem nizar los daos
causados al particular, no obstante conserva el derecho de repetir en con
tra del funcionario que com eti la falta personal. Ello quiere decir que el
funcionario deber responder frente a la Administracin, una vez que sta
haya indemnizado los daos.
Grficamente, el sistem a opera de la siguiente manera:

CIUDADANO

Accin directa para perseguir resp. (art. 42)

ADM. DEL E

FUNCIONARIO

La falta de servicio es un concepto jurdico indeterminado, es decir, quien

debe determ inar cuando existe falta de servicio es el juez. En tal sentido,
es posible sealar un conjunto de aspectos que permiten apreciar si sta se
ha producido o no, tales como:
- El carcter del servicio pblico, es decir, el grado de dificultad que
com porta la actividad adm inistrativa realizada por la organizacin.
- Las leyes y reglamentos que rigen la actividad administrativa. Siempre
ser ms fcil comprobar una falta de servicio a partir de una actuacin ilegal,
dejando en todo caso pendiente la discusin respecto de la indemnizacin
de la actuacin lcita.

508

J o r g e B er m d ez S oto

- El tiempo y lugar en que se desarrolla el servicio. Por ejemplo, la

municipalidad que adm inistra una com una con recursos muy limitados o
en zonas muy alejadas.
- Los m edios tcnicos y hum anos con que cuenta la A dm inistracin
para realizar su actividad. La falta debe ser acorde con la realidad objetiva
y relativa del servicio. Este elem ento resulta de gran relevancia, toda vez
que una defensa con que cuenta la A dm inistracin est en el llam ado es
tndar medio de actuacin o estndar medio de funcionamiento , es decir,
que el servicio actu dentro de los niveles norm ales de su actividad. Por
ejem plo, el tiem po de respuesta prom edio de las am bulancias del servicio
m dico de urgencia. Si la A dm inistracin dem uestra que actu dentro de
dicho estndar medio, no existir falta de servicio y, por tanto, la accin
ser enervada.
- Previsibilidad del dao. Si el dao era previsible la responsabilidad
por falta de servicio se hace ms posible.
- La gravedad de la falta.
- La fuerza mayor, que puede exonerar a la Administracin de su res
ponsabilidad.

c.4) Falta de servicio y falta personal

U na distincin fundamental que permite la doctrina de la falta de servicio
es la que admite delim itar los mbitos de responsabilidad que corresponden
a la Administracin, que es una responsabilidad directa de aquellos casos
en que concurre, adems, la falta personal del funcionario pblico.

i)
Falta personal como falta en el cumplimiento de los deberes funcionariales
El catlogo de deberes y obligaciones de un funcionario es muy amplio.
Este debe, en general, velar por que su actuacin se apegue a las disposi
ciones del Estatuto Adm inistrativo, adem s de la correcta aplicacin de los
principios que inspiran el actuar administrativo, los cuales con su propia
actuacin debe encamar. Si producto del ejercicio de la funcin pblica ei

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

509

funcionario incurre en una falta, y sta causa un dao a un particular, ser

la Adm inistracin la que deber responder de dicho dao directam ente, sin
perjuicio del poder que tiene esta ltima de repetir por lo pagado en contra
del funcionario culpable de la falta.
Tal es la regla general en materia de responsabilidad extracontractual, al
menos, a partir de los artculos 4o y 42 de la LBGAE0.

ii) Falta personal separable

La doctrina utiliza como parm etro para determ inar el mbito de res
ponsabilidad el de la separabilidad de la falta respecto del ejercicio de la
funcin administrativa. En aquellos casos en que la falta correspondiera a
una actuacin material distinta del ejercicio de la funcin adm inistrativa, es
decir, una falta personal que no necesariamente tiene que ver con el cum
plimiento de deberes funcionariales, ni mucho menos con el ejercicio del
poder pblico, en ese caso ser responsable el funcionario directamente.
Evidentem ente, en este caso, el adm inistrado quedara en una situacin
de desmedro, en cuanto debera perseguir la responsabilidad civil extracon
tractual slo de este ltimo. Sin embargo, atendida la jurisprudencia, en tal
caso seran eficaces las norm as del Cdigo Civil sobre responsabilidad por
el hecho ajeno, por lo que podra existir una responsabilidad solidaria de
la A dministracin.

iii) Falta personal y falta personalsima

Por ltimo, se deben excluir aquellos casos en que el funcionario oca
siona un dao a un adm inistrado, producto de una actuacin ilegtima rea
lizada en su m bito privado. En tal caso, nada tendra que ver su carcter
de funcionario pblico, por lo que la relacin se producir entre privados,
sin que resulte responsable la Adm inistracin de la que es dependiente el
funcionario que ocasiona el dao.
A modo de sntesis, en m ateria de responsabilidad hay que distinguir tres
supuestos respecto a la falta personal del funcionario:
Incum plim iento de los deberes funcionariales relativo al mbito de
la actuacin propia de la Administracin del Estado de que depende. Por

510

J orge B

erm d ez

S oto

ejemplo, cuando existe trfico de influencias o falta a la probidad. Aqu hay

responsabilidad de la Administracin. Sin perjuicio de que pueda repetir en
contra del funcionario.
- Falta separable o incumplimiento de sus deberes funcionariales que no
tiene relacin con el giro que presta la Adm inistracin del Estado. Es decir,
se puede separar la falta del funcionario de la prestacin de la A dm inistra
cin. Por ejemplo, cuando un vehculo de un servicio pblico atropella a
una persona.- Falta personalsima. La A dm inistracin no ser responsable y se debe
perseguir la responsabilidad del autor. Por ejemplo, un funcionario hiere a
una persona producto de un rapto de celos.

c.5) Naturaleza del vnculo entre funcionario y Administracin

La Administracin se provee de sus servidores para el cum plim iento de
la funcin adm inistrativa a travs de diversas formas jurdicas, por lo que
deber tenerse en cuenta que el vnculo entre stos y aqulla no siempre
corresponde a una relacin estatutaria regida por el Derecho pblico. Al
respecto, habr que tener en cuenta la siguiente distincin:
- Funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo : en cuyo caso
la responsabilidad extracontractual y personal del funcionario se regir
por las normas de Derecho Adm inistrativo correspondientes (arts. 4o y 42
LBGAE0) (ver XIII, 2).
- Funcionarios regidos por estatutos especiales: por ejem plo, los
funcionarios municipales o aquellos que pertenecen a la Administracin
militar. En este caso, la naturaleza jurdica del vnculo sigue siendo de
Derecho Administrativo, por lo que proceder la aplicacin de las normas
de responsabilidad pertinentes (art. 4o LBG A E0, responsabilidad por falta
de servicio en el caso de las municipalidades).
- Trabajadores de la Administracin del Estado: se trata de aquellos
servidores regidos por el Cdigo del Trabajo en su vinculacin con la A d
ministracin. En tal caso, puede darse la paradoja de que el trabajador no
tenga que responder internamente, ni aun en caso de producirse el dao por
su falta personal, pero que la A dm inistracin de la que depende se someta

511

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

a las reglas de responsabilidad por falta de servicio de la LBGAE0. Aqu

parece ms difcil que la Adm inistracin repita, sin embargo, una salida
-u n tanto forzada, tal v e z - sera que las normas laborales se rigen suple
toriamente por las normas generales del Cdigo Civil, pudiendo repetir la
Administracin, pero en virtud de estas disposiciones de ndole privada.
Asimismo, se deber estar al caso en concreto, ya que en muchas ocasiones
el legislador al someter al agente pblico al Cdigo del Trabajo igualmente
le hace aplicable las normas sobre responsabilidad funcionarial del Estatuto
Adm inistrativo, sin embargo, en tal caso se requiere de una declaracin
expresa del legislador.
Agentes contratados a honorarios: en todos aquellos casos en que
la A dm inistracin se ha valido de la figura de la contratacin privada a
honorarios, deber ser ella directam ente la que asum a la responsabilidad
que pueda configurarse producto de la actuacin del servidor. Sin embargo,
tericam ente es cuestionable que pueda producirse una falta de servicio por
la mala actuacin de un servidor contratado a honorarios, toda vez que stos
no podran ser contratados para desem pearse en tareas que im pliquen una
fncin propiamente administrativa. Eso es al menos lo que se desprende del
Estatuto A dm inistrativo (arts. 3o letra a) y 11 del D.F.L. N 29 del ao 2004
que fija texto refundido, coordinado y sistem atizado de la ley N 18.834,
sobre Estatuto Adm inistrativo) (ver XIII, 2, c.3).

c.6) Limites a la responsabilidad de la Administracin del Estado

Se trata de analizar los supuestos en que la responsabilidad de la A d
m inistracin no ser procedente, o cuando menos, quedar limitada por la
concurrencia de otras responsabilidades.

i) Actuacin lcita de la Administracin

En estos casos cae uno de los supuestos de la responsabilidad por falta
de servicio, en cuanto la actuacin no es ilegtima. La actuacin lcita del
Estado no se tom a por s ilcita si produce consecuencias dainas, ya que
eventualm ente ellas debern ser soportadas como cargas 187.

187A

ld u n a te L iz a n a ,

Eduardo,

c it.

(n. 184).

512

J o rg e B er m d ez S oto

Resulta difcil afirmar en nuestro ordenamiento jurdico que una actuacin

que impone un sacrificio especial y que, por tanto, supone una vulneracin
del principio de igualdad de las cargas pblicas (art. 19 N 20 CPR) resulte,
no obstante, lcita. En tal supuesto, la actuacin sera en prim er lugar ilcita
(por vulnerar la garanta constitucional) y luego indemnizable.
Sin embargo, la pregunta que surge es si producto de una profundizacin
del concepto de expropiacin, podra llegarse a situaciones de limitacin
de derechos que no supongan form alm ente una expropiacin, pero que
eventualm ente daran derecho a indem nizacin producto de su carcter
cuasi-expropiatorio. Es la situacin que se plante, por ejem plo, en el
conocido caso Galletu con Fisco de 1984. El punto fundamental estar
en determ inar que una actuacin interviene en el derecho de una persona,
de manera tan intensa que lo priva y, por tanto, lo est expropiando, con
el consecuente derecho a la indemnizacin. O por el contrario, si dicha
actuacin corresponde a aqullas admitidas expresam ente por el 19 N 24,
al estar basadas en la funcin social de la propiedad. En consecuencia, todo
aquello que no quede dentro de la vinculacin de la propiedad a la funcin
social deber ser indemnizado al constituir expropiacin.
Si se tratase del prim er caso, esto es, de una privacin del derecho, habra
que agregar adems que ser la indemnizacin de perjuicios la que restablece
el equilibrio perdido, y que eventualmente, salvara al acto de la ilegitimidad,
al equilibrarse la situacin por la va del equivalente pecuniario.
Frente a esta problemtica se plantea dogmticamente la teora del sacri
ficio especial ( Sonderopfertheorie). Ella se desarrolla parcialmente a partir
de la Repblica de Weimar en Alemania. Se entiende que el afectado ha sido
tratado de manera desigual, y en favor de la comunidad toda, a travs de esta
teora se restablece el equilibrio con el pago de la indemnizacin. La cuestin
que se plantea es si a travs de un acto lcito es posible atacar a un derecho en
su esencia, o queda sta intocada y, por tanto, el ataque al derecho es todava
razonable y tolerable, es decir, si la propiedad o derecho de la persona pueden
o no todava ser aprovechables o utilizables. En la jurisprudencia comparada
(la alemana) esta teora ha cedido lugar a la denominada Schweretheorie,
esto es, la teora de la gravedad o intensidad de la intervencin del derecho.
Por otra parte, al menos para el caso chileno, los casos en que la actua
cin lcita genera responsabilidad para la Administracin, o cuando menos

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

513

el derecho a la indemnizacin de los perjuicios, han sido sealados expre

samente por el legislador (por ejemplo, en materia de sanidad animal, en
aplicacin de la ley N 18.755).

ii) Concurrencia de la Administracin como responsable subsidiario

Este caso se encuentra superado por la jurisprudencia y el legislador, des
de el momento en que la responsabilidad de la Administracin es directa y
no est regida directamente por el Derecho comn. Sin embargo, ello puede
ser discutible en aquellos casos en que la Administracin ocasione daos a
travs de sus agentes, pero por actividades que no supongan el ejercicio de
poder pblico, es decir, daos en que no se realice la funcin administrativa.
Una interpretacin literal del artculo 42 LBGAE llevara a que frente a
tales supuestos, no existira falta de servicio, ya que no se estara prestando
servicio alguno, por lo que la responsabilidad de la Administracin debera
quedar regida por las normas del Derecho comn. En tal caso, la responsa
bilidad de la Administracin ser indirecta y por el hecho de su dependiente.
Sin embargo, esta interpretacin debe ser desechada, pues lo que establece
el artculo 42 LBGAE es un sistema de responsabilidad general, aplicable
a toda Administracin del Estado que se encuentre sometida al Ttulo II de
la misma ley. Por tanto, la expresin falta de servicio no se debe entender
en el sentido de una falla u omisin en el rgano que realiza una prestacin
o servicio, sino, por el contrario, se entiende a la culpa, negligencia o falla
en la actuacin del rgano o servicio, sea que acte o no en ejercicio de su
poder pblico.

iii) Omisin de medios jurdicos de proteccin

En aquellos casos en que el administrado ha omitido la interposicin de
recursos adm inistrativos y jurisdiccionales destinados a la impugnacin del
acto adm inistrativo y precisamente de dicha om isin se encuentra la causal
del dao que ha sufrido el mismo administrado. Se trata de una aplicacin
de la regla de causalidad propia del Derecho Civil.

c. 7) Resumen: elementos de la responsabilidad de la Administracin

del Estado
Para que exista responsabilidad de la Adm inistracin del Estado deben
estar presente siempre unos elementos que son esenciales a toda respon-

514

Jorge B

erm d ez

S oto

sabilidad y luego un factor o elemento de atribucin, que puede concurrir

o no, dependiendo del sistema normativo de responsabilidad aplicable al
rgano en particular.
Elem entos esenciales; es decir, se trata de los elem entos que deben
concurrir siempre.

Elem ento

C ontenido

Accin u omisin de un rgano

de la Administracin del Estado

Un rgano que forma parte de la Adminis

tracin del Estado acta o deja de hacerlo

Dao

Prdida o disminucin o menoscabo en el

patrimonio o persona de un sujeto privado

Relacin de causalidad

Nexo o relacin de causa a efecto entre

acto/omisin dao

Elementos de atribucin de responsabilidad: se trata de elementos propios

de los sistemas de responsabilidad que utiliza el legislador para determinar
si concurre o no responsabilidad.

Sistem a de responsabilidad

C ontenido

Responsabilidad por el riesgo

u objetiva

- Basta con los tres elementos esenciales.

- Para que exista este tipo de responsabilidad
debe sealarlo expresamente la ley.
- Normalmente existen normas que limitan
el quantum de la responsabilidad.

Responsabilidad por falta de

servicio

- Se debe probar alguno de los supuestos

de la falta o falla en el servicio (actuacin
tarda, errnea o falta de actuacin).
- Es equiparable a la culpa del servicio.

Responsabilidad subjetiva
(arts. 2314 y ss. Cdigo Civil)

- Supone probar el dolo o culpa.

- Se debe entender como dolo o culpa del
rgano, y no del funcionario.

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

515

d) Anlisis jurisprudencial
En Chile podem os distinguir diversos mom entos en materia jurispru
dencial, los cuales, para su formulacin, responden a si la A dm inistracin
Pblica es o no responsable, y si lo fuere, cul ser el ttulo de imputacin
de su responsabilidad. Tales momentos o episodios son:
- Un prim er mom ento caracterizado por la aplicacin de los principios
propios del Derecho Administrativo, en que resulta responsable la A dm i
nistracin.
- Un segundo momento donde los tribunales distinguen entre actos de
autoridad y actos de gestin, es decir, si se acta revestido de poder pblico
o no. En este caso, slo ser responsable la Administracin frente a los actos
de gestin y se aplicarn las normas del Cdigo Civil.
- Un tercer m om ento donde los tribunales se declaran incom petentes
por no ser contencioso-adm inistrativos, com o lo estableca el antiguo
artculo 38 inciso 2o CPR. Esto fue considerado un retroceso im portante
en la m ateria y concluy con la m odificacin del texto constitucional el
ao 1989.
- Un cuarto y ltimo mom ento es el que hoy estamos viviendo, donde se
aplica la responsabilidad por falta de servicio a toda la Administracin del
Estado, basados en los artculos 4o y 42 LBGAE; el artculo 142 LOCM y
artculo 2314 del Cdigo Civil.
A continuacin se har una breve referencia a los fallos que han m arca
do la evolucin del Derecho Adm inistrativo nacional. No se trata de una
enum eracin completa, pero s representativa de los diversos mom entos de
la jurisprudencia en la materia.
i)
S ociedad F uchs y P lath con Fisco . Recurso de Apelacin. Corte de
Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908.
El gobierno debe indemnizar los perjuicios causados a un particular durante
una huelga por la fuerza armada que, obedeciendo a orden superior arroja al
mar bebidas para impedir que caiga en poder de los huelguistas.

516

J o rg e B er m d ez S oto

El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden pblico, no la facultad

para adoptar el primer medio que se le presenta ni la exime de la obligacin
de recurrir entre varios, a los que menos daos ocasionen al derecho de los
particulares.
En consecuencia, no probndose que arrojar al agua la mercanca fuese el medio
necesario y nico de impedir su apropiacin por los huelguistas y los sucesos
consiguientes, debe el Fisco indemnizar el dao causado.
A principios del siglo XX se aprecia un fallo que constata el poco de
sarrollo que tena el tema a la poca. Efectivamente, la mente civilista de
los jurisconsultos poco poda hacer frente a la posibilidad de un Estado
irresponsable, por lo que deban sacar, de algn lado, remedio a la injus
ticia y al abuso de poder que podra significar un Estado que no asuma
las consecuencias daosas de su actuacin. Claramente, la respuesta ms
obvia en esa poca fue el Derecho comn y general, un Derecho probado y
gobernante hace aos en Chile: el Cdigo Civil. Fue as como se conden
al Estado a responder de acuerdo al artculo 2329 CC, donde se establece
que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por sta. Sin embargo, en su razonam iento el juzgador
aplica principios propios de Derecho A dm inistrativo, como por ejemplo el
de proporcionalidad.
ii)
L apostol
enero de 1930.

con

F isco . Casacin en el fondo, Corte Suprema, 8 de

Nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial, o por

expropiacin. En consecuencia, el Fisco debe indemnizar los perjuicios
causados al dueo de un predio impidindole su explotacin, sin cumplirse
ninguno de los requisitos prescritos por la Constitucin Poltica y con el
auxilio de la fuerza pblica, de orden de autoridad competente, con el nico
objeto de que no se perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable
de una ciudad y que era absolutamente necesario para la debida atencin de
la salubridad pblica.
Ya a estas alturas la jurisprudencia es inspirada por principios netam en
te pblicos, dejando de lado al Derecho privado. En este fallo se aprecia
una responsabilidad del Estado por su actuacin legtima. Segn la seora
Clara Szczaranski, el verdadero fundam ento de este fallo se encuentra en

erecho

d m in is t r a t iv o

517

eneral

que se trata de un dao sufrido por el demandante en beneficio de la co

munidad (considerando 4) (...) Este fallo tiene el mrito de no distinguir

la naturaleza del acto que produce el perjuicio -distincin que ser comn
apreciar en sentencias posteriores-, limitndose slo a constatar que dicho
perjuicio provino de una actividad legtima del Estado, pero que transgredi
el principio de la igual reparticin de las cargas pblicas . Esto es lo que
hara parecer equitativo al fallo, ya que no existe ni culpa ni dolo de persona
alguna, ni menos estaramos frente a una falta de servicio o falta personal,
sino que sera una especie de responsabilidad por riesgo188.
iii)
M a r io G r a n ja
11 de octubre de 1938.

con

F is c o .

Casacin en el fondo, Corte Suprema,

Que tratndose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por
sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distincin de si los actos provienen
del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestin. En
el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del
poder pblico; y en el segundo como representante de l, sujeto de derechos
civiles.
Las disposiciones de este ttulo (XXXV del Cdigo Civil) son esencialmente
de Derecho privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad
de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia
del ejercicio de una funcin pblica sino cuando esos funcionarios o agentes
ejecutan los hechos consecuenciales de un acto de gestin.
Es decir, se hace aplicable la normativa del Cdigo Civil a aquellos casos
constitutivos de actos de gestin. Slo en esos casos el Estado responde y
de acuerdo a las normas de Derecho privado. Este fallo m arca un hito en la
jurisprudencia chilena, ya que con l nace la aplicacin en nuestros tribu
nales de la clsica distincin entre actos de gestin y actos de autoridad. En
efecto, nuestros tribunales a partir de esta fecha empiezan a recurrir a esta
clasificacin, a propsito de negar en Chile la irresponsabilidad absoluta del
Estado. Lgicamente, este fallo cobra gran relevancia en Chile y sienta en
nuestro pas una m arcada jurisprudencia. Sin embargo, lo que en principio

188

S zczaranski C

erda,

Clara Leonora, Responsabilidad extracontractual del Estado, en

Revista de Derecho CDE N 8, diciembre de 2002, pp. 30-31.

518

Jorge B

erm d ez

S oto

parece una solucin razonable no tarda en convertirse en un problem a ante

la particularidad de cada caso, ya que hay situaciones en que por razones
de justicia, aunque la A dm inistracin acte revestida de poder pblico,
igualmente debera responder y, por lo tanto, se empiezan a considerar como
actos de gestin actos que, en realidad, son de autoridad.
iv) A queveque con F isco . Recurso de Apelacin. Corte de Apelaciones
de Santiago, 8 de junio de 1943.
El Fisco, representante de la entidad Estado en el orden patrimonial, res
ponde civilmente de los perjuicios causados por un empleado suyo que des
empea funciones o presta servicios en actos de gestin de una reparticin
fiscal que tiene a su cargo un servicio de utilidad pblica. En ese caso no se
trata de responsabilidad civil alguna del Estado Poder por daos causados
por funcionarios que realizan actos de autoridad, ejerciendo funciones que
corresponden slo a los poderes pblicos; casos en que, ciertamente, por
ser actos ajenos al Derecho Privado, no podra ser aplicado el Cdigo Civil
y sera necesario que una ley especial creara la correspondiente responsa
bilidad estatal.
El Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones
patrimoniales de Derecho privado con motivo de simples actos de gestin,
carcter que tienen todos aqullos en que administra empresas industriales, de
transporte de comunicacin u otros servicios de utilidad comn que ha tomado
a su cargo solo por motivo de mayor conveniencia y por ello queda sujeto a las
ordenaciones del Cdigo Civil.
Con esta sentencia queda firme la jurisprudencia sentada por el fallo
Mario Granja con Fisco, ya que se cie a ella e incluso acota la respon
sabilidad del Estado de modo tal, que slo se entendi que habra respon
sabilidad por parte del Estado cuando existiese un acto de gestin de por
medio, dejando de lado todo tipo de actos de autoridad, com o la dictacin
de un acto adm inistrativo, lo cual trajo en un futuro numerosos problem as
y tergiversaciones en la doctrina ya sentada.
v) B ecker
enero de 1965.

con

F isco . Casacin en el fondo. Corte Suprema, 13 de

Que tratndose de actos de autoridad o de poder, slo el examen de cada

caso en particular determinar si ese acto produce o no responsabilidad para

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

519

el Estado. En efecto, si, por ejemplo, se producen estragos por obra de la

naturaleza, como seran los terremotos, o por obra de los hombres, como
sera una reunin tumultuaria de gente que perturba gravemente el orden
pblico, sera posible, aceptable y aun necesario que, considerando estos
casos, as como otros anlogos y de igual gravedad, se llegase a establecer
la absoluta irresponsabilidad del Estado, cualquiera que sea el dao que se
cause a las personas o bienes, en presencia de su obligacin de mantener el
orden pblico.
En el fallo se aplica el artculo 2320, en relacin con el artculo 2314
Cdigo Civil, es decir, se busca solucin en el Derecho Privado, en contra
del voto del abogado integrante, seor Cousio M ac-Iver, cuyas conside
raciones son bastante interesantes. A partir de este fallo se da un vuelco
importante en la evolucin jurisprudencial chilena respecto a la clasificacin
de los actos de la Adm inistracin y su respectiva responsabilidad, ya que
se intenta solucionar la irresponsabilidad de ciertos actos que no eran de
gestin, de acuerdo a la jurisprudencia anterior. A partir de este momento
esta doctrina sufre un pequeo cam bio y se distingue entre los actos de
autoridad y aquellos que no tienen ese carcter.
As llegamos a la dcada de los ochenta, donde se erige un hito jurdico
que cam bia el rumbo de la doctrina y jurisprudencia chilena en m ateria de
responsabilidad extracontractual del Estado: nace la Constitucin Poltica
de la Repblica, la cual intenta llenar el vaco que exista hasta la fecha
respecto a la forma de hacer efectiva este tipo de responsabilidad.
A estas alturas ya se em pieza a notar un cambio en la doctrina, prim an
do la falta de servicio por sobre los actos de gestin y actos de autoridad,
em pezando a desarrollarse su concepto y condiciones,
vi) T ir a d o c o n I. M u n ic ip a l id a d d e L a R e in a . Recurso de Casacin
en el fondo. Corte Suprema, 24 de marzo de 1981.
Que no puede haber infraccin de las disposiciones del Cdigo Civil
cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el principio
de la responsabilidad objetiva establecido en el art. 62 de la Ley Orgnica
de Municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad o
fundndola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la
causalidad material.

520

J orge B erm d ez S oto

En este fallo se entiende que la falta de servicio establecida en la LOCM

corresponde a una responsabilidad objetiva , basando su existencia en
la m era causalidad y dejando de lado el hecho de que la falta de servicio
im plica un deficiente funcionam iento del servicio. La idea era diferenciar
este tipo de responsabilidad del establecido en el Cdigo Civil, donde s
es necesario probar el elem ento subjetivo de dolo o culpa en el actuar del
funcionario. Sin em bargo, en este intento de diferenciacin entre sistem as
se cae en la im precisin de catalogar a la falta de servicio como un sistem a
objetivo de responsabilidad, prescindiendo de la culpa del rgano. A de
ms, a pesar de que denom ina a la falta de servicio com o responsabilidad
objetiva, a lo largo del fallo se aprecia cm o se argum enta en funcin del
mal funcionam iento del servicio, cuestin que hubiere sido innecesaria
en un sistem a de responsabilidad objetiva.
vii)
C o m u n id a d G a l l e t u
Suprema, 7 de agosto de 1984.

con

F is c o .

Casacin en el fondo. Corte

Que en efecto, la procedencia de la accin de cobro de perjuicio tiene como

sustento en este caso a la equidad y la justicia atendido los hechos que asienta
el fallo impugnado, en el supuesto de que no haya ley concreta que resuelva
el conflicto suscitado.
(...) La prohibicin del Decreto Supremo N 29 aunque loable y oportuna porque
esos bellos, nobles e histricos rboles estaban en vas de extincin y aunque
basada en la ley, redunda en graves daos para los propietarios de Galletu que
han acatado la decisin de la autoridad, no siendo equitativo que lo soporten
sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los
principios de equidad y justicia.
Este fallo es de im portancia no slo por fundarse en la equidad y ju sti
cia, sino que por tratarse de responsabilidad de la A dm inistracin por su
actividad lcita. N o estam os en presencia de un hecho ilcito, sino de un
decreto, una actuacin lcita, dictada en forma absolutam ente legal, fuente
de Derecho, y que, no obstante, produce un perjuicio para el particular
por el cual el Fisco debe responder. En este fallo es posible encontrar una
aplicacin de lo que conocem os com o teora del sacrificio especial, ya
que el dem andante debi soportar un sacrificio m ayor por la restriccin
de explotacin de su predio forestal, que le im puso el Estado a travs del
decreto suprem o, por lo cual, y en virtud de la ju sticia e igualdad en las
cargas pblicas, el Estado debi responder e indem nizar al particular.

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

viii) H exagn

con

521

F isco . Corte Suprema, 28 de julio de 1987.

Que para resolver la existencia de este primer grupo de infracciones legales

denunciadas, especialmente la aplicacin del plazo de prescripcin del art. 2332
del Cdigo Civil, es previo dilucidar la existencia de disposiciones legales di
ferentes a dicho Cdigo que contemplen la responsabilidad del Estado cuando,
actuando bajo su rol de administracin ejecuta un acto o comete una omisin
que genera un dao o perjuicio a un sujeto de derecho.
Las normas legales y principios de Derecho que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, segn la mayora de los autores chilenos que han
estudiado la materia, se encuentra en el Derecho pblico, especficamente, en
las Actas Constitucionales nmeros 2 y 3 de 1976, la Constitucin Poltica de
1980 y en las leyes que por mandato de ellas se han dictado.
Este caso es de suma importancia, puesto que se prescinde com pleta
mente de las normas de Derecho privado, especficamente del Cdigo Civil,
dando paso al Derecho pblico en forma plena para regir la responsabilidad
extracontractual del Estado administrador.
Es destacable, tambin, que esta causa se refiere a una actuacin omisiva
por parte de la Administracin, es decir, la falta de servicio comprende tanto
actuaciones como omisiones, lo cual pareciera ser una afirmacin obvia,
sin embargo, para una jurisprudencia en desarrollo, donde el concepto de
la falta de servicio es emergente, todo avance que implique claridad en su
concepto a esas alturas resultaba valioso.
Floy en da, la doctrina de la falta de servicio constituye la forma de hacer
efectiva en Chile la responsabilidad del Estado, fortalecindose claramente
su concepto a travs de los aos, quedando de manifiesto en nuestra ju ris
prudencia que en nuestro pas no existe una responsabilidad objetiva y que
esta responsabilidad prescribe.
ix) A edo con Fisco . Casacin en el fondo. Corte Suprema, 27 de no
viembre de 2000.
Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitu
cionales de los artculos 7o inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las
responsabilidades que pueden derivarse de la actuacin contraria a Derecho

522

J orge B

erm d ez

S oto

de los rganos de la Administracin del Estado, de ello no se sigue que las

respectivas acciones patrimoniales no estn sujetas, a falta de un estatuto legal
especial, a las reglas de prescripcin del Derecho comn, pues stas materializan
un principio de certeza y seguridad jurdica que impide que pretensiones de
ese carcter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta
adems consistente con el artculo 2497 del Cdigo Civil que hace extensivas
las reglas sobre prescripcin igualmente a favor y en contra del Estado.
(...) Que tanto a la accin que persigue recuperar el valor de la cosa como a
la accin indemnizatoria resultan aplicables las normas sobre prescripcin
extintiva de los artculos 2515 y 2332 del Cdigo Civil, porque respectiva
mente consisten en una accin restitutoria de una suma de dinero, que bajo
las condiciones de aplicacin referidas en ese artculo 898 sustituye a la
accin real reivindicatora para recuperar la posesin de la cosa, y en una
accin reparatoria, de modo que basta el transcurso de los plazos legales para
que ellas se extingan por prescripcin, segn dispone el artculo 2514 inciso
primero ese cdigo.
Este fallo establece que la nulidad de D erecho pblico no prescribe de
acuerdo a las norm as de D erecho com n, pero s lo hacen las acciones indem nizatorias que derivan de dicha nulidad, por lo tanto, resta todo efecto
prctico a la declaracin de nulidad de un acto de la A dm inistracin fuera
del plazo de prescripcin establecido en el Cdigo Civil. En definitiva, la
responsabilidad del Estado tiene un plazo de prescripcin y ste, a falta
de norm a especial, es el del Cdigo Civil.
x)
Domic
mayo de 2002.

con

Fisco . Casacin en el fondo. Corte Suprema, 15 de

Que, ciertamente, la responsabilidad estatal y sus caracteres especficos no

derivan de un determinado cuerpo constitucional, sino son consecuencia nece
saria de la naturaleza del Estado, en cuanto organizacin jurdica y poltica de
la comunidad y de las variadas actividades que debe desarrollar en el amplio
mbito de las funciones que le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de po
testades revestidas de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicacin est enmarcada
y regulada por normativas de Derecho Pblico, lo que hace que las distintas
responsabilidades que pueden causar esas acciones se sometan a normas y
principios propios de esa rama del Derecho.
(...) es til tener presente que el hecho que ciertas responsabilidades se sometan
al Derecho Pblico no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

523

del tiempo, en conformidad a disposiciones que se comprenden en el mismo

sector del Derecho, porque lo cierto es que la prescripcin no es ajena a esas
normativas, atendido su carcter universal y puede operar en todas las disciplinas
que pertenecen al Derecho Pblico, salvo que la ley o la ndole de la materia
determinen lo contrario.
xi)
S eguel C ares con F isco . Casacin en el fondo y forma, Corte
Suprema. 30 de julio de 2009.
Duodcimo: Que en cuanto al argumento que no es posible que el Ejrcito de
Chile incurra en falta de servicio, al no prestar servicio alguno a la comunidad,
ello tambin es errado. En efecto, la Falta de Servicio se presenta como una
deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relacin a la conducta normal
que se espera de l y as doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que
concurre cuando el servicio no funciona, debiendo hacerlo, cuando funciona
irregularmente o tardamente. En el caso que nos ocupa, el Estado se escuda
en el hecho que el Ejrcito de Chile tiene como funcin primordial la defensa
de la soberana de la nacin, sin embargo no debe olvidarse que para cumplir
esa misin recluta jvenes que cumpliendo con su obligacin legal del servicio
militar, permanecen en el Ejrcito durante un tiempo en que son entrenados
de diversas formas....
Por otra parte la nocin de falta de servicio debe ser analizada indepen
dientemente y no en relacin a los posibles usuarios del servicio pblico,
pudiendo comprometerse la responsabilidad del Estado por falta de servicio
que cause dao a terceras personas que no sean usuarias del rgano estatal
que la cometi.
Dcimo tercero: Que el tercer fundamento del recurrente de casacin, radica
en la extensin indebida del artculo 2314 del Cdigo Civil hacia la nocin de
falta de servicio. Al respecto cabe primeramente reflexionar que constituye un
error el plantear por una parte que se ha aplicado el artculo 2314 del Cdigo
Civil prescindiendo del elemento de culpabilidad -lo que supone aceptar su
aplicacin- para luego argir que no corresponde aplicarlo al caso de autos, lo
que supone entonces la existencia de errores alternativos que no son propios
de un recurso de Derecho estricto. Sin embargo aun cuando esto bastase para
desechar el recurso, esta Corte considera necesario analizar el tema debatido
dada su importancia.
"Dcimo cuarto: Que en efecto, hasta antes de la dictacin de la Ley N 18.575
la responsabilidad del Estado se determinaba a travs de la aplicacin del ar-

524

J orge B

erm d ez

S oto

tculo 2320 del Cdigo Civil, sin embargo la situacin vara con la promulga
cin de la Ley de Bases de la Administracin del Estado el 5 de diciembre de
1986 que incorpor al Derecho Pblico chileno el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el Derecho Administrativo francs,
principalmente a travs de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en
opinin de la mayora de los autores, constituye la mejor solucin lograda por
el Derecho, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los parti
culares y los intereses pblicos. La ley contempl entonces el artculo 44 -hoy
42- que prescribi que Los rganos de la Administracin sern responsables
del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho
a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Sin
embargo se excluy de la aplicacin del ttulo II sobre normas especiales, donde
haba quedado ubicado el artculo 44, a la Contralora General de la Repblica,
al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Munici
palidades, al Consejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas creadas
por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artculo 18 -actual 21-;
Dcimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qu sistema resulta aplicable a
las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para
ello ha de recurrirse al Derecho comn, teniendo presente que precisamente el
desarrollo del Derecho Administrativo, all donde ha ocurrido, ha sido a partir
de la distinta interpretacin de las normas de Derecho comn para el Estado y
para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliacin
de la actuacin estatal, dotada de imperio pblico, como guardiana del inters
colectivo, con la proteccin de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que
cabe aceptar la aplicacin en nuestro pas a partir del artculo 2314 del Cdigo
Civil, de la nocin de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros
entes pblicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las
normas del Ttulo XXXV del Cdigo Civil, sin que esto implique desde luego,
una errada interpretacin de las mismas. Es as que las personas jurdicas son
capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como
sealan los hermanos Mazeaud y Andr Tune, no requiere la voluntad, ni si
quiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente
con comportarse de manera distinta a la que habra observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento y
amplindolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurdica
Estado la culpa o dolo de sus rganos o representantes; basta con que el com
portamiento del servicio pblico fuera distinto al que debiera considerarse su
comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra
parte la culpa de funcionarios annimos puede presumirse, como ha hecho en
ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del rgano, que se presume
de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado.

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

525

Esta larga cita se justifica, toda vez que representa el ltimo avance en
materia de responsabilidad del Estado administrador. Al respecto, conviene
destacar dos aspectos:
En prim er trmino, se deja asentado que la responsabilidad por falta de
servicio no supone una prestacin o servicio que se debe dar por el rgano
pblico, sino que se refiere a la falla en el funcionamiento del rgano, de
la cual se desprende un dao. Esta aclaracin es muy importante ya que en
algn mom ento la jurisprudencia limit la aplicacin de la responsabilidad
por falta de servicio, de forma errnea, slo a los casos en que el Estado
presta un servicio.
- Y , en segundo lugar, uniform a el sistem a de responsabilidad, incluso
respecto de aquellos entes pblicos que estaban excluidos del Ttulo II
de la LBG A E0, respecto de los cuales hace procedente la responsabilidad
por falta de servicio, no con base en el artculo 42 LBGAE, sino en el
artculo 2314 del Cdigo Civil, entendiendo que all se funda la culpa
del servicio.

e) Responsabilidad extracontractual de la Administracin y nulidad de

los actos administrativos
La responsabilidad del Estado ante la existencia de un acto ilcito va de
la mano con la nulidad del acto, conocida como de Derecho pblico cuando
se basa en el artculo 7o CPR. En efecto, la nulidad es el supuesto lgico de
la responsabilidad, ya que sin declaracin de nulidad del acto administrativo
no hay perjuicio, no habra ilicitud, y, por ende, tampoco habra indem
nizacin, que corresponde a la forma de hacer efectiva la responsabilidad
del Estado (accin de plena jurisdiccin).
El artculo 7o CPR com plementado con el artculo 6o CPR constituyen
el fundamento jurdico positivo de la nulidad de Derecho pblico, como
institucin jurdica distinta a la nulidad de Derecho privado. Sin embargo,
slo contamos en Chile con la certeza de su existencia, puesto que no hay
norma alguna que nos entregue los detalles de la estructura de esta institu
cin (ver XIV, 6, g).
El gran problem a que aqueja a la doctrina y la jurisp ru d en cia fren
te a la nulidad y su consecuente responsabilidad dice relacin con la

526

J orge B

erm d ez

S oto

prescripcin de las acciones. La C PR no contiene norm a expresa al res

pecto, rem itindose al legislador. En el D erecho A dm inistrativo existen
ciertas norm as de prescripcin, pero son norm as especiales y de alcance
acotado, m as no generales. El problem a es que parte im portante de la
doctrina y la ju risprudencia estim an que la nulidad de D erecho pblico
es im prescriptible, con lo cual se considerara que la accin que hace
efectiva la responsabilidad del Estado por la nulidad de un acto, tam bin
sera im prescriptible.
En cuanto a los hechos materiales ilcitos, no existe problem a alguno,
puesto que se tiende a aplicar subsidiaria y analgicam ente las normas del
Cdigo Civil, especialm ente el artculo 2497 que establece que "las reglas

relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del

Estado, de las iglesias, de las municipalidades', por lo tanto, la accin
prescribira segn las norm as generales de prescripcin. Sin embargo, en
relacin con los actos administrativos ilcitos, la nulidad es imprescriptible
y esa es la regla que se ha recogido en su gran mayora por la doctrina y
los tribunales.
Esto fue as hasta que el ao 2000 los tribunales sorprenden con el ya
citado fallo Aedo con Fisco, el cual estableci:
Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitu
cionales de los artculos 7o inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las
responsabilidades que pueden derivarse de la actuacin contraria a Derecho
de los rganos de la Administracin del Estado, de ello no se sigue que las
respectivas acciones patrimoniales no estn sujetas, a falta de un estatuto legal
especial, a las reglas de prescripcin del Derecho comn, pues stas materializan
un principio de certeza y seguridad jurdica que impide que pretensiones de
ese carcter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta
adems consistente con el artculo 2497 del Cdigo Civil que hace extensivas
las reglas sobre prescripcin igualmente a favor y en contra del Estado.
Con esto, la nulidad se entiende que no prescribe, sin embargo, las accio
nes derivadas de la declaracin de nulidad de un acto, es decir, aquellas que
concretizan o hacen efectiva la responsabilidad del Estado por el perjuicio
que causa esa nulidad, s estn sujetas a las norm as generales de prescrip
cin, con lo cual se le resta todo efecto prctico a la imprescriptibilidad de
la accin de nulidad de Derecho pblico.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

527

Es posible concluir, entonces, que la responsabilidad del Estado prescribe

segn las normas generales. Sin embargo, an quedan ciertas interrogantes
que los tribunales debern resolver, por ejemplo, si se suspende la accin
de plena jurisdiccin (indem nizatoria) mientras se encuentra pendiente la
accin de nulidad.
Esta doctrina tambin ha sido aplicada en el sentido inverso, es decir, en
cuanto la A dm inistracin dem anda la nulidad de una actuacin generadora
de derechos, limitndose los efectos patrimoniales (restitucin de dinero)
por aplicacin de los plazos de prescripcin.
As, la sentencia de la Corte Suprema de 30.08.2007 caso INP con Cuello
Rol N 3689-2006 seala:
15: Que, de conformidad con este ltimo precepto constitucional, la validez
de las actuaciones de los rganos del Estado queda supeditada a la concu
rrencia, en forma copulativa, de tres presupuestos que son fundamentales,
cuales son: la investidura regular del agente; que su actividad se desarrolle
dentro del mbito de su competencia, y que se ajuste a la forma prescrita
en la ley;
16: Que, por consiguiente, cuando actos de la Administracin, como los
decretos del ente previsional a que se refiere la controversia de autos, no se
han ajustado a la forma prescrita por la ley para su otorgamiento -al haberse
prescindido en la especie de la exigencia de un certificado autntico del COMPIN en que se haga constar la incapacidad fsica del postulante a la pensin de
invalidez- carecen de valor jurdico, lo que puede ser declarado en cualquier
momento por el tribunal competente, el cual, al formular tal declaracin, se
limita a confirmar el mencionado principio de la juridicidad, que consagra el
predominio jerrquico de la Constitucin y de las leyes respecto de las actua
ciones de los rganos de la Administracin del Estado, sin que a falta de norma
especial o general que regule la procedencia de la extincin de la accin de
nulidad de Derecho pblico por la prescripcin sea necesario entrar a conside
rar si resultan aplicables a su respecto las disposiciones generales del Derecho
privado sobre la materia;

17o: Sin embargo, bien distinta es la declaracin de nulidad de Derecho Pblico

del acto de la Administracin que se priva de valor con el pronunciamiento
judicial, del alcance que ha de drsele en relacin con los efectos de carcter
patrimonial que produjo el acto mientras perdur su eficacia y que en el caso

Jorge B

528

erm d ez

S oto

de que se trata, incide en las acciones ejercidas contra los demandados por
el Instituto de Normalizacin Previsional, a fin de obtener la restitucin de
los dineros que, por concepto de pensiones de invalidez e indemnizacin por
aos de servicio, se les pag en razn de los decretos afectados por la decla
racin de nulidad consabida, porque atendida la naturaleza pecuniaria que
revisten las prestaciones consiguientes, quedan sujetas estas acciones, en lo
que concierne a la institucin de la prescripcin extintivas, a las normas que
consagra el Cdigo Civil
P reguntas:

1. Cul es el sistem a de responsabilidad aplicable a los rganos de la

Adm inistracin del Estado? Qu distinciones deben efectuarse?
2. Establece el artculo 38 inciso 2o de la CPR un determinado sistema
de responsabilidad para la actuacin estatal?
3. Qu aspectos negativos presenta la tesis de la responsabilidad objetiva
de la Adm inistracin del Estado?
4. Elabore un concepto de falta de servicio.
5. Cules son los aspectos m encionados por la doctrina para determinar
la falta de servicio?
6. Cul es la opinin sostenida por algunos autores, como Soto Kloss,
Fiamma y Oelckers, sobre el artculo 42 LBGAE?
7. Frente a qu casos de falta personal seran eficaces las normas del
Cdigo Civil para fundar la responsabilidad de la Administracin?
8. Qu relevancia tiene la jurisprudencia nacional en materia de res
ponsabilidad del Estado?
9. En qu supuestos se podra generar responsabilidad para el Estado
por su actuar lcito?
10. En qu consiste la teora del sacrificio especial?

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

529

11.
De acuerdo a lo sostenido por el tribunal en el siguiente fallo, con
qu medio de defensa cuenta la A dm inistracin del Estado en relacin a
su responsabilidad por falta de servicio? (...) Que segn lo ha sostenido

reiteradamente esta Corte, existefalta de servicio cuando ste ha funciona

do deficientemente, no ha funcionado, debiendo hacerlo, o lo ha hecho en
form a tarda. En el caso de autos tal situacin no ha ocurrido desde que,
segn se dej asentado por los jueces del mrito, el Estado intent evitar
los hechos delictuales de que fu e vctima la parte demandante, actuando
conforme a su capacidad instalada y de acuerdo a los medios humanos y
disponibles.
Que, en efecto, para establecer la falta de servicio debe considerarse
la actuacin de la administracin en relacin a los medios de que dispone
para ello. Se trata pues de un deber de actuacin en concreto, tomando
en consideracin las particularidades de cada organismo administrativo.
Fue justamente ese el espritu del legislador, segn es posible advertir del
informe de la Comisin de Estudio de las Leyes Constitucionales de fecha
6 de diciembre de 1983, dirigido al Presidente de la Repblica, el que al
referirse al mal funcionamiento del servicio, en la pgina 10, seala que
ste existe cuando la Administracin no cumple con su deber de prestar
servicio en la forma exigida por el legislador, no obstante disponer de los
recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente.

C a p tu lo

X VI

A c c e s o a l a in f o r m a c i n p b l ic a

1. F unciones

del acceso a la informacin pblica

Como seala Kelsen, la opinin pblica es connatural a la dem ocracia

al punto que resulta contradictoria su existencia con una ciudadana que
carezca de opinin189, por lo que el acceso a la inform acin de los rganos
pblicos representa una condicin determinante para un Estado dem ocr
tico. Se pueden sealar como funciones que corresponden al acceso y a la
publicidad de la informacin pblica - y a sea bajo la forma de deber estatal
o como derecho subjetivo p blico- las siguientes:
- Control particular, por control particular entendemos la facultad que
corresponde a cada ciudadano de ejercer una presin sobre el gobernante
y decidir su perm anencia en el cargo a travs del ejercicio del sufragio. Se
trata, en definitiva, de que mediante el acto de votar el ciudadano puede
determ inar quin ocupar los cargos de eleccin popular190. Slo la visi
bilidad de la actuacin del gobernante permite em itir un juicio fundado - a
travs del v o to - acerca de la conducta del agente pblico.
- Sustrato para la participacin ciudadana: el significado del tr
m ino participacin, vocablo derivado de la voz latina partem {partem

189 K

elsen,

Hans, cit. (n. 101), p. 341.

190 Este sentido del trmino control particular lo empleamos para distinguirlo del control
social, aunque en la literatura el control a travs de las elecciones es presentado como una
modalidad de este ltimo. Por nuestra parte, se prefiere desvincularlo del control social slo
por motivos de orden conceptual.

532

J orge B

erm d ez

S oto

capere) gira en torno a tom ar parte en algo, captarlo o en ca rg arse191.

La p a rtic ip a c i n p o ltic a -d e n o m in a d a co m n m en te p a rtic ip a c i n
ciu d a d a n a - se refiere entonces a todas aquellas acciones que tienen
lugar al in terio r de la sociedad, ya sea en form a individual o colectiva
por un individuo o agrupacin, dirigidas a dem andar, influir o tom ar
parte en el proceso de decisiones p b licas192. Si bien el acceso a la
inform acin p b lica no supone tom ar parte de la actividad de gobierno
-p u e s el flujo de inform acin es u nidireccional y no existe p o sib ili
dad de retro a lim en tac i n -, constituye ste el presupuesto base para el
ejercicio de toda particip aci n en la cosa pblica. En este sentido, se
ha sealado que una de las condiciones de la participacin ciudadana
corresponde a la ex isten cia de un gobierno abierto y tran sp aren te y un
flujo de inform acin consistente desde el gobierno hacia los ciudadanos
y viceversa. En tanto que la au sencia de inform acin inhibe el proceso
de particip aci n ciudadana o la reduce a la triv ialid ad , pues resta fun
dam ento a dicha actividad.
Control social, Accountability y proteccin del patrimonio pblico :
la proteccin del patrim onio pblico desde la perspectiva del D erecho
A dm inistrativo se refiere principalm ente a m antener la intangibilidad
de los bienes que corresponden al E stado193, entre los que se incluyen
aquellos que pertenecen al Fisco, a las m unicipalidades y gobiernos re
gionales, as com o a aquellas entidades descentralizadas funcionalm ente
y que cuentan con patrim onio propio. La disposicin del patrim onio
pblico viene determ inada, grosso modo, por la ley de presupuestos y,

191 M o r e n o , Alejandro, La participacin como problema para una definicin del concepto,
en Revista venezolana de ciencia poltica, Vol. 24, Mrida, 2003, p. 2. Si bien las posibilidades
y los defectos de la participacin ciudadana exceden el marco de este trabajo, debe sealarse
que la introduccin de mecanismos de participacin en los sistemas democrticos actuales est
lejos de ser un tema pacfico.
192 F

ernndez de

a n t il l a ,

Lya, Algunas aproximaciones a la participacin poltica, en

Revista reflexin poltica N 1, Bucaramanga, 1999, p. 7.

193 Aunque en la doctrina no existe claridad acerca del concepto de patrimonio pblico. En
sentido amplio, ste ha sido entendido como los recursos y bienes que pertenecen al Estado.
S il v a C i m m a , Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El control pblico , Ed.
Jurdica de Chile, Santiago. 1992, p. 237. Sobre la materia puede verse: V e r g a r a B l a n c o ,
Alejandro, Naturaleza jurdica de los bienes nacionales de uso pblico, en Revista Ius Publicum
N 3, 1999, pp. 73-83.

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

533

excepcionalm ente, por decreto de em ergencia econm ica194. Para la pro

teccin de su intangibilidad, el D erecho A dm inistrativo ofrece un cm ulo
de instrum entos que de form a directa o indirecta tienen com o finalidad
asegurar la integridad del patrim onio p b lico 195. El acceso y el efectivo
uso de la inform acin perm iten a la ciudadana, a travs del ejercicio de
acciones adm inistrativas o jurisdiccionales, m ediante la presin social,
la publicidad de los m edios de com unicacin o de las m anifestaciones
en ejercicio de las libertades de expresin, asociacin y reunin, ejercer
un control social o Accountability sobre la actividad de los agentes p
blicos, lo que se traduce, en definitiva, en otra m odalidad de resguardo a
la intangibilidad del patrim onio pblico. La expresin Accountability es
em pleada usualm ente en el D erecho com parado para referirse a aquellos
m ecanism os que perm iten construir un sistem a de rendicin de cuentas de
los agentes pblicos y que se basan en el com prom iso y participacin de
la ciudadana, en el cual son los ciudadanos individualm ente considerados
y/o las organizaciones de la sociedad civil los que precisam ente participan
y exigen esta rendicin.
Cultura de transparencia: por otra parte, la publicidad de la inform a
cin genera una cultura de transparencia que favorece la probidad y, en
ltim o trm ino, perm ite la conservacin de la integridad del patrim onio
pblico.

- Incentiva la eficiencia y eficacia: es evidente que el secretismo potencia

la ineficiencia e ineficacia en el actuar administrativo. En tanto, el hecho de
que los actos de los agentes pblicos se encuentren sometidos a las miradas del
pblico, al menos representa un desincentivo para la desidia, la ineficiencia,
ineficacia y la dilapidacin de recursos en el obrar de la Administracin.

194 El proceso de disposicin del patrimonio financiero reconoce, en trminos generales,

cuatro grandes fases: [1] la planificacin del gasto pblico por el Ejecutivo mediante la Ley de
Presupuesto del Sector Pblico; [2] la discusin y aprobacin en el Congreso de dicha ley; [3]
el proceso de gasto pblico, y [4] la rendicin de cuentas. W h i t e , Fidelma y H o l l i n g s w o r t h ,
Kathryn, Audit, accountability and government, Clarendon Press, New York. 1999, p. 1. La
disposicin de los dems bienes se efecta de conformidad con las normas especiales por las
que se rige la Administracin, entre nosotros especialmente por el D.L. N 1.939 de 1977.
195 B e r m d e z S o t o , Jorge, La proteccin del patrimonio pblico a travs de instrumentos
administrativos, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte , ao 14, N 1,
Antofagasta, 2007, p. 22.

534

J orge B

erm d ez

S oto

- Facilita la defensa de derechos o inters individuales, colectivos o

difusos : com o seala la Com isin Interam ericana de Derechos H um anos,

"el mantenimiento del secreto oficial en estos casos no contribuye ms

que a la perpetuacin de la impunidad y a la erosin de la autoridad del
Estado ante propios y extraos 196. La base de toda reclam acin contra la
A dm inistracin est determ inada por la informacin con que se cuente. Por
ello, slo un rgim en de acceso perm ite garantizar el ejercicio de acciones
de tutela y exigir la responsabilidad del Estado-adm inistrador. A sim ism o,
la posibilidad real de im pugnar el acto adm inistrativo supone tener acceso
a la fundam entacin de la decisin, a la publicidad del procedim iento y a
la docum entacin que sustent el actuar de la A dm inistracin.
- Legitimidad de las decisiones : Es indudable que el conocim iento
que se d a los adm inistrados de las decisiones adoptadas por el poder
pblico favorece la aceptacin de aqullos. Esto sobre todo cuando se
proporciona inform acin ex-ante de la adopcin de la decisin. Desde
otro ngulo, dar a conocer las decisiones a los adm inistrados cuando stas
alteran su situacin ju rd ica constituye una exigencia del debido proceso,
pues perm ite ejercer el derecho a defensa m ediante la im pugnacin de
la actuacin.
- Sustrato de la libertad de expresin : Com o se ha sealado, la pu
blicidad de la inform acin est en ntima vinculacin con la libertad de
expresin. Ello, debido a que, sobre todo en el D erecho com parado, se
ha considerado que la libertad de expresin incluye no slo la libertad de
opinin, inform acin y creacin, sino tam bin el derecho a recibir y exigir
inform acin a los rganos estatales. As lo ha sealado reiteradam ente la
Com isin Interam ericana de D erechos Humanos y se ha reconocido en
las decisiones de la Corte Interam ericana de D erechos H um anos. En este
sentido, este ltim o rgano jurisdiccional regional, en el caso M arcel
Claude y otros v. C hile interpretando el artculo 13 de la Convencin
A m ericana de D erechos Humanos, ha expresado que el derecho a la li
bertad de inform acin incluye el derecho colectivo a recibir inform acin
de que disponen otros.

196
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 1998, Captulo VII,
Recomendaciones sobre acceso a archivos y documentos en poder del Estado.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

535

2 . A c c e s o a l a in f o r m a c i n p b l i c a e n e l D e r e c h o c o m p a r a d o

La preocupacin por establecer un rgimen de acceso a la informacin

en manos de la A dm inistracin es relativam ente reciente. La Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948, si bien reconoce en su artculo
19 la libertad de expresin y el derecho a investigar y recibir inform acio
nes, no contempla, en cambio, la obligacin estatal de proporcionarlas. La
dem ocratizacin de los gobiernos y el cambio en la gestin de los asuntos
pblicos que se introduce con el New Public Managament, a partir de la
segunda mitad del pasado siglo, constituyen el punto de inicio para la dictacin en diversos pases de cuerpos normativos que directa o tangencialmente
consagran el rgim en de libre acceso a la informacin pblica como regla
general. En la actualidad, ms de cincuenta pases alrededor del mundo
han adoptado leyes sobre acceso a la informacin gubernam ental197. En el
continente americano, Belize, Canad, Colombia, Repblica Dominicana,
Ecuador, Jamaica, Mxico, Panam, Per, Trinidad y Tobago, Estados U ni
dos y recientem ente nuestro pas, dan muestra de esta tendencia.
La frmula legislativa para el reconocimiento positivo del acceso a la
inform acin pblica ha variado. En algunos sistemas se ha efectuado m e
diante la consagracin de un deber estatal de proporcionar al pblico de
oficio cierta informacin, usualmente a travs de plataform as electrnicas
(lo que se denom ina inform acin activa). Otros Estados, en tanto, se han
conformado con reconocer, ya en su normativa expresa o a travs de la
prctica jurisprudencial, el derecho de acceso a la informacin estatal como
integrante de la libertad de expresin, como el caso de India198 y Corea del
Sur. En cambio, en otros sistemas se ha avanzado en la consagracin del
acceso a la inform acin gubernam ental como derecho subjetivo pblico

197 Article XIX et al.. In the Inter-American Commission o f Human Right. Marcel Claude
Reyes and other v. Chile, Londres, 1999, p. 6.
198 En este pais la Corte Suprema, entendiendo que right to know which seems implicit in
the right o f free speech and expression, estableci: [w]here a society has chosen to accept

democracy as its creedal faith, it is elementary that the citizens ought to know what their go
vernment is doing. The citizens have a right to decide by whom and by what rules they shall be
governed and they are entitled to call on those who govern on their behalf to account fo r their
conduct. S.P. Gupta v. Union o f India [1982] AIR (SC) 149, at 232, cfr. Article XIX et al.. In
the Inter-Am erican..., cit. (n. 197), p. 7.

536

J orge B erm d ez S oto

de rango legal y, actualmente, en ms de catorce paises, entre los que se

incluye Colombia, Guatemala, Per y Venezuela, esta garanta ha venido
a ensanchar el catlogo de derechos fundamentales en las constituciones
polticas199. Finalmente, algunos ordenam ientos reconocen sistemas com
plejos en que confluye la m odalidad de deber estatal de informacin activa,
con el derecho subjetivo - y a sea de rango legal, constitucional o como
integrante de la libertad de expresin- a acceder a la informacin estatal,
como el caso chileno.

3. A cceso

la informacin pblica en el

D erecho

chileno

a) Reconocimiento constitucional
a. 1) Libertad de expresin
Como se sabe, el numeral 12 del artculo 19 de la Carta Fundamental
consagra la libertad de expresin (libertad de opinin e inform acin),
garanta desarrollada por el legislador en la Ley N 19.733 sobre Liberta
des de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo. Su artculo I o
establece el derecho a "buscary recibir opiniones, as como el derecho
de las personas a "ser informadas sobre hechos de inters general. La
garanta m encionada se ha denom inado libertad de informacin, e incluye
el derecho a la inform acin, que corresponde a aquella situacin jurdica
de poder que le garantiza al individuo el acceso a una inform acin que, por
serle til y beneficiosa, constituye para l un bien jurdico200. A hora bien,
tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han sealado que el
derecho a ser informado no implica un sujeto pasivo obligado a informar,
sino que la garanta abarca solamente conocer las noticias y opiniones que
ya han sido expresadas pblicam ente201. En consecuencia, la libertad de

199 Ib dem, p. 6.
200 B o n e t , Jordi., El Derecho a la Informacin en el Convenio Europeo de los Derechos
Humanos", Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1994, p. 58, citado por C h u e c a C i s t e r n a s ,
Silvia, La libertad de expresin en el marco de la ley N 19.733 sobre libertades de opinin e
informacin y ejercicio del periodismo, memoria de prueba para optar al grado de licenciado

en ciencias jurdicas y sociales, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso,

2003, p. 22.
201 C

hu eca

is t e r n a s ,

Silvia, cit. (n. 200), p. 31.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

537

inform acin por s m ism a no garantiza la accesibilidad de las fuentes in

formativas, sino que slo garantiza el acceso a aquellas fuentes publicadas
que se encuentren disponibles202. Esta ha sido la interpretacin recogida por
el TC en sentencia N 226 de 30 de octubre de 1995, la que en su conside
rando 21 establece: ...el derecho establecido en el proyecto de ley para

que las personas reciban informacin, se refiere a que, proporcionadas por

los medios de comunicacin, nace el derecho. Ello no significa en ningn
caso que se pueda obligar a alguna persona o a algn medio a entregar
determinadas informaciones.
Si asfuera y se entendiera que la autoridad puede obligar a las perso
nas o a los medios a informar, se estara atentando contra claros preceptos
constitucionales, como son la autonoma de los grupos intermedios que
est consagrada en el art. 1 inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental
y la libertad de opinar y de informar sin censura previa, art. I o reconoce
el derecho a buscar y recibir informaciones as como el derecho de las
personas a ser informadas sobre hechos de inters general
A pesar de ello y contradiciendo el fallo precedentem ente citado,
reciente jurisprudencia del TC ha sostenido que el derecho a acceder a
la inform acin que obra en poder de los rganos del Estado form a parte
de la libertad de expresin. Tal ha sido la interpretacin sustentada en el
considerando noveno de la sentencia Rol N 634-2006, en que el Tribu
nal destaca el rol de la publicidad de la inform acin com o medio para el
control social: [...] el derecho de acceso a la informacin pblica se

encuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no de forma

explcita- como un mecanismo esencial para la vigencia del rgimen
democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades unida
a la consiguiente rendicin de cuentas que ste supone por parte de los
rganos del Estado hacia la ciudadana Idntica interpretacin ha sido
sostenida en la prevencin que efectan los m inistros M arcelo Venegas y
Enrique N avarro en la sentencia Rol N 1051 -2008, en que entienden que
el derecho de acceso integra la libertad de inform acin reconocida en el
artculo 19 nm ero 12 de la Carta Fundam ental.

202
C a y a z z o A p p e l t , Carlos, Las libertades de opinin e informacin en la ley N" 19.733,
memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales en la
Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2003, p. 13.

538

Jorge B

erm d ez

S oto

a. 2) Derecho de peticin
Esta garanta constitucional se presenta como una figura residual frente
a la presencia de un derecho pblico subjetivo a acceder a la informacin
estatal. La inexistencia del deber constitucional de la Administracin de dar
respuesta a estas peticiones lo configura, en la prctica, como una garanta
de escasa utilidad. Sin embargo, por aplicacin de la LBPA, si la peticin da
inicio a un procedim iento administrativo, la Administracin debe al menos
informar la decisin una vez finalizado el procedim iento o transcurrido el
plazo mximo para resolver. En caso de falta de pronunciamiento, la omisin
puede constituir silencio adm inistrativo negativo y dar lugar a su im pug
nacin en sede adm inistrativa o jurisdiccional (ver VII, 6, b). En el mbito
municipal, en cambio, la LOCM establece la obligacin de la entidad local
de dar respuesta a las peticiones dentro del plazo mximo de treinta das,
perodo que puede ser inferior segn se determine por ordenanza municipal
(art. 98 inc. Io LOCM ). Finalmente, en el Derecho espaol, el Tribunal
Constitucional ha estimado que la A dm inistracin se encuentra obligada
no slo a proporcionar respuesta a estas peticiones, sino que tal respuesta
constituye una actuacin adm inistrativa sujeta a revisin jurisdiccional.
A pesar de ello, la Contralora General de la Repblica ha sostenido
que la autoridad administrativa est obligada a contestar por escrito

las solicitudes que formulen los particulares en el ejercicio del derecho

de peticin, sea acogiendo o denegando lo solicitado o bien, cuando ca
rezca de competencia, debe limitarse a declarar ese hecho, siempre que el
peticionario proceda en trminos respetuosos y convenientes (dictam en
N 13.272 de 3 de mayo de 1990).

a. 3) Probidad y publicidad
La reform a constitucional del ao 2005 introducida por la ley N 20.050
vino a asignar rango constitucional a los principios de probidad y publicidad
de la actuacin de los rganos del Estado.
El artculo 8o incisos Io y 2o CPR dispone:

El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto

cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l

539

Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley
de quorum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de
stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o
el inters nacional'.
El inciso I o del artculo 8o establece el principio de probidad de la
funcin pblica en general, antes consagrado slo respecto de la A dm inis
tracin en el artculo 52 LB G A E0. Por su parte, el principio de publicidad
aparece en el inciso 2 de la norm a respecto de los actos y resoluciones de
los rganos del Estado, extendindose a sus fundamentos y procedim ientos
que utilicen. La publicidad de los fundam entos y procedim iento, respecto
de los actos adm inistrativos, se explica principalm ente por la necesidad
de los adm inistrados de conocer los m otivos de hecho y de D erecho y
la form a con base a la cual la A dm inistracin adopt la decisin. Ello,
com o se seal, constituye una exigencia del debido proceso respecto
de los interesados en el procedim iento adm inistrativo y es la base para
el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional e im pugnacin del acto
adm inistrativo.
En relacin con las excepciones a la publicidad, el precepto, junto con
establecer las causas (cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de los rganos estatales, los derechos de las personas, la
seguridad de la N acin o el inters nacional), permite establecer la reserva
o secreto slo mediante ley de quorum calificado.

b) Reconocimiento legal
b.l) LBGAE
Com o se sabe, la ley N 19.653 de 1999 -den o m in ad a usualm ente Ley
de Probidad- , recogiendo las recom endaciones form uladas por la, a la
sazn existente, Com isin N acional de Etica Pblica, introduce diversas
modificaciones a la LBGAE en m ateria de acceso a la inform acin. As, se
agrega al artculo 3o los principios de probidad, transparencia y publicidad
administrativa , desarrollado este ltim o bajo los artculos 13 y 14; y que
representaban la prim era consagracin legislativa de la publicidad de los

540

Jorge B

erm ud ez

S oto

actos adm inistrativos (incluidos los docum entos que le sirven de sustento
o com plem ento directo o esencial, as com o los inform es y antecedentes
de em presas privadas que presten servicios de utilidad pblica o en las
que el Estado tiene cierto grado de participacin) y del derecho a acceder
a ellos, as com o de un procedim iento contencioso-adm inistrativo espe
cial -en treg ad o a la jurisdiccin ordinaria por cie rto - para hacer efectivo
tal derecho. Sin que sea posible entrar al anlisis de los preceptos y su
evolucin203, conviene sealar que si bien la C arta Fundam ental no con
sagra un derecho pblico subjetivo de acceder a la inform acin, de esto
se encarg el actual artculo 13 LB G A E0. Se trata, en definitiva, de un
derecho subjetivo de rango legal204 que se encuentra garantizado por una
accin contencioso-adm inistrativo especial conocida com o am paro de
inform acin . Finalm ente y como se m encion antes, a partir de la entrada
en vigencia de la ley N 20.050 que introduce el antes com entado artculo
8o CPR, se ha entendido que diversas partes del artculo 13 LBGAE han
quedado tcitam ente derogadas, lo que se confirm a con su derogacin ex
presa en la reciente ley N 20.250 sobre A cceso a la Inform acin Pblica,
com o se dir m s adelante.
En forma anloga, como resultado de la mencionada reforma el D.S. N 26
de 2001, del M inisterio Secretara General de la Presidencia, que contena
el Reglamento sobre Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la
Administracin del Estado, fue expresam ente derogado por el D.S. N 134
de 2005, del M inisterio Secretara General de la Presidencia, publicado en
el D.O. de 5 de enero de 2005, con lo que quedaron en consecuencia dero
gadas las resoluciones dictadas al am paro de dicho Reglamento.

203 Al respecto, A l l e s c h P e a i l i l l o , Johan, y O b a n d o C a m i n o , Ivn, Aproximacin dogm

tica y jurisprudencial a los principios de transparencia y publicidad de los actos e informacin
adm inistrativa, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
N XXVI, Tomo II, Valparaso, 2005.
204 Si bien el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la naturaleza de este
derecho, ha reconocido, en cambio, la existencia de derechos subjetivos de rango legal. En
este sentido, en Sentencia N 226 de 30 de octubre de 1995, considerando 25, el intrprete
constitucional estableci: cabe sealar que esta norma consagra un derecho de rango legal
materia que puede ser abordada por el legislador puesto que universalmente tanto la doctrina
como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de derechos aunque no estn con
sagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin implique una violacin a
las normas fundamentales.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

541

b.2) LBPA
A dems del avance que signific la dictacin de esta ley en materia
de procedim iento adm inistrativo, su artculo 16 introdujo el principio de
transparencia y publicidad en el procedim iento administrativo. Ms que
un principio, en realidad se trata de una norm a de Derecho positivo que
establece una regla general de publicidad del contenido y fundamento de las
resoluciones adoptadas en el marco de un procedim iento administrativo. La
comentada reforma constitucional tambin determin la inconstitucionalidad
sobrevenida de la referencia al reglamento que se hace en el inciso 2o del
artculo 16 en m ateria de excepciones a la publicidad, precepto tambin
modificado por la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica.
Por otra parte, el artculo 17 de la LBPA establece, como derechos de
las personas en sus relaciones con la Administracin del Estado, el derecho
a conocer el estado de tramitacin de los procedim ientos en que tengan
condicin de interesados, obtener copia de docum entos que rolan en el
expediente, acceder a los actos administrativos y documentos, y obtener
informacin acerca de los requisitos jurdicos y tcnicos de los proyectos,
actuaciones o solicitudes. Por otra parte, el artculo 39 permite a la A dm i
nistracin, cuando la naturaleza del procedim iento lo requiera, ordenar un
perodo de informacin pblica, el que permite a cualquier persona exam i
nar el procedimiento. Finalmente, la LBPA dispone la exigencia de dar a
conocer la decisin del asunto a los interesados a travs de la notificacin o
publicacin del acto administrativo, y establece la procedencia del recurso
extraordinario de revisin en sede adm inistrativa cuando tal actuacin no
se hubiere verificado.

b.3) Otros cuerpos normativos

En materias especficas existen diversos cuerpos normativos que esta
blecen la publicidad de la inform acin de los rganos de la Administracin
del Estado. En este sentido, los artculos 20 y 21 de la Ley N 19.886 sobre
Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servi
cios, establecen el deber de los rganos de la Adm inistracin del Estado
as como de los dems organismos pblicos, salvo las empresas pblicas
creadas por ley, de publicar en el Sistema de Informacin de las Compras y
Contrataciones la informacin bsica relativa a sus contrataciones, salvo las

542

J orge B

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S oto

que tengan carcter secreto, reservado o confidencial, en conformidad a la

ley. La Contralora General de la Repblica, interpretando las disposiciones
sealadas, estableci que la obligacin de publicar rige respecto de todos

los rganos de la Administracin Pblica, e incluso para los rganos del

sector pblico no regidos por esta ley, con las solas excepciones previstas
en ellas (dictamen N 18.267 de 24 de abril de 2007, en aplicacin de
dictmenes N 12.679 y 34.033, ambos de 2005).

c) Reconocimiento jurisprudencial
c.l) Jurisprudencia judicial
La jurisprudencia judicial sobre acceso a la inform acin pblica ha
experimentado un notable desarrollo desde la introduccin, en 1999, del
denom inado amparo de informacin. A partir de ese momento, la ju sti
cia ordinaria ha debido pronunciarse en diversas oportunidades sobre la
negativa por parte de la A dm inistracin a proporcionar la inform acin
requerida por los particulares. En los casos de m ayor connotacin por lo
general han intervenido organizaciones no gubernam entales y han tenido
lugar principalm ente en materia ambiental, mbito en el cual el acceso a
la informacin pblica como sustrato para la participacin ciudadana y la
defensa de intereses difusos es un principio que ha sido reconocido desde
tem prano en diversos instrumentos internacionales205. En la mayora de los
casos en que se ha reconocido el derecho de los particulares de acceder a la
inform acin adm inistrativa, se ha establecido como suficiente inters que
dicha solicitud de acceso se efecte en ejercicio del control social sobre
los agentes pblicos. En este sentido, la sentencia Corte de A pelaciones de
Santiago, Rol N 5226-2002: Claude Reyes, M arcel con Director Ejecu
tivo de CO NA F, en su considerando 7o, estableci: Que de todo lo que

se ha dejado expuesto fluye que la omisin de la Corporacin Nacional

Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la Fundacin Terram '
vulnera el legtimo ejercicio del control social sobre los agentes del Esta
do y la esfera pblica tratndose de asuntos que tienen como fundamento
el inters de la comunidad. En la misma lnea, el considerando 8o de la

205
As se establece, entre otros instrumentos internacionales, en el principio 10 de la De
claracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

543

Sentencia de la Corte de A pelaciones de Santiago, Rol N 585-2003, M o

ral Puig, Claudia con Superintendencia de Electricidad y Com bustibles,
establece: Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la negativa

de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles a Ia entrega de los

antecedentes solicitados por doa Claudia Andrea Moral Puig, vulnera el
legtimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera
pblica tratndose de antecedentes que tienen como fundamento el inters
de la comunidad".
c.2) Jurisprudencia administrativa
Con bastante anterioridad a la dictacin de la Ley N 19.653 de Probidad
en 1999, la Contralora General de la Repblica haba establecido, con va
riaciones por cierto, el principio de publicidad de los rganos que integran la
Administracin. As, ya el dictamen N 76.184 de 1974 se refiere al acceso
a la inform acin pblica por los particulares. A partir del establecimiento
del derecho de acceso contenido en la LBGAE0, el rgano contralor revisa,
en el dictamen N 49.883 de 2004, la legalidad de un cm ulo de resolu
ciones exentas de servicios pblicos que establecan el secreto o reserva
de ciertos actos, docum entos y antecedentes, dictadas todas ellas en virtud
de lo dispuesto por los artculos 6o, 8o y 9o del D.S. N 26 de 2001, del
M inisterio Secretara General de la Presidencia, Reglamento sobre Secreto
y Reserva antes aludido. En aquella oportunidad, la Contralora orden
que dichos servicios las reexaminen a la brevedad de acuerdo con los

criterios indicados en el cuerpo de este pronunciamiento y, en los casos

que corresponda, las modifiquen en trminos que se ajusten a la normativa
que les sirve de sustento Ms tarde, con la derogacin del Reglamento
sobre Secreto o Reserva, la Contralora, en el dictamen N 59.154 de 2005,
la CGR declar derogadas las resoluciones dictadas al amparo de dicho
cuerpo reglamentario.
4. L ey N 20.285

sobre

A cceso

a la

I nformacin P blica

El 20 de agosto de 2008 fue publicada en el Diario Oficial la Ley N 20.285

sobre Acceso a la Informacin Pblica. Con ella se vienen a com plem entar
los principios de transparencia y publicidad adm inistrativa, reconocidos
en el artculo 8o de la CPR, derogndose de forma expresa los incisos 3o y
siguientes del artculo 13 y el artculo 14 de la LBGAE. Evidentemente,

544

J orge B

erm d ez

S oto

el solo hecho de que exista una ley especfica dedicada al acceso a la in

formacin pblica constituir un importante incentivo para la proteccin
de la intangibilidad del patrimonio pblico por la va del control social.
Pero adems, supondr un elemento ms en la construccin del Estado de
Derecho chileno, desde el momento que perm itir la m ejor y ms fundada
proteccin de los derechos de las personas.
As, el artculo 5o de la m encionada ley m arca la pauta sealando que

en virtud del principio de transparencia de la funcin pblica, los actos

y resoluciones de los rganos de la Administracin del Estado, sus funda
mentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo
y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictacin, son p
blicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras
leyes de quorum calificado .
Asimismo, es pblica la informacin elaborada con presupuesto pblico
y toda otra informacin que obre en poder de los rganos de la Adminis
tracin, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacin, origen,
clasificacin o procesamiento, a menos que est sujeta a las excepciones
sealadas
Por su parte, el artculo 10 consagra el derecho de toda la persona a

solicitary recibir informacin de cualquier rgano de la Administracin

del Estado, en la form a y condiciones que establece esta ley.
El acceso a la informacin comprende el derecho de acceder a las
informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, con
tratos y acuerdos, as como a toda informacin elaborada con presupuesto
pblico, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las
excepciones legales
a) Transparencia activa
En prim er trmino, la ley consulta una serie de medidas (arts. T y si
guientes) que denomina como de Transparencia Activa, las que se traducen
en el deber para la Adm inistracin del Estado de m antener a disposicin
permanente del pblico, a travs de sus sitios electrnicos, una serie de
antecedentes que permiten el control social, entre los que se destacan los

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

545

relativos a: contrataciones de personal a planta, contrata y a honorarios,

y el monto de sus remuneraciones (art. T letra d)); contrataciones para el
suministro de bienes muebles; prestacin de servicios, para la ejecucin
de acciones de apoyo y para la ejecucin de obras, y las contrataciones de
estudios, asesoras y consultoras relacionadas con proyectos de inversin,
con indicacin de los contratistas e identificacin de los socios y accionistas
principales de las sociedades o em presas prestadoras, en su caso (art. T
letra e)); transferencias de fondos pblicos que efecten, incluyendo todo
aporte econm ico entregado a personas jurdicas o naturales, directam ente
o mediante procedim ientos concrsales, sin que stas o aqullas realicen
una contraprestacin recproca en bienes o servicios (art. 7o letra f)); los
actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros (art. 7o letra g)); di
seo, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y
otros beneficios que entregue el respectivo rgano, adems de las nminas
de beneficiarios de los programas sociales en ejecucin (art. 7o letra i));
informacin sobre el presupuesto asignado, as como los informes sobre su
ejecucin, en los trm inos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos
de cada ao (art. 7o letra k)); resultados de las auditoras al ejercicio presu
puestario del respectivo rgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan
(art. 7o letra 1)).
Toda la inform acin sealada debe incorporarse en los sitios electr
nicos del respectivo servicio, en forma com pleta y actualizada, y de un
modo que perm ita su fcil identificacin y un acceso expedito. Asimismo,
se dispone un reclamo ante el Consejo para la Transparencia, si alguno de
los organismos de la Administracin no mantiene dicha informacin en los
trm inos sealados.

b) Transparencia pasiva
La transparencia pasiva se concreta en la posibilidad de toda persona
de solicitar informacin a la Administracin Pblica, conforme al derecho
consagrado en el art. 10 de la ley. Este derecho de acceso a la informacin
se rige por los principios de relevancia, libertad de informacin, apertura o
transparencia, divisibilidad, facilitacin, no discriminacin, oportunidad,
control, responsabilidad y gratuidad (art. 11).
La solicitud de inform acin deber presentarse por escrito o en los
sitios electrnicos y deber contener la identificacin del solicitante o su

546

J orge B

erm d ez

S oto

representante (nom bre, apellidos y direccin), su firma, la inform acin

solicitada y el rgano al cual se dirige.
La ley en su artculo 20 establece un procedim iento para com unicar a
terceros interesados respecto de la entrega de informacin. As, cuando la
solicitud de acceso se refiera a docum entos o antecedentes que contengan
inform acin que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefe
superior del rgano o servicio de la Adm inistracin del Estado requerido,
dentro del plazo de dos das hbiles, contado desde la recepcin de la so
licitud que cum pla con los requisitos, deber com unicar mediante carta
certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la informacin co
rrespondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los
docum entos solicitados, adjuntando copia del requerim iento respectivo.
Los terceros afectados podrn ejercer su derecho de oposicin dentro del
plazo de tres das hbiles contado desde la fecha de notificacin, por escrito
y con expresin de causa. La oposicin del tercero en tiempo y forma es
vinculante para la Administracin requerida, es decir, el rgano quedar
im pedido de proporcionar la docum entacin o antecedentes solicitados,
salvo resolucin en contrario del Consejo para la Transparencia. Pero si no
deduce oposicin, se entiende que el tercero afectado accede a la publicidad
de dicha informacin.

c) Causales de secreto o reserva

Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar
total o parcialm ente el acceso a la informacin, segn el artculo 21 de la
ley, son:
Cuando su publicidad, com unicacin o conocimiento afecte el debido
cum plim iento de las funciones del rgano requerido, particularmente: a) Si
es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen
o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas
y judiciales; b) Tratndose de antecedentes o deliberaciones previas a la
adopcin de una resolucin, m edida o poltica, sin perjuicio que los funda
mentos de aqullas sean pblicos una vez que sean adoptadas; c) Tratndose
de requerim ientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de
actos administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

547

indebidamente a los funcionarios del cum plim iento regular de sus labores
habituales.
- Cuando su publicidad, com unicacin o conocimiento afecte los dere
chos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la
esfera de su vida privada o derechos de carcter com ercial o econmico.
- Cuando su publicidad, com unicacin o conocimiento afecte la segu
ridad de la Nacin, particularm ente si se refiere a la defensa nacional o la
mantencin del orden pblico o la seguridad pblica.
- Cuando su publicidad, com unicacin o conocimiento afecte el inters
nacional, en especial si se refieren a la salud pblica o las relaciones inter
nacionales y los intereses econm icos o com erciales del pas.
- Cuando se trate de docum entos, datos o inform aciones que una ley de
quorum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las
causales sealadas en el artculo 8o de la Constitucin Poltica.

d) Amparo del derecho de acceso a la informacin y documentacin

administrativa
El artculo 24 establece el derecho a recurrir ante el Consejo para la
Transparencia solicitando amparo al derecho de acceso a la informacin
cuando haya vencido el plazo previsto en el artculo 14 para la entrega de
la docum entacin requerida (20 das hbiles prorrogables por 10 das), o la
peticin hubiere sido denegada. Esta accin viene a reem plazar las normas
que regulaban el derecho de acceso a la docum entacin adm inistrativa y su
amparo en los artculos 13 y 14 de la LBGAE.
El Consejo para la Transparencia se establece como una corporacin
autnom a de Derecho pblico, con personalidad jurdica y patrim onio
propio (art. 31) y con potestad sancionatoria. A unque originalm ente se
intent desvincular al Consejo de Transparencia de la A dm inistracin del
Estado, la sentencia del TC que se pronuncia sobre el control preventivo de
la ley entiende que se trata de un rgano que integra la A dm inistracin206.

206 TC sentencia Rol Nu 1051-08, considerando cuadragsimo segundo.

548

J org e B erm d ez S oto

A idntica conclusin se arriba si se considera que el artculo segundo

transitorio de la ley en referencia, al modificar el artculo 21 de la LBGAE0
y, a pesar que no hace aplicable al Consejo las disposiciones del Ttulo II
de dicho cuerpo legal, reconoce por ende que se trata de un rgano que
form a parte de la A dm inistracin.
Uno de los aspectos importantes de destacar en relacin con el amparo
dice relacin con el alcance del derecho. Ello, porque no slo alcanza a
la A dm inistracin del Estado que se encuentra sometida a la ley, sino que
tam bin se aplicarn las disposiciones que la ley expresam ente seale, a las
em presas pblicas creadas por ley y a las em presas del Estado y socieda
des en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora
en el directorio. En tal sentido, el acceso a la informacin administrativa,
amparado por la va descrita, perm itir a la ciudadana conocer el estado
y situacin del patrimonio pblico tanto de la A dm inistracin del Estado
como de la denom inada Adm inistracin invisible.
Asimismo, se establece un contencioso-adm inistrativo especial deno
minado reclamo de ilegalidad y que permite recurrir ante la Corte de
Apelaciones contra la resolucin del Consejo que deniegue el acceso a la
inform acin dentro de los 15 das corridos, contados desde la notificacin
de la resolucin reclamada, con lo que se consagra una fase de amparo
jurisdiccional al referido derecho.
Fruto de estos distintos reclamos (administrativos y contencioso-adm inistrativos) ha sido posible delim itar las causales que establece la Consti
tucin para efectos de denegar una solicitud de inform acin pblica. Entre
los distintos hitos jurisprudenciales que destacan en la materia, es posible
sealar los siguientes207:
El Consejo ha determ inado que aquellas solicitudes de inform acin,
que en la realidad son el ejercicio del derecho de peticin y que no cons
tan en docum ento, no estn am paradas por la ley N 20.285 (Decisin
C563-09).

207
En: www.consejotransparencia.cl, Hitos de la jurisprudencia del Consejo durante ;
2010 (ltima revisin, 20 de junio de 2011).

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

549

- Se consolid la jurisprudencia que establece que las corporaciones

m unicipales, pese a ser organizaciones de derecho privado, estn obligadas
a cum plir con todas las exigencias de la ley (C 153-10; C 115-10; C 2 3 6 -10, y
C 254-10, entre otros). Esto ha sido ratificado por las Cortes de Apelaciones
de Valparaso, San M iguel y Santiago en cuatro fallos distintos, no obstante
la Contralora General de la Repblica ha m anifestado un criterio diferente
(dictamen N 75.508 de 2010).
- Se defini que la inform acin que entregan las corporaciones sin fines
de lucro al M inisterio de Justicia para efectos de cum plir con la fiscalizacin
legal de su personera jurdica, es pblica porque hay un inters pblico en
la fiscalizacin ciudadana de dichos antecedentes (A309-09). Este criterio
tambin fue ratificado por la Corte de A pelaciones de Santiago en su sen
tencia Rol N 950-2010.
- En cuanto a la causal de reserva sobre derechos de terceros, el Consejo
para la Transparencia ha determ inado que es necesario respetar el secreto
em presarial y aplicar en esta materia los criterios que se desprenden de la
Ley N 19.039, de Propiedad Intelectual, y los tratados y acuerdos de la
Organizacin Mundial de Comercio (OM C) sobre derechos de propiedad
intelectual. (A l 14-09, A204-09, A252-09, C501-09)
- Se ratific la com petencia del Consejo para la Transparencia y de la
obligatoriedad de cum plir con la ley para la Universidad de Chile, y por lo
tanto, de las universidades estatales (C593-09), lo cual fue confirmado por
la Corte de A pelaciones de Santiago en su sentencia Rol N 1802-2010.
- Con respecto a la causal de seguridad de la N acin, el Consejo seal
que no basta con invocar leyes anteriores al 2005, sino que es necesario
probar que existe una verdadera afectacin a la seguridad de la N acin en
la revelacin de cierta informacin (C 5 12-09). Esto fue ratificado en la
sentencia Rol N 2275-2010 de la Corte de Apelaciones de Santiago, y se
convirti en un criterio que tambin se repiti respecto a la ley reservada
del cobre en dos decisiones con determinaciones distintas (en una acoge
el amparo y en otro lo rechaza), estableciendo el Consejo su preocupacin
por la existencia de leyes secretas, las cuales crean bolsones de opacidad,
aclarando que no es necesario que una ley sea secreta para declarar que
cierta inform acin es reservada (C57-10 y C396-10).

550

J o rg e B er m u d ez S oto

- En el m bito de la proteccin de datos personales, en cerca del 30%

de las decisiones del Consejo ha debido aplicar la Ley N 19.628, sobre
Proteccin de Datos Personales, conform e lo ordena el artculo 33m)
de la ley de transparencia. As, por ejem plo, ha aplicado el criterio de
la divisibilidad de la inform acin para efectos de resguardar anteceden
tes personales como RUT (C630-10, C678-10, C 283-10) y direcciones
(C521-10, C 4 15-09), entre otros. Ha protegido datos de m enores (C83-10)
y sensibles de tipo sanitario (C 267-10, C240-10) y poltico (A 152-09),
fijando adem s las condiciones para acceder a fichas clnicas (C398-10).
Tambin el Consejo orden entregar el padrn electoral (C407-09), porque
los registros electorales son pblicos en virtud de la Ley O rgnica C ons
titucional del Sistem a de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral,
no aplicndose la ley N 19.628.
- La utilizacin de la causal buen funcionamiento del organism o, es
interpretada en forma restrictiva por el Consejo para la Transparencia, re
quiriendo, adem s del servicio que la apela, la prueba en forma fehaciente
de dicha situacin (C 193-10, C270-10 y C248-10).
- Frente a la argumentacin de que la inform acin solicitada no existe,
el Consejo para la Transparencia tam bin ha aplicado un criterio restrictivo
(C43-10) y especialm ente en situaciones en que el organism o ha hecho
declaraciones pblicas respecto a esos antecedentes, ha dispuesto que no
puede, ante su requerim iento posterior, negar su existencia, como ocurri
en el caso de un plan de intervencin por motivos de seguridad pblica
(C39-10).
P reguntas :

1. Cul es el sustento normativo de los principios de probidad, trans

parencia y publicidad?
2. Cules son las funciones que cumple el acceso a la informacin
pblica?
3. Qu efectos jurdicos produce el ejercicio del derecho de peticin?
4. En qu consiste la transparencia activa?

erech o

d m i n is t r a t iv o

eneral

551

5. Cmo se ejerce el derecho de acceso a la inform acin pblica?

6. Qu naturaleza tiene el Consejo para la Transparencia?
7. Cmo se regula el amparo al derecho de acceso a la inform acin
pblica?

C a p t u l o X V I I
R g im e n d e b ie n e s d e l a A d m in is t r a c i n d e l E s t a d o

1. E l

d o m in io d e l

E stado

La Adm inistracin del Estado, en el ejercicio de sus funciones, cuenta

con un conjunto de bienes, tanto muebles como inmuebles, que constituyen
el llamado dominio del Estado. Se trata de bienes que estn destinados a
asegurar el correcto funcionamiento de los distintos servicios que componen
la Administracin.
El dom inio del Estado puede ser definido com o "el conjunto de bie

nes materiales e inmateriales de pertenencia del Estado, regidos por

normas de Derecho pblico, segn la mayor o menor relevancia que
poseen para la satisfaccin del inters pblico a que han sido afectados
o destinados 208.
El dominio estatal puede ser clasificado en dominio pblico y dominio
privado, dependiendo de la naturaleza del vnculo jurdico del Estado con
estos bienes, aplicndose regm enes jurdicos distintos, segn se trate de
bienes que formen parte de uno u otro tipo de dominio.
El dominio pblico est formado por los bienes que por obra de la natu
raleza se encuentran destinados al uso directo del pblico o que por acto de

208
L a t o r r e V iv a r , Patricio, Anlisis de los bienes fiscales dentro del marco jurdico chi
leno, memoria de prueba para acceder al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales,

Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 1981. p. 1.

554

J orge B

erm d ez

S oto

autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin, estando
sometidos a un rgimen de Derecho pblico209.
El dominio privado, por su parte, est conformado por el conjunto de
bienes del Estado, que los posee en calidad de dueo, y cuyo uso no est
entregado a los habitantes de la Nacin, sino que se encuentran afectos al
funcionam iento del respectivo rgano210. Por regla general, esta clase de
bienes se somete en su adquisicin y disposicin a las reglas del derecho
privado, sin perjuicio de las excepciones que la propia ley pueda establecer,
por ejemplo, la declaracin de inembargabilidad, cuando se trata de bienes
esenciales para el funcionamiento del servicio que no puede paralizarse (art.
445 N 17 del Cdigo de Procedimiento Civil), o en el caso de los bienes
municipales destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a
plazo o en cuenta corriente (art. 32 inc. Io de la Ley Orgnica Constitucional
de M unicipalidades).
Tal clasificacin encuentra consagracin legal en el ordenamiento jurdico
nacional en el art. 589 del Cdigo Civil. Esta norma distingue entre bienes
nacionales de uso pblico, los cuales constituyen el dominio pblico, y bie
nes del Estado o fiscales que conforman el dominio privado del Estado.
El criterio diferenciador de ambos tipos de bienes, que permite saber
cules de ellos quedan amparados por el dominio pblico y cules perte
necen al dominio privado del Estado, es el uso directo de los bienes por la
generalidad de los habitantes, es decir, su forma de utilizacin o afectacin.
De tal forma que si los bienes son susceptibles de ser usados por todos

209 Cfr. Ibdem , p. 9, quien en trminos similares define el dominio pblico, incluyendo, sin
embargo, a los bienes afectados al funcionamiento de un servicio pblico: el conjunto de bienes
que por obra de la naturaleza se encuentran destinados al uso directo del pblico o que por acto
de autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin o al funcionamiento de un
servicio pblico, encontrndose sometidos a un rgimen de Derecho pblico.
210 Cfr. Ibdem, pp.10 y 19, quien lo define como los bienes que el Estado posee con fines
exclusivamente productivos o de inversin y por todos aquellos que encontrndose afectados al
funcionamiento de un servicio pblico no son considerados esenciales o bien no gozan de una
adaptacin especial con miras a ese funcionamiento, elemento esencial para quedar amparado
por el rgimen extraordinario del dominio pblico. Los bienes de este dominio se rigen por las
normas de Derecho comn o privado, por estimarse que este rgimen jurdico es suficiente para
garantizar el cumplimiento de los fines que deben satisfacer, sin perjuicio de las excepciones
propias del fin pblico al que estn llamados a servir.

erecho

d m in is t r a t iv o

555

eneral

(afectados al uso de todos los habitantes), ya sea por la propia naturaleza

del bien o por decisin de la autoridad que lo permite, se estar en presen
cia de un bien nacional de uso pblico (bien de dominio pblico). Por el
contrario, si los bienes no permiten tal uso se estar ante un bien fiscal (bien
no afectado al uso de todos los habitantes) y por tanto, se tratar de un bien
que corresponde al dominio privado del Estado.
De acuerdo a lo anterior, entonces, los bienes se pueden clasificar en
bienes pblicos y bienes privados:
- Bienes pblicos : Corresponden a esta categora los llamados bienes
nacionales de uso pblico (art. 589 CC).
- Bienes privados : Son todos aquellos cuyo uso no pertenece general
mente a los habitantes de la nacin, distinguindose en este caso tres tipos
de bienes, segn a quien pertenezcan:
Bienes privados de un particular, regidos por las normas del Cdigo
Civil.
Bienes municipales, regidos, en virtud del art. 33 de la Ley Orgnica
Constitucional de M unicipalidades, por el Derecho Civil.
Bienes del Estado o bienes fiscales, los cuales tambin se rigen por
el Derecho Civil, en virtud de lo dispuesto en el art. 26 del D.L. N 1.939
de 1977 sobre adquisicin, adm inistracin y disposicin de bienes del
Estado.
2. B ienes

nacionales de uso pblico

Com o se ha sealado, los bienes nacionales de uso pblico son aquellos

cuyo dominio pertenece a la Nacin toda y su uso a todos los habitantes.
Ejem plo de este tipo de bienes son las calles, plazas, puentes, playas, ros,
etc. (art. 589 CC).
A lo largo de la historia siempre ha sido posible constatar la existencia
de mltiples bienes vinculados jurdicam ente con el Estado, sin embargo,
la determ inacin de la naturaleza jurdica de tal vnculo ha sido difusa por
los continuos desencuentros entre los juristas.

556

J orge B erm d ez S oto

Para explicar esta continua vinculacin, se ha sealado que estos bienes

constituyen el llamado dominio pblico del Estado.

a) La teora del dominio pblico

La teora del dominio pblico surge para explicar la relacin del Estado
con los bienes nacionales de uso pblico (calles, minas, playas, etc.) y la
actividad reguladora que ejercen los entes pblicos sobre los mismos. La
teora del dominio pblico com ienza a desarrollarse en el siglo XIX por los
juristas franceses, quienes frente a las ideas privatizadoras de la Revolucin
Francesa, comienzan con la construccin doctrinal y jurisprudencial del
dominio pblico como forma de evitar la prdida de estos bienes pblicos
y su estatuto diferenciado, al interpretarse el dominio pblico como equi
valente al dominio privado.

a. 1) Proudhon: El Estado no es propietario sino titular de poderes de

polica y vigilancia
El jurista francs Vctor Proudhon afirma por prim era vez la diferencia
entre el dominio pblico y el dom inio privado del Estado. El dominio
pblico, a su juicio, presenta una caracterstica que le es propia, y que es
en definitiva lo que lo diferencia del dominio privado que el Estado tiene
respecto a otros bienes (en nuestro Derecho, sobre los bienes fiscales), que
es la indisponibilidad para el Estado de este tipo de bienes. El dominio

pblico es por definicin la negacin de toda propiedad, incluso para el

Estado, pues para Proudhon la esencia del mismo radica en su insusceptibilidad de ser objeto de propiedad. La relacin del Estado con estos bienes
no proviene de la propiedad sino de la soberana, la que le permite aI poder
pblico regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley estn
destinadas al uso de todos y cuya propiedad no pertenece a nadie. Como
consecuencia lgica, dicho poder pblico es de mera vigilancia y polica,
y en ningn caso otorga las facultades de usar y disponer, las que slo
pertenecen al dominus.
El autor agrega que a diferencia del dominio privado, existir una rela
cin demonial slo all donde se puede identificar un poder especialmente
encargado de dirigir y administrar las cosas que han sido, por las leyes,
afectadas al uso de todos y sobre las cuales no cabe propiedad de ninguno.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

557

Queda determinado as, que el dominio de propiedad es un dominio de

aprovechamiento directo para su dueo, mientras que el dominio pblico
no es, para el Gobierno, ms que un dominio de proteccin, para garan
tizar el aprovechamiento por parte de todos los individuos que puedan
precisarlo 211.
Los autores que afirman que las facultades del Estado sobre estos bienes
son slo de polica y adm inistracin, sostienen que los bienes dominicales
no pueden ser objeto de propiedad, ya que sealan que tal derecho es

esencialmente exclusivo, requisito que no concurre en las facultades que

la Administracin puede aplicar, ya que cualquier individuo puede usar los
bienes pblicos respetando su destino. Respecto de los atributos del Derecho
de propiedad, uso, goce y disposicin, no estn presentes ya que el uso lo
tienen todos, incluso los extranjeros, el goce es excepcional y la posibilidad
de disponer de los mismos es inexistente. Concluyen estos autores expre
sando que el Estado solamente posee un Derecho Eminente, vale decir,
un derecho potencial o de soberana que en ningn caso puede constituir
propiedad y que los bienes dominicales presentan las caractersticas de
cosas comunes o bien de res nullius, esto es de bienes que pertenecen a la
Nacin o a ninguna persona o entidad 212.
Don Enrique Silva Cim ma manifiesta a propsito de la naturaleza del
derecho que el Estado tiene sobre los bienes nacionales de uso pblico, que
a ste slo le corresponde la tuicin, guarda y administracin de dichos

bienes, pero en manera alguna el dominio de los mismos, cuyos atributos,

exclusividad, perpetuidad, etc., estn entregados a todos los habitantes de
la Repblica, con las limitaciones naturales relativas al uso y goce de ellos.
No obstante, si bien el Estado, los gobiernos regionales y los municipios
son solamente administradores de los bienes nacionales de uso pblico, no
sucede lo mismo con los bienes fiscales, regionales o municipales, que son
aquellos cuyo uso no est generalmente a todos los habitantes y que, por
lo tanto, pertenecen al dominio personal de estos entes pblicos 213.

211 M o n t t O y a r z n , Santiago, Dominio pblico. Estudio de su rgimen especial de protec

ciny utilizacin, Ed. Conosur, Santiago 2002, pp. 106 y 107.
212 L

atorre

iv a r ,

Patricio, cit. (n. 208), pp. 11 y 12.

213 S il v a C i m m a , Enrique, Tratado de Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos,

contratos y bienes, Ed. Jurdica de Chile. 1995. p. 273.

558

J o r g e B er m d ez S oto

a. 2) Teora patrimonialista del dominio pblico

La teora patrim onialista encuentra como principal exponente al jurista
H auriou, gestor de la idea de una propiedad pblica sobre los bienes
que com ponen el dom inio pblico. H auriou seala que los bienes de

dominio pblico constituyen el objeto de una propiedad administrati

va, la que, con todas sus peculiaridades, es una propiedad autntica e
inequvoca 214.
La propiedad del dominio pblico no es la propiedad privada que
define el Cdigo Civil, y sta es la diferencia fundamental con el do
minio privado al que est sujeto el rgimen de la propiedad privada.
La propiedad del dominio pblico es una propiedad de afectacin o
destinacin. La idea principal es que el dominio pblico es afectado,
y que dicha afectacin (uso del pblico o servicio pblico) viene en
primer lugar.
Pero la Administracin, mientras asegure ante todo el destino del bien,
puede sacar todas las consecuencias econmicas de la idea de propiedad,
compatibles con la afectacin. Por esto el concepto general de propiedad
trasladado al Derecho Administrativo, se vuelve propiedad administrativa
con sus reglas especiales 215.
La naturaleza del vnculo entonces sera de una propiedad especial, ya
que, a pesar de ser una propiedad que est configurada de una forma

muy distinta a la propiedad normal sobre los bienes, igualmente es pro

piedad, porque la diferencia no es de naturaleza, sino que de contenidos
y procedimientos mientras el dominio privado es administrado por pro
cedimientos de la vida privada, el dominio pblico es administrado por
procedimientos de la vida pblica 216.

214 M

o n tt O y a rz n ,

Santiago, cit. (n. 211), p. 111.

215 D e L a u d a d e r e , Andr, Manual de Derecho Administrativo, Ed. Temis Librera. Bogot

Colombia, 1984, Pg. 272. Citado por L a R o c c a M a t t a r , Paola, Propiedad del subsuelo
urbano de los bienes nacionales de uso pblico y fiscales, Ed. Jurdica la ley, Chile 2005.
pp. 81-82.
216 G o n z l e z G a r c a . Julio, La titularidad de los bienes del dominio pblico, Ed. Marcial
Pons, Madrid 1998, pp. 39-40, citado por L a R o c c a M a t t a r , Paola, cit. (n. 215), p. 82.

erecho

d m in is t r a t iv o

559

eneral

En esta propiedad pblica sobre los bienes de dominio pblico, el Estado,

en lo que concierne a sus facultades de dueo, se encuentra limitado por

el inters pblico que informa a estos bienes. Sin embargo desde otro punto
de vista, puede ejercer ms ampliamente alguna de ellas al imponer, por
una parte, determinadas obligaciones a los usuarios del dominio en forma
unilateral, y por otra, al no requerir de la va judicial para su defensa v
conservacin, ya que emplea sus poderes de polica e imperio 217.
a. 3) Teora funcionalista del dominio pblico
Frente a la teora de la propiedad adm inistrativa surge la del profesor
Villar Palas. El dom inio pblico, de acuerdo a esta teora, se conceptualiza como un ttulo causal de intervencin; el dominio pblico, ms que

un conjunto de bienes, constituye un ttulo jurdico de intervencin que

permite a la Administracin titular, estar en una posicin jurdica apta
para regular y controlar la conducta de los usuarios de dichos bienes. Es
decir, este ttulo de intervencin es la justificacin normativa que habilita
a la Administracin para ejercer sus potestades en orden a garantizar el
destino de servicio de los bienes a los intereses generales y a la utilidad
pblica 218.
Al respecto, se seala que con toda evidencia se puede entender que
el demanio o las cosas pblicas son nociones ajenas al Derecho privado,
puesto que sus funciones son diferentes, ya que se reducen a posibilitar que
la Administracin despliegue unas actuaciones que son comprensibles por
recaer sobre objetos exentos del derecho de propiedad de los particulares,
por ello, el dominio pblico, antes que un conjunto de bienes, lo que repre
senta es el soportejurdico de potestades; un ttulo jurdico de intervencin
que lo que permite es que la Administracin titular est en posicin hbil
para disciplinar conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como
pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los intereses
generales2'9.

217 L

atorre

218 M

on tt

iv a r ,

Patricio, cit. (n. 208), p. 14.

yarzn,

Santiago, cit. (n. 211), p. 118.

219 P a r e j o G a m i r , Roberto y R o d r g u e z
Ed. ICAI, Madrid 1975, p. 8. Citado por M

l iv e r ,

ontt

Jos Mara, Lecciones de dominio pblico,

Santiago, cit. (n. 211), p. 118.

yarzn,

560

J org e B erm d ez S oto

Uno de los autores seguidores de esta teora en Chile es el profesor A le

jandro Vergara Blanco, quien seala: a mi juicio, la tesis funcionalista es

una correcta lnea de anlisis terico-dogmtico de los bienes pblicos. En

efecto, los bienes de Dominio Pblico , por sus especiales caractersticas
de uso y aprovechamiento, de inalienabilidad e imprescriptibilidad, etc., se
resisten a ser configurados en base al concepto de propiedad, que supone
la plena disposicin (estatal, nacional o del pblico) sobre el objeto. Los
bienes pblicos son ms bien unas cosas destinadas a un determinado fin,
que en general debieran estar al alcance pleno de los particulares, quienes
podrn usarlos en forma comn o exclusiva, segn su naturaleza, bajo la
administracin y gestin de los poderes pblicos 220.
b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso pblico
Los bienes adquieren la calidad de bien nacional de uso pblico a travs
de tres medios: por declaracin de la ley; a travs de la modificacin de un
plan regulador, o mediante la afectacin221. Este tipo de bienes reviste una
serie de caractersticas que le dan una calidad especial:
- Su uso pertenece a todos los habitantes de la Repblica.
- Son incomerciables, estn fuera del com ercio hum ano222.

220 V

ergara

lanco,

Alejandro, Naturaleza jurdica..., cit. (n. 193), p. 81.

221 S a i n z M o r e n o , Fernando, El dominio pblico: Una reflexin sobre su concepto y na

turaleza, Cincuenta aos despus de la fundacin de la Revista de Administracin Pblica, en
Revista de Administracin Pblica , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid N 150, pp.
491 y 492, citado por: L a R o c c a M a t t a r , Paola, cit. (n. 215), p. 86, seala: La Afectacin
es un acto (expreso, tcito o presunto) de Derecho Pblico por virtud del cual una cosa queda
destinada a un fin de inters pblico (uso o servicio pblico) y adquiere la condicin jurdica
peculiar de un bien de dominio pblico. La afectacin pues tiene el doble sentido de imponer
un destino y de producir una alteracin en el rgimen jurdico general de la cosa.

222 A raz de esta caracterstica, se concluye que sobre ellos no es posible posesin exclusiva
o dominio privado.
S il v a Cimma, Enrique, cit. (n. 213), p. 272, seala que, si bien el carcter de incomerciable
no ha sido consagrado explcitamente por ley alguna, ello ha sido inevitablemente reconocido
por la doctrina del ramo y la jurisprudencia de la Corte Suprema, como consecuencia de estar
afectados al uso de todos los habitantes de la Repblica.

Contina nota

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

561

- Son inalienables, es decir, no pueden pasar a dominio ajeno, sea en

forma voluntaria o forzada, a m enos que se disponga su desafectacin. A
travs de la desafectacin el Estado se puede desprender de este tipo de
bienes pasando a ser bienes privados.
- N o estn sujetos a p rescrip ci n ad q u isitiv a p o r los p articu lares
(art. 2498 CC).
- El control superior de este tipo de bienes se encuentra entregado al
M inisterio de Bienes N acionales, sin perjuicio de las com petencias que
correspondan a otras entidades, com o las m unicipalidades por ejem plo
(art. I o inciso 2o D.L. N 193 9223).
- Son inem bargables, por lo cual no pueden destinarse a garantizar
obligaciones del Estado.
- Pueden ser objeto de permisos o concesiones. A pesar de su incomerciabilidad, que los protege de actos jurdicos regidos por el Derecho privado
que puedan atentar contra su destino, pueden ser objeto de un com ercio de
ndole pblico, caracterizado, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
Civil, por su vinculacin al principio de legalidad.
En Chile, el dominio pblico adm ite ser clasificado en cuatro categoras
diferentes: dominio pblico terrestre, dominio pblico martimo, dominio

C ontinuacin nota

222

Ante la insuficiencia de nuestro ordenamiento jurdico en orden a no contener una norma

expresa acerca de la incomerciabilidad de este tipo de bienes, L a t o r r e V i v a r , Patricio, cit.
(n. 208), p. 28, seala para argumentar tal caracterstica de los bienes dominicales que "si el
destino de los bienes nacionales de uso pblico es servir al uso de todos los habitantes, no es
procedente aceptar una posesin exclusiva por parte de los particulares ni convertirlos en ob
jeto de los actos o contratos regulados por el Derecho privado. Justamente el fundamento de
su existencia impide que sobre ellos pueda recaer la misma actividad jurdica autorizada por
el Derecho comn quedando en cambio sujetos a un rgimen de Derecho comn, nico capaz
de asegurar su destino de uso comn, que los transforma en cosas incomerciables mientras
tengan la calidad de tales .
223
Esta norma es demostrativa de una mala tcnica legislativa, en cuanto crea el problema
de determinar en qu momento ser competente uno u otro organismo. Por lo pronto, lo nico
que queda claro es que al menos residualmente, es decir, a falta de otro organismo, lo ser el
Ministerio de Bienes Nacionales.

562

Jorge B

erm d ez

S oto

pblico fluvial y dominio pblico areo. A continuacin se proceder al

tratamiento breve de cada una de estas categoras, junto con los rganos
encargados de su administracin.

c) Dominio pblico terrestre

En l se agrupan bienes tales com o los cam inos, puentes, plazas y
calles. En general, se refiere a aquellos bienes nacionales de uso pblico
ubicados en la superficie del territorio del Estado. La A dm inistracin de
estos bienes se lleva a cabo por diferentes rganos, que sern analizados
a continuacin.

c.l) Ministerio de Bienes Nacionales

Por mandato del art. I o inciso 2o del D.L. N 1939 del ao 1977, a esta
secretara de Estado le corresponde ejercer el control superior de este tipo
de bienes, aclarando en todo caso que su com petencia es residual.
Paola La Rocca indica al respecto que el control superior del Ministerio

sobre los bienes nacionales de uso pblico, no implica administracin. Se

refiere nicamente a que este ministerio debe velar que los bienes estn
orientados al uso pblico, es decir, que estn al alcance de todos los ciu
dadanos. Adems, en caso de existir algn reclamo por el incumplimiento
de la afectacin al uso pblico, es el Ministerio de Bienes Nacionales el
encargado de conocerlo, en virtud de su facultad de supervigilancia 224.
c.2) Municipalidades
En virtud del art. 5o letra c) LOCM, las municipalidades tienen la atribu
cin de adm inistrar no slo sus propios bienes, esto es, los bienes m unicipa
les, sino que adems los bienes nacionales de uso pblico, existentes en el
territorio de la com una (calles, plazas, parques, jardines y otros similares),
salvo que, en atencin a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la
adm inistracin de stos corresponda a otros rganos de la Administracin

del Estado.

224 L a R o c c a M a t t a r ,

Paola, cit. (n. 215), p. 54

erech o

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eneral

563

La norma recin citada, permite adems la administracin del subsuelo

de los bienes nacionales de uso pblico por parte de las municipalidades. La
incorporacin del subsuelo a la norma es fruto de la modificacin introdu
cida a la LOCM , mediante ley N 19.425 (D.O. 27 de noviembre de 1995).
En virtud de tal modificacin se vino a zanjar una problem tica que haba
surgido respecto de la naturaleza jurdica del subsuelo de los bienes nacio
nales de uso pblico, y si bien la norma no da respuesta a la controversia,
s establece expresamente la facultad de los municipios para, entre sus atri
buciones, contar con la de administrar el subsuelo de los bienes nacionales
de uso pblico, y por ende, poder entregar tales terrenos en concesin, por
ejemplo, para la construccin de estacionamientos subterrneos o entregar
permisos respecto de ellos.
El municipio puede otorgar concesiones y permisos respecto de estos bienes
nacionales de uso pblico, incluido su subsuelo, los cuales son otorgados por
el alcalde con acuerdo del concejo municipal (art. 8o, 36 y 63 letra f), LOCM).

c.3) Gobiernos regionales

Las funciones de las municipalidades respecto de los bienes nacionales
de uso pblico, deben entenderse sin perjuicio de las facultades que les
corresponden a los gobiernos regionales en esta materia, ello en virtud del
art. 24 letra 1) LOCGAR, que seala entre las funciones del intendente, en
su calidad de rgano ejecutivo del gobierno regional, la de adm inistrar en
los casos que determine la ley, los bienes nacionales de uso pblico.

c.4) Ministerio de Obras Pblicas, Direccin de Vialidad

Ya se seal que los puentes y caminos son bienes nacionales de uso
pblico que forman parte del dominio pblico terrestre. Los puentes y ca
minos pueden ser pblicos (cuyo uso es siempre pblico) y privados (en
cuyo caso el uso puede ser privado o pblico).
Por cam ino pblico se debe entender, en virtud del art. 24 de la ley de
cam inos225, las vas de comunicacin terrestre destinadas al libre trnsito,

225
D.F.L. 206 de 1960. Texto incluido hoy en el D.F.L. N 850 de 1998 que fija el texto
refundido, sistematizado y coordinado de la Ley N 15. 840 Orgnica Constitucional del MOP
y del D.F.L. 260.

564

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situadas fuera de los lmites urbanos de una poblacin y cuyas fajas son
bienes nacionales de uso pblico. Se considerarn, tambin, caminos p
blicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos
pblicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vas sealadas
como caminos pblicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos
por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indgenas. Son
puentes de uso pblico, para los efectos de esta ley, las obras de arte cons
truidas sobre ros, esteros, quebradas y pasos superiores, en los caminos
pblicos o en las calles o avenidas que se encuentren dentro de los lmites
urbanos de una poblacin
Al M inisterio de Obras Pblicas, a travs de su Direccin de Vialidad, le
corresponde la adm inistracin de los caminos pblicos, inclusive los que se
encuentran dentro del perm etro urbano (el art. 18 del D.F.L. N 850 esta
blece que entre las funciones de la Direccin de Vialidad se encuentran las
de construccin, conservacin, mejoram iento y reparacin de los caminos
pblicos).
Los particulares pueden aprovechar estos bienes a travs de la concesin
de dominio pblico que la autoridad les otorga, concesiones estas que no

puede denegar, y es un deber de la Administracin otorgar, cumplindose

los supuestos legales, dado que es a la vez un derecho de los particulares
llegar a ser concesionarios (art. 19 N 23 CPR) 226.
Con respecto a los caminos privados, si bien ellos no son m ateria de este
estudio, s encuentran un punto de contacto con este tem a en virtud de la
atribucin que el art. 26 D.F.L. N 850 otorga a la autoridad administrativa.
De acuerdo al art. 592 CC, camino privado es aquel construido a expensas
de personas particulares en tierras que les pertenecen. N o son bienes nacio
nales y nunca pierden su calidad de propiedad privada aunque sus dueos
perm itan su uso y goce a todos. En cuanto a su uso estn sometidos, como

toda propiedad privada, a las decisiones de sus dueos, los que ejerciendo
su atributo de exclusividad los pueden destinar libremente a cualquier uso

226 V e r g a r a B l a n c o , Alejandro, Tres problemas actuales sobre bienes del dominio pbli
co: caminos privados de uso pblico; subsuelo de bienes pblicos; y acceso a playas de mar
y a orillas de ros y lagos, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso,
X V I I I , 1997, p. 425.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

565

legtimo; incluso dejar de usar tales franjas de terreno propiamente como

caminos y, por ejemplo, sembrar, construir o simplemente cerrar tal tra
zado. Todo ello, salvo, en esta hiptesis de caminos, en dos casos: por una
parte, el caso de las servidumbres de trnsito, legalmente constituidas, que
deba respetar; y por otra parte, el caso de la potestad legal de reapertura
y ensanche que establece en favor de la autoridad de caminos el artculo
27 de la ley del rubro221 (entendindose hoy art. 26 D.F.L. N 850).
El art. 26 se refiere al uso pblico de caminos privados, sealando: todo
camino que est o hubiere estado en uso pblico se presumir pblico en
todo el ancho que tenga o haya tenido y la Direccin de Vialidad ordenar
y har cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o
modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya
permanecido total o parcialmente sustrado al uso pblico. Esta disposi
cin no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su
dominio Esta norma permite un uso pblico obligatorio de los caminos
privados (lo que constituye en los hechos privacin de un atributo: la ex
clusividad), dispuesto por la autoridad, sin previa indemnizacin 228.

c.5) Servicio Regional de Vivienda y Urbanismo

A los servicios regionales de vivienda y urbanismo (SERVIU) les corres
ponden funciones de conservacin e inspeccin de los bienes nacionales de
uso pblico, tales como calzadas y aceras construidas dentro del perm etro
urbano. El art. 27 D.F.L. N 850, dispone que la construccin de aceras

y soleras de calles o avenidas, que sean declaradas caminos pblicos y su

conservacin, estarn a cargo de los Servicios Regionales y Metropolitano
de Vivienda y Urbanizacin o de la Municipalidad de Santiago
d) Dominio pblico martimo
Form an parte del dom inio pblico martim o el m ar adyacente y las
playas. En relacin al m ar adyacente, el Cdigo Civil se refiere a l en los
arts. 593 inc. I o y 596, distinguiendo entre: m ar territorial, zona contigua y
zona econm ica exclusiva.

227 V

ergara

lanco,

228 Ibdem , p. 427.

Alejandro, Tres problemas (...), cit. (n. 226), p. 426.

566

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Si bien el cdigo en el art. 589 seala entre los bienes nacionales de uso
pblico al m ar adyacente, se estima que es el m ar territorial el que con
forma este dominio pblico martimo, apoyndose en la redaccin del art.
593, el que establece: el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas

marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y

de dominio nacional'.
El mar territorial es bien nacional de uso pblico y, como tal, puede ser
usado libremen te por los habitantes del pas, sea para navegacin, pesca,
etc. Deben sin embargo, someterse a las reglas de polica y dems que las
autoridades establecen dentro de su respectiva competencia229.
El otro bien nacional de uso pblico incluido en esta categora del dominio
pblico son las playas, en virtud de lo sealado en el art. 589 CC. Las playas
de m ar son definidas en el art. 594 CC, como la extensin de tierra que las
olas baan y desocupan alternativam ente hasta donde llegan las ms altas
mareas. Tambin pertenecen al dominio pblico las playas de ros y lagos,
definidas como lveo o cauce natural o lecho de lago, segn los casos. La
afectacin de estos bienes al dominio pblico encuentra respaldo legal en
los arts. 30 y 35 del Cdigo de Aguas.
Para tener una visin de conjunto respecto de esta materia, se debe tener
presente el problema de la adquisicin del borde costero (de propiedad fiscal)
y el acceso gratuito y pblico a las playas, regulado en el D.L. N 1.939.
En virtud del art. 6o inc. 2o del D.L. N 1.939, las tierras fiscales situadas
hasta 5 km de la costa, m edidos desde la lnea de ms alta marea, slo po
drn ser obtenidas en propiedad, arrendam iento o a cualquier otro ttulo,
por personas naturales o jurdicas chilenas. Sin embargo, podrn conce
derse estos beneficios a extranjeros dom iciliados en Chile, previo informe
favorable de la Subsecretara para las Fuerzas Armadas del M inisterio de
Defensa N acional230. La franja de 80 metros de terrenos fiscales, medidos
desde la lnea de ms alta m area (conocidos tambin como terrenos de playa

229 S

il v a

im m a ,

Enrique, cit. (n. 213), p. 278.

230 Estas funciones eran ejercidas por la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa
Nacional, sin embargo, a partir de la reestructuracin orgnica que ha sufrido este ministerio,
en virtud de la ley 20.424, publicada el 4 de febrero de 2010, ellas son ejercidas por la actual
Subsecretara para las Fuerzas Armadas.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

567

fiscales), no podr enajenarse a ningn ttulo. Estos pueden ser objeto de

actos de adm inistracin por la Subsecretara para las Fuerzas Armadas, con
excepcin de las playas fiscales de las regiones que seala el art. 6o inc. 3o
D.L. N 1939.
El inc. 5o del art. 6o mencionado, contempla una excepcin respecto de
la transferencia de playas fiscales a ciertas instituciones, referida a personas
jurdicas chilenas sin fines de lucro, cuyo objeto sea el cultivo y propagacin
de las letras o de las artes.

d.l) Derecho de acceso al borde costero

En relacin con el derecho de acceso al borde costero, ste se encuentra
regulado en el art. 13 del D.L. N 1.939, establecido en trminos de una
figura similar a una servidum bre de trnsito. La norma en com ento obliga a
los propietarios de los terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos
a facilitar, gratuitam ente, el acceso a stos, cuando no existen otras vas o
cam inos pblicos al efecto, para fines tursticos y de pesca.
Los requisitos para ejercer el derecho de acceso a las playas son:
- Tipo o calidad del terreno: Debe tratarse de terrenos colindantes con
playas de mar, ros o lagos. En consecuencia, se aplica a los propietarios
privados de bienes inm uebles que limiten con estos bienes de dominio
pblico.
- Fines del acceso'. La obligacin de los particulares de perm itir el acce
so a travs de sus terrenos a las playas surge cuando tal acceso lo sea para
fines tursticos o de pesca.
- No existencia de otras vas o caminos: Para que surja la obligacin
para el particular es m enester adem s que no existan otras vas o caminos
pblicos para acceder a dichos bienes.
La autoridad adm inistrativa encargada de fijar las correspondientes
vas de acceso es el intendente regional, a travs de la direccin de bienes
nacionales, con el acuerdo de los propietarios, arrendatarios o tenedores
de los terrenos colindantes con el borde costero. En caso de no producirse

Jorge B

568

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S oto

acuerdo, la autoridad proceder a su determ inacin prudencialm ente y

evitando causar daos innecesarios a los afectados.
Los afectados con la determinacin del intendente respecto de las vas
de acceso a playas de mar, ro o lago, a travs de su propiedad, podrn re
clamar, interponiendo accin ante los tribunales de justicia, dentro del plazo
de 10 das, contados desde la notificacin de la resolucin de la direccin.
El tribunal que conoce de la accin, resolver con la sola audiencia del
intendente y de los afectados.
Uno de los conflictos ms relevantes en relacin con el acceso a las
playas, se plante en 1996 tras el intento del Presidente de la Repblica de
regular por medio de un reglamento (D.S. N 1 de 1996, del M inisterio de
Bienes Nacionales), tal acceso gratuito a travs de terrenos pertenecientes
a los particulares. El Tribunal Constitucional declar inconstitucional dicho
decreto del Presidente en sentencia de 2 de diciembre de 1996231.

d.2) Organos competentes respecto del dominio pblico martimo

Los rganos administrativos con com petencia sobre el mar territorial y
las playas son:

-Direccin General del Territorio Martimo'. Regido por el D.L. N 2.837

de 1979. Sus funciones se relacionan con el uso del m ar territorial en
m ateria de navegacin y con la fiscalizacin de las actividades en dicho
espacio.
Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara para las Fuerzas Arma
das : Organo encargado del otorgam iento de permisos y concesiones sobre
el m ar adyacente. Adems, en relacin a las playas de mar, le corresponde
su adm inistracin en virtud del art. I o D.F.L. N 340 de 1960. Asimismo,
le corresponde adm inistrar las playas de ros y lagos navegables por buques
de ms de 100 toneladas232.

231 Tribunal Constitucional. Rol N 245, 2 de diciembre de 1996.

232 Dispone el art. Io del D.RL. 340 de 1960: Al Ministerio de Defensa Nacional, Sub
secretara de Marina, corresponde el control, fiscalizacin y supervigilancia de toda la costa
y mar territorial de la Repblica y de los ros y lagos que son navegables por buques de ms
de 100 toneladas.

erech o

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569

- Servicio Nacional de Pesca : A quien puede serle destinada una porcin

de m ar y playa para los efectos de entregar su uso a una organizacin de
pescadores artesanales, quienes tendrn la administracin del rea de manejo
y explotacin de recursos bentnicos (art. 48 letra d) de la Ley General de
Pesca y Acuicultura).
- Municipalidades'. Su intervencin dice relacin con la reglamentacin
que la autoridad comunal efecte respecto de las zonas de bao de los bal
nearios de la com una respectiva. Adems, les corresponde la adm inistra
cin de las playas de ros y lagos no navegables por buques de ms de 100
toneladas, ello en virtud de la com petencia residual que sobre la m ateria le
concede el art. 5 letra c) LOCM.

e) Dominio pblico fluvial

Este dominio es comprensivo de todas las aguas del territorio del Estado.
Al respecto, el art. 595 CC seala todas las aguas son bienes nacionales

de uso pblico
El art. 5o del Cdigo de Aguas tambin declara que las aguas son bienes
nacionales de uso pblico, otorgndose a los particulares un derecho de
aprovechamiento. Este derecho se constituye originariam ente por acto de
autoridad, adquirindose la titularidad sobre l por la competente inscripcin
en el registro de aguas del Conservador de Bienes Races respectivo, sin
perjuicio de que la transferencia, transm isin y la prescripcin adquisitiva
o extintiva se regulen por las normas del D erecho comn, salvo las excep
ciones expresas que consigne el mismo cdigo (arts. 5o, 10 y 21 Cdigo
de Aguas).
El rgano com petente en relacin a este bien nacional de uso pblico
es la Direccin General de Aguas, dependiente del M inisterio de Obras
Pblicas. Los arts. 298 y ss. del Cdigo de Aguas regulan sus funciones y
atribuciones en esta materia.

f) Dominio pblico areo

El dom inio pblico areo est com puesto por el espacio atm osfrico
sobre el territorio del Estado. El art. I o del Cdigo A eronutivo dispone que

570

Jorge B

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S oto

El Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su

territorio Este bien de dominio pblico es susceptible de ser usado por los
particulares a efectos de la navegacin area. Ser la Direccin General de
A eronutica Civil el rgano adm inistrativo encargado de la administracin
de este tipo de bienes.

g) Permisos y concesiones de bienes de dominio pblico

Con anterioridad se seal que el rgimen jurdico que rige a los bienes
de dominio pblico presenta las caractersticas de inalienabilidad e incomerciabilidad, con el propsito de asegurar el destino de uso comn propio
de este tipo de bienes. De esta forma, entonces, no pueden ser objeto de
actos jurdicos regidos por el Derecho privado que puedan atentar contra
tal uso pblico.
Sin embargo, no se ve im pedim ento para que estos bienes puedan ser
objeto de lo que se denom ina un comercio de ndole pblico o adminis

trativo, gobernado por el principio de la precariedad al contrario de lo

que ocurre en las relaciones jurdicas civiles, permanentes y definitivas por
regla general. Incluso quienes niegan todo derecho de propiedad sobre los
bienes nacionales de uso pblico aceptan la realizacin de determinados
actos que implican efectuar un comercio sobre ellos, en especial respecto
de su uso y goce de aprovechamiento de sus frutos o accesorios 233.
Explicando la relacin entre las caractersticas del dominio pblico (ina
lienabilidad e incomerciabilidad) y su posibilidad de utilizacin (comercio
pblico o adm inistrativo), se seala que el rgimen jurdico demonial no

se agota en las caractersticas antes mencionadas. Por el contrario, por

mandato constitucional y legal la regulacin de los bienes pblicos ms
que limitarse a la mera preservacin formal de su titularidad en manos de
un sujeto pblico, requiere, para su plena efectividad, que la ordenacin de
su utilizacin, sea especialmente acorde con la destinacin a la que estn
afectos, situacin que se logra a travs de la existencia de un comercio
jurdico de Derecho pblico. La inalienabilidad del dominio pblico,
entendida como la sustraccin de los bienes demoniales del comercio

233 L a t o r r e V i v a r ,

Patricio, cit.

(n .

208), p. 29.

D erech o A

d m in is t r a t iv o

eneral

571

jurdico-privado, no importa ninguna restriccin o limitacin a un posible

trfico jurdico de Derecho pblico, pues ste lo mantiene siempre bajo
una titularidadjurdica pblica y no menoscaba la afectacin de los bienes
dominicales 234.
Latorre en relacin con este tema seala: la incomerciabilidadque afecta

a los bienes en cuestin, alcanza nicamente a las relaciones jurdicas re

guladas por el Derecho privado, pero no se contrapone ni excluye aquellos
actos jurdicos realizados sobre los mismos, cuya connotacin y amparo por
parte del Derecho pblico, dan lugar al denominado comercio jurdico de
ndole pblico, todo lo cual se entiende por supuesto, sin perjuicio del uso
comn que sobre ellos compete a los habitantes en general".
Finalmente, Silva Cimma, en este sentido afirma: la no comerciabilidad

de los bienes nacionales de uso pblico no impide, sin embargo, que ellos
puedan ser objeto de permisos y concesiones con arreglo a las normas de
Derecho pblico 235.
A travs del permiso y la concesin de bienes de dominio pblico, la
A dm inistracin otorgar a los particulares facultades para usarlos privati
vamente.
El permiso es el acto administrativo por medio del cual se otorga en
forma exclusiva y excluyente un cierto uso de poca importancia jurdicoeconmico-social sobre un bien de dominio pblico 236. La concesin, por
su parte, ha sido definida por la Corte Suprema como el acto o contrato
administrativo que crea a favor de un particular una capacidad o un de
recho nuevo, o que transfiere al particular un derecho que es propio de la
Administracin y del que el particular careca totalmente 237, por su parte,
la concesin de dominio pblico es conceptualizada como un ttulojurdico
mediante el que la Administracin otorga a un particular un Derecho real,

234 M
235 S
236 M

on tt
il v a

on tt

ya rz n,

im m a ,

Santiago, cit. (n. 211), pp. 263 y 264.

Enrique, cit. (n. 213), p. 272.

ya rz n,

Santiago, cit. (n. 211), p. 308.

237 Corte Suprema, recurso de casacin en el fondo, 22 de julio de 1966, en RDJ, Segunda
parte, seccin primera, 1996. p. 277.

572

J orge B erm d ez S oto

consistente en usar y aprovechar, de forma excluvente, bienes de dominio

pblico en beneficio del particular y de la colectividad 238.
La LOCM en su art. 36 establece que Los bienes municipales o nacio

nales de uso pblico, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad,

podrn ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos sern esencial
mente precarios y podrn ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho
a indemnizacin. Las concesiones darn Derecho al uso preferente del bien
concedido en las condiciones que fije la municipalidad, sin embargo, sta
podr darles trmino en cualquier momento, cuando sobrevenga un menos
cabo o detrimento grave al uso comn o cuando concurran otras razones de
inters pblico. El concesionario tendr Derecho a indemnizacin en caso
de trmino anticipado de la concesin, salvo que ste se haya producido
por incumplimiento de las obligaciones de aqul.
Por su parte, el art. 37 regula las concesiones para construir y explotar
el subsuelo de los bienes que la municipalidad administre.

3. B ienes

fiscales

Aquellos bienes de la A dm inistracin del Estado cuyo uso no pertenece

generalmente a los habitantes, se denom inan bienes fiscales o del Estado
(art. 589 CC). Se caracterizan por tratarse de bienes sobre los cuales no se
ejerce un uso directo por la generalidad de los habitantes, y por estar sujetos
a las mism as normas que rigen las relaciones patrim oniales de los particu
lares, pudiendo ser objeto, por tanto, de los negocios jurdicos perm itidos
por el Derecho privado, sin perjuicio de su sujecin a reglas especiales que
detallaremos a continuacin.
En cuanto a la naturaleza del vnculo del Estado con este tipo de bienes,
los bienes fiscales son de dominio personal del Estado. Constituyen el pa
trimonio privado del Estado (dominio privado). Estn sujetos a un rgimen
de Derecho privado, sin perjuicio de las normas especiales contenidas en
el D.L. N 1.939, que se analizan a continuacin.

238
L a f u e n t e B e n a c h e s , Mara Mercedes, La concesin de dominio pblico, Ed. Montecorvo,
Madrid, 1998, p. 29. Citada por M o n t t O y a r z n , Santiago, cit. (n. 211), p. 323.

erecho

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573

eneral

"La naturalezajurdica de los bienesfiscales se ha de estudiar en general

a la luz de los principios del Derecho privado, pues estos bienes son, en
efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad est asignada a los servicios
o reparticiones fiscales a las que est destinada 239.
Estos bienes se rigen por el D.L. N 1.939 y supletoriamente, por las
normas del Derecho Civil que rigen los bienes de los particulares.
La adquisicin, adm inistracin y disposicin de los bienes fiscales le
corresponde por mandato legal al Presidente de la Repblica, dichas funcio
nes las ejerce, empero, por intermedio del M inisterio de Bienes Nacionales
(art. I o D.L. N 1.939). A dicho m inisterio le corresponde llevar el catastro
de los bienes races de propiedad fiscal y de todas las entidades del Estado.
Para ello los dems organismos de la A dm inistracin del Estado deben dar
la informacin necesaria para su formacin (art. 3o D.L. N 1.939).
Por su parte, los notarios, conservadores, archiveros y funcionarios
pblicos, se encuentran obligados a proporcionar gratuitam ente los docu
mentos que les sean requeridos, como asimismo efectuar las inscripciones,
cancelaciones y dems anotaciones que se les soliciten a favor del Fisco
(art. 4o D.L. N 1.939).
A la Direccin de Bienes Nacionales le corresponde registrar los decretos
y resoluciones en los que se ordene adquirir bienes races para el Estado, el
pago de la adquisicin o se disponga la enajenacin, destinacin, concesin
o arrendam iento de tales bienes (art. 5o D.L. N 1.939). Este decreto debe
someterse al trmite de tom a de razn, y si es objeto de reparo, deber
anularse del registro (art. 5o inciso 2 D.L. N 1.939). En realidad, con
m ayor propiedad debe hablarse de una cancelacin del registro, lo que co
rresponde a la consecuencia material del reparo por parte de la Contralora
General de la Repblica.
Otras funciones de la Direccin son:
Toma posesin material o recepcin material de todos los bienes del
Fisco (art. 5o inc. 3o D.L. N 1.939).

239 V e r g a r a B l a n c o ,

A lejandro, Naturaleza jurdica..., cit. (n. 193), p.

76.

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- Cuidar que los bienes fiscales se respeten y conserven para el fin al que
son destinados. Impedir que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen
obras que hagan imposible o que dificulten su uso (art. 19 D.L. N 1.939).
-A u to rizar las demoliciones de los bienes fiscales (art. 20 D.L. N 1.939).
- Realizar el saneamiento de los ttulos de dominio de los bienes races
del Estado.
A continuacin se desarrollar, a partir de la norm ativa que rige los
bienes fiscales, la forma de adquisicin, adm inistracin y disposicin de
este tipo de bienes.

a) Adquisicin de bienes por el Estado

La adquisicin de bienes por el Estado, que en virtud del art. I o D.L.
N 1.939 le corresponde al Presidente de la Repblica por intermedio del
M inisterio de Bienes Nacionales. Se encuentra tratada en el Ttulo II del
D.L. N 1939, arts. 26 a 54.
La regla general en esta m ateria viene dada por el art. 26 D.L. N 1.939.
el que dispone que la adquisicin del dominio de bienes por el Estado se
som eter a las normas del Derecho comn, a las especiales de este ttulo y
a las dems que contem plen normas especiales.
A continuacin se proceder a detallar los distintos procedim ientos de
adquisicin de bienes por parte del Estado, de D erecho pblico y Derecho
privado, que la norm ativa contempla.

a.l) Procedimientos de Derecho pblico

D entro de esta clase de procedim ientos destaca aquel que se verifica
m ediante la expropiacin. El Prrafo III del Ttulo II del D.L. N 1.939.
se refiere a las expropiaciones com o una de las form as de adquisicin
de bienes p o r el Estado. Cabe recordar que por m andato constitucional
(art. 19 N 24) es necesario que una ley, general o especial, autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional (ver XV, 1.
c .l). En este caso, el art. 41 contiene la declaracin de utilidad pblica de

erech o

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575

los inm uebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos
que, por su ubicacin, cabida y deslindes, sean indispensables, para la
instalacin y funcionamiento de organismos estatales y de la A dm inistra
cin civil. Es im portante destacar, adems, que el D.L. N 1.939, establece
que la expropiacin slo podr ejercerse en casos de im prescindible
necesidad.
El Presidente de la Repblica realiza la expropiacin a travs del M inis
terio de Bienes N acionales, mediante la dictacin de un decreto supremo,
el que de acuerdo al inciso 2o del art. 41 deber ser fundado, expresando
con exactitud las razones que justifiquen la expropiacin.
Otras formas de adquisicin que siguen procedim ientos de Derecho
pblico vienen dadas por las contribuciones (ya sean impuestos, tasas o
derechos), las multas, comisos y emprstitos.

a.2) Procedimientos de Derecho privado

i) Compra de bienes inmuebles
La com pra de bienes inm uebles corresponde a un medio a ttulo oneroso
que se efecta por medio del M inisterio de Bienes Nacionales (art. 29 D.L.
N 1.939), a travs del procedim iento establecido en el D.L. N 1.939, que
a continuacin se detalla, y en lo no previsto en l, se regir por las normas
del Cdigo Civil (art. 26 y 35 D.L. N 1.939).
Procedimiento:
1. La institucin interesada elaborar un preinform e que presentar al
M inisterio de Bienes Nacionales acerca de los ttulos de dominio de la
propiedad que desea adquirir.
2. Elaborar, asimismo, un proyecto de escritura pblica de la compra del
bien raz, debiendo adjuntar adems todos los documentos y certificados que
com prueben la idoneidad de los ttulos (art. 29 inciso 2 o, D.L. N 1.939).
3. El servicio debe, adems, haber conseguido la autorizacin del ministe
rio del cual depende para efectuar la adquisicin, una autorizacin del gasto

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que conlleva la com pra del bien raz, el cual se im puta al tem respectivo
del presupuesto del servicio (art. 30 D.L. N 1.939).
4. En el caso de las com pras a plazo, la reajustabilidad que se pacte no
puede ser superior a la variacin que experimente el IPC desde la fecha del
contrato respectivo hasta la del pago (art. 31 D.L. N 1.939).
5. El M inisterio de Bienes Nacionales deber com probar que se cumpla
con los requisitos antes sealados, debiendo estudiar los ttulos de dominio
antes de proceder a la com pra del bien (art. 29 inciso I o D.L. N 1.939).
6. La Direccin de Bienes Nacionales ser la encargada de redactar la
escritura de compra, la que ser suscrita, en representacin del Fisco, por
el funcionario que seale el decreto respectivo (art. 32 D.L. N 1.939).
7. La recepcin material del bien estar a cargo de la Direccin de Bienes
Nacionales (art. 33 en relacin al art. 5o inc. final D.L. N 1.939), debiendo
registrarlo en el catastro que le corresponde conservar en virtud del artculo
3o del D.L. N 1.939, y elaborar el informe del caso para su destinacin (art.
56 D.L. N 1939).

ii) Permuta de bienes inmuebles

Estableciendo otro medio de adquisicin a ttulo oneroso, el art. 34 del
D.L. N 1.939, autoriza al Presidente de la Repblica, para que a travs del
M inisterio de Bienes Nacionales permute bienes races fiscales por un in
mueble de otro dueo. Es necesario que el servicio interesado en la permuta
haya conseguido autorizacin por parte del m inisterio del cual depende.
La permuta, dice la ley en el m encionado art. 34, slo proceder en casos
calificados. Las normas que rigen la permuta, adem s de la sealada, son
las contempladas al respecto en el Cdigo Civil por mandato del art. 26 en
relacin al art. 35 del D.L. N 1.939.

iii) Compra de bienes muebles

El art. 24 D.L. N 1.939 se refiere a la adquisicin de bienes fiscales m ue
bles. Estos son adquiridos de acuerdo a la norm a por la Direccin de A pro
visionam iento del Estado (DAE). Sin embargo, tras la entrada en vigencia

erecho

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577

de la ley N 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro

y prestacin de servicios, la sucesora legal de la DAE es la Direccin de
Compras y Contratacin Pblica, quien tiene por funcin, entre otras, la
de asesorar a los organismos pblicos en la planificacin y gestin de sus
procesos de com pras y contrataciones (art. 30 ley N 19.886), efectundose
tales procesos a travs del sistem a electrnico o digital de la Direccin de
Compras (www.m ercadopublico.cl) (ver VIII, 8, d).
Estos bienes muebles estarn bajo la adm inistracin y control de los jefes
de servicio y oficinas en que se encuentren inventariados o a los cuales se
hayan adscrito.
La ley autoriza el traslado de estos bienes ya sea dentro de la misma
institucin o a otro servicio distinto, mediante resolucin de la entidad a
cuyo cargo se encuentre el bien, debiendo anotar este acto en el inventario
correspondiente.

iv) Donaciones
El Estado/Fisco podr adquirir bienes por medio de las donaciones que le
efecten entes pblicos autorizados previam ente para ello por la ley (prin
cipio de legalidad). En este sentido, el art. 36 D.L. N 1.939, autoriza a las
municipalidades, instituciones, empresas del Estado o personas jurdicas
en que el Estado tenga aportes de capital, participacin o representacin, a
donar toda clase de bienes al Fisco.
Entre las caractersticas de las donaciones se cuentan las siguientes:
- Estn exentas de toda clase de im puestos (art. 37 D.L. N 1.939).
- N o requieren del trm ite de la insinuacin (art. 37 D.L. N 1.939).
- Debern ser puras y simples, excepcionalmente la donacin podr estar
sujeta a modalidad consistente en aplicar el bien a la satisfaccin de una
necesidad determ inada (art. 38 D.L. N 1.939).
- Deben ser aceptadas por resolucin de la Direccin de Bienes N acio
nales, y en caso de tratarse de donacin de bienes races, la Direccin debe

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estudiar y calificar los ttulos de dominio del donante y redactar la escritura

pblica de donacin, la que ser suscrita, en representacin del Fisco, por
el Director de Bienes Nacionales o por el funcionario que ste designe (art.
37 D.L. N 1.939).

v) Herencias
Esta forma de adquisicin de bienes a ttulo gratuito por parte del Fisco,
se encuentra regulada por las normas del Cdigo Civil y por las especia
les que contiene el Prrafo IV, del Ttulo II del D.L. N 1.939, arts. 42 y
siguientes.
Declarada una herencia yacente240, si no se presentaren herederos, entra
en funcionam iento el quinto y ltimo orden de la sucesin intestada, en
virtud del cual el Fisco pasa a ser heredero abintestato (arts. 1240 y 1250
en relacin con el art. 995 del Cdigo Civil)241. Por ello es que toda reso
lucin judicial que declare yacente una herencia, deber ser com unicada
de oficio por el tribunal respectivo a la Direccin de Bienes N acionales, la
cual debe realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para
establecer si conviene o no a los intereses del Fisco dicha herencia (art. 44
inc. prim ero D.L. N 1.939).
A la Direccin de Bienes Nacionales le corresponde, en virtud del art. 43
del D.L. N 1.939, solicitar la posesin efectiva para el Fisco o requerir al
Consejo de Defensa del Estado para que lo haga. En la tramitacin de la pose
sin efectiva, no ser necesario informe del Servicio de Impuestos Internos y
bastar el inventario de los bienes de la sucesin efectuado por tal Direccin.

240 S o m a r r i v a U n d u r r a g a , Manuel, Derecho Sucesorio, versin de A b e l i u k , Ren, Tomo

II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, p. 450, seala: Herencia Yacente es aquella que no ha sido

aceptada en el plazo de quince das por algn heredero, siempre que no exista albacea con
tenencia de bienes designado en el testamento , o si lo hay, no ha aceptado el cargo
241 La doctrina discute en relacin al fundamento jurdico en virtud del cual el Estado ad
quiere derechos hereditarios en aquellos casos en que falten otros herederos abintestato. Para
algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas condiciones que cualquier heredero
abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de
la herencia quedan sin dueo y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano.
S o m a r r i v a U n d u r r a g a , Manuel, Derecho Sucesorio, versin de A b e l i u k , Ren, Tomo I, Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, p. 161.

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579

Una vez obtenida la posesin efectiva le corresponder, tam bin a la

Direccin, efectuar la liquidacin de la herencia (art. 46 D.L. N 1.939),
estando autorizada para tomar todas la medidas necesarias para su resguardo,
pudiendo designar a un depositario de la herencia hasta que se realice la
liquidacin. La Direccin cuenta con un plazo de dos aos para liquidar los
bienes inmuebles hereditarios (art. 46 inc. 4o, D.L. N 1.939). En caso de no
haberse otorgado an la posesin efectiva, si existieren bienes que por su
naturaleza fueren corruptibles o que pudieren sufrir deterioro o menoscabo,
la Direccin podr enajenarlos en la forma que ms estime conveniente, sin
ms trm ite (art. 46 inciso 3o D.L. N 1.939).
En virtud del art. 42 inc. 2 D.L. N 1.939, cualquier persona puede po
ner en conocimiento de la Direccin de Bienes N acionales la existencia de
derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, as como de cualquier
clase de bienes que, pertenecindole, no tuviere de ellos conocimiento, o
que se encontraren indebidamente en poder de terceros, estableciendo en
su favor un galardn o recompensa.
Tal prem io equivale al 30 % del valor lquido de los bienes respectivos
(art. 42 inc. 3o, D.L. N 1.939). En caso de ser bienes races se estar a su
avalo vigente, y en cuanto a los dems bienes, la recom pensa se determ i
nar atendiendo el valor producido por la enajenacin del respectivo bien
o por la tasacin com ercial que al efecto practique la Direccin, la que ser
en lo posible coetnea con el pago (art. 52 D.L. N 1.939).
Para tener derecho a recibir tal galardn deber cum plirse una serie de
requisitos que a continuacin se sealan:
- La denuncia se debe presentar a la Oficina de Partes del M inisterio de
Bienes Nacionales, en sus direcciones regionales o en las oficinas provincia
les de la Direccin. En sta se pondr cargo de da y hora y se registrar en
un libro de denuncias por estricto orden de recepcin (art. 48 D.L. N 1.939).
- La denuncia deber acom paarse de todos los datos y antecedentes en
que se fundan los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados. Si el de
nunciante no pudiere acom paar tales datos, deber hacerlo dentro del plazo
que al efecto le fije la Direccin y si no lo hiciere, la denuncia se tram itar
de oficio y perder el derecho de recompensa, (art. 49 D.L. N 1.939).

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- Antes de proceder al pago de la recompensa, los bienes deben haber

ingresado tanto legal como materialmente, en forma definitiva, al patrimonio
fiscal (art. 51 in c.lD .L . N 1.939).
- La denuncia debe referirse a bienes que sean desconocidos por el Fisco
y que de no mediar sta, no se hubieren recuperado esos bienes (artculo 51
inciso 2,D .L . N 1.939).
- La recom pensa slo podr ser pagada una vez que se haya practicado
la liquidacin de la herencia, hacindose previamente la deduccin de las
deudas y dems costas producidas (art. 53 D.L. N 1.939).
- En caso de pagarse la recom pensa antes de que expiren los plazos de
prescripcin de derechos de terceros a la herencia, el denunciante deber
garantizar la devolucin de la recom pensa debidamente reajustada si es que
el Fisco se viera obligado a restituir la herencia (art. 54 D.L. N 1.939).

b) Administracin de bienes del Estado

Los actos de adm inistracin respecto de los bienes fiscales, se regulan
en el D.L. N 1.939 en su Ttulo III, arts. 55 y siguientes. Estos son: desti
nacin, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos.

b.l) La destinacin de bienes fiscales

El art. 56 del D.L. N 1.939 entrega un concepto de destinacin sea
lando que sta consiste en la asignacin, a travs del M inisterio de Bienes
Nacionales, de uno o ms bienes del Estado a la institucin que los solicita,
con el objeto de que los emplee en el cum plim iento de sus fines propios.
El bien fiscal, mueble o inmueble, en virtud de la destinacin quedar
afecto a un fin determinado, restringindose su uso a los que el acto adm i
nistrativo de la destinacin sealare. El art. 56 inc. 4o del D.L. N 1.939,
seala que "los bienes destinados debern ser empleados exclusivamente

en el objeto para el cual se solicitaron

Si no se cum pliere lo anterior, es decir, si por cualquier motivo dejan
estos bienes de utilizarse en el objeto para el cual se solicitaron, debern
ser puestos de inmediato a disposicin del M inisterio de Bienes Nacionales
para su debida adm inistracin (art. 56 inciso 4 o, D.L. N 1.939).

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G e n e ra l

581

Los destinatarios de estos bienes fiscales pueden ser slo los servicios y
entidades que conforman la Administracin del Estado, el Poder Judicial,
los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contralora General
de la Repblica (art 56 inciso 2o, D.L. N 1.939).
La destinacin de los bienes fiscales a la institucin que los solicita es a
ttulo gratuito, y los gastos a que estn afectos los bienes destinados sern de
cargo exclusivo de los destinatarios (artculo 56 inciso 3o, D.L. N 1.939).
No se establece en la ley plazo para la duracin de la destinacin. En todo
caso, su naturaleza es precaria en tanto su vigencia queda entregada a que se
hayan cumplido los fines del servicio para el cual se solicitaron. El Ministerio
de Bienes Nacionales podr poner trmino a la destinacin cada vez que las
circunstancias lo aconsejen (artculo 56 parte final, D.L. N 1.939).

b.2) Las concesiones de bienes fiscales

Las concesiones se encuentran reguladas en el Prrafo I del Ttulo III
del D.L. N 1.939, arts. 57 a 63. La concesin es el otorgam iento por parte
de la autoridad (M inisterio de Bienes N acionales) de un derecho especial
de uso, sobre un bien fiscal, con un fin preestablecido y en las condiciones
que en cada caso se determinen.
La concesin supone la entrega de un uso exclusivo de un bien fiscal,
cuyo beneficiario slo podr ser una persona jurdica (de Derecho pblico
o privado) de nacionalidad chilena (art. 57 inciso I o, D.L. N 1.939).
La ley no distingue sobre qu clase de bienes fiscales puede recaer la
concesin, por lo tanto, se debe considerar en ella tanto a bienes muebles
como inmuebles. Sin embargo, a partir de disposiciones como las de los
arts. 59 61242, es posible llegar a una postura ms restringida, sealando

242
El art. 59 dispone que la adjudicacin de la concesin se resolver por decreto supre
mo del Ministerio de Bienes Nacionales, cuyo extracto deber publicarse en el Diario Oficial
dentro de los treinta das siguientes a su dictacin. Dicho extracto deber contener, entre otras
menciones, aquella que seala el N 3 de la disposicin, referida a la localizacin del inmueble
fiscal. Por su parte, el art. 61 dispone que la Comisin Especial de Enajenaciones a que se
refiere el art. 85 del D.L. N 1.939, propondr al ministro el derecho o renta que deber pagar
el concesionario y su forma de pago por la concesin, cosa que deber hacer previa tasacin
del inmueble.

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que slo pueden ser objeto de concesin los bienes fiscales inmuebles. En
ningn caso, el M inisterio de Bienes N acionales, entidad encargada de
otorgar las concesiones, podr adjudicar bienes cuya adm inistracin est
entregada a la com petencia de otro ministerio, servicio pblico, m unicipio
o em presa pblica u otro organism o integrante de la A dm inistracin del
Estado (art. 57 inc. 2o, D.L. N 1.939).
La regla general en m ateria de concesiones es que stas sean efectuadas
a ttulo oneroso (art. 61, D.L. N 1.939). El derecho o renta que deber
pagar el concesionario y su forma de pago, ser propuesto al m inisterio
por la Comisin Especial de Enajenaciones previa tasacin del inmueble.
El ministerio podr fijar una renta inferior a la propuesta por la comisin
slo en casos calificados y por decreto fundado. Excepcionalm ente y por
razones fundadas, las concesiones podrn ser otorgadas a ttulo gratuito (art.
61 inc. 5o, D.L. N 1.939). Los beneficiarios de estas concesiones podrn
ser rganos descentralizados, sociedades estatales o personas jurdicas de
Derecho privado sin fines de lucro.
El plazo de duracin de las concesiones ser el que se haya convenido
o en su defecto, el que se establezca en las bases de licitacin, los que en
ningn caso podrn exceder de 50 aos (art. 62, D.L. N 1.939).

i) Adjudicacin de la concesin
Las concesiones se adjudicarn mediante licitacin pblica o privada
(nacional o internacional). Excepcionalmente, en casos debidam ente fun
dados, se adjudicarn en form a directa (art. 58 inc. I o, D.L. N 1.939).
En caso de que la adjudicacin se verifique de manera directa, deber se
guirse el procedimiento que se seala a continuacin (art. 58 incs. 2o y ss.):
1. Com ienza el procedim iento con la solicitud que al efecto realice al
M inisterio de Bienes N acionales, cualquier persona, sea natural o jurdica,
chilena o extranjera.
2. La solicitud deber indicar:
La actividad especfica que se propone desarrollar en el bien fiscal
solicitado.

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583

- El plazo en el que se desarrollar la actividad.

- Las obras a ejecutarse.
- El derecho o renta que se ofrece.
3. El M inisterio de Bienes N acionales cuenta con un plazo mximo de 3
meses, contado desde la fecha de la presentacin de la solicitud para resol
verla fundadamente, debiendo or al Gobierno Regional que corresponda
y considerando adems:
-

El mrito del proyecto.

El tipo de bien solicitado.
Las obras que se ejecutarn en l.
La participacin de los habitantes locales si procediere.
La renta ofrecida.
El plazo de duracin propuesto.

4. El m inisterio tras su examen, puede solicitar al proponente las modifi

caciones al proyecto que estime pertinentes, y si acoge la solicitud proceder
a adjudicar la concesin directam ente al proponente.
Las concesiones se adjudicarn por medio de un decreto supremo expedi
do por el M inisterio de Bienes Nacionales. El art. 59, D.L. N 1.939 ordena
la publicacin de un extracto de tal decreto, con las menciones ah sealadas,
en el Diario Oficial, dentro de los 30 das siguientes a su dictacin.
En el caso de las concesiones gratuitas -q u e pueden conferirse de manera
excepcional243- que se otorguen por periodos iguales o inferiores a cinco
aos, se entendern perfeccionadas una vez que se notifique al adjudicatario
la resolucin respectiva, la que deber ser fundada. La solicitud en el caso
de este tipo de concesiones deber ser puesta en conocimiento del Gobierno

243
Segn el art. 61 ine. 5o del D.L. N 1.939, slo en casos excepcionales y por razones
fundadas, se podrn otorgar concesiones a ttulo gratuito en favor de las municipalidades,
servicios municipales, u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en
que el Estado tenga aportes de capital, participacin o representacin, y personas jurdicas
de Derecho pblico o privado, siempre que estas ltimas no persigan fines de lucro. En este
caso, no les sern aplicables los artculos 62 A y 62 B, y esta concesin podr extinguirse por
la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan fundadas
razones para ello .

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Regional respectivo, en l, el intendente y el consejo regional debern emitir

su opinin dentro del plazo de 15 das. Si no se pronunciare dentro de dicho
plazo, se entender que su opinin es favorable a la peticin respectiva (art.
61 inc. 6o y 7o, D.L. N 1.939).

ii) Contrato de concesin

Es aquel contrato en virtud del cual se entender perfeccionada la con
cesin, debiendo ser suscrito por el M inisterio de Bienes N acionales y el
adjudicatario, dentro de los 30 das siguientes a la publicacin en el DO del
decreto de adjudicacin.
Tal contrato deber constar por escritura pblica, la que ser inscrita en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races
del lugar en que se hallare ubicado el inmueble, como tambin anotarse al
m argen de la inscripcin de dominio del respectivo bien (art. 59 inc. 4o,
D.L. N 1.939).

iii) Tribuna! arbitral

La ley regula en su art. 63, la existencia de un tribunal arbitral para
resolver las controversias o reclam aciones que se generen con motivo de
la interpretacin o aplicacin del contrato de concesin. El tribunal est
com puesto por tres integrantes (un representante designado por el m inis
tro, un representante designado por el concesionario y un representante
nombrado de comn acuerdo entre las partes, quien lo presidir), los que
debern poseer ttulo universitario (art. 63 inc. 2o), ser mayores de edad,
tener libre disposicin de sus bienes y saber leer y escribir (art. 225 CPC).
Son designados al inicio de la concesin respectiva, sin perjuicio de poder
ser reem plazados posteriormente.
Procedim iento ante el tribunal:
1. El tribunal debe resolver la controversia suscitada mediante la con
ciliacin entre las partes. Si sta no se lograre en un plazo de 30 das se
iniciar el procedimiento correspondiente.
2. Iniciado el procedim iento a solicitud de las partes, el tribunal cuenta
con un plazo de 30 das para decidir la controversia.

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3. En el procedim iento sern admitidos los acreedores que hayan cons

tituido prenda sobre el derecho de concesin, siempre que tuvieren inters
y siempre en calidad de terceros.
4. El tribunal al actuar como rbitro arbitrador, debe fallar obedeciendo
a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estar obligado a guar
dar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes
hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si stas nada
hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el CPC (art.
223 inc. 3o, CPC).
5. El fallo del tribunal arbitral es apelable ante la Corte de Apelaciones
de Santiago.
En caso de incum plim iento de las obligaciones sealadas por la ley
durante el procedim iento de adjudicacin de las concesiones sealado an
teriormente, el M inisterio de Bienes Nacionales, a travs de la dictacin de
un decreto, podr dejarlas sin efecto (art. 59 inciso final, D.L. N 1.939).

iv) Derechos y obligaciones del concesionario

El concesionario, en virtud del contrato de concesin, tendr los siguien
tes derechos:
- Derecho al uso privativo del bien concedido en el objeto para el cual
se le entreg la concesin.
- Derecho a transferir la concesin. El art. 62A del D.L. N 1.939 esta
blece los requisitos para que opere la transferencia:
Debe ser total, es decir, com prende todos los derechos y obligaciones
que emanan del contrato de concesin.
El adquirente de la concesin debe ser una persona jurdica de nacio
nalidad chilena.
Adems, debe cum plir con los requisitos exigidos al prim er concesio
nario.

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La transferencia debe ser autorizada por el M inisterio de Bienes N a

cionales. El m inisterio tiene para ello un plazo de 45 das contados desde
la recepcin de la solicitud. Si nada dice, la transferencia se entender
autorizada (silencio adm inistrativo positivo).
En caso de contravenirse los requisitos sealados, la transferencia ser
nula.
- Derecho a constituir, por escritura pblica, una prenda especial sobre
el derecho de concesin (art. 62B, D.L. N 1.939). Esta no requiere de auto
rizacin previa del ministerio. En virtud de esta prenda se podr garantizar
cualquier obligacin que se derive directa o indirectamente de la ejecucin
del proyecto o de la concesin.
Por su parte, las obligaciones que pesan sobre el concesionario son las
siguientes:
- C onstituir una persona ju rd ica de nacionalidad chilena, con la cual
se celebrar el contrato de concesin, en el plazo y con los requisitos que
indique el decreto por el cual se adjudic la concesin (art. 59 inc. 2o,
D.L. N 1.939).
- O btener los perm isos y autorizaciones, que conform e a la leg isla
cin vigente, sean necesarios para el desarrollo del proyecto (art. 60,
D .L. N 1.939).
- Responder de los daos causados a terceros originados con motivo de
la ejecucin o de la explotacin de la obra, luego de celebrado el contrato
de concesin (art. 62D inc. I o, D.L. N 1.939. Establece la Irresponsabilidad
del Estado).
- Hacerse cargo de los gastos a que estn afectos los bienes entregados
en concesin. Ejemplo: gastos de reparaciones, pago de agua, electricidad,
telfono, etc. (art. 62D inc. 2o, D.L. N 1.939).

v) Causales de extincin de la concesin:

Segn lo dispuesto en el art. 62C del D.L. N 1.939, la concesin se
extinguir por las siguientes causales:

erecho

d m in is t r a t iv o

eneral

587

- Cum plim iento del Plazo.

- M utuo acuerdo entre el ministerio y el concesionario.
- Incum plim iento grave de las obligaciones (es necesaria una decla
racin previa de ello por parte del tribunal arbitral que conoce de las
controversias que se originan con m otivo de la concesin, artculo 62C
inciso 2 o, D.L. N 1.939).
- Concurrencia de un hecho o circunstancia que haga im posible utilizar
el bien objeto de la concesin.
- Causales establecidas en las bases de la licitacin o en el contrato de
concesin.

b.3) Afectaciones de bienes fiscales

M ediante este procedim iento, regulado en el art. 64 inc. I o del D.L.
N 1.939, es posible cam biar la naturaleza del bien fiscal y ser destinado
al uso pblico, por lo cual pasa a tener el carcter de bien nacional de uso
pblico. Tal afectacin se produce a travs de la dictacin de un decreto
dictado por el M inisterio de Bienes Nacionales. Producto de la afectacin
el bien de dominio privado se incorpora al dominio pblico del Estado, y
consecuentemente, se sujeta al rgimen de dicho dominio, que hace que el
bien se vuelva incomerciable.
En el proceso contrario, por su parte, se encuentra la desafectacin que
regula el inciso 2o del art. 64, en virtud de la cual, un bien cuya calidad es
nacional de uso pblico, es destinado a ser usado exclusivamente por una
entidad determinada, en cuyo caso el bien tendr la naturaleza de bien fis
cal o del Estado. La desafectacin de un bien de su calidad de uso pblico,
requiere de razones fundadas y se efecta a travs de un decreto del M inis
terio de Bienes Nacionales, firmado adems por el M inistro de Vivienda y
Urbanismo o por el M inistro de Obras Pblicas, segn corresponda.

b.4) Arrendamiento de bienes fiscales

Finalmente, entre las facultades de adm inistracin de los bienes fiscales,
el Presidente de la Repblica puede otorgarlos en arrendam iento, en virtud

588

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erm dez

S oto

de lo cual, se obliga a conceder el uso y goce de los bienes fiscales y el

arrendador, a pagar por este uso y goce una renta que no podr ser inferior
a la fijada en la ley (arts. I o, 55 y 66, D.L. N 1.939).

i) Contrato de arrendamiento
El contrato de arrendam iento se encuentra regulado en el Prrafo III,
Ttulo III, D.L. N 1.939, arts. 66 a 82. En estas disposiciones legales, junto
a las normas reglam entarias que las com plementen, se establecen derechos,
obligaciones y prohibiciones que se entienden incorporadas al contrato de
arrendam iento de bienes fiscales, sin necesidad de mencin expresa (art.
68, D.L. N 1.939).
El perfeccionam iento de este tipo de contrato, se produce por el hecho de
haber transcurrido 15 das desde la notificacin de la resolucin o decreto
que disponga del arrendam iento, sin que el arrendatario haya formulado
reparos a las clusulas contenidas en tales actos administrativos (art. 67
inc. Io, D.L. N 1.939).
Las clusulas contractuales se encuentran establecidas previam ente
en el decreto o resolucin por el que se dispone del arrendam iento de los
bienes fiscales, sin perjuicio de que en casos calificados y siempre que las
circunstancias lo aconsejen, tales clusulas se contendrn en un instrumento
separado del decreto o resolucin segn el art. 67 del D.L. N 1.939.
La ley autoriza en relacin con las clusulas a insertar en el contrato
todas aquellas que se estimen convenientes al inters fiscal (art. 68 inc. 2o,
D.L. N 1.939).

ii) Plazo del arrendamiento

El goce que adquiere el arrendador sobre el bien fiscal inm ueble es
necesariam ente tem poral, debiendo restituir el bien term inado el plazo
estipulado, el cual no puede ser superior a los mximos establecidos por la
ley en el art. 75:
- Inmuebles Urbanos: arrendam iento no superior a 5 aos.
- Inmuebles Rurales: arrendam iento no superior a 10 aos.

erech o

d m in is t r a t iv o

eneral

589

En todo caso, el Presidente de la Repblica podr en uno u otro caso,

extender el plazo hasta 20 aos, cuando el arrendador sea alguna de las
instituciones sealadas en la disposicin (instituciones educacionales, ins
tituciones de beneficencia u otras personas y entidades pblicas o privadas
que destinen el inmueble a objetivos de inters nacional o regional).
Sin perjuicio de haberse estipulado un plazo por el cual el arrendador
podr usar y gozar del bien, el Fisco tendr el derecho de poner anticipada
mente trmino al contrato de arrendam iento, sin que el arrendatario pueda
alegar dicho plazo a su favor ni oponerse al desahucio (decisin unilateral
de la Administracin). Este derecho o facultad del arrendador se entiende
incorporado por disposicin de la ley, en los contratos de arrendam iento sin
necesidad de mencin expresa (art. 68 inc. Io, D.L. N 1.939).
El trm ino del contrato se efecta de forma adm inistrativa, sin que ello
le genere responsabilidad al Fisco, debiendo dar previo aviso igual a un
periodo com pleto de pago (art. 76, D.L. N 1.939).
Por otro lado, la ley en su art. 77 autoriza a la Direccin de Bienes N a
cionales a prorrogar el plazo del contrato de arrendam iento de inmuebles
fiscales, previo a su vencimiento, con el objeto de que el arrendatario pueda
perfeccionar durante esta prrroga la compra del inmueble. El plazo de
prrroga no podr ser superior a 6 meses (art. 77, D.L. N 1.939).

iii) Obligaciones y prohibiciones del arrendatario

El arrendatario est obligado a pagar la renta de arrendam iento, por pe
rodos anticipados, dentro de los primeros cinco das de cada uno de ellos,
en el lugar que fije el decreto, resolucin o contrato.
La renta estipulada anualmente no podr ser inferior a la establecida en
la ley, para lo cual distingue entre:
- Bienes Inmuebles: renta no inferior al 8 % del avalo vigente para el
pago del im puesto territorial.
- Bienes M uebles: renta no inferior al 10 % del valor comercial fijado
por la Direccin de Bienes Nacionales.

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S oto

Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados o para regiones, reas o

zonas determ inadas y por decreto fundado, podrn fijarse rentas inferiores
(art. 69 D.L. N 1.939).
En caso que el arrendatario no cum pliere con su obligacin de pagar la
renta puntualmente, se considerar en mora, sin necesidad de requerimiento
judicial, debiendo pagar las rentas insolutas reajustadas en proporcin a la
variacin del IPC, contribuyendo tam bin al pago las mejoras introducidas
al bien. En todo caso, si fuere conveniente para los intereses fiscales, la Di
reccin de Bienes Nacionales podr convenir con los arrendatarios morosos
formas especiales de pago (arts. 70 a 72, D.L. N 1.939).
Por su parte, sobre el arrendatario tambin pesan las siguientes prohi
biciones:
- A l arrendatario le est prohibido ceder o transferir el contrato de arren
dam iento de bienes fiscales o introducirle o ceder las mejoras sin obtener
previamente una autorizacin de la Direccin de Bienes Nacionales (art.
78, D.L. N 1.939).
Adems le est prohibido destinar la propiedad fiscal arrendada al
negocio de bebidas alcohlicas, a casas de juego o cualquier otro objeto
inmoral o ilcito (art. 79, D.L. N 1.939).
A las causales de trm ino del contrato de arrendam iento por cum pli
m iento del plazo o por haberse ejercido el derecho del Fisco a dar trm ino
anticipado al contrato, se agrega una tercera causal de trm ino en caso
de incum plim iento de las obligaciones e infraccin a las prohibiciones
establecidas en disposiciones legales y reglam entarias (art. 80 inc. I o,
D.L. N 1.939).
La Direccin de Bienes N acionales determ inar la concurrencia de los
hechos o circunstancias constitutivas de esta causal que, en caso de veri
ficarse, la autoriza para poner trm ino anticipado e inmediato al contrato
respectivo sin responsabilidad para el Fisco. La resolucin que al respecto
adopte la Direccin, ser notificada adm inistrativam ente al arrendatario,
quien debe restituir el inmueble en el plazo prudencial que al efecto le fije
la Direccin, no pudiendo ser inferior a 30 das.

erech o

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591

El arrendatario podr, adems, a partir de la notificacin de la resolucin

en que se da trmino al contrato, en el plazo de 10 das, reclam ar ante la
Direccin la ilegalidad del contenido de ella, y si fuere rechazado su reclamo
en sede adm inistrativa, se contem pla en el art. 80 inc. 4o la posibilidad de
reclamo en sede jurisdiccional, dando lugar a un procedimiento contenciosoadm inistrativo especial.

iv) Contencioso-administrativo especial del artculo 80, D.L. N 1.939

La ley otorga al arrendatario la posibilidad de impugnar, ante la Corte de
Apelaciones respectiva, el trmino anticipado del contrato de arrendamiento
de un bien fiscal, dispuesto por resolucin de la autoridad adm inistrativa
com petente en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales
del arrendatario o infraccin a las prohibiciones que pesan sobre l.
El Procedim iento contencioso-adm inistrativo es el siguiente:
1. Debe agotarse la va administrativa, a travs del recurso interpuesto en
el plazo de 10 das ante la Direccin de Bienes Nacionales. Dicho recurso
adm inistrativo tendr por objeto im pugnar la resolucin que pone trmino
al contrato de arrendamiento.
2. Rechazado el recurso adm inistrativo, el afectado dispone de un plazo
de 10 das para acudir a la Corte de Apelaciones para proseguir la fase
contenciosa de su reclamo.
3. El tribunal com petente para conocer de este recurso contenciosoadm inistrativo, es la Corte de A pelaciones de la jurisdiccin en cuyo
territorio se encontrare ubicado el inmueble fiscal objeto del contrato de
arrendamiento.
4. La Corte podr decretar orden de no innovar cuando estime que hay
motivo plausible y fundado para disponer la suspensin del cumplimiento
de la resolucin (ejecutoriedad de los actos administrativos).
5. El recurso contencioso-adm inistrativo se ver y resolver en cuenta
por la Corte de Apelaciones, con el solo mrito de los antecedentes que
estime necesarios tener a la vista.

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S oto

c) Disposicin de bienes del Estado

La facultad de disponer de los bienes fiscales le corresponde al Presidente
de la Repblica por intermedio del M inisterio de Bienes N acionales (art.
I o, D.L. N 1.939). Segn el art. 83 del D.L. N 1.939, la regla general es
que la disposicin de los bienes fiscales se efecte a ttulo oneroso, salvo
aquellos casos en que excepcionalm ente se pueda disponer de los bienes a
ttulo gratuito, cum pliendo con las exigencias del Prrafo II del Ttulo IV
del ya m encionado cuerpo legal.

c.l) Disposicin de bienes muebles fiscales

El art. 24 inc. 4o del D.L. N 1.939, excluyendo de estas reglas a los
vehculos fiscales, distingue entre:
Bienes muebles fiscales utilizables: en caso de que se quieran excluir
del servicio, debern ponerse a disposicin de la D ireccin de Bienes
N acionales, pudiendo sugerir la entidad que necesitare tales bienes. Si no
hubiere inters en ellos, podrn ser dados de baja, mediante enajenacin a
travs de la Direccin de A provisionam iento del Estado (actual Direccin
de Compras y Contratacin Pblica).

-Bienes muebles no utilizables'. en caso de estar deteriorados, destruidos

o no haber existido interesados en ellos en el remate, podrn ser dados de
baja sin enajenacin, pudiendo ser donados a otras instituciones del Estado,
entidades gremiales, juntas de vecinos, centros de madre o cualquier otra
similar, que persigan fines de inters social sin nimo de lucro.
c.2) Disposicin de bienes inmuebles fiscales
El Presidente de la Repblica, a travs del M inisterio de Bienes N acio
nales, est facultado para vender, sea a personas naturales o jurdicas de
Derecho pblico o privado, bienes races fiscales. El presupuesto para su
venta es que stos no sean imprescindibles para el cumplimiento de los fines
del Estado (art. 84, D.L. N 1.939).
La ley establece que se podrn enajenar los bienes fiscales por venta
directa o bien a travs de subasta o propuesta pblica o privada. El precio

erech o

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eneral

593

de la venta de los inmuebles fiscales no puede ser inferior a su valor com er

cial, que ser fijado por una com isin especial, previa tasacin que deber
practicar la Direccin de Bienes Nacionales. El pago se efectuar al contado
o dentro del plazo estipulado.
En relacin con la disposicin, cabe tener presente lo dispuesto en el D.L.
N 1.939 acerca de las tierras fronterizas, haciendo la siguiente distincin:
- Tierras fronterizas fiscales: aquellas situadas hasta 10 kilmetros desde
la frontera, slo pueden ser adquiridas por nacionales (art. 6o D.L. N 1.939).
- Tierras fronterizas privadas : se encuentra prohibida su adquisicin
por nacionales de pases limtrofes. Si stas se adquieren por sucesin por
causa de muerte, aqullos estn obligados a enajenarlas en el plazo de un
ao (art. 9o D.L. N 1.939).
El Presidente de la Repblica puede disponer excepcionalmente, de bie
nes inmuebles fiscales en forma gratuita a favor de determinadas entidades
beneficiaras: municipalidades, servicios municipales u organismos estatales
que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que el Estado tenga aportes
de capital, participacin o representacin, y personas jurdicas de Derecho
pblico o privado que no persigan fines de lucro.
Las transferencias gratuitas revisten las siguientes caractersticas:
- Se requiere la existencia de un motivo fundado para efectuarlas.
- La entidad beneficiara no podr enajenar el inmueble antes de cinco
aos desde la inscripcin a su favor, salvo autorizacin del M inisterio de
Bienes Nacionales.
- La transferencia est exenta de impuestos.
- El Fisco podr recuperar el dominio del bien, si el beneficiario no
utilizare el inmueble para sus fines propios en el plazo de 5 aos.
Se podrn transferir gratuitam ente bienes inmuebles fiscales (rsticos o
urbanos) a personas naturales chilenas, en consideracin a sus antecedentes

594

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S oto

socio-econm icos o bien, por estar contemplado en planes nacionales o re

gionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Igualmente, con el objetivo de
satisfacer una necesidad de bien pblico, se podrn efectuar transferencias
gratuitas a personas jurdicas que no persigan fines de lucro (art. 88, D.L.
N 1.939).

P reguntas:

1. Es correcto afirmar que el Derecho privado no se aplica a los bienes

del Estado? Por qu?
2. Qu importancia tiene la clasificacin hecha por el art. 589 del C
digo Civil?
3. A qu se refiere la teora del dominio pblico?, cules son sus prin
cipales vertientes?
4. De qu m anera podra usted definir lo que significa afectacin en
m ateria de dominio pblico?
5. A travs de qu figura podran ser aprovechados por particulares los
terrenos de playa fiscales? A qu rgano le corresponde otorgar el derecho
de utilizacin sobre dichos terrenos?
6. Si no existiera la prohibicin de enajenacin de los terrenos de playa
fiscales, establecida en el D.L. N 1.939, Bajo qu rgimen podran ven
derse dichos terrenos? Cul sera el rgano encargado de efectuar dicha
enajenacin?
7. Tomando en cuenta la regulacin hecha por el D.L. N 1.939, Qu as
pectos de la adquisicin de un bien raz se rigen por el Derecho comn?
8. Puede el Estado adquirir bienes a ttulo gratuito? De qu manera?
9. Es posible que un bien inmueble perteneciente a un particular se
transform e en un bien nacional de uso pblico? En caso de ser posible, De
qu m anera se verificara dicha transform acin? Puede ello verificarse
contra la voluntad del particular?

erech o

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eneral

595

10. Qu figuras son las que se utilizan para efectos de adm inistrar los
bienes fiscales?, en qu consiste cada una de ellas?
11. Qu diferencias se pueden advertir en cuanto al trato que el legislador
hace entre los bienes fiscales muebles e inmuebles?
12. Quin y de qu forma puede disponer de los bienes fiscales?

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