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SECCIN QUINTA
Procede la Sala a decidir la impugnacin presentada por el seor Carlos Albeiro Barragn
Carvajal, en calidad de tercero vinculado, en contra del fallo de 13 de octubre de 2016,
proferido por la Seccin Cuarta del Consejo de Estado, que accedi al amparo solicitado
por la parte actora.
I. ANTECEDENTES
1. La peticin
2. Hechos
Sostuvo que el seor Carlos Albeiro Barragn Carvajal present demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho en su contra con la finalidad de que se declarara la nulidad de
la Resolucin 00732 del 4 de diciembre de 2007, a travs de la cual se orden su retiro del
servicio activo por voluntad de la Direccin General de la Polica Nacional1.
Indic que el seor Barragn Carvajal a ttulo de restablecimiento del derecho, pretendi su
reintegro laboral al cargo que vena desempeando al momento de su retiro o a otro
equivalente, superior o de mayor categora, sin solucin de continuidad y con el
reconocimiento y pago de los haberes salariales y prestacionales dejados de percibir por el
tiempo durante el cual permaneci desvinculado de la institucin.
1Adicionalmente, el seor Carlos Albeiro Barragn Carvajal solicit la nulidad del Acta 008 del 3 de diciembre
de 2007 expedida por la Junta de Evaluacin y Clasificacin del Departamento de Polica del Quindo,
mediante la cual se recomend su retiro por razones del servicio y en forma discrecional, as como del acto
con el que se recomend su desvinculacin.
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SEGUNDO: A ttulo de restablecimiento del derecho, condnese a la NACIN
MINISTERIO DE DEFENSA POLICA NACIONAL a ordenar el reintegro al servicio
del actor y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el
momento del retiro hasta su efectiva reincorporacin, sin solucin de continuidad;
ordenando tambin los ascensos a que haya lugar, de acuerdo al grado de Patrullero
que detentaba para la fecha de su retiro, de conformidad con el reglamento interno de
la Institucin y en concordancia con lo solicitado en las pretensiones de la demanda.
Para la liquidacin de estos factores, tendr en cuenta los aumentos o reajustes
producidos o decretados durante dicho perodo.
Aadi que inconforme con dicha decisin interpuso recurso de apelacin en su contra, el
cual resolvi la Sala Cuarta de Decisin del Tribunal Administrativo del Quindo mediante
providencia del 5 de febrero de 2016, en los siguientes trminos:
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CUARTO: Confirmase (sic) en lo dems la sentencia de primera instancia.
SEXTO: En atencin al memorial visible a folio 260 del cuaderno principal, se acepta
la sustitucin de poder realizada por la abogada Sandra Milena Vlez Pez
Adujo que los fundamentos para ordenar tal condena se centraron en que la suma a pagar
corresponda al periodo comprendido entre la fecha en la que se hizo efectivo el retiro del
servicio del seor Carlos Albeiro Barragn Carvajal hasta el da en que se efectuara su
reintegro, para lo cual se deba descontar las sumas que por cualquier concepto laboral,
pblico o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, sin que la
suma a pagar por indemnizacin pueda ser inferior a seis (6) meses de salario.
3. Fundamento de la peticin
Consider que sus garantas constitucionales se vulneraron, por cuanto las autoridades
judiciales demandadas desconocieron el precedente jurisprudencial plasmado por la Corte
Constitucional en la sentencia SU 556 de 2014, en relacin con los lmites
indemnizatorios, los cuales se hicieron extensivos a los miembros de la Fuerza Pblica con
la sentencia SU 053 de 2015.
Manifest que los topes indemnizatorios establecidos en dichas sentencias se refieren a las
sumas a pagar con ocasin de la declaratoria de ilegalidad de los actos de retiros del
servicio carentes de motivacin, en tanto no pueden ser inferiores a 6 meses ni exceder de
24 meses de salario.
Una vez efectuado el correspondiente reparto, la Seccin Cuarta del Consejo de Estado
mediante providencia del 12 de abril de 2016, admiti la solicitud de amparo y orden la
notificacin de las autoridades judiciales demandadas, as como al seor Carlos Albeiro
Barragn Carvajal, en calidad de tercero con inters en el resultado del proceso.
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5. Argumentos de defensa
Agreg que se refiri al lmite mximo de condena de 24 meses, pues expuso los motivos o
argumentos por los cuales consider que no resultaba aplicable al caso particular. En
concreto expres que la sentencia SU 556 de 2016:
2 Visible a folios 77 a 86. Este tercero tambin present el 17 de mayo y el 10 de octubre de 2016 otros
escritos con los cuales aclar lo relativo al envo del informe y complement su contestacin, respectivamente
(folios 97 a 108, 127 a 132).
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Analiz los alcances de las sentencias SU 556 de 2014 y SU 053 de 2015 as:
Sostuvo que la primera providencia hizo referencia a los retiros sin motivacin de
empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa del SENA,
DAS y Fiscala General de la Nacin, los cuales gozan de estabilidad relativa o intermedia,
lo cual es muy diferente a la de los funcionarios nombrados en propiedad.
La Seccin Cuarta de esta Corporacin, mediante fallo del 13 de octubre de 2016 accedi
al amparo deprecado por la entidad demandante, en los siguientes trminos:
2. DJASE sin efecto la sentencia del 5 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal
Administrativo del Quindo, Sala Cuarta de Decisin, en cuanto al reconocimiento de
la indemnizacin con ocasin de la nulidad de actos de retiro de la polica Nacional
en ejercicio de la facultad discrecional. En su lugar,
Resalt que dicha Corporacin estableci que a ttulo indemnizatorio, se deba pagar el
equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la
sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral,
pblico o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona sin que la
suma a pagar por indemnizacin sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de
veinticuatro (24) meses de salario.
Sostuvo que la sentencia SU - 053 del 2015, despus de identificar y explicar las
condiciones en que debe ejercerse la facultad de retiro discrecional en la Polica Nacional,
dispuso que, cuando se evidencie la falta de motivacin en los actos de retiro discrecional,
el operador judicial debe remitirse a la sentencia SU - 556 de 2014 para fijar los lmites de
la indemnizacin a reconocer en el proceso judicial.
Motivo de unificacin: el estndar de motivacin de los actos de retiro discrecional de los miembros
activos de la Polica Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mnimo pero plenamente
exigible (Negrillas y cursivas del texto original).
ii. La motivacin se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comits de
evaluacin, el cual debe ser suficiente y razonado.
iii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en
la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institucin; esto es, el
mejoramiento del servicio.
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Indic que para ello la Corte fundament su decisin en el principio de igualdad, al
considerar que este deba primar entre los servidores pblicos y que tal remisin no se
encuentra condicionada o modulada, de manera que, en principio, los lmites de la
indemnizacin deban aplicarse ntegramente.
Manifest que en la sentencia de segunda instancia se esgrimieron las razones por las
cuales no se daba aplicacin al lmite mximo sealado, de manera que con ello no se
desconoci el precedente invocado.
Aadi que con dicha decisin se evit un perjuicio gravsimo, ilegal e injusto frente a la
indemnizacin que merece, pues su situacin econmica desmejor luego de su
desvinculacin de la Polica Nacional, toda vez que tena vocacin de permanencia en la
institucin gracias a su nombramiento en propiedad como patrullero.
Indic que adems de los gastos del proceso ordinario ha incurrido en gastos de
representacin judicial con ocasin del pago de los honorarios profesionales que ameritaba
el inicio y la terminacin del mismo.
Hizo hincapi en que no todas las rdenes de reintegro laboral a la Polica Nacional pueden
asimilarse, puesto que cada caso es distinto y es al juez natural a quien le corresponde
analizar las particularidades de la controversia, para poder adoptar la decisin en justicia o
equidad que corresponda.
Solicit por lo anterior que se revoque el fallo impugnado, ya que este no tuvo en cuenta los
argumentos esgrimidos tanto en su contestacin, como en el memorial que la
complementa.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
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La Sala es competente para conocer de la impugnacin presentada contra la sentencia de
primera instancia que accedi al amparo solicitado, de conformidad con los artculos 32 del
Decreto 2591 de 1991 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de
Estado.
2. Problema jurdico
3. Caso concreto
En efecto, con la sentencia SU - 053 del 12 de febrero de 2015, dicha Corporacin sostuvo:
Conforme con lo expuesto, las rdenes que se deben adoptar en los casos de retiro
sin motivacin de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera,
son: (i) el reintegro del servidor pblico a su empleo, siempre y cuando el cargo que
vena ocupando antes de la desvinculacin no haya sido provisto mediante concurso,
no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y,
(ii) a ttulo indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados
de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas
que por cualquier concepto laboral, pblico o privado, dependiente o independiente,
haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnizacin sea inferior
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a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
(negrilla fuera del texto original).
Para el caso concreto, se encuentra que la parte actora considera que con las sentencias
cuestionadas se desconoci el derrotero jurisprudencial trazado, puesto que ordenaron el
pago de salarios y dems prestaciones dejadas de percibir sin tener en cuenta el tope
mximo fijado por la mencionada Corporacin, esto es, de que la suma a reconocer no
excediera los 24 meses de salario.
En ese orden de ideas, una vez hechas estas precisiones, se procede a efectuar el
siguiente anlisis:
5 Sentencia de 5 de febrero del 2015, Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01312-01, Consejera: Lucy Jeannette
Bermdez y Sentencia de 19 de febrero de 2015, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 Consejero
Ponente: Alberto Yepes Barreiro.
6 Sentencia C - 335 de 2008, Corte Constitucional.
7 Negrilla fura de texto original. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Quinta.
Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Bogot D.C., 19 de febrero de 2015. Radicacin nmero:
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Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe
cumplir con la carga mnima de i) identificar la decisin que considera desatendida, ii) la
ratio de la misma aplicable a la solucin del nuevo caso que se somete a la jurisdiccin
dada la analoga con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisin final que
adopte el fallador de instancia.
Para el caso concreto, la Sala advierte que el demandante cumpli con los anteriores
presupuestos, sin embargo dicho cargo solo se analizar respecto de la providencia de
segunda instancia cuestionada del 5 de febrero de 2016, puesto que la obligatoriedad de
tal lineamiento jurisprudencial no puede predicarse de la decisin de primera instancia, ya
que esta se profiri el 10 de octubre de 2012, es decir, con anterioridad a la expedicin de
las sentencias SU 556 de 2014 y SU 053 de 2015.
En efecto, se encuentra que el Tribunal demandado, si bien dispuso que la suma a pagar
por concepto de indemnizacin no poda ser inferior a 6 meses, no estableci el tope
mximo de 24 meses fijado en las mencionadas decisiones de unificacin, pues a su juicio
no poda equipararse la vinculacin precaria de un empleado nombrado en provisionalidad
a la de un miembro de la Polica Nacional.
Por tanto, para la Sala el argumento expuesto por el Tribunal demandado se aparta de los
fundamentos que tuvo en cuenta la Corte Constitucional para extender en la sentencia SU
053 de 2015 a los miembros de la Polica Nacional los topes indemnizatorios fijados en la
sentencia SU 556 de 2014, para los eventuales reintegros de empleados nombrados en
provisionalidad cuyo acto de retiro no se motiv.
As las cosas, se precisa que los argumentos de la primera sentencia de unificacin citada
gira en torno a la motivacin de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de
la Polica Nacional, mas no al grado de estabilidad o vocacin de permanencia en el cargo
de estos con respecto de los empleados nombrados en provisionalidad8.
Asimismo, se advierte que la aplicacin de dichos lmites indemnizatorios debe ser absoluta
y no parcial, puesto que la Corte Constitucional no hizo distincin alguna sobre la forma de
vinculacin laboral sino que extendi los efectos a todos los funcionarios desvinculados sin
la debida motivacin del acto de retiro.
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Adems, la citada Corporacin seal el deber que tienen los jueces de instancia cuando
constaten la ausencia de motivacin del acto de retiro de los miembros de la Polica
Nacional, de observar especficamente la sentencia SU - 556 de 2014 para efectos de
ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes y determinar los
lmites a las indemnizaciones que les sern reconocidas, en virtud del principio de igualdad
entre los servidores pblicos que han sido desvinculados de sus cargos en contrava de la
Constitucin Poltica.
FALLA:
NOTIFQUESE Y CMPLASE
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