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A PROPSITO DE CASO SOBRE EL QUE SE DEBATI LA INEFICACIA DE ESTE

TIPO DE DOCUMENTO

Se puede demandar
otorgamiento de escritura
pblica de un contrato de
transferencia de posesin?
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Noticia clasificada en:Escritura pblicaJurisprudenciaJurisprudencia civilPoder Judicial

El autor seala que el contrato de transferencia de posesin no es ineficaz si quien


lo otorga no es propietario o si en el contrato de transferencia de posesin no se
pact como obligacin de las partes firmar la escritura pblica. Por ello, segn su
punto de vista, no es posible demandar judicialmente la firma de dicho documento.

(Foto: Redes)

El 30 de noviembre ltimo fue publicada en El Peruano la Casacin N 104-2016 Santa.


Los hechos que dieron lugar a la sentencia fueron los siguientes:

La Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (la Empresa) era propietaria de
un inmueble. Mediante documento privado de adjudicacin el representante legal de la
Empresa transfiri la propiedad del predio a favor de B. Posteriormente, B suscribi a
favor de C un contrato de transferencia de posesin (en adelante CTP) sobre el
inmueble.

C interpuso contra B y la Empresa una demanda de otorgamiento de escritura pblica


(EP) respecto del CTP. Si bien B fue declarado rebelde, la Empresa contest la demanda
sealando que el representante legal que suscribi el acto de adjudicacin (transferencia)
a favor de B no contaba con facultades de representacin de acuerdo con el Estatuto, por
lo que dicha transferencia era ineficaz, y en consecuencia la Empresa no estaba obligada
a otorgar ninguna EP.

En primera instancia el Juez declar improcedente la demanda. El Juez consider que el


contrato entre la Empresa y B era ineficaz por ausencia de poder de representacin, por
lo que al no haber adquirido la propiedad no se le poda exigir a B el otorgamiento de la
EP, ms an si lo nico que transfiri a favor de C fue la posesin del inmueble.
Los Vocales Superiores confirmaron la sentencia, pues consideraron (al igual que el Juez)
que el contrato entre la Empresa y B era ineficaz por exceso de la facultad de
representacin, y tratndose de un vicio estructural del acto jurdico poda ser apreciado
de oficio de acuerdo con el artculo 220 CC[1]. Como consecuencia de ello, el CTP entre
B y C tambin devena en ineficaz al haber sido otorgado por quien no era el
propietario, por lo que no corresponda otorgar la EP.

Antes de analizar las razones que llevaron a la Corte Suprema a desestimar el recurso de
casacin interpuesto por C, voy a analizar lo resuelto por las dos primeras instancias.

Es correcto que se haya calificado de ineficaz el contrato entre la Empresa y B. Los


actos celebrados por el falso representante a favor de terceros (B) son ineficaces (no
nulos; tampoco anulables) frente al supuesto representado (Empresa) [2]. Sin embargo, el
error consisti en haber calificado a este exceso de representacin como un vicio
estructural del acto jurdico: los vicios estructurales dan lugar a la nulidad o anulabilidad.
El defecto en la representacin genera una ineficacia en sentido estricto, que no es
equivalente a un vicio estructural. Siendo as, el artculo 220 que la Corte invoc para
sustentar la facultad de apreciar de oficio dicha ineficacia, no resultaba pertinente. Pero
ello no significa que la Corte no pueda apreciar dicha ineficacia de oficio; s lo puede hacer,
pero el sustento est en el artculo 1412 CC y no en el 220 CC: en un proceso de
otorgamiento de EP el Juez debe apreciar de oficio que el acto cuya formalidad se exige
no slo sea vlido, sino tambin eficaz[3].

Un segundo error fue considerar que el CTP entre B y C era ineficaz porque B no era
el propietario del bien. Cualquier poseedor, con o sin derecho sobre el bien, puede -
eficazmente - transferir la posesin del predio que ocupa. Existe plena legitimidad para
entregar posesin pese a que no se es propietario, siempre y cuando en el contrato
claramente se establezca que lo que se transfiere es la nuda posesin. No hay razn
para declarar ineficaz dicho contrato. La ineficacia por falta de legitimidad aplica cuando
alguien transfiere un derecho que no tiene sobre el bien: el invasor que vende el bien; el
usufructuario que dona el predio; el arrendatario que permuta el bien. Todos estos son
contratos ineficaces porque el invasor, el usufructuario y el arrendatario no son titulares del
derecho (propiedad) que pretenden transmitir. El poseedor, independientemente de si
cuenta o no con un derecho que respalde su posesin, ejerce de forma fctica los atributos
de la propiedad (usa y disfruta); es el titular fctico del uso y disfrute. Entonces, no hace
nada indebido el poseedor que, de manera fctica, transfiere el uso y el disfrute,
haciendo hincapi en su respectivo contrato que se trata de una mera transferencia fctica
(traslado de posesin) que no implica la adjudicacin de ningn derecho (propiedad, uso,
disfrute) sobre el bien a favor del adquirente (tal como se hizo en el CTP celebrado entre
B y C).
Por ello la Corte Suprema, con acierto, corrigi el error de las instancias previas y sostuvo
que el hecho de que los transferentes sean propietarios o no del inmueble sub litis, no
cambia las condiciones del CTP celebrado entre C y B, ni lo convierte en uno de
transferencia de propiedad, pues el referido contrato se rige de acuerdo a las clusulas
que en la misma se detallan, en las cuales, solo se hace alusin a la transferencia de la
posesin.

Corresponde ahora analizar si el transferente en el CTP est obligado a otorgar la EP de


dicho acto.

La Corte Suprema sostuvo que el documento en el cual el demandante (C) sustenta el


derecho de otorgamiento de escritura del bien inmueble es un contrato de traspaso de
posesin () en ese sentido, el contrato cuya solemnidad se persigue, no es uno de
transferencia de propiedad, sino uno donde nicamente se transfiere la posesin ()
teniendo en consideracin que el otorgamiento de escritura pblica constituye una
formalidad del contrato de compraventa de propiedad, que en el presente caso no existe,
entonces, mal puede pretenderse el otorgamiento de escritura pblica, cuando no ha
existido tal transferencia, pues de conformidad con el artculo 1549 del Cdigo Civil, la
obligacin del vendedor de perfeccionar la transferencia solo est referida a la propiedad,
mas no a la posesin

Estoy de acuerdo con lo resuelto por la Corte, pero quisiera agregar que el hecho que el
adquirente de la posesin no pueda exigir a su transferente el otorgamiento de la EP no le
genera mayor perjuicio. Me explico:

Si la intencin del adquirente es sumar el plazo posesorio de su transferente, no requiere


de EP. El artculo 898 CC exige nicamente un contrato de transferencia vlido entre las
partes, y en la medida que el CTP no tiene una formalidad solemne, basta con que dicho
contrato conste en documento privado para poder sumar el plazo posesorio y as acceder
a la prescripcin adquisitiva.

De igual forma, si la finalidad del adquirente es inmatricular el predio a su favor, un CTP no


le es til, al margen de que conste en documento privado o en EP. En efecto, cuando el
artculo 2018 CC exige la presentacin de ttulos por un perodo ininterrumpido de cinco
aos para poder inmatricular, se est refiriendo (aun cuando no lo diga expresamente) a
ttulos que acrediten el derecho de propiedad. Si se cuenta con ttulos que acreditan slo la
posesin (CTP), ellos no permiten inmatricular aun cuando estuvieran contenidos en EP y
tengan una antigedad mayor a cinco aos. Sobre esto ltimo el artculo 2021 CC es muy
claro: los actos o ttulos referentes a la sola posesin no son inscribibles.
Finalmente, se me podra objetar diciendo que s hay un caso en donde al adquirente de la
posesin le podra ser til que su CTP est en EP: cuando el mismo transferente haya
celebrado dos o ms contratos de transferencia de posesin sobre la misma rea a favor
de distintos adquirentes. Por aplicacin de las normas de concurrencia de acreedores [4],
ganara el adquirente con EP de fecha ms antigua [5], por lo que al adquirente s le sera
til que su CTP est en EP.

Sin embargo, no debe perderse de vista que la Corte Suprema no niega la posibilidad de
que un CTP pueda celebrarse mediante EP. Lo que la Corte niega es que exista una
obligacin legal del transferente de firmar la EP del CTP. Por ello, si el transferente se
niega a firmar la EP del CTP pese a que ello fue pactado como obligacin en el mismo
contrato, el adquirente podr exigir judicialmente el cumplimiento dela formalidad (aqu la
obligacin tendra fuente contractual). Pero si en el CTP ello no fue pactado, no se podr
exigir la firma de la EP en tanto no existe norma que obligue a ello al transferente de la
posesin.

El 1411 CC es muy claro: se puede demandar el otorgamiento de la EP cuando tal


obligacin tenga fuente contractual o legal, y siempre que la EP que se demanda no
constituya formalidad solemne del acto jurdico. Para hacer un smil: si suscribo un
contrato de obra en minuta y no establezco en el contrato la obligacin de las partes de
formalizar dicho contrato en EP, no puedo demandar a mi contraparte para que me firme
dicho documento, en tanto no existe norma legal que obligue al contratista o comitente a
suscribir el contrato de obra por EP. Pasa lo mismo con el CTP: si el adquirente quera
asegurarse que contara con una EP, debi consignar en el CTP la suscripcin de la EP
como una obligacin del transferente.

En conclusin: (i) el contrato de transferencia de posesin no es ineficaz por haber sido


otorgado por quien no es propietario; (ii) si en el contrato de transferencia de posesin no
se pact como obligacin de las partes firmar la EP, entonces no se puede demandar
judicialmente la firma de dicho documento, pues no existe norma que obligue al
transferente de la nuda posesin a formalizar el CTP en EP.

[1] Artculo 220 CC.- La nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte
manifiesta.
[2] Artculo 161CC.- El acto jurdico celebrado por el representante excediendo los
lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o violndolas, o sin tener la
representacin que se atribuye, es ineficaz con relacin al representado.
[3] Esto lo desarroll en extenso en mi ltimo trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. IX Pleno
Casatorio y otorgamiento de escritura pblica: mucho ms que un anlisis de validez y una
posible rectificacin suprema. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 37. Julio. 2016.
[4] Artculo 1135 CC.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe
cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo
ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de
documento de fecha cierta ms antigua.
[5] Al no estar ninguno de dichos contratos inscrito, el criterio que determinar la
prevalencia de alguno de los adquirentes ser la fecha cierta ms antigua de sus
respectivos contratos.

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(*) Alan Pasco Arauco es asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU &
Ura. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magster
en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Docente de
Derecho Civil en la UNMSM, Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas y de la Universidad de San Martn de Porres.

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