1

En este curso veremos el delito no desde la perspectiva criminolgica (Qu representa el

delito para la sociedad), sino qu es el delito jurdicamente
Delito es un constructo jurdico, como el acto jurdico. Corresponden a la misma categora,
es decir una configuracin o construccin abstracta de carcter jurdico. Y es una categora
fijada en la ley. No puede existir delito sin ley, recordando el Principio de Legalidad. El delito
es un constructo cuyos parmetros estn establecidos por la ley, pero para que exista tal
tiene que haber un hecho que coincida con las categoras del delito. No basta que exista un
hecho, o, un constructo normativo legal que permita o exija que ciertos hechos puedan
coincidir con lo que denominamos categora del delito. Tiene que existir tambin un acto
jurdico procesal (manifestacin de voluntad que est destinada a crear modificar o extinguir
una relacin procesal). En ello es necesario que exista un acto jurdico procesal de
sentencia, y que sea una sentencia definitiva condenatoria, que diga que en los hechos se
perpetr un delito dictada por una autoridad competente (juez).
El delito requiere tres elementos1: La ley; un hecho; y que este ltimo coincida con la ley,
dictndose sentencia.
Por qu es necesario que haya un acto jurdico procesal para que exista un delito?, porque
debe haber una sentencia definitiva condenatoria que diga que hay delito.
La teora del delito procura, de acuerdo con lo expuesto, dar la respuesta a tres cuestiones
diferentes, pero que en conjunto permiten afirmar la existencia de un delito con miras a la
aplicacin de la ley.
En este sentido la teora del delito tiene un carcter claramente instrumental y prctico: es
un instrumento conceptual que permite aplicar la ley a casos concretos. En otras palabras:
teora del delito trata de dar una base cientfica a la prctica de los juristas del derecho
penal proporcionndole un sistema que permita la aplicacin de la ley a los casos de un
considerable grado de seguridad.
El grado de seguridad, sin embargo, no es absoluto. El jurista del derecho penal tiene que
asumir que la teora del delito no puede eliminar totalmente la inseguridad que est
implcita en la tarea de trasladar al caso concreto lo dispuesto en general por el texto de la
ley. La teora del delito realiza por lo tanto, una tarea de mediacin entre el texto legal y el
caso concreto. Ello puede verse en el siguiente esquema.
Texto legal Teora del delito Caso.

1 No confundir con elementos de la teora del delito.

3

Teora del delito es una hiptesis posible de la voluntad del legislador y, fundamentalmente
un orden para la discusin de los problemas que presenta la aplicacin de la ley a casos
concretos con una propuesta de solucin a estos.
Hay tantas teoras del delito como intervinientes en un juicio, porque va a haber una parte,
por ejemplo, los abogados defensores niegan la existencia de una teora del delito, en
cambio, el ministerio pblico acepta una teora del delito y, a su vez el juez tiene otra visin
de teora del delito.2
Teora del delito no es una teora, sino que un conjunto de estructuras dogmticas que
pueden exponerse en el caso concreto ante el juez, en una invocacin penal3.
La posicin de la ctedra es defensa. Ya que el ministerio pblico como rgano
descentralizado y con patrimonio propio, tiene todas las de ganar, ya que tiene ventaja por
sobre la defensa teniendo la fuerza punitiva del Estado, acceso a las carpetas de
investigacin, PDI, Carabineros de Chile, OS 11, OS 9, laboratorio de criminalstica, servicio
mdico legal, entre otros. Adems de dineros para testigos, guardias e informantes.
La defensa puede pedir alguna de las facilidades del ministerio pblico a ellos. Pero la base
slida de la defensa es la constitucin y las leyes.

BREVE ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA TEORA DEL

DELITO.
Teoras del delito4 accin u omisin, tipo, antijuridicidad y culpabilidad.
Accin u omisin: Conducta, se puede sancionar tanto o una conducta por accin u omisin.
En la accin y en la omisin yo realizo una conducta externa, solo que en la omisin mi
conducta es no moverme. El ejemplo de esto sera de aquellas personas que tienen un
deber de accin, en cuanto estn obligadas jurdicamente a realizar una accin y cometen
una omisin, por ejemplo, un salvavidas, un carabinero.
Tipo: hay muchos tipos, son descripciones que deben ser ms o menos detalladas y que
deben ser recibidas por anlisis. Tipos abiertos o difusos son aquellos en que la informacin
es muy amplia o no es clara. El tipo aplicable a un hecho es uno solo, lo que no quiere decir

2 Bacigalupo Enrique, Lineamientos de la teora del delito, pgina 5. Editorial Hammurabi

S.R.L, ao 1986.

3 Posicin de ctedra.
4 Constructo que tiene bases en la ley, que permite definir cundo se ha cometido un delito
en relacin a un hecho determinado perpetrado por un sujeto activo.

que no pretendan aplicarse dos tipos a un mismo hecho, lo cual es infractor del non bis in
dem5.
De un mismo tipo pueden cometerse un delito por omisin o por accin, al igual que puede
existir antijuridicidad o culpabilidad, o pueden ser estas inexistentes.
Antijuridicidad: Es la falta de permisos que otorga la ley para realizar alguna accin u
omisin tpica. Art. 10 C.P. La antijuridicidad no slo es aplicable en el derecho penal, sino a
todas las ramas del derecho.
Hay casos donde la antijuridicidad se puede volver jurdica, en casos como la legitima
defensa, aqu desaparece el tipo penal.
Estos tres conceptos o categoras en conjunto conforman el injusto. Sobre la existencia del
injusto recin entrar a tallar el cuarto elemento:
Culpabilidad: Es la constatacin dogmtica (puesto que no est en el cdigo penal).
Corresponde a aquel elemento de las teoras del delito que permite atribuir una accin u
omisin tpica, a aquel sujeto que la realizo. Esto nos permite sacar una conclusin a priori:
hay acciones u omisiones perpetradas por alguien que no le son atribuibles. Roxin dice: No
coincide el hacer con el ser penal, es decir, es posible que alguien haga algo y no tenga que
responder por lo que hizo.
La culpabilidad tiene, a su vez, tres elementos: Conocimiento, imputabilidad e imposibilidad
de cumplimiento.
* La antijuridicidad y la culpabilidad deben ser miradas de forma excepcional, puesto que lo
normal es que una persona que comete una accin u omisin tpica est cometiendo un
delito.
Cada sujeto que es participe de un ilcito cometer una accin u omisin. Tambin pueden
ser partcipes de un ilcito cuatro personas y solo tres ser culpables, ya que la cuarta
persona era inimputable. Obviamente la mayora son tanto de accin, pero existen casos
donde el sujeto activo puede cometer tanto un delito de accin u omisin. Tal como
plantean dos autores nacionales Alfredo Etcheberry, y Mario Garrido Montt.
Alfredo Etcheberry plantea el giro doloso de cheque.
Cmo opera?

5 No se puede sancionar dos veces por un mismo hecho. O no puede usarse un mismo
hecho para sancionar dos veces.

Se gira el cheque, entregndose al destinatario. Pues si se gira y el banco no lo paga y lo

protesta, el cheque no ser pagado. Sin embargo, para efectos de ilcito, una vez protestado
el sujeto a quien le fue protestado el cheque redacta una demanda, presentndola a
distribucin de causa. La notificacin del protesto llegar al domicilio de quien presento un
cheque sin fondos, teniendo tres das para pagar, si no lo hace, estara comiendo el delito de
giro doloso de cheque. El autor plantea que la accin est en el giro, y la omisin esta en no
pagar dentro del tercero da. Al ao del protesto de cheque se puede interponer querella.
Etcheberry trabajaba para los bancos, es por ello que planteaba esa doctrina, ya que el
delito poda prescribir desde el no pago del cheque. El delito, sin embargo, es cometido en
el mismo cheque.
Giro protesto Notificacin judicial del protesto (3 das sin pagar condicin objetiva
de punibilidad, es decir, si no paga, yo sanciono.) Giro doloso de cheque. Delito de accin,
la omisin es el no pago y es una condicin objetiva de punibilidad Un ao despus del
protesto, luego de incurrir en el delito, se puede interponer la querella.
Mario Garrido Montt plantea un tipo de accin u omisin en las especies al parecer perdidas,
ya que estas deben ser devueltas a la autoridad competente.
No es comn que haya un hbrido entre accin u omisin, los dems elementos deben ser
entendidos como condiciones objetivas de punibilidad o procesabilidad, tanto un hecho
externo que permite sancionar o procesar. La palabra objetiva en derecho penal significa
externo.
PREGUNTA: Por qu es discutible que un delito pueda cometerse como accin u omisin?
Por qu en una misma conducta no puede haber accin u omisin?
Tenemos ya los 4 elementos del delito: accin u omisin, tipo, antijuridicidad y culpabilidad.
Los 3 primeros conforman el injusto.
Anlisis del tipo penal homicidio.
Ej.: "El (Sujeto activo) que mate (verbo rector) a otro (Sujeto pasivo)." homicidio
Alguien viene y me dice "deje el gas abierto y una cocina encendida para matar a tu
suegra", entonces yo digo "va a reventar esta veterana hermosa" y me pido un caf cortado
para ver estallar a la bestia, en ese caso mato por omisin. En este caso existe ms de un
sujeto activo, uno comete el delito de homicidio por accin y otro por omisin.
Otro ejemplo es que entren a robar a un Supermercado y un guardia no haga nada para
evitarlo, en ese caso cometera un delito por omisin, y los ladrones por accin.

El homicidio es un delito de resultado, por tanto, se puede juzgar a alguien por homicidio
aunque no haya producido el resultado querido, esto ocurre por las situaciones previas al
resultado de este delito. Como por ejemplo el homicidio frustrado, o tentativa. Aqu hay
fases previas al delito y pueden ser distintos para la graduacin de la pena.
Otro caso en un delito formal, podra ser que rena ciertas circunstancias para ser tipificado,
como por ejemplo el Giro doloso de cheque, sin ser protestado. (Siguiendo teora del
profesor y no Etcheberry).
En el caso de un delito de peligro, como en el trfico de drogas, un burrero cruza en un
avin la frontera, al cruzar la frontera ya comete el delito de trfico, aunque no produzca
resultado, porque no lo requiere.
Ninguno de estos dos ltimos tipos de delito requiere de resultado.

OTROS POSTULDOS DD LOS EEMENTOS DE LA TEORA DEL

DELITO.
Volviendo a la teora del delito, algunos autores postulan que los elementos que conforman
el delito no deben ser 4, porque la accin u omisin debe estar en el tipo, entonces por qu
se separ la accin u omisin del tipo? Es por esto que algunos sealan que el primer
elemento del delito es una conducta tpica, concepto que une la accin u omisin y el tipo en
uno solo. Adems, se refieren a la antijuridicidad porque, si hay permiso, no existe injusto,
por lo que mencionar la antijuridicidad o ausencia de permiso resulta innecesario. Si hay
permiso desaparece todo, y si no hay permiso no necesito demostrar lo que no existe. Estos
autores postulan, en conclusin, que los elementos del delito deben ser slo la conducta
tpica y la culpabilidad.
La antijuridicidad quiere decir que la conducta tpica es contraria a Derecho, pero al ser
tpica ya sabemos que es contraria a Derecho, y si de casualidad tuviera legtima defensa o
estado de necesidad, desaparece la antijuridicidad, lo que sera A u O + Tipo, ya que no hay
permiso.
Roxin dice que todo comienza a partir de la accin, esta es un hecho, la clave est en el
hecho, esto es lo fundante, entonces a partir del hecho se irn incorporando los dems
elementos. En el ejemplo del homicidio lo primero que debo ver es si alguien mata o no
mata. El anlisis de un delito debe partir en algo bsico, y esto es la accin u omisin.
Ejemplo del profesor: trapecista que va sobre un caballo atrapando todo lo que se le lanza,
y ella no se cae, pues la trapecista es la accin, el resto se incorpora despus. (Tipo +
antijuridicidad).
19 marzo 2015.

El Derecho Penal reglamenta conductas, y cuando hablamos de conducta se ha simplificado

en los conceptos accin u omisin. Podra haberse instalado un constructo ms complejo,
podra haberse dicho por ejemplo, que la conducta corresponde a una accin, pero esta no
es a secas, sino, que es una accin motivada, o podramos haber dicho que la accin o
conducta, es una conducta objetivada, es decir est provocada por algo o est producida
por algo, pero nos hemos quedado con los parmetros del causalismo del siglo XIX, y se ha
considerado que basta al menos en trminos latos con accin u omisin, entendindose
como una mera simplificacin de la realidad humana, porqu los seres humanos hacemos
algo, porque algo nos motiva, o porque algo buscamos, de ese modo, la accin sera ms
que una mera actividad. Entendamos que el Derecho Penal ha considerado a la A u O, un
tanto simplificante en el anlisis de la conducta humana, porque pudo haberse instalado un
constructo ms complejo.
Se ha considerado la accin u omisin, con teoras del causalismo clsico del siglo XIX, es
decir hay accin porque tenemos una motivacin tanto interna, racional. El mbito de accin
es simplificante ya que pudo haberse instalado un constructo ms complejo.
P. PRUEBA. Qu objecin puede darse a los conceptos accin u omisin? , se dice
que son excesivamente simples respecto a la conducta humana, pero Qu pasa con los
locos o dementes?, no estn motivados, ni objetados, pues ellos no cometen accin.
A U O, es una convencin dogmtica que no aborda todas las posibilidades de comprensin,
o de explicacin de la conducta humana, tal cual esta puede ser verificada empricamente
pues este es el conocimiento que nace de la experiencia.
Los elementos del causalismo estn vigentes, lo cual no quiere decir que sean perfectos
para explicar la conducta humana, Hassemer tiene un trabajo interesante, proveniente del
siglo XX, donde explora las posibilidades tentativas de una consideracin de accin ms
compleja, una accin o causal, o accin objetiva. O sea, o algo la causa o va hacia ella,
fundamentalmente en el mbito doloso y no culposo.
Objetivo en derecho penal, en un sentido llano, significa: ir hacia algo. Por ejemplo,
Tenemos entendido que a los seres humanos algo los empuja o hacia algo vamos, lo que
nos empuja significa una causa. Esto est visto desde hace mucho tiempo, incluso de los
romanos, ya que los actos tienen causa. Entonces, entendimos que los elementos del delito
son A u O + T + A + C, los tres primeros conforman el injusto,

ANLISIS DE ACCIN U OMISIN.

Antes se le atribua accin u omisin a seres o cosas que no podan auto dominarse, como lo
relata una sentencia del siglo XVI en donde enjuician a unos ratones que se coman el grano
de una aldea. En ello va un fiscal y un defensor de los ratones, el fiscal menciona que hay

que expulsar a los ratones debido a sus estragos, y el defensor de los ratones menciona
siguen su naturaleza y pues el hombre ha invadido sus tierras. El veredicto menciona que
los ratones son expulsados de la ciudad, menos las ratonas embarazadas.
Tambin dentro de nuestra historia universal, son contados juicios a rboles, piedras e
incluso ros, como cuando una persona iba caminando y caa y se golpeaba con una piedra
produciendo su muerte, pues se entraba a enjuiciar a la piedra.
Esta teora nace a mediados del siglo XIX, debido a que antes no se asociaba el hecho de las
conductas que podemos enjuiciar, antiguamente se enjuiciaba a ratones, ros, etc., como
dice el prrafo anterior. Esto fue eliminado ya que estos no tienen suficiente discernimiento
obviamente para saber lo bueno o malo, pues, accin u omisin es solo de conductas
humanas. Accin u omisin es un avance tardo. El avance de las teora de A u O da lugar a
que solo debe objetarse a personas que pueden auto dominarse.
Sin embargo, esta teora del siglo XIX, tuvo otras consecuencias, debido a que la dogmtica
se queda mucho tiempo en esa visin tarda del causalismo, ya que esta concentra la
conducta humana en el movimiento o no movimiento. Y si analizamos la conducta humana
esto no es tan sencillo, accin no es solo una conducta, sino que tambin esta debe ser
motivada, por ejemplo, si quiero matar a mi suegra, tengo un fundamento, es una bruja!,
existe un impulso pues, que procura hacer un dao. La accin no es solo una conducta,
debe existir una motivacin.
Esta conducta se conduce hacia algo con algn objetivo benevolente, quiero que muera
electrocutada mi suegra, es decir se busca algo. El hechor 6 realiza una accin con cierta
motivacin, esto es algo que se hace porque quiere hacerse. Esta idea no fue plasmada
nunca en el causalismo del siglo XIX debido a su tardo descubrimiento. De otro modo si no
hay motivacin, no es conducta humana, ya que no quiero hacer algo, por ejemplo, si la
madre durmiendo junto a su hijo, ella lo aplasta y lo asfixia sin querer, esto no es accin
porque no quiere realizar esa conducta.
Jakobs en sus postulados dogmticos menciona que accin es algo que se quiere hacer.
De conformidad a la teora de Claus Roxin, la accin es el fundamento de todo, ya que en la
accin descansara el tipo, primero accin y despus adapto el tipo. Nos quedaremos con
este fundamento accin u omisin + tipo. Accin es la base segn Roxin, todo nace de una
conducta humana (fundndose en teoras causalista).

CMO OPERA LA ACCIN?

6 No es correcto llamar delincuente, ya que esto solo procede de una sentencia, antes de
ello es sujeto activo o hechor.

Claus Roxin, cometidos fundamentales de la accin (funciones).

1.- Accin es un supra concepto, porque engloba o comprende todas las formas o
manifestacin de la conducta, porque con ellas se conectan todas las precisiones de
contenidos de la teora del delito, a travs, de los conceptos Diferentiae-Specificae. Esto
quiere decir que la conducta criminal es diferente y especifica. Qu es diferente?, que la
conducta criminal o penal es una conducta que es distinta a las otras conductas. Ejemplo, la
conducta de violar es distinta a la conducta de hablar, besar, regalar o matar. Del modo que
no puede ser confundida con las otras conductas, ya que esta es separada de las dems
conductas. Qu es especifica?, ejemplo, la conducta violacin es distinta y especial y debe
ser definida como una conducta delimitada de tal manera que debemos saber lo que es
accin de violacin y que no. Ej.: Una pareja de pololos mantiene relaciones sexuales, si el
pololo penetra vaginalmente a su polola Comete delito?, no pues hay consentimiento, de
otro modo, si esta misma conducta la hiciere un fulano en la calle sera violacin. He aqu
una conducta especfica detallada.
Diferente, excluye toda conducta de las cuales se pudiere confundir.
Especifico, solo un tipo de conductas de las similares es perseguida penalmente.
Roxin dice que el delito se encuentra en acciones dolosas o culposas, tanto en la accin
misma, como en la omisin. Maihofer, seala que el elemento capital de la teora del delito
es la accin (Roxin lo cita sealando que la accin es supra concepto).
2.- Accin presenta una imprescindible clasificacin condenatoria. (Jescheck)
El autor menciona que si algo nos permite clasificar la conducta, es pues la accin.
Ejemplo, en procesal accin penal pblica y privada, accin dolosa, acciones que afectan
tales bienes jurdicos (el cdigo penal dice que se atentan a bienes jurdicos, y esta es la
conducta, por ejemplo accin de robar, herir, matar robar, estas acciones permiten clasificar
el delito)
La verdadera clasificacin de la accin es por su tipo.
PREGUNTA: Cmo se relaciona la accin con la clasificacin de acciones? Qu relacin
tiene la estructura clasificatoria con las acciones? R: el tipo de accin permite determinar
una conducta.
Qu relacin tiene la accin penal con una no penal? R: diferente y especfica, es la penal.
3.- Funcin de enlace., desde la semntica, atapar, vincular, ergo, este concepto une o
enlaza, todas las categoras del delito es decir, a partir de la accin juntamos los dems
elementos del delito. A partir de la A u O, le incorporare el T, A y la C. A partir de la accin
dice Roxin, se unen los predicados valorativos, esto es complejo porque se incorporaran
todos los tipos penales a la accin. Pues la accin enlaza los otros predicados de la teora
del delito. Para la funcin de enlace hay dos requisitos:

10

Accin neutra, es decir ni a favor, ni en contra. La accin es neutral frente a los dems
predicados valorativos7, esto quiere decir que la accin no debe contaminar ni afectar los
otros predicados del delito, la accin es solo la misma, no debe alterar el tipo, ya que este
ltimo debe tener sus propios elementos, junto a los dems elementos del delito, la accin
no debe alterarlos.
Accin suficiente: Si bien cuando la accin incorpora los dems predicados del delito,
tambin debe tener la fuerza suficiente, para no ser alterada por los dems predicados del
delito, es decir, cuando la accin incorpora al tipo no debe convertirse en ella, cuando la
accin incorpora la antijuridicidad no debe convertirse en ello, ni tampoco culpabilidad.
Ejemplo, la accin a su turno debe ser hecha por una persona capaz se podra alterar en
culpabilidad, debido a que puede haber una accin de una persona inimputable, es decir un
nio de 7 aos que mate a sus abuelos con un arma de fuego, no tiene capacidad penal, no
responde penalmente. La capacidad integra la culpabilidad. La accin debe tener una
suficiente tal, que debe evitar toda alteracin con los dems elementos de la teora del
delito, cuando se enlaza.
Cul es la importancia de la accin? Supra concepto -Clasificatoria y funcin de enlace. En
esta ltima no debe contraminar los dems elementos, ni los elementos contaminarse con la
accin, ya que debe ser suficiente para no convertirse a los dems elementos del delito. He
aqu la suficiencia de la accin.
4.-Funcion de exclusin: (expresin de diferente y especifico), la accin excluir toda
valoracin que no sea jurdico penal, entonces, si resulto que un perro muerde a un nio,
esto no es accin, ya que la accin misma excluye los dems elementos. Otro ejemplo sera
que Alfredo va hacia la costa con su familia. Alfredo es corto de vista, pero aun as puede
manejar sin lentes, pues se sube con su familia aun auto y comienzan su viaje una
velocidad de 100km/h con los vidrios abajo. Durante el viaje entra un bicho al auto y se
posa en los ojos de Alfredo, l pierde el control del auto al tratar de sacarse el bicho, pero al
intentar hacerlo desva el volante produciendo un choque y muere l junto a su familia. Es
responsable de delito culposo? El no controlaba el bicho que se introdujo en su ojo,
entonces no hay una accin y excluir los dems elementos del delito.
"La creacin de las armas de fuego permitieron que las mujeres llegaran al poder".
23 Marzo 2015
La culpabilidad corresponde a la posibilidad de atribuir una accin u omisin a un sujeto que
se encuentra determinado en el tipo.

7 Tipo + Antijuricidad + Culpabilidad.

11

ACCIN.
TEORA CAUSALISTA.
Concepto o teora Hegeliana o preclsica.
En esta teora es accin el movimiento voluntariamente determinado y la voluntad debe ser
libre para determinar ese movimiento. La accin mirada as es un movimiento que pude ser
apreciado desde fuera, externamente. El esquema se plantea como un subjetivo objetivo, es
decir, va desde la decisin de voluntad hacia el movimiento externo. Hegel plantea con
palabras traducidas del alemn "el derecho de la voluntad es reconocer en su hecho
nicamente como accin suya y en tener a la culpabilidad como el fin del dolo".
Para los causalistas, al nivel de Hegel y en esta esfera primitiva de que es la accin, el dolo
y la culpa, qu son? El dolo es el conocimiento y la intencin y la culpa es el conocimiento
sin la intencin. Dnde estaba situado el dolo y la culpa? En la culpabilidad y qu
pasaba con el tipo? No se conoca y la antijuridicidad? Tampoco. Fundamentalmente
entonces en la teora Hegeliana slo estaba la accin u omisin y la culpabilidad, el dolo y la
culpa estaban en la culpabilidad en las teoras causalistas.
No es lo mismo culpa que culpabilidad, culpa es conocimiento sin intencin, culpabilidad es
un componente complejo que comprender una serie de elementos de los cuales yo
compruebo que el sujeto que cometi la accin, puede ser responsable.
Qu requisitos analizo para saber si una persona es responsable?, analizo pues, si el sujeto
poda responder por el hecho, o si actu dolosa o culposamente, no se puede analizar los
dos parmetros simultneamente, si es responsable y si actu con dolo, de hecho son
incompatibles, entonces analizo primero la culpabilidad, para saber si actu doloso o
culposamente, pues esto es un lio enorme al trabar muchos conceptos en una unidad, se
complica demasiado el anlisis.
Posteriormente con los avances de las teoras finalistas, el dolo y la culpa son trasladadas al
tipo, de este modo se crean dos tipos de tipos, el tipo culposo y doloso que juntos forman el
tipo subjetivo, adems del tipo objetivo, del cual este es una conducta descrita. En otras
palabras: que el dolo y la culpa estuvieran en la culpabilidad era y es un lio conceptual.
Posteriormente, con el finalismo, se saca el dolo y la culpa de la culpabilidad y se encierran
en el tipo, para esto el tipo se divide en tipo objetivo y tipo subjetivo. En el tipo subjetivo
entran el dolo y la culpa, y adems agregaron los elementos subjetivos del tipo que se
explicarn ms adelante.
Me gusta el queso con hoyos dijo el ratn, porque ante todo me gusta la buena
ventilacin.
Ejemplos de Tipo objetivo. (Ilcito descrito).

12

Art. 155. El empleado pblico que abusando de su oficio, allanare un templo

o la casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en
los casos y forma que prescriben las leyes, ser castigado con la pena de
reclusin menor en sus grados mnimo a medio o con la de suspensin en
cualquiera de sus grados.
Art. 156. Los empleados en el servicio de correos y telgrafos u otros que
prevalindose de su autoridad interceptaren o abrieren la correspondencia o
facilitaren a tercero su apertura o supresin, sufrirn la pena de reclusin
menor en su grado mnimo y, si se aprovecharen de los secretos que contiene o
los divulgaren, las penas sern reclusin menor en cualquiera de sus grados y
multas de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En los casos de retardo doloso en el envo o entrega de la correspondencia
epistolar o de partes telegrficos, la pena ser reclusin menor en su grado
mnimo.
El tipo objetivo es la descripcin ms o menos detallada de la conducta. Debe contener el
verbo rector.
"El derecho de la voluntad es reconocer en su hecho nicamente como accin suya y en
tener a la culpabilidad como el fin del dolo".
O sea, lo que tenemos es la voluntad en un plano de libertad, y teniendo como resultado la
culpabilidad.
En qu rango se puede analizar el dolo fuera del tipo? R: en los causalistas, ya que ellos
situaban el dolo y la culpa en la culpabilidad.
Concepto o Teora Clsica (Von Liszt y Beling).
Una traduccin literal del alemn sera.
"Accin es conducta voluntaria {1} hacia el {3} mundo exterior y ms exactamente
modificacin, es decir, causacin [accin] o no evitacin [omisin] {2} (de un resultado) en
el mundo exterior {4} mediante dicha conducta {5}" (Von Liszt)
Dndole una lgica en espaol sera:
Conducta voluntaria.
Causacin o no evitacin (accin u omisin).
Hacia el mundo exterior y ms exactamente modificacin.
En el mundo exterior mediante dicha conducta.
Qu es accin para los clsicos? Es conducta voluntaria de accin u omisin que causa
resultados en el mundo exterior. Este concepto es diferente al anterior porque agrega cosas
que el otro no tiene. Qu agrega? Mundo exterior.

13

**Punta, taco.
Si yo llego y veo un ser brujil, repelente, maligno, despreciable y yo la golpeo lanzndole
una caja, eso es clsico o preclsico? Clsico. Porque la golpe y cause un resultado.
Adems de esto agrega un nuevo elemento, le tir la caja y no le pegu, qu hay entre el
hecho de que lanc la caja y no le pegu, entre el movimiento y el resultado? Relacin
causal. Entre la accin y el resultado es el nexo o relacin causal.
Entre la accin y omisin en los delitos de resultados, existe un nexo causal, y eso opera
implcitamente, en la frmula de Von Liszt, donde menciona una accin modifica el mundo
exterior, pero para hacerlo, se necesita un nexo entre la accin y resultado. A priori esto es
de cajn, es lgico que si yo hago algo, tiene que producirse un cambio en el mundo
exterior, explicndose que si yo le lanzo una piedra a mi suegra con intencin de matarla,
pero en el momento que lanzo la piedra pasa una paloma y le pego a esta. Pero al mismo
tiempo, la veterana ve que yo le iba a lanzar una piedra, y corre, de lo cual se tropieza, cae
y muere, creyendo que le iba a lanzar la piedra. Soy responsable de esa muerte?, pues no
est claro, ya que yo controlaba una accin, pero no tena pensado en la accin que ella iba
a cometer. De este modo analizamos que es lo que pasa con la accin en tales y cuales
circunstancias del sujeto activo al sujeto pasivo, en cuanto al curso causal.
De Von Liszt extraemos las siguientes: el incorpora la omisin, pero adems incorpora el
nexo causal entre la accin y el resultado, y tambin incorpora en el resultado la
modificacin en el mundo exterior que produce dicha conducta, y resulta que no va haber
accin u omisin si el mundo exterior no es modificado en consecuencia de dicha conducta.
Von Liszt precisa que la modificacin en el mundo exterior se puede producir por cualquier
tipo de efecto aunque sea mnimo o muy leve, aunque se trate de vibraciones en el aire.
Von Liszt tambin dice "Accin es la produccin reconducible a una voluntad humana de una
modificacin en el mundo exterior".
Qu dice Beling? l dice que "Hay accin si objetivamente alguien ha emprendido
cualquier movimiento o no movimiento unido a la comprobacin de que a ese movimiento o
no movimiento lo animaba una voluntad". Agrega "la accin debe afirmarse siempre que
concurra una conducta humana llevada por la voluntad".
Si la conducta determinada en libertad genera o establece un movimiento voluntario que
provoca un determinado resultado, eso delimita la imputacin penal. Por ejemplo: Ral y
Ana son los paps de Juan, pero Juan mata a Diego y a Pedro. Cmo murieron diego y
pedro? En virtud de una conducta de accin o causacin que fue ejercido en libertad y que
provoco una modificacin en el mundo exterior. Pero tienen que ver Ral y Ana en esa

14

conducta o no? Porque si la teora es que somos responsables de lo que causamos, entonces
Ral y Ana deben responder porque ellos procrearon a Juan, y si Juan no existiera no habra
muerto pedro y Diego. Pero ellos no son responsables porque haba una voluntad
determinada en determinada causacin. Para que Ral y Ana deban responder deban ellos
tener la voluntad de que pedro y diego murieran, pero como esa voluntad era solo de Juan,
entonces ellos no son responsables de esas muertes. Si una mam autoriza a un nio a
meterse en el rio y el nio muere ahogado, el pap la culpa de la muerte de su hijo, pero en
realidad ella no es culpable ni debe responder por la muerte del nio porque la conducta o,
en este caso, la autorizacin, no tena como finalidad la muerte del nio.
Hasta donde yo acte soy responsable, si el resultado que mi accin produce fue provocado
con mi voluntad. Penalmente cada cual responde por lo que hace.
26 de marzo.
ACCIN FINAL O TEORA FINALISTA.
Su maestro es Hans Welzel.
Recordemos a la accin es un movimiento corporal determinado en la voluntad,
determinado en libertad por la voluntad teora preclsica-, a esto se agrega las visiones de
Von Liszt y Beling, que sealan que eso produce modificaciones en el mundo exterior e
incorporan el concepto de omisin o no actividad, y adems implcitamente incorpora la
relacin causal entre la accin y el resultado, y al mismo tiempo seala la posibilidad de que
este movimiento corporal provoque nada ms siquiera vibraciones en el aire o sea muy
leve-, permitiendo los delitos contra el honor por ejemplo. Pero a fines de los aos 50,
aparece una visin que critica el causalismo, habiendo crticas post-kantianas antes de ello,
pero no tan importantes como lo fue la finalista, ya que esta es genrica.
Pongamos un ejemplo, el profesor es lanzador de cuchillos, y pues lanza un cuchillo con la
intencin de tirrselo a su suegra, pero resulta que el cuchillo no le llega a su suegra, y ni
siquiera la roza, si no que este llega a una muralla, entonces qu delito ha cometido el
profesor?, pues homicidio frustrado o tentativa de homicidio.
Si analizamos esto desde la tesis causalista, eso ser accin + nexo causal + resultado, o
dicho de otra manera accin + resultado. Toda la tesis causalista no se verifica a raz del
peligro sino que del resultado, entonces no habra accin causalista.
El causalismo no es suficiente para resolver problemas jurdico-penales. Por ello nace el
finalismo- para resolver problemas como el del ejemplo- Von Liszt y Binding hablaban de
accin u omisin + resultado, omisin determinado por la voluntad, en el plano de libertad
pero qu pasa si el sujeto se queda quieto y no se percata de la muerte de otra persona,
de la cual podra actuar en su favor? Nicolai Hartmann con anticipacin a Welzel, haba
elaborado un resultado de accin de la de la cual integraba la necesidad de integrar la
motivacin del sujeto en la accin ilcita, y claro los actos humanos en la medida que no
instalemos una motivacin o una objetividad ya que el ser humano no opera sin buscar

15

algo, siempre busca comprender algo8-. Segn el autor, accin es ejercicio de actividad
final, y precisa que actividad final es una produccin consiente de efectos, partiendo de un
objetivo.
La palabra bsica del finalsimo es el FIN, ya que es lo que pretende. A diferencia del sujeto
activo del causalismo, solo hay una expresin corporal sin un objetivo. Para el finalismo el
objetivo se incorpora a la accin.

PARALELO:
Sujeto activo en teora causalista:
S.A - A - R. (subjetivo que llega a algo objetivo) Sujeto activo realiza una accin que
produce un resultado. Aqu simplemente se realiza
la accin. No importa porque has realizado una
accin.

Sujeto activo en teora finalista.

Sujeto activo Fin.
Lo primero que delimita el sujeto activo es su fin, y este es externo, no interno.
En la accin finalista primero veo a mi suegra me asusto- y tengo que producir algo
maligno respecto de ella, ya que el delito no es algo benevolente, sino daoso respecto de
ella. Entonces la miro e instalo lo que voy a hacer respecto de ella. Entonces lo pienso y le
lanzo una piedra para matarla, ah tengo el fin.
El fin del sujeto activo en finalismo, es externo, no interno. No podra haber accin sin fin.
Importa el porqu de la accin.

8 Esto es crtica del causalismo, ya que no se integra, ya que solo accin + resultado.
Entonces son formuladas las preguntas del porqu lo hizo.

16

No confundir fin con analoga. Cuando hablamos de la accin solo hablamos del verbo rector,
por lo tanto, el verbo rector nunca es analgico, porque t matas o defraudas, no hay
analgica. La analoga in bonam o en malam parte, es ajena al verbo rector.
El instinto puede ser varias cosas y sin duda es expresin de voluntad, pero no solo puede
ser algo ilcito, sino que tambin lcito. En el instinto responder a algo, en el efecto reflejo
no. El problema es que ambos estn operando como excusa de accin.

30 Marzo
(AYUDANTIA)
Elementos de teora del delito: A u O + T +A + C.
El delito podemos decir que es accin u omisin voluntaria penada por ley, si nos guiamos
por el cdigo penal.
La culpabilidad tiene cabida para atribuir el injusto a una persona, que no puede ser
imputable. La teora del delito no puede nacer del tipo.
Accin preclsica: movimiento corporal voluntario.
Accin clsica: movimiento corporal voluntario que causa resultados falta considerar el
fuero interno. Otra crtica es que no se considera la omisin, porque no se puede determinar
una omisin con la definicin de un movimiento corporal.
Art. 391 CP. Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior,
ser penado:
Art.390 CP Parricidio.

17

Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien
es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con
la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
EJEMPLO TEORIA CAUSAL:
Ren estaba conduciendo. Quien le caa mal caminaba, este ltimo se asust al verlo, corri
y, el elefante se asust y mato a quien le caa mal. Si se prueba que Ren no quiso provocar
este escenario, el hecho no es punible. Pero si fuere causalista, se aplicara el artculo 390
del cdigo penal.
El elemento ms importante entre la teora clsica y la finalista es la causalidad (causaefecto).
Frmula causalista:
Accin causalidad resultado.
ACCIN CAUSALISTA CLSICA.
El casualismo, en su concepcin causalista clsica, define a la accin como aquel
movimiento corporal dispuesto por la voluntad que provoca un cambio en el mundo
circundante. La importancia de la voluntariedad en la accin causalista es que la voluntad,
en la accin clsica, el resultado es la expresin de mi psiquis. Otro problema que tienen los
causalistas es que incorpora el dolo y la culpa en la culpabilidad.

Accin u Omisin + Tipo + Antijuridicidad + Culpabilidad.

Tipo Objetivo

Tipo Subjetivo

Dolo

E. Bacigalupo.

Culpa

El dolo y la culpa sirven para determinar si un hecho fue realizado con intencin, o por
imprudencia, es por eso que debe considerarse en el tipo subjetivo, porque el fuero interno
debe considerarse en la conducta.
Accin u omisin + tipo 1 Norma punitiva o imperativa
Antijuridicidad 2 Permite.

18

Culpabilidad 3 Se puede o no atribuir9 (por esto no podemos preguntarnos aqu

tambin si el autor quiso no quiso realizar dicha conducta)
Tipicidad no es lo mismo que tipo, la tipicidad intenta determinar si la conducta coincide con
el tipo.
NO PODEMOS ENTENDER EL DELITO COMO UNA PERTURBACIN GRAVE DEL
ORDEN SOCIAL, DE SER AS CUALQUIER CONDUCTA ILICITA SERA PUNIBLE.
Es por eso, que el mtodo analtico es la mxima expresin del principio de legalidad.
Debemos hacer el siguiente anlisis.

Delito

Si seguimos una conducta causalista, el Ius Puniendi detectara cualquier conducta como
antijurdica, y atacara. Debe importar la psiquis del sujeto activo, porque quizs atribuya un
injusto, pero puede que actu con alguna exculpante10.
Consideramos todo esto para que Don tiburn Ius Puniendi no muerda a cualquiera.

TEORA FINALISTA (Hans Welzel).

El fin, es lo mismo que el bien jurdico? No, no son lo mismo, por cuanto fin es aquello que
se quiere hacer respecto de algo o alguien. El bien jurdico dice relacin con la dialctica,
Juan Bustos dice que ste se definira como la sntesis normativa de los procesos
interactivos de discusin y confrontacin que tienen lugar dentro de una sociedad
democrtica.
Welzel plantea que la accin humana es el ejercicio de la actividad final, pero para llegar a
eso debemos partir de otro punto, es decir, tomar prestado algo del causalismo clsico.
Entre accin y resultado media la causalidad, entonces a la teora causalista le tomamos
prestada la causalidad, y por eso Welzel plantea que el hombre, gracias a su saber causal,
es decir, derecho accin y resultado de manera constante, puede prever, hasta cierto punto,
las consecuencias de su actuacin y, en relacin a ella, fijarse sus objetivos. En este caso,

9 Por eso no podemos preguntarnos aqu tambin si el autor de un hecho quiso o no quiso
realizar la conducta.

10 Los tribunales chilenos no toman en cuenta esto.

19

podra sumarse a la teora finalista de Welzel la representacin, Qu es la

representacin? Es una anticipacin hipottica, es decir, el proceso de pensamiento que
me permite deducir qu ocurrir antes de que ocurra. La accin final es ms compleja que
la causal porque tenemos la representacin, el fin y los medios, su frmula es:
Fin Medios Accin Resultado.
Welzel dice que la finalidad es vidente, pero la causalidad es ciega. l plantea que el actor
parte de la representacin mental del estado que quiere producir (fin) y, a travs de ello se
plantea los medios con los que llevara a cabo la accin que producir el resultado que ya se
haba considerado.
Por ejemplo, el arma que utilizara, ventaja corporal, etc. Estos medios harn que un tercer
momento se produzca la accin causal.
Roxin (post-finalista), en su parte general, incorpora lo que son las consecuencias
secundarias, complejizando esta teora un poco ms. Voluntad finalista Voluntad de
concrecin.
La accin final infringe el principio de legalidad, esta es una crtica que se le hace a esta
teora, porque el fin no est considerado en el principio de amatividad de la conducta, que
es un subprincipios del principio de legalidad.
Bacigalupo Pg. 7&8
Diferencias entre causalistas y finalistas:
Causalistas y finalistas tratan el problema del Dolo (voluntad de realizacin de la accin) en
momentos diversos; los causalistas lo hacen en la culpabilidad y los finalistas en el tipo
penal de los delitos dolosos.
Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el problema de la conciencia de
antijuridicidad; los finalistas lo tratan como una cuestin de la culpabilidad independiente
del dolo (o sea, se van a la culpabilidad y en ella un rea es culpa y dolo, y otra es
culpabilidad propiamente tal); los causalistas como una parte del concepto de dolo y por lo
tanto junto con ste.11
Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el delito culposo. Mientras los causalistas
entienden que todos los elementos de la culpa corresponden a la cuestin de la culpabilidad,
los finalistas piensan que la infraccin del deber de cuidado que caracteriza a la culpa o
negligencia es un tema que debe abordarse en el tipo subjetivo.

11 Ya que en causalismo exista solo accin + culpabilidad.

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Subjetivo (2)
Sujeto activo

Objetivo (1)
Fin.

Explican los finalistas que cuando uno quiere cometer un delito, ese delito se concreta en el
mundo exterior, pero se concreta ideolgicamente. Por ejemplo, cuando dos patos malos
salen a robar dicen: oye salgamos a robar? , Ataquemos a esa suegra? O bien, dicen
vamos a cometer delitos en contra de la propiedad?. Entonces no debemos confundir bien
jurdico con fin, ya que bien jurdico sera por ejemplo la propiedad, pero el sujeto activo no
pretende daar la propiedad, aunque entiende que es una propiedad ajena sino que daa lo
que roba, por ejemplo un ladrn que dice saqumosle la billetera a ese viejo!, es decir, se
concreta en algo material y as tambin el bien jurdico (algo material), es por ello que el fin
para los finalistas es externo, pero si bien se toma en cuenta el objetivo criminoso, es un
objetivo que se pretende tener en virtud de haberlo definido como tal del mundo exterior. O
sea, el delincuente escoge, y eso hace que el fin se decante en el mundo exterior.
El sujeto activo define el fin, una vez definido el fin el acepta el fin y entonces define los
medios, que son aquellas herramientas con las cuales alcanzar el fin. Estas herramientas
las adopta, las elige, las hace suyas, ejemplo, si va a robar, dir "oye me subo por la
pandereta, tu por este otro lado, si hay que pegarle a alguien lo hago con un martillo, etc.".
Definidos los medios vuelve al sujeto la concrecin del fin en relacin a los medios, y recin
el sujeto da origen a la accin, y est dirigida como voluntad final. Esta frmula en delitos
de resultado ser factible hasta donde llego su resultado vinculado al fin que tena, por
ejemplo, quiso matar a su suegra, y la veterana era rpida, y ste la persegua con un
machete, se le arranc, entonces no pueden acusarlo por homicidio, sino por tentativa o por
frustrado, de acuerdo a como haya sido su accin.
El problema del finalismo es que no resuelve todas las cuestiones, por ejemplo, no resuelve
el tema de los delitos omisivos, porque cundo el tipo se queda quieto y no hace nada, cul
ser su fin? Se puede meter el fin en la culpa? Si la frmula de culpa es:
Accin + Conocimiento + No intencin
Si no hay intencin, como meto el fin? En la omisin, si no hay accin, cmo lo hago? El fin
en la culpa, ya no es provocar algo, sino sostener la conducta descuidada. En los delitos de
omisin, se adaptan soluciones para que calcen con los delitos de accin.
Si yo me quedo quieto y se est produciendo un dao cul ser el fin?, pues no esta tan
claro. Se produce el mismo problema del causalismo. Recordemos que culpa es
conocimiento + no intencin, si la culpa es no intencin, cmo meto el fin?
Ejemplo en delito culposo, cundo quiero matar a alguien, el fin es privar la vida de una
persona, pero qu pasa cuando no quiero producir un dao, y cometo una accin que lo
produce cmo se entiende cul es mi fin?, entonces ah el fin no es provocar el dao, sino
persistir con la conducta. Conducta descuidada, por ejemplo, un ascensor de un edificio en

21

malas condiciones, y el administrador no lo repara, y lamentablemente fallece una persona

utilizndolo, pero nunca hubo intencin de cometer ese dao, esto es culposo. El hecho de
no arreglar el ascensor es una conducta riesgosa, el FIN en este caso sostener la conducta
descuidada. Se altera el fin en la culpa cmo hace respecto del delito omisivo?, yo adoso
mi fin, al fin que comete una accin daosa.
Riesgo Permitido.
Infraccin al deber de cuidado.
Estos son conceptos finalistas. Ellos definen la culpa como infraccin al deber de cuidado e
incurren en una infraccin a un derecho constitucional (principio de legalidad) porque el
deber de cuidado no est descrito o estipulado en ninguna parte. En cuanto al riesgo
permitido, ese puede decantarse del anlisis de la conducta, qu es lo permitido y prohibido
en base a la normativa reglamentaria. Zaffaroni plantea que la teora final es igual a
anticipacin de resultado, a mutacin del mundo exterior, en virtud de una accin
efectuada en conformidad a esta anticipacin y a la causalidad.
Es decir el finalismo parte del mundo causal del causalismo.
2 de abril 2015.
Sabemos que los tres primeros elementos del delito forman el injusto. Y la culpabilidad
responde a la posibilidad de atribuir la ejecucin de la accin u omisin al sujeto activo que
realiza la conducta tpica. El tipo se subdivide en tipo objetivo (descripcin), y subjetivo (lo
que el sujeto activo lleva en su mente), este puede corresponder a Dolo o Culpa. En cuando
a dolo o culpa corresponde a conocer el hecho y querer que se provoque, pero no le hecho
sino que conocer el tipo objetivo. Tanto dolo o culpa conllevan conocimiento de tipo objetivo,
es decir si est descrito el que mate a otro en el mbito doloso, se supone que el sujeto
activo sabe que se encuentra descrito como prohibido matar a otro. Es decir, en suma, pese
a que el cdigo no dice NO MATAR, explcitamente se entiende la conducta tpica. Sin
embargo, cuando un sujeto ejecuta una conducta dolosa, es posible que crea que
La antijuridicidad es, un permiso que la ley concede a ciertas personas, para ejecutar
conductas tpicas dolosamente que en otro caso constituiran delito. Binding dice que el
delincuente es un cumplidor del derecho, ya que cumple la conducta tpica, es por ello que
elabora la conducta de la infraccin de la juridicidad. Es decir el delincuente cumple la
descripcin tpica pero trasgrede el Derecho. Infringe la juridicidad, pero cumple la
legalidad, teora de distincin entre infraccin de ley e infraccin de lo jurdico.
En los aos 70 comienza a aparecer una nueva visin acerca de cmo debe entenderse la
accin penal, y esta visin nace de la integracin de un factor que curiosamente hasta ese
momento haba permanecido separado de lo penal, un ejemplo de esto es que la estafa que
est en nuestro cdigo penal, se sanciona hasta con cinco aos de presidio (delito menor),
pero resulta que a travs, de la estafa se puede hacer dao a muchsimas personas.
Entonces si es delito continuado se sube en dos grados, en eso queda 5 aos 1 da a 10

22

das, pero claramente el estafador arriesga irreprochable conducta anterior, y es posible que
salga hasta con remisin condicional. El factor que tena el cdigo penal, no entenda el
Derecho Comparado es el factor social, es por ello que nace la idea de la teora de la accin
social.

TEORA SOCIAL DE LA ACCIN.

Shmidt, reelabor el tratado de Von Liszt y menciono que accin es conducta voluntaria
hacia el mundo externo social. La accin no nos interesa como fenmeno fisiolgico, desde
el punto de vista de las ciencias naturales, sino como fenmeno fisiolgico en la direccin de
sus efectos hacia la realidad social. La accin ya no es algo corporal, como lo era en la
accin causal, ni tampoco un fin, sino que causa efectos en la sociedad. Esta teora social de
la accin o teora de accin social, lo que provoca o inserta es el factor social, el anlisis
factico de la conducta ilcita, porque hasta entonces las teoras demostraban a un sujeto y lo
que realiza (en causalismo); un sujeto y lo que quiere hacer (finalismo). Pues en la teora
social de la accin, es un sujeto y la sociedad. Ya no es slo el problema de un sujeto que
mata o no, sino que significa eso en el mundo.
Engisch define la accin como produccin voluntaria de consecuencias calculables
socialmente relevantes.
Maihofer precisa; accin es una conducta dirigida a la lesin de bienes sociales y agrega
es toda conducta objetivamente dominable (voluntad causalismo), en direccin a un
resultado social, objetivamente previsible
Jescheck toda conducta socialmente relevante. Precisa el autor que desde la perspectiva
social, es un comportamiento que re revela como respuesta a posibilidades de accin. La
accin es una cuestin situacional, lo analiza as Roxin, dice: si es una accin, ser la
sociedad responsable?
Lo que est claro de estos conceptos es la trascendencia social.
CRITICA:
El problema de esta teora es definir que es accin, en el contexto bastante masivo de
acciones sociales, porque todos los que son participes de un aula de clase realizan acciones
sociales, como donar un peso a un vago tiene trascendencia social, pero cmo definimos
cuales son acciones sociales que tengan relevancia desde la perspectiva penal?, si me
sustento en el tipo y en la valoracin tpica, estos son temas porque el tipo est sujeto a
interpretacin, y pues aqu entramos a que la interpretacin nos lleva a una visin social, es
por ello que el intrprete del delito sexual en el siglo XIX, no es el mismo del siglo XXI, o no
debe ser el mismo. Es por ello, que la valoracin de la interpretacin debe ser modificada. El
tipo debe ser interpretado segn una sociedad determinada, que determinara las

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condiciones sociales. Entonces en esta teora est: lo social + tipo + social. Para definir lo
que es accin debo fundarme en su consecuencia social.
Otro problema que nos genera, es ser infractor del principio de legalidad, ya que de
conformidad al principio de legalidad, slo las conductas que son tpicas pueden ser
sancionadas, en el tipo debe estar todo, y el punto es que si esto es as dnde meto el
efecto social?, porque accin tiene que ver con su relevancia o daosidad social dnde
meto el factor social en la conducta tpica?, pues evidentemente eso no est en el tipo, pero
al considerarlo se infringe el principio de legalidad, y a su vez la constitucin.
Se usa un parmetro similar al del finalismo para criticar esta teora.
Esta teora no prospero mayormente.

TEORA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DE LA ACCIN.

Kahrs formula el principio evitabilidad (abstencin). al autor se le imputa un resultado si no
lo ha evitado, aunque poda evitarlo y el derecho se lo exiga. Sin embargo Kahrs formula
la evitabilidad como un elemento tpico de accin, por eso esta teora adquiere ms fuerza a
travs, de Herzberg, quien limita a la accin e incorpora el garante. Garante es el que tiene
el deber de evitar, pero no todos tenemos el deber de evitar, no solo por mandato de ley,
sino tambin contractual o moralmente, el autor menciona la accin es el no evitar evitable
en posicin de garante, dice esto porque no todos tienen el deber de evitar, ni todos deben
evitar. Pero se habla de algo que debe evitarse y puede evitarse no se evita.
Garante es aquel que tiene una responsabilidad especial de autor y limitada a una o ms
personas. No cualquiera es garante ni todos somos garantes de todos.
Si alguien esta cuidado a un hermano en un coche, y pasa alguien, y sale corriendo con el
coche, y la persona no hace nada contra quien lo robo, comete un delito por omisin.
Generalmente esta teora procede de delitos por omisin, pero tambin puede ser en delitos
de accin.
Bemrendt seala que en los delitos activos de resultado, el evitar solo puede significar no
provocar un resultado, por lo que no evitar ser no provocar. Pero fija un problema.
Cmo opera respecto de la accin?, pues todas las personas tenemos un deber, que es
cumplir la ley, ya sea leyes de impuestos, etc. Pero hay otro tipos de leyes, como las de no
hacer todo el cdigo penal, no estafe no robe, etc. Todos tenemos el deber de no infringir la
ley penal, todos debemos abstenernos de cometer delitos. Todos estamos obligados de no
infringir la ley penal, y siempre que puedan cumplirla, el garante somos todos, es genrico y
opera en los delitos de accin.
Esta teora parece unificar accin u omisin con negacin, o sea, yo me abstengo de
infringir la ley o me abstengo de cumplir mi deber, pero ojo!, son deberes distintos, que en

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esta teora aparecen como similares. Entonces comete el error de enlazar en una sola
categora los delitos de accin y omisin, esto no es posible.
Es distinto cumplir un deber que dejar de cumplir la ley. Porque nosotros no tenemos el
deber de no cumplir la ley, no es un deber, pero pasa que al no cumplir te sancionan. En los
delitos de omisin hay que actuar, y en los de accin abstenerse, no es posible hace
coincidir la accin con la omisin, ni siquiera en la teora de los elementos negativos de la
accin.
6 abril.

TEORA DE LA PERSONALIDAD DE LA ACCIN (CLAUS ROXIN).

En primer lugar dice Roxin,Es accin todo lo que se le puede atribuir a un ser humano,
como centro nimo espiritual de accin. Es evidente que los pensamientos e impulsos de la
voluntad, pertenecen a la esfera espiritual y anmica de la persona, pero en tanto
permanecen encerrados en interno, no se ponen en relacin con los sucesos exteriores si
no se exteriorizan no son manifestacin de la personalidad y no son acciones. Se pretende
en esta teora ir ms all del naturalismo o de lo psicolgico, se pretende ir ms all de una
esfera genrica de negacin y de perderse en el campo de lo social. Aqu pretende
suscribirse la accin a lo que est en el interno del sujeto, y como producto de su
personalidad, que se exterioriza generando resultados en el mundo exterior, pero como
resultado de su propia personalidad12. Mirado as las cosas, como nace el concepto de A u O,
como elementos de enlace o de unin, debemos decir que estos enlazan en este caso el
concepto de accin sin distanciarse de la concepcin naturalista, de lo que es accin, porque
de una u otra manera, est asociado lo que se provoca en el mundo exterior, pero se agrega
el centro anmico espiritual. Esto da que prcticamente ninguna teora se aleja del
causalismo clsico, para provocar efectos en el mundo exterior, tampoco se desprende el
finalismo, pero lo hace como presin de lo personal y lo propio. En este caso es evidente la
funcin de enlace que est desarrollando la teora de la personalidad de la accin de Roxin.
CRITICAS A AL TEORA.
1.- En qu parte se sita el centro anmico espiritual?, pues este no aparece en el tipo,
porque tenemos ejemplos de tipo el que mate a otro, no tenemos un tipo que diga el que
en su centro anmico espiritual mate a otro, y al no decirlo se infracciona el principio de
legalidad. Ya que el autor integra algo que no est, y lo que no est en el tipo no debera
integrarse al tipo, ya que el principio de legalidad solo sanciona lo que est descrito.

12 Hay precedentes de otros autores que haban desarrollado una teora de accin en los
aos 60, pero Roxin da una teora ms acabada del centro anmico espiritual

25

2.- Nos trae un problema bastante ventajable, en cuanto denota claramente lo que est
realizando emana o no del sujeto, de su centro anmico espiritual, como por ejemplo, si un
sujeto que est sometido a una presin externa es su centro anmico y espiritual el que
genera esa conducta o no?, entonces es claro para delimitar lo que nace o no del sujeto.
Pero al mismo tiempo nos genera otro problema, que es la definicin que nace del centro
anmico espiritual y aquellas que no nacen de esta. Y esto nos deja en un varemos de
peritaje, instalndonos en un mbito procesal, de casos de centro anmico espiritual que se
podran llegar a un lmite, pues esto nos dara problemas en el estndar probatorio, ya que
hay ciertas cosas que emanan de la estructura espiritual, como por ejemplo, si tenemos un
sujeto que ha sido condenado 17 veces de robo por sorpresa y una mujer lo acusa de robo
por sorpresa y l lo niega podemos pensar que ejecuto esa accin emanado de su centro
anmico espiritual?, si podemos afirmar que es lo que hace, su pega.

TEORA CONTRAFCTICA O TEORA NEONORMATIVA DE GUNTHER

JAKOBS.
Jakobs es sociolgico, con base retribucioncita, de idea Kantiana, mientras Roxin es
psicolgico.
Jakobs hace tres distinciones en ello, el rol, el estatus y el habitus. El rol es el papel que
desempea una persona en la sociedad. El papel que desempea una persona en la
sociedad no es nico, como por ejemplo, rol de hijo, estudiante, nieto, scout, amante,
miembro de las juventudes hitleristas, etc. El estatus es el lugar que uno ocupa dentro de
la sociedad, algunos tienen status de obreros, otros de ingeniero, otros de vagoneta,
marihuanero, etc., el rol determina el status o el status al rol?, es un flujo reciproco. Por
otro lado, el habitus, es el constructo sociocultural conformado por el entrelazamiento de
roles y estatus, es de decir, los roles y estatus conforman estructuras sociales.
CODUCTA PERMITIDA RIESGO PERMITIDO CONDUCTA PROHIBIDA.
Yo me puedo conducir al margen de la estructura permitida, pero al lmite de eso existe un
rea del riesgo permitido, no quiere decir que est prohibido, sino que es un rea riesgosa,
pero est permitida, y despus viene la conducta prohibida, por ejemplo, puedo pegarle a
mi polola? Depende, porque si estamos jugando a algo ah puedo, y aceptare las cosas
dependiendo de las circunstancias, pero hay otras que no aceptare los actos. Como si bien
qu pasa si se para un alumno en plena clase, para insultar al profesor, l puede hacerlo,
est en rea de riesgo, no aceptara esto el profesor, ya que no es una circunstancia
adecuada, pero por otro lado si invitamos al profesor a tomarse unas chelas, y le decimos
oye eres un viejo de tu madre y la cuestin, aqu estaramos en un rea de riesgo permitido,
porque est al borde, pero en el caso del alumno que insulto al profesor en clases, es
conducta prohibida.
Para Jakobs, explicar el concepto de accin recae en los roles, no obstante todas las
personas tenemos roles en la sociedad, hay un rol en comn de todas las persona. En

26

relacin a los elementos negativos de la accin hay una omisin genrica, la cual es
abstenerse de infringir la norma, entonces habr un rol que sea genrico para todo?, en
cual es cumplir la ley, todos debemos ser cumplidores de la ley, a menos de una persona
que por condiciones naturales no pueda cumplir la ley, como por ejemplo, un nio que
podra matar a su abuela, y no le sale por curado. Entonces accin para Jakobs es salirse del
rol que cumple la ley.
Recordar que el bien jurdico est de forma implcita en el tipo y es lo protegido en una
interpretacin teleolgica (aquella en virtud de la cual tu defines que es lo que el tipo penal
respectivo est protegiendo) por el tipo penal.
"El que mate a otro", en este caso, el bien jurdico es la vida, el derecho a la vida, y se
encuentra implcito en la norma.
Debemos entender que no toda la dogmtica esta conteste en sealar que los bienes
jurdicos existen como tal, para Jakobs, los bienes jurdicos no existen y hace la siguiente
pregunta "El derecho penal protege la vida o no? S, entonces la vida es un bien jurdico. Si
la vida es un bien jurdico, cada vez que mato a alguien cometo un delito de homicidio, si yo
mato a mi padre qu delito es? Parricidio." Por ejemplo, mi pap tiene diabetes, entonces
invito a mis paps a un asado en fiestas patrias, y mi pap parte tomando chicha, despus
tengo asado de costillar con papas mayo y de postre tengo una torta de chocolate y el viejo
ya se est colocando rojo. Entonces despus le baja un coma diabtico, entra en coma
profundo y se muere, con mi actitud mate a mi padre o no?, tuve yo la culpa? S, pero
me van a formalizar por parricidio? No. Entonces Jakobs dice "Aaaah!, entonces el derecho
penal no protege bienes jurdicos, sino ciertas formas o modos de atentar contra bienes
jurdicos", pero dnde estn esas formas? En los tipos. Entonces Jakobs dice que en los
tipos no hay bien jurdico, sino que el bien jurdico es una descripcin de la forma en la que
yo atento contra alguien. Entonces al estudiar el bien jurdico hay que saber que la
dogmtica no es univoca respecto a esto, los defensores del bien jurdico son los post
finalistas. Este principio tiene que ver con que es lo protegido con el tipo penal, aunque
existen aquellos que no creen en la existencia del bien jurdico, sin el bien jurdico nos
metemos en problemas.13
Entonces retomando la accin de Jakobs, hay ciertas maneras permitidas y prohibidas, es
decir permite ciertos roles, o ciertas conductas dentro de un rol, o negando otra conducta
dentro de un rol. Lo que importa para Jakobs es el tipo y la conducta que definir el rol. A
su turno, esta descripcin ms o menos detallada que conlleva el tipo penal, la conducta
engloba al bien jurdico, entonces este ser parte de la descripcin. Jakobs no es
trascendentalista, el bien jurdico es parte de la descripcin, junto a su forma de atentar.
Recordemos a los inmanentes y los trascendentalitas. Los inmanentes (Binding) plantean
que el bien jurdico lo crea, lo produce la norma o la ley penal, si la ley penal no lo crea, no

13 Apuntes de clases de la ctedra del profesor Augusto Cavallari, Principio del bien
jurdico , Derecho Penal Teora del delito Revisado y Actualizado,, pg. 64, Apuntes MYM,
ao 2014.

27

hay bien jurdico. Los trascendentalitas (Von, Liszt) por otro lado, postulan que el bien
jurdico est fuera de la ley, y aqu viene la definicin clsica de bien jurdico que dice que
este es un inters jurdicamente protegido que no emana de la ley penal, sino que preexiste
a ella, est antes de ella.14
CRTICAS A LA TEORA CONTRAFCTICA DE JAKOBS.
Dice Jakobs que el fin del derecho penal es sostener la vigencia de la ley, sostener o reforzar
la vigencia de la ley, porque el delincuente trasgrede la norma penal, no haciendo la
diferencia entre norma prohibitiva, sancin penal o norma imperativa. Binding distingue,
menciona que el delincuente cumple la ley penal, pero infringe la prohibicin
normativamente, trasgrede la norma porque la ley dice por ejemplo el que mate a otro y
el delincuente mata a otro cumpliendo la ley penal, pero infringe la norma prohibitiva que es
la que prohbe matar. Jakobs menciona que el Derecho Penal tiene como objeto mantener o
sostener la vigencia de este, pero cuando el delincuente comete un ilcito, hace dao a la
ley, la ley penal est vigente, y se materializa al aplicar una sancin. El delincuente no
cumple con la ley, pero se demuestra que est vigente la ley al aplicar la sancin. Por eso el
fin el derecho penal para Jakobs es mantener la vigencia de la ley, esto es cuestionable ya
que la ley penal no demuestra su vigencia cuando se aplica, ya que esta siempre est
vigente incluso si no se cometen delitos, ahora si nadie comete delitos en mucho tiempo, la
norma seguir vigente.
Jakobs ha elaborado la teora del Derecho Penal del enemigo. Esta teora menciona que
cuando una persona infringe una norma penal de manera contumaz, lo cual es porfiado,
inconsistente, reincidente, que infringe la ley de una y otra manera, sin pausa y opera de
delitos graves, podemos decir que aquella persona no est cumpliendo su rol de obedecer la
ley, entonces l puede ser considerado para el sistema un enemigo, entonces lo que
propone Jakobs es eliminar las garantas penales, como el principio de legalidad,
proporcionalidad, debido proceso, etc. Podemos decir que en Chile la ley de drogas, y la ley
antiterrorista son ejemplos de derecho penal del enemigo.

OMISIN.
Casi todas las teoras de omisin pretenden englobar en un solo concepto a la accin o a la
omisin. Aunque casi todos los dogmticos tratan a la omisin separadamente de la accin.
La omisin en cuanto conducta es dejar de hacer algo, pero dejar de hacerlo en trminos
tpicos, no en trminos amplios. Nadie comete un delito por omisin dejando de hacer algo,
sino dejando de hacerlo bajo ciertas circunstancias. Este tema se resuelve de 2 maneras:
1) Instalando la omisin a travs de la palabra omite o deja de hacer en el
tipo penal, es decir, a una omisin especifica tpica; o

14 Obra cita pie N 13.

28

2) Instalando un tipo genrico de omisin en el cual se dice que las conductas

podrn cometerse o las conductas penales que seala este cdigo podrn
cometerse tambin por omisin siempre que se renan los requisitos siguientes....
Pero en nuestro cdigo no abarcamos ninguna de estas frmulas, ya que el cdigo es muy
viejo, desactualizado. El problema de nuestro cdigo es que podra contener los delitos
omisivos en cada tipo penal, por ejemplo, el que mate a otro por accin u omisin o el
que por accin u omisin mate a otro Esto podra corresponder al tipo penal. Sin
embargo no lo hace porque existe un sin nmero de mayora de tipos que son omisivos.
Entonces la frmula de hacerlo tipos por tipos no estn en nuestro cdigo, hay algunos tipos
que son omisivos, pero eso no quiere decir que los otros no lo sean y he ah el problema
porque puede haber por excepcin un tipo omisivo cuando los otros tambin pueden
corresponder a tipos omisivos aunque no lo digan, y no hay un tipo genrico omisivo en
nuestro cdigo.
Se suele denominar a la omisin cuando est especficamente reglada impropia o propia. La
propia es omisin tpica (tipo o delito por delito) y la impropia es una omisin genrica.
Nosotros tenemos una omisin relativamente propia porque hay muchos tipos que en su
mayora son omisivos y no lo dicen y no tenemos una impropia, ya que como mencionamos
anteriormente este es un tipo genrico omisivo. Entonces lo que nosotros tenemos es una
omisin impropia no legal en donde se comete una grave infraccin al principio de legalidad,
ya que, estamos sancionando a travs de omisiones no regladas a delitos que no estn
tipificados como omisivos.
Ejemplos de delitos de omisin propias:
Art 292. Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden
social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades,
importa un delito que. Existe por el solo hecho de organizarse.
Asociacin ilcita, como por ejemplo asociarse para instalar una bomba en la
Universidad.
Art. 295 bis. Se aplicarn las penas de prisin en su grado mximo a presidio
menor en su grado mnimo al que, habiendo tenido noticias verosmiles de los
planes o de las actividades desarrolladas por uno o ms miembros de una
asociacin ilcita, omite ponerlas oportunamente en conocimiento de la
autoridad.
al que, habiendo tenido noticias verosmiles de los planes, por
ejemplo, alguien que se entere de que instalara bombas en el patio, y s que uno de
mis compaeros es el jefe, pero lo denunciar.
Este es un ejemplo de tipo omisivo propio.

29

Art 448 El que hallndose una especie mueble al parecer

valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare
o su dueo, siempre que le conste quin sea ste por hechos
posteriores al hallazgo ser castigado con presidio menor en su
multa de cinco unidades tributarias mensuales.

perdida, cuyo
a la autoridad
coexistentes o
grado mnimo y

Omisin al no entregarla a la autoridad, esto es hurto de hallazgo.

Tambin ser castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco
unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer prdidas
o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin, incendio, terremoto,
accidente en ferrocarril u otra causa anloga, cuyo valor exceda la cantidad
mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueos o a la
autoridad en su defecto.

494 n13 Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias

mensuales:
13. El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete aos no lo
entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando
cuenta a la autoridad en los dos ltimos casos.

Al no entregarlo es omisin.

14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en

despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo
sin detrimento propio15.
Si una va por la calle y encuentra a alguien desangrndose en el camino, pero
esta corto de tiempo porque tiene un crdito que vence ese mismo da y necesita ir
al banco urgente para no pagar intereses. Tiene que recoger a esta persona o no?
No, esta persona puede seguir caminando porque este numeral seala sin
detrimento propio.
En estos numerales del art. 494 hay infraccin al principio de la legalidad porque no est
especificado el tipo omisivo, pero se entiende que se encuentra en este artculo. No es que
deducimos, sino que la ley dice que se produce omisin en unas circunstancias y no en
otras.

15 El cdigo penal chileno se lleva muy bien con la teora de Jakobs yo me preocupo de lo
mo y que el resto se pudra. Tanto el cdigo penal como el civil carecen de solidaridad y son
estrictamente legalistas.

30

Si una madre va a un carrete y deja al hijo y este se muere de hambre comete ella
parricidio por omisin? Y, fundado en qu?, cuando no tenemos un tipo penal que diga eso?
Pero esto no es tan as porque tenemos el Art. 1 del C.P que nos seala que todo delito se
puede cometer por accin u omisin, pero el problema de que cuando estamos sealando
que se comete por omisin no tenemos una tipificacin genrica, como en otros pases
como Espaa, Argentina, Brasil, Alemania o Blgica, pues no existe el tipo objetivo genrico.
Entonces los tribunales se han enfrentado al siguiente problema Sancionamos a la madre o
al padre que se va y deja que se mueran los hijos?, o Queda impunible? Los tribunales al
ser tan evidente la omisin han sancionado.
La omisin opera tanto en los delitos dolosos como en los delitos culposos.
Entonces cmo sancionamos genricamente una omisin impropia cuando no tenemos un
tipo genrico sin infraccionar el principio de legalidad? Los tribunales se han ignorado este
tema, se han hecho los lesos con este tema y han sancionado de todas formas, pero de
dnde sacamos los elementos para sancionar? De dnde han generado un tipo genrico de
omisin impropia? Los tribunales han sacado estas bases a travs de la dogmtica, la
jurisprudencia ha creado reglas de la omisin en base a los aportes de los estudiosos del
derecho, penalistas o dogmticos.

REGLAS DE LA OMISIN
1.- Todo delito, por lo general, se puede cometer por omisin:
Art. 1. Delito es accin u omisin voluntaria penada por la ley.

Excepciones:
a) Cuando ya es omisivo, por ejemplo, en la asociacin ilcita cuando no se comunica ya
no es necesario decir que eso se puede cometer por omisin, de hecho se puede cometer
una tautologa porque sera la omisin de la omisin y eso generara una accin. Cuando ya
est sancionado por omisin no podemos percibir o perpetrarlo en su rol omisivo porque ya
est sancionado por omisin.
b) Cuando es imposible la omisin, por ejemplo, la violacin, la estafa ya que esto es
engaar-, la calumnia e injuria.
En el delito de violacin hay discusin porque existe la formula omisiva en el caso de la auto
violacin cuando el violador obliga a la mujer a autoviolarse. Pero por regla general no es
posible.

31

2.- Debe haber un garante:

Garante es quien tiene un deber u obligacin de actuar. Solo un garante puede cometer un
delito por omisin, no todo el mundo, pero es posible que bajo la ley todos seamos garantes
pero bajo la visin de la omisin propia.
Las causas o fuentes del garantismo provienen de la ley siendo la primera causa del
garantismo en ciertos casos y con determinadas personas. Una persona debe actuar cuando
est regulada por la ley porque ya que sta genera un deber de accin, por eso se distingue
la obligacin con el deber, ya que la obligacin denota connotacin patrimonial por lo que
para que la madre le de comida a su hija Hay que pagarle? No, por eso es deber, amparado
por el derecho de familia.
Las obligaciones nacen de los contratos, siendo los contratos la segunda causa del
garantismo, por ejemplo, los salvavidas o las parvularios cuando firmas un contrato con un
bebe, ellas responden por cuidarlo porque se comprometieron a cuidar del bebe, y si se
muere podra haber omisin ya que ella se comprometi (oblig) a cuidar al bebe.

La ley genera deberes y los contratos obligaciones.

Los deberes tambin nacen de los cuasicontratos, de la moral, de las buenas

costumbres.
Hay un fallo muy notable en la jurisprudencia chilena, lo cual dos amigos salen a la
cordillera y un amigo sigue subiendo, y el otro se queda abajo y muere congelado. Si no
haban firmado contratos, ni eran parientes, pues, se estim en este fallo que la moral era
causa suficiente para sancionar por homicidio por omisin.
Por lo tanto el garante es quien tiene un deber u obligacin de actuar y esto nace de la ley,
de los contratos, de los cuasicontratos y tericamente de la moral y las buenas
costumbres.
3.- Que causalmente la omisin produzca efectos tales como los hubiese cometido
la accin: (omisin operando causalmente). La ausencia de causalidad o curso causal que
genera la accin tiene los mismos efectos tal como en un caso paralelo una accin hubiese
causado el ilcito.
Entonces hay un efecto causal o no causal derivado de la no intervencin cuando existe el
nivel de garante.
4.- Que el Garante tenga posibilidad de actuar: por ejemplo, Jos es un salvavidas en
una playa de Cartagena. Entonces l va que se est ahogando una nia y pues la va salvar,
-sale corriendo-, pero al correr se rompe la pierna produciendo un grave esguince y trata de
caminar y no puede entonces. Entonces l no est obligado a salvarla, porque est
imposibilitado, no puede caminar, llegar al agua ni nadar a lo imposible nadie est

32

obligado. Todos los accidentes que alteren la posibilidad de accin eximirn al garante de
cumplir su rol.
5.-Debe haber una accin u omisin previa que posibilite el delito omisivo:
No basta con que se realice el delito omisivo, sino que debe haber una accin u omisin
previa. En el mismo caso anterior, Jos, el salvavidas ve que pasa una nia guapa y la sigue
y deja de hacer su trabajo de cuidar a la gente y se aleja de la playa, pero en la playa
comienza a ahogarse una persona, este salvavidas no puede salvarla porque realiz una
accin previa que hace entendible su omisin. Otro ejemplo, que el salvavidas se ponga a
tomar alcohol y se cure, esto es una accin previa que justifica la omisin.
Este requisito se ha creado para que no todas las acciones que revelen omisin o conductas
omisivas se sancionen, por ejemplo, si una madre est sentada en una banca de la vereda
junto a su hijo y este sale corriendo y al cruzar la calle lo atropellan y lo matan, la madre no
es culpable por parricidio del hijo porque ella no realiz una accin u omisin previa.
Debe realizar una accin previa para que se justifique o explique causalmente la omisin.

TIPO.
El tipo es la descripcin detallada o ms o menos detallada de todos los elementos objetivos
y subjetivos que configuren un ilcito penal.
La descripcin no quiere decir que siempre sea detallada solo quiere decir que siempre es
descripcin, ya que, a veces la descripcin no est muy bien detallada, por ejemplo, el que
mate a otro. Siempre debe haber una descripcin solo que en algunos tipos es ms
detallado y en otros no.
QU FUNCIONES CUMPLE EL TIPO?
1.- Funcin garantista En cuanto permite discernir la conducta prohibida, esto es la
accin u omisin y las circunstancias o condiciones legalmente previstas en las cuales debe
llevarse a cabo tal accin u omisin. Por qu legalmente prevista? Porque no se debe
pensar que sea una materia legal, ya que muchas veces no est instituido legalmente y
corresponde a una infraccin al principio de legalidad.
2.- Funcin clasificadora En cuanto los tipos se agrupan en relacin a su contenido y
respecto de las conductas consignadas en ella. Por ejemplo, si el tipo se refiere a la
proteccin de la propiedad, se agrupara a los otros tipos de proteccin de propiedad.
3.-Funcin Preventista El tipo ensea hacia los sujetos de un ordenamiento jurdico
cuales son las conductas que estn prohibidas y permite que estos sujetos se abstengan
(tericamente) de ejecutar esa conducta.

33

4.- Funcin Delimitadora del Ius Puniendi Porque todos son deberes ser que a veces
no se cumplen en la praxis, porque el tipo penal debera permite a las fuerzas de orden y
seguridad que cuando se est ejecutando una conducta contenida en un tipo podra permitir
la intervencin de estas fuerzas evitando que se sigan infringiendo el dao del bien jurdico.
Funcin delimitadora del Ius puniendi, y los agentes en pro de evitar el dao a los bienes
jurdicos, por ejemplo, si carabineros ve que estn robando debe ir en contra de los
ladrones, pero lamentablemente en la realidad no es as, ya que depender del lugar del
hecho del suceso, ya que en La Pintana, si llaman a Carabineros para asistir a un robo, estos
no llegaran de inmediato, pero si lo harn si atentan en la comuna de Las Condes. Entonces
la funcin delimitadora del Ius Puniendi es relativa.
LOS TIPOS SON:
Tipo doloso y Tipo culposo.
Tipo objetivo y Tipo subjetivo.
ELEMENTOS DEL TIPO
1.- Sujeto Activo: es la persona que ejecuta la accin u omisin en las condiciones tpicas
previstas por la ley
El sujeto activo se clasifica en:
Simple.
Complejo.
1 de junio.
Lo primero que tenemos que tener claro es que hay muchos tipos, son variados y distintos.
Entonces la primera clasificacin es entre tipo objetivo y subjetivo. Ahora, debemos
entender tipo objetivo y subjetivo, que esta distincin toma fuerza a partir del finalismo, no
obstante que antes ya haban autores que planteaban de la necesidad de no situar en la
culpabilidad el dolo y la culpa, incluso lanzarlo a la antijuridicidad -postkantianos-, pero no
quedaron all, no prospero. El dolo y la culpa quedaron en el tipo subjetivo, es decir en el
tipo penal, en la dcada de los 50s y 60s por los finalistas.
Dnde est situado el tipo?, en el tipo penal, ejemplo de tipo objetivo:
Ejemplo art 361 CP tipo objetivo.
5. De la violacin

34

Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su

grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a
una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Violacin impropia:
Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a
una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en
cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna delas
enumeradas en el artculo anterior.
Es decir una persona menor de 14 que se prostituye, es violacin para la ley, con la pena de
5 a 1, a 15. Muchas veces pasar que hay una nia que aparenta ms de edad, y piensan
que tienen ms de 14 y tiene menos, pero si cobra por eso, se prostituye de todos modos
iguale s violacin. Este es un ejemplo de violacin impropia.
Tipo objetivo, es descripcin legal de la conducta prohibida, por otro lado, el tipo subjetivo
es el componente subjetivo implcito en el tipo objetivo. Implcito admite una distincin
bsica, de lo cual cuando estamos frente a un tipo ste no se dice cuando es culposo o
doloso en los hechos, por ejemplo, culpa es conducta descuidada, o sea, algo que no se
quiere hacer pero se hace por descuido, analizando los dos tipos anteriores pueden ser
culposos?, no, cmo sin querer va violar a alguien.
Dolo es querer que se produzca el tipo penal, por ejemplo en violacin quiere que se
produzca el acceso carnal -en este espaol antiguo-, pero no es ms que penetracin.
Entonces si dolo es querer que se produzca el tipo y acceso carnal es penetracin, la
conducta que esta con alguien menor de edad es dolosa, ya que quiero se produzca la
penetracin, pero se puede decir que se desconoca la edad de la persona, pues, ese no es
un tema del verbo rector, ste error de tipo. Distinto es cuando el tipo no quiere que se
produzca el resultado. Los delitos dolosos nunca se indica que lo son -tipo objetivo-, en
violacin por ejemplo, el tipo no dice acceso carnal queriendo producir el acceso, no lo
dice, pues el dolo va implcito, pero lo aplicamos sobre el tipo objetivo, pero analizamos la
accin si es dolosa o culposa, pero aqu no cae accin. Puede que se cumplan verbos
rectores ciertos casos, pero hay ciertos delitos que son necesariamente dolosos, por
ejemplo, el robo con intimidacin, ste no admite culpa son pers dolosos, por su
constructo. Retomando la otra idea, hay delitos que pueden ser culposos o dolosos.

35

ANLISIS DE LA CULPA:
Tipos bsicos de tipos culposos, la culpa esta en 3 artculos:
490 Culpa general:
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia16, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser
penado:
1. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios,
cuando el hecho importare crimen.
2. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.
Si el delito es culposo, pero es con pena de crimen, es decir matando a alguien, la pena va a
ser presidio menor en su grado mnimo a medio, es decir 3 aos y 1 da, es decir es lo
mximo que me pueden poner, pero si yo no mato a alguien la pena llega a 61 a 540 das,
presidio menor en su grado mnimo. O sea, si yo le arranco sin querer el brazo y pierna sin
querer a otro con un auto, tengo una pena de 61 das.
491 Culpa mdica, negligencia culpable:
Art. 491. El mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que
causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su
profesin incurrir respectivamente en las penas del artculo anterior.
Iguales penas se aplicarn al dueo de animales feroces que, por descuido
culpable de su parte, causaren dao a las personas.
492 Culpa por infraccin de reglamentos, mera imprudencia o negligencia.
Artculo 492.- Las penas del artculo 490 se impondrn tambin
respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera
imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que,
a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas.
Estos son los tipos bsicos de culposos en Chile, a parte de estos a veces hay tipos del caso
del gendarme que por negligencia inexcusable, permite que se le vayan reos, es excepcin.
Los tres artculos usan estas palabra: personas, y si cometo un delito contra las personas
que delito estar cometido?, por ejemplo, el robo, es contra las personas?, no, contra la

16 Imbecilidad del legislador, porque debera decir dolo, ya que en otros casos malicia es un
elemento subjetivo del dolo.

36

propiedad. Entonces si el robo es contra la propiedad cundo cometer contra personas?,

cuando se amenace contra la integridad fsica17 -lesiones- y psquica, y la vida.
Todos estos se dan contra las personas y atentan contra la vida, integridad fsica y
psicolgica.
El tipo culposo se integra por ejemplo "el que lesionare a otro, 395 Las lesiones del 397 son
lesiones graves gravsimas. Qu pasa cuando una persona le corta la mano a otra?, puede
ser que lo haga como Freddy Krueger, o hay una persona con una sierra lijando y se le
suelta, y va una persona caminando y se le corta un brazo al llegarle la sierra, es persona
que hizo descuidadamente esa lesin, quera provocarla? eso sera:
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser
castigado como responsable de lesiones graves:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de
las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente,
impedido de algn miembro importante o notablemente deforme.
A este tipo le agregamos el 490. Cuando se habla de culposo hay que hacer un juego en
que debemos decir, que sea descuidado, que atente contra las personas a la vida, e
integridad fsica y psicolgica. Cuando es doloso no hay que hacer este juego. Otro
ejemplo, yo dejo embarazada a mi polola y ella me lo dice, pero yo tengo planificada una
subida al volcn plomo, me gusta subir cerros y le digo a mi polola vamos!, y ella dice: ya
bueno. Es tanto el esfuerzo al subir el cerro que pierde la guagua soy responsable de
aborto culposo?, pues l no quera producir el aborto. No lo es, ya que los delitos culposos
se cometen contra la vida, y el feto no es persona, tiene que nacer, aunque civil y
constitucionalmente se proteja el feto.
Qu ocurre con el tipo culposo? , a veces no est integrado en las personas. Ejemplo el
gendarme que acta con negligencia inexcusable, aqu hay una conducta y hay otro bien
jurdico protegido as como la seguridad de la nacin.
Otros tipos culposos contra otros bienes jurdicos, como el caso del gendarme nos dice que
doloso es conducta y no faz subjetiva.
Otros tipos dolosos ley 20000 de drogas:
Artculo
2o.La
produccin,
fabricacin,
elaboracin,
distribucin,
transporte, comercializacin, importacin, exportacin, posesin o tenencia de
precursores o de sustancias qumicas esenciales, con el objetivo de
destinarlos a la preparacin de drogas estupefacientes o sustancias
sicotrpicas para perpetrar, dentro o fuera del pas, alguno de los hechos

17 Derecho comparado es salud.

37

considerados como delitos en esta ley, ser castigado con presidio menor en su
grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo y multa de cuarenta a
cuatrocientas unidades tributarias mensuales.
El que fabrica o produce todas las sustancias qumicas ser penado.
Si alguna de las conductas descritas en el inciso anterior se hubiere
realizado sin conocer el destino de los precursores o de las sustancias
qumicas esenciales por negligencia inexcusable, la pena ser de presidio
menor en sus grados mnimo a medio.
Negligencia inexcusable es culpa, lo mismo, que est en el tipo objetivo, entonces dice que
el 490, 491 y 492 cuando habla de estas palabras las integramos al tipo objetivo.
El delito culposo tiene algo que no tiene el doloso, que es en el tipo objetivo se aade una
palabra que se refiere a la conducta, si no la tuviere es doloso. Pero la regla general es que
solo son culposos contra las personas, la integridad fsica, la vida e integridad psquica, o
algunos delitos que los bienes jurdicos son puntuales, como la ley de drogas. Puede la
estafa ser culposa?, la injurias y las calumnias?, no.
El delito doloso no va a decir con nimo o con querer hacer las cosas, etc., el tipo culposo va
a decir siempre con imprudencia temeraria, negligencia, etc., o lo aplicamos de las reglas
generales 490 - 491 - 492.
Relacin entre los elementos subjetivos del tipo y el tipo subjetivo ejemplo, Art 390:
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a
quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo calificado.
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido el
cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
El que, conociendo de las relaciones que los ligan, es un elemento subjetivo, y cuando
aparece en un tipo objetivo, quiere decir que ese delito solo puede ser doloso. Ya que la
regla general, era que los culposos contra la vida, integridad fsica y psquica, pero cuando
matamos a la madre o el padre, o el hijo o a cualquiera de los ascendientes, estamos
contra un delito de la vida? Si, y estamos contra las personas, pero no lo es porque tiene un
elemento subjetivo y cuando hay elementos subjetivos solo puede ir con una especie de
dolo, que es el directo. Por ejemplo, en una marcha en Valparaso, unas personas rayan una
casa de un fulano, y la persona es muy enojona y desde el interior de su casa dispara desde
adentro de la casa, y sin querer mata a su hijo puede ser parricidio?, no, porque no
conoca de las relaciones que los ligan, tena que saber que estaba el hijo, podra ser
culposo pero no de parricidio.

38

Cuando hay elementos subjetivos del tipo, el delito desaparece el dolo eventual y culpa.

ELEMENTOS DEL TIPO:

Tipo Objetivo
El tipo objetivo contiene:
Sujeto Activo: aquel que ejecuta la accin u omisin del tipo clasificndose en: comn,
especial y complejo.
El sujeto activo comn es aquel que no requiere requisito alguno para ejecutar la accin u
omisin. Cmo nos damos cuenta que estamos en presencia de un sujeto activo comn?
Cuando el tipo dice el que o lo que, el que mate a otro donde no requiere ningn
requisito, entonces el sujeto activo comn es el que o lo que.
El sujeto activo especial es el que para ejecutar la accin u omisin debe hacerlo en una
calidad especial, por ejemplo, el funcionario pblico, artculo 491.
Art. 491. El mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que
causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su
profesin, incurrir respectivamente en las penas del artculo anterior.
Iguales penas se aplicarn al dueo de animales feroces que, por descuido
culpable de su parte, causaren dao a las personas.
Ese tipo de culpa que menciona el artculo slo puede cometerlo l, por esto es un sujeto
activo especial.
El sujeto activo especial tiene tal importancia que los constructores tradicionales de trabajos
de texto en materia penal en Chile dicen que es un sujeto activo comn o especial, es decir,
esa es la clasificacin segn el sujeto activo.
Entonces es un delito especial porque lo comete alguien que tiene una calidad especial, pero
qu pasa si el delito lo comete, por ejemplo, un estudiante de medicina en vez de un
mdico? (art 491) Cmete el delito o no? No, porque tiene que reunir las calidades que se
deben tener.
Hasta la ley 20.393 no tenamos ms que el sujeto activo comn y especial en donde a
partir de all se nos incorpora un tercer sujeto que es un sujeto extrao, son las personas
jurdicas.
La persona jurdica no es una persona natural rompiendo un parmetro que hasta nuestra
poca era un componente bsico del derecho penal que era personalsimo, slo poda
exigirse de ciertas personas que ejecutaban la accin u omisin, pero a partir de la ley
20.393 nos cambia ste parmetro donde puede haber una exigencia de responsabilidad de

39

una persona que no ejecuta la accin u omisin y que adems no es una persona natural, es
una persona jurdica donde el constructo es distinto por qu nace la responsabilidad penal
de la persona jurdica? Nace porque descubrieron en Estados Unidos que a veces las
personas jurdicas eran usadas como puentes para la ejecucin de ilcito, por ejemplo, el
lavado de dinero o lo usaban para la reunin para el control de otras empresas desde el
punto de vista ilcito, es decir, eran usadas como control de otras empresas o puentes para
la ejecucin de un ilcito y que cuando vena una sancin penal solo se sancionaba a las
personas naturales no a las jurdicas donde descubrieron que haba una necesidad de
sancionar a la persona jurdica con una finalidad bsica para que esta persona jurdica no
siguiera utilizndose, porque a pesar de sancionar a la persona natural esta se cambiaba por
otra y la persona jurdica segua utilizndose para delitos.
Ley 20.393
ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LOS DELITOS DE
LAVADO DE ACTIVOS, FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y DELITOS DE COHECHO QUE
INDICA
Teniendo presente
siguiente

que

el

H.

Congreso

Nacional

ha

dado

su

aprobacin

al

Proyecto de Ley:
Artculo Primero.- Aprubese la siguiente ley sobre responsabilidad penal de
las personas jurdicas:
"Artculo 1.- Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad
penal de las personas jurdicas respecto de los delitos previstos en el
artculo 27 de la ley N19.913, en el artculo 8 de la ley N18.314 y en los
artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal; el procedimiento para la
investigacin
y
establecimiento
de
dicha
responsabilidad
penal,
la
determinacin de las sanciones procedentes y la ejecucin de stas.
En lo no previsto por esta ley sern aplicables, supletoriamente, las
disposiciones contenidas en el Libro I del Cdigo Penal y el Cdigo Procesal
Penal y en las leyes especiales sealadas en el inciso anterior, en lo que
resultare pertinente.
Para los efectos de esta ley, no ser aplicable lo dispuesto en el inciso
segundo del artculo 58 del Cdigo Procesal Penal.
Artculo 2.- Alcances. Las disposiciones de esta ley sern aplicables a las
personas jurdicas de derecho privado y a las empresas del Estado.
Ac tenemos una figura donde esta ley en su creacin sali a la rpida porque lo que
importa es saber cules son los delitos.

40

TTULO I
Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas
1.- De la atribucin de responsabilidad penal de las personas jurdicas
Artculo 3.- Atribucin de responsabilidad penal. Las personas jurdicas
sern responsables de los delitos sealados en el artculo 1 que fueren
cometidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus
dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o
quienes realicen actividades de administracin y supervisin, siempre que la
comisin del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de sta,
de los deberes de direccin y supervisin.
Este tipo de delito podr traer sancin a la persona jurdica si se cometen a travs de esta
bajo ciertas condiciones.
En la ley 20.393, primero tenemos los requisitos para que haya delito a travs de la persona
jurdica porque no son cualquiera, primero tenemos que tener un jefe, en segundo lugar
tiene que estar en provecho o beneficio de la persona jurdica, en tercer lugar tiene que ser
por ciertos delitos. Producido esto va a venir la aplicacin del artculo tercero que es la
atribucin de la responsabilidad.
Quin se entiende que comete el ilcito? El sujeto activo que realiz el delito o la persona
jurdica? La persona jurdica y si nos damos cuenta ya no es un sujeto comn o especial
sino que es un sujeto complejo compuesto por 2 sujetos: sujeto A (el que ejecuta el delito
base, uno de los delitos del art primero de la ley 20.393) es un sujeto que material
indirectamente ejecuta algunos de los delitos y este sujeto es especial porque tiene que
cumplir con las calidades de esta, en segundo lugar tenemos a la persona jurdica y ella
se va a entender responsable de lo que otro haya hecho en su inters o provecho. Por lo
tanto con esto hasta esta ley fue hecha a la rpida porque el delito ms habitual que se
hace a travs de las empresas es la estafa donde innumerables veces se han hecho estafas
a travs de las empresas.
Un ejemplo de un caso donde se haya ocupado esta ley ocurre en las universidades, donde
hay universidades formalizadas por la ley de responsabilidad penal de las personas jurdicas
porque le han dado dinero a la Comisin Nacional de Acreditacin.
Por lo tanto el sujeto activo complejo es un sujeto activo que opera en virtud de la ley de
responsabilidad penal de las persona jurdicas en virtud de la cual este sujeto activo que es
una persona jurdica responde de lo que haga una persona natural bajo ciertas condiciones,
entonces la persona natural va a responder del delito que ejecute, pero la persona jurdica
va a responder en conformidad a esta ley Cul es la sancin ms severa que puede sufrir?

41

La cancelacin de la persona jurdica o la disolucin de la persona jurdica. En consecuencia

la persona jurdica pasa a ser sujeto activo, pero no por lo que haga sino que por lo que
hace otro en nombre de ella.
SUJETO PASIVO U OBJETO.
Contra quin se comete los delitos? Contra las persona Se puede cometer contra las
cosas? S, pero nuestro sistema jurdico est construido de tal manera que siempre hay un
titular detrs de una cosa, por ejemplo, si yo talo un rbol en una calle Le pertenece a
alguien ese rbol? Dao a alguien? Si, a la municipalidad, es decir, ese rbol pertenece a la
nacin toda, donde el titular es la municipalidad; si yo quemo un local ser bien nacional
de uso pblico? No, porque un bien nacional de uso pblico es el que tiene acceso todo el
mundo, por ejemplo, una plaza, en cambio un local municipal, es interno, pertenece a la
municipalidad, El Palacio De La Moneda es del Estado, pertenece a todos, pero es del
Estado, pero slo pueden entrar los que el Estado diga que entran a menos que sea el da
del patrimonio donde se puede visitar. La plaza pertenece al Estado, pero puede visitarlo
cualquiera Esta es la diferencia de bien nacional de uso pblico y bien nacional de uso
restringido.
Entonces si yo voy y quemo un bosque dao al Estado porque los bienes que no pertenecen
a nadie son del Estado, por lo tanto siempre hay un titular y es por esto que se dice sujeto
pasivo u objeto porque el objeto siempre tendr un sujeto pasivo que va a ser titular de
ese derecho.
VERBO RECTOR.
Este se divide en simple, complejo y en presuncin de ejecucin del verbo rector. El
verbo rector es el elemento ms importante del tipo porque contiene la conducta y es donde
se ejecuta con dolo o con culpa y se aplica el tipo objetivo a travs del verbo recto. Aunque
hay otros que dicen que no es as donde el elemento ms importante del tipo es el bien
jurdico.
El verbo rector simple es el que mate a otro, es decir, una definicin lingstica es un verbo
rector.
El verbo rector complejo es aquel que para definir una conducta contempla ms de un verbo
rector, un delito que contiene ms de un verbo rector, por ejemplo, el art 470 n1.
Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin:
1. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos
o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o
administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o
devolverla.
En cuanto a la prueba del depsito en el caso a que se refiere el artculo
2217 del Cdigo Civil, se observar lo que en dicho artculo se dispone.

42

El delito que contempla es la apropiacin indebida, donde hay 2 verbos rectores A los que
en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeran. Es un solo delito que est compuesto por
distintos verbos rectores.
Otro delito es el trfico de drogas en donde en la ley 20.000 se seala:
Artculo 3.- Las penas establecidas en el artculo 1 se aplicaran tambin a
quienes trafiquen bajo cualquier ttulo por las sustancia que dicha
disposicin se refiere o con las materias primas que sean para obtenerla o a
quienes que promuevan o faciliten el uso o consumo de tales sustancias. Se
entendern que trafican
los que sin contar con la autorizacin competente
importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean,
suministren, resguarde o porten tales sustancias y materias primas.
En este artculo hay varios verbos rectores donde la diferencia entre el verbo recto complejo
y la presuncin es compleja se pensaba que eran verbos rectores, pero siguiendo una lnea
interpretativa que emana de la Corte Penal Europea en los ltimos aos se ha pensado y ha
sido aceptado por la Corte Suprema que todos estos verbos rectores en el fondo no son
verbos rectores sino que son una mera presuncin de ejecucin del verbo rector.
Este artculo se refiere al trfico y el artculo cuarto se refiere al microtrafico.
Artculo 4.- El que, sin la competente autorizacin posea, transporte, guarde
o porte consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o squica, o de materias
primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los
incisos primero o segundo del artculo 1, ser castigado con presidio menor
en sus grados medio a mximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias
mensuales, a menos que justifique que estn destinadas a la atencin de un
tratamiento mdico o a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el
tiempo.
En igual pena incurrir el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a
cualquier ttulo pequeas cantidades de estas sustancias, drogas o materias
primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro.
Con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otros esto no es dolo
porque el dolo est en el verbo rector y si el dolo se pone en el objetivo no puede ser verbo
rector, ya que el dolo est en el verbo rector. El objetivo ser interno, lo que uno quiere, y si
es interno ser subjetivo y si es subjetivo ser un elemento subjetivo del tipo. Por lo tanto
en este artculo va un elemento subjetivo al ser consumidas o usadas por otros.
Se entender que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal
exclusivo y prximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga
poseda, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que

43

est destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la

posesin, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propsito de
traficar a cualquier ttulo.
En este artculo se contiene el microtrfico, pero primero naci el trfico, pero cuando es
construido el microtrfico fue hecho para ayudar a las madres porque cuando se construy
haban seoras que traficaban transportndolas en los coches de sus hijos, entonces se crea
para no sancionar con las penas extremas. Cuando sale el microtrfico se llega a la
conclusin de que es el propio trfico y no un delito distinto, pero referido a pequeas
cantidades estupefacientes o sicotrpicas.
El trfico no tiene elementos subjetivos del tipo, pero si tiene, porque no tiene elementos
subjetivos del tipo como trfico, pero s como microtrfico. Entonces el elemento subjetivo
del artculo cuarto pasa al artculo tercero. En consecuencia para que se cometa un trfico
de drogas el sujeto activo tiene que tener la intencin de traficar, pero no as si para que
tener esa intencin tiene que tener por fin el que sea consumidas o usadas por otros porque
esto se encuentra en el artculo cuarto y como es el mismo que el tercero se entiende la
existencia del elemento subjetivo en el artculo tercero. Pero qu pasa si un nio lleva 500
gr de cocana y lo descubren? Hizo el trfico o no? O Es microtrfico? Qu es? Es falta
porque es para su consumo, ya que no cumple el elemento subjetivo del tipo y por lo tanto
aunque posea ese poseer se prueba como verbo, no es trfico porque es una mera
presuncin del verbo rector.
Aunque este poseyendo solamente era presuncin y si yo pruebo que no se da el elemento
subjetivo del tipo desaparece como verbo rector y queda transformado en presuncin de
ejecucin del verbo rector.
Cmo nace este criterio de presuncin en la Corte Suprema? Nace porque a un verbo
rector ejecuto la modificacin del artculo cuarto siguiendo criterios de la Corte Penal
Europea se estima que no porque posea drogas es traficante sino que debe cumplir con el
elemento subjetivo del tipo y si no lo cumple no es verbo rector sino que es una mera
presuncin de ejecucin del verbo rector y no debe ser sancionado por esto.
Elementos del tipo
Se dividen en:

Descriptivos.
Normativos.

Los elementos del tipo son descriptivos y normativos, los normativos son los que conllevan
o exigen una calificacin jurdica, los elementos descriptivos son los que no tienen esta
caracterstica, por ejemplo, un funcionario pblico es la persona que est dotado de ciertas
caractersticas entonces para entender quin es funcionario pblico y quien no lo es se
requiere entender la normativa y los actos que se han producido respecto de esa persona. El

44

funcionario pblico requiere una calificacin para

el que traficare un instrumento pblico donde se
el funcionario pblico y los instrumentos pblicos
casa, ciudad, rbol, etc. que no requieren un
descriptivos.

ser identificado como tal; otro ejemplo es

debe entender su calificacin. Por lo tanto
son ejemplos del tipo normativo, pero una
anlisis jurdico son elementos del tipo

4 de Junio
Tipo objetivo SA sujeto activo-, SP sujeto pasivo- u O, VR verbo rector-, ET elementos
del tipo-, ER elemento resultado y BIEN JURIDICO
Tipo subjetivo Dolo, culpa, elemento subjetivo del tipo.

BIEN JURIDICO.
Qu funciones cumple el bien jurdico?

1.- Cumple una funcin garantista, limitadora del ius puniendi, porqu solo debe o puede
perseguirse, crearse aquellos tipos que atenten contra un bien jurdico, sino se atenta
contra uno, no debera estar el tipo, porque este cumple una funcin limitante. por ejemplo,
ha habido muchos delitos que han ido desapareciendo porque no hay bien jurdico
protegido, como por ejemplo el adulterio, y tambin las relaciones "sodomticas", es decir
relaciones homosexuales, consentida entre varones, se dice tambin que los delitos contra
el honor deberan desaparecer. Entonces el bien jurdico es un lmite al ius puniendi.
2.- Funcin teleolgica de lo que se busca o persigue, Hans Jache, ste dice que el
concepto central, otros dicen que el verbo rector es lo principal, pero el tipo en completo
depende de contra lo que se quiere aumentar. Entonces el autor dicen que en torno al bien
jurdico estn envueltos todos los elementos objetivos y subjetivos e interpretamos de
acuerdo a lo que protege el bien jurdico.
3.- Funcin sistemtica, es decir sirve de criterio clasificatorio de los delitos y permite una
jerarquizacin, es decir delitos contra la vida, propiedad, probidad administracin, y eso
establece jerarqua, aunque el cdigo sea del ao auca.
4.- Funcin dogmtica, como ncleo material de lo injusto, comn a todo comportamiento
jurdico, porque si no es as, la accin caera en el vaco, ya que los actos humanos son
objetivados, es decir, persiguen algo. ej., un sujeto va siguiendo a una nia, le preguntamos
el porqu, y no puede decir "no s".
5.- Funcin poltico criminal, porque construye, permite la construccin de ilcitos a partir
de las cuales se puede ejecutar la persecucin penal.

45

Relacionado con Derecho penal mnimo. Por ejemplo, en Chile los delitos contra la
propiedad, no "apropiacin", sino que propiacin, ya que la A quita el deseo de ser dueo.
Pero la apropiacin en Chile se divide en medios materiales (hurtos y robos) e inmateriales
(estafa y apropiacin indebida).
6.- Funcin comunicativa Juan Bustos dice "mediante el concepto de bien jurdico, el
ordenamiento instruye a los ciudadanos de aquellas soluciones que son imposibles para el
derecho", esto quiere decir se comunica aquello que no debe de ser daado, atacado,
afectado. Es un tipo de funcin preventiva, qu pasa si se construye un tipo y se seala que
bien jurdico protege y se sigue daando", esto no resulta, algo est fallando, no basta el
tipo penal, pues una de esas estructuras es la comunicacin previa.
Hassemer, a fines del siglo XIX, principios del XX, llega a la conclusin de que
histricamente los bienes jurdicos, las posiciones se han decantado en dos,
fundamentalmente, no es que l lo haya creado, sino que las analiza histricamente, "esto
ha atendido a esto y esto a esto otro", el entiende coherentemente que son dos las
posiciones bsicas de los bienes jurdicos, que son los inmanentes en ellos Binding y
trascendentalitas von Liszt. Los inmanentes dicen que la norma penal construye o produce
el bien jurdico, consecuencia no hay bien jurdico sin norma penal, dicho de otra manera si
hay una norma penal debe haber bien jurdico, otra conclusin, es que no puede haber bien
jurdico independiente de la norma penal. Von Liszt, dice que los bienes jurdicos son
intereses que surgen en el seno de la sociedad, entonces no surgen en virtud de la norma
penal, y son por ende independientes de la norma. Inters jurdicamente protegido, cuando
llega a la norma penal, inters proveniente del seno social.
Desde esa perspectiva los bienes jurdicos son pre y supra legales, dicho de otro modo, si
los bienes jurdicos. Posteriormente vino Honing, y el plantea que los objetos de proteccin
son resultado de un pensamiento jurdico en especfico, con este postkantiano, con esto l
se inscribe en la corriente inmanente.
Bien jurdico es el espritu del pueblo, desde la escuela de Kiel, obviamente un espritu nazi,
ario, Hitler. De esta corriente una vez terminada la segunda guerra emana la declaracin
universal de DDHH, que se crea la corriente de constitucionalistas, estos dicen que el bien
jurdico est en la constitucin, y estn los estrictos que dicen que solo en la constitucin
esta, y los amplios dicen que solo algunos estn en la constitucin y sociolgicos, estos
dicen que el bien jurdico es producto de la sociedad, esto se conecta directamente con los
trascendentalitas, y los inmanentes con los constitucionalistas.
Luhman, aade una teora sistmica del bien jurdico, en lo cual este es la sociedad, porque
el seno humano mediatizado es proteccin de la sociedad, acorde a los DDHH.
Relacione entre teora sistemtica y trascendentalitas.

46

Teoras del conflicto donde estn Dahrendorf y Coser, estos sealan que los bienes jurdicos
son el producto de un conflicto constante, en virtud del cual es el resultado de la dominacin
de un grupo social sobre otro. Esto es constante, no admite cambios, siempre uno estar
sobre otro.
Interaccionismo simblico - labelling aproach, no hay bien jurdico, sino es como yo lo veo,
por ejemplo, cuando hay marcha, la prensa muestra 4 segundos de marcha, y luego 10
minutos para ver los destrozos por parte de los encapuchados, entonces la gente hace la
relacin en que las marchas son violentas.
Participacin - Rolph Callies. Los bienes jurdicos son posibilidades de participacin, por lo
tanto, son resultado natural de un estado democrtico y social de derecho, ya que el tipo
est en la ley penal y las leyes emanan del congreso elegido por la comunidad nacional.
Los bienes jurdicos, es una condicin del sistema social democrtico, pero agrega que para
entenderlo, debe entenderse como la posibilidad de relaciones sociales Mir Puig, que
permite la participacin, No basta con que puedan participar, sino que deben existir las
condiciones sociales para que se pueda votar.
8 de junio.
Santiago Mir Puig, seala que los bienes jurdicos son condiciones de funcionamiento de los
sistemas sociales, en que la posibilidad de participacin es ms que coincidencia activa en la
vida colectiva, y tambin, es posibilidad de vivir en comunidad, confiando en el respeto de la
propia esfera de libertad, por parte de los dems. Diferencia entre esta tesis y Rolph
Callies. Si bien los bienes jurdicos son posibilidad de participacin depender del lugar
donde se va a votar, p. ej., los poblados que quedan en Caracas y en las favelas, no se deja
ir a votar a la gente. Una cosa es que haya democracia y la otra es que se pueda ejercer, es
necesario que la propia comunidad facilite el ejercicio de la participacin para la creacin de
los bienes jurdicos -ya que podra ser impedida por las mafias de las favelas p. ej. Otro
caso es que en USA antes de los aos 60's estaba prohibido ir a votar a los negros,
entonces no tenan posibilidad de participacin.

TESIS MATERIALISTAS DEL BIEN JURDICO.

Cuando hablamos de materialismo, estamos hablando del Capital de Karl Marx.
Estas teoras tenemos dos autores chilenos, Juan Bustos y Hormazbal. Qu dice Juan
Bustos? Bien jurdico es preexistente al derecho y unida en la persona humana en una
sociedad democrtica, en que la constitucin cumple un papel definidor, en suma, bien
jurdico, es expresin normativa de una estructura social democrtica o sntesis normativa
determinada por una relacin social concreta y dialctica. Hormazbal plantea que bienes
jurdicos son relaciones concretas de carcter sinttico protegidos por la norma penal que

47

nacen de la propia relacin social democrtica como superacin del proceso dialectico que
ocurre en ella.
La dialctica se relaciona con el marxismo, as que nos referiremos a la teora marxista,
para entender cmo opera esta teora en la formacin del bien penal.
Teora de Carlos Marx, el Capital Tomo.
La sociedad est formada por la sper estructura18, la cual es la estructura que funciona y
que est conformada por la concentracin de capital, o sea el mundo est mandado por los
ricos. Pero la superestructura est sostenida por unos sujetos, los cuales son el
proletariado19, Que conforma el proletariado? La infraestructura, quines son la
infraestructura? Los abusados, los que no son dueos de capital, los que estn sujetando el
sistema y apenas perciben de ello que perciben del sistema los proletariados? R: la
plusvala, la cual es el porcentaje de ganancia que retiene el capitalista, por ejemplo el
capitalista recibe 100%, se queda con 98% y al proletariado le da 2%, entonces cada
sociedad establece rangos distintos de relacin entre la sper y la infraestructura, cada
sociedad se expresa distintamente en sus caractersticas de relacin entre infraestructura y
superestructura, estas relaciones determinan los efectos sociales, econmicos y culturales.
Los bienes jurdicos van a provenir de su interpretacin dialctica, cada sociedad produce
sus propios bienes jurdicos, bienes jurdicos distintos.
Dialctica es entonces: cada sociedad va tener una determinante cultural definida por su
relacin entre la infraestructura y superestructura.
Por ejemplo en Colombia las sanciones penales son pequeas y en USA, son gigantescas, en
consecuencias hay un determinismo que se plantea en cada sociedad, entonces cada
sociedad produce bienes jurdicos distintos.
Bien jurdico es expresin normativa de una estructura social democrtica o sntesis, porque
bien jurdico al ser producido por sistema democrtico sintetiza lo que quiere la masa.
Bustos dice, bien jurdico es expresin normativa de una estructura social democrtica o
sntesis normativa determinada de una relacin social concreta.
Cada sociedad expresa entonces bienes jurdicos distintos dependiendo de su democracia.
Hormazbal dice que los bienes jurdicos son relaciones democrticas de carcter sintticos
protegidos por la norma penal que nace de la propia expresin democrtica con los
legisladores. Y aade como superacin del proceso dialectico que ocurre en ella, dicho de

18 Ejemplo, Moneda, Bachelet, metro, supermercados.

19 Viene de la palabra romana Prole que significa hijos, romano que careca de bienes solo
tena sus

48

otro modo el derecho penal es superestructura. Es diversa y el resultado de los bienes

jurdicos es distinto.
Juan Bustos dice que los bienes jurdicos son preexistentes al derecho y anidan en la
persona humana como ente social. En una sociedad democracita en que la constitucin
cumple un papel definidor. En estos elementos la relacin social se expresa en una sociedad
democracita.
En suma bien jurdico es expresin normativa de una estructura social democrtica o una
sntesis normativa determinada de una relacin social concreta y dialctica -esto quiere
decir que la dialctica no se funda en una sociedad bsica para todos, sino que cada
sociedad genera su dialctica, cada una producida bienes jurdicos distintos, ya que la
relacin es diversa-.20
Terradillas Basoco, dice que los bienes jurdicos corresponden a la posibilidad de satisfaccin
de necesidad humanas, a esto debemos agregar, a Manfred Max Neef y Gabriel Elizalde,
ellos elaboran la teora de las necesidades en Chile. Se seala en economa que las
necesidades son infinitas y los medios son escasos, esta teora parte al revs dice los
medios son infinitos y las necesidades escasas, y plantean 8 necesidades humanas, pero en
esa relacin es denotar que en la medida que entendamos que las necesidades pueden
circunscribirse, esas necesidades pueden entenderse normativamente y pueden verificarse
como bienes jurdicos, estos se determinan mediante necesidades finitas, sino los bienes
jurdicos no pueden circunscribirse, porque si no seran infinitos. Al momento de captar las
necesidades finitas, los bienes jurdicos pueden cubrir necesidades humanas y no subnecesidades, como ocurre en la sociedad actual.
El tipo objetivo est compuesto por Sujeto activo, Sujeto pasivo u objeto, Elementos del
tipo, verbo rector, bien jurdico.
Existen cierto tipos de delitos que son los delitos de resultado, que a su turno tienen
elementos propios, que son tres; en primer lugar los elementos propiamente tales, que
son de causalidad, de resultado y de ocasionalidad; en segundo lugar, la condicin
objetiva de punibilidad; y en tercer lugar nexo causal.
ANLISIS DE CADA UNO.
Elementos de resultado tiene elementos que son propios de resultado, p. ej. "El que
causare lesiones", eso revela que es un delito de resultado con un elemento de resultado. Si
resulta que del sujeto activo 397 n1. Cuando el delito dice que resulta, es porque es un
delito de resultado tiene que provocar un efecto. El tipo tiene que decir que causare,
ocasionare o resultare.

20 Apuntes de clases de la ctedra del profesor Augusto Cavallari, Principio del bien
jurdico , Derecho Penal Teora del delito Revisado y Actualizado,, pg. 65, Apuntes MYM,
ao 2014.

49

Condicin objetiva de punibilidad: Es una condicin que procede de ciertos delitos que
revelan su carcter de delito de resultado y si no se cumple esa condicin no hay delito
Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte.

EL QUE CONOCIENDO DE CAUSA PRESTARE AUXILIO A OTRO SUFRIR LA PENA DE...

SI SE EFECTUA LA MUERTE.

Dicho de otra manera, si alguien se quiere suicidar y yo lo auxilio con 3 bidones de parafina,
y los comienza a consumir hasta que los vomita y no puede ms, y no se muere tengo
sancin penal?, no, ya que no se efectu la muerte.
El homicidio, el que mate a otro -> tiene que matar al otro para ser sancionado?, no
pues donde llegue la voluntad asociada a la conducta se podr sancionar.
Ambos son resultados, pero en el delito de homicidio se aceptar etapas intermedias como la
frustracin o tentativa, en cambio el Art. 393 en su propia descripcin excluye el inter
criminis o camino del delito.

NEXO CAUSAL.
Nexo causal es la relacin que existe entre la accin y omisin, junto al resultado.
Entendmoslo con la siguiente hiptesis. Una empresa que no tiene problemas con
accidentes (Tur Bus), pues va un bus en la autopista y choca con otro bus quin es

50

responsable penalmente?, no es fcil saber su respuesta, eso responde el nexo causal. Las
primeras teoras nacen en el causalismo con la equivalencia de las condiciones, p. ej. Un
hombre quiere matar a una suegra, para eso quiera que muera electrocutada, para eso
moja el piso del bao y hace un trabajo de corrientes continua 21 y no alterna, ya que esta
no se corta. Yo quiero matar a mi suegra, hago un curso de electricidad para tener una
toma corriente continua y no alterna, para que quede la corriente fija. Entonces desde mi
pieza hago la conexin, escucho que alguien se electrocuta, pues voy a ver y era el perro.
hay nexo causal?, si, ya que la persona que quera matar a su suegra hizo el curso de
electricidad, ocupo un transformador para alterar la corriente, estos son hechos causales
-condiciones causales-, no puedo electrocutar a la veterana si no he hecho esos pasos, y
cada uno permite la ejecucin de un resultado, otro ejemplo, Si un tipo quiere matar a un
enemigo que le puso los cuernos y lo apunta con un rifle de lejos, el solo hecho de esperar
que pase a lo lejos, y apuntar con el arma son condiciones resultado, pero cul de estas
provocan el resultado?, por ejemplo no produce el resultado el hecho que prenda el
interruptor y le dio corriente, pero no se producira si no mojo el piso primero. Entonces
para producir un resultado son necesario innumerables hechos causales que lo produce,
pero cul de esos hechos producen el resultado? Todo?, si es as tendramos mucho que
decir desde el nacimiento de mis padres, el nacimiento de la veterana, etc., no se pueden
tomar todos los hechos, sino solo los hechos reales que produzcan el resultado de manera
concreta.
Cmo lo resuelve la dogmtica? La teora de la equivalencia de las condiciones, lo resuelve
de la siguiente manera.

En relacin al
1.
2.
3.
4.
5.
6.

ejemplo:
Aprendo electrnica
Compro cable
Compro alternador
Compro interruptor
Mojo el piso.
Apret el interruptor.

Es difcil saber cul hecho es ms importante para provocar el resultado, en consecuencia lo

primero es llamar a todos estos hechos causales, condiciones del resultado. La teora
plantea que todos estos hechos son equivalentes, es decir tienen el mismo valor, no hay
uno que valga ms a priori de otro, a travs de estas premisas planteo la supresin mental
hipottica, mediante esta forma yo voy mentalmente a suprimir aquellos hechos que son
productores del resultado -parto del ms lejano-, p. ej. Aprender electrnica produce el
resultado, la muerte?, no, porque pude aprender para cambiar un enchufe. (No puedo
suprimir materialmente el hecho, pero si suprimir la condicin mentalmente). A travs de

21 Jean Franco Bravo explica esto Continua y no alterna, porque la alterna va de golpes y
en la continua la vieja no podr moverse nunca

51

esta forma se pretende llegar a la causa que provoco el resultado. Como crtica podemos
decir que se vuelve muy imprecisa en un curso causal de resultado cuando intervienen 15
personas o un accidente de trnsito, del cual esa frmula se convierte en un lio, muy
imprecisa en estructuras empresariales.
EL SII es infractor del principio de legalidad, ya que el sujeto activo debe saber la norma
que se le aplicara y si lo que comete es delito o no, y si es infraccin tributaria de qu
depende que se le persiga tributariamente?, del SII, entonces no hay seguridad que la
norma sea penal o no, entonces el tipo no sabe si hay persecucin, se debe saber que lo
que si comete uno es infractor o no, y en el caso de las infracciones al Art. 97 no lo es.
22 junio.

NEXO CAUSAL O RELACIN DE CAUSALIDAD.

La relacin o nexo causal, es la relacin entre la accin u omisin y el resultado. Por ende la
relacin o nexo causal no tiene importancia, no es relevante en delitos de peligro, de mera
actividad y formales, por consecuencia en el tipo objetivo no van a aparecer ni la condicin
objetiva de punibilidad, ni los elementos de causalidad como parte del tipo, en los delitos de
mera actividad, peligro y formales. Ejemplo de curso causal:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
14)
15)
16)
17)
18)
19)
20)

Jos se levanta a las 8:00 AM.

Jos se baa a las 8:40 AM.
Jos se viste a las 9:25 AM.
Jos desayuna a las 9:40 AM.
Jos sale a la calle a las 10:00.
Jos toma un bus del Transantiago a las 10:38.
Jos se sienta al fondo del bus a las 11:00.
Elena se encuentra con Jos a las 11.15.
Elena le cuenta a Jos que Pamela lo engaa. 11:25
Jos se baja 11:30
Jos toma taxi 11:38.
Jos baja frente a una ferretera. 11:45.
Jos es atendido a las 11:50
Jos compra machete en $6000 a las 11:54.
Jos toma taxi a las 12:00
Jos se baja frente casa de Pamela a las 12:12
Jos salta reja a las 12:15, ya que no puede entrar por la puerta principal.
Jos entra puerta del patio 12:17.
Jos sube al bao 12:18 -se acortan los tiempos porque no est esperandoJos rompe la puerta del bao y mata a Pamela a las 12:19

52

Esto es un curso causal, un conjunto de hechos que dan origen a un hecho principal, y estn
unidos por la subjetividad del sujeto 22. p. ej., tomar un taxi y un bus no tienen relacin
alguna, excepto en la psiquis del sujeto, que es lo que nos importa hasta el momento no
llegamos al anlisis de lo subjetivo, estamos an en lo fctico-.
El nexo causal sirve para explicar quin ejecut el hecho, cundo lo ejecut y, qu hecho
ejecut, podemos decir que esto es fcil, pues que el hecho lo ejecuto Jos, y la vctima fue
Pamela, pero, cundo empez a ejecutarlo?, tiene importancia el cundo?, pues, el
cundo nos aportara la mecnica subjetiva y objetiva que sigue a continuacin, y en
segundo lugar, esto del curso causal en que tenemos un sujeto activo y una vctima-, p.
ej., cuando este mismo anlisis se realiza en el asalto de un camin Brinks, en que son
cuatro los sujetos que tienen armas o metralletas automticas, y son seis las vctimas,
definir quin hizo qu es un lio, pues esto se resuelve, a travs del nexo causal.
Las teoras de nexo causal, procuran establecer esto, quin hizo qu, cundo, cmo y qu
hizo.
1.- PRIMERA TEORA: DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
Reglas:
a) Altera el nombre de los hechos causales, y los nombra como condicin a los hechos
causales, o sea, que Jos despierte o salga a la calle es condicin.
b) Todas las condiciones tienen un valor equivalente -ya que no podemos definir cul es
ms importante que otra-, equipara todos los hechos.
c) Incorpora la supresin mental hipottica, esta es la exclusin eliminacin, u omisin
mental que hace el analista del curso causal, de todas aquellas condiciones que no
contribuyen al resultado -no puede hacerse fcticamente, ya que no se pueden revertir,
ni suprimir los hechos-.
d) La supresin mental hipottica se hace de atrs hacia adelante, dentro de un espacio
coherente de tiempo o contemporneo con el hecho ilcito en s, p. ej., si ocurri el
martes, se ver lo que se hizo el martes. qu Jos se levante, se duche, produce el
resultado?
Se busca eliminar las condiciones que no son generadoras del hecho.
2.- SEGUNDA TEORA: TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA23.
Todas estas teoras proceden de delitos de resultado, lo cual proceden de causalidad***

22 El sujeto activo unifica en su mente todos estos hechos.

23 Es una teora matemtica o porcentual de nexo causal.

53

Esta teora habla de porcentajes, ya que si un hecho es ms posible de que produzca o no,
es probable que se produzca, es decir + de 50% es probable y - de 50% es posible.
Cmo se produce la definicin del hecho generador de resultado?, en base a la
comparacin entre probabilidad y posibilidad, entonces el hecho de que se levante Jos ese
da produce una probabilidad de resultado o posibilidad?, pues, una posibilidad pero, el
hecho de que se baje frente a la casa de Pamela con un machete y que salte la reja?, estos
son probables, entonces el hecho probable elimina al posible, hasta llegar al hecho ms
probable en comparacin a los hechos meramente posibles.

3.- TERCERA TEORA: TEORA DE LA RELEVANCIA TPICA.

Se maneja igual que las dems teoras, pero incorpora el factor tpico, o de requisitos tpicos
en el anlisis, de tal modo que un hecho no va ser causal si no en cuanto es tpico, solo un
hecho tpico es causal, o debe considerarse como tal, esto nos elimina casi todo, de tal
manera que solo un hecho tpico es causal.
Estas teoras son subjetivas en relacin a la imputacin objetiva*

IMPUTACIN OBJETIVA.
Autores: ROXIN Y JAKOBS, entre los dos han creado la imputacin objetiva, pero en algunos
aspectos sus teoras son complementarias y en otras se contradicen. Entonces lo mejor que
dicen los estudiosos del derecho penal, es analizar la imputacin objetiva en lo que mejor
sirva para el anlisis, p. ej., un fiscal aplicara la imputacin objetiva de ROXIN, y un
defensor la de JAKOBS.

IMPUTACIN OBJETIVA DE ROXIN.

REGLA DE ORO: Se imputa a un autor un resultado, cuando con su conducta ha creado un
peligro no cubierto por el riesgo permitido, que se hace realidad en un resultado concreto".
La primera cosa que debemos tener en cuenta en la imputacin objetiva, es que nosotros
tendemos a asociar causalidad generadora del ilcito con infraccin normativa, entonces si
alguien infracciona la norma ustedes creen que cometi el delito?, pongamos de ejemplo el
caso del Arturo Vidal, quien consumi al alcohol, decimos que responde por todo 24, pero
esta no es la frmula, responde quien causa el hecho, no el que toma.
Si no estamos en esta presencia de un delito concreto, que se hace concretamente realidad
no procede la imputacin, aunque haya un peligro y no se concrete, no es generador de

24 Carrara deca il versare in re ilicita El que comete una infraccin es responsable de todo
lo que produce esa infraccin.

54

resultados, p. ej., El hecho de que alguien vaya ebrio es un peligro- y no genera el

resultado, no hay resultado, entonces no hay imputacin.
Nosotros pensamos que porque se comete un delito, la persona es culpable.
Los riesgos no son relevantes, y por lo tanto, no hay imputacin en los siguientes casos, los
cuales son excepcin a la regla de oro:
I) EXCLUSIONES DE IMPUTACIN:

1) Disminucin del riesgo para evitar un riesgo mayor: si yo disminuyo un riesgo

objetivo-, pero elimino un riesgo ms grave no hay imputacin, p. ej., se va con un
amigo a escalar un cerro en la cordillera, y en medio del camino, un amigo se cae y con
una roca se produce una herida muy grande, se le rompe la rtula, sale la rodilla, y la
misma roca rompe la arteria femoral.25 La manera de salvarlo es con un torniquete,
aunque pierda la pierna, entonces genero un riesgo para el sujeto ponindole un
torniquete?, pero lo libero de un riesgo mayor?, si, entonces no cabe imputacin.
Reglas de eliminacin de la exclusin o eliminar riesgo ms grave:
a) Debe tratarse de un mismo bien jurdico en que la titularidad
pertenece a un solo sujeto: esto quiere decir que yo no tengo que provocar un
dao a un amigo para salvarlo, sino al mismo que salvara en el caso del ejemplo.
b) Debe encontrarse en un mismo curso causal.
c) Que el sujeto no est obligado a reducir integralmente peligro: es
decir, el sujeto que ayuda, efecta la disminucin del riesgo. P. ej. Un lder boyscout,
tendra obligacin ya que debe cuidarlos.
2) Exclusin de imputacin en razn de que no hay o falta un peligro
jurdicamente relevante: p. ej., me entero que Camiroaga pas a mejor vida por un vuelo
a San Fernndez, entonces, ya que no hay vuelos habituales hacia esa isla, le regalo a mi
suegra un pasaje a Isla de Pascua, esperando que el avin sufra un desperfecto y termine
devorada mi suegra por las jaibas.
Subreglas:

a) Cuando se trata de una conducta valorada ex ante,

no representa ningn
peligro relevante para el bien jurdico. En suma cuando yo me compro un pasaje a
mi suegra para que vaya a Isla de Pascua no hay ningn riesgo, y en el camino se
encuentra con una tormenta de rayos y cae el avin es el responsable el profesor?, no

25 Esta es capaz de producir la muerte en 30min.

55

es imputable el profesor, porque valorada ex ante no hay ningn peligro, en el momento

que se da origen a la conducta.
b) Las conductas que si bien llegan a generan un peligro relevante para un bien
jurdico, son consideradas social o jurdicamente adecuadas, p. ej., a las 3 Am se
detiene un auto frente a una botillera, y se bajan dos fulanos a comprar cervezas, y
estos despus chocan ms adelante el vendedor de la botillera es responsable
penalmente?, no pues l tiene el derecho de venderle a quien quiere, y no tiene el deber
de no vender. Como si lo hay en restaurantes que no pueden seguir vendindoles a
ebrios. Y como el vendedor de la botillera vendi, teniendo un derecho libre y
jurdicamente adecuado, no es imputable.
c) Las conductas que no incrementan en forma mesurable un peligro ya existente:
esto tiene relacin con el derecho penal ambiental, p. ej., hay una laguna que est
contaminada, y est saturada al 100%. Est contaminada en un 99% por dos empresas
el cual una a saturado un 50% y la otra un 49%, Codelco y Los Pelambres, y en este
momento viene una mini minera Caval y deposita un 1%, y eso produce la saturacin
del 100% y mueren 10 personas por estar en las cercanas del lado saturado de esto
responde la minera Caval?, no porque su porcentaje es menor a la de las otras dos
empresas, dicho de una forma en imputacin objetiva, esta no incrementa un peligro ya
existente, entonces como no incrementa en forma relevante el riesgo existente no hay
imputacin.
3) Creacin de un peligro y desarrollo hipottico de la causalidad: cabe imputar
bajo la premisa de que el resultado se hubiese cometido de todas maneras? Hay que hacer
una distincin, si el resultado era totalmente previsible, cabe excluir la imputacin, sino no
cabra la exclusin de imputacin.
Durante los aos 40 hubo un experimento con tres condenados a muerte, en este
experimento tenan que ingerir un tipo de producto a ver como responda el cuerpo, y como
estaban condenados a muerte, aceptaron. Uno solo iba a comer naranja, otro chocolate, y el
tercero no se acuerda el profe murieron estos con atrofias estomacales terribles, a los dos
meses de manera terrible, si una persona solo come chocolate se muere en un periodo un
corto-, si bien ellos aceptaron el experimento, la empresa que le provee esos alimentos
tiene responsabilidad?, el profesor dice que la empresa si tendra responsabilidad, aunque
en USA, existe la reiteracin de apelacin, en Chile no, en USA se hacen apelaciones
especiales, bajo si el resultado hubiese ocurrido. En consecuencia no est claro que el
resultado se hubiese producido de todas maneras, mientras podemos decir que el resultado
se iba a producir, no hay imputacin, sino, no. De otro modo, puedo matar a un animal en
la calle?, si hay maltrato animal puede una persona irse presa, pero si un animal est
sufriendo puedo acelerar su muerte?, s, porque iba a morir de todas maneras.
En un juicio o causalidad hipottica de una causalidad futura, cuando tengo la certeza de
que se va a producir ese resultado, podra excluirse la imputabilidad, pero cuando
hipotticamente no es seguro que el resultado vaya a producirse no hay imputacin. Este
tambin se instala para quien se sita en un curso causal hipottico qu pasa si un vecino
quiere cortar un rbol porque le molesta, y ste no lo hace pese a que le molesta el rbol,
puede el vecino saltar la baya y cortarlo?, no, ya que es delito de daos, pero si el vecino lo

56

iba a hacer, es decir cortar el rbol pero se anticip el vecino a quien le molestaba el rbol
cortarlo, no cae imputacin.
4) Se excluye la imputacin cuando estamos en presencia de riesgo permitido: o
sea, si bien se ponen en riesgo ciertos bienes jurdicos, de todas maneras estamos en los
lmites autorizados del ordenamiento jurdico, podemos pegarle al profesor mientras baja
la escalera?, materialmente podemos, pero somos pasibles de imputacin, en otro caso, si
invitamos al profesor a una pichanga y le pegamos la misma matada mientras jugamos, el
riesgo estaba permitido.
II) CASOS EN QUE NO SE REALIZAN RIESGOS.
1.- Cuando no se materializa el peligro, es decir, aqu se ha producido riesgo contra un
bien jurdico protegido, pero ese bien jurdicamente protegido, es daado un riesgo que no
ha creado aquel que genero el riesgo original. En otras palabras se trata del hecho de que
un bien protegido jurdicamente ha sido afectado por un sujeto activo, pero este bien
jurdico recibe un dao externo que no depende de la voluntad del sujeto que le origino el
primer dao, y por lo tanto ese sujeto activo no responde de ese nuevo dao, simplemente
porque no realiz ejecuto ese riesgo, p. ej., alguien secuestra a un nio, llevndolo en la
parte trasera de una camioneta, y por casualidad cae un rayo al nio y este muere quin
secuestro es responsable de la muerte del nio? No, es sancionada la conducta del
secuestro, pero no de la muerte. El rayo no estaba previsto dentro de su esquema, el no
realizo el riesgo, no se materializa el peligro en concreto.
2.- Exclusin de imputacin por falta de realizacin de un riesgo no permitido: En
suma no basta que se trasgreda el ordenamiento, para que se pueda imputar el resultado es
necesario que esa trasgresin haya influido en el resultado. P. ej., van dos autos, uno va a
90 km/h (A), y el otro a 150 km/h (B), en un momento a B se le revienta un neumtico y
choca al vehculo A, responde el vehculo B de los daos provocados al vehculo A?, pues ir
a 150 Km/h no es causal de que se reviente un neumtico, porque en imputacin objetiva
no el que trasgredi la norma el responsable, sino que el que causalmente provoca el hecho,
aqu no importa decir que el hecho de que choco no fue la voluntad de l, entonces no
responde del curso causal.
3.- Se excluye la imputacin en resultados que no estn cubiertos por el fin de
proteccin de la norma de cuidado: P. ej. Un vehculo que se desplaza a 60 km/h por
una zona escolar, que es de 30 km/h, entonces apenas termina la zona escolar paso de
cebra-, atropella a una pareja de abuelos, responde el chofer del vehculo?, no porque no
son estudiantes los abuelos, el lmite de proteccin solo protege a los estudiantes, el fin de
proteccin de la norma son escolares, si fuesen escolares, si es aplicable la regla.
III. FIN DE PROTECCIN DEL TIPO PENAL.
ROXIN dice que todos los problemas de imputacin se reducen al fin de proteccin de la
norma, es decir, tenemos que analizar para que fue dispuesta la norma de proteccin, y que

57

todos los problemas de imputacin podran resolverse en ese punto y an problemas

especiales, y para este caso enumera 5 casos que se resuelven bajo el fin de proteccin del
tipo penal.
1.
2.
3.
4.
5.

Participacin de autopuesta en peligro.

Consentimiento en autopuesta del peligro realizado por otro.
Traslado del riesgo a un mbito de responsabilidad ajeno.
Daos derivados de un shock.
Daos posteriores sobrenivientes.

1.- Participacin de autopuesta en peligro: Aqu se est viendo si una persona se

instala en un riesgo o no, y si la persona se instala en un riesgo, se auto instala el peligro,
entonces l va a responder, no va a responder otro, sino el que se instala en el peligro, p.
ej., la ruleta rusa, que consiste en instalar una bala en un revolver 26, ya que es difcil que en
el primer impacto salga la bala, no es responsable ya que l se instal en el peligro de jugar
a la ruleta rusa.
2.- Consentimiento en autopuesta del peligro realizado por otro: no es que la
persona se ponga en peligro por s misma, sino que consiente que otra persona la ponga en
peligro, como subir a un bote que est lleno de personas, no habra responsabilidad de
quien est llevando el bote, sino el que consiente que lo lleve.
3.- Traslado del riesgo a un mbito de responsabilidad ajeno: el peligro era uno, pero
por insercin de un tercero, otro traslada la responsabilidad y la asume por si, en este caso
quien haba generado el primer riesgo no asume, sino el que asume el peligro despus, es
decir el peligro lo tena uno, pero despus lo traslada a un tercero, p. ej., alguien arregla
una caldera, y no lo hace bien, y hay riesgo, la caldera comienza a generar problemas, y
llega entonces otra persona y dice no le has dado todo el gas, dselo todo, y
posteriormente queda la crema, es decir, el primero no haba dejado bien la caldera, pero el
segundo gener un peligro, traslado el peligro, responde el otro quien dijo que le diera todo
el gas.
4.- Daos derivados de un shock: son perjuicios o menoscabos fsicos que un tercero
padece cuando tiene noticia de la muerte o lesin grave de una persona cercana a sus
sentimientos, p. ej., Julieta se mata porque Romeo haba muerto, pero en realidad, no fue
as. Entonces el shock es el productor y no la aparente muerte, entonces Romeo no
responde de la muerte, porque Julieta sufri el shock.
5.- Daos posteriores sobrevivientes: p. ej., un fulano sufre un accidente y producto de
eso queda con una pierna complicada, queda cojo. Y cuando se siente mejor -6 meses
despus-, se pone a manejar, y un momento determinado, cuando tiene apretar

26 Una, ya que los revolver tienen para 6 balas en sus casillas.

58

rpidamente el freno no lo hace porque esta con la pierna mala, y se produce un choque,
porque esta con la pierna mala, entonces l dice el responsable es quien me dej as la
pierna, pero no es as, ya que este es un hecho sobreviviente y se cort el nexo causal,
entonces no se le puede atribuir responsabilidad a quien le dej as la pierna, sino la
responsabilidad ser de quien ha chocado

2 de julio.

IMPUTACIN OBJETIVA DE JAKOBS.

Rol es bsico para JAKOBS, ya que l tiene estudios sociolgicos, al contrario de ROXIN, ya
que ste es ms normativo-psicolgico. El Rol es crtico y bsico en la obra de imputacin
objetiva de JAKOBS.
Si se parte que el delito es la defraudacin de las expectativas que genera un status social,
normativamente no existir diferencia entre accin y omisin. Trasgredir la norma entonces,
es trasgredir el rol, desde esa perspectiva no hay diferencia entre accin u omisin, ya que
ambos son infractores del rol, porque no interesa desde el punto de vista sealar si el sujeto
actu o no. Precisar p.ej., si el piloto de un avin aceler indebidamente (accin) o no
desconect el regulador automtico de la velocidad (omisin), no interesa al momento de
concretar una responsabilidad penal. Lo relevante es si defraud las expectativas que
genera su rol. Es decir, si viol o no los deberes de inseguridad que le impone la conduccin
de una mquina peligrosa27.
La posicin de garante, que tradicionalmente slo era un elemento de los delitos de omisin,
pasa a constituir tambin un elemento esencial en los delitos de comisin. Hay dos aspectos
que debemos considerar; primero el rol, como el papel que debe desempear una persona
en la sociedad, pero completamente el rol bsico es que todo sujeto debe cumplir la ley,
entonces cuando deja de cumplir la ley una persona, infringe su rol, su rol es ms relevante
que el fondo a referirnos a la accin u omisin, y ms que esto es ver si infringe el rol de
acuerdo a la normativa aplicable, porque el rol podra no ser solo un tema, depende adems
de la perspectiva normativa.
Para facilitar la interaccin, la sociedad no prohbe la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos28, sino que seala pautas de seguridad en la administracin de los riesgos. De tal
forma que si el ciudadano acta dentro de los parmetros que la vida social disea para el
manejo de esos riesgos, su comportamiento esta jurdicamente permitido y no constituye
un ilcito penal, as lesione o ponga en peligro bienes jurdicos. En consecuencia la

27 Para los alemanes peligro es riesgo.

28 Con esto Jakobs crtica la teora de los bienes jurdicos.
59

acusacin, la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, la cognoscibilidad y evitabilidad

del dao, no son suficientes para la imputacin objetiva. Lo determinante es si el ciudadano
se comport dentro del mbito de competencia que le es propio; si defraud o no las
expectativas que dimanan del status.
El hombre debe ser mirado en el plano de la imputacin objetiva como portador de un rol,
porque las expectativas de comportamiento se esperan de acuerdo con los deberes y
obligaciones que el status genere, independientemente del sujeto individual que lo ocupe 29.
Por el solo hecho de que la persona defraude el rol, seria susceptible de imputacin,
podemos decir entonces que ms que el bien jurdico, lo que importa es infraccionar el rol
antes que el bien jurdico. La creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, es un
elemento general del injusto, es decir, un segmento comn a toda clase de ilcitos: dolosos y
culposos; de accin u omisin que el rol se sobrepone a la accin u omisin e incluso al
dolo y la culpa-. Con l se quiere significar que no toda conducta que lesione o ponga en
peligro los bienes jurdicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un
elemento ms: el peligro debe estar desaprobado por el ordenamiento jurdico, cundo el
ordenamiento jurdico entiende desaprobado un rol?, lo veremos a continuacin:
INSTITUCIONES QUE DEMUESTRAN CUANDO EL ORDENAMIENTO JURDICO ES
INFRINGIDO Y POR ENDE SE TRASNGREDE EL ROL.
1.
2.
3.
4.

I.

Riesgo permitido.
Principio de confianza.
Acciones a propio riesgo.
Realizacin de riesgos.

RIESGO PERMITIDO.

Lo primero que debemos decir es que vivimos en sociedades riesgosas, hay un

subconsciente colectivo de que hay que hacer algo para que se realicen riesgos, p. ej., que
se pongan dos cinturones de seguridad en vez de uno, para evitar riesgos de conduccin.
Jakobs habla de que hay que contraponer al riesgo, es decir debe retrotraerse la inaccin
por el riesgo a travs de la sociedad, es decir si algo es til es socialmente podemos
aceptarla. Sino la sociedad quedara out, si tenemos miedo a hacer algo y por eso no
salimos a la calle, no podemos trabajar, entonces la utilidad social se relaciona con el riesgo
y hace que se supere el riesgo con la inaccin.
Qu pautas se determinan para el riesgo permitido? Para aceptar el riesgo permitido en pro
de la realidad social.

29 Relacin con el principio de igualdad.

60

1.
2.
3.
4.
5.

Normas jurdicas.
Normas tcnicas y lex artis.
Figura del modelo diferenciado.
Deberes de informacin y de advertencia del peligro.
Significado social del comportamiento

1.1 Normas jurdicas: Con base en la experiencia social, es posible prohibir conductas
cuya realizacin implica una probabilidad de lesin a los bienes jurdicos. Se refiere entonces
a que la norma jurdica incorpora el rol, a travs, de la infraccin del riesgo, p. ej., el
manejo en estado de ebriedad, recordando que JAKOBS es inmanente dice que lo
importante es como el rol est incorporado en la norma jurdica prohibiendo riesgos, y al
prohibir los riesgos se establecen conductas que determinan el rol, ej., usted no puede
andar en vehculos motorizados, ya que si esta ebrio genera un riesgo, y est incumpliendo
un rol, el rol es no conducir ebrio, entonces se infringe el rol que est inserto en la
descripcin de la ley, entonces, para JAKOBS se infringe la ley?, para JAKOBS lo que se
infringe es el rol que va inserto en la norma jurdica generadora de riesgo, esta es una
respuesta coherente, qu pasa cuando no tenemos esa ley?, no tenemos la norma jurdica,
entonces JAKOBS dice que a falta de ley para definir lo que es el rol infractor y generador de
riesgo.
2.2 Normas tcnicas: Son aquellas que regulan una actividad determinada, pero son
tcnicos. En algunos casos, las pautas de seguridad en el trfico son recogidas por
agremiaciones particulares, que se encargan de sealar los procedimientos a seguir en la
ejecucin de actividades que implican riesgo. As, por ejemplo, en Alemania existen algunas
asociaciones de industriales, de tcnicos electrnico, de ingenieros deportistas que han
elaborado innumerables normas de seguridad tendientes a la evitacin de accidentes. Se
refiere a normas elaboradas por asociaciones, agrupaciones, y que son obedecidas como
tales en estos grupos.
Lex artis: Tambin son normas tcnicas pero no se dan en base a asociaciones o
agrupaciones, sino que se han ido elaborando por los expertos del rea, los cuales regulan
asimismo su conducta profesional, protocolos mdicos, arquitectos, ingenieros.
6 de julio.
Retomando la clase anterior, estamos en riesgo permitido cuando tenemos normas jurdicas
que nos dicen cuando estamos en lo correcto, es decir cuando tenemos ley, texto legal que
aporta la materia, que a medida que cumplimos la ley estamos en el parmetro adecuado.
En segundo lugar a falta de ley tenemos las normas tcnicas que se dan en
asociaciones, agrupaciones de personas que se dedican a una misma tarea y quizs sea una
agrupacin de organizadores de una tarea, p. ej., asociaciones empresariales, y a falta de
las normas tcnicas tenemos las lex artis, que es la ley de los artesanos, esto es las normas
propias o protocolos propios que se dan los especialistas de cada rea.

61

3.3 Figura del modelo diferenciado: Cmo se lo que es permitido y lo que no es

permitido?, si bien, yo no tengo ley, no tengo normas tcnicas ni tampoco lex artis, voy a
evaluar si se actu dentro del riesgo permitido buscando un modelo que sea equivalente a
aquel que est cuestionado, que est imputado, y sobre esa marcha se ver si cumple o no
cumple con los estndares del modelo diferenciado, p. ej., imaginemos que se hace una
comida alguien tiene una nana peruana-, y se hace una comida -teniendo en cuenta de
que Chile le gano a Per-, se celebra con una comida para esperar a Chile con comida
peruana, y hay una persona enferma, lo cual est muy complicada y se le dice a la nana
que haga una comida saludable y pues la nana no la hace, y la persona al comer de la
comida de la nana se enferma y cae en la posta cmo s yo si la nana preparo la comida
en conformidad a como lo hacen las nanas?, porque eso no sale en la ley, la lex artis,
norma, entonces lo que hago es aplicar el modelo diferenciado buscando a otra nana viendo
como hace ella una comida sana.
4.4 Deberes de informacin y de advertencia del peligro: Cmo yo s que estoy
dentro del riesgo permitido? Cul ser el deber de advertir el peligro?, es aquel que
otorga de quien genera un servicio y cumple con el deber de advertir los peligros que
conlleva la actividad, dentro de la cual ejerce sus servicios, cumple con el riesgo permitido.
Y aqul que generando una actividad o participando de una actividad de riesgo no la
informa, no cumple con el riesgo permitido, por ejemplo, andar en kayak, se debe advertir
el peligro que genera andar en kayak, si se vuelca, etc., tambin los peligros de andar en
parapente. El deber de informacin es aquel que tiene que ver con ejercer una actividad
debidamente riesgosa con la debida informacin, es decir, no puede ejercerse sin adecuada
informacin. El deber de informacin es el deber de advertirse, informarse de adquirir
conocimiento para una actividad riesgosa, como p. ej., el pap no debe ir con un hijo a
escalar un cerro si no tiene conocimientos de alta montaa, cualquier persona que realice
una actividad debe tener informacin.
5.5 Significado social del comportamiento: Cuando las pautas anteriormente sealadas
no sean suficientes para concretar el riesgo permitido, debemos acudir a los criterios
materiales que legitiman la creacin de un riesgo, es decir: la utilidad social del peligro, la
inevitabilidad del riesgo, la necesidad de la empresa o la aceptacin general de un peligro.
En estos casos debemos ponderar los bienes jurdicos que entran en conflicto. De esta
manera se puede obtener un mxima general: la permisin de poner en peligro un bien
jurdico es directamente proporcional al beneficio obtenido.
Esto quiere decir entonces que mientras mayor sea la utilidad social de la accin, mayor es
la permisin del peligro. Por esta razn es ilegitimo crear grandes riesgos en casos en los
cuales el beneficio es insignificante.

II. PRINCIPIO DE CONFIANZA.

El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de
autoresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el mbito de responsabilidad de

62

cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo especiales circunstancias se extiende a
actuaciones del otro, es decir, cada cual vela por sus propios actos, y excepcionalmente voy
a preocuparme de otros. Principalmente me preocupo de m, la tesis de JAKOBS es
principalmente egosta. Por regla general cada uno debe orientar su conducta de tal forma
que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse porque los dems observen
el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente
slo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno. Esto se expresa en
distintos mbitos.
a. Trfico automotor.
b. En la realizacin de trabajo en equipo.
c. En la solucin de casos en que se facilita la comisin de un hecho doloso por
parte de un tercero.
d. Los problemas de realizacin del riesgo.
TRFICO AUTOMOTOR.
A partir de la dcada del 30, la jurisprudencia alemana empez a operar con el criterio
opuesto: quien se comporta conforme a las reglas del trfico, tiene derecho a esperar de los
dems una conducta reglamentaria. Por consiguiente, a pesar de la previsibilidad de un
comportamiento que defraude los deberes propios del trfico y de las mltiples estadsticas
que prueban esta clase de conductas, quien conduce no necesita tomar medidas especiales
para el caso en que se presente un comportamiento contrario al deber. Frente a la seguridad
de los bienes jurdicos, nos encontramos ante la necesidad de la fluidez en la conduccin, so
pena de la parlisis social. En Chile, somos muy temerosos para manejar, p. ej., cuando
alguien se detiene en la autopista, todos se detienen, ya que la regla de trfico en Chile es
conducta a la defensiva, es decir, que no genere ningn riesgo, no apurarse, no adelante,
etc., esta frmula es contraria a las reglas de trnsito Alemn, ya que all uno espera
conductas, es terriblemente rpida la conduccin. En la primera regla del principio de
confianza, es tu preocpate de lo tuyo, los dems se preocuparan de los dems, es decir,
si vas a manejar es que tu actas y manejas como si el otro fuera hace lo mismo,
cumpliendo las reglas, si el otro no cumple tendr que asumir, tu no andes a la defensiva
lo opuesto a que existe en Chile v/s el trfico europeo-. Por lo tanto, esta regla no es
aplicable en Chile.
LA REALIZACIN DE UN TRABAJO EN EQUIPO.
Opera bajo la regla de distribucin de trabajo. No es posible que alguien pueda cumplir bien
su tarea si tiene el deber de vigilar y mejorar la conducta de los dems colaboradores. l
puede esperar que cada uno de ellos cumplir con la funcin asignada: en consecuencia, no
infringe el riesgo permitido quien no toma medidas de precaucin especiales, para el caso
en que otro quebrante los deberes propios del status. Si estamos en un trabajo en equipo
confiamos en que los dems harn su trabajo y tarea, uno no har el trabajo de los otros.
Esto opera en una regla penal en Chile, no social.
COMPORTAMIENTO DOLOSO DE TERCEROS.

63

Esto quiere decir que esto no solo se aplica a los delitos culposos. Por lo tanto t tienes que
preocuparte de lo que haces al margen de que otro a partir de un trabajo en conjunto
realice una actitud dolosa. Ej., caso de Copa Amrica en Chile, una camiseta legtima de la
Copa Amrica cuesta $120.00, y entonces se vendan falsas a $40.000, imaginmonos que
alguien vende camisetas falsas y dice que son tan buenas como la originales, y las venda a
$20.000 (diciendo que no son de las legtimas y por eso las vende a ese precio). Entonces
quien vende camisetas dice que son falsas y le dice a otra persona (B), que venda por l, ya
que ir a comprar pan. La persona encargada (B) las empieza a vender a $40.000, diciendo
que son originales, entonces estara cometiendo estafa y fraude. En principio, l estaba
vendiendo infraccionando un reglamento, no est cometiendo un delito porque dicen que
eran falsas, pero el socio si cometera el delito infraccin a la ley de propiedad intelectualya que est vendiendo como verdadero algo falso, responde el que se va y deja el socio a
cargo?, no ya que l tiene que responder por lo suyo.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE CONFIANZA:
1.- No cabe hablar cuando una persona advierte que otro en el equipo en una
cadena de actividades- no va a cumplir con su rol. Qu pasa cuando llega un metro a
la estacin terminal?, sacan a todos los pasajeros y revisan que no haya bomba, luego
cambian de conductor, el conductor de una punta se instala en la otra, entonces pasa que el
nuevo trayecto se hace con el nuevo conductor. Cuando llega a la estacin final entonces, se
baja un conductor y se sube otro para dar curso. Entonces qu pasa si el conductor A
observa que el conductor que se va a subir a conducir B estaba ebrio, y en esas condiciones
se subir al carro el conductor A tiene que preocuparse de que B manejara ebrio?, advirti
que el que iba a cumplir su tarea no estaba en condiciones de cumplir su rol.
2.- No cabe aplicar si se advierte que una de las personas que va a actuar en un
mbito de colaboracin carece de la capacidad para actuar no es lo mismo a que no
pueda cumplir su rol por materias puntuales-, sino que aqu no tiene la capacidad para
actuar, por ejemplo, para una actividad altamente capacitada, bien compleja y sta es
discapacitada, como por ejemplo, los camiones transportadores de cobre en las minas, o las
gras que se usan en una construccin.
3.- No cabe aplicar el principio de confianza cuando el deber de cuidado de una
persona consiste precisamente en la vigilancia y control de otras que se
encuentran bajo su dependencia: el jefe de turno, que debe preocuparse de la actividad
de otros, hay un garante en este caso, que es el jefe.
4.- Prohibicin de regreso: Aqu GHNTER JAKOBS retoma la causalidad, diciendo que el
rol se impone a la causalidad, en esas circunstancias, l retrocede un poco y toma la
causalidad como un componente del riesgo, la prohibicin del regreso. Se fundamenta
entonces ms en la causalidad, ya que se prohbe retornar a la causa que no es generadora
del resultado. Un ejemplo tpico es si te vas, mato a los nios es responsable el que se va

64

de la casa?, no, porque el hecho generador de resultado es producido entre otras

circunstancias con anterioridad.
Cules son las artistas de esta prohibicin de regreso?
a. Dirigibilidad del suceso: La posibilidad de imputacin -tratndose de
prohibicin del suceso- termina cuando el sujeto pierde dominio sobre el suceso,
porque ya no cuenta con la posibilidad de intervenir en la direccin del
acontecimiento.
b. El principio de confianza: En virtud a este derecho, se tiene derecho a
esperar de los dems un comportamiento reglamentario, esto se aplica tambin a los
casos de delitos dolosos. Por ejemplo, sujeto 1 , 2 y 3 entran a robar a una casa, y
sujeto 3 se pierde en un momento y viola a una mujer, que es robo con violacin
agravado, los sujetos 1 y 2 responden de violacin si estaban los 3 de acuerdo en
robar?, pese a que estaban todos rompiendo el rol, tenan derecho a esperar de ellos
un comportamiento solo de robo, es decir esperar un comportamiento reglamentario
dentro de lo irreglamentario, es decir 1 y 2 cometen un delito y 3 comete otro delito
que no coincide con los dems.
Principio de confianza aplicado a la prohibicin de regreso: La prohibicin de
regreso no solo prohbe regresar a cuestiones que son hipotticas, sino que si
pudiramos trabajar en trminos roxinianos, este es un caso de causalidad hipottica, ya
que no se puede esperar que todos estn de acuerdo con el plan de robar, y si uno va y
roba es una infraccin al plan, dentro de esa perspectiva hay prohibicin de regreso.
c. Desviacin unilateral de comportamiento y conducta socialmente
adecuadas:
En el primer caso el participe no acta conjuntamente con el actor, que precisamente es el
caso que menciono si t te vas mato a los nios - no hay conexin entre el hechor y el
tercero, y el segundo caso el participe acta conjunto con el actor, pero contacto social se
agota en s mismo, en la prestacin o contraprestacin de un objeto o informacin, y la
realizacin de las metas perseguidas subjetivamente. Por ejemplo, han odo hablar de que
los ladrones estn dateados, o los sapos? Si un grupo va a robar a una parte previamente
dateados, el que dio el dato no responde por el delito, en este caso el tercero que da el dato
est conectado con el grupo, pero qu pasa si el grupo que va a robar mata a dos personas
en pleno robo?, hay prohibicin de regreso limitada a cierto acto ilcito.

III.- ACCIONES A PROPIO RIESGO.

Se aplica en todo caso en que un tercero favorece o crea una situacin en que el titular de
un bien jurdico realiza una accin peligrosa para su propio riesgo. El riesgo solo se concreta
por una conducta de intermediacin de la propia vctima. El que termina lesionado es quien

65

se pone en riesgo-, por lo tanto, no se prohbe la conexin con respecto al tercero, no caber
imputar sobre un tercero nada-. Ejemplos:
A, conociendo el estado de embriaguez de su amigo B, y consciente por lo tanto de la
misma situacin de peligro, sube al carro conducido por ste. Se produce un accidente, y A
muere. Segn JAKOBS B no es responsable, ya que A se subi sabiendo de la situacin.
En relacin con la autopuesta en peligro de ROXIN podemos decir que JAKOBS mira la
correlacin de actividades de ambos, en ROXIN es una persona que se pone en peligro, y
aqu se ve un tercero, ste no est relacionado, ya que en el ejemplo, B produce un
accidente producido por otra persona.
En relacin al principio de confianza, uno se sube sabiendo que esta curada una persona, no
se va a subir dicindole el curado oye, se puede producir un accidente, tampoco el ebrio le
dir oye esto va a producir un riesgo totalmente crtico.
Autopuesta en peligro de Jakobs.
Se instala la autopuesta en peligro al igual que ROXIN, pero sta a diferencia de ROXIN es
relacin a un tercero. Ej. A le entrega la jeringa a B, para que ste muera de una
sobredosis.
Entonces las hiptesis son:
Tradicionalmente A sera responsable de la muerte culposa de B, -no es que
quisiera la muerte, pero su conducta fue descuidada-.
A podra responder por sujeto activo por comisin por omisin, siendo A un
garante.
JAKOBS tiene una fundamentacin para que no sea imputable A teniendo en consideracin
que es un tercero-, porque es la propia vctima que pide la jeringa y controla el peligro de la
situacin. No hay responsabilidad culposa ni dolosa. De otro modo podemos decir que sea
imputable el farmacutico que vende remedios para que se droguen y se maten?, no,
porque la persona debe preocuparse de su rol.
FUNDAMENTOS DE LA AUTOPUESTA EN PELIGRO DE JAKOBS.
Fin de proteccin de la norma, jerarqua de la norma: La norma
jerrquicamente ms potente prevalece sobre la ms dbil y siempre dentro del fin
de proteccin de la norma.
Competencia de la vctima y deberes de autoproteccin: Los mbitos
de responsabilidad con que deben actuar los sujetos, se radica en precisar a qu
mbito de competencia pueden atribuirse una determinada conducta. Cuando la
vctima se instala en un mbito de realizacin que no le corresponde, y ella produce
su propio perjuicio, en este caso la vctima tambin puede ser caso de imputacin.
En este caso es la victima quien ha defraudado las expectativas que nacen de su
rol; es decir, los deberes de autoproteccin que a ella le son exigibles, como

66

principal garante de la proteccin de sus propios bienes.

PRESUPUESTOS PARA QUE ALGUIEN OPERE A SU PROPIO RIESGO:
La victima debe tener control sobre la decisin y el desarrollo de la situacin peligrosa. El
comportamiento del tercero debe ser posterior al de la vctima. Por ejemplo, el que pide la
jeringa, sabe lo que har con ella. La vctima se daa a s misma. Cules son los
requisitos para que esto implique una liberacin de un tercero y el hecho de que ella atrae
sobre si la imputacin?, pues si a alguien vamos a imputar es a la propia vctima porque:
A) La vctima debe tener bajo su control bajo el s y el cmo se desarrolla la
situacin.
Por ejemplo, dos jvenes se deciden suicidar de amor. Ella va y se dispara, y luego l se
arrepiente. Este ltimo Es responsable? El comportamiento del tercero es posterior, ya
que el que se puso en peligro muri primeramente, entonces, Este es responsable no
obstante de que su comportamiento prevalece a posteriori? No, porque la autopuesta en
peligro parte de un comienzo. El tercero no es autor, sino que es partcipe; como la
participacin presupone un hecho principal tpico, decae la responsabilidad de quien crea la
situacin peligrosa, porque la autolesin no es una conducta punible.
B) La vctima debe ser un sujeto autorresponsable, con capacidad para calcular la
dimensin del riesgo. Por lo tanto el peligro debe ser conocido o cognoscible.
Por ejemplo, en un circo, va un trapecista y le dice a un nio, camine y salte sobre la
cuerda, pero no les da instrucciones a ellos. Los nios, se auto pusieron en peligro? No,
porque el trapecista debi haber tomado precauciones, entonces es imputable. En otro
ejemplo, una persona que tiene relaciones sexuales con otra, la cual es portadora de ETS,
y sabiendo de la situacin no ocupa preservativos, aqu estamos en caso de una conducta
inimputable en cuanto a la persona que portaba ETS, ya que la vctima conoca de la
situacin, y no disminuy el riesgo ocupando preservativo o algn medio para evitar el
contacto con aquella enfermedad.
C) Que el comportamiento del tercero sea posterior al de la vctima. En estos casos
aunque fcticamente el tercero actu, con posterioridad a la vctima, esta tiene el dominio
de la decisin, cuando despus de la intervencin del tercero, est dentro de la rbita de
su incumbencia evitar un resultado, y tiene la capacidad para hacerlo. Por ejemplo, en el
caso que la mujer le dice a su marido si te vas mato a los nios. El marido se va, y
entonces la mujer mata a sus nios, l no puede actuar, ya que se fue, y por lo tanto no
puede intervenir en una conducta que es ajena, ah hay prohibicin de regreso. Hablando
de la accin a propio riesgo, un amigo le dice a otro sabiendo que es volado-, oye dame
una jeringa!, y el amigo le entrega una jeringa, y el volado se inyecta y muere de
sobredosis, pues es responsable el amigo?, no. Entonces se dice que sera responsable si
sigue actuando despus que se le entrega la jeringa?, es decir no se va a contrario del
marido que se fue y la mujer mato a los hijos-, podra entonces evitar el resultado
estando el amigo que le entreg la jeringa?, no, siempre que la vctima actu siempre en el
mbito de su incumbencia, como por ejemplo, si el que toma la jeringa se encierra en el

67

bao puede quien le entreg actuar?, no, ya que la vctima est actuando dentro de su
propia incumbencia.
LIMITES ENTRE LA PARTICIPACIN DE UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO Y EL
CONSENTIMIENTO.
Entre estas dos figuras, podemos sealar las siguientes diferencias:
a)
En la accin a propio riesgo, la vctima se coloca en sus
propias acciones frente a un peligro existente: yapo dame la jeringa
psamela. Esto no acontece en el consentimiento, porque en l la vctima
deja en manos del autor la decisin sobre el s y el cmo de la lesin al bien
jurdico o la autopuesta en peligro. Ej. La ruleta rusa, el consentimiento es
distinto a la autopuesta en peligro.
b)
En la accin a propio riesgo, la competencia de la
vctima para cumplir con sus deberes de autoproteccin, surge con
posterioridad a la del tercero, es decir, lo que haga con la jeringa,
depender de l. El tercero cumple con entregar la jeringa, el otro sabr lo
que hacer. Lo que hace la vctima opera despus que ha recibido la jeringa.
Hay accin a propio riesgo cuando la vctima ha provocado su autolesin, es decir, lo que
haga con la jeringa presupone una condicin, la cual es recibirla, es por ello quien entrega
la jeringa no debe responder por lo que el otro haga.
Estamos viendo si el que entrega la jeringa responde o no, el autor es responsable de
entregar la jeringa, no de la muerte.
c)
En el consentimiento, la vctima acepta que alguien, el
tercero, cause un dao posteriormente, aztame, por ejemplo, el enfermo
que le solicita al mdico que desconecte un aparato que le prolonga
artificialmente la vida. No se habla de consentimiento cuando la aceptacin
de la vctima se est refiriendo a un hecho posterior, es decir, cuando
despus de creada la situacin de peligro por el tercero, la vctima decide
exponerse conscientemente, en ese caso est pidiendo que sea posterior.
d)
En la accin a propio riesgo, generalmente lo que se
est aceptando es la puesta en peligro de un bien jurdico, porque siempre
se tiene la confianza en un desenlace feliz. En el consentimiento, el titular
del bien jurdico acepta, con certeza, la lesin a dar. El consentimiento
aporta al resultado lesivo, no a la situacin peligrosa. Como por ejemplo,
los tatuajes. La accin a propio riesgo no tiene una certeza de resultado.

CASOS EN QUE LA REALIZACIN DE UN PROPIO RIESGO NO INCLUYE LA

IMPUTACIN A UN TERCERO.
Es decir, la vctima acepta un riesgo, pero el tercero igual responde de la norma:

68

a)
Cundo el autor tiene una posicin de garante en
respecto a la vctima, como el padre que entrega la jeringa a su hijo. El
padre responde, aunque el chiquillo se meta al bao, etc.
b)
En los casos de autora mediata. El autor mediato
es quien manda a otro, lo maneja, como por ejemplo, en las mafias, no los
sicarios, porque esas son sociedades o por contrato. Por ejemplo, el jefe de
la mafia le dice a uno, ndate y chate la culpa de que tu mataste, ej., si
una persona declara falsamente contra alguien, y ste va a la crcel por ello,
es garante (injerencia) de que el detenido no se autolesione o quite la vida
como consecuencia de la afliccin que le produce la prdida de su libertad. O
sea, el que declara falsamente contra una persona, tambin responde de
autora mediata.
De otro modo: Alguien declara mentiras para que otro vaya a la crcel, y ste ltimo, es
atentado sexualmente y es violado, y producto de esto se suicida. El que declara falsamente
Tiene responsabilidad en la muerte del otro? s, ya que el que se suicid no se autopuso en
peligro, ya que la imputacin vino falsamente de manos de un tercero.
c)
Cuando el consentimiento de una vctima en una
lesin no tiene fuerza vinculante. Homicidio consentido.
EL CONSENTIMIENTO DE UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO, REALIZADA POR OTRO.
Una persona no se arriesga asimismo, sino que hace que otro lo ponga en riesgo excluye la
imputacin?, puede excluirse en casos de que la persona que es puesta en peligro se d
cuenta del riesgo en la misma medida de quien lo crea.
Si el dao es consecuencia del riesgo aceptado y no de otros daos adicionales. Y si la
persona puesta en peligro carga con la misma responsabilidad de quien ocasiona el peligro.

9 de julio.
ACCIONES A PROPIO RIESGO (CONTINUACIN CLASE ANTERIOR)
Ac el riesgo se concreta por una conducta en la que interviene la propia vctima, la cual
tiene una accin y esta es crtica la intervencin de la vctima. El punto de discusin est en
determinar si el comportamiento de quien se arriesga as mismo convierte la conducta del
tercero que co-acta o se relaciona, o participa con la vctima es un tercero que est dentro
del riesgo permitido o est afuera de ste.

69

Cules son los casos de accin a propio riesgo?:

1. Participacin de una autopuesta en peligro: En estos casos la vctima ha organizado
un peligro para si con el concurso de un tercero. Instalbamos el ejemplo da la jeringa y del
drogadicto. Actualmente se seala que es la vctima que atrae sobre si la fundamentacin
punitiva no ejerce, es decir, el tercero no tendra responsabilidad penal (por regla general,
pero no en todos los casos). La vctima acarrea la responsabilidad penal, no lo har el
tercero.
2. El fin de proteccin de la norma: Tiene importancia para que fue impuesta tal norma,
entonces estamos fuera del fin de proteccin de la norma, por ejemplo el suicidio ste no se
sanciona, sino que se sanciona el auxilio al suicidio. En Chile no est permitida la lesin
(suicidio), porque aquel que se quiere suicidar est bastantemente daado
psicolgicamente, en Alemania la razn es distinta, porque coincide la idea que la vctima
sobre si acta en riesgo.
En el texto se da el caso del polica que deja un arma en un vehculo, un polica emprendi
un viaje con una compaera, con quien tena estrechas relaciones sentimentales; a
sabiendas de que ella sufra profundas depresiones cuando consuma alcohol, dej su pistola
cargada en el carro. La mujer, en estado de embriaguez, se quit la vida en un momento en
que su amigo se retir del automvil, cul sera el fin de proteccin de la norma?, sera
que existe una cierta prelacin (reglamentacin) sobre el uso de normas para lo que existe,
en Chile no existe, para qu est reglamentado que un polica deba usar su arma?, cuando
hay delito, para la proteccin de los ciudadanos, pues, entonces no era aplicable la regla.
La jerarquizacin de la norma en este caso hace mencin que a que se aplican las reglas
generales del derecho penal por sobre las reglamentarias de policas.
3. Competencia de la vctima y deberes de autoproteccin: En este caso la vctima
arroja por sobre s la responsabilidad penal, y en el punto relativo a la prohibicin de
regreso no es relevante que la vctima, no es aplicable la estructura de prohibicin de
regreso porque el riesgo lo ha generado l. Pero hay presupuestos para que esto proceda.

a) La vctima debe tener bajo su control la precisin sobre el fin y el cmo del
desarrollo de la situacin peligrosa, es decir, la vctima debe manejar el hecho, la
causalidad generadora del resultado. Digamos que la vctima domina el hecho, esto
tiene requisitos que son:

70

1.
El comportamiento de la vctima debe ser posterior al comportamiento del
tercero, por ejemplo, cuando el polica deja el arma ste se va, y es la vctima que se
queda con el arma y acta por si sola
2. Que el comportamiento de la vctima sea al mismo tiempo que el del tercero:
En este caso de todas maneras se puede aceptar una accin a propio riesgo si la vctima
puede decidir sobre la situacin peligrosa, aunque est actuando el tercero, por ejemplo, en
el caso de que el polica no abandone el auto, y la pistola la tiene all, y la victima este en el
asiento trasero (y el polica en el asiento delantero), ste enciende un cigarro y la vctima en
esa oportunidad toma la pistola y se mata, de todas maneras la vctima estaba manejando
los hechos.
3.
El comportamiento del tercero sea posterior al de la vctima, sin embargo, en la
medida de que haya una actuacin del tercero, pero de todas maneras mientras la vctima
concentre parte del control del riesgo, de todas maneras, aunque actu posteriormente, de
todas maneras responde la vctima y no el tercero. Por ejemplo, dos personas deciden
matarse con el gas de un automvil, a travs de quien conecta el ltimo escape de gas, y
resulta que cierran todo en un garaje donde instalan el auto, y la vctima le dice al tercero,
t cierras la puerta y yo enciendo el motor del auto, quin hace el ltimo acto?, el orden
no tiene importancia porque la vctima de todas formas va y se sita, entonces si sobrevive
el tercero y la vctima muere, el tercero no es responsable de los actos, ya que la vctima
conservaba parte del manejo de la situacin riesgosa, por eso hay que analizar la actividad
del tercero y la vctima, es clave el anlisis causal de los hechos.

b) La vctima debe ser un sujeto autoresponsable, -es decir la intencin-, con

capacidad para calcular la dimensin del riesgo. El peligro debe ser conocido o
cognoscible.
Es decir, tiene que ser una persona capaz no en relacin a su imputacin-,
pero en este caso hablando del tercero, entendemos que la vctima debe saber lo
que est pasando, por ejemplo, dos pololos de 15 se matan por amor la victima
sabe que se quiere matar? Debe entender, que entienda lo que est haciendo.
c) El tercero no debe tener una especial situacin de proteccin frente al bien
jurdico. Es decir, no debe ostentar una posicin de garante con respecto a la persona
que se autopone en peligro. (sino responde penalmente).
El punto es que el tercero no tiene que ser, por ejemplo, el padre de la
vctima, la pareja o marido de la vctima. No garantismo involucrado.

71

LMITES ENTRE LA PARTICIPACIN DE UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO Y EL

CONSENTIMIENTO.
a) En la accin a propio riesgo, la vctima se coloca con sus propias acciones
frente a un peligro existente. Por ejemplo, alguien se para en la baranda del 4to piso
de la UCEN (habiendo tomado 10 chelas, y fumado 3 cogollos).
Esto no acontece con el consentimiento, porque en l la vctima deja en manos del autor la
decisin sobre el s y el cmo de la lesin al bien jurdico. Por ejemplo en Jackass, un fulano
se instala en una silla de ruedas y se tira por una escalera. Pues, la diferencia en el
consentimiento otro me pone ah y en la autopuesta es que yo me pongo ah. En el
consentimiento yo consiento que otro me empuje, y ese es el tema cmo se responde.
b) En la accin a propio riesgo, es la vctima la que se coloca con su propia
accin frente a un peligro. Es la vctima quien en la divisin de tareas organiza la
lesin, es decir, la vctima es la que est arriba (en el ejemplo), se deja caer.
Tenemos tambin de ejemplo Jackass, donde un imbcil se deja caer con una
patineta y termina quebrado, fracturado con la sacada de cresta.
En la accin a propio riesgo, la competencia del vctima surge con posterioridad a la del
tercero. Aqu se seala que lo ms importante es que el manejo o control de la situacin no
salga de la vctima, porque si sale y queda en manos del tercero, ste responde. La clave
es el manejo de los hechos.
c) En el consentimiento, la vctima acepta que alguien, el tercero cause un dao
posteriormente. Por ejemplo, el enfermero que le solicita al mdico que desconecte
un aparato que le prolonga artificialmente la vida, le solicite al mdico que
desconecte un aparato, la victima decide exponerse conscientemente al riesgo de
que un tercero desconecte, un tercero haga.
d) En la accin a propio riesgo, generalmente lo que se est aceptando es la
puesta en peligro de un bien jurdico, porque siempre se tiene la confianza en un
desenlace feliz.
En suma, si es una accin a propio riesgo, y es un anlisis casustico quin responde?, la
vctima. Pero, si es consentimiento de que hay certeza de la lesin, responde el tercero por
parte de que tambin puede responder la vctima-. Por ejemplo, si alguien se instala en una
escalera y la baja con una silla de ruedas (tpico de Jackass), y le digo a otra persona oye
empuja responde el tercero o quien se tira?, depende, porque si la vctima consiente en
que el tercero defina responde l, responde ste. Pero si la vctima acepta como accin a
propio riesgo pensando en un desenlace feliz responder la vctima. O sea, la clave es cul
va hacer, es decir, si la vctima evala los riesgos y piensa que la accin no le va a dar un

72

resultado daoso es tema de la vctima. De otro modo si no es as y le digo al tercero

trame, pero tu veras cuando lo haces, responde l.
CONSENTIMIENTO DE UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO: Cuando la vctima sabe que le
va a doler el golpe, se va quebrar algo etc. Responde el tercero.
ACCIN A PROPIO RIESGO: Cuando est la clave o certeza de que se vaya a daar,
incluso piensa que no saldr mal, que no perder ningn diente, etc. Responde l.
CASOS DONDE NO SE EXCLUYE LA IMPUTACIN AL TERCERO.
En estos casos hay una accin a propio riesgo, pero el tercero iguale es perseguido
penalmente.
a) Casos en que el autor tiene una posicin de garante con respecto a la vctima.
b) Autora mediata, en Chile se entiende como el sujeto que acta detrs del que
el organiza, como por ejemplo, el Mamo Contreras, Delano, etc. En el libro se da el
caso de que yo voy a un tribunal y declaro falsamente que otro cometi un delito,
en el caso que dijimos anteriormente, del curado que se tira por la baranda del 4to
piso, pues vi que l se arroj de curado, y digo que no, que alguien lo empuj, y
menciono que alguien lo empuj, pues el autor mediato sera la persona que declar
ante el tribunal. Esta frmula de autora mediata no corre en Chile, ya que permite
que cualquiera persona sea autora mediata.
c) Responde el tercero, cuando el consentimiento de la vctima no tiene fuerza
vinculante. No excluye la tipicidad o la antijuridicidad. Evidentemente estamos en
presencia de una persona incapaz, el tercero responde.
EL CONSENTIMIENTO EN UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO, REALIZADA POR OTRO.
En este caso la accin la realizada por otro, admite si tiene certeza o no. Pues, si hay
certeza del dao, responde el otro.
ROXIN plantea situaciones donde el consentimiento de una autopuesta en peligro puede
excluir la imputacin al tercero:
a) Si la persona que es puesta en peligro se da cuenta del riesgo en la misma
medida de quien lo crea: O sea, el idiota de Jackass se da cuenta de que tirarse con
la silla es complicado.
b) Si el dao se consecuencia del riesgo que se crea y no de otros.
c) Si l apersona puesta en peligro carga con la misma responsabilidad de quien
ocasiona el peligro. Esto se resuelve a travs de que si hay certeza de que se sacara
la oa, entonces el tercero responde. Pero si no hay certeza y piensa que va a
salir bien se excluye al tercero.

73

POR RAZONES DE TIEMPO DE LA CTEDRA SE DEBE LEER DE LA PGINA 173 A LA 193 DEL
LIBRO DE INTRODUCCIN A LA IMPUTACIN OBJETIVA.

DOLO.
Los elementos subjetivos del tipo solo existen en los delitos dolosos, porque significan un
afn de que se produzca un resultado.
El dolo es gravacin. La responsabilidad en los delitos dolosos se grava, lo sabemos porque
es posible verlo en la sancin, es mucho mayor la sancin por un delito doloso que por uno
culposo. El dolo es gravacin, porque en el actuar doloso hay una intencin de producir un
dao, en cambio en el actuar culposo esa intencin no existe.
13 de Julio.
Recordemos que el tipo objetivo est integrado por:

La
prueba del dolo es
difcil, pero no podemos obviar su
presencia y por otro lado su
importancia, y su prueba. Dicen los estudiosos que el dolo se prueba por las circunstancias
anteriores, coetneas y posteriores al hecho, un ejemplo de ello es el caso de los jvenes de
Valparaso, los cuales los ultimaron con disparos, con antelacin a esos disparos haba un
fulano macizo que se puso agresivo, y l los amenaz por los rayados que haban hecho. Se
desprende que los disparos no fueron sin querer, sino que fueron queriendo, es decir,

74

derechamente se quiso disparar y matar a aquellos estudiantes. En este caso la prueba de

dolo opera con circunstancias anteriores al hecho.
El dolo tiene dos aspectos, aspectos que tambin tiene la culpa. Los cuales son cognitivos y
volitivos.

Se supone que el sujeto activo conoce del tipo objetivo los delincuentes saben del delito
que cometen o no?, a veces, por ejemplo en un hurto pero saben cmo se construye el
tipo penal de hurto?
Art. 432. El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se
apropia30 cosa mueble ajena usando la violencia o intimidacin en las personas
o fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y
la fuerza el delito califica de hurto.
El ladrn sabe lo que es apropiarse?, saben del delito que cometen?, no, no lo saben, no
tienen conocimiento del dolo. Decir que el delincuente conoce el dolo es una mentira, que se
utiliza porque sera inmoral decir que estamos sancionando a alguien que no sabe porque se
le est sancionando. Ahora, el delincuente evidentemente sabe lo que ejecuta por regla
general est prohibido, pero de ah a conocer el tipo objetivo hay aos luz.
Si el delincuente hace algo se supone que conoce, pues, podemos decir que el conocimiento
del tipo objetivo es un show jurdico, al igual que el derecho civil y su acuerdo de voluntad,
y autonoma de las partes en contratos con de Chilectra.

30 A criterio del profesor est mal el concepto de hurto y robo, ya que debe ser propiacin
apropiacin es no querer.

75

DOLO EN SU FASE COGNITIVA.

1) V. HIPPEL: en 1907, plantea que el dolo significa conocer del tipo, y las caractersticas
generales.
2) FRANK: En el ao 31, dice que lo ms importante es que se sepa aquello que nos lleva
al resultado del tipo en cuanto a las otras circunstancias, basta con estar consiente (el
conocimiento se basa en el resultado).
Frank elabora un cambio porque a nivel de Hippel menciona que hay que conocer del tipo
general, es decir, completo, en cambio Frank habla de que hay que conocer una parte bien y
otra no tan bien, solo una mera conciencia. Pero lo importante para Frank son los elementos
que no nos llevan a ese resultado o no. Por ejemplo, en el delito de hurto que es
apropiacin de cosa mueble ajena contra la voluntad del dueo sin nimo de lucro, el
tema del nimo de lucro bastara al delincuente con estar consiente, pero en cuanto al
resultado, lo importante es que la apropiacin debe ir al resultado verbo rector al
resultado-, en cambio en elemento subjetivo del tipo solo bastara con estar consiente la
persona. No es lo mismo todos los elementos del tipo, no todos se consideran iguales, unos
van a tener, o se va a tener ms conocimiento respecto de unos que de otros. Otro ejemplo
sera matar a alguien, lo que importa es ver a la persona muerta.
3) MEZGER: El conocimiento del dolo corresponde a un conocimiento paralelo en la esfera
del profano (el que no prctica deber ser). El conocimiento debe ser paralelo, esto quiere
decir que el conocimiento no es exacto del tipo, y es bastante ms distinto, quiere decir
entonces que el conocimiento opera en el propio mbito social y cultural del sujeto, o sea,
debemos entender que el conocimiento del tipo es desde la esfera social cultural del
delincuente, en el crculo de pensamiento de la persona individual, y en el ambiente del
autor, o sea, como el actor entienda las cosas ser su conocimiento.
4) PLATZGUMMER: Plantea la teora del conocimiento paralelo en la esfera del profano,
donde sita la co-conciencia. Se explicara primeramente con un ejemplo en el delito de
hurto para para llegar a la teora del autor

APROPIACIN

CON NIMO DE LUCRO COSA

MUEBLE AJENA

76

Hay algunos elementos que estn en el plano de la conciencia y que otros elementos no
estn en el plano, sino que estn el plano de la co-conciencia, y de alguna manera estn
asumidos, por ejemplo el instala el ejemplo del cohecho no es explicado por el profesor-.
El tema que dice el autor es que no todos los elementos estn en la conciencia del sujeto
activo, conocer una parte, pero no todos, conocer entonces que tomar una cosa y
apropiarla, pero no todos, por ejemplo si es cosa mueble ajena estar en el plano de la coconciencia un tanto alejado de la conciencia, pues asumir esos conceptos, pues se habla de
la intensidad del conocimiento. No todos los conceptos los conocer al mismo tiempo y con la
misma intensidad.
De todo esto podemos entender entonces que el ladrn no manejara todo.

5) Teora limitada del conocimiento: Esta expresa que el conocimiento solo se funda en
el bien jurdico, no hay nada ms que sujeto activo y bien jurdico. Aquello que persigue,
pues si quiero causar lesiones lo hago, si quiero robar una cosa ajena lo hago.
El problema es que es lo que de verdad puede conocer el sujeto activo en un ilcito.
DOLO EN SU FASE VOLITIVA.
Es el querer, se refiere al mismo querer que tenga lugar el tipo objetivo. Eso nos lleva a
ver la intensidad que ste querer, lo cual se ha construido los distintos tipos de dolo, porque
no hay uno solo, ste tiene que ver con la fase volitiva, entonces tenemos:
1. Dolo directo.
2. Dolo de consecuencias necesarias o indirecto.
3. Dolo eventual.
DOLO DIRECTO.
El dolo directo consiste en exactamente lo que hemos estado estudiando, es decir, conocer y
querer que se produzca el tipo. No hay nada que argumentar, nada que poner, ni instalar.
Cabe destacar que todos los dolos se sancionan igual, aunque haya mucha diferencia entre
matar a alguien y matar a alguien sin querer, la diferencia son a lo menos 10 aos de
crcel. Siguiendo la lnea de Francisco Muoz conde podemos decir que estos dolos se
construyen para poltica criminal, con sta fundamentacin porqu si no instalamos ste tipo
de dolo, sino lo construimos habran muchas situaciones que son demasiadas aberrantes
para quedar en la culpa o muy graves para quedar en la culpa o quedar sin una sancin. Si

77

solo sancionamos con dolo directo, estaramos en el problema de que va a haber situaciones
en que la voluntad est operando con cierto nivel de querimiento y, sin embargo, al no estar
dentro de la estructura dolosa no sera sancionado como dolo, entonces para que no se nos
escapen seres que realmente o personas que han querido provocar un dao, se construye el
dolo de consecuencias necesarias.
DOLO DE CONSECUENCIAS NECESARIAS O INDIRECTO.
En este dolo es clave la representacin (anticipacin hipottica), se anticipa hipotticamente
algo fundado en la lgica, y en la experiencia personal. Por ejemplo, sale un grupo de ocho
alumnos de derecho de paseo a la playa, y en ello cuatro parejas de pololos que arriendan
una cabaa. Dentro del grupo una polola le dice a su pololo que ira con sus amigas a jugar
(8PM) a unos juegos que hay por el sector, y adems se tomaran unas cervezas. El pololo
dice que la esperara viendo el partido, mencionando ella que llegara a las 11 PM. Siendo ya
las 1 AM el pololo baja al sector de los juegos y no encuentra a su polola, se pasea por un
tiempo hasta el cierre de los juegos (2:30 AM), entonces el pololo se va a la cabaa y se
toma una chela, dos, tres.
Hasta que finalmente llega su polola siendo ya las 4:30AM, se da cuenta que su polola tiene
la blusa mal abrochada, y l se da cuenta adems que ella viene sin sostn, manchada en
sus pantalones, pasada a alcohol, y el pelo lleno de arena, se puede anticipar cual ser la
reaccin. Eso se llama representacin, no es necesario que ocurra, solo basta que
concurran las circunstancias ilcitas. Ella podra haber dicho que se cay al mar de los
requeros y haber llegado mojada a la cabaa para que el agua le quite los olores, etc.
Requiere ste la presencia del dolo directo, por ejemplo, yo quiero matar a mi suegra, y
sta va a tomar un viaje a Punta Arenas, entonces yo voy e instalo una comba C4 en el
avin, y le pongo un kilo que sera capaz de volar un avin jumbo entero, respecto de mi
suegra, yo s que ella morir y yo s que va a morir, queriendo que se produzca la muerte ,
pero al mismo tiempo s que producir ms muertes y las von a asumir respecto de las
dems, entonces tengo un dolo de consecuencias necesarias (respecto de los dems) y no
directo, porque yo puedo representarme de que mi accin ir ms all del dolo directo.
Debo aceptar el resultado de las consecuencias necesarias, y tengo certeza del dao que se
producir.

DOLO EVENTUAL.
ste tambin requiere representacin, la diferencia es que en el dolo eventual yo no s si se
va a producir o no el resultado, tengo dudas no como en el caso anterior con la bomba-, es
decir no hay una lesin al bien jurdico concreta o si el resultado se producir, pero hay una
aptitud del sujeto activo, y es que si el resultado se produce, lo acepto. No es que yo este
seguro, pero en el caso de que se produzca yo lo acepto, y esta representacin se produce
ex ante de que se produzca la conducta. Por ejemplo, a alguien le toca examen de grado, y
para variar van atrasados a rendir. Entonces esta persona se va en un auto manejado por su
pap, y se va por San Ignacio para poder entrar, y llegar a tiempo se mete a un callejn que

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es peatonal, entonces hay una posibilidad de que se enfrente a personas. Eventualmente

puede atropellar a una persona, entonces pasa no ms por el callejn y acepta resultados y
eso es muy distinto a no querer el resultado que es propio de la conducta. Es decir, hay
representacin, pero no se sabe si se va a producir, siendo la diferencia con las
consecuencias necesarias, debe producirse ex ante.
En resumen, no hay certeza del dao que se producir, pero si una actitud que es riesgosa
para el bien jurdico que se trata, pues se sabe que puede producir dao (faz cognitiva),
pero en la faz volitiva se llega una conclusin ex ante se produzca la conducta, es decir, si
algo o alguien resulta daado ser aceptado.

CULPA.
La clave est en que el conocimiento es igual al del tipo doloso. Hay una diferencia que
debido al constructo del tipo mostrar que estamos en presencia de un tipo culposo. Hay
veces que esta como en imprudencia temeraria Arts. 490, negligencia mdica 491, 492
mera imprudencia donde se concentra la base de los delitos culposos sobre las personasse incorpora que esas conductas se incorporan al tipo objetivo, aunque pero normalmente
no estn en el tipo estas conductas.
Resulta que el tipo culposo es ms complejo que el doloso, en cuanto debemos entender
que al tipo culposo hay que integrarle las expresiones dichas anteriormente, por lo tanto, se
compleja el tipo objetivo con una conducta. Por lo tanto, no coinciden el tipo culposo con el
doloso, porque el culposo menciona conducta descuidada o imprudente, pero hay veces
que no est en el tipo objetivo esa o esas expresiones.
Cabe destacar que el tipo culposo solo lesiona al bien jurdico vida, integridad fsica y
psicolgica. No cabe en el tipo de hurto por ejemplo, porque el bien jurdico lesionado es la
propiedad en el hurto, ergo, no puede ser culposo. Otra razn en la cual no podra haber un
tipo culposo recae en un constructo del tipo donde haya un elemento subjetivo de ste, pero
este es excepcional.
Culpa no es solo tratar de no querer o de un hacer sin querer, sino que hacer de una
manera especial. Lo importante es como se hacen las cosas, es decir cmo se desempea el
sujeto activo ejecutando una conducta determinada. En cuanto al problema de la culpa
debemos de entender la sociedad de riesgo. Neumann tiene trabajos de la teora del riesgo,
en lo cual dice que vivimos en una sociedad altamente riesgosa 31. A Neumann lo sigue
Jakobs donde dice en su teora de imputacin objetiva si hay utilidad social del acto tiene
que ceder al riesgo, es decir para que la sociedad avance tiene que haber riesgo, sino la
sociedad no avanza, como mencionamos si muchas mamas supieran el riesgo que hay en
que vayan a la universidad no los enviaran por los riesgos, ergo, para hacer cosas debemos
asumir riesgos y la sociedad moderna es altamente prolfica en los riegos.

31 Aunque a juicio de ctedra evitar todo riesgo es estpido, y parte en las mujeres, que son aquellas
que llevan sus campaas cuando hay riesgos, como por ejemplo, en el tabaco.

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TEORAS DE CULPA.
1. Teora intelectual: es un defecto de la inteligencia, es decir, los culposos son
los que tienen insuficiencia intelectual. A modo de ejemplo seria culposo Mr. Bean,
Esta teora es altamente reprochable, porque en primer lugar atenta contra el
principio de igualdad, o consideracin igualitaria, es decir se sanciona a quien tiene
una deficiencia, en circunstancias de quien no es deficiente, no lo sancionan. Es una
teora inaplicable, porque si la persona tiene insuficiencia intelectual, esta no
recoger el estndar penal mnimo que es la capacidad para que se culpable. Esta
teora se destruye asimismo, ya que lo que sera sancionable no sera culpable, y
conduce a una impunidad de la culpa
2. Teora de la personalidad: En esta teora la culpa sera una expresin de la
personalidad del sujeto, esto se parece a la teora de accin de Roxin, pero esta va
en un sentido especial. Agrega la teora que no es de cualquier sujeto, sino solo de
quien desprecia el sistema general de valores. Por ejemplo, cmo se deben
instalar las ventanas en los edificios?, de adentro hacia afuera, aunque en todos
lados se instala de afuera hacia dentro, porque si es de este modo y se suelta el
vidrio este caer hacia la calle, y quedara la crema, eso implica que el riesgo que
genera cuando se suelte. Tambin se dice que esta teora no es aplicable porque el
despreciador se afecta as mismo, como un sujeto que no arregla los frenos de su
auto se pone en riesgo l mismo.
3. EXNER: querer no concreto del resultado, y aade que se puede interpretar
de dos maneras (1) como voluntad inexistente, (2) voluntad hacia un fin
negativamente valorado. El profe la llama la teora del Chavo sin querer queriendo,
el querer no concreto del resultado, o sea, como que quiere y no quiere.
4. MEZGER: Habla de un momento de querer inconsciente, contrario a Exner.
Mezger dice entonces que cuando alguien va a realizar una conducta riesgosa, debe
haber un momento de reflexin sobre si la va a hacer o no. Y si decide hacerlo es
porque no quiere el resultado, pero debe haber una reflexin previa. Cury la crtica y
dice que no existe ninguna reflexin, ni nada, pues, el sujeto que actuara
culposamente (por ejemplo), se sube al auto y no anda pensando que este
funcionara mal.
5. Teora de la causacin ilcita: En esta teora lo que importa es que se
produzca un resultado, pues, si no lo hay no cabe la culpa. Tenemos que probar
entonces que no hubo dolo o no probarlo, y la prueba siendo el resultado la mera
causacin. Esta teora ha sido reprochada ya que la mera causalidad en derecho
contemporneo no implica imputacin.

80

6. Teora del peligro: En esta teora la culpa se asimila con la generacin de

riesgo, pues, si se genera un riesgo estamos en presencia de la culpa.
7. Teora finalista: sta incorpora el cuidado debido como parte del tipo, es
decir, si se infringe el debido cuidado y se realiza el resultado, estamos en presencia
de un ilcito culposo. Como una variante de esta teora, est insertar al hombre
medio32. De ste podemos decir que es el hombre que actuara de determinada
manera en un lugar o poca determinada, es decir un hombre emprico que derivara
de la experiencia. Entonces seria culposo aquel que genera un riesgo infringiendo un
deber de cuidado y no cumple con los parmetros de hombre medio, el hombre
medio que es una persona que no realizar conductas descuidadas (en relacin al
modelo diferenciado en la imputacin objetiva).
8. Teora de la no desviacin causal: Culpa es omisin en la desviacin
causal u omisin es desviar el curso causal. En un nexo causal, decimos que culpa
depende del autor, por ejemplo, un individuo que conduzca un auto y que ste tenga
problemas de freno, es decir, cuesta frenar, ste est en mal estado y cada vez
cuesta ms realizar dicha accin. En relacin al siguiente curso causal:
El riesgo se genera el lunes (lunes) + Curso (martes) + Curso (mircoles) + Curso (jueves)
+ Curso (viernes) + Curso (sbado) = Resultado
Si cada vez cuesta ms frenar, el sbado no frenar, se pasara una luz roja, lo cual un
camin choca al conductor del auto que tiene malos los frenos. El sujeto advirti que el
curso causal tenia riesgo?, si, y deba desviar el curso causal, alterarlo para que no siguiera
la lnea que llevar a un resultado riesgoso, por ltimo el conductor del auto no desva
oportunamente el curso causal.
Culpa es error de tipo vencible: (se ver ms adelante)
ERROR DE TIPO.
Cmo se construye el tipo culposo? Juan Bustos plantea que el tipo culposo se desprende
de un elemento objetivo normativo intelectual y un elemento objetivo normativo conductual,
y con o sin representacin.
Recordemos que el dolo de consecuencias necesarias tenia representacin, si bien la culpa
tambin la admite esto. Entonces hay culpa con representacin y sin representacin, pero
ambas lo son culpa y tienen el mismo efecto, tienen la misma sancin, pese que hay
cdigos que distinguen la culpa consiente y la inconsciente, al igual que los dolos, todos se
sancionan igual.

32 Se dice que los conceptos de derecho civil no nos sirven, excepto para la culpa, estos conceptos no
los encontramos en el derecho civil obviamente, ya que ste da conceptos estndar, como el buen
padre de familia y el buen comerciante.

81

Culpa es conducta descuidad sin la intencin de que se produzca un resultado cmo puede
haber culpa sin intencin?, analizndolo con un ejemplo: una persona tiene un perro y vive
dentro de un condominio. Su perro es buena leche, es muy alegre, le mueve la colita a
todas las personas, le aprieta la pierna a las personas, es tierno, etctera. Un da domingo
el dueo del perrito lo saca a pasear dentro de su condominio casi nunca lo saca a pasear
su dueo, y lo saca sin correa-, y pues, saca a su perrito para que corra dentro de una plaza
que hay en el condominio, y resulta que el perrito dentro de su paseo muerde a un nio.
Poda su dueo presumir que el perro mordera?, no podra representar el resultado?, no
fue su conducta descuidada?, si, ya que deba haberlo sacado con correa, lo dejo libre.
Culpa con representacin en un ejemplo sera: yo tengo un perro situndose en el mismo
lugar del ejemplo anterior- que a veces se pone maoso, a la mayora de las personas las
trata bien, y a otras les ladra sin piedad, entonces saco al perrito a la calle y muerde a un
nio yo poda representar que el perro poda morder a alguien?, si, y es una conducta
descuidada?, s. Entonces esta es culpa con representacin.
Al mismo tiempo, resulta que existe el dolo eventual que requiere representacin, y la
culpa consiente, que tambin requiere representacin se parece el dolo eventual a la culpa
consiente?, cmo los distingo?, para esto hay tres caminos o teoras (todas operan ex
ante).
1. Teora de la aprobacin: Si el resultado de un sujeto activo lo aprueba ex ante-, es
dolo eventual, si el resultado no lo aprueba es culpa consiente, retomando el ejemplo del
perro: que la mam o alguien le diga que no saque a pasear al perro sin correa y el dueo
del perro diga que no importe porque son todos los vecinos pesados, esto transformara la
culpa a dolo eventual, pues si no la aprueba no es dolo eventual.
2. Teora de la probabilidad: En relacin a la teora de la causa probable, si uno estima
que un hecho tiene ms posibilidades de representarse o producirse, es decir es probable, y
tendra lugar a dolo eventual. Si solo cree que es meramente posible, es culpa consciente.
3. Teora de la seriedad (de origen italiano): Si alguien ex ante de un hecho toma en
serio el resultado es dolo eventual, si ex ante no toma en serio resultado es culpa consiente.
CONSTRUCTO DEL TIPO CULPOSO U ELEMENTOS.
1.- Elemento objetivo normativo intelectual: el autor debe advertir que existen riesgos
en las conductas. Esto explica que a travs de su inteligencia, o con una percepcin normal,
admitir que en el curso causal existen elementos de riesgo, los cuales deben ser
considerados en la conducta que est desarrollando, por ejemplo, que no estn funcionando
bien lo frenos del auto advertir eso-.
Juan Bustos dice: conciencia en el momento del comportamiento de riesgos o peligros para
el bien jurdico.

82

2.- Elemento objetivo normativo conductual: esto significa que el sujeto activo debe
implementar ciertas medidas para la no persistencia del riesgo (el fulano que tiene el auto
con el freno malo, lo lleve el auto al mecnico o lo deje en casa).
Juan Bustos dice: conciencia en el momento del comportamiento, de medidas de
prevencin que deben adoptarse para evitar el menoscabo del bien jurdico que el sujeto
activo no apruebe, no estime probable, o no se tome en serio el resultado. Porque si no
incorporamos ste ltimo elemento la conducta derivar a dolo eventual. Entonces si hay o
no representacin, el sujeto activo no debe aprobar, solo posible y no debe tomar en serio,
para que no haya culpa.
Estos elementos van en todos los tipos culposos, y habra que agregar si advierte, se
representa el resultado o no. Porque eso va a sealar y cambiar si es tipo culposo
consciente o inconsciente, si se anticipa o advierte el resultado ser un tipo culposo
consiente. Es decir a ambos se les agrega la representacin, si a estos elementos no se les
agrega la representacin ser culpa inconsciente.
En cuanto al deber de cuidado que conforma el tipo culposo en la teora finalista JESCHEK
distingue el deber de cuidado interno y externo, el deber de cuidado interno es un
examen previo, el deber de cuidado externo, es un deber de comportarse segn la
norma de cuidado. De esto hay tres manifestaciones:
1. El deber omitir acciones peligrosas: Este existe cuando los sujetos ejecutan una labor
sin la preparacin tcnica suficiente, por ejemplo, el tpico que se mete a arreglar y no tiene
idea de lo que hace, como aquellos que arreglan un techo.
2. Deber de informacin y preparacin previa (Jescheck hace antecedente de JAKOBS
en la imputacin objetiva). Esto debe cumplirse antes de que se ejerzan acciones que
resulten peligrosas, un gran ejemplo est en el caso de una operacin de caderas que se le
hizo a un ministro de la Corte Suprema, lo cual el mdico que lo oper le puso la prtesis en
la cadera derecha no mir la ficha-, siendo que deba instalar la prtesis en la cadera
izquierda, es decir, qued con la prtesis en la pierna izquierda y hubo que operarlo por
segunda vez.
3. Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas: esto quiere decir que
no es razonable evitar toda situacin peligrosa -sabemos que no es posible evitar todo
riesgo-, pero si se va a decidir actuar en una situacin peligrosa, sino se puede evitar el
riesgo debe ser en situaciones especiales.
Cmo valoramos al experto?, sabemos que todos debemos actuar prudentemente en
situaciones peligrosas, qu pasa si ocurre un atropello sin trago por alguien como Eliseo
Salazar?, vamos a decir que a l se le requiere un grado de culpa especial? El experto en
un rea debe ser ms o menos sancionado? , se ha considerado que la norma jurdica es

83

estndar, si hago excepciones se rompe la igualdad, pues debe haber una norma que nos
guie a todos, pues si hay algunos que teniendo la experiencia podra sancionar con ms,
pero no. Ya que debe haber un mnimo que debo valorar.
La mayora de los autores dicen que hay delito culposo solo cuando hay dao, o alguien
resulta lesionado. Sin embargo, en nuestro derecho no es as, Zaffaroni dice que alguien
puede tener una conducta imprudente muchas veces, y si no hay alguien lesionado, eso no
sera culpa, sino que hasta que alguien resulte lesionado y esa conducta se concreten. En
nuestra legislacin hay delitos culposos de mera actividad, por ejemplo, la ley de drogas que
sanciona culposamente cuando no se construye o queda la intemperie semillas de cannabis
sativa,

es decir, en nuestro derecho el resultado daoso no es exigible

siempre.
27 de julio.

ANTIJURIDICIDAD.
Este es el ltimo elemento del injusto. En cuanto al nombre viene de un alemn largusimo
Rechtswidrigkeit que dice que es contrario a derecho, y esto ha tenido varias crticas de
juristas italianos puesto que han mencionado que la antijuridicidad es un elemento del
injusto, pero el nombre est mal puesto ya que todos los elementos del injusto la accin, el
tipo, etc., entonces no es necesario para los italianos construir un elemento aparte. El hecho
es que est compuesto por ciertas circunstancias distintas de la accin u omisin tpica que
hacen que la accin u omisin tpica no surja efecto, es decir, cuando tenemos una causal
de justificacin desaparece la accin y el tipo, por ejemplo, yo mato a otro en circunstancias
de que defenda a otra persona, por tanto la accin y tipo homicida desaparecen, ya que
est operando la legitima defensa. La antijuridicidad es un hecho que hace desaparecer la
accin u omisin, y es un hecho distinto de la accin u omisin tpica, no es el mismo.
Si nos ponemos en el caso de que A que mate a C utilizando un cuchillo, estaramos en la
configuracin de un tipo homicida. Pero qu pasa si C haba matado a B en anteriormente,
pues este es un hecho distinto A estara interviniendo y ya no sera legtima defensa, es un
hecho distinto a la accin u omisin que no es sancionada.
Es necesario que haya un tipo para que proceda la antijuridicidad, es decir, son coherentes,
necesarios y complementarios cuando operan. Von Liszt deca que la mera existencia de una
accin tpica ya huele a antijuridicidad, pues lo normal es que habiendo una accin u
omisin tpica esta sea antijurdica y lo excepcional es que haya una causal de justificacin y
con ello desaparece el injusto y tampoco habra culpabilidad.
Zaffaroni dice que la antijuridicidad est compuesta por permisos para que ciertas personas
no resulten ser sancionadas cuando ejecutan una accin tpica todos tienen permiso?, solo
es excepcional. Los permisos se llaman justificantes a nivel de antijuridicidad y a nivel de
culpabilidad se llaman exculpante.

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La antijuridicidad es una contra valoracin el delito, es la conexin de un hecho justificante

que exime de accin u omisin.
Accin u omisin + tipo + antijuridicidad + culpabilidad. = esto configura un delito, lo cual
es desvalor, es decir se impone la pena al que hace dao y el dao sera la pena. El delito es
una cosa prohibida, pero a esto le otorgare un hecho justificante lo cual es un valor distinto
a la desvaloracin del delito, es una contradiccin de valores que ante el desvalor del delito
yo le pongo un hecho que valora el delito. Hay una evaluacin de los legisladores lo cual
hace una ponderacin por ejemplo decir que esta malo matar pero no es malo evitar que
otro mate, entonces se pondera el desvalor del ataque con el valor de la antijuridicidad. La
valoracin es crtica en la antijuridicidad y culpabilidad.
CLASIFICACIN DE LA ANTIJURIDICIDAD.
La antijuridicidad se clasifica en formal y material. Antijuridicidad formal es aquella que
est compuesta por justificantes, por ejemplo, ejercicio de derecho, legtima defensa y
estado de necesidad, y se ha dicho que las justificantes son blanco o negro, es decir hay o
no, no hay gradualidad, pero esto es discutible.
La antijuridicidad material tiene que ver con los bienes jurdicos protegidos, aqu hay
gradualidad ya que el atentado al bien jurdico puede ser mayor o menor. Jakobs dice que
los bienes jurdicos forman parte del tipo, el sujeto activo atenta contra al tipo, pero aqu se
dice que el bien jurdico estara en la antijuridicidad, pues, el bien jurdico esta en dos
partes del injusto, en el tipo y en la antijuridicidad.
P. PRUEBA: CMO PUEDE APLICARSE LA TEORIA DEL BIEN JURDICO DE JAKOBS
EN LA ANTIJURIDICIDAD. R: Jakobs dice que no hay bienes jurdicos y la antijuridicidad
material es relativa a los bienes jurdicos, pero respondemos a ello que Jakobs no niega
totalmente la existencia de los bienes jurdicos sino que dice que estos forman parte de la
descripcin tpica y perfectamente es posible que exista una graduacin de la actividad del
sujeto activo contra el bien jurdico. Tambin admite gradualidad segn Jakobs, ya que se
atenta de distintas maneras a l bien jurdico.
Problemas crticos son los elementos subjetivos requieren las causales de justificacin que
el sujeto activo las aplique con un afn subjetivo? el tipo sabe y quiere actuar en legtima
defensa?, es necesaria una faz subjetiva, es necesario que el que defiende est pensando
que lo hace?, Garrido Montt dice que no, Jorge Mera Figueroa, Cury y esta ctedra dicen
que s, fundamentado en un ejemplo prctico: hay un partido entre la U. de Chile y el Colo,
en ello las barras bravas se agarran a pelear, y en medio de esa pelea un fulano del equipo
de la Chile le empieza a pegar un hincha del Colo y lo tiene en el piso pegndole, en ello se
acerca otro hinca del Colo y le pega al de la Chile. Luego de eso detienen a ambos hinchas,
y el abogado del Colo dice que le estaban pegando en el piso, pero la situacin es que todos
se pegaban contra todos segn eso es necesario querer defender?, es necesario que
realmente sea, pese a que todos se pegaban. Mera Figueroa dice que para cometer un delito

85

se necesita una faz subjetiva para condenar se necesita de dolo o culpa, entonces si para
sancionar al delincuente dolo o culpa, para el que mata al delincuente en legtima defensa
tengo que hace lo mismo, en ambos casos subjetividad para que la teora del delito se
aplique en todo.
Bustos y Hormazabal dicen que las causales de justificacin son instituciones dotadas de
sentido y significado, una accin dolosa presenta la fan de lesionar un bien jurdico y no es
un mero proceso causal, entonces la justificante contraria debe tener el mismo sentido.
ANTIJURIDICIDAD FORMAL.
Dijimos que no admitan gradualidad, pero hay excepciones lo cual son las eximentes
incompletas. El Art. 10 contiene las eximentes
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el
que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razn.
2. El menor de dieciocho aos. La responsabilidad delos menores de dieciocho
aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la ley de
responsabilidad penal juvenil.

Crtica a que debera decir menores de 14.

4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las

circunstancias siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Legtima defensa.

8. El que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia,

causa un mal por mero accidente.
Esto es propio de derecho civil, si hay un mero accidente no hay accin, da la
impresin de que un accidente, es decir un caso fortuito es eximente de
responsabilidad penal.
9. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un
miedo insuperable.
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo.

86

Eximentes.

Dnde est el tema de la eximente incompleta?, no est en el art. 10, sino que est en las
atenuantes Art. 11.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
1a. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
En el artculo anterior estn las eximentes, lo sern cuando no concurren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad. Entonces cuando un
eximente no cumple todos los requisitos necesarios para operar como eximente se
puede invocar como atenuante.
Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo
excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de
responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10,
siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el
tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los
requisitos que falten o concurran.
La eximente incompleta opera con atenuante estupendamente calificada, es muy bueno
alegar la eximente incompleta, ya que la eximente incompleta se aplica en relacin al Art.
73, le da mayor potencia reductora a la eximente incompleta, porque la legitima defensa
exime de responsabilidad, pero si no opera como tal opera como legtima defensa
incompleta.
Hay gente muy avispada que dijo AAAAH!, no es que todas las eximentes del artculo 10
puedan alegarse como incompleta. cuando no concurran todos los requisitos Art. 11,
entonces para que pueda operar como incompleta deben haber requisitos, de lo contrario no
operaria, pero esto es crtico ya que hay casos donde no hay requisitos en el Art. 10, como
el loco o demente que se equivoca y mata a otra persona, lo cual se le analiza y en un juicio
oral dice un siquiatra que l tiene un retraso mental profundo pero se da cuenta de las
cosas, ergo, el Ministerio Pblico pregunta l est exento de toda la realidad?, y el siquiatra
dice que solo de una parte, entonces la defensa dice: pido eximente incompleta para mi
defendido el loco o demente segn el 10 N1. Y el Fiscal dir que no, porque en
consideracin a la teora de Garrido Montt y Del Rio requiere requisitos la eximente
incompleta y no hay ningn requisito en el 10 N1., como no pudo probarse que est exento,
no cabe como eximente incompleta.
En legtima defensa si hay requisitos, cuando hay requisitos opera la eximente y en otros
casos puede bajar. La ctedra es contraria a esta tesis Art. 11. Aqu se aplica la
interpretacin de la parte oscura, requisitos quiere decir entonces: cuando no se da con
toda la intensidad, hay una distincin odiosa ya que se privilegia para algunos y para otros

87

no. La ctedra dice que los requisitos deben ser para todo, solo que en algunos casos la
palabra requisitos, opera como intensidad, y todas las eximentes del art. 10, pueden
alegarse como eximente incompleta del 11 n1 en relacin con el art. 73.
Cuando se habla de requisitos algunos dicen que hay algunos ineludibles, como el concepto
base de la legitima defensa es que haya agresin ilegitima, ya que si no hay, no hay nada
puede faltar el segundo o tercero, pero si falta la agresin ilegitima no hay legtima defensa,
cuando no hay requisitos podra discutirse eso. Esto hace mencin a que la antijuridicidad
formal sea graduable.
La primera que cosa que habamos anunciado del art. 10 es que tiene un pur, hay de todo.
Pues habamos dicho de las circunstancias que eximen de la responsabilidad, lo cual se dice
menores de 18 aos, pero no es as ya que es el menor de 14.
La antijuridicidad es el nombre que opera cuando no hay permiso, porque cuando hay
permiso debera operar la juridicidad.

CAUSALES DE JUSTIFICACIN.
Estn en la ley, fuera de la ley, en el ordenamiento jurdico, prcticamente la dogmtica y
doctrina son contestes en sealar que las causales de justificacin estn en todo el
ordenamiento jurdico.
Las causales supralegales son aquellas que no estn en la ley, estn en cualquier texto, en
tratados internacionales, lo cual deberan considerarse porque estn en constructos que
permiten eximir de sancin. Todo esto vali champin hasta el 2005, cuando la Suprema
se manda un supremazo, y acoge en el caso el Maln.
Se entiende que las justificantes casos de juridicidad, en el fondo cuando hablamos de
antijuridicidad hablamos de permisos que nos liberan de la sancin, entonces si hay
permisos que nos liberan de la sancin, no hay culpabilidad porque no hay antijuridicidad,
porque el delito es accin u omisin + tipo + antijuridicidad + culpabilidad, pues si falta uno
de los requisitos para el injusto no hay injusto.
La culpabilidad tiene que ver por quien responde de cierto injusto, entonces si no hay no
importa porque no tengo de que responder.
Hay que distinguir siempre el nimo subjetivo, y que esto diferenciara netamente del dolo.
El caso El Maln trata de un grupo de mapuches que luego de jugar a la chueca se ponen
a beber y se ponen a pelear, y resulta que un mapuche le pega un chuecazo a otro y lo
mata. El convenio 169 de la OIT menciona que los conflictos se solucionaran en conformidad
a las costumbres ancestrales de los pueblos indgenas. A un abogado se le ocurri invocar
este convenio sealando que la pelea es una costumbre, indicando que es habitual que
hubiera pelea con convenios de chueca, lo cual no fue aceptado por el juzgado de garanta,
lo cual el abogado se fue a C.S , y acepto en los siguientes trminos las costumbres

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ancestrales en el caso que hubo, no est aprobado en el grado de justificante, pero puede
ser, y en este caso esta aceptado como atenuante, con esto la C.S establece las
justificantes supralegales, y es ms por un principio se crea un atenuante. El principio sera
que las costumbres ancestrales de los pueblos indgenas eximen de responsabilidad. Es
supralegal porque no est en la ley, emana de un tratado internacional.

CLASIFICACIONES DE JUSTIFICANTES O PERMISOS QUE ESTABLECE LA LEY

(SITUACIONES DE JURIDICIDAD, MAL LLAMADAS ANTIJURIDICIDAD).
1. El consentimiento del ofendido, este se divide en consentimiento propiamente
tal 10 n10, y el consentimiento presunto que no est en parte alguna. (dogmtica
alemana)
2. La prevalencia de un derecho, o instituciones que justifican de lo cual un
derecho prevalece sobre otro, en est en la legitima defensa, lo cual est la legitima
defensa propia (10 n4, la de parientes 10 n5 y la de extraos, 10 n6 inc. Primero
y la privilegiada est en el 10 n6 inc. Segundo).
Estado de necesidad, este puede ser clasificado en dos, el primero el justificante y el
segundo el exculpante que correspondera a una motivacin pasional o emocional tan
fuerte que libera de responsabilidad. El entendible 10 n7 y el 10n11 (Estado de
necesidad Bachelet el inentendible)
3. Ejercicio de derechos. 10 n10.
4. Omisin, el no hacer algo permitido por la ley 10 n12 primera parte.
5. Supralegales y aquellas causales de juridicidad que estn en otras leyes.
Recordar que hay una causal supralegal lo cual nace de la causa El Maln, esto
hay que leerlo, el texto est en el aula virtual y entra en el examen.

1.- CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO.

Lo primero que hay que ver es que si se trata de un bien jurdico disponible sabemos que la
vida no lo es, pero la propiedad si lo es. Entonces aqu se trata del titular del bien jurdico
que dispone de l, como el dueo del Mercedes Benz que lo tira por un alcantarillado. El
consentimiento del ofendido debe ser voluntario y libre y espontaneo, especifico, oportuno
contexto temporal-, este ltimo por ejemplo le digo a un amigo que se lleve un libro de mi
biblioteca y l dice lo puedo hacer otro da?, y el vuelve 6 aos despus y agarra otro libro,
esto no sera oportuno obviamente, tambin debe ser especifico es decir que recaiga sobre
un solo libro y no cualquiera de mi biblioteca, y por ltimo inequvoco.
El consentimiento para que opere como justificante no debe estar en la descripcin del tipo,
porque si est en la descripcin del tipo es requisito del tipo y no justificante. Cuando el
consentimiento no est en el tipo es justificante.

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Art. 10 N10. El que obra en cumplimiento de un deber

ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

en

el

Quin es el que otorga el ejercicio legtimo de un derecho? El titular, entonces si el dueo

permite que se afecte un bien jurdico que es propio, se genera la justificante de
consentimiento del ofendido respecto de aquel que se toma o apropia un bien jurdico, por
ejemplo, en el campo donde hay fundos muy grandes, pues alguien tiene un fundo y a esta
persona alguien le dice patrn hemos pasado mucho frio en invierno y nos convidara un
poco de lea que tiene en el bosque, entonces quien es dueo del fundo dice ya corta de
los arboles chicos, entonces va aquel persona y corta manera nativa pequea qu genero
el dueo cuando le dijo ya saca madera de esos rboles?, un consentimiento y quien los
corto un derecho, es decir, yo consiento y otorgo un derecho.
Cuando hablamos de consentimiento deberamos estar en el generador de un artculo
El consentimiento debe ser libre y espontaneo, oportuno, especifico o sea sealarse sobre
que bienes, no es que la persona del ejemplo le vaya a talar los robles que tiene al fondo del
roble. Inequvoco (que no haya dudas de que otorgo mi consentimiento), por ejemplo yo
tengo un taller y alguien se lleva una herramienta y yo estoy ocupado de trabajar, entonces
esa persona me dice oye y me muestra las herramientas, pero como yo estoy trabajando
lo veo no ms y muevo la cabeza, pero la persona dice oh me autorizo de que lleve las
herramientas.
Hay bienes jurdicos de los cuales no procede el consentimiento del ofendido como la vida y
la integridad fsica, pero esta tiene una discusin ya que no hay lmites ya que por ejemplo
una pareja en la cual el hombre le dice a la mujer entirrame el cigarro en el brazo para
demostrar que te quiero, tambin le puedo decir entirrame una aguja, pgame, etc., yo
puedo decir tambin crtame con una sierra, entonces no hay lmite. Aqu estamos en un
tema de riesgo, la ctedra adhiere a decir que el cuerpo no es disponible y se resuelve en
base a la poltica criminal como los daos que se hacen legal y perfectamente contra el
cuerpo, como la donacin de un rin, un tatuaje. Otro caso son los criterios de adecuacin
social, lo cual son criterios en virtud de los cuales no se persigue determinada conducta
daosa porque la sociedad en general tiende admitir esas conductas como licitas como los
kinesilogos que hacen sufrir, pero uno los autoriza, porque si no se hacen tratamiento la
gente quedara peor.
Entonces como no hay lmite en estos bienes jurdicos que no se puede disponer hay que
mejor decirlo que se controlara a nivel de poltica criminal, y desde esa perspectiva se
puede perseguir libremente cualquier fase.
Consentimiento presunto: Aquel que se habra dado si hubiese tenido la oportunidad.
Teora alemana de los aos 80, opera con justificante para daar un bien jurdico. Una
persona accidentada llega a una posta inconsciente- con hemorragia interna y no hay
ningn familiar, lo cual el doctor para abrir a una persona debe tener consentimiento de l o
de algn familiar, entonces el doctor interviene.

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Consentimiento presunto que conforma la primera unidad de justificantes. Es parte de la

dogmtica alemana y quiere decir que este opera en casos extremos en virtud de los cuales
cabe aceptar la presuncin de consentimiento por razones extremas. Cualquiera de nosotros
puede sufrir. Esta teora no se aplica en Chile, es alemana, adems siempre debe ser a
favor de la vctima, se considera solo para profesionales que estn ayudando.

2.- PREVALENCIA DE DERECHOS.

Un derecho que prevalece sobre otros, v. gr., legtima defensa y estados de necesidad.

LEGITIMA DEFENSA:
Su fundamento tiene origen en roma Cicern deca que la legitima defensa no requiere de
fundamentos basta que alguien se defienda, es decir, l se inclina por la no necesidad de
una faz subjetiva de causal de justificacin. Dijimos en su momento de quien realizaba una
causal de justificacin deba tener una faz subjetiva de estar defendindose, no solo de
ejercer una legtima defensa mecnica, causalmente o externamente, sino que la persona
quiera en su faz volitiva defenderse, ejercer estado de necesidad, etc.(fundamento de
ctedra). Otros dicen como Carrara-, que la legtima defensa tiene como fundamento la
prevalencia de lo justo ante lo injusto, la prevalencia de un ataque de un tercero, o sea, el
establecimiento de un equilibrio.
Delegacin de facultades del ordenamiento jurdico hacia los particulares para que se impida
el menoscabo de un bien jurdico (de manera inmediata), ya que no hay tiempo para llamar
a carabineros, etc.

Art. 10. N4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre

que concurran las circunstancias siguientes:
El que obra en defensa qu significa esto? La palabra obrar nos ha causado problemas
puesto que existe la posibilidad de una legtima defensa por omisin, es decir, no te mueves
en un momento determinado para defenderte, entonces la palabra obrar quiere decir que te
tienes que defender haciendo algo, impidiendo, entonces el tema es que algunos han dicho
que la legitima defensa siempre es activa, siempre se defiende por accin. La palabra
defensa quiere decir necesariamente que tu actas mediante una accin u omisin que
genera un obstculo a una lesin, por lo tanto es una oposicin a un curso causal o
interrupcin de curso causal, defensa seria bajo estos trminos esto. Curso causal es la
agresin ilegitima.
A quin se defiende?, a la persona propia, es decir, si me atacan a m me puedo defender.
De los derechos, es decir, si no me ataca a m pero ataca a mis derechos yo puedo oponer
una legtima defensa?, por ejemplo si me sacan la madre puedo golpear a otro con un
palo? s, ya que son mis derechos y el honor tambin podra ser. El tema de discusin es
hasta donde se defienden los derechos. Si yo estoy haciendo una fila y alguien se cola y yo

91

me pico y le pego patadas es legtima defensa?, y cuando llega carabineros digo actu en
legtima defensa de mis derechos, yo estaba primero aqu en la fila y quien se col dice l
me atac, los dos detenidos van a garanta acogern la legitima defensa?, eso de los
derechos es complejo.
El otro problema que plantea la legitima defensa es hasta donde est la entidad del ataque,
es decir qu derechos? Cualquiera?, la propiedad pero hasta que nivel? Puedo matar
porque me entran a robar 3 manzanas a mi casa?, s, porque no menciona el lmite,
entonces la legitima defensa desde la entidad del ataque es casi ilimitado.
NO SE DEBEN CREAR POLITICA CRIMINAL POR MIEDO, SINO QUE DEBE SER POR DAOS
SOCIALES.

REQUISITOS DE LA LEGITIMA DEFENSA.

1. Agresin ilegitima: debe ser real, no imaginaria, ni hipottica ni presunta.
Yo estoy parado en la fila para ver a Chayanne porque mi mujer est enamorada de
l, y viene un sujeto y me empuja, y yo entonces lo agarro a patadas, combos pero
el a su turno no me quiso agredir, entonces la agresin tiene que ser real.
La agresin debe ser real no hipottica, como por ejemplo si veo a alguien corriendo por y
pasa por al lado mo y lo mato, no es legtima defensa. Adems la agresin debe ser actual
o inminente, es decir, debe estar producindose o apunto. Si ya paso, no cabe, por eso si
me roban y el delincuente sale corriendo y yo le disparo, no es legtima defensa, porque se
acab la agresin, podr ser miedo insuperable, pero no legitima defensa, porque ya ceso la
agresin.
Puede ser grave o leve la legitima defensa, por ejemplo hay en una parcela un fulano
invalido con una escopeta, y en un momento dado entra un lolo a la parcela, quien saca tres
manzanas de un rbol y le dispara el fulano a ste es legtima defensa?, s, ya que puede
ser contra cualquier bien y puede ser grave o leve la afeccin.
La agresin debe provenir de una persona natural, no puede venir de un rayo, animal, etc.
si una persona enva a un animal para que me mate. Ahora bien que pasa si un sujeto va y
me manda un perro para que me ataque y yo mato al perro es legtima defensa?, no ya
que el ataque debe venir de una persona, en ese caso sera estado de necesidad, de lo
contrario si mato a su dueo, eso es legtima defensa, es decir, la agresin debe venir de
una persona.
La agresin debe ser actual o inminente (que est a punto de producir), hay casos de la
jurisprudencia chilena donde un hombre cada vez que tomaba le pegaba a la mujer, lo cual
paso durante muchos aos. Un da la mujer est cansado y el hombre curado antes de que
agreda lo mata la mujer. La jurisprudencia fallo, no fue aceptada la agresin inminente que
en opinin del profe si cabria, ya que si podra producirse el ataque producto del hombre
borracho. Ahora si alguien le dice a otro preprate porque maana te voy a ir a sacar la

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cresta, puedo llegar y golpearlo?, no, porque no es inminente, esto sera a la hora que lo
vea venir con un palo a pegarme. Otro caso: que pasa si me roban unos pltanos de mi
negocio, y yo voy, y los persigo y les disparo es legtima defensa? No, podra ser
exculpante.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:

Esto debe ser entendido no en trminos matemticos, ni aritmticos, sino en
trminos posicionales, facticos e inmediatos, es decir, t te vas a defender con el
cuerpo, con lo que sea, de alguna manera al ataque de otra persona, por ejemplo, si
hay una columna, y alguien te est disparando, entonces te pones detrs de la
columna y la dejas caer para que caiga encima de quien te dispara. Aqu no hay
tiempo para idear con que defenderte. Adems no entra mucho la jurisprudencia en
este requisito.
No solo el medio, sino lo material, por ejemplo qu pasa si me viene a atacar Arnold
Schwarzenegger y yo me defiendo con un martillo, esto recae a que no hay tiempo para
recurrir a otros medios para actuar de otra forma, la jurisprudencia no ha abordado mucho
este tema, solo dice que debe ser racional y no aritmtica, no hay tiempo para hacer
graduaciones.

3. Falta de provocacin suficiente por el que se defiende: por ejemplo, el

profesor le saca la madre a alguien, y ese alguien va y le pega un golpe al profesor,
entonces el profesor pesca una silla y le pega un sillazo, le entierra una punta en el
ojo y lo mata, puede el profesor alegar legtima defensa?, no, ya que no hay
probacin suficiente que solo fue un insulto y un golpe.
Otro ejemplo con la madre, yo le saco la madre a alguien y l me viene a pegar con un
fierro, y como esa persona me viene a atacar yo me defiendo con un cuchillo lo mato es
legtima defensa?, s, porque dice que la provocacin debe ser suficiente, o sea, si yo
provoco poco igual hay legtima defensa.
LEGITIMA DEFENSA DE PARIENTES.
Legtima defensa de personas cercanas. 10 N5 Aqu se excluye toda provocacin, el que se
defiende no pudo haber tenido provocacin alguna.
Art. 10 N 5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de
sus parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legtimos en toda la lnea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o
hijos naturales o ilegtimos reconocidos, siempre que concurran la primera y
segunda circunstancias prescritas en el nmero anterior, y la de que, en caso

93

de haber precedido provocacin

participacin en ella el defensor.

de

parte

del

acometido,

no

tuviere

Esto est atrasado, ya que deja parientes fuera, entonces se llama legtima defensa de
parientes, y es un nombre herrado, lo dice Cury. Le faltan los convivientes. Para que
proceda deben entonces proceder agresin ilegitima y necesidad racional, no es necesaria la
provocacin, se elimina este rango, yo puedo defender siempre que no haya provocado
nada.
LEGITIMA DEFENA DE EXTRAOS.
6 El que obra en defensa de la persona y derechos de un extrao, siempre que
concurran las circunstancias expresadas en el nmero anterior y la de que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.

tampoco debe haber provocacin.

El que obra en defensa de un extrao. Operan las dos primeras de las causales, no debe
haber provocacin ni resentimiento ni venganza. Ejemplo prctico: Qu pasa si mi polola
hace 5 aos se fue con un negro, y un da caminando por la calle veo que el negro le est
sacando la oa a mi expolola, y yo voy y le pego al negro actu en legtima defensa? No,
porque no tiene que haber venganza ni resentimiento, no cabe la legitima defensa. El
profesor encuentra estpido esto porque si le tiene mala al negro, pero ve que le pegan a la
polola, la defiende pues la ley no lo admite.
LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA.

Art. 10 N6 Inc. 2. Se presumir legalmente que concurren la

circunstancias previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5
precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos
indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una
casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si
es denoche, en un local comercial o industrial y del que impida o
trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los
artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este
Cdigo.
Los artculos dichos son, homicidio simple, homicidio calificado, hurto, robo
con violencia o intimidacin. Ah se presume que se dan, en el fondo es una ficcin
de que concurren los requisitos por ley.
La legtima defensa privilegiada, es una presuncin que no es ms que una exclusin de
responsabilidad por la reunin de ciertos requisitos. Cualquiera sea al dao que se le haga a
la vctima.

94

Se presume, no es que sea, entonces puedo disparar al agresor con una bazuca,
escalamiento en una casa o lugar habitado. En un local comercial, es un desastre ya que
dice que es de noche en un local comercial o industrial, entonces puedo disparar de da?,
no, no hay presuncin si es de da. En otro caso si ests en tu casa y oficina, esto opera de
da, y si entra un fulano de noche no es legtima defensa por cmo est tipificado. Adems
aparece el robo, robo con violencia, robo con intimidacin, etc.

1 de agosto.

La legtima defensa privilegiada es aquella que opera en ciertos mbitos espaciales, y en

cierta poca, o cierto espacio del da. Hay una contradiccin con los numero 4 y 5 ya que no
son iguales, ya que el 4 dice que puede haber cierta provocacin suficiente y el 5 que no.
Se desprende del inc. 2 del numeral 6 del art. 10:
Cualquiera sea el dao que se provoque. En los otros se le puede provocar hasta la
muerte.
Respecto de aquel que rechaza el escalamiento. Esto es ingreso por una va no destinada
al efecto, si a una casa se entra por una puerta y yo entro por la ventana o chimenea, seria
escalamiento.
Los lugares son en una casa, departamento u oficina habitados, o sus dependencias, o, si
es de noche en un local industrial y comercial. Esto quiere decir que en la casa,
departamento u oficina solo es de da y en local industrial y comercial solo de noche. Mi
casa esta defendida de da y el local industrial de noche, esta tan mal construido que
tampoco indica a qu hora comienzan la noche.
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

Art. 10 N 7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca

dao en la propiedad ajena, siempre que concurran
las circunstancias
siguientes:
Dao en la propiedad. Aqu en distinto ya que en el caso anterior (legtima
defensa), poda daar a una persona natural en cambio ac puedo daar a una
persona jurdica, pero no una persona natural, ya que dice propiedad, una cosa hay
que daar. Solo se puede afectar el bien jurdico propiedad o puede haber otro?, s.

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Si te persigue una jaura de perros puedes romper la puerta de una casa para salvarte?, s
mal grave lo dice el art. 145, pero es delito por regla general, pero si hay estado de
necesidad entonces cuando se puede daar la propiedad y la inviolabilidad del hogar.

Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su

morador, ser castigado con reclusin menor en su grado mnimo o multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 145. La disposicin del artculo anterior no es aplicable al que
entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los
moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn auxilio
a la humanidad o a la justicia.
El estado de necesidad justificante a diferencia de la legitima defensa es que en el primero
se debe buscar el menor dao, si hay otro medio para evitarlo y solamente en ltima
instancia daar la propiedad, como por ejemplo si me persiguen los perros y les disparo con
una ametralladora ya no sera justificante, lo seria si disparo al aire para que se frenen los
perros.
REQUISITOS.
1. Realidad peligro inminente del mal que se trata de evitar: A diferencia
de la legitima defensa el mal puede venir de cualquier cosa puede venir de una
persona? S, pero yo en ese caso yo tengo que daar la propiedad no la persona.
Puede venir un aluvin y yo con mi camioneta escapar y romper las puertas del
fundo del tipo ms rico del sector y volar su fuente de agua florentina, de esto se
trata estado de necesidad de que puedo daar la propiedad para salvarme, pero si
tengo otros medios menos dainos debo optar por esos. El mal debe ser real para
evitarlo, es decir, me viene un dao no imaginario. Que sea inminente hace mencin
a que est a punto de ocurrir el mal o que est ocurriendo.
2. Que sea mayor que el causado para evitarlo: Esto quiere decir que el mal
que yo provoque sea inferior al mal que se me va a provocar, pues aqu quiere decir
que yo puedo daar siempre que el dao que se me provoque sea mayor. el dao
tiene que ser a mi persona o a mis cosas?, aqu no es solo la vida, puede ser la vida
o tambin a otras cosas. En este caso el profesor siempre cita el caso de dao de
afectacin, es decir, tengo que ver que tanto dao se hace al otro en relacin al
dao que se me hace a m. Por ejemplo va un vago con un plstico para cubrirse y
va un ministro de estado caminando con un traje Dolce & Gabanna, entonces se
larga a llover en medio de una calle vaca de las condes y para que no se dae el
traje el ministro le saca el plstico al vago. Esto no es que sea mayor el dao
causado para evitarlo, ya que el plstico para el vago era su nica ropa y el ministro
poda comprarse ms trajes, esto no es por el valor econmico, sino circunstancial.

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3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo si hay
otra cosa que yo puedo hacer, tengo que hacerla antes de ejercer el estado de
necesidad.
Respecto de la fundamentacin lo que diferencia a la legtima defensa del estado de
necesidad, es que la primera es principal, quiere decir que es una institucin que se hace en
primer lugar, y el estado de necesidad es subsidiario.
ESTADO DE NECESIDAD DE BACHELET.

Art. 10 N 11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o
derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
1. Actualidad o inminencia del mal que se trata

evitar.

2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para

evitarlo.
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se
evita.
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel
de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que acta.
Se agregan los mismos elementos anteriores y son alterados un poco el 2 y 3, pero el 4 es
inentendible. Nadie entiende lo que quiso decir esto.

3.- EJERCICIO DE DERECHOS.

Art. 10 N10. El que obra en cumplimiento de un deber
ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

en

el

Aqu otorgamos consentimiento a una persona en circunstancias que se puede o bien

cuando una persona ejerce una actividad provocando un dao. Garrido Montt y Etcheberry
le llaman ejercicio de derechos, Politoff le llama actos legales.
En primer lugar no es ejercicio de derechos porque cuando un carabinero detiene un fulano
y en la detencin lo bota al piso y se quiebra el codo el fulano, o sea provoco una fractura
carabinero ejercicio un derecho?, y si carabineros le dispara un ladrn del banco
carabineros ejerce un derecho o no?, segn Jean Franco s, y que es un cumplimiento de
deber. Ya que si fuesen derechos, estos son trasmisibles, trasmitirles, enajenables, etc. Los
funcionarios pblicos tienen deberes. Estn en el artculo en ejercicio de un deber, si llamo

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ejercicios de derechos quedo corto, pero si decimos como dice Politoff actos legales, actos
facultados, esto es un error ya que son hechos y no actos, y que los delitos son actos y los
contradelitos (causales de justificacin), son hechos, lo cual si fuesen actos podran ser
anulables. La ctedra lo llama hechos legales o hechos autorizados por la ley.
Estos son:
El cumplimiento de deberes.
Ejercicio legtimo de un derecho (cuando el titular consiente, cada vez que
un titular consiente que se dae sobre su bien jurdico es justificante?, cuando la
autorizacin del titular est en el tipo legal, es un requisito del tipo, cuando no est
en el tipo legal es justificante). Aqu se puede excluir responsabilidad por elementos
subjetivos del tipo cuando la accin se ejerce por dolo eventual.
P. EXAMEN: Cundo se aplica la justificante?, se aplica cuando la autorizacin no est
en el tipo, porque si est en el tipo es requisito del tipo, y ya no cumplido el tipo no es
necesario recurrir a una causal de antijuridicidad, ya que no tengo una accin tpica, no hay
necesidad de ver si es antijurdica.
Se agrega la justificante cuando no est en el tipo, porque si est en el tipo es elemento del
tipo, cuando no est en el tipo seria por ejemplo el acceso carnal sin autorizacin, ya que
ah no hay causal para que haya justificacin.
EJERCICIO DE AUTORIDAD: Aqu es cuando la autoridad puede causar un dao, pero
ejerce su facultad otorgada por el principio de legalidad, y por lo tanto est justificado.
Oficio o cargo, hace relacin a los mdicos profesionales, no se aplica el consentimiento
presunto para operar de emergencia, sino que se aplica las Lex artis.

4.- OMISIN, EL NO HACER ALGO PERMITIDO POR LA LEY

Art. 10 N12. El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa
legtima o insuperable.
El caso de la omisin es que se puede ejecutar una causal de justificacin sin hacer algo?,
s, lo justifica el numeral. Es decir yo puedo operar con una justificante por accin o por
omisin, por eso es que estaba complicado el caso de la legitima defensa
A que le llamamos primera parte?, llegar a la causa legitima, esta palabra se enlaza con la
legitima defensa, o sea, esa omisin es por justificante y en cambio la segunda parte,
insuperable, nos lleva a las exculpantes, por lo tanto la mitad de la omisin del
10n12 se refiere a las justificantes y el resto a exculpantes.
CAUSA LEGTIMA.

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Por ejemplo el carabinero y el mdico, un carabinero est de guardia cuidando la casa de un

ministro y ve que asaltan en la esquina a alguien estn ejecutando un robo con
intimidacin en la esquina y va y defiende a la persona y deja de cuidar la casa del ministro
y pues le roban incurri en una omisin el carabinero?, s, dejo de cuidar la casa teniendo
un deber, y pues dejo de hacerlo, pues le imputan el incumplimiento de deberes militares, la
defensa de que el omiti pero por causa legitima cul era la justificante?, el cumplimiento
de deberes, se enlaza el 10n12 con el 10n10 el cumplimiento deberes, incumpli un deber
por cumplir su deber bsico que es ayudar a las personas, es decir, hay una contradiccin o
prevalencia de derechos y su deber institucional fue ms bsico que el de cuidar la casa.
INSUPERABLE.
La otra mitad que es la exculpante como por ejemplo de que una persona llega a una posta
rural con 10 personas con riesgo vital y un mdico que esta solo puede entender a 2 o 3, y
a las otras no puede operarlas le van a invocar negligencia mdica por los pacientes
muertos?, si, se van a querellar los familiares, pero cul sera la defensa? Omisin por
causa insuperable, no tena otra oportunidad estaba superado por causas insuperables.

CULPABILIDAD.
La culpabilidad tiene relacin con la exclusin de la mera causalidad, lo excluyo porque no
puedo atribuir un injusto a alguien, no es jurdico atribuir responsabilidad a alguien que no
es culpable, no solo dolo o culpa, sino que no ha reunido los elementos de culpabilidad. El
mejor ejemplo para entender esto es Titanic.
El delito tiene el injusto y la culpabilidad, este elemento permite atribuir a una persona todo
el injusto. Alguien puede ejecutar una accin u omisin y no ser responsable penalmente?
s, entendamos que no estamos en legtima defensa, y matamos a alguien y no
respondemos o robamos y no respondemos, pues cuando hablamos de culpabilidad
hablamos de circunstancias externas que afectan la decisin de una persona, tanto que
nublan a una persona por circunstancias extraordinarias y aun as cometen delitos. En la
pelcula ciudad de Dios verla para el examen-, un nio mata a otro con un revolver porque
est presionado para hacerlo. Estar sometido a un miedo insuperable.
Cuando hablamos de culpabilidad decimos que una persona puede cometer una accin u
omisin tpica, antijurdica y ni siquiera responda penalmente. Incluso matando cuatro
persona de una vez y no ser sancionado, como en las pelculas de alpinistas, en la cual hay
un grupo de escaladores sujetados con una cuerda frente a un precipicio de 2km. Hay 5
escaladores los cuales deben sujetarse con pernos cada uno, pero de pronto se suelta uno y
se caen todos y quedan sujetos solo con el perno del primero qu pasa si balancean y se
da cuenta el segundo de que se soltara y su vez al resto?, el primer escalador pues los
suelta y no responder penalmente porque fue sometido a circunstancias tan
extraordinarias en su voluntad que en realidad su voluntad de no cumplir la ley fue
sobrepasada, l saba que no tena que matar, pero su voluntad est sometida a algo
externo. El derecho reconoce a travs de la culpabilidad conductas razonables, y la
culpabilidad apunta a una actividad racional.

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El alcance de la culpabilidad es bastante amplio, muy discutido, por lo que son las
circunstancias extraordinarias y cuanto se afecta la voluntad de incumplir el derecho es
materia de discusin. A travs de la culpabilidad se crea la culpabilidad de hecho y la de
autor, tambin conocido como derecho penal de hecho y de autor. Prima el derecho penal de
hecho. En la culpabilidad se est respondiendo por lo que se hace?, hasta por ah no ms
porque la persona no maneja totalmente su voluntad hay componentes que afectan a ello.
Hay discusin y que segn algunos la persona perdi su voluntad por el instinto de
conservacin y la segunda es que su voluntad esta modificada, que en realidad no es
suficiente.
La culpabilidad har responder a la persona penalmente, lo cual est en la ley o no, o bien
porque su voluntad esta tan afectada que la persona no tiene otra posibilidad de salvarse.
No basta que alguien mate a otro, la clave en la culpabilidad es que responda penalmente.
Culpabilidad posee el sistema de culpabilidad de hecho y de autor. El de autor nace a nivel
de la culpabilidad.

TEORIAS DE CULPABILIDAD.
1. TEORA PSICOLGICA.
Viene de Von Liszt y pretende enlazar la psiquis del sujeto activo con el hecho en medida de
que exista una conexin de carcter psicolgica entre el sujeto activo y el hecho causado
por este, el hecho le es atribuible porque le es culpable, si no hay una conexin de desde
este punto de vista no hay culpabilidad.
Esto tiene problemas por lo que pasa con el inimputable que opera con instinto de
conservacin.
En conclusin el hecho se vincula con la psiquis del autor, si no hay relacin es inculpable.
2. TESIS NORMATIVA.
Frank habla de que culpabilidad es reprochabilidad, bajo un estado de normalidad, a mayor
normalidad, mayor culpabilidad, a menor normalidad, menor culpabilidad. La culpabilidad
solo procede bajo un estado de normalidad de las circunstancias en que acta el actor.
Elementos de la tesis normativa:
Relacin psquica con el hecho.
Imputabilidad capacidad sistmica para perpetrar un delito (responder
penalmente)
Elemento normativo.
Exclusin de causales de imputabilidad.
Normalidad de las circunstancias.

100

El profesor solo desarrollo estas:

1.- Reprochabilidad: esto quiere decir que le es atribuible, que yo lo puedo invocar como
suyo. Entonces culpabilidad es reprochabilidad en un estado de normalidad.
Entonces los componentes son la normalidad que permite la reprochabilidad.
2.- Normalidad: de aqu surge la frmula tradicional de que a mayor normalidad, mayor
culpabilidad, y a menor normalidad menor culpabilidad. En el ejemplo de los alpinistas es
normal balancearse a 2mil metros?, no entonces hay hartas probabilidades de exculpante.
En Chile se ha aplicado esto, la tesis de la normalidad?, s en los casos de terremotos y
tsunami, no hubo ninguna persecucin por robo de alimentos. Pero donde no hay nada de
normalidad es en Siria.
Goldshmit posteriormente agrega en la tesis normativa la contravaloracion de la norma
jurdica.
3.- Exigibilidad: Para entender esto debemos decir que la ley le es exigible a todos pero
bajo circunstancias excepcionales hay circunstancias donde la ley no le es exigible. Los
ejemplos los hemos dado en clases, como el guardia o el que est colgando con los
alpinistas, lo cual no se le puede pedir el cumplimiento de la ley, es por esto que se habla de
inexigibilidad, ya que la norma jurdica a ese nivel ya no es exigible.
Esta tesis exige, reprochabilidad, normalidad y exigir de otra conducta, pero si no es posible
otra conducta al tipo tengo que declararlo no culpable. La exigibilidad opera en cuanto a una
conducta alternativa.
Se integra del reproche, que es la conclusin. La imputabilidad que es la capacidad
sistmica.
TESIS NORMATIVA DEL SUJETO:
Adems de los elementos de la teora normativa agrega;
1.- Libre albedrio. (Sujeto medio)
2.- Reprochabilidad bajo inexigibilidad. Exigir significa que una conducta puede ser
alternativa, como los alpinistas, ah no hay otra conducta.
Tambin existe como una variante finalista que agrega el libre albedrio e incluso post
finalista porque agrega al hombre medio.
La teora normativa no rechaza la conexin psicolgica, tambin se funda
en algo
psicolgico. A su turno esta tesis no desdea los elementos de normalidad, reprochabilidad
y exigibilidad pero agrega cosas, como que esta teora sea dentro del libre albedrio.

101

Segn esta teora culpabilidad es la reprochabilidad que se le hace a un sujeto que siendo
libre para cumplir la ley, si obedece o no, decide incumplir la ley e incurrir en una sancin
penal. Si una persona no es libre no es culpable.
Bacigalupo establece elementos de la normalidad el sujeto: 1.- La posibilidad de
conocimiento de la desaprobacin jurdico penal 2.- la posibilidad de motivarse de acuerdo
con ese conocimiento.
Habla la teora del sujeto responsable que opera en torno al anlisis social y seala que el
hombre en su problemtica penal es al mismo tiempo un hombre en sociedad. Un hombre
en el mbito penal no puede desconectarse del orden social.
TEORIA DEL SUJETO RESPONSABLE.
Es una teora dialctica, la trabajan harto Bustos y Hormazabal. El sujeto responsable es un
hombre concreto en una sociedad determinada. Culpabilidad es responsabilidad en la
sociedad que se puede invocar respecto de un sujeto responsable y un sujeto responsable
est en su categora y contexto social. Qu debe haber o existir para que este sujeto sea
responsable?, debe tener conciencia de su conducta en la relacin social de la cual esa
conducta se lleve a cabo.
Esta frmula opera Sujeto Activo le roba una cartera a una seora y por eso es preso y
despus se le impone una sentencia. Para que opere esto es necesario que opere un sujeto
tico, que este sujeto responsable haya sido constituido como sujeto responsable, y esto
emana de una autonoma tica.
El estado debe ser responsable ya que si el estado no ha actuado para que el sujeto pueda
tener concienciad de su conducta en el torno social, no es responsable, ya que el Estado no
creo la autonoma tica para la aplicacin de la sancin.
PASOS: Crear las condiciones necesarias para la aplicacin del derecho penal, y adems
notificrseles. Lo cual crea autonoma tica para aplicar el Ius Puniendi. No ha prosperado
en Chile para nada, porque aqu solo estamos pendientes de aplicar la sancin penal y no de
educar a la gente. Bajo esa premisa tampoco el chacal de Nahueltoro hubiese sido fusilado
ya que nunca tuvo las condiciones mnimas para ser un sujeto responsable.
Cuando hay autonoma tica puedo aplicar sancin penal, sino existe autonoma tica
previa, se corta la mquina y estoy afectado para aplicar sancin penal en toda su
potencialidad.
Otra explicacin de la teora del sujeto responsable: es una teora en la cual tiene una
enorme importancia en los autores Bustos y Hormazabal, y en ello la consideracin de
culpabilidad es algo distinto, por ejemplo si un sujeto mata a otro comienza a operar el ius
puniendi a travs de la persecucin penal del ministerio pblico, luego ser juzgado en un
juicio y se le impondr una sentencia. El estado empieza a operar cuando el sujeto acta.
El estado acta al nivel de que el sujeto activo se encuentra en la situacin de responder de
la norma. Estas condiciones deben insertarse en las condiciones sociales, ye estas deben de

102

comunicarse (funcin comunicativa). Esto conforma el sujeto tico que permite la sancin
penal. En consecuencia no es culpable si el estado no ha creado las condiciones mnimas de
las cuales el sujeto activo es capaz de entender y comprender su conducta, y al mismo
tiempo conducirse.
Para que un sujeto sea responsable, debe primero haber un sujeto tico condicionado por el
Estado.

ELEMENTOS DE CULPABILIDAD.
1. Imputabilidad o exigibilidad sistmica. (si es capaz o no)
2. Conocimiento del injusto o exigibilidad de conciencia del injusto (con esto
entrar dolo, culpa, , si conozco o no lo que era prohibido, y sino estoy en error de
prohibicin)
3. Exigibilidad de otra conducta (era exigible la conducta en circunstancias de
otra conducta).
3 agosto.
Cuando alguien no responde por culpabilidad es porque recurre uno de estos elementos
cul de estos se requiere para que alguien sea culpable? Los 3, y si falta uno, no hay
delito.
I.- IMPUTABILIDAD.
La imputabilidad tiene que ver con la capacidad penal o la aptitud para la comprensin del
actuar propio, es decir, comprender que se est ejecutando un hecho propio. La
imputabilidad est construida por dos parmetros, uno de ellos es una edad legal que es un
estndar mnimo de comprensin lo cual tiene que ser mayor de 14 aos, si tiene 13 y mata
a alguien se le podr imponer una medida de seguridad en el tribunal de familia, pero nos
ser responsable penalmente y en segundo lugar es la ausencia de causal de incapacidad
desde la perspectiva de la comprensin.
Los menores de 14 aos son inimputables, y entre 15 y 18 son responsables, pero
despenden de menor intensidad.
Entonces la imputabilidad tiene elemento la edad o por un hecho que excluye que la
comprensin sea capaz, como el loco o demente. 10n10. Los textos penales dicen que no
debe ser loco o demente, sino que enajenado mental, esto no le gusta al profe, porque es
un concepto civilista para resolver un tema penal.
Cmo se determina si alguien es loco o demente?, pues a travs de frmulas psiquitricas
que dicen procurar la descripcin psquica del sujeto a travs de test, la psicologa pretender
hacer una descripcin del estado mental de la persona a travs de preguntas. La psiquiatra
busca situar al paciente dentro de definir si ingresa o accede dentro de un estado patolgico

103

o no. El primero describe como esta y el segundo si est en un estado patolgico o no. La
mixta toma ambos. En Chile pericia psiclogos y psiquiatras. Es rechazada esto por la teora
del sujeto responsable, ya que considera que es discriminatorio y que va contrario a la ley
determinar que algunos sean imputables y otros, no. No quiere que se separen esta teora,
quiere decir que una persona por estar en una situacin patolgica deja de ser normal.
Quines son locos o dementes?, son personas que se encuentran con un cuadro de
alteracin mental relevante, entonces la psiquiatra contempornea considera que hay
ciertos grados de enfermedad mentales, partiendo por la esquizofrenia lo cual la mente est
dividida, una parte entiende y otra no esquizofrenia, y la psicosis que se dice comnmente
que es lo bipolar y dentro de ello los psicticos maniticos depresivos, por ltimo la
epilepsia y alzhimer.
No hay intervalos lucidos, ya que la persona siempre estar enferma.
Los psicpatas son otro tema, ya que es una persona que no demuestra rasgos para
mostrar sufrimiento, es algo interno. Los psicpatas comienzan haciendo sufrir animales
cuando son chicos.
Enfermedad sobreviniente, es decir, se vuelve loco cuando es formalizado, el C. Procesal P.
establece peticiones para que sea sobresedo, o queda absuelto como loco o demente, si
pasa en el juicio oral.
Qu pasa con la ingestin de alcohol y de drogas?, se resuelve esto a travs de la Actio
liberae in causa, esto quiere decir que somos libres en el origen. Esto hace relacin a que
uno puede ingerir alcohol o droga, pero es uno libre antes de ingerir, esto es relativo porque
si hablamos de un drogadicto que ya tiene el hbito no es tan libre.
La teora del sujeto responsable discute esta libertad*
Requisitos de la actio libero in causa Art. 10 N 1. y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn.
El alcohol o la droga nos liberan de la sancin penal? Hay que ver cmo operan:
La primera tesis hace mencin a que si uno consume alcohol es responsable de todo lo
que provoque consumiente alcohol. Esto da cabida a il vrsale re ilicita y la substancia en el
cuerpo.
Segunda tesis, responde penalmente aun pese a la ingestin de droga o alcohol siempre
que la ingestin de alcohol no sea voluntaria, como la pelcula que paso ayer.
Tercera tesis, uno responde si puede pensar o puede estimar que har algn ilcito
consumiendo droga. Se responde solamente si se ingiere droga para cometer el delito. (Se

104

ocupa a nivel de derecho comparado). En nuestro derecho solo responden cuando no es

voluntaria la gestin de drogas, o sea la segunda tesis.
Paroxismo emocional, que pasa si entro a mi casa y veo a mi mujer con otro opera como
eximente incompleta, como fuerza irresistible.
II.- CONOCIMIENTO DEL INJUSTO:
Debe ir ms all del dolo, Welzel deca que el conocimiento superaba al del dolo. El
conocimiento debe ser total y actual, en el acto o anterior, y debe ser completo o puede ser
potencial?, se ha dicho que debe operar este conocimiento desde en el momento que se
ejecuta el ilcito.
Se ha dicho tambin que debe ser real y no potencial, que entenda su accin u omisin
tpica antijurdica y culpable.
Algunos estimaban que era el conocimiento del tipo, pero no solo del tipo objetivo, sino que
tambin el subjetivo. Otros pensaban que el conocimiento significaba tener conciencia de lo
prohibido de la conducta, que es ms o menos un conocimiento de antijuridicidad, algunos
han expandido la teora del conocimiento de lo profano a la culpabilidad, porque ese
conocimiento era del dolo relativo al tipo objetivo, pero aqu va ms all de la realidad min.
Estos nos llevan al error de prohibicin, que pasa cuando yo no s qu ene realidad es
prohibida la conducta.
El problema del error se est refiriendo a si yo s que la conducta no es conforme a derecho
o es contraa a derecho. Normalmente se ha dado en el plano de los ordenamientos. En
Chile por ejemplo se dio en cuanto a un diplomtico norteamericano y resulto que ambos
autos estaban en restriccin vehicular, y la seora estando enferma no hallo nada mejor que
sacar la placa de otro auto y ponrsela a su auto diplomtico para salir, y cuando lo
descubren le dice cunto hay que pagar?, y se lo llevan preso por falsificacin de placa
patente al patrn. Y se demostr que l no tena por qu conocer el ordenamiento jurdico
chileno, y se consider que la conducta que l haba hecho incurra en error de prohibicin
ms que eso es posible que se acepte el error de prohibicin, pero aceptado este que es
error a nivel de culpabilidad debemos decir que vamos a situar el error de prohibicin como
error en las posibilidades ya no solo de dolo, sino que tambin de las justificantes, decir me
alcanzan o no las justificantes.
Sabe que su conducta est prohibida pero cree que hay una justificante que por regla
general no le alcanza, pero en caso concreto le alcanza.
Una es la comprensin del ordenamiento jurdico, todos sabemos que hay una norma que
nos prohbe, pero podemos discutir una norma justificante.
ERROR DE PROHIBICIN.

Puede ser vencible o invencible al igual que error de tipo.

El sujeto cree que no le alcanza la justificante.

105

El sujeto cree que su accin no est prohibida, lo cual sera la formula bsica de
culpabilidad. La otra cuestin que puede pasar es que el sujeto sabe que su conducta est
prohibida pero en el hecho tiene una justificante, o sea, sabe que est prohibido matar pero
est en ascendiendo una legtima defensa en ese caso.
El sujeto sabe que la conducta est prohibida, pero sabe que hay una justificante, pero que
por regla general no le alcanzara, pero en ese caso si se va a entender, es decir una
extensin de la conducta.
EFECTOS DE EROR DE PROHIBICIN.
La dogmtica lo acepta, pero la jurisprudencia lo niega.
Algunos dicen que tiene el mismo efecto del error de tipo, es decir excluye el dolo y deja
subsistente la culpa, otros lo niegan y otros dicen que niega el dolo directo, solo queda dolo
eventual y la culpa. El tema del error es un tema del injusto y no del dolo, por lo tanto se
ver a nivel de las justificantes.
III.- EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.
Bsicamente si yo me veo demasiado presionado no tengo otra conducta que ejecutar un
ilcito, ejecuto un injusto porque no tengo otra salida y la ley me exige otra conducta? no
es inexigible una conducta paralela, por ejemplo, el robo del camin Brinks donde a su
conductor le mostraron una foto de la familia secuestrada, el fulano fue afectado
psicolgicamente. Yo a ese guardia del camin no le puedo decir que arranque y no pase el
camin, porque el tipo no poda hacer otra cosa, pero no es que no quiera cometer el ilcito
sino que se afecta tanto su voluntad que produce una conducta equivalente a la del ilcito,
solo que no es culpable, porque su voluntad alterada por un hecho externo comete el ilcito.
Una conducta tan afectada por un hecho externo que l no puede obedecer el derecho, si
fuere loco o demente sera hecho interno.
Una conducta tan afectada por un hecho externo que tcnicamente la persona no puede
obedecer el derecho.
Concepto de inexigibilidad: es la posibilidad de obrar en forma distinta a la que el sujeto
decidi en conformidad al ordenamiento jurdico, es decir, si yo puedo obrar de otra forma
distinta a la que obre respondo penalmente, pero si por casualidad no es exigible de otra
conducta no responde.
Cmo nace la inexigibilidad?, con un tema de un cochero en Alemania, el cual haba una
persona que tena un caballo en 1897, lo cual 4 personas quieren atravesar un terreno en la
noche y el cochero se da cuenta de cada vez que hace relinchar a los caballos estos
reaccionaban mal, y l le dice al jefe que pasaba eso, y su jefe le deca que no, que lo
transportara de todas formas. Pero l no poda hacer otra cosa porque su jefe le dijo que se
ira al infierno y cosas raras, entonces paso el ilcito culposo, pero l no poda ejercer otra
conducta por la presin de su jefe.

106

CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD.
Art. 10 N 9. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado
por un miedo insuperable.

fuerza irresistible y miedo insuperable.

Fuerza irresistible, relativa psicolgica, es decir es un estmulo de origen externo, similar

al miedo, al afecto parental o al sentido de obediencia que desencadena un grave estado de
conmocin psquica suficiente para alterar la capacidad de autodeterminacin. Es fuerza
moral o psicolgica, no fsica, equivalente al miedo.
Miedo insuperable: alteracin grave equivalente a la fuerza, afecto parental u obediencia
de vida de una conmocin interna.

Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un

crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo,
sin haber tenido participacin en l como autores ni como
Cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los
modos siguientes:
El cdigo penal nos dice que hay ciertos parientes que no respondern. Si yo
tengo un hijo que est procesado por violacin y pienso que no lo hizo, lo echo a la
calle para que lo lleven preso o lo escondo?, lo escondo.

ERROR DE TIPO APLICABLE AL ERROR DE PROHIBICIN.

Esta materia se pasara para complementar el tipo objetivo.
El error de tipo es error en los elementos del tipo, esto opera en los delitos dolosos, no
culposo.
El error de tipo tiene que ver en que yo me equivoque en alguno de os elementos del tipo.
Cmo se clasifica? Error esencial o sobre elementos esenciales, y error sobre elementos
accidentales.
Recordemos que cuando interpretamos la ley penal entramos al delito de manejo en estado
de ebriedad, en este tipo se deca a priori que era manejo en estado de ebriedad?, 0.8
deba ser, que es un medio de prueba, los medios de prueba no conforman el tipo penal,
son accidentales. Si hay un tipo de prueba conectado con el tipo penal debe entenderse que
yo cometo un error accidental, y lo que conforma el tipo es error esencial.
Algo del tipo = error esencial.
Algo que no es del tipo = error accidental.

107

Error vencible es aquel que se hubiese podido evitar con el cuidado debido, y el invencible
no se hubiese podido evitar aun con el cuidado necesario
Por ejemplo, el profesor va a cazar liebres, y pregunta en el fundo si hay gente a la cual le
podra llegar un balazo y el administrador dice que no, y el profe dispara y le achunta a una
pareja haciendo canchis, entonces es error vencible, porque tuvo el cuidado debido
preguntndole al administrador. Invencible seria que aun habiendo resultado hubiese
sabido.
Invencible excluye el dolo y deja subsistente la culpa (todo lo que hago antes), hay dos
tesis que dicen: la tesis vieja excluye el dolo y deja subsistente la culpa.
La tesis nueva dice que el error vencible excluye el dolo directo y deja el dolo eventual y la
culpa.
EROR EN CURSO CAUSAL.
Yo quiero cometer un delito de cierta manera pero se produce de otra, yo quiero matar
electrocutando a mi suegra, lo cual dejo mojado todo el stano y dejo cables con corrientes
para que mi veterana explote de electricidad, pero pasa que la suegra se cae y se mata
pegndose un cabezazo con la escalera y se mata, entonces responde por error vencible y
por delito culposo o de otra forma puede ser insertada la tesis finalista en cuanto a la
tentativa de homicidio.
Miguel Soto tiene otro ejemplo, cuando una persona quiere asustar a otra y apunta a otra
con una pistola de agua y esta se muere ya que le produje un paro cardiaco, lo puedo
sancionar por homicidio?, o error, ya que se equivoc en el tipo de homicidio el que mate a
otro, la persona no quiso producir la formula.
Hay que distinguir ya que si el error en el curso causal es relevante, el error sera aceptable,
pero si la desviacin es irrelevante no habra error, Santiago Mir Puig habla de esto. Cury
dice que si el agente se represent el resultado, sin necesidad de otras acciones del sujeto,
es error irrelevante, pero si se represent el resultado, pero fueron necesarias otras
acciones, el error es relevante, por ejemplo, yo quiero matar a alguien y disparo pero en
ese momento pasa un pelicano y le pego un balazo al pico del pelicano y la bala se desva y
le pego a otra persona, es un error relevante ya que me represente matar a otro pero no
result muerto el que quise, y en esa medida excluira una accin dolosa, pero pasara a ser
una accin culposa, porque se desvi, no va directo. El error permite excluir el dolo.
ERORR EN LA PERSONA.
Normalmente el sujeto pasivo no es parte del tipo, pero hay ciertos casos.
Art. 1 inc3. El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la
pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en
consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.

108

Es decir yo respondo aunque el mal recaiga en otro, pero en este caso se tomaran en
consideracin las circunstancias no conocidas que agravan la responsabilidad, pero no las
que la atenan.
Yo quiero dispararle a un enemigo estoy a distancia y no lo veo bien porque conversa contra
persona, yo quiero dispararle a Juan Prez porque me puso los cuernos con mi mujer, pero
le disparo a mi padre respondo por parricidio?, no porque es una circunstancia no conocida
que agravara la responsabilidad. Otro caso quiero matar a mi padre, que est discutiendo
con mi madre, y me tirita un poco la mano y le pego a la madre, respondo por parricidio,
porque la circunstancia era conocida, ya que saba que estaba mi padre.
ABERRATIO ICTUS.
Error en el golpe, yo quiero producir cierto dao, como aturdirlo y lo mato cmo podra
responder por la muerte?, si, si haba circunstancias conocidas. Hay unas personas que les
falta parte del crneo por distintas razones, tienen solo el cuero y entonces va alguien y le
pega porque se mete a una ria en una fila donde se espera para servirse chicha la
persona saba que tena la telita?, no, entonces agravara la responsabilidad?, no, porque
no lo sabe.
Siempre que yo sepa los factores en juego, se puede imputar.
En Chile existe el dolo de weber, Garrido Montt, dice que es un caso hipottico y absurdo,
lo cual una persona quiere matar a otro y lo golpea, y creyndolo muerto lo lanza en un rio
para deshacerse de esa persona, y en realidad la persona estaba viva, no muerta, y
entonces muere ahogada la persona, y no producto del golpe que se le dio anteriormente.
Hay dos tesis para sancionar Dolus generalis, habiendo tenido dolo de matar en este sentido
y en el curso causal se responde de todo. Myrna Villegas y Bascun van por el concurso,
porque cuando l la deja en el agua tiene dolo de matar?, no porque piensa que est
muerta, la persona solo tiene dolo de matar cuando la golpea, entonces hay una tentativa u
homicidio frustrado, Soto Pieiro va por aceptar como est operando la psiquis del sujeto ya
que l no constata que estaba viva cuando tira esta persona al agua.
EXCULPANTES (PERMISOS A NIVEL DE CULPABILIDAD).

Art. 10 N 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos

expresamente penados por la ley.
El que comete un cuasidelito los delitos culposos estn exentos de responsabilidad
criminal?, salvo en los casos que est establecido en la ley, pues se tuvo que interpretar que
esto hace mencin hacia los cuasidelitos civiles.
Estas nos liberan de la culpabilidad.

109

Clase de Ren, se complementa con el ppt. que subi al grupo.

ITER CRIMINIS.
En el camino del delito existen forma imperfectas de realizar un delito ya sea tentativa o
frustrado, que las encontramos en el artculo 7 -8 -9.
Nuestro cdigo no desarrolla bien las materias de tentativa y frustracin, y cabe destacar
que no hace relacin con la voluntariedad.
Nuestro cdigo no desarrolla bien la idea de tentativa y frustracin porque existe diferencias
para esto es necesario abundar a los que es el iter criminis.
CONCEPTO DE ITER CRIMINIS.
Conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera accin ejecutiva y la
consumacin o el posterior agotamiento del delito
La expresin agotamiento del delito que no es la cuarta parte del iter criminis segn como
los sealan algunos autores, sino son efectos posteriores, es una ejecucin ms all de la
ejecucin.
Vamos a distinguir en el iter criminis vamos a distinguir dos cosas en este concepto en la
fase interna que es psiquis de la persona y fase externa, sta se va dividir entre actos
preparatorio y actos de ejecucin, pero pasa es que es muy difcil la diferenciacin entre
estos que recae especialmente en momento de entender dnde comienza el camino del
delito.
Art. 7. Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto
no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
En esta definicin nos falta las faltas que se establecen en el artculo 9 del
cdigo penal. Por ejemplo alguien va caminando enojada porque no pudo jugar
videojuegos ya que estuvo toda la tarde estudiando penal, y le pega un palmazo a su
profesor se puede querellar alguien por lesiones menos graves?, no pero si se
puede querellar por lesiones leves, pero estas son faltas, esto que no trae este
articulo 7. Ergo las no hay iter criminis en las faltas.
Art. 9. Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
DELITO FRUSTRADO:

110

Art. 7 Inc. 2 Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
TENTATIVA.
Art. 7 Inc. 3 Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su
complemento.
La diferencia entre delito frustrado y tentativa no dice tanta relacin con la voluntariedad,
sino que con la ejecucin de actos, incluso delito frustrado es una especie de tentativa.
Tambin en el iter criminis tenemos que considerar la consumacin y proposicin porque si
yo en mi mente tengo un plan maestro de asesinar a alguien de una manera tan
desarrollada, hasta con documentos en mi casa, y en el caso que me culpen en un tribunal
me podran penar por la planificacin? ser conspiracin si solo lo guarda la persona en s
y no lo realiza, tampoco se
es necesario que existan dos o ms personas, no es
cuantitativo, si no que se necesita la exteriorizacin de lo que tengo planeado.
Art. 8. La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple
delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin del crimen o simple delito.
La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o
un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un
crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de
principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el
culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus
circunstancias.
El mero pensamiento no se va a penar, tampoco se va a penar la conspiracin
y proposicin siempre y cuando no exista una pena que lo castigue o delito que lo
haga.
Ahora se propone su ejecucin a otra u otras personas, no es tan relevante las otras
personas si no la proporcin y no se va a penar si no existe delito que dirigido a castigar
la proposicin.
Vamos a ahondar sobre un principio, ahora la nica falta que se puede considerar que tiene
el iter criminis es el hurto falta artculo 494 bis, y esto solo por cuestiones de poltica
criminal.

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Artculo 494 bis.- Los autores de hurto sern castigados con prisin en su
grado mnimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales,
si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad
tributaria mensual.
Las faltas slo se castigan cuando son consumadas, los delitos se clasifican
atendidos a su gravedad

Qu entendemos por delito consumado? Un delito est consumado nicamente cuando el

autor realiz con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo, esto es, cuando el
bien jurdico objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente afectado.
Segn Jakobs al negar la existencia de bienes jurdicos, sino que solo formas para atentar,
lo que es criticado por los constitucionalista, debido a que para el autor, el rol ms
importante es ser fiel al derecho, y cmo ser fiel al derecho! si en la escuela no te ensean
educacin cvica.
El agotamiento del delito representa una intensificacin del hecho ilcito ya
consumado, razn por la cual un segundo acto no sera punible de manera independiente
sino que quedara consumido por el hecho precedente, como por ejemplo los billetes falsos,
el solo crearlos es delito antes de que se ponga en circulacin, es ms grave crearlos.
TENTATIVA.
El La tentativa es ms difcil porque se puede castigar los pensamientos?, no, los
pensamientos siempre se van a quedar en la mente de las personas o los van a contar a
otras? Generalmente los pensamiento los exteriorizamos salvo aquellos pensamientos que
son terribles para la sociedad -que uno le cuenta a los amigos-, tal como oye quiero matar
a ese profesor, pero no a un grupo desconocidos, porque quedaran impresionados, por lo
que no debemos quedarnos en que el pensamiento no se castiga porque generalmente el
pensamiento se exterioriza y comunica con otras personas, lo que no se castiga es el
pensamiento comunicado y el interno.
El pensamiento comunicado no se castiga, pero qu pasa si un da llego y le cuento a varias
personas que Luis mato a 5 personas, entonces penalizan a Luis, entonces se nos cae la
palabra exteriorizada no se castiga, aqu corre un principio que nos iluminar las dudas que
desarrollaremos ms adelante.
La corte suprema nos dice sobre el delito consumado:
Corte Suprema. 16 de Junio de 2004.
Rol N1611-2004.
De lo dicho, tendr que convenirse que la consumacin es la etapa superior del Iter
Criminis, ya que ella se produce cuando la accin tpica corresponde al resultado esperado y
que la ley ha prohibido u ordena, el delito consumado se realiza tanto subjetivamente
para el hechor, como objetivamente para la vctima, es decir, se han cumplido no slo

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los requisitos de la descripcin legal, sino que tambin su parte objetiva, subjetiva y la
lesin del bien jurdico protegido

La corte suprema tiene su lado doctrinario

Se va castigar con la pena de delito consumado a una tentativa? no, porque en el fuero
interno la persona se est proponiendo la accin contraria a su rol, aunque tambin
podemos decir que no se ha materializado el dao, ni tampoco se ha lesionado
completamente el bien jurdico, pero esto no es as por qu entonces le aplicamos igual la
pena si no se exterioriza?, esto se soluciona de la siguiente forma:
Cuando es tentativa se bajan 2 grado, frustrado un grado, al cmplice 1 grado y el
encubridor 2 grado, segn el art. 51 y 52.

FASES DEL ITER CRIMINIS

FASE INTERNA. (PSIQUIS DE LA PERSONA)
Comprende la ideacin de un delito y la resolucin de cometerlo, no
punibleEjemplo, una persona dice oh quiero matar a alguien y si lo puedo hacer, y esto se
exterioriza porque lo piensas y lo cuentas, pero si yo voy y cuento a cinco personas que Luis
mato a una persona la cual al matarla le corto las uas, le saco los brazos, etc., se va a
exteriorizar el pensamiento y ser penado, pero si yo digo Luis mato a alguien y no cuento
lo que hizo es muy distinto.
Aquella que se desarrolla en la psiquis del individuo, en su fuero
interno, y que dice relacin con la ideacin, deliberacin y resolucin.

FASE IMPUNE.
Principio de Cogitationis Poenam Nemo Patitur.
Las etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto no pueden ser nunca alcanzadas
por la tipicidad, es solo su fuero interno.
Zaffaroni nos dice:
No es verdad que mediante la palabra no pueda penetrar en el campo tpico, como
resulta de toda evidencia frente a tipos como la injuria, el desacato, la traicin, o a formas
tales como la instigacin o la complicidad intelectual. En este sentido, la expresin verbal
es una conducta como cualquier otra. Lo que el viejo principio liberal consagra no es la
afirmacin de que la expresin verbal no sea una conducta, sino que la mera
manifestacin del propsito de cometer un delito no penetra en el campo de la

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prohibicin tpica, porque la tipicidad abarca un avance en el Iter Criminis que no est
dado por la mera palabra que se limita a manifestar un propsito.
Para el autor que yo exprese mi pensamiento no es punible a menos que el legislador
contemple que dicha expresin es castigable. Va depender de la expresin que se realice
para ver si es punible o no ejemplo, oh quiero matar a esa persona , estoy afligido por
eso, o que simplemente injurie. No se dice que mera proposicin, depende de la palabra, el
pensamiento uno siempre lo expresar y no ser punible siempre y cuando el legislador no
all establecido que es punible.
Uno siempre se guarda pensamientos, contara el resto cuando sea procesado. El mero
pensamiento expresado no ser punible, pero mientras la manifestacin de la palabra no
entre en un campo tpico. Por ejemplo contarle a un amigo oye el mato a tal persona, no
es injuria, ya que debe realizarse el tipo.

Art. 416. Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en

deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona.
Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona.
Por qu es importante iter criminis en la teora del delito?

Ejemplo si yo digo Dios mo! quiero matar al desgraciado porque me tiene aburrido, tengo
una pistola compara en Bulnes para pegarle un disparo qu pasa en teora del delito?,
en este caso falta la accin es que el elemento fundante de la teora del delito. En este caso
no hay accin ni lesin a un bien jurdico.
En cambio si yo amenazo apuntndole con el dedo a alguien y le digo una ms y te mato
frente a la persona que sea, si hubo accin y lesin al bien jurdico integridad.
Entonces aplicamos estos tres elementos.
Teora del Delito:
Iter Criminis.
Bien Jurdico.
La mera manifestacin de pensamiento de un acto tpico no es penada, a menos que este
tipificada en la ley la expresin de dicho pensamiento como seria la injuria, pero si es matar
a otro no, porque no est la accin, para finalizar estas son las etapas de la fase interna.
Ideacin.
Imaginarse el delito.

Deliberacin.

Elaboracin y desarrollo del plan, apreciando detalles y forma en que se va a realizar.

Decisin.

Sujeto decide poner en prctica el plan

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FASE EXTERNA ITER CRIMINIS.

Aquella fase en que se exterioriza la fase interna.
Se exterioriza la voluntad mediante actos preparatorios, generalmente impunes, y por actos
de ejecucin.
Actos Preparatorios.
Aquellos que se desarrollan en la etapa en que el sujeto comienza a preparar la ejecucin
sin realizar hechos directos.
Consiste por ejemplo en ir a una tienda de armas y decirle a alguien oiga me
puede vender una arma con tales caractersticas para yo matar a tal persona. Es acto
preparatorio porque an no hay lesin a un bien jurdico.
En principio no son punibles los actos preparatorios, salvo que en forma independiente
constituyan delito, como por ejemplo haber tenido el arma sin permisos previos.
Las personas que porten armas de fuego sin permiso, sern condenados a presidio de
entre 541 das y 10 aos.
Zaffaroni nos dice:
La regla general es que el Iter Criminis comienza a ser punible cuando comienza la
actividad ejecutiva, siendo atpicos los actos preparatorios, aunque, frecuentemente el
legislador atrapa estos actos en tipos penales especiales, quebrando la regla
ACTOS DE EJECUCIN.
Aquellos que dan principio a la ejecucin del delito por hechos directos, correspondiendo a
la tentativa.
No estara mal decir que los actos de ejecucin serian parte ciertamente de la tentativa,
pasa que es acorde a la tentativa y su clasificacin, por ejemplo si estoy con una vara de
Saco y le apunto a alguien y le digo avada kedavra hay tentativa? Hay accin?, y si llego
y saco la vara de Saco y digo oh voy a matar a ella con esta varita peligrossima que
pertenece a las reliquias de la muerte, y se lo expreso a todo el mundo hay tentativa? En
este caso la tentativa es irreal.
Elementos de actos de ejecucin.
Recordamos que en la fase interna una persona ya ideo cometer el delito, y tiene que ser
determinante.
1. Decisin de cometer un delito.
No solo basta la ejecucin de ciertos hechos que puedan ser conducentes a un delito, es
necesario que quien los ejecuta se haya decidido a cometerlo. Por ello, la decisin de
cometer el delito debe concebirse de forma determinante, excluyendo a aqul que solo
explora los presupuestos de su comisin.
Qu sucede con los delitos culposos en el iter criminis?

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Recordemos la teora de culpa como no desviacin del curso causal, en la culpa consiente
existe representacin, pero no existe el yo quiero, porque sera dolo eventual, entonces
no existe iter criminis en el delito culposo. Ya que no est muy clara la decisin.
2. Comenzar la ejecucin del delito
El agente se pone en actividad directa para realizar el tipo, a cuya consumacin est dirigida
el dolor del autor.
En resumen depende que un acto sea preparatorio sea impune o no, depender cuando por
s mismo constituye delito.
En la mera expresin del pensamiento no hay accin, salvo de que me exprese de tal forma
que lesione a un bien jurdico.
DETERMINACIN DE ACTO DE PREPARACIN Y ACTO DE EJECUCIN.
De esto depender cuando comienza a ejercer el ius puniendi para ello tenemos diversas
teoras.

TEORAS OBJETIVAS.

Estas teoras plantean que hay que determinar los actos con independencia de los
propsitos de su representacin o planificacin.
1. Teora Formal Objetiva.
Los actos preparatorios son aquellos que facilitan o posibilitan el desarrollar la accin tpica.
Sern de ejecucin cuando se realiza la conducta del tipo.
2. Teora Material Objetiva.
Acto ejecutivo es aquel que realiza parte del hecho tpico pero complementando el verbo
rector con criterios materiales. Si existe una conexin con el acto tpico, es ejecutivo. La
conexin estara representada por el peligro que corre el bien jurdico.
Por ejemplo, querer matar a alguien e ir hasta su casa en micro, esto no es acto
preparatorio. Ahora bien, entrar a su casa es acto preparatorio porque ya est entrando en
peligro su bien jurdico.
3. Teora Pragmtica.
Debe diferenciarse entre actos unvocos y equvocos. Los primeros son aquellos que slo
pueden estar dirigidos a fines delictivos y que por lo tanto la tentativa correspondera a la
realizacin de un acto idneo unvoco. Por ejemplo subirme a una micro no sera un acto
ejecutivo porque puedo hacerlo como cualquier persona, ahora, si camino por una plaza y le
disparo a alguien es acto ejecutivo?, hay que distinguir porque ir caminando en una plaza
no lo es, pero el ir con una pistola para disparar a alguien y matarla ya es un acto de
ejecucin y ah veremos si esta con tentativa, frustrado o consumado.
El acto equvoco servira tanto para fines delictivos como para otros fines, de aqu sacamos
cuales son actos que hacemos normalmente y cuales estarn enfocados para la comisin del
delito.
TEORAS SUBJETIVAS.
De acuerdo a estas teoras, habra que considerar la manifestacin de voluntad del sujeto,
es decir, el propsito del autor.

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1. Teora de manifestacin de voluntad.

Hay acto ejecutivo cuando el sujeto da un paso decisivo para la concrecin del ilcito. Por
ejemplo, matar al sujeto de inmediatamente.
2. Teora subjetiva extrema.
El acto es ejecutivo en la medida que el hecho importe una relacin inmediata, muy prxima
a la realizacin de la accin tpica misma. Ejemplo, querer matar al sujeto pero antes de ello
pasar por al lado de l y amenazarlo.
3. Teora subjetivo limitada.
El acto es ejecutivo en tanto manifieste una voluntad contraria a derecho y orientada a la
realizacin del tipo penal. Esto hace mencin a Jakobs.
4. Teoras de Accin y Omisin.
TEORA MIXTA SUBJETIVA-OBJETIVA.
Aquella teora que atiende al significado de los actos. Se considera que la ejecucin del
delito comienza cuando el autor realiza actos demostrativos, atendiendo a la inmediata
conexin con la conducta tpica y su sentido, de que ha puesto en obra su finalidad de
cometer un delito.. Hay que determinar que seria el acto significativo por ejemplo subirse
a la micro no, caminar tampoco, portar el arma si, y disparar obviamente.

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