CAPTULO V

LA CONSTITUCIN

LA CONSTITUCIN COMO DISPOSITIVO DE CONTROL DEL PODER

a ciasificacin de un sistema poltico como d~.?cr~ti~o const~~c.io- I

na~en e e a exfs enCJaocarenCJa Cleinstituciones efe2tivas por me-

dio de las cuales el ejercicio del poder poltico est distribuido entre los
detenta ores-dei-poder, y por medio de las cuales los detentadores delpo-
der estn sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos
en deteiadores supremos del poder~lSiendola naturaleza humana como
es, no cabe esperar que el detentad~ o los detentadores del poder sean
capaces, por autolimitacin voluntaria, de liberar a los destinatarios del
poder y a s mismos del trgico abuso del poder.{fnstitucion~spara contro-
lar el poder no nacen ni operan por s solas, sino que deberan ser creadas
ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del podeq
Han psado muchos siglosbasta qu el hombre poltico ha aprendido que
ftlasociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales,' de-
pende de la existencia de lmites impuestos a los detentadores del poder
en el ejercicio de su poder, independientemente de si la legitimacin de
su dominio tiene fundamentos fcticos, religiosos o jurdicos. Con el
tiempo se ~ ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este ob-
jetivo' ser\h,.aciendoconstar los frenos que la sociedad desea imponer a
los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas -la
constituci6n>)- destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico.
La C<.:mstituci6n se convirti as en el dispositivo fundamental para el
I cont.!0l del proceso del poder.

LSobre el telos de la constitucin)

'Cada socjedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee,

ciertas conviccione~comnmente compartidas y ciertas formas de co-
 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
ducta reconocidas que constituy.en,en el sentido aristotlico d~politeia,
su cqnstitucin.l \ . ontolgiqqle la sociedad estatal, que podr estar o bien enraizada elf las
[Consciente o inconscientement:d estas convicciones y formas de con-
1
dm;ta representan los principios sobre los que se basa la relacin entre
l~s.~J:;~~ador~s.y destina~ario,sdel po~e1JEn las fases primitivas dela
cIvIhzaclOnpobtlca se eqUIparo el gobierno secular con los valores y las
instituciones religiosas de la comunidad. El poder pltico fue ejenjd9
por los dominadores actuando como representantes o encarnaciones del
mundo sobrenatural, a los que libre y consuetudinariamente se sometan
los destinatarios del poder. Pero con el fin de la era mitolgica,1el
hombre
se descubri a s mismo como un individuo libre, y em ez a dudar de la
egitimaGin.m~tica del poder de sus dominadores polticos, .exig~!!~loun.-
fundamento racIOnalde la obediencia debida a la autoridad poltica.Jy1ien-
tras que los hebreos creyeron todava que los lmites del poder poltico
se encontraban en la ley del Seor, sometiendo por igual a gobernantes
y gobernados, es el mrito inmortal de los griegos haber procedido a la
secularizacin y racionalizacin del proceso del poder. De esta manera
fue descubierta la forma de gobierno constitucional.
Q.a historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda p.or el hom-
bre poltico de las limitaciones al poder absoluto ejercido or los deten-
tadores del poder, as como el esfuerzo de establecer una justifica~in
espritil,IDor o tica e a autoridad en lugar del sometimief ci~go
a la-faclfdad de-la autoridad existente. Estas aspiraciones quedaron con-
cretadas en la necesaria aprobacin por parte de los destinatarios del po-
der de los controles sociales ejercidos por los dominadores y, consecuente-
mente, en la participacin activa de los dominados en el proceso poltico.
Las limitaciones impuestas al nudo poder estaran aseguradas por el
acuerdo de la sO~dad estatal sobre; ciertas reglas fijas, reguladoras del
proceso poltico. e crey qUcleste objetivo sera alcanzado de la mejor
manera cuando el ejercicio ~1 poder poltico estuvies~ distribuido etre
diversos detentadores del poder, que estiman as obligados a una rSPC-
tiva cooperacin, en lugar -de monopolizar el ejercicio del dominio un
~et~ntador nic~lell .~onde el po~er est. di~~ribuido, el dominio est
lImitado y esta f~lltaclOntrae consIgo restnccIOn y control. La tot~lidad
1. Para Aristteles el concepto de politeia abarcaba la totalidad de la estructura
social de la comunidad, y no slo su marco legal. Lo mismo ocurre con el concepto
res publica de Bodino. El concepto constitucin fue usado por primera vez en el
sentido actual por Cicern (de Re publica, 1, 40). Posteriormente, se designaron las
leyes imperiales como Constituciones (V. ULPIANO, Digesto, 1, 3, 1, 2). Este uso fue re-
cogido por la Iglesia y permaneci durante toda la Edad Media.( La significacin ac-
tual de la palabra como la totalidad de las normas fundamentales de la comunidad,
tambin de las no escritas, no aparece hasta el siglo XVII (cfr. CHARLESHOWARD
McILWAIN,Sorne I1ustration for the Influence of Unchanged Names for changing
Institutions, en Interpretations of Modern Legal Philosophies: Papers Presented to
Roscoe Pound (Nueva York, 1947),pg. 484 Y ss. (489-90).
LA CONSTITUCIN 1St)
de estos prinCIpIOSy normas fundamentales constituye la constitucin
convicci<friesdel pueblo, sin formalizacin expresa -constitucin en sen.-
tido espiritual, material- o bien podJ;:estar contenida en un documento
escrito -const~tucin en sentido forma5. Por ello, la Constitucin de
Haile Selassi , en tiopa (1931), que en su artculo S establece: "En el
Imperio etope el poder supremo yace en el emperador, no podr ser
considerada como una autntica Constitucin, ya que prescinde de insti-
tucionalizar la distribucin y la limitacin del ejercicio del poder.2
n un sentido ontolgico, se deber considerar c mo el tela/de tod,a
constit.uci~Jla creacin de inst!tuCiones para limitar y....s.~mtrolarel poder
poltico. En 'este sentido, cada constituQ. p.re~ na doble' si. mfica-
cin ideol ca: liberar a-los destinatarios del poder del control social
absoluto e silS" o~na es...y aS,lgnares una legtima participacin en
el roceso del ode~ara alcanzar este propsito se tuvo q~e ~ometer el
ejercicio del poder poltico a determinadas reglas y procedImIentos que
deban ser respetados por los detentadores del poder.'Desde un punto de
vista histrico, por tanto, el constitucionalismo, y en gelleral el constitu-
cionatismo moderno, es un roducto de la ideologa libe]'aV t En la mo
'derna sociedad de masas, ei nico medio practicable para hacer partici-
par a los destinatarios del poder en el proceso poltico es la tcnica de
represent.acin, que en un principio fue meramente simblica y ms
tarde real,3
2. En justicia debe ser aadido que el emperador Haile Sela~sie, uno de los
hombres ms esclarecidos de nuestro tiempo, con ocasin de celebrar el veinticinco
aniversario de su subida al trono (1956),decret una reforma constitucional segn la
cual en el ao 1957 debera ser elegida una Cmara de Diputados. Mientras que el
sufragio est abierto para todos los electores, la eligibilidad est drsticamente limi-
tada por cualificaciones econmicas./Los miembros de la cmara alta son nombrados
por el emperador. Ninguna de ambas cmaras posee verdaderos poderes, porque
todas las leyes requieren la aprobacin del emperador. Los ministros son responsa
bies slo ante l. No ha sido llevada a cabo una revisin de los artculos constitucio-
nales que estatuyen el poder absoluto del emperador. Sin embargo, parece que la
reforma realizada significa un paso educativo hacia una posterior constitucionaliza-
cin y democratizacin (Vid. New York Times de 17 de febrero de 1937).
2a. En su trabajo sobre la reforma constitucional (Vid. infra. nota 14), el profe-
sor LOEWENSTEIN, en unos prrafos -no traducidos por contener las mismas ideas
que el presente captulo--- dedicados al telos de la constitucin, emplea la siguiente
formulacin que tiene inters tr,aer aqu a colacin: Cul es la esencia, el telos, de
una constitucin escrita? Por lo pronto le corresponde una funcin de orden (Or-
dungsfunktion) al fijar las reglas de juego segn las cuales, por una parte, se desa-
rrolla el proceso poltico -que no es sino la lucha por el poder poltico en el Esta-
do-, y, por otra, se forma la voluntad esta~al ob!igatoria. Pero, P?r otro lado, la
constitucin promueve la libertad de los destmatarIOS del poder o CIudadanos al es-
tablecer las normas que distribuyen las funciones estatales entre los diferentes deten-
tadores del poder -la famosa tcnica de la separacin de poderes.
3. Vid. supra, pg. 57 y ss.
 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
obre el contenido material de la constitucin ! de Jpiter, sino que se desarrollaron lentamente, tras muchos intentos y
ITa necesidad de formular, y por lo tanto de formalizar, el orden fun-
damental de la sociedad estatal en un documento serio onstitucin en
, sentido formajl.. como un sistema, sin lagunas, de normas filn amentales
es un desarrollo relativamente posterior del constitucionalismo As, esto
, no fue postulado por el constitucionalismo de los griegos y e os roma-
nos. 'Para Platn y Aristteles, as como en toda la teora poltica rie a
la politeia fue la constitucin en el sentido material. Aun los ms ~agudos
juristas de la poca posterior de la Repblica riiiana, sobre todo Cicern
y los estoicos, no exigieron que las normas fundamentales de la comuni-
dad fuesen escritas en leges materiales, o simplemente codificadas. Ellos
tenan conciencia de un derecho superior que, conforme a la naturaleza,
predominaba sobre todas las legislaciones humanas. La concrecin de
normas estatales fundamentales hubiese sido contrario al ser y a la esen-
ci~..delorden superior, rebajndolo al nivel de las efmeras leyes estatales.
CLa exigencia de un qocumento escrito unificado para las normas
fundamentales surgi, en primer lugar, con la Revolucin puritana como
protesta frente a la pretensin del Parlamento Largo de ejercer una auto-
ridad absoluta e ilimitada. El origen espiritual de esta peticin era reli-
gioso -la representacin bblica del pacto solemne-. En el siglo XVII
y, ms acentuadamente, en el siglo XVIII, el concepto de constitucin
adquiri su significacin actual bajo el poderos;- estimulante ci;-l; id-;;a
a
del contrato ,social;'vino significar el documento especfico ~n el cual
e.staban contenidas en un sistema cerrado tod~s las leyes fund~nentaYes
de la sociedad estatal, que imbuidas de un telas ideolgico especfic es-
taban destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder
nico -por aquel tiempo ~resentado usualmente, aunque no siempre,
por una persona individua}.Jel monarca absoluto -sometindolo a res-
tricciones y controles. Con esta finalidad, el Leviatln,para usar una figura
de la poca, tuvo que ser domado; su soberana, hasta entonces mono-
ltica,\fue dividida en diversas secciones o departamentos, asignando a
cada una de estas partes una actividad estatal especial. I:stoc~nstitl:!),el
principio de la independencia funcional, ue~supusQelevar .__Ja~categO-r-ia
de rgan<:JeStalalmoepencl1enteo detentador del poder lo que en s no
~~m n o e or en_tota. a unidad org mC~\QLE'staao:Iii~
ntonces restablecida al ww.binaL.Co-UJJmtamentea estos detentadores
del poder autnomos 1"ndependientes en la formacin-de--la-voluntad
)
estata1.jTodos estos dispositivo~uidadosamente planeados d~ antema-
\ no, fueron entonces incorporados ~n un documento especfico que fue
," elevado con especial solemnidad al rango de ley, siendo llamado ley
fundamenta!, instrumento de gobierno o constitucin.
LA CONSTITUCIN
((;3
Estos principios funcionales no nacieron, como Minerva, de la cabeza
reveses. ero tras los ensayos profundos de las revoluciones inglesa, ame-
ricana y francesa, la experiencia en el campo constitucional. haba
alcanzado un punto en el que se pudo llegar a un acuerdo sobre lo~~-
querimientos mnimos de cualquier fo..!2?a}iza~in del orden constitucio-
~al:~ siguien~es.ejementfu fu~d~mentale~ es~~IV40nsiderados como el
m~mmoirreduc ble_ una autentlc constltuclOn
-eL La diferenciacin de las r'iversas tareas estatales y su asignacin.a
diferentes rganos estatales o detentadores del pode~para evitar la c0I?--
centra~in del poder en las manos de un nico y autocrtico detentador
del poder.
4!. Un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de los diver-
sos dtentadores del pOdeiJLos dispositivos y las instit~~iones en for~a
de frenos y contrapesos -los cheks and balances, famIlIares a la teona
constitucional americana y francesa-, signi~can simultneamente una
distribucin y, por tanto, una limitaci~ del ejercicio del poder poltico.
_ 3.U,nmecanism~, planeado igu~lmente con anterioridad, para evitar
los bloqueos'respecflvos entre los dIferente.lldetentadores del poder aut-
nom~s, con la tinalidad de evitar que uno de ellos, caso de no producirse
la cooperacin exigida por la constitucinesuelva el impasse por sus
propios medio}l esto es, sometiendo el proceso del poder a una direccin
autocrtica. Cuando, finalmente, bajo el impacto de la ideologa democr-
tica de la soberana popular del pueblo, el constitucionalismo alcanz el
punto en el cual el rbitro supremo en los conflictos entre los detentado-
res del poder establecidos qued encarnado en el electorado soberano, l~
idea originaria del constitucionalismo liberal qued completada en la idea
del constitucionalismo democrtico.. --
4. Un mtodo, tambin establecido de antemano, para 'la adaptaci~
p;cfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y
polticas -el mtodo racional de la reforma constitucional- para evitar
el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin.
_ 5. Finalmente, la ley fundamerital debera~ntener un reconocimiento
expreso de ciertas esferas de autodeterminacin individua~los derechos
individuales Y libertades fundamentales-, Y s.u protec~n frente a la
intervencin de uno o todos los detentadores del pode~Que es~e p~nto
fuese reconocido en una primera poca del des rrollo del constltuclOna-
Iismo es un signo de su especfico telas liberal. unto al principio de la
distribucin y, por lo tanto, limitacin del poder, estas esferas absoluta
4. Cfr. K. C. WHEARE. Modern Constitutions en Borne University Librar,! o;
Modern. Knowledge (Lndres. 1951), pg. 46 y ss. Este .peq~eo volumen co~tIene
una excelente exposicin del complejo tema de la constItuclOn en nuestros dlas.
5. Vid. infra, pg. 399 Y ss.
 154 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
mente inaccesibles al poder poltico se han convertido en el ncleo de la
constitucin material.
t{ONSIDERACIONES
---
SOBRE LA EVOLUCIN :STRICA DEL CONSTITUCIONALISMO;'
La c;listincin entre constitucin forII!al y material que condujo a la
codificacin en un documento escrito de las. normas fundamentales de
l~ sociedad estatal, a~iri su forma definitiva en el ambiente raciona-
lIsta. de la Il~stra.ciI!!.lSin embarg0G- existencia de una co~n
escnta no se IdentIfica con el constitucIOnali~mo. Organizaciones polticas
anteriores han vivido bajo un gobierno constitucional sin sentir la nece-
sidad de articular los lmites establecidos al ejercicio del poder poltico;
estas limitaciones estaban tan profundamente enraizadas en las convic-
ciones de la comunidad y en las costumbres nacionales, que eran respe-
tadas por gobernantes y por gobernadoQ
,fas hebreos. El primer. E,ueblo que practic el con~titucionalismo
fueroIl los hebreo~Flavio Josefa acu para la forma de su sociedad
el trmino ~e teocracia~ Desde entonces este C9,!1cel'toha sido ~plicado
a. a~uell~s sIstema.s ~olticos en los ~ual~s los s~itos viven o pret~n..?-en
VIVIrbaJo el dOmInIO de una autondad divina~\En este sistema, los de-
tentadores del poder en esta tierra -seglares o s erdotes- son mera-
mente agentes o representantes del poder divino. sta ideologa del do-
minio fue .comn en los imperios orientales de la Antigedad, donde
los valores religiosos y seculares estaban fusionados, aunque en ciertas
pocas slo subconsciente mente, en un marco ideolgico coherente ue
engendr a su vez las instituciones adecuadas para dichos valores.
teocracia apareci bajo diferentes nombres y formas en el mundo islmi-
co, en el budismo y en el sintosmo. El ejemplo europeo ms importante
se dioen la Ginebra de Calvino. Este tipo de gobierno se mantiene toda-
va en el Tibet.
/i El rgimen teocrtico de los hebreos se caracteriz -y aqu se oculta
un elemento decisivo de la historil de la organizacin poltica- porque
- el dominador, lejos de ostentar un poder absoluto y arbitrario, estaba
limitado por la ley del Seor, que someta igualmente a gobernantes y
gober~ados: aqu radicaba su constitucin materiaDLos hebreos fueron
los pnmeros, probablemente como un efecto lejano de la reforma fara-
nica de Akehnaton en Egipto, que insistieron en la limitacin del poder
secular a travs de la ley moral; gran parte de la Sagrada Escritura
est dedicada a exhortar al dominador de la justicia, as como a re-
cordarle sus deberes morales frente a sus bditos para que la ira de
Jehov no caiga sobre toda la humanidad: a poltica fue, pues, una
LA CONSTITUCIN 155
funcin de la teologa, y el poder secular estaba confiado por Dios a los
detentadores del poder en esta tierra. Los profetas surgieron como voces
reconocidas de la conciencia pblica, y predicaron contra los dominado-
res injustos y carentes de sabidura que se haban separado del camino
de la Ley, constituyndose as en la primera oposicin l~tima en la
historia de la humanidad contra el poder estatal establecido'U,.os profetas
fundamentaron, con ayuda de la constitucin m0!:,a de la sociedad esta-
tal, su rebelin contra la autoridad que haba olvidado la ley. Durante
m~ de dos mil aos, la Biblia ha sido, por encima de su papel de impe-
ratIVa ley moral, la norma estndar para valorar: gobiern s ,seculqres, y
apenas existe teora poltica posterior que no haya podido obtener sus
argumentos de la Biblia.
Los griegos. Durante dos breves y brillantes centurias existi en
Grecia un rgimen poltico absolutamente constitucional. A travs de uno
de esos milagros, frecuentes en la historia de las formas de gobierno,
esta nacin, excepcionalmente dotada, alcanz casi de un solo paso el
tipo ms avanzado de gobierno constitucional: la democracia constitu-
cional. La democracia directa de las Ciudades-Estado griegas en el si-
~100es el nico ejemplo conocido de un sistema poltico con plena
IdentIdad entre gobernantes y gobernados, en el cual el poder poltico
est igualmente distribuido ntre todos los ciudadanos activos, tomando
parte en l todos por igual rente al impacto permanente que los grie-
gos han supuesto en la evolucin poltica del mundo occidental, tiene
poca importancia el hecho de que la pois-Estado fuese ms bien el do-
minio oligrquico de una clase ociosa, relativamente reducida, montada
sobre la infraestructura de una economa de esclavos.5 a
a Todas las instituciones polticas de los griegos reflejan su profunda
aversin a todo tipo de poder concentrado y arbitrario, y su devocin
casi fantica por los principios del Estado de derecho de un orden (euno-
ma) regulado democrtica y constitucionalmente, as como por la igual-
dad y la justicia igualitaria (isonoma):[as diferentes funciones estatales
fueron ampliamente distribuidas entre diversos detentadores de cargos,
rganos o magistrados; el po~~ de los ltimos fue restringido por inge-
ni?sas institu~iones de contro~~ntre ellas merecen ser citadas como las
mas sobresalIentes: los detentadores de los cargos estaban nombrados
por sorteo; estaban prescritos perodos cortc;>sy rotaciones en los cargos;
los detentadores de los cargos no podan ser reelegidos; todos los ciuda-
danos activos tenan acceso a los cargos pblicos, dado que no se exiga
5a. Esto ha sido nuevamente puesto en duda por A. H. M. IONES, Athenian De-
mocracy (Nueva York, 1958),pg. 10 y ss. Este libro contiene una especie de rehabi
litacin de la gestin poltica de la democracia ateniense frente a sus detractores tra
dicionales.
 156 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
ninguna cualificacin especial, a excepcin de ciertos puestos encargados
de tareas tcnicas. Junto a estas instituciones, producto de la ms conse-
cuente democracia, se constituyeron las figuras jurdicas de la proscrip-
cin y del destierro, dirigidas contra aquellas personalidades de la vida
pblica cuya popularidad poda poner en peligro la estructura democrti-
ca del Estado. El poder poltico estaba as distribuido de forma racional
y, por lo tanto, eficazmente controlado.
Pero el fundamentalismo democrtico fue, sin embargo, llevado hasta
tal extremo que la asamblea de los ciudadanos activos (ekklesia) se tuvo
que sentir todopoderosa, no sometindose a ningunas limitaciones consti-
tucionales, excepcin hecha de aquellas inherentes a la tradicin moral de
la comunidad. Las ventajas de la democracia directa griega se convirtie-
ron en vicios, teniendo que fracasar al final por mostrarse el pueblo inca-
paz de refrenar su propio poder soberano. En ninguna poca de su agitada
historia, las Ciudades-Estado griegas, Atenas la que menos, alcanzaron
estabilidad interna. Su misma forma de gobierno, junto con la incons-
tancia de su carcter nacional se convirti en el suelo fecundo para lo
que ms teman los griegos: stasis o, con las palabras del profesor McIf-
wain, la ausencia de equilibrio, el estadio de la desarmona estatal e
4 Repblica romanQ,.- El ord~n republicano de Roma que dur mu-
cho ms tiempo -desde el siglo /'hasta el final del siglo 11- presenta
el ejemplo cl~sico de una sociedad estatal que siendo fundamental-
menti constitucional, no cometi el error de una excesiva democratiza-
cin!tLas asambleas, no menos de cuatro, eran ms bien institucionaliza-
ciones de la estructura social tradicional que encarnaciones de funciones
democrticas, y si bien no desapa ~ieron totalmente, ms tarde perdie-
- ron su papel de centros poltico.1j!!.a organizacin estatal republi~a
fue un sist~ma_poltico con complicados dispositivos de frenos y ~~
pesos para dividir y limitar. el '9de~ poltico de los magistraSios estabje,
cidos. Consisti en un amplio repertorio de limitaciones-lIlutuas: los
cQntroles intrar~os tales como la estructura cale ial de las magistra-
turas arras y superibres;duracin anual de los cargos y prohibiCin de
reeleccin inmediata.IY los controles interrganos que acoplan eficaz~en-
te a los diferentes detentadores del poder,como, por ejemplo, la interven-
cin de los tribunos de la plebe ant a conducta ilegal del otro tribuno
y hasta de los ms altos magistrados; la participacin del Senado -que,
6. CHARLESHOWARDMcILWAIN,Constitutionalism. Ancien and Modern (Nueva
York, 1950), pg. 41. Stasis significa desorden interno. La palabra se convirti. en
expresin para designar la atmsfera del latente golpe de Estado a consecuencia de
las tendencias entre las fuerzas democrticas y las oligrquicas tras la derrota
de Egosptamos (405 a. de J.).
7. G. W. BorSFORD,The Roman Assemblies (Nueva York, 1902).
LA CONSTITUCIN 157
por o a parte, se convirti posteriormente en un autntico centro del po-
der- en el nombramiento de los funcionarios y la solucin, completa-
mentamente moderna, del gobierno de crisis en la institucionalizacin
de la dictadura' constitucional que estaba prevista fundamentalmente
slo para determinados fines e invariablemente para perodos limitados.
El constitucionalismo republicano, arquetip clsic. para todos los
tiempos del Estado ccW.stitucional,no"e-s-:t-ru-c-t'urado
~sariamete como
democracia plena'l se desintegr en las guerrl:ls civiles de los primeros
siglos antes de Cristo y acab en ~ dominio de C~ar, que fue una mo-
----..---
de la acumulacin sin limitacin tem oral de los rinci ales cargos re-
~-
narqua en todo salvo en el nombre.8 Este cambio .seJle.x6.a cabo a travs
\
publicanos en su p.erso~a: as''como ~ travs de su hbil.manipulacin y
corrupcin del Senado. El cesarismo republicano qued establecido y
legitimado con el principado de Au usto. Finalmente, todos los residuos
de la Constitucin republicana quedaron eliminados en el ~mperio. Poste-
riormente, el rgimen poltico romano se abri a l,as influencias de las
tcnicas gubernamentales orientales, particularmente sasnidas, as como
a ideologas teocrticas. lEn su forma final, el Imperio se constituy
en el prototipo del absolutismo monrquico con fuertes elementos teo-
crticos, fundado en la fusin de autoridad religiosa y secular en la per-
sona del emperador. n el Imperio bizantino ese sistema poltico se pro-
long durante un milenio como cesaropapismo.
, sin embargo, la influencia del constitucionalismo republicano se
perpetu, ms de una manera simblica que de hecho, en el dogma de la
lex regia, segn el cual el dominio absoluto del monarca tena su fuente
originaria en la delegacin del poder poltico del pueblo en el emperado 9
La tradicin de la legitimidad republicana corre como un ro subterrneo
a travs del pensamiento poltico antiguo y medieval, surgiendo a la' su-
perficie en Azoy entra, en virtud de la influencia de este ltimo en Brac-
ton, en la corriente de la tradicin poltica inglesa.
nglaterra y la Revolucin puritana. ~La segunda y moderna fase del
constitucionalismo comienza con la Revolucin puritana en Inglaterra y
8. Cfr. LONHOMA,Les institutions politiques des Romains de la cit el l'tal
(Pans, 1905), pg. 226 Y ss.; cfr. Tambin FRANZNEuMANN,The Democratie and the
Authoritarian State (Glencoe, m., 1957),pg. 238 y ss., sobre los fundamentos del do-
minio de Csar y Augusto.
9. La famosa frase de Ulpiano en el Digesto, 1, 4, 1 Y en la Instituciones, 1, 2, 6,
reza: Quod principi placuit legis habet vigorem curo lex regia quae de eius imperio
Jata est populus ei et ad euro suum imperium et potestatem conferrat. Cfr. tambin
EGONZWEIG,Die Lehre vom Pouvoir Constituant (Tubinga, 1909), pg. 177 Y ss.;
McILWAIN,en la pg. 72 Y ss. de la obra citada en la nota 6 de este captulo, y la
crtica de KARLLoEWENSTEIN en su recensin a este libro en American Political Scien
ce Review, XXXIV (1940), pg. 1000 Y ss.
158 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLE& HORIZONTALES
/'"'
con SUS repercusiones en las colonias inglesas del Nuevo Mund0~La
coincid~~cia excepcional ~e una serie de circunst~ncias f~vor~ci Jl
tr~!:..
formaclOn de la monarlUla absoluta en monarqUla constltuclOn~~on la
destruccin de la Armada desapa~eci el estado de excep.ciIl-qu -' ama
oblig~d;;'~l Parlamnto .a.someterse al liderazgo 4.sabel.lLa dinasta
extranjera ce los Estuardo subi al trono. Los distritos de las ciudades
(boroughs), que soportaban la principal carga fiscal, haban enviado a
hombres de prestigio a la Cmara de los Comunes para exigir su partici-
pacin en la legislacin financiera.\Disidentes religiosos clamaron flor su
derecho de autodeterm' arse espiritualmente frente al frreo cer.k1\lis-
mo de la Iglesia estatal. a nueva clase media en el Parlamento resucit
sus ancient 'and indubitable rights and privilegeds, que si bien se haban
apagado durante los largos aos de despotismo de los Tudor, no haban
sido olvidados completamente. La nueva Cmara de los Comunes no qui-
so por ms tiempo darse por contenta con un simblico orden constitu-
cional que los Estuardo, ya de por s, tenan tendencia a ignorar; \la C-.
mara insisti en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y
exigi su participacin en el proceso poltico. La cruel guerra acab:con
la victoria del Parlamento sobre la corona en la Glorious Revolution de
J678. en un momento en el cual la monarqua absoluta:-li6erada-de limi-
tafiones constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa.
En este perodo hizo su aparicin la primera constitucin escrit \.11 Si
se dejan aparte los estatutos coloniales que fueron otorgados por la Gora-
na, el lugar de honor entre los documentos constitucionales creados por
propio impulso lo ocupa el Fundamental Orders of Connecticut (1639).
El Agreement of the Peo le (1647), tericamente el documento s in-
fluyente naci en 1 isma-I-nglat~~ Pese a que ~o se trata de un acto
legls avo ormal, sino del plan de un grupo privado, este documento
debe ser considerado como el primer proyecto de una constitucin mo-
"d~rna totalmente articulada.l~ ve e ti (1654) de
Cromwell es, finalmente, la primera constitucin escrita vlida del Esta-
do moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Rege-
ringsfom de 1634, en Suecia, que estableci los principios de gobierno en
caso de imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Los ingleSes
10. Una aguda exposicin de la incubacin intelectual de la constitucin escrita,
la presenta ZWEIG en la obra citada en la nota 9 de este captulo; para Inglaterra
vid.WALTER ROTHSCHILD,Der Gedanke der geschriebenen Verfassung in der englischen
Revolution (Tubinga, 1903); FRANCISD. WORMUTH,The origins of Modern Constitu-
tionalism (Nueva York, 1949). Sobre la evolucin en el Nuevo Mundo, cfr. KARLLoE-
WENSTEIN,Volk und Parlament nach der Staatstheorie der franzosichen Nationalver-
sammlung von 1789 (Munich, 1922), pg. 44 Y ss.
11. Quiz se tenga que otorgar el mrito de la primera constitucin escrita a los
japoneses; M. ANASAKI informa sobre The Text of a Constitution in Seventeen Articles
by Prince Botoku in 604 A. D. Case and Comment, XLVIII (1953), pg. 20 Y ss.
LA CONSTITUCIN 159
abandonaron, en ltimo trmino, la concepcin de una ley fundamental
escrita. Empezando con la legislacin anterior y posterior a la Glorious
Re~~i~tion -Habeas Cor us Act (31 Caro n, c. 2/1679), Bill of Rights
(1. Will & Mary, sess. 2, c. 2/1668 Y Act of Settlement 12 & 13 Will. III,
c. 2/1700)-q los in leses se contentaro~ con l~ ~~ulaci~ ley:s }ndi:
viduales de su orden fundamenta, y a conVlCClOnpopular les otorgo
tanta solemnidad constitucional como si ltiT:>ie-ran-estadocodificadas en
un docum'ento constitucional formaDDesde entonces persiste en Inglate-
rra la orgullosa tradicin de un ~tado constitucional sin constitucin
escrita; Inglaterra y Nueva Zelanda son hoy los nicos Estados, digno~ de
este nombre, que pueden prescindir de ella.
\.- EL UNIVERSALISMO DE LA CONSTITUCIN ESCRIT0
ij,l triunfo definitivo .del.doc~mento consti~~cional escr!to, como san
ci 'n sol~rone del constltuclOnalIsmo democratIco, empezo en el Nuevo
Mundo rimero con las Constituciones de las colonias americanas que se
transf;rmaron en Estados soberanos al rebelarse contr la corona ingle
sa, y aesjmes con la ConstituC'n de la Unin en 178 . Durante largo
. tiempo los tericos polticos franceses, imbuidos.po?-1as i eas del contra-
to social y de la--soberana popular,- haban abogado tambin por una
constitucin escrita.lEsta exigenda surgi con plena fuerza en la Revolu-
cin francesa. ~l esprftu mven IVO de Sieyes, amplia~do_ ~l dogma-rous-
seauniano, expuso la -teora del-p()voir 'constituant: el poder constitu-
yente le pertenece por derecho al ueblo,:lSieyes supo aplicar hilmente
esta teora a las tareas del momenfo, y asign al Tercer stado, como
verdadero representante de la nacin, el po er normatIvo so re eloraen
;oclal. Por espCiOdIs de un siglo, los tericos polticos haban exi-
gido la racionalizacin del proceso del poder poltico, limitando el absolu-
tismo de la corona y trasladando el centro del poder de la corona al pueblo
ya sus representantes. Esta peticin qued concretada en el establecimien-
to de un documento constitucional formal que se convirti en el sellQ.del
nuevo orden .cial.-siendo_coSi era o como la gara-rita de que, ge una
vez para siempre, el gobierno constituciona -OOpodi~ser otracosa ,.9ue
constitucionalismo democrtico sancionado a travs de una constficin
escritiJ .
I El tercero y, por ahora, ltimo estudio del constitucionalismo, es el
universalismo de la constitucin escrita. Esto es la consecuencia lgica de
las conquistas de las revoluciones americana y francesa~ Por toda la tierra
surgieron constituciones como comitiva de la victoriosa bandera tricolor.
Tras el parntesis de la autocracia napolenica, que se haba adaptado
uidadosamente a la nueva moda, la tcnica de la constitucin escrita se
'xtendi a la monarqua continental. Cediendo a la presin irresistible de
 160 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
la opinin pblica, la monarqua continental otorg a sus pueblos, bien
voluntariamente (constitucin otorgada), bien obligatoriamente, una
constitucin. Todas estas constituciones establecan instituciones repre-
sentativas que limitaban 'la pl"errogativa real. En algunos casos los docu-
mentos constitucionales fueron injertados en el dualismo tradicional entre
la corona y los estamentos. El ms influyente entre estos instrumentos
constitucionales fue la Carta legitimista de 1814 en Francia. Las consti-_
tuciones de principios del siglo XIX son como un compromiso prag~o
entre la tradicin y revolucin; como una solucin transitoria y, por lo
tanto, como el puente entre el absolutismo monrquico y el constituciona-
lismo democrtico.fEl punto de viraje que condujo a la versin actual de
la monarqua, equivalente al constitucionalismo democrtico, fue la Carta
belga de 1831, que llev a cabo la cuadratura del crculo entre la prerro-
gativa real y la soberana del pueblo por la frmula, tomada de la Revo-
lucin francesa y desde entonces sagrada: Todo el poder emana del pue-
blo (art. 25).
a constitucin esc :ita.-ofI:ecj~el marco dentro del cual se alcanz en
# generaciones_posteriores la completa democratizacin del proceso po-
e~ polticol La extensin der sufragio de una oligarqua propietaria la
totalidad ae' la poblacin adulta trajo consigo necesariamente la demo-
cratizacin completa del parlamento, y su dependencia de los electores
organizados en partidos polticosl De esta manera, el electorado se elev
a la categora de detentador supremo del poder, al que estaran someti-
dos todos los otros detentadores: parlamento, gobierno, corona. JDesde
Europa, la constitucin escrita condujo su carro triunfal por todo el
mundo. Durante el ltimo siglo y medio se ha convertido en el smbolo
de la conciencia nacional y estatal, de la autodeterminacin y de la inde-
,pendencia.~Ninguna de las naciones que, en las sucesivas olas de nacio-
nalismo que han inundado el mundo desde la Revolucin francesa, se
han ido liberando de una dominacin extranjera, ha dejado, frecuente-
mente bajo graves dificultades, de darse una constitucin escrita, fijando
as en un acto libre de creacin los fundamentos para su existencia fu-
tura. a soberana popular y la constitucin escrita se han convertido,
prctica e ideolgicamente, en conceptos sinnimos.
--
~
~ EL PROCEDIMIENTO DEL PODER CONSTITUYENTE
De acuerdo con las teoras de la soberana del pueblo y del pouvoir
constituant originario del pueblo soberano, se ha generalizado, y hasta
estereotipado, un procedimiento para la elaboracin y la ,adopcin de la
constitucin escrita: 12 un asamblea nacional o constituyente ser elegida
12. Para una exposicin detallada de las tcnicas, cfr. KARL LOEWENSTEIN,
cal Reconstruction (Nueva York, 1946),pg. 212 y ss.
LA CONSTITUCIN 161
por todo el pueblo para esta tarea especfica. Con ms frecuencia hoy que
en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificacin final por
el pueblo soberano.fLa atio e esta exigencia es que la ley fundamental
adquiere una mayor solemnidad a travs de 'la aprobacin por el pueblo
soberano. \En la historia deTpoder cnstituyente ha ocurrido solamente
una vez que el electorado haya r chazado el trabajo de sus representan~es
elegidos libremente para la as molea nacional: los franceses rechazaron
la primera Constitucin de la. . epblica (1946). Frecuentemente, en
cambio, la obra de la asamblea~ional ha sido confirmada por una ma
yora no muy abrumadora del electorado, y en estos casos, si se tiener.en
cuenta las abstenciones, slo es una minoda del electorado la que ha vo-
tado realmente a favor de 1 .c:.,0nstituci. ~ste fue el caso en la segunda
Constitucin francesa d 946)r e la Constitucin uruguaya de 1952.'
LtUna modificacin im orilinte del procedimiento del poder cOnstitu-
yente, que ha sido tpico para el Estado constitucional democrtico~esde
la Revolucin francesa, se pro jo ~~ ocasin del paso de 1 IV)l la
V Repblicas en Francia (1958) a Asawblea Nacional deleg, de manera
semejante a como ocurri en el ao' 40 con a instalacin del rgimen
a de Vichy, el ejercido del pouvoir constt1uant en un gobierno formado por
el general de Gaulle,tteniendo que excluirse a s misma completamente
de elaborar la Constitucin.ILas propuestas de modificacin que fueron
hechas por la comisin consultiva establecida por ambas cmaras no
eran obligatorias para el gobierno.ijL legitimidad democr' .ca fue res-
,RetadaP9r la presentacin final del pr9yec o mental ala deCISIn
de los electores en un referndum constituciona .13 De esta manera, el
gobierno de de Gaulle sigui la prctica corriente' en los regmenes auto-
ritarios como, pn ejemplo, fue el caso en la Constitucin de Gamal Ab-
del Nasser en 1956, en Egipto.
En conclusir, se puede decir que la constitucin escrita es un fen-
meno comn y universalmente aceptado en la organizacin estatal con-
tempornea.jLa conviccin de que un Estado soberano debe poseer una
constitucin escrita est tan profundamente enraizada que has taJas auto-
cracias actuales se ven obligadas a pagar su tributo a la legitimidad de-
mocrtica inherente a una constitucin escrita.fPero ya no puede ser
mantenida la concepcin de la Revolucin americana y francesa, segn la
cual la creacin de una constitucin escrita es, de una vez para siempre,
smbolo y realizacin del autogobierno de una comunidad. En nuestros
ij
das, la constitucin escrita se ha convertido frecuentement.e e la a a-
dera a ejercicio de un nudo ode. Una.canstituCl911forma no hace
en absoluto a un Estado, salvo en la ms est!:,icta.significacinliteral, un
autntico Estado constitucional. '.
Potiti-
13. Vid. supra, pg. 116 y ss.
 162 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
SOBRE LA ESENCIA, TCNICA Y LMITES DE L~t ~EFORMA CONSTITUCIONAL
El que se propone, en el marco de una corta conferencia, tratar un
tema tan amplio como es el de la \reforma constitucional \desde el punto
de vista no de una determinada constitucin, sino del derecho y de la
poltica constitucional comparados, es plenamente consciente de que no
puede ofrecer ninguna exposicin sistemtica, sindole tan slo posible
hacer unas sugerencias. stas pueden tener, sin embargo, cierta utilidad.
Por una parte, el autor escribi hace justamente treinta aos una mono
grafa sobre los problemas de la, reforma constitucional bajo Weimar, y
des9eentonces no ha dejado escapar este tema del mbito de su inte
rsf;l~pero, por otra parte, intenta enfocarlo no como un constitucionalis-
ta, sino ms bien desde la actitud de un cientfico de la poltica. lEste
intento puede ser que tambin merezca la pena, ya que la problemtica
de' la reforma constitucional ha sufrido un sorprendente abandono en el
campo, por otra parte tan trabajado, del derecho pblico.16
14. La presente seccin sobre la problemtica de la reforma constitucional no se
encuentra ni en la edicin inglesa ni en la edicin alemana de La Teora de l~ons
titucin del profesor Loewenstein. Durante el primer semestre del ao 1960el profe-
sor Loewenstein recorri las Universidades. ms importantes de Alemania dando con
ferencias sobre temas de derecho constitucional y ciencia poltica. Ante la famosa, y
llena de tradicin, Sociedad Jurdica de Berln -Jurstischen Gesellschaft e. V. Ber
lin-, el profesor Loewenstein dio una conferencia el 30 de junio de 1960 sobre este
tema de la reforma constitucionaUManteniendo los pensamientos expuestos en dicha
"1,.
", conferencia y las formulaciones entonces empleadas, el profesor Loewenstein reelabo
r dicho tema ampliando considerablemente los primeros y captando con ms precio
sin las segundas. Por otra parte, enriqueci notablemente el aparato crtico. El
consejo directivo de la Berliner Juristischen Gesellschaft ha publicado este trabajo en
su recientemente creada Schriftenreihe con el nmero 6: KARLLoEWENSTEIN, lJber We
sen, Teehnik und Grenzen der Verfassungsiinderung, Berln, 1961,Walter de Gruyter &
Co., Berln. El profesor Loewenstein manifest al traductor espaol su deseo de que este
trabajo fuese incluido en el captulo V de su Teora de la Constitucin. La editorial y
el traductor han acogido con satisfaccin la propuesta del profesor Loewenstein
-pese a estar ya hecha la traduccin de la obra-, tanto por complacer a tan distin
guido autor, como por tener la seguridad de que con ello la edicin espaola de la
Teora de la Constitucin queda completada y valorada en relacin con las anteriores
ediciones alemana e inglesa. Queda tan slo por hacer una observacin: el traductor,
con el beneplcito del autor, se ha permitido suprimir algunos prrafos del folleto
mencionado, ya que se hubiesen repetido innecesariamente algunos pensamientos ex-
puestos en la Teora de la Constitucin -pgs. 8-13y 51-52del mencionado folleto. Sin
embargo; unas notas del aparato crtico se repiten, ya que como la obra tambin es de
consulta queda as facilitado el control del material utilizado por el autor. (N. del T.)
15. KARLLOEWENSTEIN, Erseheinungsformen der Verfassungsiinderung, Tbingen,
1931, 1DEM,Verfassungsreeht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, Berln-
GottingenHeidelberg, 1959, y esta Teora de la Constitucin.
16. La que entonces fue una primera exposicin de conjunto: CHARLES BORGEAUD,
Stablissement et rvision des constitutions en Europe et en Amrique, Ginebra, 1895,
no ha encontrado, sorprendentemente, en ms de medio siglo ninguna sucesin. Toda-
va tiene importancia hoy, GEORG JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3.' ed., Berln, 1922,
pg. 519 Y ss., Y de l mismo, Verfassungsiinderung und Verfassungswandlung, Berln,
LA CONSTITUCINO 163
Por lo pronto se ha de repetir una tesis que coloca nuestro problema
en un marco ms amplio: el Estado actual es fundamentalmente un Esta-
do constituciona1.(ha abrumadora mayora de todos los Estados len la
actualidad posee una c02: itucin escrita, esto es, articulada eIl
docuIemo tllerminad .17 lo cuao elproceso poltico est sometido ~
a las normas de la constitucin escrita, estar considerado como un Esta-
do de dere~ho. Bajo prceso poltico se entienden aquellas tcnica~ por
medio de las cuales se obtiene, ejerce y pierde el poder poltico o -no
pudiendo ser equiparados siempre ambos conceptos- el dominio lega(~)
Una comunidad poltica ser calificada' comQ.Est-do de derecho cuapdo
as normas estab eCIaaspor a cOilstihiCinpara el desarrollo del pr.oces~
poltiCoobliguen y ligtien poi<igual tanto a los rganos estatales -det,en-
tadores del poder- como a Is hidadanos -destinatarios del p""der.
Ahora bien, volviendo la mirada hacia la constitucin del Estado libe-
ral, democrtico y con una estructura pluralista, se observa que aun la
mejor constitucin -esto es, aquella que goza del mayor consenso y que
ha sido elaborada de la forma ms cuidadosa- es tan slo un compro
miso, no pudiendo ser, adems, otra cosa. La constitucin presenta la
situaCinde e uilibrio te ,oral entre las f erzas-saCIaes 9,!1e artIcIRan
en su na 'miento, tal como an representadas a travs de los pa!,"tidos
polticos. Los grup-os ue artici an en el acto de crecin constitucional
se esfuerzan, a travs de una mutua acomodacin de sus intreses, por
conseguir-un equilibrio aceptable para todos ellos, y CWepresente el m-
ximo acercamiento-entre a constitucin real y legal, tal como fue formu-
lado por Lasalle en su famosa conferencia de }..!62 sobre la esencia de la
1906.Un estudio, todava sin igualar, de los problemas en cuestin se encuentra en
JOSEPHBARTHLEMY & PAULDuEZ, Trait du droit constitutionnel, Pars, 1933,pg. 188
y ss. Entre los nuevos estudios habra que citar: K. C. WHEARE,Modern Constitu-
(ions, Londres-Toronto-Nueva York, 1951; WILLIAMS. LIVINGSTON, Federalism and
Constitutional Change, Oxford, 1956;en ambas obras solamente se trata de pasada la
problemtica alemana. Entre los nuevos manuales vid. MAURICE DUVERGER, lnstitutions
politiques et droit constitutionnel, S.' ed., Pars, 1960,pg. 221 Y passim; JULIENLAFER
RIRE,Manuel de droit constitutionnel, 2.' ed., Pars, 1947,pg. 265 Y ss. Material de
derecho comparado referente a los problemas aqu tratados se encuentra tambin en
la obra monumental (hasta ahora 7 tomos) del erudito argentino V. SEGUNDO LINARES
QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado,
vol. II, Buenos Aires, 1953,especialmente pgs. 94 y ss., 116 y ss., 164 y ss.
El Verfassul:Igsregister -registro constitucional-, publicado conjuntamente por
los Institutos de las Universidades de Hamburgo, Kiel y Gotinga, hasta ahora tres
partes (Alemania, Europa, Amrica), Frankfurt a. M., 1954-58,es una tarea muy me
ritoria, pero no se han mantenido hasta ahora las fechas para la publicacin y no
est libre de lagunas.
17. Sobre la constitucin en general vid. supra., pg. 149 Y ss.; as como con-
frontar la clasificacin que se hace ms adelante, pg. 216 Y ss., sobre las constitu-
ciones normativas, nominativas y semnticas.
18. :este es el tema fundamental de la presente Teora de la Constitucin, vid.
captulo I, pg. 23 Y ss., Y captulo II, pg ..46 Y ss.
 164 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
constituci , como se podra tambin decir, que muestre una concor-
dancia entre a estructura social y legal. Por otra parte, es necesario tener
en cuenta que esa identidad ideal no puede ser nunca alcanzada.@na
constitucin ideal no ha existido jams, y jams eXistira~.No es tan
slo el hecho de que una constitucin no pueda adaptarse n nca plena-
mente a las tensiones internas, en constante cambio, de las fu as polti-
cas y de los intereses pluralistas, sino quefu.o existe ningn tipo ide
de constitucin fl.uepu,.eda encajar. por igual en todos los Estados. Las
diferentes naciones se encuentran en el momento de otorgarse una cons-
titucin en diferentes estados de desarrollo, y sus individualidades na-
cionales estn demasiado diferenciadas para que pueda darse un modelo
constitucional aplicable a todas por igual. Y es esta multiplicidad la que
produce esa dificultad metdica de una teora general de la constitucin,
as como tambin su inagotable incentivo.
La mutacin constitucional)
Desde un punto de vista puramente terico -ycon ello entramos en
el tema propiamente dicho- un constitucin ideal sera aqJIe orden nor-
mativo conformador del proceso oItl-CO, se n el cual todos los desarro-
llos fut\:1I'es 'eJa comuniaaa, tanto de orden oltico como social econ-
mico y cultural, pudiesen-ser p;;;-~ de ta -manera-que n2- uese
necesario un cambio...de s conformadoras~ Cada constitucin inte-
gra, por ~s decirlo, tan slo el statu quo' existente en el momento de su
nacimiento, y-ua..-i)llede..pre~eL.el
futuro; en el mejor de los casos, cuando
-est itcl'igentemente redactada, pued~ intentar tener en cuenta desd~ el
principio, necesidades futuras por medio de apartados y vlvulas cuidado-
samente colocados, aunque una fa ulacin demasiado elstica podra
perjudicar a la seguridad jurdica. As, pues, hay que resignarse con el
carcter de compromISOmlierente a cualquier constitucin. Cada consti-
tucin es un organismo vivo, siempre en movimiento como la vida mis-
ma, y est sometido a la dinmica de la realidad que jams puede ser
captada a travs de frmulas fijas. Una constitucin no es jams idnti-
c~n~sig2-misma, y est sometida constantemente al panta rhei h~c1i-
~no de todo lo viviente.
Estas inevitables acomodaciones del derecho constitucional a la reali
dad constituciona son tenidas en cuenta s o de dos maeras, a la~ales
~ la teora general del Estado ha dad'p-la denominacin de reforma consti-
tucional y mutacin constitucio al.20 El concepto de reforma onstitucio-
19. Vid. Gesammelte Reden und Schriften, editado por Eduardo Bernstein, Ber-
ln, 1919,pg. 25 y ss.
20. Vid. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, pg .. 534; lD., Ver/assungsinderung y
Ver/assungswandlung, Berln, 1906.Sobre la traduccin de estos conceptos del derecho
pblico alemn se ha de hacer una pequea observacin. Verfassllngsinderung se ha
LA CONSTITUCIN 165
nal tiene un significado formal y materjal. E~ o:m 1.M:.. entiende
bajo dicha denominacin la tcn,ica por medio de la Oll.a e modifica el
texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la cons-)
titucin. En este sentido es -o, por lo menos, debe de serlo cada vez-
modificacin del texto constitucional. n la mayor parte de las constitu-
ciones, las disposiciones a este respecto se e~cuentrar al final del
documento. a reforma constitucional en sentido inateri ,por otra par-
te, e esultado del procedimiento 'de enmienda cOl'lSttucional,esto es,
objeto al que dicho procedimiento se refiere o se.ha referido: En el
p e de reforma constitucional participan de una forma determinada
los detentadores del poder previstos por la constitucin misma para este
caso. En la mutacin constitucional, por otra lado, se produce una trans- -
formacin eii a reali~ag de, la configuracin del poder poltico, de la
estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada
dkha transformacin en el documento constitucional: I el texto de la
constitucin permanece intacto. Este tipo de mutaciones 'constitucionales
se da en todos los Estados dotados de una constitucin escrita y son mu-
cho ms frecuentes que las reformas constitucionales formales. Su fre-
cuencia e intensidad es de tal orden que el texto constitucional en vigor
ser dominado y cubierto por dichas mutaciones sufriend un conside-
rable alejamiento de la realidad, o puesto fuera de vigor.2'
LEas reglas convencionales en Inglaterra. dichas mutaciones cons-
tituciona es es est, sobre todo, garan~ un amplio espacio de accin
por el hecho de que en todo Estado constitucional, junto al derecho
traducido al castellano generalmente por re/orma constitucional; sta es, pues, la de
nominacin que se usa para designar el problema general. de la modificacin de la
constitucin; as, por ejemplo, AYALA, en su traduccin de la obra de SCHMITT,ha-
bla de reforma constitucional, pg. 115y ss.; GARCfA PELAYO, Derecho constitucional
comparado, Madrid, 1959,pg. 137 y ss.; SNCHEZ AGESTA,Derecho poltico, Granada,
1959,pg. 397y ss., esp. 402, etc. Se sigue, pues, la terminologa usual reservando el
concepto tcnico de enmienda constitucional para los casos en que lo exija la formu-
lacin del contexto (vid. as tambin la traduccin de AYALA a la obra de SCHMITT,
pg. 117, nm. 11). En cuanto al segundo concepto Ver/assungswandlung, GARcfAPE-
lAYO,loe. cit., ha propuesto la expresin mutacin constitucional. El traductor sigue
aqu la sugerencia de Garcfa Pelayo por considerarla concisa y correcta. Quiz de
una forma ms plstica Snchez Agesta habla apuntando a este problema de falsea-
miento constitucional, aunque ms bien puesto en relacin con la distincin entre
constituciones semnticas, nominales y normativas. vid op. cit. 392-393.(N. del T.)
21. Como un ejemplo caracterstico sacado de la prctica de la Repblica Federal
Alemana se puede hacer una referencia a la transformacin del federalismo estableci-
do en la Ley Fundamental, que ha dado como resultado la posibilidad de que el parti-
do mayoritario en la Federacin, en virtud de su preponderancia en la configuracin
de las mayorias formadas por los partidos en los distintos Gobiernos de los Linder,
pueda coordinar y conjuntar la poltica de stos y de la Federacin; vid. ARNOLD J.
HIlINDIlNHEIMER. Federalism and the Party System: The Case of West Germany, en
American Political'Science Review, LII (1958). Esta tcnica pareci que iba a salir
tambin airosa en la reciente disputa sobre el segundo programa de televisin hasta
que fracas ante el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht).
 166 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
constitucional contenido en la constitucin misma o concretado en leyes
ordinarias, se forma un derecho constitucional no escrito reflejado sobre
todo en la conducta de hecho de los rganos estatales. El mejor ejemplo
de este derecho constitucional no proclamado en el texto son las conven-
ciones constitucionales (constitutional conventions) en Inglaterra,22 en
base a las cuales se desarrolla all el proceso po ItlCO.Vistas en su tO'tali-
dad, dichas nvenciones se presentan como el sustituto de una constitu-
cin escrita. sto da lugar a que coincidan la reforma y la mutacin
constitucional al adaptarse els icamente dichas convenciones a la reali-
dad constitucional modificada. s bien cierto que recientemente se est
produciendo en este punto una notable transformacin, ya que de forma
creciente reglas que hasta ahar han sido convenciones constitucionales
h nIadoptado la forma de ley~
Estas reglas convencio les pueden ser difcilmente captadas a travs
de una precisa definicin. Se est lo ms cerca de su realidad cuando
se las designa como aquellas formas de conducta de los rganos estatales
superiores que, basadas en un ejercicio d hecho -precedentes-, son
consideradas en general como obligatorias. Es cierto que no pueden ser
aplicadas coactivamente por los tribunales y que en cualquier momento
cabe desviarse de .ellas, pero siempre y cuando siga vigente su ejercicio
constante son obligato . s, tanto para los detentadores como para los~
destinatarios del poder. Gran parte de determinados fenmenos funda-
mentales para la conformacin del poder poltico, que en otros lugares
estn revestidos por proposiciones jurdicas constitucionales en una cons-
..:
'~
", titucin escrit tienen lugar en Inglaterra en el marco de dichas reglas
convencionales: a transformacin de la decisin poltica monrquica por
la decisin poltica parlamentaria, la mediatizacin de la corona por el
gabinete, a consecuencia de la cual el rey queda privado de todo poder
polt.ico independiente, la participacin de ambas cmaras en la legisla-
ci ,24el dominio de la dinmic,a- lOlticaejercida por el gabinete, y del
gabinete por el primer ministro.25 ~ pesar de que ninguna ley les haya
22 La expresin se remonta a A. V. DICEY,Law oi the Constitution, ahora en su
IX edicin por A. C. S. WADE, Londres, 1939,pg. 417 Y ss. Vid., sobre esto tambin al
mejor conocedor actualmente' del derecho constitucional britnico J. IVOR JENNINGS
Cabinet Government, 3." ed. Cambridge, 1959, pg. 3 Y ss. . '
23. Los ms recientes ejemplos importantes son los Representation of Peoplc
Acts, los dos Parliament Acts de 1911y 1949,el Crown Proceedings Act de 1947,Minis-
ters of the Crown Act de 1937,House of Commons Disqualification Act de 1957.
24. Aqu se hizo, sin embargo, imprescindible el transformar por ley formal el
veto absoluto de la Cmara deJos Lores, que se basaba en una regla convencional en
un veto tan slo suspensivo, lo que se llev a cabo en ambas Parliament Act de 1911
(1 & 2 Geo. S, c. 13) y 1949 (12, 13 & 14 Geo. 6, c. 103).
25. Hasta el Ministers of the Crown Act de 1937 (1 Edw, 8 & 1 Geo. S. c. 38), el
gabinete y el primer ministro no haban sido citados oficialmente en absoluto, excep-
to en dos referencias de pasada en antiguas leyes.
LA CONSTITUCIN 167
otorgado jams facultades gubernamentales, y de que las decisiones ta-
madas por ellas carezcan jurdicamente de cualquier poder de mando,
estas reglas encuentran siempre una absoluta obediencia,l~Sobreconven-
ciones se basa la formacin del gobierno por el partido mayoritario
victorioso en las elecciones generales, la toma de posesin del cargo de
primer ministro por su lder, su facultcfd de disolver a la Cmara de los
Comunes y convocar nuevas elecciones a travs de la corona cuando el
partido mayoritario haya sido derrotado en la Cmara de los Comunes
sobre una cuestin que le arezca vital, dejando de esta manera al elec-
torado la decisin final. Estas elsticas convenciones constitucionales tie-
nen el mismo grado de realidad constitucional que si estuviesen fijadas
formalmente como proposiciones jurdicas en un documento. \A pesar,
pues, de que en esta situacin de hecho no cabe hablar de reforma cons-
titucional propiamente dicha, ya que no hay nada concreto que fuese
susceptible de ser reformado, tambin ha surgido en Inglaterra el proble-
ma de la reforma constitucional como desviacin de las convenciones
constitucionale 1 existentes o de decisiones polticas fundamenta1es en
vigor. na teora muy discutida mantiene que estas modificaciones de las
reglas convencionales deberan ser autorizadas o, por lo menos, confirma-
das posteriormente de forma plebiscitaria por medio de un mandato po-
. 1':;:"
pular (en las eleccIOnesgenerales electoral mandate)~ Esta doctrina se
basa, es cierto, en el sano juicio de que en un Estado democrtico el
pueblo, organizado como electorado, es el que tiene que tomar las deci-
siones fundamentales, pero no ha podido imponerse en la prctica 'frente
a las crticas que contra ella se han hecho -dentro de la ms reciente
historia poltica se pueden obtener ejemplos a su favor y en su contra-,
de tal manera que una modificacin de una convencin constitucional
realizada por el gobierno con su mayora no es invlida por el hecho de
no haber sido cubierta por un mandato electoral.
La mutacin constitucional en los Estados Unidos. - Desde un primer
momento, los Estados Unidos gozaron de una constitucin cuyas disposi-
ciones fueron tan felizmente redactadas, especialmente las referentes a la
distribucin de competencias entre el Estado central y los Estados miem-
bros, que por medio de la interpretacin judicial pudieron ser adaptadas
a las relaciones sociales sometidas a un cambio constante. Pero, tambin
all, el derecho constitucional estatuido ha sido a lo largo (le las genera-
ciones tan modificado por el uso constitucional no escrito que los padres
de la Constitucin de 1787 tendran realmente que hacer un gran esfuerzo
para reconocer su creacin. stos hechos son ya bien conocidos. En pri-
mer lugar, habra que alu~ir al control judicial que se ha convertido en el
26. Vid. JENKINGS, op. cit., pg. 593 y ss.
 168 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
pilar de la democracia' americana. Pese a que ninguna expresa atribucin
de competencia en la Constitucin misma autoriza a los tribunales fede-
rales a declarar inaplicable y, por lo tanto, anticonstitucional una ley
aprobada por el Congreso que est en contradiccin con la Constitucin,
la competencia del control judicial ha quedado enraizada de tal manera
como norma constitucional no escrita desde la hazaa del Chief Justice
John Marshall a principios del siglo XIX,27 que en la actualidad solamente
podra ser eliminada por medio de una enmienda constitucional expresa, .
y aun esto parece dudoso en virtud de la clusula supreme law of the
land en el artculo V de la Constitucin. Otra regla convencional consisti
en que ningn presidente debera detentar su cargo durante ms de dos
perodos, prohibicin sta que, tras la tercera eleccin (1940) de Franklin
D. Roosevelt, adquiri fuerza de derecho constitucional estatuido en la
enmienda XXII (amendment J, por medio de una norma adicional a la
Constitucin, aprobada como enmienda constitucional (1951). Otro ejem-
plo ms de la superposicin del texto de la Constitucin por a prctica
constitucional, que es donde yace la esencia del fenmeno designado como
mutacin constitucinal, es el uso del derecho de veto presidencial frente
a las leyes aprobadas por el Congreso~ Segn su sentido originario, el
veto del presidente tendra que servir tan slo para impedir la entrada
en vigor de una ley del Congreso que en su opinin fuese tcnicament~
defectuosa o materialmente inaplicable.IDurante ms de un siglo se man-
tuvo dentro de este marco limitado, tds el cual empez a desarrollarse
dando la posibilidad al presidente de oponerse a una ley que le pareciese
..,~~ poco deseable por razones polticas "Esto ha tenido como consecuenci~
que el presidente, en contra del principio de la separacin de poderes que
domina la Constitucin, se haya elevado a la misma categora de partner
en el proceso legislativo que ostenta el Congreso. ~l ~to se ha convertidJ
en una de las arma ms pod~ro~~s del poder presidencial, salvo en el
cas'()"(kque el Congreso est en situacin de anularlo con la mayora de
los dos tercios prevista jurdico-constitucionalmente.lOtro ejemplo carac-
terstico sera la erosin del federalismo en su estructura jurdico-consti-
tucional, por medio de las subvenciones federales a los Estados, que de
esta manera se han convertido frecuentemente en verdaderos pensionis-
tas de la Federacin, debiendo someterse, en los campos financiados con
las u enciones federales, a las indicaciones y supervisin de la Federa-
cin{29 odas estas mutaciones constitucionales profundamente enraiza-
das en la dinmica constitucional han tenido lugar sin una enmienda
constitucional formal.
27. Marbury v. Madison (1 Cr. 127, 1803); cfr. LoEWENSTEIN,
Verfassungsrecht
und Verfassungspraxis, pg. 321 Y ss.
28. [bid., pg. 273 Y ss.
29. [bid., pg. 116 Y ss.
LA CONSTITUCIN 169
La mutacin {;~nstitucional en Francia. - En este contexto se puede
hacer una referencia al curioso fenmeno del uso constitucional que se
practica, no ya sin una proposicin jurdica constitucional vlida, sino
neutralizando y hasta poniendo fuera de vigor una de estas normas jur-
dicas. Un ejemplo adecuado, cuya importancia para el desarrollo poltico
de Francia difcilmente puede ser exagerado, es la atrofia del derecho de
disolucin del presidente frente al Parlamento (Ley constitucional de 25
de febrero de 1875, arto 5). Bajo la III Repblica se hizo uso de este
derecho tan slo una vez, con rasgos de golpe de Estado -el famoso
seize mai de 1877 del presidente MacMahon-. El completo fracaso -elec-
cin de una mayora en la cmara hostil al gobierno- condujo 'a la
atrofia absoluta del derecho de disoluci(m bajo la III Repblica con las
conocidas consecuencias polticas de la supremaca parlamentaria y de
los frecuentes cambios de gabinete.3o
Otra prueba ms de que el uso constitucional puede anular a una
proposicin jurdica constitucional expresa, se encuentra en la prctica
francesa de las leyes de autorizacin por medio de las cuales '~igobierno
est en situacin de ejercer, en el marco de los plenos poderes (pleins
pouvoirs J otorgados por el Parlamento, la legislacin en forma de regla-
mentos gubernamentales con fuerza de ley (dcrets-lois J. En las ltimas
dcadas de la III Repblica este dispositivo, que en s no era en absoluto
anticonstitucional, haba producido una erosin de tal grado en la fun-
cin legislativa normal del Parlamento, que la Constitucin de la IV Re-
pblica (artculo 13, frase 2) prohibi expresamente la delegacin de la
funcin legislativa. A pesar de esto y bajo la fuerza de las circunstancias,
las leyes de autorizacin surgieron de nuevo, llegando a ser expresamen-
te aprobadas en su nueva forma por el Conseil d'E.tat como prctica no
anticonsti tucional.31
Otra contribucin ms al hecho de la mutacin constitucional se en-
30. La desuetudo del derecho presencial de disolucin ha continuado en la IV Re~
pblica pese a la facilidad constitucional otorgada a su ejercicio. El nico intento del
gabinete Edgar Faure (2 de diciembre de 1951) acab en un fracaso poltico; vid.
DUVERGER, op. cit., pgs. 452-453,491-492.El derecho de disolucin ilimitado concedido
al presidente por la Constitucin de la V Repblica y que no necesita ni el refrendo
ministerial se ha conv.ertido potencialmente en el arma ms poderosa de de Gaulle
contra el Parlamento.
31. Esto fue conseguido por la ayuda de dos constituciones jurdicas. Esto es
por la loi-<:adre, en la cual el Parlamento fija tan slo el marco de la poltica legisla~
tiva, dejando su posterior desarrollo a los reglamentos del gobierno, y a travs de la
ingeniosa distincin entre aquellas materias que dada su naturaleza son accesibles a
la regulacin por va reglamentaria de aquellas que necesitan una ley formal parla-
mentaria, siendo el Parlamento mismo, como instancia legislativa suprema, el que
efecta dicha demarcacin en el proceso llamado de dlegalisation (delegalizacin).
La distincin fue apmbada por el Conseil d'~tat, avis de 3 de febrero de 1953(publi-
cado tambin en la Revue de droit public, 1953,pgs. 170-171).Sobre la cuestin de
los dcrets-lois, de los pleins pouvoirs y de las lois-<:adres, vid. DUVERGER. op. cit., p-
gina 488 y ss. .
 70 LA CONSTITUC1N y SUS CONTROLES HORIZONTALES
cuentra bajo la Constitucin de Weimar -cuya observancia, como es
bien sabido, no estaba sujeta a control judicial- en el uso que la prc-
tica constitucional hizo del artculo 48. Concebido originalmente tan slo
como el ejercicio de un amplio poder de polica para suprimir alteracio-
nes del orden y de la seguridad pblica, el artculo 48 se convirti en
seguida en la base de la dictadura constitucional y con ello en el ariete
que usaron los detentadores del poder, indiferentes ante la Constitucin,
contra la democracia de Weimar.32
La reforma constitucional
CVolviendo ahora al problema propiamente dicho de la reforma cons-
titucional, que solamente surge en las constituciones escritas, lo primero
que habra que preguntar es bajo qu circunstancias es necesaria o es
motivada dicha reforma. No es posible establecer aqu criterios genera-
les. En primer lugar, las modificaciones que experimentan las relaciones
sociales, econmicas o polticas son las responsables de que una norma
constitucional, que pareca razonable y suficiente en el momento de crear
l~ constitucin, haya perdido su capacidad funcional'y tenga que ser, por
lo tanto, completada, eliminada o acoplada de alguna otra manera a las
nuevas exigencias en inters de un desarrollo sin fricciones del proceso
poltico. Pero de una casustica no se puede deducir, terico-cons-
titucionalmente, una lista de categoras generales sobre la causalidad de
la reforma constituciona~] . titucionalmente el marco formal de su ejecucin, pero no su causa o
Lagunas constitucionales. - Una reforma constitucional, que aqu sur-
ge en la forma de complemento constitucional, se puede producir cuando
la constitucin contiene lagunas que deben ser cubiertas con el fin de evi-
tar que quede entorpecido el proceso poltico. Estas lagunas pueden ser
descubiertas u ocultas. Una laguna constitucional descubierta existe cuan-
do el poder constituyente fue consciente de la necesidad de una regula-
cin jurdico-constitucional, pero por determinadas razones omito hacer-
lo. Un ejemplo de esto es la cuestin referente al rgimen de defensa
militar en la Ley Fundamental de Bonn. Al Consejo Parlamentario le pa-
reci en el ao 1949inoportuno, por razones de poltica exterior, regular
el rgimen de defensa. Cuando se hizo necesario una contribucin alema-
na al sistema defensivo del mundo occidental, la inevitable atribucin
32. Vid. GERHARD ANSCHTZ, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. ~Au-
gust, 1919, Vierte Vearbeitung, 14 ed., Berln, 1933, pg. 278 Y ss. Esta interpretacin
tan ampliada fue autorizada por los tribunales, siempre que tuvieron ocasin, de
hacerlo, as como por los comentaristas de la Constitucin, y no fue jams critkada
tampoco por el Reichstag; sobre ciertas excepcones sin importancia vid. op. cit.,
pg. 292 Y ss. Esta aprobacin casi unnime queda explicada no tanto por el inexis-
tente control judicial como por la misma tradicin autoritaria de la rama liberal
de la ciencia del derecho pblico alemn.
LA CONSTITUCIN 171
jurdico-constitucional de dicha competencia a la Federacin se llev a
cabo-tras un desafortunado intento de introducirla por la puerta trasera
de la competencia federal sobre acuerdos de 'derecho internacional- por
medio de la ley constitucional de 1954,que complet el catlogo de las
materias legislativas de exclusiva competencia federal en el artculo 73,
al insertar la correspondiente disposicin en el nmero 1 de dicho ar-
tculo.33
Por otro lado, una laguna constitucional oculta se produce cuando,
en el momento de crear la constitucin, no existi o no se pudo prever
la necesidad de regular normativamente una situacin determinada. Aqu
se podra citar la enmienda XXII de la Constitucin americana que esta-
bleci la prohibicin de que nadie fuese nombrado presidente por ms de
dos perodos.34 En este contexto se puede hacer alusin a la ms impor-
tante de todas las lagunas constitucionales ocultas: el desarrollo del pro-
ceso poltico en los tipos de gobierno parlamentarios -esto es, aquella
forma gubernamental que rige en la mayor parte de los Estados demo-
crtico-constitucionales- no est en absoluto captado jurdico-constitucio-
nalmente y, hasta quiz sea necesario decir, no es en absoluto susceptible
de una tal aprehensin. As~no existe ninguna norma que determine bajo
qu circunstancias estn permitidos o pueden ser puestos en marcha el
voto de no confianza o la disolucin parlamentaria, dispositivos parla-
mentarios que se condicionan y complementan. Se podr determinar cons-
motivo. Es cierto que recientemente se hace palpable la necesidad de
precisar las reglas de juego de la gestin parlamentaria; los diferentes
intentos que se han hecho en esta direccin, y que pueden ser abarcados
bajo la consigna de racionalizacin del poder poltico, no han consegui-
do hasta ahora, sin embargo, un xito completo. A este respecto, se pue-.
den citar, por ejemplo: la necesidad de una investidura parlamentaria
,con una mayora absoluta del primer ministro, designado por el presiden-
te en la IV Repblica francesa, o la insercin de los llamados perodos
de enfriamiento entre la peticin presentada por el gobierno para plan-
tear la cuestin de confianza y la votacin subsiguiente, o la misma me-
dida de prudencia respecto a la propuesta de un voto de censura y la
correspondiente votacin, o la necesidad de una mayora cualificada para
la cada del gobierno (artculo 49,prrafo 2, y artculo 50,prrafo 3, de la
Constitucin francesa de 1943).35
33. Ley de 26 de marzo de 1954 (BGBL, 1, pg. 54), que entr en vigor el 5 de
mayo de. 1945 (BGB.L, 11, pg. 628). La legislacin necesaria para la ejecucin de esta
norma hIZOnecesana una serie de enmiendas constitucionales contenidas en la ley de
19 de marzo de 1956 (BGBL, 1, pg. 11).
.3t. 'Vid. LOEWENSTEIN, Verfassungsreeht (citado nota 15 de este cap.), pg. 265
Y sIguIentes.
35. La investidura del primer ministro con una mayora absoluta prob ser tan
172 LA CONSTITUCI6N y sus CONTROLES HORIZONTALES
_ Ocasionalmente, se suele intercalar en una constitucin el elemento
tiempo con el fin de racionalizar el proceso de reforma constitucional,
estableciendo obligatoriamente la posibilidad de una revisin constitucio-
nal peridica.36 Pero por unl serie de razones este dispositivo no ha
probado su -eficacia.Algunas constituciones son tan cortas de vida que
ya haban cado antes de que se hubiese alcanzado el plazo previsto,
como fue el caso en Polonia; en otras, esta disposicin solamente tiene
valor en el papel, ya que ni el pueblo ni el parlamento tienen ninguna
influencia en la dinmica constitucional, caso ste de Portugal bajo Sala-
zar; o la revisin, aunque sea en general considerada como necesaria,
conducira a tales dificultades que se la ha pospuesto ad calendas graecas
enterrndosela con todos los honores en un comit, como en las Nacio-
nes Unidas.
El lugar del pouvoir constituant. - La cuestin central, sin embar-
go, de la reforma constitucional es: dnde est su lugar poltico? O,visto
sistemtico-constitucionalmente, cules son los rganos estatales autori-
zados, o en su caso obligados, a tomar la iniciativa de reforma y llevarla
entonces adelante? La ideologa del Estado constitucional democrtico
exige que la competencia para la reforma constitucional no sea el mo-
nopolio de un nico detentador del poder, sino que debe de estar lo ms
distribuida que sea posible. Todos los detentadores legtimos del poder
-gobierno, parlamento y el pueblo organizado como electorado- deben
poder participar en ella. A travs de la mxima dispersin de esta par-
ticipacin, la reforma. constitucional realizada adquiere el ms amplio con-
senso y, con ello, la ms elevada legitimidad. Si se permite expresar el
problema de la situacin del pouvoir constituant en forma de mxima, se
podra decir: soberano es aquel entre los detentadores del poder que
decide sobre la reforma constitucional. El material de derecho compara-
do hasta permite sacar la conclusin de que a partir de la tcnica de
reforma constitucional aplicada respectivamente, se puede deducir el ca-
rcter poltico del rgimen. All, donde tanto la competencia para iniciar
la reforma como la capacidad para llevarla a cabo radica fundamental-
mente en el ejecutivo, se trata de una forma de gobierno autorita-
poco apropiada para dar estabilidad al gabinete que fue eliminada por una enmien-
da constitucional de 7 de diciembre de 1954; vid. DUVERGER, op. cit., pg. 484. Sobre
el problema de la racionalizacin del poder poltico vid. en general B. MIRKHINE-
GUETZEVITCH, Les Constitutions modernes, Pars, 1951, vol. 1, pg. 14 Y slS.
36. Ejemplos: Portugal (Constitucin de 19,33en la forma de 1951), artculo 176
(perodo de 10 aos tras la ltima revisin constitucional, reducible a 5 por un
acuerdo aprobado por una mayora de dos tercios de la Asamblea Nacional). Polonia.
(Constitucin de 1921), artculo 125,prrafo 4 (25 aos tras la adopcin de la Cons-
titucin en sesin conjunta por el Sejm y el Senado; Carta de las Naciones Unidas,
artculo 110 (10 aos tras entrada en vigor).
LA CONSTITUCIN 173
rio.37 Por ello, tambin se puede apreciar la huella autoritaria en las
disposiciones sobre 'reforma constitucional en la Constitucin de de Gau-
lle de 1958.38
La reforma constitucional en Suiza. - Entre todos los Estados actua-
les, Suiza es el que presenta la distribucin ms amplia en la competen-
cia para la reforma constitucional.89 Se .suele distinguir all entre la
revisin total y parcial. Las revisiones parciales fueron y son extraordina-
riamente frecuentes, de tal manera que la Constitucin federal suiza, si
se prescinde de algunas constituciones de los Estados miembros de Esta-
dos Unidos, es la constitucin que ha sufrido ms reformas. Desde 1874
hasta hoy, han tenido lugar nada menos que sesenta y dos enmiendas. En
el procedimiento de reforma participan constftucionalmente todos los
detentadores del poder -las dos secciones (cmaras) de la asamblea
federal, los cantones y el electorado- y el gobierno tambin, por lo
menos de forma indirecta. Pueden tomar la iniciativa tanto la Asamblea
Federal como el electorado, siendo en este caso necesaria la peticin de
50.000ciudadanos suizos con derecho de voto.40 Para toda reforma cons-'
titucional, independientemente de qu rgano la haya puesto en marcha,
37. Esto puede ser comprobado ya hasta en los ms antiguos regmenes auto-
ritarios que se concedieron una constitucin. Segn las disposiciones de Napolen 1,
el Senado, cuyos miembros eran sus criaturas, efectuaba la reforma constitucional a
travs del senatus-consult. La Constitucin imperial de Napolen III (artculo 13), fue
fiel a este modelo. El Senado poda no slo efectuar enmiendas constitucionales, que
entraban entonces en vigor tras haber sido aprobadas por el jefe del ejecutivo, sino
que tambin estaba expresamente autorizado (artculo 27) para cubrir lagunas cons-
titucionales e interpretar la Constitucin misma. Sobre la preponderancia del presi-
dente en la Constitucin polaca de Pilsudski (1953), vid. KARLLOEWENSTEIN, Del'
Staatspdisident, en Archiv des offentlichen Rechts, vol. 75 (1949),pg. 167 y ss.
38. Artculo 89; sobre esto DUVERGER, op. cit., pgs. 530 y 626 y ss. Si hay lugar a
una votacin sobre una reforma constitucional en el Parlamento convocado en Con-
greso, no est excluido que el presidente, con ayuda del Senado, cuyo elemento prin-
cipal es el rural, pueda imponer una reforma constitucional que sea rechazada radio
calmente por la mayora de la Asamblea Nacional y con ello del pas. (Vid. DUVERGER,
op. cit. pgs. 627-28).
39. Constitucin Federal de 1874,artculo 118, 123. Confrontar el manual clsico
de Z. GIACCOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurich, pg. 850 y ss. Una gran
parte de las enmiendas constitucionales realizadas tienen por objeto la distribucin
de competencias entre la Federacin y los cantones; vid. tambin recientemente sobre
esto, DIETRICHSCHINDLER, Die Entwicklung des Foderalismus in der Schweiz, en
Jahrbuch des offentlichen Rechts der Gegenwart, N. S. vol. 9 (1960), pg. 42 y ss., y
HANSNEF,Die Fortbildung der schweizerischen Bundesvarfassung in der Jahren 1929
bis 1953, ibidem, vol. 4 (1955), pg. 355 y ss. Un comentario corto excelente es el de
CHRISTOPHER HUGHEs,The Federal Constitution of Switzerland, Oxford, 1954.
40. La iniciativa popular puede ser presentada bien como sugerencia generala en'
forma de un proyecto elaborado. En el primer caso, que actualmente apenas puede
surgir, se intercala el gobierno federal que cuando est de acuerdo con el plan lo
pone en forma de ley y lo presenta al pueblo y a los Standen. Un proyecto elaborado
pasa directamente al pueblo para ser votado independientemente de si los consejos
confederados (Parlamento) estn de acuerdo o no. De todas formas, en caso de no
aprobacin, la Asamblea Federal puede, simultneamente, presentar su propia pro-
puesta para votacin.
174 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
,~
el referndum (Volksabstimmung) es absolutamente obligatorio. En la
votacin definitiva tiene que pronunciarse a favor de la reforma constitu-
cional tanto la mayora de todos los ciudadanos suizos que participan en
dla, como la mayora de los electorados de los cantones. Habra que se-
alar, adems, que si bien al gobierno federal, esto es, al Consejo Federal,
no le est atribuida ninguna posicin oficial en el marco del procedimien-
to de reforma constitucional -aparte de la obligacin de transformar en
forma de ley una propuesta de iniciativa presentada por los electores sin
formulacin precisa-, acabar, sin embargo, por intercalarse indirecta-
mente en el proceso: por una parte, puede presentar l mismo una pro-
puesta de reforma a la Asamblea federal, que, segn la prctica cons-
titucional, la tratar bajo cualquier circunstancia como si fuera su propia
propuesta; por otra, la intervencin gubernamental se deja sentir a tra-
vs del principio adoptado por la Asamblea Federal de no tratar ninguna
iniciativa de revisin sin que el Consejo Federal haya expresado su opi-
nin al respecto por medio de un informe. Esto coloca al Consejo Federal
en situacin de ejercer un veto suspensivo.41 El procedimiento de refor-
ma constituciopal suizo muestra considerables defectos tcnicos, pero se
distingue por la mxima participacin de todos los rganos estatales
-Parlamento, gobierno, electorado y cantones.
Frecuencia de la reforma constitucional. - Si se pone en relacin la
frecuencia de la reforma constitucional con la duracin -larga o corta-
de la vida de una constitucin, se debera de pensar que cuanto ms vieja
sea una constitucin, tanto ms necesitada estar de ser reformada. Es,
sin embargo, el hecho que las ms antiguas constituciones no son en ab-
soluto ms achacosas que las nuevas, y que, por el contrario, suelen pre-
sentar una sorprendente firmeza reflejada en la rareza de reformas cons-
titucionales a las que se han visto sometidas. Esto vale sobre todo para
la Constitucin federal americana que detenta, con su ao de nacimiento
1789,el decanato de las constituciones actuales, as como tambin el r-
cord de mxima duracin en absoluto. Desde su gnesis han sido aadi-
das tan slo 23 amendments 42 -la tcnica que all existe para la refor-
ma constitucional- y entre stas, las 10 primeras, que abarcan los dere-
chos fundamen~ales, no cuentan en absoluto, ya que fueron previstas
desde el principio como parte orgnica de la Constitucin.43 As, pues, los
41. HUGHES,op. cit., pg. 137.
42. El nmero 13 fue alcanzado en la primavera de 1961 cuando un amendment
(XXIII) aprobado por el Congreso en 1960 y presentado entonces a los Estados miem
bros fue aprobado por la Legislatura del 38 Estado. Con ello qued finalmente garan
tizado a los ciudadanos del distrito de Columbia, que se encuentran en Washington,
el derecho de votar en las elecciones federales; sobre esto LOEWENSTEIN, Ver/assung-
srecht, pg. 51 y ss.
43. Sobre la reforma constitucional en Estados Unidos, en general, cfr. Lo.
WENSTEIN, Ver/assungsrecht, pg. 35 y ss.
LA CONSTITUCIN 175
americanos, con trece enmiendas constitucionales en ms de siglo y tres
(;uartos, se han mostrado extraordinariamente reservados respecto a la re-
forma constitucional. Adems, entre estas trece, apenas hay alguna de ver-
dadera trascendencia para la estructura constitucional, si se prescinde de
la enmienda XIV efectuada tras la guerra de Secesin. Esta prudencia
slo es comprensible si se tiene en cuenta que el proceso de acomodacin
de la Constitucin a las condiciones sociales cambiantes de la sociedad
moderna ha tenido lugar a travs de la interpretacin de ciertas dispo-
siciones constitucionales por los tribunales federales; en especial, am-
pliando las clusulas constitucionales de la seccin 8 del artculo l, tales
como comercio, bienestar general, y por medio de la tcnica de 'las
competencias implicadas se ha realizado, sobre todo, la tarea de equipar
a la estructura federal de la Constitucin con los necesarios rasgos unita-
rios. La misma observacin de que viejas constituciones, por lo general,
estn menos sometidas a cambios que otros textos constitucionales de
ms reciente fecha, se tiene que hacer tambin ante las Constituciones
de Suecia y Noruega, as como ante las de Blgica y los Pases Bajos, per-
teneciendo todas ellas al grupo de las ms antiguas.44 Las razones para
esta estabilidad constitucional radican por una parte en la extraordinaria
dificultad a que est sometida cualquier reforma constitucional, pero,
sobre todo, en el hecho de que la prctica estatal ha efectuado por medio
de mutaciones constitucionales la acomodacin a las modificadas relacio-
nes sociales, con lo cual no ha sido necesaria una reforma constitucional
de tipo frontal. Esta situacin ha producido, por otra parte, tanto en la
masa del pueblo como en los detentadores responsables del poder, un
alto sentimiento de respeto frente a la ley fundamental, un sentimiento
constitucional,45que por lo menos en los Estados Unidos ha dado lugar a
una mitologa constitucional en la que la Constitucin federal tiene el va
lar de algo sagrado. Cuanto ms se ha identificado una nacin con su
constitucin, tanto ms reservada se muestra en el uso del procedimiento
de reforma constitucional.
LA TCNICA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Tcnicamente, una reforma constitucional solamente puede efectuarse
cuando se aade algo al texto existente en el momento de realizar la
modificacin -suplemento-, o bien se suprime algo -supresin- o bien
se sustituye el texto existente por otro -cambio-o El procedimiento
44. Dinamarca se vio obligada por una serie de razones, sobre todo por la eli-
minacin del sistema bicameral y la introduccin de la sucesin femenina al trono, a
sustituir la Constitucin 1915 por un nuevo texto constitucional del ao 1953.
45. Vid. infra, pg. 199 Y ss.
176 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
puede extenderse a varios artculos o tan slo a uno, a una parte de un
artculo (prrafo o frase) o a varias palabras, o tan slo a una palabra
dentro de una frase.
Mayoras parlamentarias cualificadas. - La norma casi general en
nuestro tiempo sobre el procedimiento de reforma constitucional es que
en l participen preponderantemente los rganos legislativos, y de que se
efecte por va legislativa.46Aqu existe nuevamente la regla general los partidos elegidos en el parlamento y entre las fuerzas sociales repre-
de que el procedimiento de reforma constitucional en comparacin con el
procedimiento de legislacin ordinaria est sometido a unos requisitos
determinados que dificulten su realizacin. En este punto surge el dilema
con el que ha tenido que enfrentarse constantemente el legislador consti-
tucional desde el siglo XVIII: si los requisitos pedidos se pueden cumplir
fcilmente de tal manera que la reforma constitucional puede ser efectua-
da en cualquier momento sin ningn impedimento esencial, se producir
una situacin que invite a la mayora parlamentaria que se encuentre en
el poder a moldear la constitucin segn sus intereses. Este peligro se
produce especialmente en aquel partido mayoritario que, gracias a su do-
minio de los medios de propaganda, est tan enraizado en el poder que
no puede temer ser apartado de l. Si, por otra parte, las exigencias para
llevar a cabo una reforma constitucional son tan difciles de cumplir que
solamente podr ser efectuada en el caso de un consenso extraordinario,
se corre el peligro de que una enmienda necesaria no pueda ser realiza-
da, o caso de que lo fuera, sera a costa de un considerable retraso. Ante
una dinmica constitucional tan estrangulada, el proceso poltico busca
entonces canales extraconstitucionales que con demasiada facilidad pue-
den desembocar en la ilegalidad -desacato, rodeo y violacin de la cons-
titucin-. A este respecto, las constituciones revolucionarias francesas
ofrecieron ya ejemplos alarmantes. Es cierto que reconocieron el inalie-
nable pouvoir constituant de la nacin, pero los padres de la constitu-
cin, profundamente imbuidos por la perfeccin de su obra, dificultaron
de tal manera la reforma constitucional que cada una de las tres consti-
tuciones revolucionarias de 1791, 1793 y 1795 tuvo que ser sustituida por
medio de golpes de Estado.41 La tarea, pues, del poder constituyente es,
teniendo en cuenta tanto las experiencias generales como la situacin na-
cional concreta, conducir su barco constitucional evitando caer en el
46. Una excepcin est constituida por aquellos Estados miembros de la Unin
americana en los cuales una reforma constitucional se pone en marcha por iniciativa
popular, siendo aprobada, en principio, por votacin popular, sin que la legislatura
del Estado se ocupe, en absoluto, de ella.
47. A modo de ejemplo, la Constitucin de 1791 (ttulo yt, artculo 1-8) pre,,-
criba la aprobacin de toda reforma constitucional a travs de tres asambleas legis-
lativas consecutivas y slo la cuarta, para la cual los miembros de la tercera asam-
blea no eran elegibles, poda, finalmente, decidir sobre la reforma.
LA CONSTITUCIN 177
peligro de procedimientos de reforma excesivamente difciles, o excesiva-
mente fciles.
La tcnica para dificultar la reforma constitucional que, introducida
preferentemente desde el principio de las constituciones escritas, ha de-
jado probada ampliamente su eficacia, ha sido la de exigir mayoras par-
lamentarias cualificadas para la adopcin de la ley enmendando la cons-
titucin. Con ello, no slo se alcanzar un consenso ms amplio entre
sentadas por ellos, elevando as el grado de la legitimidad de la reforma,
sino que tambin se conceder a la minora disidente un veto que pu~de
jugar el papel de un eficaz control intrargano.48 Esta tcnica supone
un cerrojo frente a las manipulaciones abusivas de la mayora ~arlamen-
taria, radicando aqu un regulador de la dinmica poltica cuya Importan-
cia difcilmente puede ser exagerada.49
La pauta que se suele encontrar actualmente en muchos lugares, y
que el sentido prctico de los americanos aplic desde un principio, es el
requisito de una mayora de dos tercios en el cuerpo legislativo para la
aprobacin de una reforma constitucional. Tambin Weimar (a.rtcu~o. ?6,
prrafo 2) y Bonn (artculo 79, prrafo 2) han adopt~?o esta dISpos~clOn.
Sin embargo, ocasionalmente se encuentran tambIen otras solUCIOnes
como tres cuartos o tres quintos.
La exigencia de requisitos especiales para la reforma constitucional
dio ocasin a la distincin, en la actualidad completamente superada, en-
tre constituciones rgidas y flexibles, segn que exista o no exista un pro-
cedimiento especial de reforma.
Durante el siglo XIX, y especialmente en las constituciones orientadas
segn el principio monrquico, no fueron raras las reformas constit~-
cionales sin mayoras parlamentari~s cualificadas. El ejemplo ms conOCI-
do fue la Constitucin italiana Carlo Alberto de 1848 en la cual, segn
el modelo de las Cartas reales, la reforma constitucional fue completa-
mente silenciada.50 La consecuencia fatal fue que, como Mussolini pudo
48. Vid. in/ra, pg. 245 Y ss. .. .
49. La reforma formal del famoso artculo 9 de la Cons~ituclOn Japon~sa de
1946, segn la cual Japn no podra, jams, ~0~7er fuerzas ~e tlerr.a, mar o alr~, no
ha podido ser efectuada, ya que, dada la OpOSIClOn de los socJaldemocratas que dISpo-
nen de un tercio de los miembros en ambas cmaras,. no se puede alca~za~ la mayo-
ra de dos tercios prescrita (artculo 96) para cualqUier reforma constitucIOnal. La.s
unidades militares que a pesar de todo se han formado y que lleva~ la ~od~sta eti-
queta de "fuerza de defensa son, por lo t~~to, .estri~tamente ~ntlconstItu~lOnales.
Este problema sin resolver pesa sobre la pohtlca l.Dtenor y ~xtenor del Jap0J:.!des~e
hace 10 aos. La sentencia, que goz de gran atenCin, del Tnbunal SupreI?o Ja~ones
en el llamado' caso Sunakawa (nmero 710/1959), relacionad? co~ el es~a~lOnamlento.
de las tropas americanas en el Japn, pudo dejar la cuestIn SID deCidir.
50. Igualmente, la Constitucin de la. Monar<,Iua espal?la ~; 1876, que. estuv~
en vigor hasta 1931. Sobre la situacin itahana ~aJo la Constlt~clOn de ~848 mf?r~"
en un estudio muy meritorio WALTER LEISNER, "Die Yerfassungsanderung ID der Itahe
178 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
modelar a su gusto la Constitucin por va de la legislacin ordinaria
con ayuda de sus cmaras,completamente fascistas, obtenidas gracias a
las leyes electorales especialmente concebidas, el texto constitucional sir-
vi tanto antes como despus de marco legal para la completa degene-
racin del Estado constituciona1.51 Actualmente, la existencia de una tc-
nica especial de reforma es tan general que slo Nueva Zelanda, equi-
pada exclusivamente con un manojo de leyes constitucionales en lugar
de un nico documento constitucional, e Israel 52 prescinden de dispo-
siciones especiales sobre la reforma de sus textos fundamentales. En este
contexto habra que citar tambin al Canad, que tiene una situacin es-
pecial, dado que su Constitucin, la British North America Act de 1867
(33 y 34 Vic., c. 3), hasta muy recientemente no poda ser enmendada
en absoluto por el Parlamento del dominio, sino slo a travs de una
ley del Parlamento britnico. Esta anomala ha sido finalmente elimi-
nada por la ley britnica de 1949 (British North America Act NI'. 2, 1949;
31 Geo. 6, c. 8), gozando desde entonces Canad de una amplia autonoma
constitucional; a pesar de todo, ciertas disposiciones de la Constitucin
del dominio solamente son modificables por medio de una ley parlamen-
taria britnica.53 En relacin con las reformas constitucionales de compe-
tencia propia del dominio, no existe ningn procedimiento especial dife-
rente del procedimiento dp. legislacin ordinaria.54
Aparte de las mayoras parlamentarias cualificadas, habra que citar
adems las siguientes tcnicas especiales: la adopcin de la reforma de
la enmienda constitucional en una sesin comn de ambas cmaras del
parlamento, constituyendo el ejemplo ms conocido al respecto las Cons-
tituciones de la III y la IV Repblicas francesas. Este procedimiento,
existente tambin en la Unin Sudafricana; ha sido objeto recientemente
nischen staatsrechtlichen Tradition, ein Beitrag zur Lehre von der "starren" Verfas-
sung, en Osterretchische Zeitschrift fr oftentliches Recht, vol. X (1960), pg. 299
Y ss. La reforma constitucional se efectu, en parte, por una desviacin tcita o dero-
gacin de las normas constitucionales y, en parte, a travs de autnticas enmiendas
del texto constitucional, pero en ambos casos por va de legislacin ordinaria. Pare-
ci existir un cierto ncleo de normas libre.de cualquier reforma, al exigirse el requi-
sito <tela participacin conjunta del Parlamento y de la corona para su modificacin.
51. Vid. LEISNER,op. cit., pg. 232 y ss.; la intercalacin del Gran Consejo Fas-
cista, segn la ley nmero 2653 de 9 de diciembre de 1928,fue tan slo una disposi-
cin de pega, pero finalmente lo que acab con Mussolini.
52. La llamada Ley de Transicin de 1949,que sirve de esqueleto constitucional,
ha sido hasta ahora modificada tan slo una vez en su texto.
53. Por ello tuvo que efectuarse la introduccin de las pensiones de vejez en el
dominio a travs de una ley britnica de 1951 (14 & 15. Geo. 6, cap. 32); lo mismo
ocurri con la distribucin de los escaos de la cmara baja en las provincias
en el ao 1952(1 Elizabeth 2, cap. 15). Sobre la situacin en Canad, extremadamente
complicada y muy discutida, vid. LIVINGSTON, op. cit. pg. 92 y ss. y LoEWENSTEIN,
vid. infra., pg. 380 y ss.
54. Artculo 91, Class 1, insertado' por la British North America (nmero 2)
Act. de 1949(13 Geo. 6, cap. 81).
LA CONSTITUCION 179
de cierta atencin, ya que fue usado abusivamente por el gobierno nacio-
nalista para solucionar la crisis constitucional (1951-1956).55En estos
casos la cmara baja suele ser, naturalmente, la preponderante por po-
seer el mayor nmero de miembros. Entre otras modalidades de reforma
habra que citar, finalmente, las disposiciones segn las cuales una refor-
ma constitucional debe ser aprobada por el parlamento varias veces en
sesiones consecutivas,56 o repetidamente dentro de la misma sesin,57
siendo tambin posible que se haga depender la adopcin de la enmienda
de la aprobacin de la correspondiente mayora legal, en lugar de la cons-
tituida por los miembros presentes del parlamento.
Participacin del electorado. - En lo que hace referencia a la inter-
vencin del electorado en el procedimiento de reforma constitucional, se
dan dos posibilidades: por una parte, la disolucin del parlamento tras
la aprobacin de la reforma por el mismo, la celebracin de nuevas elec-
ciones y la nueva aprobacin por el nuevo parlamento, y, por otro lado,
la propia actitud del electorado expresada en un referndum. La primera
modalidad existe en Blgica, en los Pases Bajos y en Noruega.58 Sin em-
bargo, tras las experiencias hechas en la prctica con estos mtodos hay
razones para dudar de qu en ellos se encuentre la solucin archidemo-
crtica. En la disolucin automtica del parlamento y celebracin de nue-
vas elecciones yace una dificultad extraordinaria en el procedimiento de
reforma, que explica la relativa y absoluta rareza de las enmiendas cons-
titucionales en estos pases.59 Es cierto que se puede retrasar la discusin
55. Segn la Constitucin de 1909(South Africa Act [9 Edw. 7 cap. 9]), Art. 102,las
llamadas disposiciones enterradas (entrenched) de los artculos 135-137,referen-
tes al derecho de voto de la poblacin de color en la provincia de El Cabo (bajo las
cuale~ tampoco estn comprendidos los negros) y la equiparacin del lenguaje ingls
y afrIcano, slo pueden ser modificadas en sesin comn de ambas cmaras y con
una mayora de dos tercios. Sobre esta cuestin se extendi una larga crisis consti-
tucional (1951-56),que slo acab con la eliminacin del derecho de voto efectuado
por el ~ictorioso partido nacionalista; vid. GWENOOLEN M. CARTER,The Politics of
Inequallly, Nueva York, 1958, pg. 110 y ss. .
56. Por ejemplo, Suecia (Constitucin de 1809),artculo 181, prrafo 1.
. 57. Italia (Constitucin de 1947,artculo 138, prrafo 1). Tras haber decidido la
Cmar,a de Diputados po: una simple disposicin del reglamento parlamentario que
se teman que haber realIzado ambas lecturas antes de ser presentada la propuesta
de reforma al Senado, el plazo de deliberacin fue ampliado en contra del sentido y
el texto de la Constitucin a ms de seis meses; slo en 1957se puso el reglamento
parlamentario de acuerdo con la Constitucin. H aqu un ejemplo interesante de
cmo una reforma constitucional material puede tambin ser producida indirecta-
mente por la gestin parlamentaria; vid. LEISNER,op cit., pg. 253 y ss.
58. Blgica (Constitucin de 1831), artculo 131; Pases Bajos (Constitucin de
1815en la forma de 1847),artculo 202, 203; Noruega (Constitucin de 1814) artculo
112; Dinamarca (Constitucin de 1953), artculo 99. '
59. En Blgica se han efectuado en total, tan slo seis reformas constitucionales
la ltima en 1954para facilitar la entrada de Blgiea en las organizaciones interna:
cionales dotadas de autoridades supranacionales.
 180 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
sobre la enmienda hasta la ltima sesin del mandato de la cmara
(Legislaturperiode) anterior a la disolucin normal, con el fin de evitar
una disolucin extraordinaria, pero con frecuencia no hay tiempo para
ello. Adems, una disolucin extraordinaria del parlamento con nuevas
elecciones supone siempre un riesgo poltico interno, y, comprensible.
mente, la correspondiente mayora parlamentaria har todo lo posible
por eludirlo. La consecuencia es que an enmiendas constitucionales ur-
gentes son postergadas a largo plazo, conduciendo esto no pocas veces a
dictar medidas anticonstitucionales que no pueden ser criticadas por la
inexistencia en dichos pases de control judicial. Y, finalmente, nuevas
elecciones suponen siempre una cuestin de poder poltico y, necesaria-
mente, pondrn en segundo plano el carcter plebiscitario de decisin
popular sobre una reforma constitucional concreta.
El referndum constitucional
En el referndum constitucional facultativo u obligatorio tiene lugar,
en cambio, una autntica participacin plebiscitaria del electorado en el
procedimiento de reforma constitucional. Puede existir bien en forma de
votacin popular sobre la enmienda constitucional efectuaqa por el par-
lamento -el caso ms frecuente-, o tambin en forma de participacin
del electorado a travs de iniciativa popular y consiguiente votacin )
final, tras haber expresado el parlamento su actitud positiva o negativa
al respecto, caso ste mucho ms raro y que solamente se encuentra com-
pletamente estructurado en Suiza.
Como tantas otras tcnicas del Estado moderno que fueron apuntadas
"1,
" , en la Revolucin francesa, el referndum constitucional fue aplicado por
primera vez por la Convencin Nacional de 1793.60Esto fue un Rousseau,
autntico y sin falsear, y bien se puede comprender la Revolucin fran-
cesa como una lucha entre las doctrinas plebiscitarias rousseaunianas y
el principio representativo de Montesquieu.61Desde entonces el destino
de la participacin inmediata del pueblo en el pouvoir constituant ha sido
completamente inestable. Cay en el descrdito porque, susceptible de ser
manipulada sin esfuerzo desde arriba, fue utilizada desaprensivamente
por las dictaduras para legitimar su poder; tras la primera guerra mun
60. Ya estaba contenido en el anteproyecto de la Gironda de 15/16 de febrero
de 1793 (ttulo) y pas entonces a la Constitucin de 24 de junio de 1793 (artculo 115
y ss.), que fue posteriormente suspendida; la Constitucin misma fue adoptada
por las primeras asambleas con unas extraordinarias mayoras; cfr. LAFERRIERE
op. cit., pg. 96.
61. ,Vid. ROBERT REDsLOB, Die Staatstheorie der franzosischen Revolution,
Leipzig, 1912; KARLLOEWENSTEIN, Volk und Parlament nach der Staatsauffassung
franzosischen Nationalversammlung der 1789, Mnchen, 1922; ROBERT K. GOOCH,
Parliamentary Government in France: Revolutionary Originis 1789-1791, Ithaca,
N. Y., 1960,
LA CONSTITUCIN 181
dial, cuando la ola archidemocrtica inund Europa, se hizo nuevamente
popular, ya que se concibi la tcnica plebiscitaria como el contrapeso
necesario frente a la preponderancia del parlamento. Eh el curso de esta
evolucin se llegaron a hacer hasta experimentos de iniciativa y refern-
,dum sobre leyes ordinarias, pero en especial sobre enmiendas constitu-
cionales aisladas,62aunque en ningn sitio el resultado constituy un xi-
to convincente. En cambio, para la adopcin de una nueva constitucin
como tal, el caso propiamente dicho de aplicacin del pouvoir consti-
luant, el referndum se ha puesto hoy ms de moda que nunca y, com-
prensiblemente, goza de especial predileccin en las dictaduras, ya que su
resultado puede ser dirigido -pudiendo ser hasta falseado- con ms
facilidad que las decisiones parlamentarias, en las cuales no puede ser ex-
cluida completamente una cierta honradez pblica con el fin de mantener
las apariencias.
Tras las experiencias acumuladas a lo largo del tiempo hay razn para
dudar, sin eJ!lbargo,sobre si el referndum constitucional es una institu-
cin til o peligrosa, por muy inatacable que sea tericamente su valor de
autntica proclamacin de lvoluntad popular. La cuestin es: puede el
elector medio emitir realmente un juicio razonable sobre un documento
tan complicado como es una moderna constitucin, o su criterio en el re-
ferndum estar tan determinado emocionalmente que sea impo~ible una
decisin autntica de la voluntad? Las 'ms recientes experiencias france-
sas ofrecen a este respecto un interesante e instructivo material. Desde
la ,ltima guerra, los franceses se vieron obligados nada menos que cua-
tro veces (1945, dos veces en 1946 y 1958) a votar sobre una nueva consti-
tucin.63Cmo ha superado esta prueba de inteligencia el elector francs
que pertenece a uno de los ms agudos de nuestro tiempo? La votacin de
21 de octubre de 1945, extraordinariamente complicada por una doble pre-
gunta, produjo una abrumadora mayora que expres su deseo de separar-
se de la III Repblica. La capacidad del elector francs qued tambin
patente al rechazar el primer proyecto constitucional el 5 de mayo de 1946.
Por primera vez en la historia constitucional francesa, y tambin univer-
sal, el pueblo rechaz un proyecto adoptado por una Asamblea Nacional
elegida poco antes. En cambio, en la votacin sobre el segundo proyecto
constitucional, el 13 de octubre de 1946, la confusin de los partidos y de
los electores fue de tal orden que la Constitucin fue slo adoptada por
una minora, dado que la proporcin entre los votos negativos y las abs-
tenciones fue de 2 a 1 en relacin con los votos favorables. La votacin
de 28 de septiembre de 1958 sobre la Constitucin de de Gaulle, en cuya
elaboracin qued completamente excluido el Parlamento, trajo consigo
der
62. Cfr. el brillante trabajo de ERNST FRAENKEL,Die repriisentative und die
plebiszitiire Komponente im demokratischen Verfassungsstaat, Tbingen, 1958.
63. Para ms detalles vid. DUVERGER,op. cit., pgs. 461 y ss., 471-72, 507-08.
182 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
una mayora de 2 a 1 (comprendidas aqu las abstenciones) a favor de la
Constitucin. Pero lo mismo que los francese,s haban votado el ao 1799
por el carismtico general Bonaparte, volvieron ~ ~otar por el .gen~~al de
Gaulle, ya que no les quedaba ninguna otra elecclOn. ~a ConstIt~c~on era
el mal menor en comparacin con la amenazante dictadura rmlitar; la
Constitucin misma le fue al pueblo completamente indiferente. y si esto
ocurre en ese tapiz especial que es el mundo poltico de los franceses, ha-
br razn para preguntarse cul es el valor real del referndum constitu-
cional celebrado en otros lugares.
Finalmente, cabra decir, con una deduq;in a maiore ad minus, que en
el supuesto de admitirse la institucin del referndum c.ons~~tucio~al; so-
lamente es aconsejable en el caso de una nueva constltuclOn, mientras
que la votacin sobre determinadas enmiendas constitucionales, casi siem-
pre de naturaleza tcnica, exige un esfuerzo intelectual por ;parte del ele~-
torado para el cual ste no est preparado. Los casos de Smza y Australia
pueden, quiz, ser las excepciones que confirmen la regla: Esto es, de
todas formas, una cuestin que hasta cierto punto queda abierta.
" La reforma constitucional en e.zEstado federal. - En el Estado federal
una constitucin escrita es absolutamente necesaria, ya que solamente a
travs de ella es posible tanto la unin de Estados anteriormente sobera-
nos en un Estado global, como la delimitacin de competencias entre el
Estado central y los Estados miembros. La lgica de una estructura est~-
tal exige la participacin de los Estados miembros en la reforma .consti-
tucional. sta es la regla sin excepciones.54 As, en los Estados Umdos es
necesaria, tras la aprobacin de la reforma constitucional por UBa mayo-
ra de dos tercios del Congreso, la ratificacin por tres cuartos de los Es-
tados.6s En Alemania, bajoJa Constitucin de Bismarck de 1871, fue apro-
bada por el Reichstag una ley de reforma constitucional con mayora
sencilla, pero fue derrotada en el Consejo Federal (Bundesrat) -rgano
caracterstico de la estructura federal- por la oposicin de catorce votos
(la llamada clusula prusiana del artculo 78). Tambin bajo Weimar es-
taba prevista la ~probacin del Reichsrat (Consejo del Reich) con una
mayora de dos tercios (artculo 76, prrafo 1, frase 3). Esta regla, que
dej probada su eficacia, ha sido aceptada sin modificar por Bonn (ar-
tculo 79, prrafo 2). En Suiza, la enmienda constitucional debe ser apro-
bada no slo por todos los ciudadanos suizos que participan en la vota-
cin, sino tambin por las correspondientes mayoras de electores en los
64. El estudio ms reciente es el libro de Livingston citado en la nota 16 que
hace una corta referencia a Alemania (pg. 281 Y ss.); K. C. ~HEARE,F~1eral Govern-
ment, 3.' ed., Londres-Nueva York-Toronto, 1953 (del cual eXiste tamblen ahora una
edicin alemana) carece de comprensin para la realidad alemana.
65. LOEWENS{EIN, VerfassungSrecht, pg. 40 Y ss.
LA CONSTITUCIN 183
cantones. Instructiva en este contexto es la experiencia federal de Aus-
tralia.66 Tras la Constitucin de 1900, el Commonwealth of Australia Act
(63 y 64 Vic., c. 12, artculo 128), la propuesta debe ser en principio apro-
bada por la Cmara de Representantes y por el Senado con la mayora
absoluta de los miembros legales, tras lo cual ser entonces presentada a
los electores de los Estados miembros. Esto rige tambin para el caso en
que ambas cmaras no estuviesen de acuerdo. La propuesta ser autori-
zada cuando haya sido aprobada tanto por la mayora de todos los electo-
res de la Commonwealth (esto es, del Estado global) como por la mayora
del electorado de los Estados miembros. As, pues, el procedimiento de
reforma constitucional que tiene en cuenta plenamente la organizacin
federal se asemeja externamente al sistema suizo, pero los resultados son
radicalmente diferentes. Desde 1900 pasaron por el Parlamento 24 pro-
puestas de enmienda, siendo tan slo 4 de las mismas aprobadas por el
electorado, en oposicin a las 62 que fueron aprobadas en Suiza en un
perodo de tiempo superior tan slo en treinta aos. Adems, el Senado
negaba muy frecuentemente su aprobacin al sentirse protector de los
Estados. Es esta unin de elementos federales con plebiscitarios la res-
ponsable de que la Constitucin australiana haya resultado poco menos
que inmodificable; la consecuencia es una situacin nada beneficiosa,
ya que no se ha podido efectuar la centralizacin absolutamente necesa
ria de la gestin estatal, especialmente urgente en el mbito econmico.
Algunos problemas especiales de la tcnica de reforma constitucional
La' revisin total. - Es razonable y prctica la distincin hecha por
algunas constituciones entre revisin total -conformacin absolutamen-
te nueva de la constitucin- y revisin parcial -renovacin de ciertas
disposiciones-?,En Suiza, la revisin total, una accin que comprensible-
mente encierra siempre gran importancia, est rodeada de todas las
cautelas imaginables (artculos 118, 119 Y 123). La iniciativa puede partir
del Consejo Federal, de una de ambas cmaras del Parlamento o de los
cantones (artculo 93, prrafo 2). Si ambas cmaras estn de acuerdo, el
proyecto elaborado por ellas es sometido a una votacin popular, como
en el caso de revisin parcial, exigindose la aprobacin por las mayoras
de los electorados de los cantones (artculos 118 y 123). Pero si una de
las dos cmaras de la Asamblea Federal expresa su oposicin, o el proce
dimiento fue puesto en marcha por la iniciativa de, por lo menos, 50.000
ciudadanos, el proceso se complica considerablemente. Por lo pronto,
tendr que ser aprobada por votacin popular la cuestin preliminar
66. Vi4. LIVINGSTON,
op. Cit., pg. 110 Y ss.; vid. infra, pg. 380 y ss.
 184 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
de si una revisin total es verdaderamente deseable. Es de sealar que en
esta fase no intervienen los cantones. Si se aprueba la propuesta de refor-
ma, ambas cmaras sern disueltas y la nueva Asamblea Federal toma
entonces en sus manos la tarea de elaborar una nueva constitucin. El
producto final tendr que ser sometido a su vez a una votacin popular
(artculo 123),67La Constitucin actual de la Confederacin Suiza es ella
misma el producto de una revisin total de la Constitucin de 1848.Desde
entonces han sido presentadas tan slo dos propuestas de revisin total;
la primera en el ao 1880a causa de una cuestin que en realidad concer-
na a una revisin parcial, pero que por razones tcnicas tuvo que ser
revestida de revisin total. La segunda propuesta fue hecha en el ao 1935
por los nacionalsocialistas en la Federacin con ayuda de los cantones
reaccionarios catlicos. En ambos casos la revisin total fue rechazada
en votacin popular por una abrumadora mayora,
Tambin en los Estados Unidos est prevista la revisin total. En la
Constitucin de la Unin se hace tan slo una referencia indirecta al
tener el Congreso que convocar una convencin constitucional a peticin
de las legislaturas de las dos terceras partes de los Estados (artculo S,
segunda mitad de la frase, que habla de amendments en plural). Hasta
hoy, esto no se ha producido, y difcilmente se puede esperar que se
produzca en un futuro cercano. En cambio, la tcnica de convocar con-
venciones constitucionales para crear una constitucin totalmente nueva
est prevista en todos los Estados miembros, hacindose gran uso de
ella; aqu se ofrece, pues, un campo experimental para el problema de la
'enmienda constitucional indebidamente abandonado por el derecho com-
-', parado,68Desde el principio de la Unin se han celebrado ms de 200 con-
venciones de este tipo y el procedimiento existe todava actualmente en
unos 30 Estados miembros. Frecuentemente se unen la convocacin de la
convencin constitucional con una iniciativa popular, y, por otra parte,
la aprobacin definitiva de la constitucin nuevamente elaborada con un
referndum. Tambin se suele usar muy a menudo la participacin popu-
lar directa en la revisin de artculos constitucionales, eludindose as
en algunos de los ms modernos Est:ldoslas legislaturas dominadas fre-
cuentemente por los grupos de inters. La existencia conjunta de conven-
ciones constitucionales y otras tcnicas de reforma que dificultan en
mayor o en menor grado el procedimiento de enmienda conduce a un
desarrollo paradjico: en algunos Estados, sobre todo entre los antiguos,
67. El procedimiento est expuesto aqu de forma muy simplificada. Se producen
complicaciones cuando una de las cmaras, si bien da formalmente su voto positivo,
de tal manera que no es obligado una disolucin, se reserva para presentar la cues-
tin de la revisin total en el prximo procedimiento de elaboracin; Vid. HUGHES,
op. cit., pg. 134.
68. La ms reciente exposicin es W. BROOKE GRAVES, Major Problems of State
CCH7slillllional Revisiol1, Chicago, 1%1.
LA CONSTITUCIN 185
las ~onstituciones muestran una sorprendente resistencia a cualquier
enmI~nda y, con ello, un gran apego a la vida en virtud de las disposicio-
nes dIficultando su reforma, en otros, sobre todo en los ms modernos
la reforma constitucional se ha convertido en un fenmeno tan rutinari~
que el documento, apenas seca su tinta, ser remendado con nuevas en-
miendas que a lo largo del tiempo llegan hasta el centenar.68.
Como una necesaria vlvula de escape, la. revisin total no puede ser
criticada tericamente; pero su valor prctico puede ser pequeo. Si el
descontento de los destinatarios del poder con su constitucin est tan
extendido que aspira a una transformacin radical, o -el caso ms fre-
cuente- si un grupo desea apoderarse del poder, pero se siente impedido
por el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse, por lo gene-
ral, un golpe constitucional revolucionario. Los nuevos detentadores del
poder elaboran entonces una constitucin en la que ellos aparecen como
los correctos detentadores legales del poder. Ejemplos del ms reciente
pasado son Corea del Sur, donde ia Constitucin de 1948 fue usada de
forma tan impropia por el presidente Syngman Rhee que en la prima-
vera de 1960cay ante un levantamiento popular; la continuidad consti-
tucional fue, sin embargo, respetada al decidirse el Parlamento nueva-
mente elegido a efectuar una revisin total. 70En cambio, ia junta de
militares que en 1960 lleg al poder en Turqua anul la Constitucin
de 1924 por un golpe de Estado y dej elaborar una nueva constitu-
cin por un grupo designado de antemano, que falsamente se llam
Asamblea Nacional. El nuevo texto constitucional fue sometido a vota-
cin popular el 14 de julio de 1961, y pese a dominar el aparato de
propaganda, el gobierno slo obtuvo el 47 por ciento de los votos emiti-
dos, ya que las abstenciones y los votos en contra constituyeron ma...
yora.71
--- La reforma constitucional tcita. - Como fue anteriormente seala-
do, la autntica reforma constitucional supone siempre, a diferencia de la
mutacin, una enmienda del texto constitucional. En este proceso la re-
gla debera ser que la modificacin fuese hecha visible en aquel lugar
69. El Estado de Nueva York, por ejemplo, ha tenido desde la poca de la
Revol~ci~n, seis co~s~ituciones completamente nuevas, cre~das por convenciones
constitucIOnales, la ultima de 1938y que desde hace algunos aos va a ser sustituida
por una ms moderna. La Constitucin de Tennessee de 1870,por otra parte, no pudo
St:I"rt:wrmada en aoSOlUtona sta 1~35.La Constitucin de Maine de 1818sufri has la
1955,nada menos que 81 amendments. '
70. En nuest.ra poca, de un ritmo de vida tan agitado, hasta las correcciones
entre el manuscnto y la.s pruebas quedan anticuadas. Tras haber derrocado por un
golpe de Estado al gobierno legal el 15 de mayo de 1961, la camarilla de oficiales
public una orden el 6 de junio titulada Ley referente a medidas extraordinarias
para la re~onstruccin nacional, que elimin completamente la Constitucin.
71. Vid. New York Times de 16 de julio de 1961.
 186 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
del texto donde especfica~ente se ha efectuado la enmienda. Slo dt:
esta manera puede saber el lector del texto constitucional qu derech
constitucional est en vigor y cul no. En los Estados Unidos, sin em
bargo, se escogi desde un primer momento el mtodo de los artculo
suplementarios (amendments), no favoreciendo en absoluto esta tcnica
la buena disposicin y la claridad del texto constitucional. El artcul
suplementario ni indica qu disposicin constitucional ha sido enmenda-
da, ni tampoco marca visiblemente la enmienda efectuada en el lugar del
texto que ha sido modificado; as, pues, solamente se sabe si una pro-
posicin jurdica est en vigor cuando se tiene muy presente todos lo~
artculos suplementarios,72 lo cual no es, en verdad, extremadamente dI-
fcil, ya que aparte del bien conocido Bill of Rights no existen ms de
trece.
Aunque quiz se trate slo de un defecto esttico, el caso es que Wei-
mar padeci tambin el mal fundamental hen~dado de la Constit~ci~n de
Bismarck: la llamada reforma constitucional tcita. sta consIstI en
que si bien la norma constitucional era modificada por el procedimiento
prescrito para la reforma constitucional, la enmienda misma no quedaba
sealada en el lugar correspondiente del texto constitucional. La conse-
cuencia fue que cuando el ao 1933 se acerc, el texto COI)stitucional
aparentemente en vigor estaba cargado de mltiples enmiendas sin regis-
trar. No solamente no se saba lo que realmente todava estaba en vigor
del texto constitucional, sino que en virtud de la descalorizacin de la
Constitucin no caba esperar ningn autntico sentimiento constitucio-
nal, ya que las respectivas mayoras formadas por los partidos en las
asambleas legislativas pudieron saltar sobre la Constitucin segn sus
"".,,
alegres caprichos, con slo respeta las disposiciones referentes al proce-
dimiento de reforma constituciona 73 este abuso, una peculiaridad ale-
mana sin paralelo en otros rdenes constitucionales, se le ha puesto fin
en la Repblica de Bonn (artculo 79, prrafo 1, frase 1). Actualmente,
<.:adareforma constitucional debe de quedar registrada en el texto cons-
titucional mismo. Con ello no solamente ha quedado excluida l antigua
deshonestidad tcnico-constitucional, sino que tambin se ha puesto un
impedimento a frvolas enmiendas constitucionales de una mayora par-
lamentaria, ya que las asambleas legislativas estn obligadas ahora a
.confesar abiertamente cualquier modificacin constitucional.
-r-_ El quebrantamiento de ia Constitucin.74 - En relacin con la refor-
ma constitucional tcita, hay que recordar el fenmeno no idntico con
72. Sobre esto LoEWENSTEIN, Ver/assungsrecht, pg. 29, nota 1.
73. Vid. L6EWE~STEIN, Erscheinungsformen (citado nota 15), pg. 30 Y ss. (sobre
la reforma cpnstitu9ional directa). .., .,
74. ').a expresi Ver/assungsdurchbrechung es un termmo tambIn t1pICOen el
LA CONSTITUCIN 187
Ha y que igualmente est limitado a Alemania: el llamado quebranta-
miento de la constitucin, sobre el cual han corrido ros de tinta de los
ruditos alemanes.75 Es imposible detenerse aqu con detalle sobre este
punto; sea dicho, sin embargo, que el autor opina que no se puede impe-
dir al legislador constitucional quebrantar una norma establecida por
l, esto es, mantener su validez general, pero hacer una excepcin en
casos concretos bien ponderados, siempre bajo el supuesto de que la ex-
epcin sea ordenada desde el primer momento con valor constitucional
o, caso de que surgiese la necesidad posteriormente, sea sealada visible-
mente en el texto constitucional. -
Leyes constitucionales y leyes cualificadas. - Bajo ley constitucional
se entiende la regulacin de una materia de derecho pblico que si bien
no es recogida en el texto constitucional mismo, al poder constituyente le
parece de tal importancia que ordena en la constitucin que tanto su re-
gulacin por la legislacin como su reforma tendrn que llevarse a cabo
segun las disposiciones especiales vlidas para la enmienda constitucio-
nal propiamente dicha. Estas leyes constitucionales se encuentran, por
ejemplo, en la constitucin italiana de 1948 (artculo 138, prrafo 1.0).76
Sistemticamente son similares a las llamadas leyes orgnicas (lois orga-
niques) de la tradicin constitucional francesa, emitidas y reformadas
segn un procedimiento ms complicado que el de la legislacin ordina-
ria; los requisitos, sin embargo, son menores que en el procedimiento de
reforma constitucional propiamente dicho.77 Estos dispositivos son tiles,
ya que una constitucin no puede regularlo todo; por medio de la tcnica
de calificar a determinadas leyes como leyes constitucionales,' se destacan
por su importancia general ciertas materias de la rutina de la legislacin
ordinaria, dotndolas de una superior garanta de existencia.
Fenmeno diferente al anterior es el de las llamadas leyes cualificadas;
stas pueden referirse a materias de cualquier tipo sin que necesariamente
derecho constitucional alemn, como los citados en la nota 20. Se traduce por "que
brantamiento de la Constitucin", as tambin Ayala en su traduccin de la obra de
Schmitt. (N. del T.)
75. LoEWENSTEIN, ibid., pg. 164 Y ss., 219 y ss., y todo el captulo VI, pg. 233
y ss.; GERHARLEIBHOLZ, Strukturprobleme der modernen Demokratie, Karlsruhe,
1958, pg. 185 Y ss.; y, sobre todo, HORSTEHMKE,"Verfassungsanderung und Vedas
sungsdurchbrechung", en Archiv des offentlichen Rechts, vol. 79 (195354), pg. 385
Y siguientes.
76. Cfr. LEISNER,op. cit., pg. 242 y ss. Las ms importantes entre ellas, junto a
los estatutos de las regiones, son las leyes sobre la Corte Constitucional de 1948 y
1953, una regulacin ejemplar, ya que con ello la situacin y la competencia de ese
importante rgano constitucional han quedado liberadas de la arbitrariedad de las
mayoras parlamentarias a las cuales resultase o pudiese resultar incmoda la juris
prudencia de dicho rgano judicial supremo.
77. Constitucin de 1958, artculo 47. Las leyes orgnicas que, frente a las leyes
ordinarias poseen una garanta superior de existencia, son muy numerosas en la
Constitucin de de Gaulle; vid. tambin DUVERGER, op. cit., pg. 620.
 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
188
estn relacionadas con el proceso poltico, no necesitando tampoco tener
naturaleza jurdico-constitucional. El legislador ordinario prescribe al emi-
tirlas que slo podrn ser modificadas segn las medidas establecidas para
el procedimiento de reforma constitucional, o bien'las dota de otros requi-
sitos especiales. De estas leyes cualificadas se hizo uso, en un grado no ca-
rente de importancia, bajo Weimar, continuando una tradicin jurdico-
constitucional y sin ninguna autorizacin otorgada especficamente por
una norma jurdico-constitucional,78estas leyes eran ya, segn el artcu-
lo 32, prrafo 1.0, anticonstitucionales, Yno han vuelto a surgir ms bajo
Bonn.
Lmites de la reforma constitucional
Al empezar la ltima parte de nuestra exposicin habra que decir que
la cuestin referente a los lmites de la reforma constitucional es un vie-
jo problema que en tiempos recientes ha adquirido una mayor importan-
cia; no es la ltima razn de este inters la arbitrariedad de los detenta-
dores del poder con las constituciones. Para emplear la frmula plstica
del viejo maestro Anschtz 79 se trata de dilucidar si la constitucin
est por encima del legisla'dor constitucional, o a su disposicin. Aqu se
esconde un conjunto de cuestiones extremadamente amplio, y que afecta
adems a los valores fundamentales de la democracia.
Plazos de espera. - Por lo pronto, el legislador constitucional puede or-
denar que su obra no sea sometida a ninguna enmienda durante un determi-
nado perodo de tiempo con el fin de dar posibilidad a la constitucin de
aclimatarse, y a la nacin de familiarizarse con ella. Este pensamiento se
encontraba ya en las extraordinarias dificultades impuestas a la reforma
de las constituciones revolucionarias francesas. Habiendo alcanzado un
mayor grado de realismo, se tendra hoy buen cuidado de no congelar la
dinmica poltica, lo cual traera consigo el peligro de producir atasca-
mientos constitucionales insolubles por va legal. Sin embargo, son per-
fectamente defendibles plazos de espera para reformar determinadas dis-
posiciones constitucionales, sobre todo cuando su formulacin se genera
en un compromiso alcanzado con gran dificultad. Aqu habra que citar,
por ejemplo, la prohibicin contenida en la Constitucin federal alemana
(art. 1.0, seco9, clusula 1) de modificar el statu quo en la cuestin de la
esclavitud durante un perodo de 20 aos (hasta 1808),o en otros lugares
8o
cierta disposicin que sirve temporalmente para proteger a una minora.
78. Cfr. la lista de este tipo de leyes cualificadas en LOEWENSTEIN, Erseheinungs-
formen pgs. 15-29, y para un caso caracterstico, d., Die Rechtsgltigkeit der Neu- de reform~. es tratada ampliamente por BARTHLEMY-DUEZ,
regelun'g der Biersteurentschadigung, en Arehiv des offentliehen Reehts, vol. 13
(1927), pg. 234 y ss.
79. Op. cit., pgs. 401 y 405.
80. De esta manera la Constitucin de Rhodesia del Norte de 1956, docu
LA CONSTITUCIN 189
En la mayor parte de los casos estos plazos de espera no carecen de jus-
tificacin material.
Disposiciones .intangihles. - Bastante ms importancia han adquirido
recientemente las llamadas disposiciones intangibles de una constitucin
que tienen como fin librar radicalmente de cualquier modificacin a de~
terminadas normas constitucionales. Aqu hay que distinguir, por lo
pronto, dos situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger
concretas instituciones constitucionales -intangibilidad articulada~, y,
por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores
fundamentales de la constitucin que no deben estar necesariamente ex-
presados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen
como <<implcitos,inmanentes o inherentes a la constitucin. En el
primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cual-
quier enmienda por medio de una prohibicin jurdico-constitucional, y, .
en el segundo caso, la prohibicin de reforma se produce a partir del es-
pritu o .lelos de la constitucin, sin una proclamacin expresa en una
proposicin jurdico-constitucional.
El intento de una tipologa de las disposiciones articuladas de intangi-
bilidad podra intentarse de la siguiente manera: 1. La proteccin de la
forma republicana de gobierno frente a la restauracin monrquica;81este
problema ha perdido actualidad hasta en la misma Italia, donde el paso
de la monarqua a la repblica en el referndum de 1946slo fue aproba-
do por una mayora relativamente pequea.2. La prohibicin que se en-
cuentra no pocas veces en Iberoamrica de reelegir ;11 presidente tras uno
o tambin tras dos perodos de mandato en el cargo presidencial;82 con
mento ~onstitucional que h~, suscitado grand~s discusiones, prohbe por un perodo
deter~l!1ado una modlficaclOn de la proporcin (9 a 16) en la representacin de la
poblaclOn negra y blanca en el Parlamento, con el fin de evitar que la mayora
blanca cambie esta proporcin a su favor.
81. As Francia, III Repblica, artculo 8 de la Ley Constitucional de 25 de fe
brero de 1875 (aadido por Ley Constitucional de 14 de agosto de 1884)' Constitu-
cin de 1946,. a~:tculo 95, Constitucin de de Gaulle de 1958, artculo 89; ~n sta fue
ade1?s. prohIbida .toda .r~~orma c<;>nstitucionalque atentase contra la integridad del
ternton?. Est~ dISposlclC?ncareci desde un primer momento de precisin jurdica
y prodUjO c0I?-slde~ablesd!ficultades en el paso de los territorios de ultramar (africa-
nos) a U?~ SituacIn d.e mdependencia dentro de la Comunidad francesa. A pesar
de la !acIlIdad de cambIOS estructurales dentro de la comunidad que est prevista en
el. artI;ulo 85, se produjeron ciertas desviaciones constitucionales, vid. DUVERGER, op.
CIt., pago 629 y ss., y 765 y ss. Anlogas disposiciones protectoras contra la restaura-
cin se ~n~uen~ran en Italia (Cons,titucin de 1948, artculo 139) e, inversamente, con-
tra la elImmacIn de la Monarqma democrtica en Grecia (Constitucin de 1952 ar-
tculo 108, prrafo 2). En todos estos c.asos no puede ser en absoluto tratada pdr el
Parlamento una propuesta en este sentIdo. Toda esta cuestin de disposiciones libres
op. 'Cit., pg. 227 y ss.
82; EJempl~s: Guatemala (Constitl!ci~ de 1945), artculos 2 y 206, prrafo 3; aqu
el ar!I~U~?12, par~afo 2, hasta declara JustIficada la revolucin popular cuando dicha
prohlblclon sea VIOlada. El Salvador (Constitucin de 1886), artculo 171 (remitiendo
a los artculos 80-82). La prohibicin contenida en el artculo 47 de la Constitucin
 190 LA CONSTITliCIN y SUS CONTROLES HORIZONTALES
ello se deber evitar que el presidente, disponiendo sobre el aparato del
poder estatal, se enraice en el poder y se convierta en dictador. 3. La pro-
hibicin de modificar la forma democrtica de gobierno; como gatos
escaldados, los Lander alemanes han tenido, tras 1945, muy en cuenta las
experiencias del pasado.63 4. En el mismo captulo caen tambin las pro-
hibiciones de modificar los derechos fundamentales.84 5. La estructura
federa1,8' La prohibicin contenida en la Constitucin federal americana
(artculo V, al final), de que ningn Estado pueda ser privado sin su con-
sentimiento de igual representacin en el Senado, no pertenece a este
grupo; no es ninguna autntica disposicin de intangibilidad, ya que se-
gn la doctrina dominante nada se opondra a eliminar este precepto por
medio de una enmienda constitucional, que llevara tambin a tener que
rayar la disposicin segn la cual cada Estado tiene que estar represen-
tado en el Senado por dos senadores (artculo 1, seccin 3, clusula 1). La
cuestin es, adems, completamente acadmica. 6. Ocasionalmente se en-
cuentran tambin prohibiciones generales de efectuar reformas que con-
tradigan el espritu de la constitucin.
Entre las constituciones de todos los grandes Estados modernos no
existe ninguna que llegue tan lejos en el establecimiento de disposiciones
intangibles como la Ley Fundamental de Bonn. El artculo 79, prrafo 3,87
prohbe radicalmente enmiendas constitucionales por medio de las cuales
fuese afectada la organizacin de la Federacin en Lander, la participa-
cin fundamental de los Lander en la legislacin, o 88 los principios fun-
del Kuomintang de la Repblica China de 1947 (vlida hoy tan slo para la isla de
".
,',
Formosa), prohibiendo una tercera reeleccin presidencial ha sido violada sin rodeos
en favor del dictador Chian Kai-Chek en el ao 1960.
Sobre la reforma constitucional en Iberoamrica informa en general la exposi-
cin sistemtica muy til de. Jos MIRANDA, Reformas y Tendencias Constitucionales
de la Amrica Latina (1945-1956), Mxico, 1957.
,83. Ejemplos: Baden, artculo 92; Baviera, artculo 75, abs. 1; Hesse, artculo 150
(aqu se prohbe expresamente montar una dictadura); Palatinado del Rhin, artcu-
los 174 y 129 en conexin con el Prembulo. En esta constitucin se va todava ms
lejos y se declara inmodificable la disposicin sobre la reforma constitucional (ar-
tculo 129, prrafo 3).
84. Ejemplos: Hesse, artculo 26; Bremen, artculo 20; Palatinado del Rhin (ar-
tculos citados anterillrmente).
85. Cfr. Brasil (Constitucin de 1891), artculo 90, prrafo 4 (proteccin de la
forma republicana de gobierno y del derecho de los Estados de igual representacin
en el Senado); Constitucin de 1946, artculo 217, prrafo 6; Australia (Constitucin
de 1900, artculo 128, prrafo 6).
86. Noruega (Constitucin de 1814), artculo 112; Grecia (Constitucin de 1952),
artculo 108; aqu se prohben expresamente la revisin total y atentar contra las
normas que se refieren a la monarqua democrtica y, como el que cose dos veces
sostiene mejor, declara libre de cualquier revisin todas las disposiciones fundamen-
tales. Aqu habra que sealar que Grecia, junto con Francia, detenta el rcord
europeo del mayor nmero de constituciones.
87. Vid. THEODOR MAUNZ,Deutsches Staatsrecht, 9.' ed., Munich, 1959, pg. 191
y ss.; FRIEDRICHKARLFRoMME,Van der Weimarer Verfassung zum Bonner Grund
gesetz, Tubinga, 1960, pg. 177 y ss.
88. Correctamente debe querer decir y.
LA CONSTITUCIN 191
damentales establecidos en el artculo 1 y 20. Se puede definir de una
forma ms o menos precisa lo que es la estructura federal cuando se tie-
ne bien en cuenta lo que est pasando hoy en todas partes con el federa-
lismo que, hasta en pases tan conscientes de su tradicin federal como
Suiza, se ve sometido a un incansable proceso de erosin.89 Pero mante-
ner en su castidad virginal el extremadamente elstico derecho funda-
mental de la dignidad humana del artculo 1.0 o las vagas generalizacio-
nes, por no decir lugares comunes, del artculo 20 plantea tales problemas
de int~rpretacin a los tribunales superiores federales, por no hablar ya
del legIslador, que hay que preguntarse con razn si el poder constituyen-
te no ha ido demasiado lejos en sus exigencias. Hay que tener presente lo
que el artculo se propone: no solamente se califica a la Repblica Fede-
ral como un Estado democrtico y social de derecho -siendo democrti-
co unvoco, pero social ambiguo dado su c:lrcter de concepto jurdico
indeterminado-, sino que, adems, el articulo 20, inmune a toda enmien-'
da, garantiza en sus prrafos 2 y 3 la institucin, tan discutida terica-
mente, de la separacin de poderes. Se puede decir de forma realista
y sincera que en un Estado donde un solo partido detenta casi siempre la
mayora absoluta en ambas cmaras, en el cual, pues, el Parlamento es
slo un instrumento del gobierno del partido, que la separacin de pode-
res existe en un sentido superior al meramente formal? El derecho cons-
titucional y la realidad constitucional se separan aqu de forma tan drs-
tica que la garanta de proteccin opera tan slo como mera semntica;
jurdico-normolgicamente no significa absolutamente nada.90 No es mu-
cho mejor la situacin con el concepto del Estado de derecho, inmune
tambin a cualquier revisin. Sera absurdo suponer que el futuro legisla-
dor constitucional se permitiera, con una enmienda constitucional, un
ataque frontal contra el Estado de derecho (die Rechtsstaatlichkeit). 91
A esto no se atreven ni los ms osados dictadores. Las erosiones del Esta-
do de derecho se producen justamente por acciones que violan la consti-
,89. Vid. infra, pgs. 354 y 375 y ss.; Para los Estados Unidos, vid. LOEWBNSTEIN,
Verfassungsrecht, pg. 116 y ss.; para Suiza, el trabajo de SCHINDLER citado en la
nota 32.
90. En este contexto puede ser planteada con razn la cuestin de si la protec-
cin .oto~gada a ciertos acue~dos internacionales frente al control de conformidad
constItuciOnal y el correspondiente deber de control del Tribunal Constitucional Fede-
ral, tal como ha sido llevado a cabo en el artculo 142a para los tratados 'de Londres
y Pars, y que ha sido despus i~corporada de forma general en el artculo 79, prra-
fo 1, frase 2, no presenta una mdudable violacin del principio de la divisin de
P?deres expresado en el artculo 20 y declarado como intangible por el artculo 79
parrafo ~;. vid. LoEWENSTEIN, Die offentliche Verwaltung, 1954, pg. 385 y ss., .;
EHMKE,lbldem, 1956, pg. 449 y ss., as como MAUNZ,op. cit., pg. 192.
.91. V:!d. K~RLLoEWENSTEIN, Verfassungsrecht und VerfassungsrealiHit, en Ar-
ChlV des offentllc.hen Rechts: vol. 7? (1951-52), pg. 429 Y ss., y la opinin del diputado
Dr. K~tz, postenon~ente vlq:presldente del Tribunal Constitucional Federal en el
Consejo Parlament~n.o: segI?-la cual, las disposiciones protectoras del arto 79 no son
nada ms que prohibiciOnes meficaces frente a revoluciones y golpes de Estado.
192 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
tucin O que la eluden. En una palabra: ante las disposiciones de intangi-
bilidad de la Ley Fundamental de Bonn hay que decir, desgraciadamen-
te: seguro que son productos de la buena fe, pero quien mucho abarca,
poco aprieta. ' y con ello unos lmites inmanentes y no articulados impuestos a toda re-
En general, sera de sealar que las disposiciones de intangibilidad in-
corporadas a una constitucin pueden suponer en tiempos normales una
luz roja til frente a mayoras parlamentarias deseosas de enmiendas
constitucionales -y segn la experiencia tampoco existe para esto una ga-
ranta completa-, pero con ello en absoluto se puede decir que dichos
preceptos se hallen inmunizados contra toda revisin. En un desarrollo
normal de la dinmica poltica puede ser que hasta cierto punto se man-
tengan firmes, pero en pocas de crisis son tan slo pedazos de papel ba-
rridos por el viento de la realidad poltica. Cuando en Iberoamrica un
presidente se quiere hacer dictador, anula simplemente, por un golpe de
Estado, la constitucin que le prohbe la reeleccin y se prescribe una
nueva que le transmite legalmente el poder ilimitado. En el caso de que
los griegos llegasen a estar cansados de su monarqua, tal como ha ocurrido
frecuentemente en el ltimo medio siglo, la clusula de no revisin de la
forma monrquica de Estado no supondra ningn obstculo. Y, por otra
parte, el argumento empleado para justificar las disposiciones protectoras
del artculo 79 de la Ley Fundamental de Bonn, segn la cual de ,esta ma-
nera se ha hecho imposible la toma del poder legalmente a lo Hitler, es
muy desacertado, ya que los nacional socialistas no enmendaron la Cons-
titucin de Weimar, sino que la quebrantaron y despus la suprimieron.
Los lmites inmanentes a la reforma constitucional. - Mucho ms in-
teresante, aunque mucho ms complicada, es la cuestin de los lmites de'
la reforma constitucional que se producen por la inmunidad de que gozan
ciertos valores ideolgicos fundamentales, implcitos, inmanentes o inhe-
rentes a un constitucin. En oposicin a los lmites expresados en la cons-
titucin misma, cabra aqu hablar de lmites no articulados o tcitos. De
lo que aqu se trata, en el fondo, es de un renacimiento del derecho natu-
ral, emprendido como defensa frente al positivismo jurdico, especialmen-
te de la escuela vienesa de Kelsen, que predomin durante los aos 20,
aunque su influencia se deja sentir mucho antes. Expresando la proble-
mtica en una frmula concisa: Existen normas constitucionales anti-
constitucionales,92 cuya anticonstitucionalidad radique en el hecho de que
el legislador constitucional haya sobrepasado los lmites internos que le
estn impuestos por los valores fundamentales inmanentes a una consti-
92. La literatura extremadamente extensa sobre este punto se encuentra
MAUNZ, op. cit., pgs. 216-17. Vid. OTTOBACHOF,Verfassungswidrige Verfassungsnor-
men, Tubinga, 1951; GOTTFRIEDDIETZE, Unconstitutional Constitutional Norms, en
Virginia Law Review, vol. 42 (1956), pg. 1 y ss. P~ra material,de derecho comparado
sobre esta cuestin, vid. LINARESQUINTANA,op. CIt., vol. n, pago 143 y ss.
LA CONSTITUCIN 193
tucin? El Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht)
'e ha unido a la teora iusnaturalista al haber reconocido una jerarqua o
escala de valores en las normas constitucionales de la Ley Fundamental,
forma constituciona1.93 El mbito en el que se suelen producir estos con-
flictos en torno al contenido ideolgico fundamental de una constitucin
suelen ser, en la mayor parte de las veces, los posibles casos de aplicacin
de los derechos fundamentales. Construyendo un caso extremo, sera an-
ticonstitucional si el legislador constitucional hiciese una excepcin for-
mal del principio de igualdad preceptuado en el artculo 3 de la Ley F,un-
damental -insertando en dicho artculo un prrafo 4- al establecer que
dicho principio no regira para los pelirrojos? Si bien el autor no puede
decidirse a prohibir radicalmente un quebrantamiento efectuado por la
constitucin misma al permitir excepciones para situaciones jurdicas o
supuestos de hecho determinados,94 una norma constitucional de este
tipo estara tan en contradiccin con el principio de igualdad y contra los
sentimientos de la abrumadora mayora del pueblo -y, por descontado,
de los pelirrojos-, que en este caso habra que hablar de una anticonsti-
tucionalidad inherente de prima facie.
Pero el problema de los derechos fundamentales y de la anticonstitu-
cionalidad inmanente a cualquier norma que los afecte estableciendo
excepciones a su validez general -dejando de lado los casos donde el
mismo legislador constitucional, por razones bien ponderadas, las ha per-
mitido usando la frmula restrictiva bien conocida de por medio .de ley
oen base auna ley- yace ms profundamente.
En el fondo, de lo que se trata es de si los derechos fundamentales -o,
mejor, los derechos del hombre- son trados consigo por el hombre con
su nacimiento a la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables
dado su carcter natural, o si por el contrario son otorgados por la socie-
dad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser, por lo tan-
to, limitados y determinados en su mbito de aplicacin. Aqu est, eviden-
temente, el problema cardinal de los derechos fundamentales y de su
inmunidad contra intervenciones constitucionales que sobrepasan la mera
proteccin o garanta constitucionaL Pero ms que de un problema jur-
dico se trata de una cuestin de creencias donde no se puede argumentar
racionalmente, aun cuando por necesidades prcticas de la conviVencia en
la comunidad humana est revestida de formas jurdicas. En el mundo
jurdico anglosajn, donde tanto la constitucin como los derechos funda-
93. Sentencias, vol. l, pg. 14 Y ss., Y vol. III. pg. 325; vid. tambin las senten-
en cias del Tribunal Constitucional Bvaro. de igual contenido, de 16 de junio de 1950
(VGH n. F. 3 n 28) y de 24 de octllbrt' de .1958, Juristenzeitung, 1959, pg, 310;
sobre esto MAUNZ,op. cit., pg, 230 Y ss,
94. Sobre este tipo de quebrantamiento en la Constitucin de Weimar, vid. LOE
WENSTEIN,Erscheinungsformel1, pg. 246 Y ss.
194 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
mentales fueron elaborados por la filosofa iusnaturalista de la Ilustra-
cin, triunf una concepcin segn la cual los derechos' fundamentales
-en el mbito entonces en vigor, que desconoCalos derechos fundamen-
tales al trabajo o a la libertad de asociacin- representaban el equipo
natural de cualquier hombre del cual no poda ser privado, as como tam-
poco poda ser perjudicado en dicho mbito por el poder estatal de la
sociedad. La Constitucin americana estuvo penetrada desde un primer
momento por esta concepcin, que todava vive en ella.95 En los ingleses,
la ;situacin no es muy diferente, aunque los elementos ideolgicos no
sean tan visibles. Los franceses, por otra pa.rte, cuya contribucin a la ela-
boracin de los derechos fundamentales apenas es menor que la de los
ingleses y los americanos, trataron de soslayar el dilema por medio de la
distincin entre soberana del pueblo (souverainet du peuple) y sobera-
na nacional (souverainet de la nation),9~ la consecuencia fue que el m-
bito y el alcance de los derechos fundamentales estaban determinados
por la nacin a travs de sus representantes. Si bien la estructura de esta
teora es en s lgica, trae consigo el peligro de abrir todas las Pl1ertas a
)a arbitrariedad, en forma de raison d'tat, de los repres"entantes, caso
de que no estuviese refrenada por unas premisas iusnaturalistas.
Pero tanto la concepcin anglosajona sobre )a inalienabilidad de los
derechos fundamentales o la francesa sobre su concrecin a travs de la
voluntad general, han tenido que ser llevadas en su efecto final prctico
a una solucin ms congruente. Tambin en Inglaterra y Estados Unidos
los derechos fundamentales tuvieron que aceptar limitaciones en inters
de la vida comunitaria. Esto ha sido siempre reconocido tanto por la ju-
risprudencia americana como britnica. Aun cuando la libertad y la igual-
dad fueran tradas del estado natural a la sociedad estatal, su ejercicio
est sometido a las condiciones de la vida comunitaria; son, por lo tanto,
relativas y no absolutas.97 En la demarcacin entre los intereses indivi-
duales y colectivos, que constituye su tarea principal e interminable, la
Supreme Court ha partido siempre de la idea de que no existen derechos
de libertades absolutas y de que tampoco son posibles en un orden comu-
nitario. En relacin con esto se ha ido formando recientemente, y no sin
oposicin por parte de alguno de sus miembros, la teora de la llamada
posicin preferente (preferred position) de los cuatro derechos fundamen-
tales de tipos general o superior contenidos en la primera enmienda,
esto es, la libertad de confesin, de opinin y prensa, de reunin y de
peticin.9s Segn esta teora, corresponde al legislador, o a la autoridad
95. EDWARDS. CORWIN,"The "Higher Law" Background of American Constitu-
tional Law, en Harvard Law Review, vol. 42 (1928-29),pgs. 149, 365 y ss.
96. Vid. DUVERGER, op. cit., pgs. 34-35.
97. LoEWENSTEIN, Verfassungsrecht, pg. 481 Y ss.
98. A modo de ejemplo Thomas v. Collins, 323 U. S. 516 (1944), y Kovacs v. Coo-
per, 336 U. S. 77 (1949).
LA CONSTITUCIN 195
c.orrespondiente, aportar la prueba de que ,una intervencin en dichas
lIbertades es razonable. Esta diferenciacin' dentro del catlogo de los
dere.chos fundame~tales tiene una cierta semejanza con la doctrina esta-
bleCIda.por lo~ tnbunales superiores alemanes afirmando la existencia
d~ una ]erarqu~a de las normas constitucionales, pero no debe ser enten-
dIda ~n e.l sen.tldo de que se pudiese deducir de dicha jerarqua la anti-
const~tuc~onalIdadde normas constitucionales. El problema de normas
Co~stItucIOnalesanticonstitucionales no ha surgido jams en Jos Estados
Umd~s, p.or )0 menos en la Unin misma, y no slo porque las enmiendas
co~~tIt~CIOnalessean de hecho tan poco frecuentes, sino porque una limi-
tacIon Impu:sta al legislador constitucional es un fenmeno completa-
mente extrano al pensamiento jurdico americano. Cuando la Supreme
Court se.vio obligada a enfrentarse con este problema, la cuestin de la
con,f?rmIdad constitucional fue tratada siempre como un asunto de tipo
polItlco y, por lo tanto, no justiciable.99
La cont.roversia en Suiza. - En cambio, la cuestin de los lmites in-
ma~entes Im~u~stos al legislad<?rconstitucional ha agitado en tiempos
reCIentes los ammos de los ciudadanos suizos. Por lo pronto en este con-
t~xto habra que adelantar algo que puede producir algun; sorpresa en
CIertos.lectores y no esc~chado con gusto por los propios suizos, y es
qu~ SUIza,uno de Jos paIses que desde la antigua Grecia ha institucio-
nahzad~ de forma ms fuerte la democracia, vive desde aproximadamen-
te ,la .pnmera guerr~ mund~al ~n una especie, quizs en expresin algo
d:as.tlca, de a~arq~Ia constItucIOnal. Esto tiene su razn de ser en dos
tecmcas constItucIonales que han sido utilizadas por las autoridades
federales. 100
En el marco de ~na .serie de luchas efectuadas con el fin de implantar
una conducta constItucIOnal correcta a las autoridades federales, incluido
el Parla.mento federal, ha habido necesidad de aclarar las recientes dudas
sobre SI e.lpueblo s?b.e~an.oest impedido o limitado en el ejercicio de
sus capacIdades de ImcIatIva constitucional, por los lmites inmanentes
~ la Constitucin. El motivo inmediato que dio lugar a esta controver-
SIadogmtico-constitucional fueron dos iniciativas populares: )a iniciativa
99. Un ar;zendm~n~ aprobado por el Congreso en el ao 1861 y propuesto a los
E~ta~os q~ena prohIbIr toda reforma constitucional futura que interviniese en las
~~ aCIones .Internas de los Estados, pero fue superada al estallar la guerra de Sece-
SI?n, que Justamente de esto trat. El Supreme Court no perdi mucho tiempo eli-
mma~do toda duda que, por supuesta anticonstitucionalidad pudiesen' plantear los
amen ments XVIII (prohibicin) y' XIX (derecho de voto' femenino) vid Rhode
I~land v; Palmer, 243 U. S. 350 (1920). Y Lesser v. Carnett, 259 U. S.130 (1932). Cfr. tam-
bIn LESfERB. ORFIELD,The Amendmg of Federal Constitution Chicago 1942 pg 9,
Y ss., Y LINARESQUIN~ANA, ?p. cit., vol. 11, pg. 146 Y ss. ' ".
100. , Sobre esta sItu~cIn de anticonstitucionalidad en Suiza, vid. infra, pg. 291
y ss., aSI como los trabajOS de SCHINDLER y. NEF citados en la nota 39.
 196 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
Chevalier (1954), puesta en marcha por promotores de orientacin polti
ca de izquierdas, quera imponer ciertos lmites a los gastos de armamen-
to en Suiza. La llamada iniciativa Rheinau (1952), propuesta por los ami
gas de la naturaleza para evitar que los famosos saltos del Rhin quedasen
estropeados, deseaba mular una concesin otorgada a una sociedad pri-
vada por el gobierno cantonal de Schaffhausen para la construccin de
una central elctrica. En ambos casos la iniciativa popular haba conse-
guido las firmas requeridas para seguir su curso, habiendo sido tambin
permitida por el Consejo Federal, pero fue rechazada por una convin-
cente mayora tanto en la Asamblea Federal como en las consiguientes
votaciones populares.lOl Ambas iniciativas se presentaron en la forma de
reformas constitucionales. Contra la iniciativa que pretenda limitar los
gastos de armamento, se hizo presente que la defensa nacional es asunto
del Consejo Federal y de la Asamblea Federal, careciendo aqu el pue-
blo de competencia constitucional. La iniciativa Rheinau fue atacada con
el argumento de que el otorgamiento de la concesin se trataba de un
acto administrativo efectuado correctamente por las autoridades eantona-
les competentes, y el pueblo no puede arrogarse una competencia admi-
nistrativa que no ha sido prevista por la Constitucin.
No se puede por menos de reconocer un peso considerable a las
,~., crticas elevadas contra la licitud de la iniciativa en ambos casos, ya que
se intervena en el mbito de jurisdiccin de otro rgano estatal, fijado
en el primer caso por la Constitucin federal y en el segundo por la
Constitucin cantonal. Esta cuestin dio lugar a una profunda y amplia
discusin a un nivel ms alto,102esto es, si el pueblo soberano, por medio
de iniciativas y referndums, puede efectuar una enmienda constitucio-
nal con cualquier contenido, o si al pueblo como legislador constitucional
le estn impuestos materialm~nte tambin lmites referentes al contenido.
101. La iniciativa Chevalier, llevaba el ttulo oficial de Iniciativa popular para
financiacin de armamento y para proteccin de las conquistas sociales. El informe
negativo del Consejo Federal se encuentra en BBl. 19541, pg. 432 Y ss.; vid. tam-
bin ibidem, pgs. 61, 639, 655. La iniciativa Rheinau quera complementar el prra-
fo 2 del artculo 24 bis -este artculo pona bajo la vigilancia de la Federacin la
utilizacin de las fuerzas hidroelctricas-, por un impuesto para proteccin de las
bellezas naturales, antes de lo cual se hubiese suprimido a travs de una disposicin
transitoria la concesin otorgada por las autoridades cantonales para la construccin
de la central elctrica. A pesar de que el Consejo Federal haba aconsejado en su
informe (BB1. 19521, pg. 721 y ss.) por razones materiales rechazar la iniciativa po-
pular en la consiguiente votacin, dio curso, sin embargo, a la iniciativa popular ha-
ciendo la notable observacin (ibidem, pg. 751): pues la democracia es el rgimen
poltico de la confianza en la inteligencia y la buena voluntad del pueblo.
, 102. En ella sobresali sobre todo el conocido constitucionalista de Zurich WER-
NER Ki\GI: vid. Rechtsfragen der Volksinitiative und Partialreform, en Zeitschrifr
fr Schweizerisches Recht, vol. 75 (1956),pg. 740 Y ss.; 1DEM, Gefahren in der Ent-
wicklung der direkten Demokratie", en Neue Zricher Zeitung, nm. 1.734,de 16 de
junio de 1956; HANS HUBER, Die Schranken der Verfassungsrevision, ibid., nm. 129
de 15 de enero de 1955.
LA CONSTITUCIN 197
Aqu tambin desemboca la pregunta en la cuestin: existen normas
constitucionales anticonstitucionales?
Esta cuestin terico-constitucional no puede ser juzgada en un vaco
poltico. Aqu entran nuevamente en juego las tensiones existentes entre
el pueblo y las autoridades federales. Los burcratas gubernamentales en
Berna son tan conscientes del poder y tan celosos de posibles rivales
como en cualquier otra parte del mundo. Dado que el Consejo y la Asam-
blea Federal actan polticamente siempre de acuerdo, la iniciativa popu-
lar ha sido frecuentemente utilizada en tiempos recientes por los partidos
polticos de la oposicin como un correctivo a la poltica de la todopode-
rosa coalicin constituida por el Consejo y la Asamblea Federal. Esta
situacin en un Estado constitucional democrtico es completamente
justificada y la mayor parte de las veces til, baste citar como prueba de
ello que la utilizacin abusiva de los decretos urgentes federales no hu-
bies~ sido eliminada sin la presin popular. loa
A lo largo de la discusin, los constitucionalistas cristalizaron y des-
tacaron una serie de lmites inmanentes que se enfrentaran al pouvoir
constituant del pueblo: la imposibilidad de hecho de ejecutar una refor-
ma parcial, el poner en peligro la existencia nacional al reducir, por
ejemplo, el potencial de defensa, la violacin de la estructura de Estado
de derecho, del orden fundamental democrtico, de los derechos funda-
mentales, en especial si fuesen perjudicados el principio de igualdad y la
dignidad humana, el orden fundamental federal. Todos estos valores
fundamentales deben significar un lmite impuesto a cualquier enmien-
da constitucional, y naturalmente tambin rige cuando la accin parte
de las autoridades federales.
No cuesta mucho suponer que estas dudas frente al poder ilimitado
del pueblo soberano hayan sido inspiradas por la Ley Fundamental de
Bonn, a no ser que se quiera ir maliciosamente un poco ms lejos y pen-
sar que los ciudadanos de la Confederacin suiza han sido contagiados
dogmtico-constitucionalmente por sus vecinos alemanes, a los cuales,
por otra parte, no se sienten nada inclinados a copiar ciegamente. Lo que
la Repblica Federal de Bonn ha anclado con vigor constitucional en el
tercer prrafo del artculo 79, debe ser introducido o interpretado en
Suiza por medio de una analoga constitucional, por no existir una expre-
sa proposicin jurdico-constitucional. De la forma que sea, las reservas
manifestadas frente' al ejercicio ilimitado del pouvoir constiluant parecen
de cualquier manera estar fundamentadas en los siguientes casos: una
iniciativa popular es ilcita cuando en s es contradictoria, haciendo im-
posible su realizacin prctica por las autoridades federale,s encargadas
de ejecutarla. En el caso especial de Suiza, pas que ha introducido la
103. Vid. infra, pg. 291 Y ss,,
198 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
reviSlOntotal, no pueden ser utilizadas, con el fin de una revisin total
camuflada, una serie de revisiones parciales acumuladas. Adems, sera
ilcito una iniciativa constitucional que pusiese en peligro la existencia
de la Confederacin y, por lo tanto, de su Constitucin. Y, finalmente:
una iniciativa popular no puede modificar en un caso concreto la distri-
bucin jurdico-constitucional de las competencias entre los rganos es-
tatales; as, pues, no puede, por ejemplo, tener como objeto un acto
judicial o una medida administrativa quebrantando la Constitucin en un
caso concre,to,pero dejando al mismo tiempo que siga rigiendo la distri-
bucin de c6mpetencias existente.104
Por otra parte, al autor le parece, en su calidad de observador ex-
tranjero, que los constitucionalistas suizos han menospreciado el sano
sentido comn y la madurez poltica de sus conciudadanos, as como han
sobrestimado los peligros de una excesiva tensin de los derechos del
pueblo en lo que hace referencia al normal desarrollo del proceso pol-
tico en su pas. Justamente la larga experiencia en Suiza muestra la si-
guiente imagen, plenamente tranquilizadora para el escptico: entre -1874
y 1952, de 48 enmiendas constitucionales propuestas por la Asamblea Fe-
deral fueron, nada menos, que 38 aceptadas por el pueblo y tan slo
10 rechazadas, mientras que de las 50 iniciativas populares tan slo 14
tuvieron xito, siendo las 36 restantes rechazadas por el electorado o por
los Stiinden.10' Adems, los elementos federales se encargan en la refor-
ma constitucional de que los cantones agrcolas, ms cautelosos, echen
los frenos para el caso de que el electorado de las regiones industriales
empujase demasiado fuerte. Y todava hay que aadir ms: el proceso
poltico en Suiza se ha desarrollado de tal manera que la Asamblea Fe-
deral, aun sin haber sido expresamente designada por la Constitucin,
puede conv.ertirse en su defensora. La decisin de dicha cmara legislati-
va de rechazar una iniciativa por parecerle inapropiada, antes de que sea
sometida a la votacin popular, encuentra en el electorado un eco consi-
derable. Adems, iniciativas anticonstitucionales de prima facie no son
permitidas desde el primer momento por el Consejo Federal, encargado
de la tramitacin y ejecucin. As, pues, se han incorporado al proceso
poltico tales medidas de cautela por medio de la costumbre constitucio-
nal que algunos suizos deberan tener menos miedo ante el pueblo o, lo
que es lo mismo, ms confianza en su razn.
En ltimo trmino se podran eliminar todas las dudas y reservas ra-
104. De acuerdo con esto, por ejemplo, la Constitucin del cantn de Glaros de
1887, tras una enumeracin exhaustiva de las competencias de los Landgsgemeinde,
en el artculo 35, nmeros 1-8,prohbe expresamente en el ltimo prrafo del artcu-
lo intervenciones en las sentencias y en los actos administrativos efectuados por las
autoridades de los cantones' en el marco de sus competencias.
105. Vid. LIVINGSTON, op. cit., pg. 183, Y los cuadros sinpticos en las pgi-
nas 185 y 187.
LA CONSTITUCIN 199
zonabies si en Suiza se cogiese el toro por los cuernos y se decidiese in-
troducir con plena amplitud la jurisdiccin constitucional. Entre los ms
importantes constitucionalistas no se discute la necesidad de reformar
mltiples puntos de la Constitucin federaI.106Si bien la Federacin se ha
encargado constitucionalmente de garantizar las Constituciones de los
cantones,107con lo cual est permitido un examen de su constitucionali-
dad llevado en la prctica de la reforma ms exacta, no existe en Suiza
ningn control judicial frente a las leyes federales. Si realmente fuese ne-
cesario prevenir posibles iniciativas populares anticonstitucionales, la
solucin ms clara y ms prctica sera el establecimiento de un tribunal
constitucional, para lo cual el Tribunal Federal de Lausana estara magn-
ficamente cualificado.
POST SCRIPTUM: SOBRE EL SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL
Si se intentase redondear con ciertas conclusiones generales el mate-
rial ~u presentado, habra que insistir nuevamente sobre el hecho de
que~da constitucin escrita, como toda obra humana, no solamente es
en SI mcompletili"ino que aqu la deficiencia es mayor, ya que cada cons-
titucin no es ms que un compromiso entre las fuerzas sociales y grupos
pluralistas que participan en su conformacin. Si se modifica la situacin
de ,equilibrio, tambin ser necesaria una reforma de la constitucii\pna
constitucin es tanto mejor cuanto con ms facilidad pueden efectuarse
cambios en la estructura social sin modificacin de la mecnica del proce-
so poltico. Aqu yace el secreto de la estabilidad de la Constitucin ame-
ricana, de las constituciones monrquicas en Escandinavia, Blgica y
Holanda, y tambin de la muy difamada Constitucin de la III Repblica
francesa en la cual las enmiendas constitucionales fueron extremadamen-
. te raras.\1.as reformas constitucionales son absolutamente imprescindi-
bles como adaptaciones de la dinmica constitucional a las condiciones
sociales en constante cambio; pero cada una de ellas es una intervencin,
una operacin, en un organismo viviente, y debe ser solamente efectuada
con gran cuidado y extremada reserva Aunque la magia de la creacin
constitucional que existi en el siglo XVIII haya desaparecido considera-
blemente, y aunque la mitologa que rodea a la Constitucin americana
sea un fenmeno nico, que no se puede alcanzar racionalmente, toda
constitucin debe, por lo menos, tener para su pueblo una validez supe-
rior a la del producto diario de sus ruedas legislativas. Vista desde esta
106. Cfr. el muy ilustrativo proyecto para una nueva Constitucin Federal elabo-
rado por el conocido iuspublicista de Basilea MAX IMBoDEN con la ayuda de sus estu
diantes: Die Bundesvertassung - wie sie sein konnte, Basilea, 1959; el proyecto saca
frecuentemente provecho de las modernas soluciones de la Ley Fundamental de Bonn.
107. Artculos 5, 6, 85, nm. 7, y 102, nm. 2.
200 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
atalaya toda reforma constitucionat aunque sea de naturaleza puramente
tcnica y no afecte en absoluto a los intereses del pueblo propiamente
dichos, significa una depreciacin de lo que se podra designar como el
sentimiento constitucional de un pueblo. Reformas constitucionales em-
prendidas por razones oportunistas para facilitar la gestin poltica des-
valorizan el sentimiento constitucional.
Con la expresin sentimiento constitucional (Verfassungsgefhl) se
toca uno de los fenmenos psicolgico-sociales y sociolgicos del existen-
cialismo poltico ms difciles de captar. Se podra describir como aque-
lla conciencia de la comunidad que, trascendiendo a todos los antagonis-
mos y tensiones existentes politicopartidistas, economicosociales, religio-
sos o de otro tipo, integra a detentadores y destinatarios del poder en el
marco de un orden comunitario obligatorio, justamente la constitucin,
sometiendo el proceso poltico a los intereses de la comunidad. Este fen-
meno pertenece a los imponderables de la existencia nacional y no puede
ser producido racionalmente, aunque puede ser fomentado por una educa-
cin de la juventud llevada a cabo consecuentemente y, bien es cierto, de
manera muy diferente a la disposicin sobre el papel de la Constitucin
de Weimar (artculo 148, prrafo 3,'frase 2), segn la cuaLcada escolar,
al terminar la escuela, deba recibir en mano un ejemplar de la Consti-
tucin. Tambin puede contribuir en algo al fortalecimiento del senti-
miento constitucional el manejo consciente, pero no insistente, del
simbolismo nacional,l8 Sin embargo, la formacin del sentimiento cons-
titucional depende ampliamente de los factores irracionales, de la men-
talidad y la vivencia histrica de un pueblo, especialmente de si la
constitucin ha salido airosa tambin en pocas de necesidad nacional. El
sentimiento constitucional no puede ser explicado exclusivamente por la
longevidad de una constitucin, aunque sin duda la validez de la Consti-
tucin de la Unin americ~na, sin modificar durante cerca de dos siglos,
ha contribuido a su fuerza simblica casi mstica.
El sentimiento constitucional no se puede equiparar en absoluto con
la conciencia nacional. Hay pueblos en los cuales este sentimiento es
extremadamente fuerte y otros en los cuales est dbilmente desarrolla-
do. Los suizos, por ejemplo, se distinguen por su sentimiento democrti-
co nacional muy fuerte al que, sin embargo, no corresponde nada la valo-
racin sentimental de su constitucin; los suizos no dudan en reformar
su documento constitucional cuando surge la necesidad para ello, aunque
sea indicado que el documento constitucional no pudo serIes totalmente
indiferente cuando se vieron obligados a ocuparse de l en 85 aos ms
de cien veces por medio del referndum constitucional. En cambio, los
108. Sobre este tema de la sociologa estatal indebidamente abandonado, vid.
KARL LOEWENSTEIN, Betrachtungen ber politischen Symbolismus, homenaje a Rudolf
Laun, Hamburgo, 1953,pg. 559 Y ss.
LA CONSTITUCIN 201
belgas, que solamente han efectuado seis enmiendas constitucionales en
ms de 130 aos, poseen un fuerte sentimiento constitucional, que hasta
pudo hacer frente a la crisis en torno al rey Leopoldo III (1950). Final-
mente, los franceses, cuya conciencia nacional no le va a la zaga a la de
r.ingn otro pueblo, les es completamente indiferente la constitucin
que se encuentre, respectIvamente, en vigor. Esto no es nada extrao.
La III Repblica no lleg a tener la coherencia que trae consigo un do-
cumento constitucional unificado, sino que posey tan slo un haz de
leyes constitucionales provisionales, aprobadas sin consenso nacional. La
IV Repblica sufri la misma falta de"acuerdo nacional que excluye toda
posible integracin en ella, y slo muy pocos piensan que la ConstituCin
de la V Repblica, escrita por de Gaulle para de Gaulle y aprobada por
la nacin tan slo en virtud de de Gaulle, sobreviva largo tiempo a su
creador. Dada la eterna hendidura en el alma francesa -les deux Fran-
ces- que uno tiene que aceptar como un fenmeno casi biolgico, los
franceses no han llegado a mostrar jams ni aun el contorno de un autn-
tico sentimiento constitucional.
Sera injusto hacer unas reflexiones en este contexto sobre la Ley Fun-
damental de Bonn cuya edad alcanza poco ms de una dcada; sin
embargo, debe ser sealado que dentro de este corto perodo de dura-
cin ha sido sometida nada menos que a 30 enmiendas.10g Pero parece
injusto deducir de este dato que el texto constitucional fuese redactado
sin cuidado o quiz con excesivo cuidado por haber sido insertadas en
l demasiadas cuestiones de naturaleza puramente tcnicas. Lo que lla-
109. El cuadro en la pgina 1 de la edicin de bolsillo que hizo la Editorial
Beck de la Ley Fundamental, 26 edicin, Munich y Berln, 1960,menciona en total
siete leyes que eliminan, modifican o incorporan determinadas normas constituciona-
les, elevando hasta 30 el nmero de enmiendas del texto constitucional. Aproximada-
mente la mitad fueron efectuadas cuando la Federacin tom posesin de todo el
rgimen de defensa en la ley del 19 de marzo de 1956.Pero, adems de esto, partes
esenciales de la Ley Fundamental se han mostrado necesitadas de una reforma,
como la formulacin de competencias, la energa atmica (art. 64, nm. lla), la nue
va distribucin de las fuentes de impuestos entre la Federacin y los Liinder (artcu-
lo 106), la concentracin o equilibrio financiero (artculo 107), la ejecucin de la
compensacin de cargas (artculo 120a). Era necesario que todas estas cuestiones
adquiriesen validez, vigor constitucional cuando el deseado elemento regulador de la
estructura federa:! se encuentra ya en la participacin del Consejo Federal? Por otra
parte, se encuentra tambin la eliminacin o acortamiento, medidas que no dejan
de levantar dudas en una estructura de Estado de derecho, de ciertas obligaciones de
derecho internacional pblico (artculo 135a) y la mutilacin, imposible de defender
en un Estado de derecho, de la competencia de control del Tribunal Constitucional
Federal en relacin con determinados acuerdos de derecho internacional pblico (ar
tculo 142a), una autntica loi d'occasion que despus fue generalizada en la dispo-
sicin fundamental sobre la reforma constitucional en el artculo 79; en este caso fue
adems omitido reflejar en el texto constitucional la excepcin hecha a la competen-
cia general de control otorgada al Tribunal Constitucional Federal en el artculo 93,
siendo exigida obligatoriamente esta publicacin por el artculo 79, prrafo 1, frase 1.
Vid. supra, nota 90.
202 LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES
ma realmente la atencin al observador es que ninguna de estas enmien-
das, si se exceptan las cuestiones referentes al rearme, goz del m~s
mnimo inters en la opinin pblica. De este hecho habr que dedUCIr,
por una parte, que la Ley Fundamental, orden supremo de la comunidad.
se ha mantenido completamente extraa a la masa de los destinatarios
del poder y, por otra, que dicha ley tampoco goza entre los detentado-
res del poder responsables, gobierno y Parlamento, de aquel prestigio que
le es debido a un orden fundamental establecido para largo tiempo.1OlEl
observador ejercitado en el derecho comparado no puede evitar tener la
impresin de que el gobierno federal y los cuerpos legislativos domina-
dos por el partido mayoritario adaptan la constifucin a sus intereses po-
lticos, en lugar de dejar que stos sean refrenados por la constitucin.
Estas observaciones empricas conducen a una afirmacin general y
profundamente inquietante: en nuestro tiempo el pueblo -y esto rige
tanto para la amplia masa como para, la mayora de los intelectuales-
ha dejado de tener un contacto personal con su constitucin.l11 La cons~
titucin no dice nada sobre lo que ms le interesa al ho.mbre de la calle,
el pan diario, el trabajo, la familia, el descanso, la situacin y la afirma-
cin de la existencia del individuo en una sociedad cada vez ms com-
plicada. Para la masa de los ciudadanos, la constitucin no es ms .que
un aparato con el cual se efecta la lucha por el poder entre partidos
y fuerzas pluralistas, siendo ellos tan slo los espectadores pasivos. Si
bien es cierto que aparentemente ha surgido del pueblo a travs Jiel su-
110. Un ejemplo notable sobre el grado que ha alcanzado l indiferencia consti
tucional de los detentadores del poder en la Repblica Federal es el intento em
prendido por el canciller federal --con absoluto menosprecio del catlogo de como
petencia de los Lander reflejada en el artculo ~o- de hacer pasar a l~s manos
de la Federacin todo el rgimen de telecomunicaclOnes (en este .caso refer~d? expre
samente a la televisin). El canciller federal con la colaboraCin del minIstro de
Justicia federal, que a fin de cuentas debe de velar ex oficio por ~l respeto a l~
Constitucin fund (no ya que tuviera intencin de fundar!) una sociedad de teleVI-
sin de resp~nsabilidad limitada que, controlada exclusivamente por l, .debera de
servir, segn la opinin general, como medio de propaganda pa~a el partldo estatal,
esto es el partido cristianodemcrata, C. D. U. -del canciller Adenauer- en
las pr~imas elecciones generales. Se emprendi est~ procedimiento ~or<l:ue care-
ca de posibilidades polticas el camino de una autntlca reforma constltuc.lOnal t~l
como se haba hecho con la atribucin del rgimen de defensa y de la energla atmi-
ca a la Federacin. Este cnico rodeo constitucional recibi el debido trato del
Tribunal Constitucional Federal; vid. las sentencias 2 del Tribunal Constitucional Fe-
deral 460de 17 de diciembre de 1960(orden provisional) y 2 Tribunal Constitucional
Federal 1-60 de 28 de febrero de 1961 (Sentencia definitiva) (este ltimo impreso en
Juristenzeitung, 1961, pg. 217 Y ss.) (N. del T.).
Sobre la cuestin de la validez constitucional en Bonn, vid., tambin AOOLF ARNDT,
Das nicht erfllte Grundgesetz, Tbinga, 1960, en general sobre el problema de ~~
validez constitucional, vid. KONRAD HESSE,Die normative Kraft der Verfassung, Tu
binga, 1959.
111. Vid. KARLLOEWENSTEIN, Verfassungsrecht y Verfassungsrealitat, en
Arcl1iv des offentlichen Rechts, vol. 77 (195152),pg. 42 Y ss.
LA CONSTITUCIN 203
fragio universal, la realidad es que la constitu9in es el producto de los
polticos profesionales y de los managers polticos, habindose converti-
do su gestin en el campo de batalla de los interesados y en la pelota de
juego de los especialistas de la constitucin. Vaciada de su telos demo-
crtico, la constitucin es en muchos lugares completamente. ajena al
pueblo. Y nada pueden cambiar los intentos bien intencionados de acer-
car al pueblo las reglas de un mero mecanismo de gestin revistindolas
de un lenguaje popular, y esto en el supuesto de que la naturaleza de la
cosa permitiese a este intento tener xito.
La gran cuestin de confianza. - En virtud de este fenmeno obs~rva-
ble en muchos lugares, consistente en el alejamiento que siente el pueblo
hacia su constitucin, que tan slo nominalmente es suya, adquiere una
nueva importancia la pregunta: a quin le debe corresponder el p01,lvoir
constituant en todas sus manifestaciones, esto es, no slo en el acto mis-
mo de creacin constitucional, sino tambin en el de reforma constitu-
cional en detalle? El postulado mantenido en tiempos pasados en virtud
de la teora democrtica,112segn el cual habra que asegurar una base
lo ms amplia posible, incluyendo junto al gobierno y al parlamento
tambin al electorado, no ha tenido, evidentemente, en cuenta de manera
completa la realidad estatal contempornea. El curso de nuestro tiempo
parece discurrir en direccin opuesta. Si bien la tcnica plebiscitaria so-
bre cuestiones de soberana, sobre todo en modificaciones territoriales,113
tras muy diferente fortuna vuelve a gozar de una sorprendente preferen-
cia, la participacin del pueblo en el pouvoir constituant se limita cada
vez ms a la aceptacin de una nueva constitucin, donde juega el papel
del sello que otorga un mayor grado de legitimidad. En la actualidad se
ha abandonado casi completamente la intercalacin del pueblo organiza-
do como electorado, en el procedimiento de reforma constitucional pro-
piamente dicha, tcnica sta que goz en la ola archidemocrtica tras la
primera guerra mundial de cierta popularidad.la La Ley Fundamental
de Bonn, que ya ha producido un cierto efecto internacional en la con-
formacin constitucional de otros pases, sigue aqu la tendencia general:
se ha separado de tal manera de la participacin directa del pueblo que
realmente se puede hablar de una desconfianza, cuando no de una ver-
112. Vid. supra, pg. 172 y ss. .
113. Sobre la distincin, descuidada frecuentemente en el lenguaje diario entre
referndum legislativo y el plebiscito, vid. supra, pg. 330 Y ss.
114. Vid. supra, pg. 180 Y ss. Una excepcin notable es la Constitucin italiana
de 1948 que ha introducido para la legislacin ordinaria tanto la iniciativa (artcu-
lo 71, prrafo 2) y el referndum popular (artculo 75), como el referndum consti
tucional facultativo (pero no la iniciativa de revisin) (artculo 138, prrafos 2 y 3).
Estas disposiciones no han tenido importancia prctica hasta ahora en virtud del
equilibrio existente en las relaciones de los partidos; vid. LEISNER,op. cit., pg. 285
Y siguientes.