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C REN RAMOS PAZOS

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Santiago - Chile
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ISBN de este tomo: 956-10-1650-8
ISBN obra completa: 956-10-1649-4
 REN RAMOS PAZOS

DERECHO DE FAMILIA
TOMO I

Quinta edicin actualizada

EDITORI AL
JURIDICA
DE CHILE
 A MODO DE PRESENTACIN DE ESTA QUINTA
EDICIN

Cuando el ao 1990 apareci la primera edicin de esta obra,

no estaba en mis clculos que quince aos despus estara
haciendo la presentacin de una quinta edicin. Me gustara
pensar que ello ha ocurrido por sus mritos, pero debo
reconocer que en buena medida es el resultado de las
profundas modificaciones legislativas que durante estos quince
aos ha venido experimentando nuestro Derecho de Familia, lo
que me ha obligado a incorporarlas, para que la obra mantenga
su vigencia.
Primero fue la Ley N 18.802, que elimin la incapacidad
jurdica de la mujer casada y mejor sustancialmente sus
derechos; despus la Ley N 19.335, que incorpor dos
instituciones nuevas: los bienes familiares y el rgimen de
participacin en los gananciales. Vino, en seguida, la Ley N
19.585 que innov profundamente en materia de filiacin,
igualando los derechos de todos los hijos e introduciendo
importantes modificaciones en materia sucesoria, mejorando
notablemente los derechos hereditarios del cnyuge
sobreviviente. Finalmente, se dict la Ley N 19.947, que
reemplaz la Ley de Matrimonio Civil vigente por ms de ciento
veinte aos, que trae a nuestro derecho positivo instituciones
nuevas, como la separacin judicial y el divorcio vincular,
satisfaciendo con ello una aspiracin largamente sentida por
un sector importante de la sociedad chilena.
No se nos escapan las crticas y temores que la
incorporacin del divorcio ha generado, pero el cambio nos
parece positivo porque reconoce una realidad que era absurdo
seguir ignorando, desde que la indisolubilidad matrimonial
desde hace mucho rato slo exista en teora pues en la
realidad y

7
 D E R EC H O DE F AM I LIA

desde hace ms de ochenta aos, los matrimonios se disolvan

recurriendo al expediente de las nulidades matrimoniales
fraudulentas, que un jurista alemn ha llamado "divorcio a la
chilena".
En esta mirada panormica no debemos omitir la Ley N
19.968 publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004 y
que debe entrar en vigencia el 1 de octubre de 2005que cre los
Tribunales de Familia. Esta norma regla el procedimiento por el
que han de regirse las controversias que surgen de las relaciones de
familia: acciones de filiacin, derechos y deberes entre padres e
hijos, relaciones entre cnyuges, alimentos, adopcin, violencia
intrafamiliar, separacin judicial, divorcio, nulidad matrimonial,
etc. En este libro no se examinan los Tribunales de Familia,
materia que por su importancia debe ser abordada con la
profundidad necesaria por los procesalistas, teniendo en cuenta
que se est frente a una reforma slo comparable a las introducidas
al Proceso Penal.
Si bien las principales innovaciones que trae esta nueva edicin
dicen relacin con las modificaciones de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, he aprovechado de revisar el libro en su
totalidad, corrigiendo algunos aspectos, desarrollando otros (como
lo referente al concubinato, por ejemplo), e incorporando opiniones
y fallos nuevos. Estimamos que servir a los estudiantes de Derecho
por cuanto se ajusta a los programas de estudios vigentes, y ser
til para los abogados, que podrn encontrar en ella una visin
global y actualizada de nuestro Derecho de Familia.
Encontrndose en prensa esta obra se dict la Ley N 20.030,
publicada en el Diario Oficial del 5 de julio de 2005, que introdujo
importantes cambios en materia de filiacin. Me pareci oportuno
comunicar esta situacin a la Editorial jurdica de Chile, la que, con
muy buena voluntad, me autoriz para hacer los cambios
necesarios con el objeto de que el libro salga totalmente al da. Ello
me signific un trabajo extraordinario, que asum con especial
dedicacin y que tuve que realizar en pocos das. Es posible por
ello que pueda haber incurrido en alguna omisin que tratar de
salvar en una prxima edicin.
Una ltima reflexin. Muchas de las materias tratadas admiten
interpretaciones diversas. En la medida que me ha sido po-
 A MODO DE PRESENTACIN DE ESTA QUINTA EDICIN

sible, he tratado de explicarlas todas, aunque, seguramente, por

las limitaciones de la humana condicin, puedo haberlo hecho
con ms nfasis en aquellas que comparto.
Slo me resta esperar que esta edicin tenga la misma re-
cepcin que las anteriores. Si as ocurre, doy por bien empleado el
esfuerzo desplegado.

REN RAMOS PAZOS

Ciudad Universitaria de Concepcin, septiembre de 2005

9
 INTRODUCCIN

GENERALIDADES

1 . CONCE P TO DE FAM ILIA. Etimolgicamente familia procede de

la voz f amulia, por derivacin de fa mu lus , que a su vez deriva del
osco f a me l , que significa siervo, y ms remotamente del snscrito
v a m a , hogar o habitacin, significando por consiguiente el
conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la
casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de
familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo
techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin
embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las
Partidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. No
obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el
art. 815 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da
una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como
un conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o
adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por
ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco,
llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela,
etc. ( Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t.
V, vol. 1 , p. 28). En trminos parecidos, la define Somarriva:
"Conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del
parentesco o de la adopcin (Derecho de Familia. Edit. Nascimento,
ed. 1963, N 3, p. 10).

11
 DERECHO DE FAMILIA

2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. No existe en nuestra

legislacin una definicin de familia, salvo el referido art. 815
del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley N
19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los
"bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese
carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de
alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y
los muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos una
definicin l e g a l .

3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. La Constitucin

Poltica de la Repblica expresa en su art. 1, inc. 2, que "La
familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms
adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la
familia, propender al fortalecimiento de sta...".
De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta
declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia
es el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo
nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no
matrimonial? Cul es la familia que el Estado debe proteger?
Para Gonzalo Figueroa Yez, la Constitucin comprende a
ambas, siendo "deber del Estado dar proteccin y propender al
fortalecimiento de una y otra" ( P e r s o n a , P a r e j a y F am i l i a, Editorial
Jurdica de Chile, 1995, pp. 70-72). En el mismo sentido,
Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El
Mercurio, el 22 de noviembre de 1995. Con slidos argumentos
defiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea Gonzlez,
quien explica que el inc. 2 del art. 1 del texto constitucional,
fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, como aparece consignado en la sesin 1.91 de la
Comisin de Estudio para una nueva Constitucin, y tal
declaracin en su art. 16, N 3 dispone que "La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho
a la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicin
debe ser entendida en relacin con los arts. 2 y 7" de esa
misma declaracin, que proscriben toda forma de
discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del
nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos de
Costa Rica ratificado por Chile, sosteniendo que ese pacto en
el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los
hijos, prev
 INTRODUCCIN

la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en

cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no
discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio". Concluye Pea afirmando que "aun cuando
aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la
familia legtima, ello habra sido objeto de una reforma
constitucional secundaria provista por la reforma al inc. 20 del
artculo quinto de la Constitucin y la posterior incorporacin del
Pacto de San Jos..." (Carlos Pea Gonzlez, "Hay razones
constitucionales fuertes en favor de un estatuto igualitario?",
artculo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor
Fernando Fueyo, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit.
ConoSur, 1996, pp. 140-150).
Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien
"si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido
determinado, ste no puede ser otro a falta de declaracin
expresa en el texto o en las actas que la familia fundada en el
matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menos
admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara
como ncleo fundamental de la sociedad es la familia edificada
sobre la base de la unin personal de los cnyuges" (Familia y
Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica, Santiago,
1994, p. 30). Da varias razones: a) la Constitucin no precis que
se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que
no requera explicitacin, El constituyente se "quiso referir al
modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es
otro que el de la familia legtima o matrimonial" (ob. cit., p. 29);
b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se
daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en
la Comisin Constituyente; e) "los textos internacionales en
ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de
carcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el texto
constitucional en que la familia es una institucin fundamental y
fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente
relacionada con el derecho a contraer matrimonio"; d) es absurdo
pensar que constituya deber del Estado no slo "proteger", sino
"propender" al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las
parejas homosexuales" (ob. cit., pp. 29 y 30).
En el mismo sentido, Hugo Rosende Alvarez ("Algunas
consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacin
matri-

13
 D ERE CH O D E F AM ILI A

monial y extramatrimonial", Revista de Derecho y , Jurisprudencia,

(RDJ} t. XCII, l a parte, p. 1), quien afirma que "la Constitucin
Poltica de la. Repblica atiende a la familia basada en el
matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la Sesin N 191
de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, efectuada
el 19 de marzo de 1976...".
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el
tema no era menor, pues sirvi de argumento a los que
estimaban que atendido que "la familia es el ncleo fundamental
de la sociedad "", no era posible el establecimiento de una ley de
divorcio como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lo
demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la nor-
ma constitucional. En efecto, al discutirse el art. 1 de la Cons-
titucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult "si
habra inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando
constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna.
inmiscuirse en cl problema de la indisolubilidad del matrimonio o
intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn que
eran los que en algn momento del debate estuvieron en una
posicin diferente manifestaron concordar con esa proposicin
(Sesin 191, Boletn Oficial, p. 30). Luego qued claro que la
norma constitucional no era obstculo para el establecimiento
de una ley de divorcio.
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido
sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la
dictacin de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular
en Chile. El art. 1 de esta ley expresa que "La familia es el
ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base
principal de la familia". El hecho de que la disposicin diga que
"el matrimonio es la base principal de la familia" demuestra que
puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la
que tambin debe gozar de la proteccin constitucional. Como
curiosidad se puede agregar que cuando se discuti la ley de di-
vorcio hubo una mocin que no prosper, segn la cual "el
matrimonio era la base de la familia legalmente constituida".

4 . LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doc-

trina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye
o no una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como
 INTRODUCCIN

Savatier, que partiendo de la base de que la nocin de persona

moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la
familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacin
en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no
pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas
fsicas que componen una familia, sino a la familia considerada
como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre
patronmico, con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo
de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la
sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley
francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas o reservas
hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia a partir de
1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados
a reconocer a la familia como persona moral.
Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
que los miembros seran rganos. En la misma lnea Planiol y
sus seguidores, para quienes "la familia no es un grupo
constituido segn una norma jurdica precisa. Est compuesta
por un nmero variable de personas unidas entre s por
determinadas relaciones jurdicas. No existe patrimonio familiar
ni representacin jurdica de la agrupacin (Castn, ob. cit., p.
30).
A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil
Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no
de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones,
sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para
explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn
cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por el
Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al
individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho
Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y
precisa que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes
patrimoniales, la de la explotacin familiar y del patrimonio
familiar, podran desenvolverse muy bien por el cauce que les
ofrecera la existencia jurdica autnoma de la familia" (Castn,
ob. cit., p. 31).
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede
desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de
relaciones

15
individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no
puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma
de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de
ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de
Familia a que luego nos referiremos.

5.- DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser
definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se
habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o
poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para
eh cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y
en sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los
miembros de la familia" (Castn, ob. cit., p. 44). Ms completa.
porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos
parece la definicin de Ferrara, para quien sera "el complejo de
las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y
patrimoniales de los pertenecientes a la familla entre s y respecto
de terceros".

6.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho

de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente
del Derecho Patrimonial:
1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente
tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin
sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque
el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la
coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms
conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la cos-
tumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocu-
rre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que
establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art.
222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada
cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil es
entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar e]
hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l.
Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimien-
 INTRODUCCIN

to forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento

entregado al sentido tico del cnyuge.
2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econ-
micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les
llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales
son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables
de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce
en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por
ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el
derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho
personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague
la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo
diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La
obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su
administracin est sometida a reglas especiales que lo
diferencian del mandatario, etc.
3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del
inters social sobre el individual. El inters individual es susti-
tuido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el
que se aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes
consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de
orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley
nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el
contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares.
Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el
inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente
esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no
consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo
establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia
ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la
adopcin, etc.

17
 DERECHO DE FAMILIA

b) El principio de la autonoma de la voluntad piedra

angular del Derecho Patrimonial no juega en el Derecho de
Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 149
del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera
estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre
los bienes familiares.
c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la
igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay
casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y re-
cprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y
ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad
paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el
rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no
slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,
ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos
referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v.
gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y
de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida,
de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos
de alimento y sucesorios.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,
derechos y deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o
madre una serie de derechos que tambin son deberes (admi-
nistrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de
sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de
los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
f) Los derechos de familia son en s y por regla general, in-
alienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. el
derecho de alimentos (art. 334) (RDJ, t. 80, sec. la , p. 31).
g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a
modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como
ocurre en el art. 102 al definir el matrimonio; en el art. 189 al
tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del art. 1723.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre
en derecho patrimonial, en que la tendencia es al con
sensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el
 INTRODUCCIN

matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187);

en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales
(art. 1716), etc.
4) Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo
Civil chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases fun-
damentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del
Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal;
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la
dictacin del Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del
vnculo familiar (Emilio Rioseco Enrquez: "El Cdigo Civil y la
evolucin del Derecho de Familia", Revista de Derecho Universidad de
Concepcin, N 98, pp. 541 al 560).
a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original
mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa
poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el
religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con
su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para
conocer de su nulidad. As qued consagrado en los arts. 117 y
103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas
se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y
compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento
de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica de-
cidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o
se ha contrado (...) La ley Civil reconoce como impedimentos
para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia
Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su
existencia y conceder dispensas de ellos".
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el art.
118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante un
sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe,
y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno
de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.

19
 DERECH O DE FAM ILIA

En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sen-

tido prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secula-
rizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la
situacin existente en un pas eminentemente catlico.
Varios aos despus, con la diCtacin de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del
matrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictado
diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin.
Es as como el 27 de julio de 1865 se promulg una ley que
interpretando el art. 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca
la religin catlica como religin oficial- declar que dicha
disposicin permita a los que no profesaban esa religin,
practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad
particular, y adems autoriz a los disidentes para fundar y sos-
tener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la
doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875
se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero
eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de
Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855.
El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley
de Matrimonio Civil -Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004-, que
en su art. 20 establece que "los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley...".
Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.
b ) Incapacidad relativa de la mujer casada. En el Cdigo Civil de
Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio
como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la
unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no
por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en
un rgimen de sociedad conyugal. El art. 1447 del Cdigo Civil la
consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos
y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
 INTRODUCCIN

La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia

la Ley N 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar,
sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del
Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley N 328, del ao
1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521, de 19 de
diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena
capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo
separado del de su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y
curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le
exige autorizacin marital si no est divorciada perpetuamente.
c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio,
pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N
328 y la Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer el
patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la
administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer
adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de
abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades
con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a
obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los
bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn
se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley
N 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en
forma importante.
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de
familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que
era la tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a las
persona como a los bienes del hijo y la limita nicamente a los
bienes. En seguida, quita a la mujer toda injerencia en esta
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol
antiguo, que consideraban la patria potestad como una
prerrogativa exclusiva del padre.
Varios aos despus con el D.L. N 328 de 1925 y con la Ley
N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la
patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley N
10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en

21
 D ER ECH O D E F A M I L I A

cl vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Con poste-

rioridad la Ley N 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente
se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su
patria potestad (art. 240, inc. 6, anterior a la reforma de la Ley N
19.585). Termina esta evolucin con la Ley N 19.585, que da al
art. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad
ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente,
segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...".
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil
privilegi la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de
que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial,
no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios
cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de
la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de
Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163, y Cdigo de Prusia,
art. 185) (Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 a edicin,
1983, N 76, p. 89). As lo demuestra tambin el hecho de que
los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de
sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo
ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y
dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar
debe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935,
que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y
de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida,
la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la
condicin del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia,
se admiti el reconocimiento forzado (art. 271 NS 2, 3 y 4); en
seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria,
v. gr., el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con los
legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en
la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley N
19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167, N
4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 termina
definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos
ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial,
gozan de los mismos derechos.
 INTRODUCCIN

7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL

CDIGO CIVIL, EN MA TERIA DE FAMILIA . Al tocar el punto anterior
ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la
de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la
primera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947, del 17
de mayo de 2004); la Ley N 5.343, de 6 de enero de 1934,
sustituida por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, que
incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta
misma materia, la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que
regul la adopcin de menores, y la Ley N 19.620, que entr en
vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto
en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las Leyes
Ns 7.613 y 18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que
hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328, de 29 de abril de
1925, reemplazado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de
1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando
la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y
permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de
bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con
anterioridad al matrimonio; la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de
1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti,
por primera vez en Chile, la investigacin de la paternidad y
maternidad ilegtimos; la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943,
que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el art.
1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de
sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N
10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes
innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a
rgimen matrimonial y filiacin natural. Se debe tambin
mencionar las Leyes Ns 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9
de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e
introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin
jurdica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994,
incorpor el Rgimen de "Participacin en los Gananciales" y la
institucin de "los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el
Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin
entre hijos legtimos, naturales e ilegti-

23
 DERECHO DE FAMULIA

mos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo

relativo a patria potestad y derechos hereditarios.
Finalmente debemos sealar la Ley N 19.947, de 17 de mayo
de 2004 que entr en vigencia 6 meses despus, que junto con
establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpor la
institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial
modific adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil,
y la Ley N 16.618, sobre menores. Todava podemos agregar la
Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que debe
entrar a regir el 1 de octubre del ao 2005, que contiene
disposiciones que en cierto modo pueden significar
modificaciones o complementaciones importantes a la legislacin
vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios de familia);
y la Ley N 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio de 2005), que de-
rog el art. 196 y modifica el art. 199 del Cdigo Civil.

8. PARENTESCO. El parentesco se define como la relacin de

familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a)
parentesco por consanguinidad, y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos
trminos est definido en el art. 28: "Es aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo pro-
genitor, en cualquiera de sus grados".
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
entre una persona que est o ha estado casada y los consan-
guneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1).
Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas impor-
tantes:
1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve
confirmado por varias disposiciones del Cdigo (arts. 15 y 353) en
que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose de esa
manera que aqul no est incluido en stos, y
2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de
fa muerte de uno de los cnyuges, pues el art. 31 al referirse a
este parentesco habla de una persona que "est o ha estado ca-
sada" (Derecho de Familia, N 4, pp. 11-12).
 INTRODUCCIN

No hay duda que el parentesco ms importante es el por

consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos
y la ley lo considera para establecer un impedimento para con-
traer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los arts. 412 y 1061
del Cdigo Civil.
Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco
la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o
de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As,
por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta,
porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del
abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral,
oblicua o transversal, porque ambos descienden de un tronco
comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y
sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es
importante, porque mientras ms cercano confiere mayores
derechos.
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de ge-
neraciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo
grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube
hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se
desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran en
segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se
sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al
otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de
parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos),
no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba
el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que estableca
que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los colaterales por
consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una
incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral
en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de
Matrimonio Civil (art. 6').
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas
reglas. As lo dispone el art. 31, inc. 2: "La lnea y el grado de
afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o
mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn
est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de
su mujer".

25
 PRIMERA PARTE
DERECHO DE FAMILIA
 C A P T U L O I DEL M A T R I M O N I O

9. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la

palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar
de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris
munium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta
derivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que "para la
madre, el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto
y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace
del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms
bien que patrimonio" (citado por Castn, ob. cit., p. 1001).
Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece ms
aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la
idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el
matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los
deberes del hombre hacia la madre de sus hijos (ob. cit., p. 101).

10. D E F I N I C I N . El art. 102 del Cdigo Civil lo define como "un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos:
1) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida;
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse
mutuamente.

29
 D ER EC HO D F : FA MI LI A

1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido

en doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma
somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica
del matrimonio.
Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) el
matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado,
y c) el matrimonio es una institucin.
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la
dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban
sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del
acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido
entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se
apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas
peculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas,
desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin
jurdica.
Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero (Ins-
tituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Edit. Reus), afirma que "no
basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar
sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio
bilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen la
categora ms amplia de tales negocios". Y agrega que "nada se
gana con aadir que la materia especial de este contrato implica
derogaciones ms o menos profundas a las normas que regulan la
materia contractual (...) Precisamente las normas que no slo
limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, de-
muestran la radical diferencia que media entre el contrato y el
matrimonio" (ob. cit., p. 68). "No es contrato porque las partes no
pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la
ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el
acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser
objeto de convencin contractual las relaciones personales y
familiares. Finalmente no lo es porque todas las normas de los
contratos, especialmente el principio del mutuo disenso
(resciliacin) son inaplicables al matrimonio" (Ruggiero, ob. cit., pp.
68 y ss.). Adems, como afirma Antonio Cicu, esta tesis no puede
explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su
perpetuidad e indisolubilidad. "No se advierte --agregaque mientras
el contrato limita la libertad de un contratante fren-
te al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye la
libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente a
un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no
interviene como extrao" (El Derecho de Familia, traduccin de
Santiago Sents Melendo, Edit. Ediar S.A., Buenos Aires,
1947).
b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu
defiende esta concepcin. "Es el Estado quien, a travs del
oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de
las partes slo representa un presupuesto indispensable para
que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.
Se podr decir agrega Cicu que adems del inters del
Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual
incluso debe considerar-se como preponderante, tanto que el
Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la
celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser
considerado como un inters individual privado de los mismos;
por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin
privadstica carece de base" (ob. cit., pp. 308 y ss.).
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin
positiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy
atractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la funcin
del oficial del Registro Civil va ms all de la de actuar como
simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de
verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e
informacin) que las partes cumplan los requisitos legales;
incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero
en seguida, y esto es lo fundamental, es l, el oficial del
Registro Civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) quien
los une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley de
Matrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes
si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer,
y con la respuesta afirmativa, los declarar casa-dos en nombre
de la ley"
c) El matrimonio es una institucin. Segn Jean
Carbonnier (Derecho Civil, t. 1, vol. II, Edit. Bosch, 1960, p. 20),
parece ser que la tesis del "matrimonio-institucin es original
de Carlos Lefevre (Le mariage civil n'est-il q'un contrat?) y
desarrollada despus por autores tan eminentes como
Emmanuel Lvy y Bonneccase.
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la
indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin
repele la nocin de divorcio.

31
 D ER E CH O D F . F AM I LI A

Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge

Ivn Hbner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El
matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de
voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea
directriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirse
actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente (...) Constituida la
institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto,
fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural,
no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La
`sociedad conyugal', formada por los bienes de ambos cnyuges,
es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de
la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su
calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional
del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la
voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio
humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros"
(Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y la Dara de la
Institucin. Editorial Jurdica de Chile, 1951, pp. 175-176).
Nuestra opinin en este punto es la siguiente: Descartamos,
por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un con-
trato. Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a
travs del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes.
Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del
matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional,
interviene el Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan
en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano
bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est
organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de
bien comn (vivir juntos, procrear es decir, formar una familiay
auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que
viven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia
legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los
contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales
solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
hbiles.
 PRIMERA PARTE: DERECHO DEL FAMILIA - DEL MATRIMONIO

3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que es

de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin
queda claro que los que se unen son UN hombre y UNA m u j e r , en
singular, con lo que se est descartando la poligamia y la
poliandria.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.
La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad
suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por
toda la vida", si bien se mantienen en la definicin, no
corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la
Ley N019.947 introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el
Senado esta ltima ley, se explic que "La Cmara de Diputados
no modific el art. 102 del Cdigo Civil en lo referido a la
indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio
sera una situacin excepcional" (Boletn del Senado N 1.759-l8,
p. 37). La misma opinin sustenta el profesor Hernn Corral
Talciani, quien considera que "el divorcio, concebido como un
remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a cambiar la
fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad.
Las personas se dicese casan para vivir juntos toda la vida y no
para divorciarse..." (Hernn Corral Talciani: "Ley de Divorcio. Las
razones de un no", Estudios de Derecho Actual Universidad de los
Andes, 2001, p. 40).
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no
slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los
matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio
en artculo de muerte.

11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se

seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio
Civil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley, Ley N
19.947establece que los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico
producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que
se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos.

12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre

requisitos de existencia y requisitos de validez.

33
 D E R E C H O DE F AMILI A

1 3 . RE QUIS ITOS DE EXISTENC IA .Son: diversidad de sexo de los

contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro
Civil.
La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia
del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan
dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es
matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva
(justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo
que ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo
si el matrimonio se contrae ante el Director de impuestos In-
ternos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier
funcionario, por importante que sea, esa unin no es
matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que
puede autorizarlo que es el oficial civil.
No es fcil que se den situaciones como las que estamos
reseando. Pero puede ocurrir y de hecho se han producido
algunos casos cuando el matrimonio ha sido contrado ante
funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la
de autorizar matrimonios. As la Corte de Apelaciones de
Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses
nacidos en Chile, celebrado en la legacin de Francia en Santiago
de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile (RDJ, t. 32, sec. 2a ,
p. 17). En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la
nulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo
la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio celebrado
en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del
Decreto Ley N 578 de 29 de septiembre de 1925" (RDJ, t. 50,
sec. la, p. 382.). Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio es
importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo
y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 5] de la
Ley N 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un
matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por fa que
la Corte de Santiago declar nulo y no inexistente como
corresponda el matrimonio celebrado en la legacin francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre
matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene
una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su
constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio,
el
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - DEL MATRIMONIO

inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece

de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (RDJ,
t. 45, sec. p. 107).

1 4 . MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento,

es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que el
consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo
establece el art. 103: "El matrimonio podr celebrarse por man-
datario especialmente facultado para ste efecto. El mandato
deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre,
apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del
mandatario ".
El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder,
omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley N
10.271 lo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nmero
art. 103 de una disposicin que haba sido derogada. Con el
objeto de armonizar el art. 15 de la Ley N 4.808, con el art. 103
del Cdigo Civil, la Ley N 10.271 modific dicho art. 15
estableciendo que "el poder para contraer matrimonio deber
otorgarse en la forma sealada por el art. 103 del Cdigo Civil".
La Ley N 19.947 agreg a este art. 15 un nuevo inciso, para
compatibilizar la norma con la validez que la nueva ley da al
matrimonio religioso: "No tendr aplicacin lo previsto en el
inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere
el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil".
El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este
debe ser:
a) especial;
b) solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constitu-
ye una excepcin a la regla general del art. 2123 de que el
mandato sea consensual), y
c) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido,
profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se
necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador
emple en esta materia.

15. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de

validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontneo;
capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos
dirimentes, y cumplimiento de las formalidades legales.

35
 16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que
establece el art. 8 de la Ley N 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y
la fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil con-
templaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin.
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin
que viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de los
inspiradores y redactores del Cdigo francs. Segn tal
tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento
significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo
matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que
preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a
impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

17. EL ERROR. El art. 8 de la actual Ley de Matrimonio Civil -

Ley N 19.947-, modificando la situacin anterior, contempla dos
clases de error: "a) error acerca de la identidad de la persona del
otro contrayente", y "b) error acerca de alguna de sus cualidades
personales que atendida la naturaleza de los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento".
Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente
que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cual-
quiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza
o fines del matrimonio sea estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien se
casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es
impotente o estril.
Es importante recordar que bajo la antigua Ley de
Matrimonio Civil, se produca una interesante discusin
doctrinaria sobre cul era el error que viciaba el consentimiento,
lo que con la nueva ley ha perdido vigencia.

18. LA FUERZA. El art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala:

"Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos
siguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los arts.
1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por
una circunstancia externa que hubiere sido determinante para
con-traer el vnculo ".

36
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - DEL MATRIMONIO

La referencia a los arts. 1456 y 1 457 del Cdigo Civil significa

que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave,
injusta y determinante.
Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter el
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El art.
1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto,
no basta para viciar el consentimiento.
"La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que
implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el
ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie
la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin
(Velasco, ob. cit., p. 97).
Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido
con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457), El art. 8
insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimiento
tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo
matrimonial.
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que
sea empleada por el otro contrayente, pues el art. 8 slo habla de
"ocasionada por una persona". La situacin entonces es igual a la
establecida en el art. 1547 del Cdigo Civil. La novedad que
introduce la Ley N 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada
por una "circunstancia externa". Este agregado que hizo la Ley N
19.947 tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de
una mujer que se casa embarazada y que lo hace por ha presin
social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea
madre.

19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMEN-

TOS DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las
incapacidades se llaman impedimentos.
La regla general, igual que en materia patrimonial, es que
todas las personas sean capaces. De consiguiente no hay ms
impedimentos que los que la ley seala.

37
 DERECHO DE FAMILIA

20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra

legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que
obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no
se respetan. la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e
impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo
incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de
sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil.

21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases:

absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej., la
demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5" de la Ley
de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio
con determinadas personas, ej., vnculo de parentesco (arts. 6" y
7" de la Ley de Matrimonio Civil).

22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el art. 5"

de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no
disuelto;
2". Los menores de diecisis aos;
3". Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que
por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio;
4". Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y
5". Los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio. ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de seas".

23. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de

carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con
escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que
aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Tnez)
(Eugenio Velasco Letelier: Familia, Divorcio y Moral, Editorial
Jurdica de Chile, 1994, p. 63).

38
 Este impedimento tambin estaba establecido en la ley
anterior (art. 4, N 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale
la pena anotar. Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el
cnyuge anterior y sus herederos", lo que no estaba dicho antes,
por lo que era dudoso que pudieran hacerlo, a menos que
probaren inters actual, vale decir, patrimonial. Al respecto
pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de
Derecho y Ju risprudencia, t. 64, sec. l , p. 177, y otra de la Corte de
Concepcin del 30 de mayo de 1994. comentada por los
profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez
Aguila en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N
194, p. 189.
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una
sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin
una penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el
art. 382 del Cdigo Penal.
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anula-do,
esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia
respectiva se encuentre ejecutoriada (arts. 1683, 1684, 1687 y
1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues se
es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, s
el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la
sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo ma-
trimonial no disuelto.
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin
de nulidad volver a las partes al estado anterior a la celebracin
del acto, quiere decir que declarada la nulidad del primer
matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la condicin
de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo matrimonio
es vlido. Esto empero slo es as si el primer matrimonio fue
simplemente nulo, pues si ha sido putativo ha producido los
mismos efectos civiles del vlido y entre estos efectos, segn ha
sido entendido, est la mantencin del impedimento. As lo
resolvi una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
publicada en RDj, t. 41, sec. 2a , p. 17, que tiene un comentario
favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contraro puede
verse sentencia publicada en Revista Fallos del Mes N 330,
sentencia II, p. 264.

39
 En relacin con lo que se acaba de expresar, es importante
aclarar que el requisito fundamental para que haya matrimonio
putativo es la buena fe de a lo menos una de las partes. Esta
buena fe desaparece cuando se adquiere la conciencia de que
existe el vicio de nulidad. Ello ocurre respecto del demandante
cuan-do deduce la accin de nulidad, y respecto del demandado
cuan-do contesta la demanda. Por ello si se celebra el segundo
matrimonio despus de deducida la accin o de contestada la
demanda, este ltimo es vlido, pues ya haba desaparecido la
putatividad del primero.
De lo que se ha dicho se desprende que es bsico para de-
terminar si existe este impedimento, la circunstancia de que el
primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el
impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo
comentado). Por ello el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que "Cuando, deducida la accin de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la
nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razn, si
el bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste deber
paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha
planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva
sobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del art. 173 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.

2 4. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. En la ley anterior

el impedimento era la impubertad (art. 4, N ' 2). En la
actualidad la situacin es diferente, pues ya no se atiende a la
pubertad, por lo que una mujer mayor de 12 aos y un varn
mayor de 14, no obstante ser legalmente pberes art. 26 del
Cdigo Civil no pueden contraer matrimonio hasta que cumplan
16 aos.
Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad del
matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges
o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por
parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica
nicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sin
tener esa edad (art. 46 a). Agreguemos de inmediato que en este
caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la

40
fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad (art.
48, letra a).

25. PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR DE UN TRASTORNO O ANOMALA

PSQUICA. El art. 5 seala que no podrn contraer matrimonio:
"3 Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por
un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio".
Como se puede observar, este numerando comprende dos
situaciones distintas: la privacin de razn, y la existencia de un
trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento
lo constitua nicamente la demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo
justifica el impedimento. En primer lugar, uno eminente-mente
jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida,
uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas
que padecen este tipo de males contraigan matrimonio, para
evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la
declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al
momento de contraer matrimonio para que opere el impedi-
mento.
En esta materia se ha planteado si el demente declarado en
interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido.
Somarriva se pronuncia afirmativamente por las siguientes
razones:
a) No cabe aplicar a este caso el art. 465 del Cdigo Civil,
segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccin
son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo
lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales;
b) En la ley anterior, el matrimonio era vlido, y no habra
habido intencin de cambiar de criterio. As lo habra expresa-do
uno de los autores de esa ley, don Ricardo Letelier, a don Luis
Claro Solar, respondiendo a una consulta que sobre el particular
este ltimo le planteara (Claro Solar, ob. cit., t. I, nota en la p.
318).
c) Finalmente, de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio
Civil (hoy art. 44), el impedimento tiene que existir al momento
del matrimonio, por lo que no existira si la persona

41
estuviere en un intervalo lcido (Somarriva, ob. cit., N 20, p.
40). Adems, el Derecho Cannico, fuente de inspiracin de
varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, acepta el
matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lcido. En
el mismo sentido Claro Solar y Barros Errzuriz.
Una opinin distinta encontramos en Eugenio Velasco, que la
funda del modo siguiente:
a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el art.
465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido
modificada por la Ley de Matrimonio Civil;
b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto
que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esta parte;
e) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los
intervalos lcidos. En el mismo sentido de Velasco, Rossel (ob.
cit., N 32, p. 42).
Participamos e esta ltima opinin, teniendo en cuenta
especialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems nos
parece inconveniente, desde el punto de vista de la
descendencia, que las personas dementes puedan contraer
matrimonio.
Detengmonos ahora en la 2a parte del art. N 3: padecer de
una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que
incapacite a la persona de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento
tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que "son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las
obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza
psquica" (Canon 1095, N 3). Carlos Lpez Daz expresa que "no
estamos aqu en presencia de una privacin del uso de razn,
como la anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero
no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera
absoluta". Y agrega este autor que pueden quedar incluidos en
este caso los trastornos de identidad sexual, como el fetichismo y
el travestismo (Carlos Lpez Daz, Matrimonio Civil, Nuevo
Rgimen, Edit. Librotecnia, 2004, pp. 60-61). Por nuestra parte,
creemos que podran encontrarse en este caso las personas que
padecen el Sndrome de Down. Sin embargo, como es sabido,
existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar
que aquellos que la padecen en forma mode-

42
rada no quedaran comprendidos en el impedimento. Ser un
problema mdico legal resolver si esa persona est incapacitada
en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio.

26. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA

COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DEBERES ESENCIALES
DEL MATRIMONIO. Este impedimento no estaba en la ley anterior,
y lo contempla hoy el art. 5" N' 4 de la Ley de Matrimonio Civil.
Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico ( N ' 2 del Canon
1095). Queda comprendido en este caso el de aquel que sin
padecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez
necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes
propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de
aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le
permita la obtencin de los recursos indispensables para
mantener a su familia.

27. N O PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUAL-

QUIER MEDIO. Este caso equivale al que la ley- anterior estableca
en el art. 4 N 4, con la salvedad que antes el consentimiento slo
poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley actual
permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de
seas".

28. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE

COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La anterior Ley
de Matrimonio Civil contemplaba como impedimento dirimente
absoluto la impotencia perpetua e incurable (art. 4, N 3). Se
discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia
coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la
impotencia generandi (incapacidad para procrear). Con la nueva ley
este problema desaparece.
Al discutirse la nueva ley el Ministro de Justicia de la poca
explic las razones que se tuvieron en cuenta para suprimir este
impedimento. sealando que en la actualidad los adelantos de la
tecnologa permiten superar este problema se refiere a la
impotencia en muchos casos. Adems, agreg que su
mantencin podra ser un obstculo para los matrimonios de las
personas ancianas o minusvlidas. Finalmente seal que "ella (la
impo-

43
tencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las
cualidades de la persona que haya sido determinante para otor-
gar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea
la nulidad" (Boletn 1759, p. 47). Luego, con la nueva ley, si una
persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta
circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la
nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que,
atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estima-
do como determinante para otorgar el consentimiento.

29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos

dirimentes relativos estn contemplados en los arts. 6 y 7 de la
Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibicin de ca-
sarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer.

30. PARENTESCO. El art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil

establece que "No podrn contraer matrimonio entre s los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,
ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado".
"Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin
se establecen por las leyes especiales que la regulan.
El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los
ascendientes y descendientes, es tanto el por consaguinidad como
el por afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su
hija, o un yerno con la suegra; en cambio tratndose del
parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la
consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podran
hacerlo los cuados, situacin que, por lo dems, es muy
frecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el
art. 6 puede pro-venir tanto de filiacin matrimonial como de
extramatrimonial, va que la ley no distingue y porque, adems,
las razones que justifican el impedimento son las mismas en
ambos casos (Gaceta 1910, t. I, N 387, p. 687). Finalmente,
deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, el
impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble
conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios
hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra establecido en
todas las legislaciones. Habra que agregar que en esa materia

44
el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo,
dispensas para la celebracin del matrimonio entre primos.
Finalmente debe sealarse que los arts. 27 de la Ley N 7.613
y 18 de la Ley N 18.703 sobre Adopcin, amplan el impedimento
de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que
contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo
o viuda del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran de-
rogadas por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de
octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la
calidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los
efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones,
incluso en materia sucesoria" (art. 45 de la Ley N 19.620).

31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN

SE HUBIERE FORMALIZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE
SU MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO
COMO AUTOR, CMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Este
impedimento lo establece el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil.
Equivale al que se contena en el art. 6 de la ley anterior, con
algunas modificaciones: a) se habla ahora de "imputado" para
adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se
incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin
comprenda slo al autor y al cmplice: c) la ley antigua impeda
el matrimonio slo en el caso de homicidio calificado (hablaba de
"asesinato"), y d) en la ley anterior se requera, para que operara
el impedimento, que existiera condena, en cambio actualmente
basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento
era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su
cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene
un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende
a desaparecer en las legislaciones modernas (Velasco, ob. cit., p.
142).

32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El

art. 7 de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "No
podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con
su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos
contado desde la sentencia que as lo establezca".

45
 El texto del art. 7" recin citado se haba fijado por el art. 29
de la Ley N 19.335. Con anterioridad se prohiba a la mujer
casarse con su co-reo en el delito de adulterio. Como la Ley N
19.335, despenaliz el adulterio al derogar los arts. 375 al 381 del
Cdigo Penal, se haba dado a la norma un sentido diferente que
afectaba tanto al varn como a la mujer que cometan adulterio
civil. La Comisin Mixta que estudi el proyecto que dio lugar a
la Ley N 19.335, consider la posibilidad de suprimir ese
impedimento, idea que entonces no prosper y que slo vino a
producirse con la Ley N 19.947.

33. IM P E D I ME N T OS IM P E DIE N T E S O P RO H IB I CI O N E S. Ya hemos

sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina
"impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A

diferencia de los impedimentos dirimentes que estn tratados en

la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el
Cdigo Civil, arts. 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitacio-
nes que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo
incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn caso
consisten en la nulidad del matrimonio.
Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas
para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.

3 4 . C O NS E NT I MI E NT O DE C IE R T A S PE RS O NA S P A R A C O N T RA E R
MA T R IM O N I O . De acuerdo al art. 106 del Cdigo Civil, los me-
nores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de
ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn
tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige
aunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si un
menor se cas, enviud y quiere casarse de nuevo, debe obtener
el consentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si
contina siendo menor de edad.
El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr proce-
derse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de
la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el consen-

46
timiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en
subsidio.
En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita,
el art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento
de la manifestacin debern indicarse los nombres y apellidos "de
las personas cuyo consentimiento fuere necesario".

3 5 . PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber

qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse
entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin
indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer
matrimonio deben darla:
a) sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
b) a falta de ambos padres. el ascendiente o ascendientes del
grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir
el favorable al matrimonio. As lo establece el art. 107 con el texto
dado por la ley N 19.585.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no
slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto
regreso. o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se en-
tender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109).
Finalmente, de acuerdo al art. 110, tambin se entiende que falta
el padre o la madre cuando estn privados de la patria potestad
por sentencia judicial o que, por su mala conducta. se hallen in-
habilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
c) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe
otorgar el curador general, v
d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el
oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin.
Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada
respecto de ninguno de sus padres. el consentimiento para el
matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso
contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
celebracin.
En el caso del hijo menor sujeto a adopcin. las reglas sobre el
consentimiento para el matrimonio son las siguientes:

47
 1) Hijo adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613. Cabe sealar, en
primer lugar, que la Ley N 7.613 se encuentra derogada a partir
del 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la Ley N 19.620, que
estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin. Sin
embargo, las personas que al 27 de octubre de 1999 ya tenan la
calidad de adoptadas de acuerdo a la Ley N 7.613, requieren
para casarse de la autorizacin de su adoptante. Ello de acuerdo
a lo dispuesto en el art. I5 inc. 2 de la Ley N 7.613 y en el art.
45 de la Ley N 19.620.
No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La res-
puesta, empero, parece simple: deber consentir en el
matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene
o no filiacin determinada. Ello porque en el caso de la adopcin
el adoptado contina formando parte de su familia y conservar
en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15, inc. 1, Ley N
7.613).
2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703. De acuerdo a
esta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley N 7.613,
podan ser objeto de dos tipos de adopcin: adopcin simple y
adopcin plena. Tambin la Ley N 19.620 ha derogado a la Ley N
18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarn sujetos
a los efectos previstos en las respectivas disposiciones..." (art. 45
de la Ley N I9.620), es necesario resolver a quin deben pedir la
autorizacin para casarse.
En el caso de la adopcin plena, no hay problemas, porque el
menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por
lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de
hijos.
Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve el
art. 15 de la Ley N 18.703: "El adoptante tendr el derecho de
consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el
caso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento
corresponder otorgarlo al marido, y a falta de ste, a la mujer".
Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley N
19.620, no hay problemas, pues en conformidad a ella el
adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, que-
dando desligado de su filiacin anterior (arts. 1 y 37 de la Ley
N 19.620).

48
36. MOM ENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se
puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del art.
12 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se acompaar a la
manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para
el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario
segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro
Civil".
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir,
se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.
No basta una autorizacin general.
No se ye inconveniente para que el consentimiento se pueda
dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se
pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,
deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que
quede constancia del mismo.

37. DIS ENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la

madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar
su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al
matrimonio del menor. As lo consigna el art. 112 inc. 1: "Si la
persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aun-que
sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho aos".

Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador

general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar
causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el di-
senso sea calificado por el juzgado competente (art. 112, inc. 2).
Tienen competencia en esta materia el Juzgado de Menores (art.
26, N 4 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores) y a
partir del 1 de octubre de 2005, en que entra en vigencia la Ley
N 19.968 (que cre los Tribunales de Familia), corresponder
conocer de estos asuntos a los jueces de familia (art. 8, N 5 de la
Ley N 19.968).
Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxati-
vamente en el art. 113: "Las razones que justifican el disenso no
podrn ser otras que stas:
1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
sealado en el art. 116;
2) El no haberse practicado algunas de las diligencias
prescritas en el ttulo `De las segundas nupcias', en su caso;

49
 3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole;
4) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea ( asarse;
5) Haber sido condenada esa persona por delito que
merezca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fijado por la
Ley N 19.585);
6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeo de las obligaciones del matrimonio".

38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL

CONSENTIMIENTO. En primer lugar, debe quedar claro que la
sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente
al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno
dirimen-te. Hecha esta aclaracin, veamos las sanciones
aplicables al menor. Son las siguientes:
1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un
ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aquel cuyo
consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes
(art. 114, 1 parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una
disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207, inc. l").
FI art. 114 debe ser concordado con el art. 1208, N 4 que al
sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso en
su numeral 4: "Por haberse casado sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo".
2) El menor pierde la mitad de lo que le habra
correspondido en la sucesin intestada de los mismos
ascendientes (art. 114, 2a parte).
3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste,
no los dems como en los casos anteriores) puede revocar las
donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor
(art. 115, inc. 1).

39. SANCIN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGN LAS LEYES

N ' 7.613 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N
7.613 se encuentra derogada por la Ley N 19.620, que comenz
a regir el 27 de octubre e 1999 (que es la nueva Ley de
Adopcin), pueden presentarse problemas en el caso de que la

50
persona adoptada de acuerdo a la Ley N 7.613 se casare sin
obtener la autorizacin de su adoptante. Ello porque el art. 45 de
la Ley N 19.620 estableci que "los que tengan la calidad de
adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de
la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn
sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria". De consiguiente ese
adoptado debe ser autorizado por su adoptante.
Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la
autorizacin de su adoptante. ;cul es la sancin? Esta situacin
no ha sido resuelta por la Ley N 7.613.
Se estima que. como segn el art. 31, en lo relativo a
incapacidades e indignidades v, en general, en todo lo referente a
inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptan-te
y adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la
mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato
del adoptante. Las dems sanciones no le seran aplicables, por
no ser legitimario (art. 24, inciso final. Ley N 7.613) y, en el caso
de la revocacin de las donaciones, por no haber ningn texto que
contemple tal sancin. En este sentido Somarriva (Derecho de
Familia, N 40, p. 55); Rossel (ob. cit., N 45, pp. 56-57); Fueyo,
Derecho Civil, t. VI. N 117, p. 145).
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703,
deber distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o
simple. En la primera situacin, como el adoptado pasa a adquirir
el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos.
Para el caso de la adopcin simple no se ha establecido ninguna
sancin. Por ello creemos que la falta del consentimiento del
adoptante no est sancionada.

40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN

MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIN. El art. 388
del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la Ley N 19.947)
establece que: "El oficial civil que autorice o inscriba un
matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido
las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin.
sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se
aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio
prohibido por la ley".

51
 La Ley N 19.947 derog los arts. 385 a 387 del Cdigo Penal,
que tambin contemplaban sanciones penales para el menor.

41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el art. 116 del

Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya
administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la
cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores" (inc. 1). "Igual inhabilidad
se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2).
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el
guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con
el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1) Que el pupilo sea menor de 18 aos;
2) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin
de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por
ejemplo, a un curador ad litem;
3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizar-lo
para su matrimonio no lo hayan autorizado (art. 116, inciso
final). Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que
falte no opera el impedimento.

42. SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO DE

GUARDAS. La establece el art. 116 inciso tercero: "El matrimonio
celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o
curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda
remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan.
El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad
penal. Se hace merecedor a la pena que indica el art. 388 del
Cdigo Penal.

43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Lo contempla el art.

124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al artculo tercero
N 3 de la Ley N 19.947: "El que teniendo hijos de pre-

52
cedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al
inventario solemne de los bienes que est administrando y le
pertenezcan como heredero de su cnyuge difunto o con
cualquier otro ttulo ".
"Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos
un curador especial".
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N
19.947, este impedimento era aplicable slo al "viudo o viuda"
que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curadura y quisiere volver a casarse.
Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se
disolva por la muerte de uno de los cnyuges, era el nico caso
en que alguno de ellos se poda volver a casar. Pero al
incorporarse la institucin del divorcio vincular la situacin
cambi, por-que los divorciados estn habilitados para contraer
nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna
clase en poder del padre o madre (la madre la agreg la Ley N
18.802), habr lugar al nombramiento del curador para el solo
efecto de que certifique esta circunstancia. As lo establece el art.
125.
Dados los cambios que se introdujeron al art. 124, hubo de
modificarse tambin el art. 126, que sanciona al oficial del Re-
gistro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el
impedimento, dice: "El oficial del Registro Civil correspondiente
no permitir el matrimonio del que trata de vol ver a casarse, sin
que se le presente certificados autnticos del nombramiento de
curador, especial para los objetos antedichos, o sin que preceda
informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de
precedente matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curadura".

44. SANCIN. Si se celebra el matrimonio incumplindose este

impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el di-
vorciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial ci-
vil o para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el art. 127: "El viudo o divor-
ciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negli-

53
gencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el art. 124, perder el derecho de suceder
como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes
ha administrado".
El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere
anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace "en
tiempo oportuno". Ello quiere decir. antes que se produzca una
confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El art. 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por
sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el
matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.
Adems, hay sancin penal para el oficial del Registro Civil que
celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art.
388, Cdigo Penal).

45. SITUACIN DE LA PERSONA QUE ADOPT EN CONFORMIDAD A

LAS LEYES NOS 7.613 18.703. Tal como va lo hemos explicado,
la Ley N 19.620 derog, a partir del 27 de octubre de 1999, las
leyes 7.613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y adopta-
dos que va haban adquirido estas calidades mantuvo los efectos
de tales adopciones.
De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo
dispuesto en los arts. 28 de la Ley N 7.613 y 17, inc. 2 de la Ley
N 18.703. Ambas normas extienden el impedimento al adoptan-
te. La primera seala: "El adoptante que, teniendo la patria
potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer
matrimonio, deber sujetarse a lo prescrito por los arts. 124 y 126
del Cdigo Civil, y si los infringe, deber indemnizar al adoptado
por los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue,
presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho e la
omisin.
Por su parte la Ley N 18.703, sobre adopcin de menores, en
su art. 17 inc. 2, sanciona al adoptante que lo incumple en la
misma forma que lo hace el art. 28 de la Ley N 7.613.
Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o
viuda, divorciado o anulado, cambindose nicamente la sancin
que, en este caso, no es "la prdida del derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado", sino la obligacin de indemnizar al adop-

54
tado los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue,
presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la
omisin. La explicacin de la diferente sancin radica en que el
adoptante no es legitimario ni heredero abintestato del adopta-
do, luego no era posible la misma sancin del viudo o viuda,
anulado o divorciado.

46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO

MATRIMONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. El art. 128
establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a
otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez)
antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la
disolucin o declaracin de nulidad".
"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que
hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o
declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer".
El art. 129 establece que "El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que
por parte de sta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artculo precedente".
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de
paternidades.
Cuando el art. 128 habla de "matrimonio disuelto o
declarado nulo" incurre en una incorreccin, pues el matrimonio
nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el art. 42 de la Ley
sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho
matrimonio disuelto.
Es oportuno sealar que es corriente la situacin que plan-
tea el art. 128, especialmente en el caso de la mujer que anula
su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para
casarse de nuevo y slo en ese momento el oficial del Registro
Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los
270 das contados desde la fecha en qued ejecutoriada la
sentencia que declar la nulidad. La situacin se remedia
pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe del
mdico legista que acredita que la mujer no se encuentra em-
barazada.

55
4 7 . SANCIN A LA OMISIN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sancin se
establece en el art. 130 inc. 2, en los siguientes trminos: "Sern
obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de
la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el
matrimonio incurren en responsabilidad penal, e acuerdo a los
arts. 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente.

48. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las

formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:
matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el
extranjero.

49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE. Aten-

diendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al
matrimonio; coetneas a su celebracin, y posteriores al
matrimonio.

50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son:

1) La manifestacin;
2) Informacin sobre finalidades del matrimonio;
3) Cursos de preparacin para el matrimonio;
4) Informacin de testigos.

5 1 . LA MANIFESTACIN. Se define como el acto en que los futuros

contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su
intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por
escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo
seala el art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil: "Los que quisieren
contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o
por medio de lenguaje de seas" (inc. 1). "Si la manifestacin no
fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta completa
de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si
supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos" (inc.
2).
La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro
Civil (art. 9", inc. 1). A ella deber acompaarse una constan-

56
cia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por
quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se
prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inc. 2
del art. 9, que se har "indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el
lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos
de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo con-
sentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad
o prohibicin legal para contraer matrimonio".

52. INFORMACIN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El

art. 10 establece que "al momento de comunicar los interesados
su intencin de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro
Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las
finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos
que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del
mismo" (inc. 1).
"Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontneo" (inc. 2) y deber,
adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin
para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los
casos de matrimonios en artculo de muerte".
El inciso final establece que "la infraccin a los deberes
indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen
patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley". Recordemos que existe una
sancin penal que contempla el art. 388 del Cdigo Penal.

53. CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. Estos

cursos persiguen promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente
que los contra-yentes conozcan los derechos y deberes que
impone el vnculo
y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11,
inc. 1).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil,
entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico,
por instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas
por el Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos
estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y
apoyo familiar (art. 11, inc. 2). El contenido de los cursos que no
dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser
determinado libremente por cada institucin y debe ajustarse a la
Constitucin y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de ellos,
las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro
Especial que llevar el Servicio de Registro Civil (art. 11, inc. 3).

54. INFORMACIN DE TESTIGOS. Se puede definir como la com-

probacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros con-
trayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio (art. 14).
Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y
proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin de
testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este ltimo.

55. SITUACIN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A

UNA ETNIA INDGENA. La Ley N 19.947 estableci la posibilidad
de que los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con
las formalidades previas al matrimonio manifestacin e
informacin de testigos en su lengua materna. E incluso que el
matrimonio mismo se celebre en esa lengua. El art. 13 establece
que "Las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el
art. 2 de la Ley N 19.253,1 podrn solicitar que la manifesta-

De acuerdo al art. 2 de la Ley N 19.253: "Se considerarn indgenas para los

efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los
siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la
naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entendern por hijos de padre o
madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras
identificadas en el art. 12 N" 1 y 2; b) Los descendientes de las etnias indgenas que
habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indgena.
Un apellido no indgena ser considerado como indgena, para

5 8
 cin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de ste
se efecten en su lengua materna".
"En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y
celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona
habilitada para interpretar la lengua de el o los contra-yentes o
que conozcan el lenguaje de seas".
"En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y
domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de
seas".

56. MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE

MANIFESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE
PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. As lo establecen los arts.
10 y 17 de la Ley de Matrimonio Civil.

57. FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO. De acuerdo al

art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil. "Inmediatamente despus
de rendida la informacin y dentro de los noventa das
siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los
artculos precedentes".

58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIN

DEL MATRIMONIO. Hasta que entr en vigencia la Ley N 19.947,
slo tena competencia para autorizar un matrimonio el oficial
civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los
contrayentes tuviera su domicilio o hubiere vivido durante los
tres meses anteriores a la fecha de la celebracin del
matrimonio. As lo estableca el art. 35 de la Ley N 4.808. sobre
Registro Civil.
La Ley N 19.947 derog este art. 35 y estableci en su art. 17
que "el matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Ci-

los efectos de esta ley. si se acredita su procedencia indgena por tres generacio-
nes, y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, enten-
dindose por tales la prctica de formas de vida. costumbres o religin de estas
etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser ne-
cesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas".

59
vil que intervino en la realizacin de las diligencias de
manifestacin e informacin. Como, de acuerdo al art. 9, la
manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial del Registro
Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante
cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante
el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos. No vale
la pena ponerse en el caso de que se llaga la manifestacin ante
un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante uno
distinto, pues tal situacin jams podr producirse, pues
simplemente ningn oficial civil va a celebrar un matrimonio en
esas condiciones, no va a terminar un acto que se inici ante
otro funcionario.
La razn por la que se derog el art. 35 de la Ley N 4.808 y
se atribuy competencia a cualquier oficial del Registro Civil, fue
eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de un
matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil que,
como es sabido, a falta de una ley de divorcio vincular, era la
puerta de escape para disolver los matrimonios.

59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo

al art. 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se podr
efectuar:
a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil, o
b) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes,
siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.

60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El art. 17 inc. 2 de la Ley

de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe celebrar
ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos.
Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier
persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles
que los indicados en el art. 16: "No podrn ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1. Los
menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por
causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente priva-
dos de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito
que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5. Los que no en-
tendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente".

60
 El art. 45 de la actual ley establece que "es nulo el
matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles
determinados en el art. 17".

61. ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. El art. 18 de la Ley

de Matrimonio Civil establece que "En el da de la celebracin y
delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro Civil
dar lectura a la informacin mencionada en el art. 14 (in-
formacin de testigos) y reiterar la prevencin indicada en el
art. 10 inc. 2" (necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontneo).
Agrega el art. 18 que "A continuacin leer los arts. 131, 133
y 134 del Cdigo Civil (estas disposiciones se refieren a los de-
beres conyugales). Preguntar a los contrayentes si consienten
en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la res-
puesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley".
Ya hemos explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l
quien, representando al Estado y una vez verificado que se han
cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los
contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy
diferente a la que podra tener la presencia de un notario en el
otorgamiento de una escritura pblica.
Es sta la razn por la que si el matrimonio no se celebra, o
en el caso del art. 20 (matrimonio ante una entidad religiosa de
derecho pblico) no se ratifica ante un oficial civil, tal
matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es
inexistente, segn lo estima la doctrina nacional (Sobre
inexistencia del matrimonio, vase Eugenio Velasco, ob. cit., pp.
60 y ss.). Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra
ante oficial del Registro Civil, no podr ser putativo, como luego
veremos.

62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta

materia el art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente
(de declararlos casados en nombre de la ley), el oficial del
Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser fir-
mada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren
firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Re-
gistro Civil en la forma prescrita en el reglamento".

61
 Agrega el art. 19 que "si se trata de matrimonio en artculo
de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el
peligro que le amenazaba" (inc. 2).

63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS

COMUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES O
PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Lo primero est autorizado
por el art. 187 N 1, parte final, del Cdigo Civil y por el art. 37
de la Ley N 4.808 (en su texto dado por la Ley N 19.947). Esta
ltima norma seala que: "El oficial del Registro Civil no
proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos en el
artculo siguiente".
Respecto a la posibilidad de pactar separacin de bienes o
participacin en los gananciales, el art. 38 inc. 2 de la Ley N
4.808 lo permite expresamente, agregando en el inc. 3 que, si
advertidos los contrayentes que pueden establecer estos
regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se
entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.

64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO.

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la
inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del
matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el
oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley.
Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede producir la
nulidad del matrimonio.

65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES

RELIGIOSAS DE DERECHO PBLICO. Desde el 1 de enero de 1885,
en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el
nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado
ante un oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad
produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del
matrimonio.
Sin embargo, la Ley N 19.947 cambi esta realidad, al esta-
blecer que "Los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico
producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre

62
que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en
especial lo prescrito en este captulo Captulo II de la Ley N
19.947 de su inscripcin ante un oficial del Registro Civil" (art.
20, inc. 1).

66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA

EFECTOS CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca
efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga
personalidad jurdica de derecho pblico;
2. debe autorizarlo un ministro del culto que estatutaria-
mente tenga facultades para ello;
3. debe levantarse un acta que acredite la celebracin del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley
establece para su validez, como el nombre y edad de los
contrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin.
Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar
alguna de las inhabilidades establecidas en el art. 16;
4. el acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante
quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y deber
cumplir con las exigencias contempladas en el art. 40 bis de la
Ley N 4.808. Entre estas est la de que debe individualizarse "la
entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con ex-
presa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de
personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las
entidades religiosas reconocidas por el art. 20 de la Ley N
19.638, debern citar esta norma jurdica".
5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante
cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su
inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio
religioso.
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:
a) Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil son
los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo ha-
cerlo por medio de mandatarios. La Ley N 19.947 agreg un inc.
2 al art. 15 de la Ley N 4.808, que disipa cualquier duda. En
efecto, el inc. 1 de esa disposicin permite que los interesa-

63
dos en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir ese
trmite personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el
inc. 2, agregado por la Ley N 19.947, dispone lo siguiente: "No
tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose
de las inscripciones a que se refiere el art. 20 de la Ley de
Matrimonio Civil". La referencia al art. 20 de la Ley de
Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso. Una
opinin distinta tiene I Hernn Corral. Afirma que "el texto del
art. 20 de la nueva ley no exige categricamente tal
comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio
pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Cdigo Civil)
conduce a fortiori a la conclusin de que es posible que los
contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a
un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento
ya prestado y requiera la inscripcin competente (quien puede lo
ms puede lo me-nos)". Reconoce, sin embargo, el profesor
Corral "que el inc. 2 que se agreg al art. 15 de la Ley de
Registro Civil tuvo por finalidad, en la intencin de los
legisladores, que se excluyera la representacin respecto de este
tipo de inscripcin, pero, a su juicio, el texto del precepto no
resulta concluyente (Hernn Corral T.: "Una ley de paradojas.
Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil", R e v i s t a Chilena
de Derecho Privado, 2004, N 2, pp. 259-272).
b) El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Ci-
vil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse
dentro de los 8 das, "tal matrimonio no producir efecto civil
alguno". Esto significa que el matrimonio es inexistente (ntese:
no nulo, sino inexistente).
c) El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Re-
gistro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos
cosas). Ello es as porque el art. 20 inc. 2 parte final dice: "Si
no se inscribi ere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir
efecto civil alguno".
6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del Re-
gistro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de culto
de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la
inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos
contrayentes (art. 20, inc. 3).

64
67. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO
EN EL REGISTRO CIVIL. La Ley N 19.947 incorpor a la Ley N
4.808 el art. 40 ter, que establece los requisitos que deben con-
tener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas.
Dentro de estas exigencias hay tres que, segn el art. 40 ter
inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que se re-
fiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la entidad
religiosa); b) debe sealar el documento que acredite la personera
del respectivo ministro de culto; c) debe constar que se ratific por
los contrayentes el consentimiento ante el oficial del Registro
Civil, y d) la firma de los requirentes de la inscripcin y del oficial
del Registro Civil.

68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO

RELIGIOSO. El art. 20 inc. 4 establece que "slo podr denegarse la
inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con
alguno de los requisitos exigidos por la ley". De la negativa se
podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

69. JUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LEY N 19 . 9 4 7 .

Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a pro-
ducir los mismos efectos que el matrimonio civil es una
innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. En
efecto, qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los
contrayentes (no me atrevo a llamarles cnyuges)? ;Lo hereda el
sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, porque todava
no hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo lo que se diga, slo
se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro
Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesin. Otro problema: qu pasa si alguno de los
contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el
consentimiento? Creemos que no hay delito penal, pero s podra
existir responsabilidad extracontractual.

70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importan-te

que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el
caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa o
aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este pro-

65
blema no es menor, ya que puede ser importante para varios
efectos, v. gr., para la aplicacin de la presuncin del art. 184 del
Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien
adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin
ante el Registro Civil, etc.
A mi juicio debe estimarse para todos los efectos legales que si el
matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro
Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, en-
tendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se
retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido
opina Hernn Corral: "Entendemos que el consentimiento
matrimonial vlido se presta en estos casos ante el Ministro de Culto.
e all -agrega- que se hable de `ratificar' el consentimiento va
prestado, y no e renovar o repetir dicha voluntad. Se ratifica lo que
ya existe, y esa ratificacin operar, segn las reglas generales, con
efecto retroactivo, bajo condicin de que se practique la inscripcin
en el Registro Civil del matrimonio religioso con-trado. Es decir
concluye, la fecha del matrimonio ser la de su celebracin
religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de
publicidad de la unin en tanto no proceda la inscripcin
(comentario recin citado, p. 261). En una nota al pie de pgina,
explica el profesor Corral que "la naturaleza jurdica del acto
ratificatorio permite mantener esa conclusin a pesar de que la Sala
del Senado desechara una norma que estableca expresamente la
eficacia retroactiva del reconocimiento..." para evitar posibles
perjuicios a terceros (comentario cit., p. 261)."

7 1 . MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la anterior

Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el art. 1 5.
En la nueva ley pasa a estarlo en el art. 80.
El antiguo art. 15 estableca en su inc. 1 que "el matrimonio
celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo
pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno", y en seguida agregaba en el inc. 2
que si un chileno o chilena contraa matrimonio en el extranjero sin
respetar los impedimentos dirimentes, esa con-

En sentido contrario Javier Barrientos y Arnzazu Novales, N uevo Derecho

M a t r i m o n i a l C h i l e n o , p. 2 7 9 .

66
travencin produca en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.
El art. 80 de la nueva ley es ms general, en cuanto seala
que este matrimonio celebrado en el extranjero podr ser
declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha
contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5, 6 y 7
de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.
Como se puede observar, la nueva norma es ms general, por
cuanto no dice que la limitacin rija slo para los chilenos.
El art. 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b)
requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma estn referidos a las
solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas en que el
matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta
materia el mismo principio que el art. 17 del Cdigo Civil
adopta para la forma de los instrumentos pblicos.
b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y
consentimiento), tambin se rigen por la ley del lugar de
celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1)
deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados
en los arts. 5, 6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a
los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y
espontneo de los cnyuges (art. 80, inc. 3).
No resolvi la norma el antiguo problema de lo que ocurre
si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente
con-templado en el art. 27 de la Ley N 7.613 o en el art. 18
de la Ley N 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante
con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del
adoptante). Podran estas personas contraer matrimonio
vlido en el extranjero, puesto que el art. 80, inc. 2 de la Ley
de Matrimonio Civil se refiere slo a los impedimentos
dirimentes sealados en los arts. 5", 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil, y no a ste que est en el art. 27 de la Ley
N 7.613 y en el art. 18 de la Ley N 18.703. El problema no
est resuelto en la ley. Somarriva opina que tal matrimonio
sera nulo, por aplicacin del art. 15 del Cdigo Civil (Derecho
de Familia, N 61, p. 73).
Finalmente en lo que se refiere a los efectos del matrimonio
celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los
cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se
hubiere

67
contrado en Chile, siempre que se trate de la unin de un hombre
y una mujer.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de
diciembre de 1992, resolvi que por ser una institucin (el
matrimonio), "todo lo relacionado con el matrimonio conforma el
orden pblico familiar, en el cual, como es natural, tiene inters la
sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados
directamente", para agregar en seguida "que sin perjuicio de lo
sealado, es de toda evidencia que no pueden reconocerse en Chile
aquellos matrimonios que contravengan el orden pblico chileno,
cualquiera que sea el valor que se les atribuya en la legislacin del
pas en que se contrajeron. As, por va de ejemplo, en Chile no
podra invocarse respecto de una persona residente en Chile, un
matrimonio mltiple (bigamia) o contrado por personas del mismo
sexo, puesto que ello vulnera la esencia de esta institucin e
introduce un factor de desquiciamiento en la constitucin de la
familia, dentro de la concepcin judeo cristiana que inspira
nuestra legislacin sobre la materia". La sentencia agrega que "los
ritos, las costumbres, los convencionalismos no pueden ser
considerados fuentes del matrimonio, cualesquiera que sea el valor
que se le asigne en el pas de origen ("Estudios 1993, Sociedad
Chilena de Derecho Internacional", Santiago).
El art. 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al
derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado en
Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales
chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1). El inc. 2 agrega
que "Del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr
reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile".
Para terminar con los matrimonios celebrados en el
extranjero, es til consignar que el art. 135 inc. 2 del Cdigo Civil
re-gula lo relativo al rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges,
materia esta que estudiaremos ms adelante.

72. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. El Captulo III de la Ley

de Matrimonio Civil trata de la separacin de los cnyuges,
distinguiendo entre: a) separacin de hecho, y b) separacin
judicial.

73. DE LA SEPARACIN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil

trata la separacin de hecho, buscando regular las consecuen-

68
cias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con
los hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o
madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una
relacin directa y regular; alimentos para los hijos y para el
cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la
mujer cuando estn casados en sociedad conyugal, etc. As se
desprende de los arts. 21 y ss. de la ley.

74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA

SEPARACIN. La ley establece dos formas de hacer esta regulacin:
a) de comn acuerdo, y b) judicialmente.

75. REGULACIN DE COMN ACUERDO. Se refiere a ella el art. 21:

"Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de
bienes del matrimonio".
Court explica que la ley no exige ninguna solemnidad especial
para que los acuerdos sobre esas materias tengan validez. por lo
que por aplicacin de las reglas generales, el acuerdo podra ser
yerbal, salvo que la materia regulada requiriere de instrumento
pblico (art. 1721, en relacin con el art. 18 del Cdigo Civil); y
sin perjuicio de las limitaciones a la admisibilidad de la prueba
testimonial (arts. 1708 y ss. del Cdigo Civil) para probar el
contenido y fecha de los acuerdos (Eduardo Court Murasso: Nueva
Ley de Matrimonio Civil, Edit. Legis, 2004, p. 45).
"En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular
tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al
cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr
con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado".
"Los acuerdos antes mencionados debern respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irre-
nunciables".
Es importante este acuerdo, porque, si cumple los requisitos
que en seguida veremos, dan fecha cierta al cese de la con-
vivencia entre los cnyuges, lo que es importante cuando se
demanda el divorcio, como se desprende del art. 55 de la ley.

69
76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL
CESE DE LA CONVIVENCIA. Segn el art. 22, el acuerdo que venimos
tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta
por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura
pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico
(ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante notario
pblico y protocolizada); b) acta extendida ante un oficial del Re-
gistro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente.
Adems "si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se
tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad" (art. 22, inc. 2). Al discutirse la ley se
puso como ejemplo de esta situacin, el caso en que en el acuerdo
se constituya un usufructo sobre un bien raz (Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
Boletn 1759-18, p. 146).
Este artculo agrega finalmente que "La declaracin de nulidad
de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por
medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso
primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado este inciso,
se ver que contiene una excepcin a los efectos de la nulidad
contemplados en el art. 1687 del Cdigo Civil.

77. REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran ponerse de

acuerdo sobre las materias a que se refiere el art. 21, cualquiera
de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo
importante de esta norma es que ello podr pedirse en el juicio
iniciado respecto de cualquiera de las materias sealadas en el
referido art. 21 (alimentos, tuicin, etc.). As lo dice el art. 23: "A
falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el
procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones
mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las
relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o
la relacin directa y regular que mantendrn con ellos el padre o
madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hijos".

70
 El art. 24 agrega que "Las materias de conocimiento conjunto
a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al mismo pro-
cedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (inc.
1).
Como se puede observar, con estos artculos se obtiene
unidad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art.
24), lo que representa una evidente economa procesal para las
partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro
de Justicia de la poca expres lo siguiente: "La experiencia nos
dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue
a los tribunales, no porque estn separados, sino porque se
desea pedir alimentos, visitas o tuicin, o por-que ha habido
violencia intrafamiliar. Con el Proyecto del ejecutivo agreg el
Ministro es mucho ms fcil llegar al tribunal, puesto que
llevada una de estas materias. el juez tiene la obligacin de
preocuparse de todas. y se concentra en una sola actividad lo
que se hace en etapas, lo que, a su juicio, es bueno".

78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Cuando entren a

funcionar los Tribunales de Familia el 1 de octubre de 2005,
esta materia ser de la competencia de esos tribunales (art. 8
de la Ley N 19.968), que conocern de ellas en el procedimiento
contemplado en el Ttulo III de esa ley. arts. 9 y ss.

79. FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY

REGULACIN JUDICIAL. Cuando la regulacin de las materias
sealadas en el art. 21 se hace judicialmente, el cese de la
convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la
demanda (art. 25, inc. 1).

80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE
DE LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay
fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en
alguno de los instrumentos contemplados en el art. 22;
b) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente al-
guna de las materias que indica el art. 23, caso en que la fecha
cierta ser la de la notificacin de la demanda (art. 25, inc. 1, y

71
 c) Hay todava un tercer caso, contemplado en el art. 25 inc.
2: "Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni
demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del
art. 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado
correspondiente, se notifique al otro cnyuge". En estos casos se trata
de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer
personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las
reglas generales.

81. DE LA SEPARACIN JUDICIAL. El prr. 2 del Captulo III de la

ley, arts. 26 al 41, trata de la separacin judicial.

82. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial se

puede demandar:
a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
comn (art. 26, inc. 1). El adulterio no es causal de separacin
judicial cuando exista previa separacin de hecho consentida por
ambos cnyuges (inc. 2).
En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde
nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26,
inc. 3).
b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la
convivencia (art. 27, inc. 10).
En este caso, si la solicitud fuere conjunta, "los cnyuges
debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el art. 21. Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menos-cabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin se solicita".
Hernn Corral estima que "por razones de coherencia interna
del nuevo cuerpo legal se refiere a la nueva Ley de Matri-

72
monio Civil, si los cnyuges obtienen de comn acuerdo la se-
paracin personal hay que entender que optan por esa frmula
de regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como
un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio.
No ser admisible, entonces agrega, que uno de ellos pretenda
extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el cese
de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se
aplicar aqu contina la doctrina de los actos propios. El
cnyuge que ha optado por una figura alternativa que mantiene
la vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su
marido o mujer, no podra luego ir contra su propia de-cisin y
solicitar el divorcio unilateral, imponindole este esta-do civil a
su consorte" (Hernn Corral: "Una ley de paradojas. Comentario
a la nueva Ley de Matrimonio Civil". Rev. Chilena de Derecho
Privado, 2004, N 2, pp. 259-272). No comparto esta opinin. Creo
que la separacin judicial y el divorcio son instituciones
diferentes, de tal suerte que lo que se resuelva respecto de la
primera no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una
demanda de divorcio.

83. LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES

IRRENUNCIABLE. As lo establece el art. 28.

84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE

SEPARACIN JUDICIAL. Corresponder conocer de esa materia a los
Tribunales de Familia (art. 8, N 16 de la Ley N 19.968).
Mientras stos no entren en funciones, sern de competencia del
juez civil del domicilio del demandado (art. 1, transitorio).
En cuanto al procedimiento ser el propio de los Tribuna-les
de Familia (arts. 9" y ss. de la Ley N 19.968). Y mientras es-tos
no entren en funciones, el procedimiento ser el del juicio
ordinario, con las modificaciones contempladas en el art. 1
transitorio, disposicin tercera, de la Ley N 19.947.
En esta materia hay que tener presente tambin el art. 29 de
la Ley N 19.947: "La separacin podr solicitarse tambin en el
procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se
refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los
hijos".

73
85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMI-
LIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTE-
GRAN. De acuerdo al art. 30, cuando los cnyuges se encontraren
casados en el rgimen de sociedad conyugal "cualquiera de ellos
podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias
que estimen conducentes para la proteccin del patrimonio
familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la
integran. Ello sin perjuicio del derecho de las partes para de-
mandar alimentos o pedir la declaracin de bienes familiares de
acuerdo a las reglas generales (art. 30, inc. 2).

86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN.

Segn el art. 31 debe:
a) pronunciarse sobre cada una de las materias que indica
el art. 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere
la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Si
las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe
revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las
deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente
(art. 31, incs. 1 y 2), y
b) debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hu-
biere existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y se
hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31, inciso final).
Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en
sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma
constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin
de la sociedad conyugal se debe hacer en conformidad a las
normas de la particin de bienes, por un rbitro de derecho.

87. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. La sentencia de sepa-

racin judicial producir sus efectos desde que quede ejecuto-
riada. Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Dice el art. 32 que "Efectuada la
subinscripcin, ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn
la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio". Ntese que se genera un estado civil nuevo: el
estado civil de separado.
Ms adelante, la ley cuando trata de la reanudacin de la vida
en comn, dice que producida sta la reanudacin de la vida

71
en comn, se "restablece el estado civil de casados" (art. 38).
Desde el momento que esta disposicin habla de que se restablece
el estado civil de casados, podra entenderse que producida la
separacin judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que
slo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero, ser ello
as? En un primer momento as lo entendimos. Empero, hoy, con
mayor reflexin, creemos que no puede ser as, que los se-
parados judicialmente mantienen su condicin de casados. Nos
basamos para ello en el hecho de que entre las causales de
terminacin del matrimonio que indica el art. 42, no se
contempla la sentencia que declara la separacin judicial.
En otro orden de ideas, llama la atencin que se requiera la
subinscripcin para que los cnyuges adquieran la calidad de
separados, y no ocurra ello, como sera lo lgico, desde que la
sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia
tiene por objeto la proteccin de terceros, por lo que en buena
tcnica, la sentencia debera producir efectos entre los cnyuges
desde que quede ejecutoriada; y slo respecto de terceros desde
que se practique la subinscripcin.
;Cules son entonces los efectos de la sentencia que declara la
separacin judicial? Veamos:
a) Como se acaba de sealar, a partir del momento en que
se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil de
"separados judicialmente". La prueba de este nuevo estado se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la
modificacin que la Ley N 19.947 introduce al art. 305 del
Cdigo Civil;
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales
de los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes
de cohabitacin y de fidelidad (art. 33);
c) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales que hubiere existido entre los
cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir
prudencialmente a favor del cnyuges no propietario, un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (arts.
34 y art. 1792-27 en el nuevo texto de la Ley N 19.947).
d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por cau-
sa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin
por culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en 1
sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar
constancia en la subinscripcin. Para estos efectos, la Ley N('
19.947 sustituy en el art. 1 182 inc. 2 del C. Civil la frase "di-
vorcio perpetuo o temporal" por "separacin judicial"' y dio una
nueva redaccin al art. 994, que ahora pas a decir: "El cnyuge
separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia
abintestato e su mujer o marido";
e) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde
el beneficio de competencia a que podra tener derecho (art.
1626, N 2, en el nuevo texto).
f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales con-
templadas en el prr. Y del Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Ci-
vil. El nuevo texto del art. 175 (que establece la Ley N 19.947)
prescribe: "El cnyuge que haya dado causa a la separacin
judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en
este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial
consideracin la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a l".
g) De acuerdo al art. 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto
dado por la Ley N 19.947, se aplica a los cnyuges separados la
norma del art. 160, segn el cual ambos cnyuges deben proveer
a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus
facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso
necesario.
h) El hijo concebido durante el estado e separacin no goza
de la presuncin del art. 184 del Cdigo Civil, de tener por padre
al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como
hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Esto ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento
voluntario.
i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para
revocar todas las donaciones que por causa del matrimonio se
hu-

Esta norma con la modificacin que le introduce la Ley N 19.947 priva de

la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya (lado ocasin a la
separacin judicial. Antes deca "al divorcio perpetuo o temporal".

76
hieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial
(art. 1790 en el nuevo inc. 2 agregado por la Ley N 19.947)
j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar
contratos de compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto).
k) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer sepa-
rada judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado
por la Ley N 19.947).
l) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de
los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras sta
subsista (inc. 5" de la Ley N 19.620, agregado por la Ley N
19.947). Sin embargo, "los cnyuges que hubieran iniciado la
tramitacin de una adopcin podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado" (inc. 3 del art. 22 la
Ley N 19.620. agregado por la Ley N 19.947).

88. RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. El

prr. 4 del Captulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil, arts.
38 al 41, regula esa materia.
Puede producirse en dos momentos:
a) Mientras se tramita el juicio de separacin, caso en que, a
nuestro juicio, bastar con dejar constancia de ese hecho en el
expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes.
Con ello se pone trmino al procedimiento (art. 38).
b) Cuando va hay sentencia, supuesto en que ser necesaria
una nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges revoque
la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea
oponible a terceros, se debe subinscribir al margen de la
inscripcin matrimonial (art. 39, inc. 1 .
En el caso que la separacin judicial se hubiere producido
porque uno de los cnyuges lo solicit en conformidad al art. 27,
por haber cesado la convivencia, para que la reanudacin sea
oponible a terceros "bastar que ambos cnyuges dejen constancia
de ella en un acta extendida ante el oficial del Registro Ci-vil,
subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial". En este caso
"el oficial del Registro Civil comunicar esta circunstancia al
tribunal competente, que ordenar agregar el documento res-
pectivo a los antecedentes del juicio de separacin (art. 39, inc.
2).

77
 La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad
conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, pero
los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo en
conformidad con el art. 1723 del Cdigo Civil (art. 40 y artculo
segundo N 13).
Finalmente el art. 41 agrega que "La reanudacin de la vida
en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar
la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la
reconciliacin.

89. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO. Esta materia est trata-

da en el Captulo IY de la Ley de Matrimonio Civil, arts. 42 y ss.
De acuerdo a estas normas, las nicas causales de
terminacin del matrimonio son:
1) La muerte de uno de los cnyuges (art. 42, N l);
2) La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos
que sean los plazos sealados en el art. 43 (art. 42, N 2);
3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
4) La sentencia que declara el divorcio.

90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay

que decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia definicin
de matrimonio que da el art. 102 del Cdigo Civil, los contra-
yentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida,
con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de
uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio.

91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo al art. 42 N 2, "el

matrimonio termina: 2 Por la muerte presunta, cumplidos que

sean los plazos sealados en el artculo siguiente". Estos plazos
son:
a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos
desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presuncin e muerte (art. 43, inc. 1). En la ley
anterior ese plazo era de 15 aos.
b) El matrimonio tambin termina si cumplidos cinco aos
desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido
(art. 43, inc. 2, 1a parte).

78
 c) Cuando la presuncin de muerte se haya declarado,
en virtud del nmero 7 del art. 81 del Cdigo Civil caso de
la persona que recibe una herida grave en la guerra o le
sobreviene otro peligro semejante, transcurridos cinco
aos contados des-de la fecha de las ltimas noticias, y
d) En los casos de los nmeros 8 y 9 del art. 81 del
Cdigo Civil persona que viajaba en una nave o aeronave
perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catstrofe
que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas, respectivamente, el matrimonio se
termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la
muerte. En la ley anterior slo se haca referencia al N 8 y
el plazo era de dos aos contados des-de el da presuntivo
de la muerte.
Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte
presunta, es importante tener presente que la sentencia
ejecutoria-da que declara la muerte presunta se inscribe en
el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del
tribunal que hizo la declaracin (art. 5, N 5 de la Ley N
4.808). Por ello, si el otro cnyuge pretende contraer nuevo
matrimonio, deber acompaar un certificado de dicha
inscripcin y probar que ha transcurrido el plazo
correspondiente.
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta,
es sabido que para determinar la administracin de los
bienes del desaparecido se distinguen tres etapas: perodo
del simple desaparecimiento; concesin provisoria de los
bienes del desaparecido y concesin definitiva de los bienes
del desaparecido. Recordamos esto para precisar que no
hay ninguna correspondencia entre esas etapas que miran
a la administracin de los bienes del desaparecido y la
disolucin del vnculo matrimonial.

92. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE

NULIDAD PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La
Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, arts. 44 a 52,
a reglamentar la nulidad del matrimonio.
La circunstancia de que la ley trate en forma especial la
nulidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen
para este tipo de nulidad las normas contenidas en el
Ttulo XX del Libro IY del Cdigo, arts. 1681 y ss.

79
 Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en
aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca
incompatibilidad.

93. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD

MATRIMONIAL. La nulidad del matrimonio presenta algunas
caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad
patrimonial. Podemos anotar las siguientes:
1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio.
La ley seala en forma precisa los vicios que acarrean la
nulidad. En derecho patrimonial existen causales genricas, v.
gr., son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los
actos o contratos en que se han omitido las solemnidades
legales, etc. En cambio, tratndose de la nulidad del
matrimonio, las causales son taxativas, p. ej., el matrimonio es
nulo por no haberse celebrado ante el nmero de testigos
hbiles determinados en el art. 17, etc.
La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinin
dominante de los tratadistas franceses del siglo XlX, en orden a
que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso (Velasco,
ob. cit., p. 79).
2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir
entre nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad,
porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin
mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia (Somarriva, ob. cit.,
N 66, p. 78; Velas( o, ob. cit., p. 80).
1)e manera distinta piensan Luis Claro Solar, Jos
Clemente Fabres ) y Barros Errzuriz. El primero explica que
"En el matrimonio, lo mismo que en los contratos en general,
tiene, pues, cabida la distincin de las nulidades en absolutas y
relativas, aun-que no estn sujetas estrictamente a los mismos
principios que rigen las nulidades de los dems contratos,
porque en el matrimonio todo es especial y sometido a reglas
que le son propias" (ob. cit., t. 1, N 724, p. 407). La Corte de
Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988
afirma (consid. 6") que la distincin entre nulidades absolutas
y relativas es aplicable a la nulidad del matrimonio, y que si tal
distincin no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe
a que no era necesario, desde que la hace el Cdigo Civil
(Gaceta jurdica 123, p. 15. Igual sentido RDJ, t. 94, sec. 2a, p.
148).

80
 En definitiva y como lo observa Velasco (ob. cit., p. 81),
esta discusin es puramente terica, puesto que la
distincin entre nulidad absoluta y relativa tiene
importancia para una serie de aspectos que aqu estn
expresamente reglamentados. Es sabido que la distincin
entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios
puntos de vista: titulares de la accin; admisibilidad de
declarar de oficio la nulidad: plazos de prescripcin y
posibilidad de ratificar el acto nulo. Pues bien. en materia de
nulidad de matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la
ley ha resuelto cada una de estas materias en forma
expresa. As, por ejemplo, seala en forma precisa los
titulares de la accin de nulidad (art. 46); establece como
norma general la imprescriptibilidad de la accin (art. 48),
etc. Sin embargo, puede importar la distincin para los
efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la
sancin contemplada en el art. 1683 (carecen de accin de
nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba). Sobre
este punto hay abundante jurisprudencia.
3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las
partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia
matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que
de buena fe y con justa causa de error celebr el
matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una
institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada
justamente a evitar que se produzcan algunos efectos
propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en
el art. 122 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los arts. 51 y 52
de la Ley de Matrimonio Civil.
4) No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el
que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (art. 1683 del Cdigo Civil). En materia de
nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido
sentencias que han dicho lo contrario argumentando que
nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
A nuestro juicio las razones que aconsejan la nulidad
matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad,
que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio
pueda alegar la nulidad. As, por ejemplo, si una persona
conociendo su parentesco, se casa con su hermana, podra
alguien sostener que

81
no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio
conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de ms
fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su
segundo matrimonio invocando que se cas no obstante estar
casado. As lo ha resuelto la Corte Suprema (RDJ,, t. 55, sec.
1, p. 305). En otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago,
aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su
propio dolo, resolvi que no poda alegar la nulidad de su
matrimonio la persona impotente que sabiendo que lo era
contrajo matrimonio (RDJ, t. 54, sec. 2, p. 55). El mismo
tribunal, en sentencia publicada en Gaceta, Jurdica N 123, p.
15, resolvi que "debe rechazarse la demanda de nulidad de
matrimonio invocando como causal la existencia de un
matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al actor le
est vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata
de acuerdo al art. 1683 (consid. 5"). En el mismo sentido,
Gaceta jurdica 97, p. 33. Puede verse tambin sentencia
publicada en RDJ, t. 94, sec. 2, p. 166).
5) Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no
prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (arts. 47 y
48 de la Ley de Matrimonio Civil).

9 4 . CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de

nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben
haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el art.
44 en su 1 parte: "el matrimonio slo podr ser declarado nulo
por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebracin:". Luego las nicas causales de nulidad
de matrimonio en Chile son las siguientes:
1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento di-
rimente (art. 44, letra a);
2) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno
de los contrayentes (art. 44, letra b), y
3) Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en
menor nmero de los que la ley exige (art. 45).

9 5 . MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRI-

MENTES. El art. 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "el
matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las si-

82
guientes causales, que deben haber existido al tiempo de su
celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de
las incapacidades sealadas en el art. 5, 6 7 de esta ley".

96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ART. 27 DE LA

LEY N 7.613 O AL ART. 18 DE LA LEY N 18.703. Sobre este punto,
el art. 27 de la Ley N 7.613 sealaba que "Es nulo el matrimonio
que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el
viudo o viuda del adoptante". El art. 18 de la Ley N 18.703
repeta la misma norma.
Las leyes N s 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran de-
rogadas (por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de
octubre de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedi-
mento respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de
tales leyes. Podra hoy da casarse el adoptante con la adoptada
o el adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa,
porque bien podra sostenerse que atendido lo que disponen los
arts. 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay ms causales
de nulidad que las que esas normas sealan, con lo que habra
que concluir que la inhabilidad de los arts. 27 de la Ley N 7.613
y 18 de la Ley N 18.703 habra desaparecido. El hecho de ser la
Ley N 19.947 posterior a las leyes N' 7.613 y 18.703 confirma
esta conclusin, pues debera entenderse que a lo menos la Ley de
Matrimonio Civil ha derogado orgnica-mente a los referidos arts.
27 y 18 de las leyes sealadas.

97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE

DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal est contempla-
da en el art. 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "Cuando el
consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos
expresados en el art. 8".
Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio,
sealamos que de acuerdo al art. 8" de la Ley de Matrimonio Civil,
los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error sobre
la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de
alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la
naturaleza y fines del matrimonio, sea estimada como
determinante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los
trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por
una per-

83
sona o por una circunstancia externa que hubiere sido deter-
minante para contraer el vnculo.

98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS

O DE TESTIGOS INHBILES. Recordemos que el matrimonio se debe
celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms testigos inh-
biles que los que indica el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil.

99. ELIMINACIN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL

DEL REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de
Matrimonio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil
poda obedecer a dos razones:
a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un
matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo,
si el oficial civil e Valdivia celebrara un matrimonio en Concepcin,
v
b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del
Registro Civil que no corresponda al domicilio o residencia (por el
tiempo legal) de ninguno de los contrayentes (art. 35 de la Ley N
4.808). Era el caso, por ejemplo, de las personas que se casaban
en Concepcin teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer
en Via del Mar.
Respecto del primer caso, nada ha cambiado. Los oficiales
civiles slo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que
la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico,
que se rige por los arts. 6" y 7" de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente
importante era la segunda, pues a ella se recurra para anular los
matrimonios. Por ello, y aunque sea slo por razones histricas,
parece pertinente comentar este tipo de incompetencia.
El art. 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil estableca que
era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial del
Registro Civil correspondiente. Y el art. 35 de la Ley de Registro
Civil estableca cul era ese oficial civil correspondiente: "Ser
competente para celebrar un matrimonio el oficial del Registro
Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos
meses anteriores a la fecha del matrimonio".

84
 Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en
vigencia la Ley N 19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas
que queran anular su matrimonio recurran al artificio de
sostener que a la fecha de su casamiento el domicilio y la
residencia de ambos estaban en un lugar distinto de aquel en que
se haban casado, con lo que vena a resultar que el matrimonio
apareca celebrado ante un funcionario incompetente. Y para
probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido
recurran a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un
hecho negativo (que no tenan domicilio ni residencia en la
comuna o seccin del oficial civil ante el que se casaron), se pro-
baba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban
que ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los
tres meses anteriores a su celebracin tenan su domicilio y
residencia en un lugar distinto de aquel en que se casaron.
Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribuna-
les alrededor del ao 1 9 5 y rpidamente se generaliz pasan-
do a constituir lo que un jurista alemn denomin "divorcio a la
chilena
La Ley N 19.947 elimin esta causal de nulidad al derogar el
art. 35 de la Ley N 4.808 N - eliminar el art. 31 de la antigua Ley
de Matrimonio Civil.

100. ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un

matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el
solo ministerio de la ley. De consiguiente. si el matrimonio
adolece de vicios que producen su nulidad, deber interponerse
la accin de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de
nulidad de matrimonio requiere de poder especial (RDJ, t. 99, sec.
2a, p. 109).. nuestro juicio, ese poder deber cumplir con las
mismas solemnidades del poder para contraer matrimonio.

Hubo sobre el particular un caso clsico caratulado "Sabioncello con

Hausmann. que puede consultarse en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 29. sec. p. 351, que trae un interesante comentario de
don Arturo Alessandri Rodrguez.
5 JURGEN SAMBLEBEN: "Heirat und Scheidumg in nemen chilenischen
Elsegestz". STAZ N 3. 1998.

85
101. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de
nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias:
1) Es una accin de derecho de familia. Por ello est hiera del
comercio; es irrenunciable; no es susceptible de transaccin (art.
2450, Cdigo Civil), no cabe a su respecto el llamado a
conciliacin (art. 262 del Cdigo de Procedimiento Civil); no puede
someterse a compromiso (arts. 230 y 357, N 4 del Cdigo
Orgnico de Tribunales).
2) Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera
de los presuntos cnyuges (art. 46).
3) Por regla general es imprescriptible (art. 48).
4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los
cnyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).

102. TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD. Como acabamos de

sealar, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cual-
quiera de los presuntos cnyuges (art. 4(5).
Esta regla tiene varias excepciones:
a) La nulidad fundada en el N 2 del art. 5" matrimonio de
una persona menor de 16 aos podr ser demandada por cual-
quiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la
accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin
tener esa edad (art. 46 letra a).
b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del
art. 8" (vicios del consentimiento) corresponde exclusivamente al
cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b).
c) En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la
accin corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge di-
finto (art. 46, letra c). La redaccin que la ley nueva da a esta

norma resuelve un problema que planteaba la anterior, en cuanto

a si slo podan alegar la nulidad los herederos del cnyuge
difunto o si tambin podan hacerlo los dems titulares.
d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nu-
lidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46, letra d). Es
til sealar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera
alegar la nulidad el cnyuge anterior o sus herederos, por cuanto
la ley antigua slo hablaba de los presuntos cnyuges.

86
 Al respecto pueden consultarse dos sentencias, una publicada
en el t. 64 de la R e vi s t a d e D er ec h o y J u r i s pr u d en c i a, sec. 1. p. 177,
y la otra de la Corte de Concepcin de 30 de mayo de 1994,
comentada por los profesores Ramn Domnguez Benavente y
Ramn Domnguez Aguila, en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin N 194, p. 189.
Esta causal nos plantea un problema interesante: cuando el
segundo matrimonio se celebr en el extranjero, desde cun-do
se cuenta el plazo de prescripcin de un ao? Nos parece que
hay dos respuestas posibles:
1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del
causante, que es lo que parece desprenderse del art. 34 de la Ley
de Matrimonio Civil, o
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del cau-
sante slo a condicin que a esa fecha se encontrare inscrito en
Chile ese matrimonio verificado en el extranjero, que sera la
solucin que recomienda el sentido comn, pues mientras no se
verifique dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que los
interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la
existencia del matrimonio verificado en el extranjero.
Una interpretacin literal de la norma llevara a concluir que
la primera solucin es la correcta, ya que podra afirmarse que la
letra de la disposicin es clara en cuanto a que "la accin podr
intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los
cnyuges". Todava podra agregarse que como tal norma no
distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el
extranjero, no corresponde al intrprete distinguir, por lo que
debera aplicarse a ambos casos.
No estamos, sin embargo, por esa solucin, que juzgamos
manifiestamente inconveniente, pues bastara con no inscribir el
segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido un
ao del fallecimiento de uno de los cnyuges, para que en la
prctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar las
siguientes razones:
1) No podemos aceptar una interpretacin que conduzca al
fraude de la ley-;
2) Creemos que el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil slo
se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean
celebrados en Chile, y no en la situacin de que el segundo
matri-

87
monio se haya verificado en el extranjero. As las cosas, nos en-
contramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta
como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia aplican-do
lo dispuesto en el art. 24 del Cdigo Civil, vale decir,
recurriendo al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretacin
que estamos cuestionando. Corresponde al espritu general de
la legislacin que al impedido no le corra plazo, como lo de-
muestran varias disposiciones del Cdigo, v. gr., la que hace in-
til la posesin clandestina (art. 709 en relacin con el art. 713);
el art. 1691 inc. 2, que, en el caso de los incapaces, hace correr
el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa desde
que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensin de
la prescripcin, etc. Si se adopta el camino de la equidad
natural, se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera
resultar ms injusto que estimar prescrita una accin de
nulidad respecto de un vicio que no haba forma de verificar.
En conclusin, estimamos que en el caso vnculo
matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se
celebr en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su
nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de
los cnyuges en el caso de que a esa fecha tal matrimonio se
encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del ao
deber contarse desde la fecha de esa inscripcin. En este
mismo sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de 27 de
noviembre de 1965, acordada por 5 votos contra 2 (RDJ t. 62,
sec. 1, p. 435).
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las
causales contempladas en los arts. 6 y 7 vnculo de parentesco
y matrimonio de una persona con el que tuvo participacin en el
homicidio de su marido o mujer puede ser alegada, por
cualquier persona, en el inters de la moral y de la ley. La
naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso accin
popular para demandar la nulidad.

1 0 3 . LA ACCIN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE.

EXCEPCIONES. El art. 48 establece que la accin de nulidad de
matrimonio no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla
varias excepciones:

88
 a) La causal fundada en la menor edad de uno de los con-
trayentes prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fe-
cha que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayora de edad (art. 48, letra a).
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la
accin prescribe en tres aos contados desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art.
48 letra b).
c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la
accin prescribe en un ao contado desde la fecha del
fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 letra c).
d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto,
la accin prescribe en un ao contado desde el fallecimiento de
uno de los cnyuges (art. 48, letra d), y
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la
accin prescribe en un ao, contado desde la celebracin del
matrimonio (art. 48, letra e).

1 0 4 . LA ACCIN DE NULIDAD SLO PUEDE INTENTARSE EN VIDA DE

LOS CNYUGES. EXCEPCIONES. Segn el art. 47 de la Ley de
Matrimonio Civil, "la accin de nulidad del matrimonio slo
podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, sal vo los casos
mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente", esto
es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando el
vicio sea vnculo matrimonial no disuelto.
Sobre esta materia, se ha fallado que "el vocablo intentar que
emplea el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy art. 47 de la
actual Ley de Matrimonio Civil) debe entenderse en el sentido de
entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad de
matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto" (RDJ, t. 83, sec.
2 , p. 6).
Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no
disuelto, cabe sealar que fue incorporada por la Ley N 10.271, y
tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno
de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar que
los dos matrimonios quedaren consolidados producindose dos
lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales,
etc., lo que habra ocurrido de no establecerse la excepcin.

89
105. SENTE NCIA QUE DE CLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE
AL MARGEN DE LA INSCR IP CIN MA TRIMONIAL. As lo dispone
el inc. 2 del art. 50. Slo se trata de un requisito de oponibili-
dad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta
disposicin. De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae
nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su
segundo matrimonio es vlido, pues el vnculo matrimonial
anterior ya estaba extinguido.

106. EFECTOS DE LA DE CLARA CIN D E NULIDAD DEL MATRIMO NIO.

Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan
en la misma situacin que tenan al momento de casarse. Ello
por aplicacin del art. 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo
siguiente:
1) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio
que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal
matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de vnculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha
incurrido en el delito de bigamia.
2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada
cnyuge y los consanguneos del otro.
3) No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber
celebrado caducan.
5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado
nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser
liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se
haban casado en rgimen de participacin en los gananciales,
como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debe-
ra haber reparto de gananciales.
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le
otorga el art. 2481 N 3 del Cdigo Civil.
7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del
matrimonio anulado sera extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone.
Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos. ha
nacido la institucin del matrimonio putativo, que pretende
justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la
declaracin de nulidad. Pasemos a estudiarla.

90
107. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un
matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se
hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los
hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no
matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo
ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institucin del matrimonio putativo.
Los primeros vestigios de la institucin se encuentran en las
obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo,
Uguccione de Piesa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del
mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue
sancionada por las constituciones pontificias, con ocasin de
decidir algunos casos particulares. De manera que el
matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho
introducidos por el Derecho Cannico.
El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del matrimonio
putativo en el art. 122, que fue suprimido por la Ley N 19.947,
que lo reemplaz por los arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inc. 1 del art. 51 prescribe que "El matrimonio nulo,
que ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de
buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cnyuges".

108. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definicin

del art. 51 se desprende que los requisitos para que exista
matrimonio putativo son los siguientes:
1) Matrimonio nulo;
2) Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Re-
gistro Civil;
3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos,
4) Justa causa de error.

109. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe

el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay
opiniones discordantes. Y justamente por esta razn es
trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.

91
110. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El
art. 51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad
a la reforma de la Ley N 10.271, el antiguo art. 122 del Cdigo
Civil tena una redaccin distinta, que dio lugar a algunos
problemas. Deca "el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las
solemnidades que la ley requiere, produce..., etc.". Ese texto
arrojaba dudas acerca de lo que ocurra cuando el matrimonio se
celebraba ante oficial civil incompetente, pues, segn algunos, en
ese caso no se haba celebrado "con las solemnidades que la ley
requiere" y por lo mismo no poda ser putativo. El mismo
problema se planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los
testigos. La jurisprudencia haba resuelto que en esos supuestos
haba matrimonio putativo (RDJ, t. 29, sec. 1, p. 73).
La Ley N 10.271 puso fin al problema cambiando la redaccin
del referido art. 122 del Cdigo Civil. Por su parte, la Ley N
19.947 derog el art. 122, reemplazndolo por el 51 de la Ley de
Matrimonio Civil, que en su inc. 2 mantiene la misma redaccin
anterior, salvo en cuanto agrega lo de "ratificado" ante el oficial del
Registro Civil, para comprender los matrimonios celebrados ante
una entidad religiosa, los que para que adquieran valor se deben
ratificar ante un oficial del Registro Civil.

111. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Este es el

requisito esencial del matrimonio putativo, puesto que la
institucin es un reconocimiento a esta buena fe.
El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para
nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar
celebrando un matrimonio sin vicios.
Con anterioridad a la Ley N 19.947, se discuta si la buena fe
deba probarse o se presuma igual que en materia posesoria (art.
707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de que el
art. 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es de alcance
general, por lo que tambin deba aplicarse al matrimonio putativo
(Fueyo, ob. cit., t. V, N 156, pp. 173-174; Somarriva, Derecho de
Familia, N(' 80, pp. 101-102; Rossel, ob. cit.. N 78, pp. 86-87). En
cambio Claro Solar, aceptando que la opinin generalmente
aceptada era presumir la buena fe, dice estar de acuerdo con
Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el
matrimonio, no puede producir efecto sino por

92
excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto,
es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que lo
ha contrado de buena fe, desde que ste ser el fundamento de
su demanda (ob. cit., t. I, N 758, p. 423).
Hubo fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena
resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse
( G ace ta, 1939, 2 semestre, N 108, p. 44 7) . En cambio,
sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte Suprema ( R D J
t. 3. sec. 1, p. 426; t. 29, sec. 1, p. 73) .
La Ley N 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resolviendo
el problema del mismo modo que lo haba entendido la mayora de
la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. As lo dice
expresamente el art. 52 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se
presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe
y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y as se declarare en la sentencia".
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de
celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de
buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena
fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el
matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los
cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que
en este supuesto el matrimonio contina como putativo
nicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina
diferente. Para l "si ambos (cnyuges) lo han contrado de buena
fe y con justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la
buena fe para que los efectos del matrimonio vlido alcancen a
ambos cnyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la
mala fe de `ambos cnyuges', como dice el Cdigo" (hoy el art. 50
de la Ley de Matrimonio Civil) (ob. cit.. t. VI, N 154, pp. 171-172).

112. JUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el art. 122, al

establecer esta exigencia, es que cualquier error no es suficiente.
Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este requisito
tiende a confundirse con el de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume

93
conocida (art. 8 del Cdigo Civil). Por lo dems, si antes se
aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin de
buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia
obligaba a aplicar tambin el art. 706. ubicado en la misma
materia, segn el cual "el error en materia de derecho constituye
una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario".
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error
de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando
que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia
de un matrimonio putativo.
Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por
cuanto el art. 122 (hoy art. 51) no hace ninguna distincin, slo
habla de "justa causa de error". Adems, por la funcin que
cumple la institucin es conveniente ampliar su campo de
aplicacin (Derecho de Familia, N 82, pp. 103-104).

113. DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. En general la

doctrina nacional no exige ms requisitos para el matrimonio
putativo que los cuatro que se han sealado.
Bajo el imperio de la ley antigua (art. 122 del Cdigo Civil)
Fueyo opinaba que se requera adems de una resolucin judicial
que declarare que el matrimonio haba sido putativo. As tambin
lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma. Corte
Suprema ( RDJ, t. 29, sec. la, p. 73).
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la
buena fe y la justa cansa de error. Hoy da este problema est
expresamente resuelto. En efecto, al presumirse estos requisitos
debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que
en el juicio de nulidad se alegare y probare lo contrario y as lo
declarare la sentencia (art. 52).

114. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El art. 51 precisa los

efectos al sealar que "produce los mismos electos civiles que el
vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo".

94
 Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones:
efectos en relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges.

115. EFECTOS EN RELACIN CON LOS HIJOS. La institucin del

matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimi-
dad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba.
Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio
putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido
putativo para ambos padres sea que lo haya sido slo para uno de
ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podran los
hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y
no tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de
los hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca
la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una
calidad "permanente" de toda persona. como en su momento
veremos.

116. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA

FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO
NO SEA PUTATIVO. As lo establece el art. 51, inc. 4 : "Con todo, la
nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos,
aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte
de ninguno de los cnyuges".
Es importante destacar que en el art. 122 del Cdigo Civil
(derogado por la Ley N 19.947) la situacin era distinta, por-que
cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la
nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos,
nicamente cuando la nulidad se haba declarado por
incompetencia del oficial civil, por no haberse celebrado el
matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por
inhabilidad de stos. En los dems casos, declarada la nulidad
del matrimonio, sta afectaba la filiacin de los hijos. Con la Ley
N 19.947 la excepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cual-
quiera sea el vicio de nulidad.

117. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS

CNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos

95
civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en
uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, ce-san
los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el art. 51, inc.
1 parte final.
;Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que
demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo
hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena
fe ha desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al de-
mandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el
art. 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la
buena fe desaparece con la contestacin de la demanda (Derecho
de Familia N 86, p. 106). De acuerdo a lo que se viene diciendo, el
matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el vlido
hasta el momento de la contestacin de la demanda. Ello sin
perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci
antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la
buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos
sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de
los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua,
socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se
casaron bajo ese rgimen, etc.
La jurisprudencia, haciendo aplicacin de estos principios, ha
resuelto que si una persona casada, durante la vigencia de su
matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo, por existir
vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad del
primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello
ha producido los mismos efectos civiles del vlido, es decir, ha
generado el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto
(RDJ, t. 40, sec. 2', p. 17, con un comentario favorable de So-
marriva, publicado al pie de la sentencia). En sentido contrario,
puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente
Aguirre Cerda, de 14 de mayo de 1996, en que se resolvi que "la
institucin del matrimonio putativo tiene consecuencias muy
puntuales referidas a los bienes e hijos, pero en ningn caso
puede pretenderse que por el hecho de haber sido declarado
putativo un matrimonio nulo ste contine vigente, existente, al
extremo de constituir por s solo un impedimento dirimente..."

96
( RDJ, t. 93, sec. 2a , p. 51). Con anterioridad la Excma. Corte
Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986, haba acogido un
recurso de revisin que interpuso una persona que fue conde-
nada por bigamia, y que fund en la posterior declaracin de
nulidad del primer matrimonio. Tal fallo seal: "Que en estas
condiciones se ha acreditado que con posterioridad a la
sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de un
hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como quiera
que la declaracin de nulidad del primer matrimonio de la
recurren-te en virtud de su efecto retroactivo hace desaparecer
uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
que motiv la condena..." (Revista Fallos del Mes 330, sentencia 11,
p. 264, consid. 3).
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal.
Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido
putativo, se disuelve la sociedad conyugal. Si el matrimonio ha
sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no se puede
disolver lo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo
de la declaracin de nulidad (art. 1687). Por ello, cuando el art.
1764 indica entre las causales de extincin de la sociedad
conyugal la declaracin de nulidad (N 4), debe entenderse que
ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario,
no se ha generado la sociedad conyugal, y slo se ha producido
una comunidad o sociedad de hecho que habr de disolverse y
liquidarse de acuerdo a las reglas generales.
En relacin con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qu
ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo
concurren respecto de uno solo de los cnyuges. Es un problema
que antes de la Ley N 19.947 no estaba resuelto. En todo caso
es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de
ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal para ambos o
no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el cnyuge
que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a optar
entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la
liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas para
liquidar una comunidad o sociedad de hecho. As Alessandri,
Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad
Conyugal y los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N 767, p. 480;
Somarriva, Derecho de Familia, N 86, p. 107. Otros, en cambio,
estimaban que haba sociedad conyugal que aprovechaba incluso
al cnyuge de mala fe, aplicando el principio mala fides superviniens
non nocet (Fueyo, ob. cit., t. VI, N 164, pp. 181-182; Rossel, ob.
cit., N 81, pp. 909-910).
La Ley N 19.947 resolvi este problema en la misma forma
que lo haca la mayor parte de la doctrina. El art. 51, inc. 2 de la
Ley de Matrimonio Civil estableci que "Si slo uno de los
cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar
entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes
que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad".
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al
cnyuge de buena k conservar las donaciones que por causa de
matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo
establece el inciso final del art. 51: "Las donaciones o promesas
que, por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la
declaracin de la nulidad del matrimonio". Est de ms decir que,
contrario sensu, las donaciones que se han hecho al cnyuge de
mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems, lo dice en forma
expresa el art. 1790 inciso primero del Cdigo Civil.

98
 D E L D I V O R C I O

118. DEL DIVORCIO. En el prr. 5 de la anterior Ley de

Matrimonio Civil, arts. 19 al 28, se estableca un mal llamado
divorcio. Y decimos "mal llamado divorcio", porque
universalmente se entiende que el divorcio produce la ruptura
del vnculo matrimonial, pudiendo los ex cnyuges contraer
vlidamente nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que
venimos comentando. Los cnyuges quedaban separados de
mesa, casa y lecho, pero no podan contraer un nuevo
matrimonio. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro
temporal, no pudiendo este ltimo exceder de 5 aos. Los
efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos
rompa el vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la Ley N 19.947 es introducir el
divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente se
habla de la "ley de divorcio", en circunstancias que trata adems
una serie de otras materias. Con la incorporacin del divorcio
vincular cae la ltima columna del Derecho de Familia del
Cdigo de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo en
esta materia, a tono con la legislacin comparada.'
Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un
gran debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad
chilena manifestaron su oposicin por estimar que esta
institucin debilitaba la familia chilena.

e La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la

facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mujer,
contemplada en el art. 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y por
lo mismo inconstitucional.

99
 Me parece razonable la incorporacin del divorcio vincular,
pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del ao
1857, cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, era muy distinta a
la actual. En ella la mujer cumpla la elevada funcin de traer
hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de
criarlos, y educarlos. Su actividad se reduca al cuidado de sus
hijos y de su marido. No trabajaba fuera del hogar . El marido,
por su parte, era el proveedor exclusivo de la familia. Ese era el
mundo de ayer, por emplear el nombre de uno de los ms
conocidos libros de Stefan Zweig.
Era absurdo pensar que una legislacin hecha para una
sociedad decimonnica pudiera satisfacer los requerimientos del
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias,
tiene los medios para regular su funcin reproductiva, trabaja
fuera del hogar, lo que le da una independencia econmica que
hace 100 aos no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira
a las ms altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se
ha pasado al de las naves espaciales. Miradas as las cosas, era
una ilusin creer que la institucin matrimonial poda man-
tenerse inconmovible.
Me complace que, por fin, despus de tantos aos,' se haya
encontrado una solucin para el grave problema social de las
parejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios
felices. Siempre he credo que se deben enfrentar los problemas

En el ao 1883, cuando se discuta la Ley de Matrimonio Civil, el diputado

radical Manuel Novoa Somoza present tina indicacin para permitir que el
matrimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no
lograron convertirse en ley. As tenemos, en el ao 1914 hubo uno del diputado
radical Alfredo Frigolett; en el ao 1927, otro del diputado Santiago Rubio; en 1934,
otro presentado por los senadores Lus Alamos. Hernn Figueroa, Octavio Seoret,
Daro Barrueto y Rodolfo Michels; el ao 1964, uno presentado por la diputada por
Concepcin Ins Enrquez Frdden; en el ao 1969 el presentado por los diputados
Alberto Naudon y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el pas recobr su
normalidad institucional. hubo tres proyectos de ley de divorcio, el primero del ao
1991. patrocinado por los diputados Laur a Rodrguez, Adriana Muoz. Vctor
Barrueto, Roberto Muoz y Mario Devaud; el segundo presentado el ao 1993 por los
diputados Adriana Muoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Vctor Barrueto y Juan
Pablo Letelier; y finalmente, el tercero presentado el 11 (le noviembre de 1995, que
dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En cl mbito acadmico debe destacarse
un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo Laneri, en el ao
1972.

100
y no ocultarlos, como ocurri entre nosotros durante tanto aos,
pues con ello, al ser la realidad ms fuerte que el derecho, los
afectados buscan soluciones recurriendo a puertas falsas, como
sucedi con las nulidades de matrimonio fundadas en la incom-
petencia del oficial del Registro Civil, que los tribunales y la
sociedad toda terminaron aceptando, a sabiendas que eran
manifiestamente fraudulentas, con lo que se produca un grave
dao a las instituciones.

1 1 9 . CAUSALES DE DIVORCIO. Como es sabido, respecto a las

causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se
mueven entre dos polos: "divorcio-sancin y "divorcio-remedio"
(llamado tambin "divorcio solucin). El divorcio-sancin est
concebido como una pena para el cnyuge culpable de una
conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el divorcio-
remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura
definitiva de la armona conyugal, cuando la convivencia de la
pareja se torna imposible. Como explica Hernn Corral, "el
legislador ingls fue uno de los primeros en romper con el
tradicional 'divorcio-sancin' o por culpa (ao 1969), para
establecer la concepcin del 'divorcio-remedio'. Lo hizo mediante
un expediente tcnico, que, como veremos, tendra seguidores: el
establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada
luego a travs de la descripcin de varias causales especficas".
"La Matrimonial Causes Act, de 1973, establece como causa nica
de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto es, la ruptura
irremediable de la comunidad conyugal .8
Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el
estado de Los ngeles, California, en 1969, la idea del divorcio
sancin tendi a ser desplazada por la del divorcio-remedio. ms
nueva en el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte
se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan frmulas
intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo
que ocurre con la ley- que estamos glosando. En efecto, el art. 54
contempla causales propias del divorcio-sancin. y el artculo si-
HERNN CORRAL TALCIANI: Ley de Divorcio. Las razones de un no". Estudios de Derecho
Actual Universidad de los Andes. pp. 41-42.

101
guiente establece el divorcio como remedio para una convivencia
que ya no existe o que est gravemente deteriorada.

120. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIN. El art. 54 establece que "el

divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn. Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno
de los cnyuges; b) esta falta debe constituir una violacin grave
de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, y c) el incumplimiento
de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en
comn.
Respecto al primer- requisito, deber tenerse presente que la
falta debe ser "imputable", es decir, culpable, de tal suerte que si,
por ej., uno de los cnyuges sufre un grave accidente que lo deja
parapljico, tal hecho puede hacer intolerable la vida en comn,
pero no configura una causal de divorcio (Javier Barrientos
Grandn y Arnzazu Novales Alquzar: Nuevo Derecho Matrimonial
Chileno, Edit. LexisNexis, 2004, pp. 363-364).
Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por
consiguiente, frente a una demanda de divorcio ser el tribunal
que conozca del juicio de divorcio el que tendr que ponderar si
hubo incumplimiento a los deberes para con el otro cnyuge o
para con los hijos y si este incumplimiento es de tal entidad que
haga intolerable la vida en comn.
La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros ca-
sos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
"l. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra
la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los
hijos";
"2. Transgresin grave y reiterada de los deberes de convi-
vencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono
continuo o reiterado del hogar comn es una forma de
trasgresin grave de los deberes del matrimonio";
"3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en
el

102
Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal". Dentro de estos ttulos
estn los delitos de aborto, abandono de nios o personas des-
validas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, vio-
lacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo,
calumnia, injurias.
"4. Conducta homosexual";
"5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedi-
mento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o
entre stos y los hijos", y
"6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos".
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la ex-
presin "entre otros casos" y muchas de ellas reproducen las
causales de divorcio que contemplaba la anterior Ley de
Matrimonio Civil.
Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se
demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia de
que haya un plazo del cese de la convivencia. Ella est
contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad al
art. 55 de la ley (divorcio-remedio), y el divorcio-sancin est
tratado en el art. 54.

1 2 1 . CAUSALES DE DIVORCIO-REMEDIO. El art. 55 contempla dos

casos de divorcio-remedio:
1) Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditan-do
que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor
de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio (completo y
suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los hijos "que
resguarde el inters superior de los hijos, procurando aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y estable-ce
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo
divorcio se solicita" (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est
referido a la accin de divorcio ambos quieren divorciarse, no al
plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas
aplicables a los juicios de divorcio que se tramiten antes de que
entren en vigencia los Tribunales de Familia, se admite la prue-

103
ba confesional para acreditar la fecha de cese de la convivencia.
As se dej constancia en la Comisin de Constitucin del Se-nado
(Barrientos y Novales, ob. cit., p. 383).
Los autores recin citados sealan que en la Comisin de
Constitucin del Senado la mayora estim que en este caso "la
causa del d i vorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la
convivencia...", explicacin que ellos no comparten, puesto que
"aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercer-se la
accin de divorcio si no hay' mutuo consentimiento" (ob. cit., pp.
381-382).
Respecto a la tramitacin que debe darse a esta peticin, a
nuestro juicio, es la que corresponde a las gestiones no
contenciosas, por cumplirse las exigencias del art. 821 del Cdigo
de Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde
que estn de acuerdo) y existir tina norma legal el mismo art.
55que da competencia al tribunal para conocer del asunto. Lo
anterior no significa que en tal gestin no se deba probar el cum-
plimiento de las exigencias legales, en especial el cese de la
convivencia por el plazo del ao. Tampoco que se pueda omitir la
sentencia. Debe haberla, igual que en toda gestin voluntaria.
Queremos aclarar que no todos estn de acuerdo en esta
interpretacin. Algunos piensan que atendido lo dispuesto en el
artculo primero transitorio, regla tercera, esta materia se debe
tramitar por las reglas del juicio ordinario con las modificaciones
que esa misma norma seala. No nos parece ello correcto, pues de
acuerdo a la regla recin citada, se deben tramitar de acuerdo a las
reglas del juicio ordinario "los procesos", y no vemos cmo puede
hablarse de proceso si hay acuerdo entre las partes.
En todo caso, recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe
citar a la conciliacin especial de que tratan los arts. 67 y ss.,
llamado que persigue un doble propsito: examinar las
condiciones en que se podra superar el conflicto matrimonial; y,
cuando proceda, "acordar las medidas que regularn lo
concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su
cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con
ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado".
2) Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse
producido un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante

104
a lo menos tres aos (art. 55, inc. 3). Ntese que estamos frente a
un caso de divorcio unilateral, muy resistido por algunos.
De acuerdo a este inc. 3, los requisitos para que opere el
divorcio en el presente caso son: 1) Cese efectivo de la
convivencia conyugal; 2) que esta situacin haya durado a lo
menos tres aos, y 3) que el actor haya cumplido con su
obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos.
a) En relacin con el primer requisito, llama la atencin que
esta disposicin hable de "cese efectivo de la convivencia conyugal",
y no simplemente "cese de la convivencia", como lo establece el
inc. 1. Se ha dado como explicacin que, en el caso que nos
ocupa, no basta el hecho material de la separacin, sino que
requiere adems que falte el animus separationis, es decir, la
intencin de no querer hacer vida comn. Por ello se ha dicho
que no habr cese "aunque haya separacin material y los espo-
sos (sic) vivan en lugares diferentes v, por el contrario, si falta la
afecctio, tendr lugar tcnicamente el cese de la convivencia,
aunque convivan los esposos bajo un mismo techo" (Barrientos y
Novales, ob. cit., p. 390).
b) Respecto al segundo requisito que el cese efectivo haya
durado a lo menos tres aos, slo podr probarse en la forma que
indican los arts. 22 y 25, esto es:
por alguno de los instrumentos que se indican en el art.
22: por la notificacin de la demanda de regulacin de sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se de-
ban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del
matrimonio y, si hubiere hijos, al rgimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y re-
gular que mantendr con los hijos aquel de los padres que
no los tuviere a su cuidado;
cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyu-
ge, uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a
la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos
indicados en el art. 22 y se haya notificado al otro cnyuge.
Y cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de
su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art.
25, inc. 2).

105
 La ltima de estas situaciones constituye una gestin
voluntaria a la que se podr comparecer personalmente. La
notificacin se practicar segn las reglas generales (art. 23, inc.
2, parte final).
Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convi-
vencia no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad
a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil. En
estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones
probatorias, salvo que la sola confesin no es suficiente,
debiendo el juez analizar la prueba de acuerdo a las reglas de la
sana crtica, y acoger la demanda si los medios de prueba
aportados por las partes le permiten formarse plena conviccin
sobre este hecho (art. 2, transitorio, inc. 3).
c) Si la parte demandada lo solicitare, se debe exigir al actor
probar que durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado
cumplimiento a su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge
e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta
obligacin har que la demanda de divorcio sea rechazada (art.
55, inc. 3).
En relacin a este tercer requisito algunos comentarios:
La parte demandada para hacer exigible esta exigencia
debe oponer la correspondiente excepcin perentoria.
No es claro si para que se rechace el divorcio debe haber-
se incumplido la obligacin alimenticia tanto respecto del
cnyuge como de los hijos o si basta el incumplimiento
respecto de cualquiera de ellos. A nuestro juicio, pese a
que la norma emplea la conjuncin copulativa "y", dando a
entender que debe haberse incumplido respecto de ambos,
creemos que se debe rechazar la demanda sea que el
incumplimiento haya sido con el cnyuge o los hijos. La
finalidad de la disposicin nos lleva a esta conclusin. En
sentido contrario opinan Barrientos y Novales (ob. cit., p.
391).
Estimamos que atendido lo dispuesto en el art. 1698 del
Cdigo Civil, el peso de la prueba incumbe al actor. El
tiene que probar el cumplimiento de la obligacin
alimenticia.
La sentencia que rechace la demanda no produce cosa
juzgada, de tal suerte que se puede volver a demandar,
previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir,
nuevo cese de la

106
convivencia, nuevo plazo de 3 aos y cumplir en forma regular
durante este nuevo plazo los deberes alimenticios, con el cnyuge
e hijos.

122. CARACTER STICAS DE LA ACCI N DE DIVOR CIO.

a) Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56, inc. 1).
b) Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del a t.
54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en
que no la tiene el culpable (art. 56, inc. 2).
c) Es irrenunciable (art. 57).
d) Es imprescriptible (art. 57).
e) Por su misma naturaleza. tiene que intentarse en vida de
los cnyuges.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin
pueden ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio
de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art.
58).

123. EFECTOS DEL D IVORCIO.

1) El art. 59 inc. 1 seala que "el divorcio producir efectos
entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que
lo declare" y el inc. 2 agrega que "sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimo-
nial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a
terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados,
con lo que podrn volver a contraer matrimonio". Sin embargo,
para que afecte a terceros es necesario que la sentencia se
subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial.
Vemos una suerte de contradiccin entre los dos incisos de
este art. 59. En efecto, de estarnos al inc. 1, como el divorcio
produce efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoria-da
la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de ese momento
sin necesidad de la subinscripcin adquieren el nuevo estado
civil de divorciados, que les habilita para casarse. En cambio, el
inc. 2 expresa que "efectuada la inscripcin, la sentencia ser
oponible a terceros (lo que sin duda es correcto) y los cnyuges
adquirirn el estado civil de divorciados (ello es incorrecto, pues
ese estado lo adquirieron antes. cuando la senten-

11)7
cia qued ejecutoriada), con lo que podrn volver a contraer
matrimonio".
El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art.
305, C. Civil (segn el nuevo texto dado por la Ley N 19.947).
2) El divorcio pone trmino al matrimonio pero no afectar
la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarn
siendo hijos de filiacin matrimonial de sus padres y tendrn,
respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal filiacin
supone (art. 53).
3) Como consecuencia de la disolucin del matrimonio, pone
trmino a la sociedad conyugal (art. 1764, N l) o al rgimen de
participacin en los gananciales (art. 1792-27, N 3).
4) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimo-
nial, como el de alimentos' y sucesorios entre los cnyuges (art.
60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicial-mente
una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil,
determinada en la forma dispuesta en el prr. l del Captulo VII de
la ley, arts. 61 y ss.
5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas
las donaciones que por causa e matrimonio se hubieren hecho al
cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la
donacin y su causa constaren por escritura pblica (art. 1 790
en el nuevo texto).
6) Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien
de su propiedad que est declarado como bien familiar (art. 145, C.
Civil, inciso final). Dice esta norma que en este caso el propietario
del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber
formular al juez la peticin correspondiente.

1 2 4 . DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que en

la ley- antigua esta materia estaba tratada en el art. 120 del
Cdigo Civil: "El matrimonio disuelto en territorio extranjero

9 El art. 171 del Cdigo Civil parece decir algo distinto. Sin embargo, hay que
entender que esa norma se refiere al divorcio antiguo contemplado en la anterior
Ley de Matrimonio Civil. As se desprende del art. 6 transitorio de la Ley N 19.947.

108
en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera
podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno
de los cnyuges para casarse, mientras viviere el otro cnyuge".
Cabe recordar que esta norma creaba varios problemas, como
por ejemplo, si se aplicaba slo a los matrimonios de chilenos o
tambin a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero.
La Ley N 19.947 derog este art. 120 y pas a regular esta
materia en el art. 83 en los siguientes trminos:
a) El inc. 1 establece que "El divorcio estar sujeto a la ley
aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponer-se
la accin. ;Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial?
La respuesta debe buscarse en los principios de derecho
internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del
domicilio, etc.).
b) El inc. 2 se refiere a un segundo aspecto: "Las
sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por
tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las
reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Ci-
vil". Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en
Chile deber darse el exequtur por la Corte Suprema, para lo
cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada de
la sentencia.
Los incisos siguientes del art. 83 privan de valor a las
sentencias de divorcio extranjeras. en los siguientes casos:
a) Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art.
83, inc. 3).
b) Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc.
3).
c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc.
4). Y aqu se agrega algo importante, con el fin de evitar que las
personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero
para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la
norma que "se entender que se ha actuado en fraude a la ley
cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin
distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores
a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o

109
durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o
la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur".
Ntese que este inc. 4 establece una presuncin de derecho de
fraude a la ley.
Aunque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es
claro que lo que pretende evitar es que los interesados en el
divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese
de la convivencia que les exige la legislacin chilena.

125. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULI-

DAD Y DIVORCIO. El Captulo VII de la ley, arts. 61 y ss., da
algunas reglas aplicables al divorcio, nulidad y algunos tipos de
separacin. Estas son:
a) La relativa a la compensacin econmica al cnyuge
econmicamente ms dbil, en los casos de divorcio o nulidad.
b) La relativa a la conciliacin.
c) La referente a la mediacin.

126. DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Esta materia la trata el

prr. 1 del Ttulo VII, arts. 61 al 66. Constituye uno de los
aspectos ms interesantes de la ley v, a la vez, es el que implica
mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justicia:
que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en la indigencia,
para que pueda seguir viviendo con un mnimo de dignidad.
Peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta
parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se
pretende, que es que las parejas mal avenidas puedan separarse,
sea por la va de la nulidad sea por la va del divorcio. 10

127. CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. Consiste en el

derecho que asiste a uno de los cnyuges normalmente la mu-

En el (CC espaol tambin se contiene la misma idea. El art. 97 establece

que cl cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en
relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se lijar en la
resolucin. teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (estas
circunstancias son muy parecidas a las que establece el art. (52 de la Ley N 19.947).

110
jer cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense
el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad,
sufrir por esta causa. As aparece del art. 61
En el Cdigo Civil espaol art. 97 se contempla la misma
idea, cuando el divorcio o la separacin han producido un des-
equilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que
implique un empeoramiento de su situacin anterior en el
matrimonio, obligando al que queda en mejor situacin a pagar
una pensin, que se debe ir reajustando, la que despus se puede
substituir por un usufructo, por la constitucin de una renta
vitalicia o por la entrega de un capital en bienes o en dinero. La
pensin o las bases fijadas pueden ser modificadas por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge
(art. 100 del CC espaol). En el C. Civil argentino tambin
existen normas sobre la materia art. 207, que establece que
el cnyuge que hubiere sido causante de la separacin o del
divorcio debe contribuir a que el otro, si no dio tambin lugar a
la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron
durante su convivencia e incluso, en el caso de enfermedad, se
establece la obligacin de contribuir a los gastos mdicos,
pasando esta obligacin a la sucesin. Como se puede observar,
en estas dos legislaciones, la compensacin se produce median-
te el pago de una pensin que queda sujeta a modificaciones si
cambia la situacin patrimonial de las partes. En Chile la
solucin es diferente.

128. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIN. El

art. 62 seala los distintos aspectos que se deben considerar
especialmente para fijar el quantum de esta compensacin:
duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges
ntese no slo la duracin del matrimonio sino tambin la
duracin de la vida en comn; la buena o mala fe, la edad y
esta-do de salud del cnyuge beneficiario; su situacin
previsional y beneficios de salud; su cualificacin profesional y
posibilidades de acceso al mercado laboral, colaboracin que
hubiere presta-do a las actividades lucrativas del otro cnyuge.

111
 Estos rubros no son taxativos, pues el art. 62 dice que ello,
se deben considerar "especialmente".

129. IMPROCEDENCIA O REBAJA DE COMPENSACIN. De acuerde

al art. 62, inc. 2, se puede denegar o rebajar esta compensacin,
al cnyuge que dio lugar a la causal de divorcio.

130. DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COM

PENSACIN. Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de la,
partes, o b) judicialmente, a falta de acuerdo.
a) Fijacin por las partes. Dice el art. 63: "La compensacin
econmica y su monto y forma de pago en su caso, sern con-
venidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante
acuerdo que constar en escritura pblica o acta de
avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del
tribunal".
b) Fijacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicial-
mente (art. 64). Se puede pedir esta determinacin en la demanda
o con posterioridad, para lo cual el tribunal informar a los
cnyuges sobre la existencia e este derecho durante la audiencia
de conciliacin. Si el juez acoge la demanda de nulidad e de
divorcio, debe pronunciarse sobre la compensacin econmica
en la sentencia.

131. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN. De acuerdo al art.

65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago
de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes
modalidades:
a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u
otros bienes. Si se fija una suma de dinero, podr el juez fijar
una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar
las seguridades para su pago, o
b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin
respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor.
La constitucin de estos derechos no perjudicar a los
acreedores, que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha
de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el
cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se
deduce que e, un derecho personalsimo del cnyuge titular).

112
 Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensacin mediante las modalidades sealadas, el
juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo
cual tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge
deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable (art. 66).

132. EN EL CASO DEL DIVORCIO-SANCIN, SE DEBE CONSIDERAR,

PARA LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN, LA CULPABILIDAD DEL
CNYUGE. El art. 62 en su inc. 2 establece que "si se decretare el
divorcio en virtud del art. 54, el juez podr denegar la com-
pensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que
dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto".
En Espaa nada se dice sobre el punto, no as en Argentina,
en que se contemplan dos situaciones: 1) el cnyuge que hubiere
dado causa a la separacin personal (en palabras nuestras, el que
hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deber contribuir a
que el otro mantenga el nivel econmico de que gozaron durante
su convivencia (art. 207 C. Civil argentino), y 2) los cnyuges aun
cuando sean culpables de la separacin tienen derecho a que el
otro, si tuviere medios, le provea lo necesario para su
subsistencia (art. 209 del C. Civil argentino).

133. CUANDO LA COMPENSACIN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS

EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO, STAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS
(ART. 66, INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para
el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras
garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en
la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge
deudor puede ser apremiado, slo con multas" se puede decretar
orden de arraigo en su contra, etc. Destacamos que estas cuotas
no constituyen una pensin alimenticia. As lo aclar la Ministra
Delpiano al responder a una pregunta del senador Diez. La cuota
no es una pensin alimenticia, se la considera alimentos
nicamente para los efectos del cumpli-

" Al no ser alimentos, no procede apremiarlo con arresto, en conformidad al

art. 7. N 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos (le Costa Rica).

113
miento, por lo que no rige la limitacin contenida en el art. 7 de
la Ley N 14.908, de que no puede exceder del 50%, de las rentas
del deudor. Otra consecuencia importante es que una vez Fijada
no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ej., si el
cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o
mejore su condicin econmica por cualquier razn.

134. DE LA CONCILIACIN. Segn el art. 67, solicitada la

separacin o el divorcio, se debe llamar a las partes a una
audiencia de conciliacin especial, que persigue dos objetivos: tratar
de superar el conflicto de la pareja, y si ello no es factible,
acordar las medidas relativas a los alimentos de los cnyuges e
hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que
mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su
cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Este art. 67 debe
relacionarse con el art. 90, segn el cual en el llamado a
conciliacin se incluirn las materias sealadas en el inc. 2 del
art. 89 (rgimen de alimentos, cuidado personal de los hijos,
relacin directa y regular), aun cuando no se hubieren solicitado.
Como ya lo hemos advertido, se trata de una audiencia de
conciliacin especial que tiene una doble finalidad: a) la bsqueda
de una solucin a los conflictos de convivencia entre los
cnyuges, v- b) acordar, cuando proceda, "las medidas que
regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para
los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que
mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su
cuidado y el ejercicio de la patria potestad". De consiguiente, no
cabe que la parte demandada pueda en esta audiencia aceptar la
demanda, o que ambas partes acuerden el divorcio. El divorcio
requiere siempre de sentencia judicial que lo declare.
A la audiencia e conciliacin se debe comparecer
personalmente, pudiendo apremiarse al cnyuge que se niegue a
asistir sin causa justificada. El juez debe instar a las partes a la
conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las
expectativas de cada parte.

135. DE LA MEDIACIN. Se debe ordenar por el tribunal si las

partes lo piden. No procede mediacin en las causas de nulidad
(art. 71).

114
 Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal, al
trmino de la audiencia de conciliacin, salvo que estime que no
sera til. Para ello citar a las partes a una audiencia para
proceder a la designacin del mediador, que, si no es elegido de
comn acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de
entre los que figuren en un Registro de Mediadores que debe
llevar el Ministerio de Justicia.
La mediacin presenta las siguientes caractersticas:
a) Debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en
un Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los
mediadores sean designados de comn acuerdo por las partes.
b) Es voluntaria en el sentido que por regla general slo pro-
cede si las partes la piden (art. 71) y porque basta que alguna de
ellas, citada por dos veces, no concurra a la audiencia del
mediador para que sta se estime frustrada.
c) Los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios.
d) El proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede
durar ms de 60 das desde que el mediador haya recibido la
comunicacin del tribunal que lo design, pero los cnyuges, de
comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta por
otros 60 das.
e) Puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su
costo ser de cargo de las partes, siendo los honorarios mximos
los establecidos en un arancel que dictar mediante decreto el
Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de pobreza o
sean patrocinados por la Corporacin de Asistencia Judicial
recibirn atencin gratuita.
f) No procede en los juicios de nulidad (art. 73, inc. 1).

1 3 6 . DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.947. La Ley

N 19.947 contiene varios artculos transitorios referentes a las
normas procesales por las que se deben regir los juicios de
separacin judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio
mientras no se encuentren instalados los Tribunales de Familia,
esto es, con anterioridad al 1 de octubre de 2005; a la legislacin
aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la en-
trada en vigencia de la Ley N 19.947 (anteriores al 18 de
noviembre de 2004); lo que ocurre con los juicios de nulidad de

115
matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal iniciados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley N
19.947; la situacin de los que a la fecha de entrada en vigencia
de la ley se encuentran divorciados temporal o perpetuamente.
Finalmente, el art. 7 transitorio seala que las in capacidades
referidas a los imputados que se establecen en los arts_ 7 y 78 de
la Ley de Matrimonio Civil se entendern hechas a los
procesados en las causas criminales seguidas por hechos
acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal en la regin respectiva.

137. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE

SEPARACIN JUDICIAL, NULIDAD O DIVORCIO. En esta materia se
debe distinguir: A) juicios que se inicien hasta el 30 de septiem-
bre de 2005, B) situacin a partir del 1 de octubre de 2005, en
que entran en vigencia los Tribunales ( l e Familia, y C) juicios
que se encontraren en tramitacin a la fecha en que entr en
vigencia la nueva Ley de Matrimonio C i v i l .

138. PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS DE SEPARACIN JUDICIAL

DEMANDADA POR AMBOS CNYUGES. La disposicin segunda del
art. 1 transitorio establece que "cuando 1 es cnyuges solicitaren
conjuntamente que se declare su separacin judicial de
conformidad al art. 27 (cuando ha cesado la convivencia entre
ellos), el procedimiento se substanciar en conformidad a las
reglas del Ttulo 1 del Libro IY del Cdigo de Procedimiento Civil
(Disposiciones generales de los actos judiciales no contenciosos)
y el juez resolver con conocimiento de causa.

139. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO VIGENTE HASTA

EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005. Segn el art. 1 transitorio,
disposicin primera, ser competente para conocer de los juicios
de separacin judicial, de nulidad y de divorcio, el juez de le-tras
que ejerza jurisdiccin en materia c i v i l en el domicilio del
demandado. Este mismo tribunal conocer de las materias a que
se refiere el art. 89 alimentos, cuidado personal de los hijos,
relacin directa y regular de los padres con los hijos que no estn
a su cuidado, cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes
del matrimonio cuando las acciones correspondientes

116
fueren deducidas conjuntamente con la demanda o con la
reconvencin, en su caso.
La disposicin segunda del art. 1 transitorio establece que
"cuando los cnyuges solicitaren conjuntamente que se declare
su separacin judicial, de conformidad al art. 27 (cuando ha
cesado la convivencia entre ellos), el procedimiento se
sustanciar en conformidad a las reglas del Ttulo I del Libro IY
del Cdigo de Procedimiento Civil (Disposiciones generales de los
actos judiciales no contenciosos), y el juez resol ver con cono-
cimiento de causa".
En cuanto al procedimiento por el que se regirn los procesos de se-
paracin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio. Salvo la excepcin
contemplada en el punto anterior separacin judicial pedida de
comn acuerdo, los juicios de separacin judicial, nulidad de
matrimonio y divorcio se regirn por el procedimiento establecido
en la disposicin tercera del art. 1 transitorio, esto es por las
reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones, entre otras
las siguientes: no proceden los trmites de rplica ni dplica; las
excepciones dilatorias deben deducirse en la contestacin de la
demanda y se tramitarn junto a las dems excepciones en
forma conjunta con la cuestin principal; la prueba confesional
no es suficiente para acreditar la fe-cha de cese de la convivencia
entre los cnyuges: la prueba se rendir en el plazo y forma
establecidos para los incidentes, se apreciar de acuerdo a las
reglas de la sana crtica y vencido el trmino probatorio el
tribunal de inmediato citar a las partes para or sentencia; la
apelacin de la sentencia definitiva se con-ceder en ambos
efectos, no se esperar la comparecencia personal de las partes y
tendr preferencia para la vista de la causa. La apelacin de las
dems resoluciones se conceder en el solo efecto devolutivo.

1 4 0 . TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS

QUE SE INICIEN A PARTIR DE 1 DE OCTUBRE DE 2005. De acuer-
do a lo establecido en los arts. 87 y ss. de la Ley de Matrimonio
Civil, a partir del 1 de octubre de 2005, en que entran a operar
los Tribunales de Familia, estos juicios sern conocidos por esos
tribunales (art. 1 transitorio de la Ley N 19.947 y art. 8 N 16
de la Ley N 19.968) y se tramitarn de acuerdo a las re-

117
glas del procedimiento ordinario contemplado en la Ley N
19.968 (arts. 55 y ss.). Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarn
las reglas especiales, contempladas en los arts. 89, 90, 91 y 92
de la ley:
1) Art. 89: "Las acciones que tengan por objetivo regular el
rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la re-
lacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los
padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren
deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como
asimismo todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de
bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma
previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o
divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o por va
reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en
estado. de acuerdo al procedimiento aplicable" (inc. 1). "La
misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el
rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la
relacin directa y regular que mantendrn con el padre o la
madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido
determinados previamente. El cumplimiento del rgimen fijado
previamente sobre dichas materias se tramitar conforme a las
reglas generales" (inc. 2).
2) Art. 90: "En el llamado a conciliacin a que se refiere el
art. 67, se incluirn las materias sealadas en el inciso segundo de
dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en
conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se
resolvern tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedi-
miento aplicable".
3) Art. 91: "Cuando se haya interpuesto solicitud de divor-
cio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes
que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su
origen por un defecto de validez, se los har saber a los
cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los
treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la
declaracin de nulidad, el procedimiento comprender ambas
acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar
primero sobre la nulidad".
4) A t. 92: "Cuando la sentencia qu e d lugar a la
separacin judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada,
deber ele-

118
varse en consulta al tribunal superior, y si l estima dudosa la
legalidad del fallo consultado, retendr el conocimiento del asunto
y proceder como si se hubiera interpuesto apelacin en su
oportunidad. En caso contrario, aprobar la sentencia".

141. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LOS JUICIOS DE NULIDAD DE

MATRIMONIO Y DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL QUE AL
MOMENTO DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY N 19.947 SE ENCONTRA-
BAN EN TRAMITACIN. Segn los arts. 3 y 4 transitorios, estos
juicios continuarn sustancindose conforme al procedimiento
vigente al momento de deducirse la demanda. salvo que las partes
pidan se aplique el nuevo procedimiento.

142. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE

DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL O NULIDAD DE MATRIMONIO, LAS
PARTES NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES
PREVISTAS EN LA LEY NUEVA. As lo establece el art.: " transitorio.

143. LEGISLACIN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS

CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.947.
De acuerdo al art. 2 transitorio, las personas casadas con
anterioridad a la vigencia de la nueva ley podrn separarse
judicialmente. anular sus matrimonios y divorciarse en
conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las
siguientes salvedades:
1) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y
las causales de nulidad que su omisin origina se regirn por la
ley vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no
podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del
oficial del Registro Civil contemplada en el art. 31 de la anterior
Ley de Matrimonio Civil.
2) No rigen para estas personas las limitaciones contempla-
das en los arts. 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para
acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que pueden
acreditar el cese de la convivencia por otros medios distintos a los
que sealan esas normas.
Para la cabal comprensin de lo que venimos diciendo es
necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso

119
 DERECHO DE FAMILIA

contemplado en el art. 54) se debe acreditar el cese de la convivencia

entre los cnyuges (por uno o tres aos, segn los casos), y este
cese slo se puede probar por alguno de los siguientes me-dios:
a) Por una escritura pblica o acta extendida y protocolizada
ante notario pblico, o acta extendida ante oficial del Registro
Civil o transaccin aprobada judicialmente, en que se hubiere
dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cnyuges
sobre sus relaciones mutuas o de ellos con sus hijos, alimentos,
cuidado personal y relacin directa y regular que mantendr con
los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado.
b) Por la notificacin de la demanda que uno de los
cnyuges deduce en contra del otro para que se regulen las
materias recin indicadas, cuando no se lograron poner de
acuerdo.
c) Cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los
cnyuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la
con-vivencia a travs de los instrumentos sealados en el art. 22
(escritura pblica, acta, transaccin) o dejado constancia de di-
cha intencin ante el juzgado correspondiente y ello sea notifi-
cado al otro cnyuge.

Ahora bien, respecto de las personas casadas con

anteriorida d a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el
cese de la convivencia se pruebe por alguno de estos medios,
pudiendo recurrir a los dems medios probatorios, salvo a la
confesin. Ser el juez en cada caso el que deber resolver si la
prueba rendida es suficiente.
Lo que se viene diciendo es del mayor inters, porque
demuestra que quienes deseen divorciarse de inmediato, pueden
hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese de

la convivencia por el tiempo exigido por la ley.

144.ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN

VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL
O PERPETUAMENTE. El art. 6 transitorio establece que las
Personas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se
hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia

ejecuto riada, tendrn el estado civil de separados y se regirn por

lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto

120
del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar
despus de su entrada en vigencia.

145. INCAPACIDAD DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN LOS

ARTS. 7 Y 78 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se entendern
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por
hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la
reforma procesal penal en la regin respectiva (art. 7, tran-
sitorio).

121
 E F E C T O S DEL M A T R I M O N I O

146. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIN DE LA CUAL DERIVAN

IMPORTANTES EFECTOS:
1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y
obligaciones e que tratan los arts. 131, 133 y 134) ;
2) Rgimen matrimonial;
3) Filiacin matrimonial, v
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N 18.802, se mencionaban tambin como
efectos del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer casa-
da y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de la
mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una con-
secuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen de
sociedad conyugal. De todas formas esa incapacidad desapareci
con la Ley- N 18.802. En cuanto a la potestad marital, que
defina el art. 132 como "el conjunto de derechos que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer",
tambin fue suprimida por la Ley- N 18.802, que derog esa
disposicin.
Tambin es importante consignar que con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley N 19.585, uno de los efectos del
matrimonio era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy, debido
a los cambios introducidos por esa ley, debemos entender que da
lugar a la filiacin matrimonial.

123
 TTULO 1
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES

14 7. R E LA CIO NES P ER SO NALES DE LO S C NYUGE S. DE RE CHOS Y

OBLIGA CIONES DE QUE TRATAN LOS ARTS. 131, 132, 133 Y 134. El
Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, arts. 131 y ss., regula las
relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e
imponindoles deberes de contenido eminentemente moral.
Constituyen "un conjunto complejo de deberes y facultades si-
tuados en la persona de cada uno de los cnyuges, desprendidos,
por as decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia ntima
de la institucin. Son lazos de unin instalados en la misma pareja
sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni
tienen otro alcance que dar realidad a los designios
fundamentales del mismo" (Federico Puig Pea, Tratado de De-recito
Civil Espaol, t. II, p. 217) .
Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales:
1) En general son deberes positivos, que imponen a cada
cnyuge un hacer activo;
2) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el
deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan
intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su
cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los
cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil
establecer un sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por
ejemplo, en la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su
cnyuge.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,
se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e individua-
les. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y
ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la
mujer, la obediencia de sta a aqul, la obligacin de la mujer de
seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido la
recibiera en su casa.
Con la Ley N 18.802 desaparecieron los deberes y
obligaciones individuales, pasando a ser todos recprocos. Son los
siguientes:
1) Deber de fidelidad (art. 131) ;
2) Deber de socorro (arts. 131 y 134);
3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);

124
 4) Deber de respeto recproco (art. 131) ;
5) Deber de proteccin recproca (art. 131);
6) Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133);
7) Deber de cohabitacin, y
8) Deber de auxilio y expensas para la litis.

148. DEBER DE FIDELIDAD. Del matrimonio deriva una obligacin

que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad
el uno al otro. Est consagrada en el art. 131: "Los cnyuges
estn obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener
relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.
El art. 132 (texto dado por la Ley N 19.335) expresa que "el
adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad
que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace
con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con
mujer que no sea su cnyuge". El adulterio trae aparejadas las
siguientes sanciones:
a) Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y
reiterado, haciendo intolerable la vida en comn es causal de se-
paracin judicial (art. 26) y de divorcio (art. 54 N 2 de la Ley de
Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede
invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges (art. 26, inc. 2).
b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede
pedir la separacin judicial de bienes, en conformidad al art.
155, inc. 2 del Cdigo Civil.
Sobre esta materia, es importante sealar que, histricamen-
te, y por razones fciles de entender, el legislador desde antiguo
ha sido ms riguroso con la mujer que con el marido en el caso de
adulterio. Con la Ley N 18.802, de 1989, desaparecieron al-
gunas odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que
estableca el art. 171 del Cdigo Civil, que haca perder a la mujer
adltera sus derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta
el ao 1994, en que entr a regir la Ley N 19.335, subsisti un
trato distinto para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto,
la mujer adltera no poda contraer matrimonio con su co-reo en
el delito de adulterio (art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil); exista
un trato desigual en materia penal, pues de acuerdo al art. 375
del Cdigo Penal, cometa adulterio la mujer casada que

125
vaca con varn que no era su marido y el que yaca con ella
sabiendo que era casada. En cambio, el varn casado que yaca
con mujer soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no
cometa adulterio penal. La Ley N 19.335 puso fin a estas in-
justas desigualdades al cambiar el art. 7 de la Ley de Matrimonio
Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los arts.
375 al 381 del Cdigo Penal.

1 49 . DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los arts. 131 y 321

N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los cnyuges estn
obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben
alimentos entre s . 1 2
Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en di-
versas situaciones:
1) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad
conyugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo
juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos
a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que
el art. 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al man-
tenimiento de los cnyuges.
2) Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen
de participacin en los gananciales. En estos supuestos, los arts.
134 y 160 regulan la forma como ellos deben atender a las
necesidades de la familia comn. La primera de estas normas

12 Algunos piensan que el deber de socorro es distinta a la obligacin

alimenticia. En ese sentido, Antonio Vodanovic Heklicka. quien seala algunas
diferencias 1. La obligacin de socorro nace del vnculo matrimonial; la de alimentos,
del estado de necesidad; 2. La obligacin de alimentos se genera en un estado
anormal, en que marido y mujer viven separados; lo contrario ocurre con el deber de
socorro; 3. Las prestaciones de socorro se cumplen da a da, automtica-mente; los
alimentos a requerimiento del necesitado y en forma peridica; 4. El contenido de la
obligacin de socorro es ms amplio porque tiende a satisfacer Todas las exigencias
de la vida que la capacidad econmica de los cnyuges lo permita. En cambio los
alimentos presuponen el estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es
necesario para el mantenimiento del alimentado habida consideracin de su
posicin social; 5. El socorro se presta generalmente en especie (comida, vestuario,
habitacin, ayuda mdica); en cambio, los alimentos, en la mayora de los casos, se
pagan en dinero (Antonio Vodanovic 11. Derecho de Alimento s, 4 edic., Edit. Lexis
Nexis, 2004, N 39. pp. 34-35).
Por nuestra parte podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes so-
corro y alimentos, es que no rige para el socorro la limitacin del 50% de las rentas del
alimentante que, para los alimentos, establece el artculo 7 de la Ley N 14.908, ni la
posibilidad de apremios.

126
seala que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades
de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al
rgimen de bienes que entre ellos medie". El art. 160 reitera lo
anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos
cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades".
3) Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera
el art. 175: "El cnyuge que haya dado lugar a la separacin judi-
cial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo pro-
vea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este
caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consi-
deracin la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l".
4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su in-
tegridad el art. 160 del Cdigo Civil, recin transcrito.
5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa
la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hu-
biere sido putativo.
6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obli-
gacin alimenticia.
Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta obli-
gacin? Despus de la modificacin de la Ley N 18.802, la mujer
puede pedir la separacin judicial de bienes (art. 155 del Cdigo
Civil). Si el incumplimiento de esta obligacin es grave y reiterado
tornando intolerable la vida en comn, el cnyuge afectado podr
demandar la separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio
Civil en relacin el 131 del Cdigo Civil) y el divorcio (art. 54, N 2
de la Ley de Matrimonio Civil). Y, natural-mente, si un cnyuge
no proporciona alimentos al otro que los necesita, podr verse
enfrentado a una demanda de alimentos, segn lo estudiaremos
en su oportunidad.

150. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados persona-

les y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Como
dice un autor, este deber abarca "todo lo que pudiramos llamar el
lado negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades".
Alfonso X lo graficaba del modo siguiente: "Si alguno de los que
fueren casados cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o
perdiere sus miembros por dolores, aunque se ficiese gafo
(leproso), non deue el uno desamparar al otro... antes deuen vivir
todos en

127
uno, e servir el sano al otro e proveerle de cosas que menester le
ficieren (Federico Puig Pea, ob. cit., p. 222).
Este deber est consagrado en el art. 131 del Cdigo Civil.
Por lo dems, se desprende de la propia definicin de
matrimonio. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a
la mujer para pedir la separacin judicial de bienes (art. 155),
solucin poco lgica, pues tratndose de una situacin
eminentemente moral, no se justifica una sancin de contenido
patrimonial.

151. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Con la modificacin que

introdujo la Ley N 18.802 al texto del art. 131, los cnyuges tie-
nen la obligacin recproca de guardarse respeto.
El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la
vida en comn, constituye una causal para demandar la separacin
judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Adems, el incum-
plimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin
de bienes (art. 155 inc. 2 del Cdigo Civil). Reproducimos en esta
parte el mismo comentario que hicimos para el caso anterior.

152. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA. El art. 131, con el texto

dado por la Ley N 18.802, prescribe que "el marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos". El incumplimiento por
parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la sepa-racin
judicial de bienes (art. 155, inc. 2). Adems si se incumple
gravemente este deber en trminos que torne intolerable la vida
en comn, puede llegar a constituir una causal de separacin
judicial (art. 26 de la Ley e Matrimonio Civil).

153. DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta

situacin est tratada en el art. 133, cuyo texto tambin fue
dado por la Ley N 18.802. Dice esta disposicin: "Ambos
cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn,
salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo".
;Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta obli-
gacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva con
l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado
soluciones diferentes. As, alguna jurisprudencia francesa ha
establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una
indemnizacin de perjuicios e incluso puede ser condenado a una
multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser pagada hasta
tanto se integre

128
al hogar comn (Puig Pea, ob. cit., p. 228). No es buena esta
solucin, desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios.
Algunos autores (Zacharie, Marcad, Demolombe, etc.) es-
timan que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el
auxilio de la fuerza pblica. Entre nosotros, Claro Solar admite
esta sancin: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el
empleo de la fuerza pblica dando como fundamento que
importara un apremio personal no autorizado expresamente por
la ley, contrario a la libertad individual" (ob. cit., t. 1I, N 793, p.
32). Pero esta solucin no es satisfactoria, por cuanto se
requerira de un permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la
hace impracticable. Adems, resulta claramente vejatoria y
contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la
rechaza: Laurent, Delvincourt, Duranton. Duvergier, Baudry-
Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el
hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido de
darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta
materia del principio de que la mora purga la mora (art. 1552 del
Cdigo Civil). Es evidente que esta sancin propia del derecho
patrimonial no se ajusta al incumplimiento de obligaciones
derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen viejas
sentencias que aceptaron esta Solucin (v. gr., RDJ t. 24, sec. l, p.
220). En contra de esa tesis, est la opinin de Elena Caffarena de
Jiles: Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del h o g a r
comn? Ns 160 y ss., p. 232; de Enrique Rossel, en comentario a
sentencia publicada en RDj t. 48, sec. p. 36, y de varios fallos
RDJ, t. 48, sec. 2, p. 25 y p. 13; t. 19, sec. 1 p. 237; t. 52, sec.
1. p. 22L
Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este
deber puede llegar a constituir una causal de separacin judicial y
de divorcio. En efecto el art. 54 N 20 establece como causal de
divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar comn.
El art. 133 del Cdigo Civil, en su parte final. contempla una
excepcin al deber que se viene estudiando: "...salvo que a alguno
de ellos le asistan razones graves para no hacerlo". No ha
precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos que
ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el
problema. Nos imaginamos que los trastornos siquitricos que
pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que e ellos se sigue,
pudiera ser un buen ejemplo.

129
154. DEBER DE COHABITACIN. Es distinto al anterior, pues mira
a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones
sexuales entre s. El incumplimiento grave y reiterado de este
deber puede llegar a constituir una causal para demandar la se-
paracin judicial (art. 26, inc. 1) y el divorcio (art. 54, N 2).

155. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia est

tratada en el art. 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges sern
obliga-dos a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido debe, adems, si est
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas
para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a
que se refieren los arts. 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes".
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones
diferentes: en la primera parte, la obligacin de ambos cnyuges
de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del marido
casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas
para la litis a su mujer.
Analicemos brevemente ambas situaciones:
1) Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse
auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe sealarse
que esta norma ha sido entendida no como obligacin de
suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios, como, por
ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de prueba. As
Fernando Rozas Vial: Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N
18.802. Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 30. En el mismo
sentido, Ramn Domnguez A. ("Reforma del Cdigo Civil sobre la
situacin jurdica de la mujer casada. Normas generales y
sucesorales", artculo publicado en la Revista de Derecho de la Uni-
versidad de Concepcin, N 184, p. 12), quien afirma lo siguiente:
"Esta regla no es clara (se refiere al art. 136, l parte), y se presta
para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los
auxilios para el juicio estn constituidos por las pruebas de que
se disponen, consejos para el juicio, ayuda en trminos generales
y que las expensas para la litis slo las debe el marido si estn
casados en sociedad conyugal y siempre que se trate de una
causa que la mujer siga en su contra. Con esa interpreta-

130
cin la mujer resulta claramente desfavorecida frente a la
situacin actual". Y agrega: "Pero cabe tambin entender que slo
se trata de una inadecuada interpretacin y que lo que se quiso
decir es que ambos cnyuges se deben recprocamente incluso
auxilios monetarios (expensas para la litis) "as como se deben
socorros mutuos" (art. 134, que permanece inalterado). La par-te
final no sera sino una precisin: "en caso de sociedad conyugal y
aunque el juicio lo siga la mujer contra el marido, ste le debe
expensas para la litis, a menos que ella tenga bienes suficientes
bajo su administracin. Desde luego que teniendo en cuenta la
finalidad de la regla, criterio decisivo para la interpretacin segn
nuestro modo de ver, habra de preferirse este sentido, que, no
obstante, tiene en su contra el aparente tenor literal de la
disposicin. Entendemos que los auxilios econmicos para seguir
un juicio que un cnyuge debe al otro, deben depender
nicamente del hecho que el que los requiere los necesite por no
tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga me-dios
para suministrarlos. Esta conclusin no est amparada claramente
por el tenor de la ley".
2) En cuanto a la segunda parte del artculo, obliga al marido
a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los
juicios que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se
refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta
obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la
naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal de
cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse por la re-
daccin de la norma, que slo confiere a la mujer expensas para la
litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese
a los trminos de la disposicin, pensamos que la situacin
procesal de demandante o demandada carece de relevancia, pues
constituira una justicia inadmisible que el marido pudiera
demandar a su mujer y que sta por carecer de re-cursos no
pudiere defenderse;
b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de
sociedad conyugal, y
c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes
suficientes para atender por s misma este gasto. Por ello si tiene
patri-

131
monio reservado, o los bienes a que se refieren los arts. 166 167
no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en que podr pedir lo necesario.
Con la redaccin del art. 136 dada por la Ley N 18.802, se
puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final
del antiguo art. 136, que obligaba siempre al marido a suministrar
a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones o
defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el
marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad
conyugal sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bienes
(As Fallos del Mes N 350, p.1)70, sentencia 11; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 77, sec. 2, p. 175; t. 67, sec. p. 145). En cambio,
en otros casos, la interpretacin fue de que el marido deba
suministrar expensas para la litis cuando se encontrare casado
en rgimen de sociedad conyugal nicamente, pues si estaba
casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena
bienes suficientes para poder atender este gasto (RDJ, t. 73, sec.
1, p. 50; t. 78, sec. 2 p. 80; t. 84, sec. 2, p. 125).
Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin.
La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad
conyugal, en que por administrar el marido todos los bienes,
tanto los sociales como los propios de la mujer, no se vea cmo
poda ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un
deber de tipo moral no era consistente, pues s as fuere la
obligacin habra sido recproca y no slo del marido. Con la
redaccin dada por la Ley N 18.802, el problema que venimos
comentando qued definitivamente resuelto en los trminos
dichos.

1 5 6 . POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley N 18.802, el

Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital, que el art.
132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes con-
ceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley N
18.802 derog esta norma, con lo que desapareci esta institucin
que evidentemente no se avena con el nuevo espritu de la
reforma que esa ley introdujo.
Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad
marital derivaban importantes consecuencias:
a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137,
138, 144, 146, 147, 148, etc.);

132
 b) Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43);
c) Deber de obediencia de la mujer (art. 131, inc. 2 ) ;
d) Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde
quiera ste trasladare su residencia (art. 133, inc. 1);
e) La mujer tena como domicilio legal el de su marido
(art. 71) ;
f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer
ejerciera un determinado trabajo o industria (art. 150).
Todos estos efectos que acabamos de enunciar
desaparecieron con la supresin de la potestad marital.

1 5 7 . PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Hasta la entrada en

vigencia de la Ley N 18.802, la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal estaba
contemplada en el art. 1447 al lado de los menores adultos y de los
disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley
cambi el texto del inc. 3 del art. 1447, dejando como
relativamente incapaces nicamente a los menores adultos y a
los disipadores en interdiccin. Y como la mujer pas a ser
capaz va no requiere de representante legal, y por ello se
modific, segn va lo hemos dicho, el texto del art. 43. Y al
pasar a ser capaz ya no se haca necesario mantener los arts.
136, 137, 138, 139, 140, I41, 142, 143 y 144, disposiciones todas
que eran con-secuencia de la incapacidad (el art. 136 se refera a
la autorizacin que requera la mujer para comparecer en juicio;
el art. 137, a las exigencias para celebrar actos y contratos; el
art. 138, a la forma como deba darse la autorizacin; el art. 139
sealaba que la mujer no necesitaba autorizacin del marido
para testar, precepto que al ser capaz la mujer, dej de tener
sentido; el art. 139 dispona que la autorizacin marital poda
ser general o especial: el art. 141 se refera a la re vocacin de la
autorizacin marital; el art. 142, a la posibilidad de que el
marido ratificara los actos celebrados por la mujer sin su
autorizacin; el art. 143, a la autorizacin judicial su pletoria; y el
art. 144 sealaba que ni la mujer ni el marido, ni ambos juntos,
poda enajenar o hipotecar los bienes races de la mujer, sino en
los casos y con las formalidades que se establecan en el ttulo de
la sociedad conyugal). Estas normas fueron derogadas por la Ley
N 18.802. Los actuales arts. 138, 138 bis, 139. 140, 141,

133
142, 143 y 144 fueron incorporados por la Ley N 19.335, y
tratan de otras materias.
Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que
pas a tener la mujer con el derecho a administrar sus propios bienes y
los bienes sociales. En efecto, el art. 1749 del Cdigo Civil man-
tiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer ; idea
que refuerza el art. 1750: "El marido es, respecto de terceros,
dueo de los bienes sociales..." y el art. 1754 inciso final, en cuan-
to establece: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts.
138 y 138 bis" (el texto que se acaba de citar lo dio la Ley N
19.335).
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley N 18.802
adquiri la mujer no le sirve de mucho, desde que no se le da
ninguna participacin ni en la administracin de los bienes
sociales ni en la administracin de sus bienes propios. Slo
contina con la administracin de aquellos bienes que ya antes
administraba (arts. 150, 166, 167). Nada ha ganado.

TTULO II
RGIMEN MATRIMONIAL

158. DEFINICIN. Se define el rgimen matrimonial como el

estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los
cnyuges entre s y respecto de terceros.
Puig Pea (ob. cit., p. 262), desprende de esta definicin las
siguientes consecuencias:
1) "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de
disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas ar-
ticuladas en un `sistema' base del ordenamiento econmico del
lugar; por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los patri-
monios del marido y de la mujer para la satisfaccin de las ne-
cesidades econmicas de la familia; la repercusin que el
matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los
bienes integrantes de aqullos y la especial afeccin a las
situaciones de responsabilidad";

134
 2) "Este estatuto regula los intereses econmicos de los es-
posos entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar en
todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y
sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extraas,
aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del r-
gimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo
de los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de
orden econmico y repercute en la posicin patrimonial de la
familia, no corresponde a esta materia, sino que son relaciones
jurdicas emergentes de la patria potestad".
"Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas
consecuencias jurdicas que, aunque converjan sobre el
matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del
Derecho Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin
sucesoria de los cnyuges; como del Derecho Pblico, como su-
cede con los beneficios concedidos al cnyuge sobreviviente por
las leyes de previsin social";
3) "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de
proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes,
para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en
todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y
los patrimonios que quedan afectos a la misma".

159. DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial " lo em-

plean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros,
como Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial";
de "rgimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayora de los
autores franceses); de "rgimen de bienes en el matrimonio", que
es la terminologa que corrientemente emplean los espaoles
(Puig Pea, ob. cit., p. 262).

160. ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RGIMEN

MATRIMONIAL. Esta materia suscita algunos problemas del mayor
inters doctrinario. Mencionemos algunos:
a) Es estrictamente necesario el establecimiento de un r-
gimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la
negativa, aduciendo que si nada se establece, se producira entre
los cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regula-

135
ra por el derecho comn. La tendencia dominante, sin embargo,
es la contraria, estimndose necesaria una regulacin
econmica que resuelva algunos conflictos que no soluciona el
derecho comn y que proteja el inters de los terceros.
b) Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen ma-
trimonial, cabe preguntarse qu intervencin debe tener la
voluntad de los cnyuges en su establecimiento. Hay sobre el
punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan
que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por
el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a
la autonoma de la voluntad, "pues no son ni deben ser
indiferentes a los Estados las condiciones en que queda
establecida la organizacin econmica de la sociedad conyugal,
ya que siendo la familia una institucin eminentemente pblica,
las relaciones jurdicas que surjan de la misma deben estar
situadas en la previsin y cautela del legislador" (Puig Pea, ob.
cit., p. 265).
En Espaa, el art. 1315 del Cdigo Civil (despus de la
modificacin de 1981) permite a los cnyuges pactar en las
capitulaciones matrimoniales, con la ms amplia libertad, la
manera como regirn sus relaciones patrimoniales durante el
matrimonio. No tienen ms lmite que el orden pblico, las
buenas costumbres y la moral. Si nada acuerdan, rige en forma
supletoria una sociedad de gananciales. En Chile, en cambio, los
cnyuges slo pueden optar entre sociedad conyugal, separacin
de bienes y, desde que entr en vigencia la Ley N 19.335, del
ao 1994, participacin en los gananciales.
c) Finalmente, debe resolverse qu ocurre cuando las partes
nada previeron sobre rgimen matrimonial. Lo normal es que el
legislador establezca uno que entre a operar en el silencio de las
partes. Es lo que ocurre en Chile, en que, de acuerdo con el art.
135 inc. del Cdigo Civil, si los cnyuges nada dicen, se
entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal (art.
135, inc. 1 del Cdigo Civil).

1 6 1 . ENUMERACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. Como

observa Fueyo, existe una variedad casi infinita de regmenes
matrimoniales. Afirma: "A unas estructuras bsicas, con cierta
individualidad propia, se aaden modalidades que podramos
llamar hbridas, pues toman algo de ac y de all,
combinadamente.

136
Diramos que esto ltimo es lo que prima en las legislaciones
reformadas de los ltimos aos; en cambio, en los libros,
doctrinariamente, se insiste en las estructuras ms bien puras,
corno ajenas a combinaciones mltiples" ("Problemtica General
del Rgimen Patrimonial del Matrimonio", artculo publicado en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82, 1 parte, pp. 1 a 12).
La eleccin de un rgimen matrimonial supone un
pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones:
a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la
familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al
momento de casarse y de los que adquieran durante el
matrimonio;
e) Administracin de los bienes, y
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el
rgimen matrimonial (Enrique Barros: "Por un Nuevo Rgimen de
Bienes en el Matrimonio", Rev. Estudios Pblicos, N 43, 1991, pp.
139-166).
La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri,
Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, pp. 19 y ss.; Manuel
Somarriva, Derecho de Familia, pp. 1 79 y ss.: Enrique Rossel, Dere-
cho de Familia. pp. 148 y ss., etc.) distinguen entre los siguientes
tipos de regmenes:
1) Rgimen de comunidad;
2) Rgimen de separacin de bienes;
3) Rgimen sin comunidad;
4) Rgimen dotal, y
5) Rgimen de participacin en los gananciales.

162. RGIMEN DE COMUNIDAD DE B IE NES. Se define como aquel

en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio
(esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que
adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir- una masa o
fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide
entre ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este
rgimen en comunidad universal y comunidad restringida. Y esta ltima
puede ser comunidad restringida de bienes muebles y ganancias
o restringida de ganancias nicamente.

137
 En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cn-
yuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio
adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que
se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un
solo patrimonio, que es el patrimonio comn.
En la comunidad restringida slo algunos bienes pasan a ser
comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y
ganancias, integran el patrimonio comn los bienes muebles que
los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo,
durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn
los in-muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso
y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante
ci matrimonio. De manera que slo quedan excluidos de la
comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran
duran-te el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo ingresan
al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges
adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos
producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios.
Todos los dems forman parte del haber propio de cada
cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ga-
nancias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes mue-
bles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo
gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren
al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o
crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal.
Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se
denomina Sociedad conyugal y es entre nosotros el rgimen legal
patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes
nada dicen. As se desprende del art. 135 inc. 1 "Por el hecho
del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges...".
Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes
con la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de
ligereza, que tal rgimen supone la incapacidad de la mujer con
el objeto de mantener una administracin nica de los bienes.
Sin embargo, la realidad legislativa de otros pases en que existe
rgi-

138
 PR IM ER A P ARTE: D E R E C H O D E F A M I LI A - EF EC TOS DEL M A TR I MO N IO

men de comunidad demuestra que ello no es as. Lo mismo ha

ocurrido en Chile desde que entr en vigencia la Ley N 18.802.
La mujer ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se man-
tiene el rgimen de comunidad de bienes, en que quien admi-
nistra todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la
mujer, es, como ya lo hemos explicado, el marido, principio que
tiene, no obstante, algunas excepciones (arts. 150, 166 y 167).

163. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es exactamente el r-

gimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el
del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con
la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. Es el
rgimen legal adoptado en Bulgaria, Turqua, Australia, Japn,
Inglaterra, Escocia, Irlanda, y tambin en 38 de los 51 estados de
Estados Unidos de Norteamrica (Francisco Merino Scheihing:
`"Regmenes Matrimoniales en el Derecho Comparado", La Revista
de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989, pp. 4-8).
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, corno
alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en los
gananciales.

164. RGIMEN SIN COMUNIDAD. Segn el decir de Somarriva, es

un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En
efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge
conserva sus propios bienes, pero y en esto se asemeja al
rgimen de comunidad todos los bienes son administrados por el
marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya
administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los
adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges
aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese carcter; y los
que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los
administre el marido.

165. RGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos

clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y
entrega ah marido para que ste haga frente a las necesidades
familiares; y los parafernales que la mujer conserva en su poder,
administrndolos y gozndolos. Tiene su origen en Roma. Este

139
rgimen se consagra en carcter de convencional en Portugal y
tambin en Italia, despus de la reforma introducida por una ley
de 1975 (Francisco Merino Scheihing, art. cit., p. 7).

166. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Durante la

vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que
ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha
obtenido menos. En la variante ms conocida, que es la
denominada de "comunidad diferida", terminado el rgimen se
produce de ipso jure una comunidad y eso explica su nombre
que integran todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los
cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que
obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por
partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport
a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la
crtica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al
favorecer al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms
laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es
verdadero, tiene el mrito de permitir a los cnyuges que
mientras se mantiene, tengan una amplia libertad de
movimientos.
En Chile se incorpor en una variante distinta a la de
comunidad diferida (la variante crediticia) recin en el ao 1994,
con la Ley N 19.335. Agreguemos que hubo varios proyectos
previos, entre otros, uno preparado por don Eugenio Velasco,
otro por la Universidad Gabriela Mistral (Temas de Derecho, Ao 2
N 2, 1987); y otro por don Enrique Barros (ob. cit., pp. 139-
166). Este ltimo seala como ventajas del rgimen de partici-
pacin en los gananciales las siguientes:
1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge
administra libremente sus bienes;
2) Otorga adecuada proteccin a los terceros desde que exis-
te certeza sobre el patrimonio que cada cnyuge obliga;
3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la
igualdad ante la ley al no subordinar un cnyuge al otro;
4) "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters
que constituye el matrimonio", al hacer recprocos los deberes de
ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del rgimen de se-
paracin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica

140
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

al hogar a la economa de la familia. Cuando el rgimen termina,

ambos cnyuges reparten entre s los gananciales por partes
iguales con prescindencia de sus respectivos aportes;
5) Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las
distintas realidades de la vida familiar (mujer que trabaja, mujer
que slo cumple funciones domsticas, etc.). Adems, es
perfectamente compatible con el establecimiento de la idea de
restricciones a las facultades administrativas de los cnyuges
respecto de ciertos bienes, y
6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efec-
tos (Enrique Barros, ob. cit., pp. 146-147).
El rgimen de participacin en los gananciales goza de mucho
prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislacin
comparada (Hungra, 1952; Suecia, 1920; Pases Nrdicos, entre
los aos 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese
momento), con la modificacin introducida por la Ley N 1.957;
Colombia, 1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Per, 1984. El
primer pas americano en adoptarlo fue Costa Rica, en 1888.
Frente a toda esta variedad de regmenes matrimoniales, la
pregunta que cabe formular es cul es el mejor de todos. La res-
puesta no es fcil. Tal vez habra que decir que en esta materia,
como en muchas otras, es bueno no olvidarse de nuestra propia
tradicin para hurgar en realidades legislativas que nos son
ajenas. Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado
en esta materia. Y podramos agregar todava que frente a los tres
regmenes existentes en Chile, no se puede dar una res-puesta
nica en el sentido de que convenga tal o cual. Habr que estudiar
la situacin en cada caso particular para poder aventurar una
opinin. As, por ejemplo, si quien formula la consulta es una
persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus aos,
que adquiri durante su vida una fortuna importante, parecera
prudente aconsejarle que lo haga en rgimen de separacin de
bienes. Por cierto que el consejo ser distinto si quienes hacen la
consulta son un par de muchachos que no tienen ms bienes que
la ilusin de formar una familia.

167. RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el Cdigo Civil original

no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y
consagra el art. 135 del Cdigo Civil: "Por el hecho del matrimo-

141
nio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el
marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que
se expondrn en el ttulo `De la sociedad conyugal' (inc. 1).
Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328, de 28 de abril de
1925 que posteriormente fue reemplazado por la Ley N 5.521,
del ao 1934, la situacin cambi, 'mes se permiti pactar separacin
de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento,
el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimen
legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que
rega para los cnyuges que no pactaban sepa-racin de bienes.
Veremos ms adelante que por una modificacin posterior
establecida por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, se
permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual
se haban casado, por el rgimen de separacin total de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley N 19.335,
que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de partici-
pacin en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta
ley entr en vigencia transcurridos 3 meses desde su publicacin
en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de
diciembre del ao 1994, por haberse publicado la ley en el Dia-
rio Oficial del 23 de septiembre de 1994.

168. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra definir la

sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma en-
tre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se
obtiene del art. 135 inc. 1 del Cdigo Civil.
En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy
en especial a los comentarios de los autores de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y
cualquier estipulacin en contrario es nula (art. 135, inc. 1 y
art. 1721, inciso final). Sobre este punto es bueno explicar que
al modificarse el Cdigo Civil por la Ley N 18.802, en cierto sen-
tido se estableci un caso en que la sociedad conyugal no co-
mienza con el matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre
con las personas que se han casado en el extranjero, los que
segn el art. 135 inc. 2 se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa
sociedad conyugal comienza con posterioridad al
matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en
el art. 1764 del Cdigo Civil, cuyo estudio haremos ms
adelante.

169. NA TURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se ha dis-

cutido acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad
conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido
asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una
persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias
que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su
nombre, no es una sociedad. En efecto, en la sociedad
conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo,
circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la
sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en
cambio es sabido que es elemento de la esencia del
contrato de sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad
conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente
en el contrato de sociedad, en que la puede administrar
cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyu-
gal las utilidades producidas llamadas gananciales se
reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a
los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede
pactar por un plazo determinado, lo que s ocurre en el
contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la
sociedad conyugal es una institucin muy distinta a la
comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad
conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes
sociales. El art. 1750 seala que el marido es, respecto de
terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formaran un solo patrimonio. El art. 1752
es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del art. 145" (si bien esta
norma no ha sido modificada, debemos entender hecha ha
referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley N 19.335
cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia
fidedigna. Bello en una anotacin hecha en el Proyecto de
1853, textualmente deca: "Se ha descartado el dominio de
ha mujer sobre

143
los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una fic-
cin que a nada conduce".
Otro razn para descartar la idea de comunidad es que la
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad
conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetirnos,
a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern los
cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del
cnyug e fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la
comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas
que establece el Cdigo Civil, en los arts. 1765 y ss.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que
vigente la sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al
resolver que si una mujer casada vende un bien social est
vendiendo cosa ajena (RDJ, t. 37, sec. 2a , p. L Corte de Temuco).
Otro fallo resolvi que "carece de objeto y por lo tanto debe re-
chazarse la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos
y contratos sobre derechos que a la mujer le corresponderan en
un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede
prohibrsele la celebracin de actos o contratos sobre derechos
que no tiene, los que s corresponden al marido, vigente que se
halle la sealada sociedad" (RDJ, t. 82, sec. 1, p. 42).
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una
persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha
dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad
conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva
soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin
de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es
comunidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin sui
gneris con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se pare-
ce, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin,
esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determina-do
(satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con
un activo y un pasivo propios.

170. CAPITULA CIONES MA TRIMONIALES . Las capitulaciones

matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. 1 : "Se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos
antes de contraer

144
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

matrimonio o en el acto de su celebracin. De manera que

caracteriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto
celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa razn
no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en
conformidad al art. 1723 del Cdigo Civil puedan acordar los
cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el Cdigo las define como una
"convencin. No dice que sean un contrato. Y el Cdigo
emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones
matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y
obligaciones para las partes. De manera que una capitulacin
matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y
obligaciones para los esposos; no lo ser, en caso contrario. As,
por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de
separacin de bienes, no es contrato, sino una simple
convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en
conformidad al art. 1720, inc. 2, se obliga a dar a la esposa
una determinada pensin peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones
matrimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden
patrimonial que acuerdan los esposos se llaman contratos
matrimoniales.

171. CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

1) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral.
2) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los
terceros que contraten con ellos.
3) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa
que es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a
existir si no existe el matrimonio. Podra pensarse que tienen el
carcter de un acto jurdico condicional suspensivo, esto es,
sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el
matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es un elemento
accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la
esencia de la capitulacin matrimonial.
4) Por regla general son inmutables. Las nicas
excepciones la constituyen los pactos del inc. 1 del art. 1723
(art. 1716, inciso final) y del art. 1, inc. 3 de la Ley N
19.335.

172. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR

CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su
consentimiento

145
personalmente o a travs de mandatarios. Lo que la ley no
permite es que se preste el consentimiento a travs de un
representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es
absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es
relativamente in-capaz menor adulto o disipador en interdiccin
de administrar sus bienes, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo
deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la
capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma
que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere
contar con la autorizacin de las mismas personas que lo deben
autorizar para con-traer matrimonio. As lo establece el art. 1721:
"El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las
capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o
personas cuyo con-sentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio, todas...". Pero esta misma norma agrega que si el
contrayente es menor de edad, requiere de autorizacin judicial
para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto renunciar
los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con hipoteca,
censo o servidumbres.
El inciso segundo del art. 1721 establece que "el que se halla
bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesita de la
autorizacin de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas
que el menor". Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso
del interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del
sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o del
impber, ninguno de ellos puede contraer matrimonio.

1 7 3 . SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las

capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La
solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio o
en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la so-
lemnidad es triple:
a) escritura pblica;
b) subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin ma-
trimonial, y
c) que esta subinscripcin se practique al momento de
celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art.
1716,

146
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

inc. 1, la parte). Ntese que la subinscripcin es una solemnidad,

no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el art. 1716
dice que "slo valdrn ent re las partes y respecto de terceros". Ntese
tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das corridos, esto
es, no se descuentan los feriados (art. 50, C. Civil). El art. 1716 se
ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el
extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, y nos dice que
"ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que
se refiere el inciso anterior los treinta das se contar desde la
fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile".
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el
acto del matrimonio, como en ellas slo se puede pactar se-
paracin total de bienes o el rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1715, inc. 2), no requieren de las mismas so-
lemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del
matrimonio. As lo seala el art. 1716, inc. 1, parte final, norma
que agrega que "sin este requisito no tendr valor alguno".

1 7 4 . MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

INMUTABILIDAD. Las capitulaciones matrimoniales celebradas
antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las origina-les
(art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las capitulaciones
no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en
el inciso primero del art. 1723 (art. 1716, inciso final). Esta regla
se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el art. 1
de la Ley N 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden
introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial
bajo el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal,
pueden sustituirlo por el de separacin total de bienes (art. 1723,
inc. 1) o participacin en los gananciales (art. 1723); b) si se
casaron bajo rgimen de separacin total de bienes, pueden re-
emplazarlo por el de participacin en los gananciales (art. 1723

147
y art. 1, Ley N 19.335, inc. 2), y c) si se casaron en rgimen de
participacin en los gananciales de bienes, pueden reemplazarlo
por el de separacin de bienes (art. 1723 y art. 1, inc. 3 de la
Ley N 19.335.
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en
rgimen de participacin en los gananciales o de separacin de
bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo
hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustitu-
yeron por el de separacin de bienes, tampoco les es permitido
volver a sociedad conyugal, pues eso est expresamente prohibido
en el art. 1723, inc. 2, parte final.
Situaciones distintas no resueltas en la ley. Son las siguientes:
a) Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y.
posteriormente, usando el art. 1723, lo sustituyeron por el de
separacin de bienes, podran nuevamente y en virtud del art.
1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separacin
de bienes por la participacin en los gananciales, y b) si
habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo sustituido
por el de participacin en los gananciales, podran celebrar un
nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la participacin en
los gananciales por la separacin de bienes.
Ms adelante, cuando estudiemos el pacto del art. 1723,
trataremos de resolver estas incgnitas.

175. OBJETO DE LAS CAPITULA CIO NES MATRIMONIALES. Para

estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos
distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del
matrimonio y las celebradas en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio
slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o
el rgimen de participacin en los gananciales. Esto ltimo en
virtud de la modificacin introducida al art. 1715, inc. 2 por la Ley
N 19.335. Nada ms (art. 1715, inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio ci
objeto puede ser muy variado, as por ejemplo se podr acordar la
separacin total o parcial de bienes (art. 1720, inc. 1); estipular
que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720, inc
2); hacerse los esposos donaciones por causa de

148
 PRIMERA PAREE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

matrimonio (art. 1406); eximir de la sociedad conyugal

cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725, N 4, inc.
2); la mujer podr renunciar a los gananciales (arts. 1719 y
1721); destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de
un bien raz con el objeto de que ese bien no ingrese a la
sociedad conyugal sino que sea propio del cnyuge respectivo
(subrogacin de inmueble a valores), art. 1727 N 2, etc.
De manera que el objeto de las capitulaciones
matrimonia-les celebradas antes del matrimonio puede ser
muy variado. No existen ms lmites que los que indica el art.
1717, es decir "no contendrn estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres ni a las leyes" ni sern "en detrimento de
los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada
cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes"
(art. 1717). As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en
las capitulaciones que la sociedad conyugal ser
administrada por la mujer; que la mujer no podr tener un
patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el
propio Cdigo prohbe expresamente algunas estipulaciones,
as, por ejemplo, el art. 153 seala que "la mujer no podr
renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de
pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las
leyes"; el art. 1721 inciso final establece que "no se podr
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
despus de contraer-se el matrimonio; toda estipulacin en
contrario es nula"; no podra prohibirse que se demandara la
declaracin de un bien como "bien familiar" (art. 149).
Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se
cas Aristteles Onassis con Jacqueline vda. de Kennedy,
celebraron un contrato matrimonial (capitulaciones), que
regul con extrema minuciosidad todas sus relaciones
patrimoniales. As, por ejemplo, se estableca que el primero
deba pagar a la segunda una indemnizacin de US$
10.000.000, por ao de matrimonio si la abandonaba; si la
situacin fuera al revs, slo y como nica indemnizacin
US$ 20.000.000, siempre que la separacin fuere antes de
los 5 aos de matrimonio. Despus de los 5 aos, era la
misma suma ms una pensin anual de alimentos de US$
124.000, durante 10 aos, etc. (vase Fernando Fueyo: "Pro-
blemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio ",
RDJ, t. 82, P parte, pp. 4 a 12.).

149
176. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos
por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la
integran. Para hacer este estudio es necesario formular un
distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo o
aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a re-
compensa; en cambio, el haber relativo o aparente lo integran
aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando
al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa
que ste har valer al momento de la liquidacin. Pongamos un
ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyu-
ges compra un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de
la sociedad conyugal (art. 1725, N 5). En cambio si al momento
del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil,
tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social,
pero el cnyuge que era dueo (le llamaremos cnyuge
aportante) adquiere un crdito, recompensa que har valer cuan-
do se termine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento
tendr derecho para que se le reembolse el valor del automvil
en valor actualizado. De manera que el automvil en este ltimo
ejemplo ingres al haber relativo de la sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminologa haber absoluto
y haber relativo no la hace la ley, pero surge del art. 1725.

177. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Est

integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 N 1, 1725
N 2, 1725 N 5, 1730 y 1731, que se estudiarn en los nmeros
siguientes.

178. Los SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE

EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (ART.
1725, N 1 DEL CDIGO CIVIL). Cualquiera remuneracin que perci-
ba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda compren-
dida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la
denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos,
salarios, etc. Lo nico importante es que "se devenguen durante
el matrimonio. As, por ejemplo, si al momento de casarse un
abogado, tena una gestin terminada y le adeudaban los hono-
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

rarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no in-
gresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng
"durante el matrimonio", sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servi-
cios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuan-
do los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el
problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es
divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de
la sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra par-te devengada
mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es el
caso de los honorarios de abogados que se van devengando segn
sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le en-
comienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese
caso el honorario se entender devengado cuando la obra est
terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn
corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el art. 1725 N l, que
estamos estudiando, es el que se refiere a las donaciones re-
muneratorias. Sealemos, en primer trmino, que segn el art.
1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que
expresamente se hicieren en remuneracin de servicios
especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc.
1). Digamos, en seguida, que el art. 1738 resuelve sobre el
destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre
donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn
tales donaciones den o no den accin en contra de la persona
servida. Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que
dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan
accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan
accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al
haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan accin en
contra de la persona servida, ingresan al haber relativo. Para
terminar con las donaciones remuneratorias, agreguemos que la
Ley N 18.802 dio una nueva redaccin al art. 1738, pues el texto
anterior no distingua entre donaciones muebles e in-

151
muebles, de donde pareca desprenderse que para determinar si
ingresaban al haber social slo haba que estarse a si daban o no
daban accin en contra de la persona servida, con lo que se
produca una suerte de contradiccin entre esta norma y el art.
1725.
Dos problemas deben ser estudiados en relacin con el art.
1725 N 1 del Cdigo Civil:
a) suerte que siguen los dineros ganados en el juego, y
b) ingresos provenientes de la propiedad intelectual.
Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata
de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual.
En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad
intelectual, se ha discutido si ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal o al haber relativo del cnyuge. Don Arturo
Alessandri afirma que se debe distinguir, entre "el derecho
mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades
pecuniarias que provengan de su explotacin. Estas pertenecen
a la sociedad, si se generan durante su vigencia" (art. 1725, N
2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya
constituido antes del matrimonio. Por consiguiente contina
este autor las ediciones ejecutadas o los ejemplares vendidos
durante la sociedad, los derechos que devengue la representacin
de una obra teatral o la exhibicin de una pelcula
cinematogrfica efectuada durante su vigencia, las utilidades que
provengan del aprovechamiento o de la cesin o venta de la
propiedad intelectual o de las patentes de invencin, marcas
comerciales y modelos industriales que se efecte "durante la
sociedad, ingresarn al haber social, sin cargo de recompensa,
cualquiera que sea la poca en que se haya constituido la
propiedad intelectual o industrial". Y agrega, en seguida: "La
propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de
autor, inventor o fabricante para explotar la obra artstica o
literaria, o el invento, la marca comercial o el modelo industrial
en la forma autorizada por la ley, que es en lo que ella consiste,
pertenecer a la sociedad, sin obligacin de recompensa, si esta
propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto
del trabajo intelectual de uno de los cnyuges" (art. 1725, N 1).
Si se constituy antes del matrimonio, es del cnyuge autor de la
obra, invento, marca o mo-

152
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

delo; pero como se trata de un derecho mueble "aportado por l

al matrimonio", ingresar tambin al haber social, quedando
obligada la sociedad a restituir su valor, segn el que tena al
tiempo del matrimonio, que es la poca en que se efectu el
aporte (art. 1725, N 4) (Arturo Alessandri R., Tratado Prctico de
las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bie-
nes Reservados de la Mujer Casada, pp. 1139-1140, N 173).
La opinin de don Antonio Zuloaga Villaln es diferente.
Dice: "En nuestro sentir, el derecho de autor en s mismo, esto
es, la facultad de explotar exclusivamente una obra del ingenio o
del talento con un fin de lucro, no ingresa al haber de la
sociedad conyugal". Concluye que el derecho de autor es y
contina siendo un bien propio del respectivo cnyuge, cuyos
frutos o rditos ingresan al haber social, mas no el derecho en s
mismo. Ahora, agrega el mismo autor, "si durante la sociedad
conyugal o antes de su constitucin, alguno de los cnyuges
adquiere el derecho de explotar una obra a ttulo oneroso o
lucrativo, ese derecho ingresar al haber de la sociedad conyugal
de conformidad a los nmeros 4 y 5 del art. 1725". Para ter-
minar con este punto, digamos que el argumento decisivo de
Zuloaga para estimar que el derecho de autor en s mismo no
ingresa a la sociedad conyugal, radica en que el art. 1 del De-
creto Ley N 345, de 1925 norma vigente a la poca en que l
escribi su libro, seala que la propiedad intelectual consiste
en el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con
fines de lucro una obra de la inteligencia por medio de... y re-
pugna toda idea de comunidad o coparticipacin a la de derecho
exclusivo. Hoy da si bien no est en vigencia el D.L. 345, que ha
sido reemplazado por la Ley N 17.336, Diario Oficial del 2 de
octubre de 1970, el argumento de Zuloaga sigue siendo vlido por
la naturaleza misma del derecho de autor, en que l es el nico
titular original del derecho (art. 7), correspondindole
privativamente determinar sobre la divulgacin parcial o total de
la obra (art. 6) (sobre este punto, podr verse: Antonio Zuloaga
Villaln: Derecho Industrial y Agrcola, p. 408, N 482).
Terminemos con el numerando 1 del art. 1725, sealando
que si bien, como lo hemos venido explicando, ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de
cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad

153
conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la
mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesin o industria sepa-
rada de su marido, ser ella quien administrar tales recursos,
atendido lo dispuesto en el art. 150, que luego estudiaremos. Pero
esta circunstancia no le quita a esos bienes el carcter de
sociales, ya que su destino definitivo a la disolucin de la
sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de gananciales, a
menos que la mujer los renunciare.

179. TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LU-

CROS DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS
BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE
LOS CNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO
(ART. 1725, N 2). De manera que si un inmueble social produce
rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas
es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer
injusto que no se haga una distincin. Aparentemente, y de
acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueo, lo
justo sera que las rentas producidas por el bien propio
ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que las produce.
Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los
ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales estn
destinados a atender las necesidades de la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se
tiene en cuenta que, segn el art. 1740 N 4, "la sociedad es
obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias
de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que la
situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las
reparaciones de los bienes propios del cnyuge, es razonable que
los ingresos que ese bien genera ingresen tambin a la sociedad
conyugal.
El art. 1725 N 2 habla de "frutos" sin formular ninguna dis-
tincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad
conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico
importante es que los frutos "se devenguen durante el
matrimonio" (con ms exactitud la norma debi haber dicho "se
devenguen durante la sociedad conyugal").
Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da (art.
790 del C. Civil, norma que si bien est ubicada en el usu-

154
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

fructo, se estima por la doctrina que es de aplicacin general); en

cambio los frutos naturales para saber a quin corresponden
habr que ver si estn pendientes o percibidos. As viene a re-
sultar que si al momento de casarse una persona es duea de un
bien raz y se cas, por ejemplo, el da 15 de septiembre, las
rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no
ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la
persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al
momento del matrimonio esas manzanas estn todava en el
rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto.
En cambio si ya las tena cosechadas, ingresarn al haber relativo
(arts. 645, 781, 1772, C. Civil) .
Cabe preguntarse, por qu modo adquiere la sociedad
conyugal estos frutos. La respuesta va a depender segn se trate
de los frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o por
un bien social. En el caso del fruto producido por un bien social,
la sociedad conyugal lo adquirir por el modo de adquirir
accesin, de acuerdo a lo que previenen los arts. 646 y 648. En
cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los
cnyuges, la situacin vara, pues en ese caso no puede hablarse
de accesin (en cuya virtud el dueo de un bien se hace dueo de
lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de
adquirir es la ley -art. 1725 N 2- que otorga a la sociedad
conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del
cnyuge.

180. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE LA MUJER. Lo

que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo
del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cul es su
verdadera naturaleza jurdica.
El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el
marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los arts. 810 y 2466
inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el art. 64, inc. 40
.
Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre
los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es
negativa (Somarriva, Derecho de Familia, p. 207, N 185; Gonzalo
Barriga Errzuriz, De los Regmenes Matrimoniales en General; del
Patrimonio de la Sociedad Conyugal y de Cada Uno de los Cnyuges,
N ' 78 y ss.; Arturo Alessandri, ob. cit., p. 245, N 316). Se afir-

155
 ma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Cdigo lo
llama de esa manera. Ello por las razones siguientes:
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando
enajenare los bienes de la mujer, estara enajenando nicamente
la nuda propiedad y eso no es as,
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos
del Cdigo Civil slo se hablaba del usufructo que tena el padre
sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este
otro usufructo que slo vino a ser establecido en el Proyecto
Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador:

1 8 1 . INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El art. 2466

ubicado en el ttulo "De la prelacin de crditos" seala en su
nc. 3: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer...". Se ve una suerte de contradiccin
entre esta norma y el art. 1725 N 2, pues la primera dice que es
inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer, en tanto que la ltima seala que tales frutos ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos
pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones
sociales. Se han dado varias soluciones para resolver la
contradiccin:
1) Leopoldo Urrutia es de opinin que la inembargabilidad
de que habla el art. 2466 es excepcional, se producira, por
ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones
matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso
los frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas
del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues
no hay ninguna razn para afirmar que el art. 2466 establezca la
inembargabilidad slo en casos excepcionales.
2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicacin. Distingue entre
el usufructo en s mismo que es inembargable de los frutos
provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han
ingresado a la sociedad conyugal, que seran embargables de
acuerdo a las reglas generales.
3) Don Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy pare-
cida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Segn
l el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden
embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar

156
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.

Esta opinin recibi apoyo del antiguo art. 1363 del Cdigo de
Comercio, sustituido despus por el art. 61 de la Ley de Quie-
bras y posteriormente por el art. 64, inc. 4 de la actual Ley de
Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administracin
que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e
hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la in-
tervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido,
padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos
lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, dedu-
cidas las cargas legales o convencionales que los graven. El
tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la
cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesi-
dades y las de su familia, habida consideracin a su rango social
y a la cuanta de los bienes bajo intervencin (art. 64, inc. 4
de la Ley N 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982).

1 8 2 . INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL "LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES AD-
QUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO" (ART. 1 7 2 5
N 5). De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se ad-
quiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo one-
roso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien
se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos
casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal
Lo nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se
adquiere el bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal
y, adems. que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725,
N 5). Sobre este particular creemos oportuno citar un fallo de la
Excma. Corte Suprema del 24 de abril de 1995, en que se
estableci la siguiente doctrina: "La sentencia impugnada
infringi el art. 1750 del Cdigo Civil y las otras normas penales
que se citan en el recurso de casacin en el fondo al dejar sin
efecto el comiso del automvil empleado en la perpetracin del
delito e trfico ilegal de estupefacientes. Dicho vehculo, por
pertenecer a la sociedad conyugal existente entre uno de los pro-
cesados y su mujer, debi ser objeto del comiso a que se
refieren los arts. 31 del Cdigo Penal y 17, inc. 1 de la Ley N
18.403,

157
por haber sido destinado por dicho reo, que es administrador de
esa sociedad conyugal, para la comisin de un ilcito penal. Al
respecto es irrelevante que el mvil aparezca inscrito a nombre
de la mujer, por cuanto conforme al art. 1750 del Cdigo Civil,
para los terceros, los bienes sociales se consideran que forman
parte del patrimonio del marido, de manera tal que como
administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos a
su arbitrio " (Fallos del Mes N 437, sentencia 3, p. 290).
Tengamos s presente que si el bien lo adquiere la mujer den-
tro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho
patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas con-
templadas en el art. 150.

1 83 . CASOS DE LOS ARTS. 1 7 2 8 Y 1729. El Cdigo Civil, en los

arts. 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los casos que
indica, del principio sentado en el art. 1725, N 5. Veamos cada
una de estas situaciones:
Art. 1728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el
matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el
art. 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con
l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de
que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse
sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern
codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo
de la incorporacin.
Esta disposicin establece en su primera parte que cuando se
adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo one-
roso (se es el alcance de la expresin "que lo haga
comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno
de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la
sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del
art. 1725, N 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional:
"a menos que con l -el terreno que se adquiere- y la antigua
finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues
entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a
prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.

158
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han

confundido de tal modo que han llegado a perder su
individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por
una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que
pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Don Arturo
Alessandri dice que corresponder a los jueces de fondo resolver
privativa-mente si ambos predios han formado una heredad o
edificio (ob. cit., N 266, p. 221). Este mismo autor nos aclara
que para determinar los derechos de cada cnyuge en esta
comunidad hay que estarse al valor de los bienes al momento
de la incorporacin, es decir, al momento en que se form la
heredad o edificio. Precisa Alessandri que "si la heredad se forma
o el edificio se comienza a construir al tiempo de adquirirse el
terreno, sus valores sern los que tengan entonces. Pero si el
edificio se construye mucho despus, sern los que tengan al
comenzar su construccin y no los que tuvieron al tiempo de la
adquisicin del terreno".
Como el art. 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisi-
cin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece la
norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito,
situacin sta que se regir por las reglas generales.
Art. 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que
uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo
oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al
primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto ".
Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad
conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En
este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge
dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata
del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya
costado la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas
cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comu-
nidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a con-
trario sensu en relacin con el art. 2312, N 1).

159
 Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del art. 1729
expresa que "corno ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la
sociedad no son condueos a prorrata de las cuotas que cada uno
tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que perte-
necia a aqul y de lo que haya costado la adquisicin del resto, es de-
cir, a prorrata del valor invertido en esta adquisicin y del que
tena la cuota del cnyuge al tiempo en que adquiri la suya
no al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal". Y colo-
ca en seguida el siguiente ejemplo. "Supongamos, dice, que e
marido y A sean condueos de un fundo por mitad, que cuan
do aqul adquiri su cuota vala $ 200 y que durante la socie-
dad compre la de A en $ 260: ese fundo no pertenecer a
marido y a la sociedad por mitad sino en la proporcin de $ 20(
para el primero y de $ 260 para la sociedad; es decir, el fundo
se estima en $ 460 y en l corresponder al marido un valor equi-
valente a $ 200 y a la sociedad, otro equivalente a $ 260" (ob.
cit., N ' 268, p. 222).
Para que tenga lugar lo previsto en el art. 1729, deben con-
currir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra
persona;
h) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio, y
c) que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.

184. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CN-
YUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART.
1730). Esta norma es concordante con lo que establece e
Cdigo de Minera en su art. 25. Segn esta disposicin, los
derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
mani- festacin mineros por las mujeres casadas en rgimen
d( sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que
sea aplicable el art. 150 del Cdigo Civil.

185. INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

L PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SITIO EN
QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN
TERRENO SOCIAL. Esta situacin ser analizada ms adelante
cuando estudiemos el haber relativo (arts. 625, 626 y 1731 del
C. Civil).

160
 PRI MERA PARTE: DERECHO DF FAMI LIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

186. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se

ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos
bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un
crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se
hace efectivo a la disolucin de la sociedad.
Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o
que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito
(art. 1725, N 3);
2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al
matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a
ttulo gratuito (art. 1725, N 4);
3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de
la sociedad conyugal (art. 1731);
4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio
prestado no da accin en contra de la persona servida (art. 1738,
inc. 2), y
5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la
sociedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella (art. 1736, inciso final).

187. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES

A TITULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL. As lo dice el art. 1725 N 3. Es bueno aclarar que
cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere
significar los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse.
El numerando 3 del art. 1725 demuestra que estos dineros
ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a
pagar la correspondiente recompensa.
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de
la Ley N 18.802, la norma tena una redaccin diferente.
Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual
suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la
Ley N 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la
misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto
es, la recompensa no se pagaba reajustada, sino por su valor
nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda
importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la

161
correspondiente recompensa, y de acuerdo al art. 1734, tambin con el
texto dado por la Ley N 18.802, tal recompensa debe enterarse
de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo
valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al
valorismo.
Si se observa la redaccin del art. 1725 N 3, se ver que no
est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo
tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo,
es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingre-
san al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de
remuneraciones (art. 1725, N 1), sea porque correspondan a
rditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes
sociales o propios de un cnyuge (art. 1725, N 2).

188. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO

GRATUITO POR CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL. Respecto de los bienes muebles aportados,
repetimos lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sen-
tido que se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al
momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles
adquiridos durante el matrimonio, no dice el art. 1725 que para
que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que
haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy
da despus de la modificacin de la Ley N 18.802, en el inc. 2
del art. 1726 y en el inc. 2 del art. 1732. Dice la primera de
estas normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el
haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges
adquirentes la correspondiente recompensa". Y el art. 1732, inc.
2 confirma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a
cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern
pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o
asignatario la correspondiente recompensa".
Debe tenerse en cuenta que el art. 725 N 4 habla de "espe-
cies muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es
importante, porque queda perfectamente claro que la cosa
mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado
de "bienes muebles" slo habran quedado comprendidos, de
acuerdo con el art. 574, los bienes muebles a que se refiere el
art. 567, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza.

162
 Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada
a pagar la correspondiente recompensa, claramente est
indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley N 18.802 modific la redaccin del artculo en lo
relativo al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca: " Que
ando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que
tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin. Hoy la norma
prescribe: "Quedando obligada la sociedad a pagar la correspon-
diente recompensa". El cambio es trascendente, porque la
disposicin haba sido entendida en el sentido de que el valor de
la recompensa era la misma suma de dinero que el bien vala al
momento del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega cl
nominalismo. Siempre nos pareci absurda tal interpretacin, que
haca perder toda significacin a la recompensa. justo es
consignar que conocemos por lo menos un fallo que resolvi el
problema de manera diferente, es decir, estableciendo que la
recompensa deba pagarse reajustada (fallo arbitral dictado por
don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de 1979, que
reproduce don Jorge Lpez Santa Mara en su artculo "Las
obligaciones frente a la inflacin. Correccin monetaria de
recompensa adeudada por la sociedad conyugal a uno de los
cnyuges". Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso, V.
1980). Pero lo que ahora nos interesa es consignar que con la
nueva redaccin dada al art. 1725 N 4, queda perfectamente
resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se
debe pagar la "correspondiente recompensa" y el art. 1734 dice
que las recompensas se pagan en valor actualizado.
El art. 1725 N 4, en su inc. 2, establece que "podrn los
cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies
muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". De
manera que si cl cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse
tiene un nmero importante de acciones o es dueo de un
vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo
de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las
capitulaciones matrimoniales.

189. TESORO. El art. 1 731 establece que "La parte del tesoro, que
segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber
de ha sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la

163
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la
ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al
cnyuge que fuere dueo del terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de
relacionarse esta norma con los arts. 625 y 626 del Cdigo Civil.
El primero, en su inc. 2, define lo que se entiende por tesoro,
diciendo "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos
preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su
dueo". A su turno el art. 626 establece la forma como se re-
parte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en
que se encontraba oculto. Seala la norma: "El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre
el dueo del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento".
"Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuan-
do el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el
tesoro con permiso del dueo del terreno".
"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el
dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al
dueo del terreno".
Si se relaciona el art. 626 con el 1731, se tienen las
siguientes conclusiones:
1) La parte del tesoro que corresponde al descubridor -
50% ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al
pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge
descubridor;
2) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
-50% seguir la siguiente suerte:
a) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los
cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo
relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al
cnyuge dueo del terreno, y
b) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte
del dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del art. 1731, debe decirse que la Ley N 18.802 le
dio una nueva redaccin, que es la que recin transcribimos,
modificacin que tuvo por objeto dejar establecido que la parte

164
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo

y no al haber propio del cnyuge, como pareca darlo a en-tender
el antiguo art. 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no se
pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que
corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un
bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor
significacin, pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber
absoluto por aplicacin del art. 626.

.190. INGRESA TAMBIN AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL, LA DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A
UNO DE LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA
ACCIN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA. As est establecido
,en el art. 1738 inc. 2. "Si la donacin remuneratoria es de
cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber
recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban
accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron
antes de la sociedad".

191. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE

LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O
TTULO DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA. As resulta de
aplicar el art. 1736, 1 parte, en relacin con su inciso final.
Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos deten-
dremos en el estudio del art. 1736.

192. CON ANTERIORIDAD A LA LEY N 18.802, SE CONTEMPLABA

OTRO RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el art. 1725 deca
"El haber de la sociedad conyugal se compone: 6 De los bienes

races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la

sociedad le restituya su valor en dinero" (inc. 1). Agregaba la
norma que "se expresar as en las capitulaciones matrimoniales,
de-signndose el valor, y se proceder en los dems como en el
contrato de venta de bienes races" (inc. 2). Finalmente, el inc. 3
deca: "Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta,
pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del
marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas".
El Cdigo estableca esta posibilidad de que la mujer pudiera
aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raz a

165
la sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma
sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un
mayor y ms expedito crdito.
Por qu se suprimi este numeral 6 del art. 1725? Se ha
explicado esta supresin sealando que el art. 1725 N 6 tena
por objeto facilitar al marido la enajenacin y gravamen del
bien raz que al ser social slo requera la autorizacin de la
mujer y no la autorizacin judicial que exiga eh art. 1754.
Como la ley N 18.802 modific el art. 1754 suprimiendo el
trmite de la autorizacin judicial, pas a dar lo mismo se
agrega que el bien sea social o propio de la mujer, pues en
ambos casos slo se re quiere de su autorizacin. As las
cosas, dej de tener utilidad L norma del art. 1725 N 6. Esa
es la explicacin de la supresin que da don Fernando Rozas
(Anlisis de las reformas que introdujo, la Ley N 18.802, Editorial
jurdica de Chile, 1990, p. 44).
Creemos que la derogacin del numeral 6 de que se
viene tratando no constituye impedimento para que los
esposos en la capitulaciones matrimoniales puedan
establecer que la mujer pueda aportar un bien raz a la
sociedad conyugal. Una estipulacin de ese tipo no
contradice la ley ni las buenas costumbre ni lesiona los
derechos que la ley seala a cada cnyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente
lcita (art. 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas
(ob. cit., p. 44).

1 93. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE. La

sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un
rgimen de comunidad restringida de bienes, conservando
cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal.
Forman parte de este patrimonio propio:
1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de
casarse;
2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de
la comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art.
1725, N 4 inc. 20);
4) Los aumentos que experimenten los bienes propios
d< cada cnyuge;

166
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

5) Las recompensas, y
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a
valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimonia-
les o en una donacin por causa de matrimonio.

194. BIENES INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL

MATRIMONIO. No est dicho en forma expresa en el Cdigo que
los bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de
casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello
resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el
bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social,
sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el
art. 1736, que en su la parte establece: "La especie adquirida
durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya
adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella". En seguida. la norma coloca
diversos ejemplos, que veremos a continuacin. Pero advirtamos
de inmediato que para que estos bienes incrementen el haber
propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles,
ingresan al haber relativo, segn lo consigna hoy da con la
modificacin de la Ley N 18.802 el inciso final: "Si los bienes a
que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al
haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la
correspondiente recompensa".

195. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ART. 1736. 1. " N o PERTENECERN

A lA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES POSEA A
TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O
TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS
SE COMPLETE O VERIFIQUE DURANTE ELLA" (N 1).
Este numeral contempla dos situaciones diversas:
a) Una primera que se produce cuando al momento del
matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz,
pero an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por
prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de
la sociedad conyugal. Ese bien no es social, sino que propio del
cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a
la socie-

167
dad. Ello es lgico por cuanto, declarada la prescripcin por
sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan
retroactivamente al momento en que se comenz a poseer.
Este caso ha pasado a tener una especial importancia con
el D.L. 2.695, que estableci normas para regularizar la
posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin
del dominio sobre ella, pues en conformidad al art. 15 de
ese cuerpo legal, la resolucin del Ministerio de Bienes
Nacionales que acoja la solicitud de saneamiento, se
considera como justo ttulo, que una vez inscrita en el
Registro Conservatorio de Bienes Races da al interesado la
calidad de poseedor regular del inmueble para todos los
efectos legales. Transcurrido un ao completo de posesin
inscrita, el interesado se hace dueo del inmueble por
prescripcin. De manera que para saber si ese inmueble
ingresa al haber propio o al haber social, habr que estarse
a la fe-cha de inscripcin en el Conservatorio de la
resolucin del Ministerio, pues en ese momento comenz la
posesin.
b) La segunda dice relacin con la adquisicin del bien
raz por transaccin. La transaccin en cuanto se limite a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo
ttulo (art. 703, inciso final). Por ello si el cnyuge adquiere
el bien raz disputado en virtud de una transaccin que se
celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social,
sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso
un ttulo declarativo.

196. 2. NO PERTENECERN A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL

CNYUGE, "LOS BIENES (RACES) QUE SE POSEAN ANTES DE
ELLA POR UN TITULO VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO
DURANTE ELLA POR LA RATIFICACIN, O POR OTRO MEDIO LEGAL"
(N 2). Este numerando se refiere al caso en que uno de los
cnyuges ha adquirido de soltero un bien raz por un ttulo
vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues bien, si
durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por
ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por
prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio),
este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que
se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que
resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la
sociedad.

168
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

197. 3. No PERTENECEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES

QUE VUELVEN A UNO DE LOS CNYUGES POR NULIDAD O RESOLU-
CIN DE UN CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIN
(N 3). Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz
(o celebr respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio).
Posteriormente, cuando va est casado, la venta o cl ttulo
traslaticio de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por
consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la
nulidad o resolucin. En este caso, el bien a pesar de adquirir-se
durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge
que haba celebrado el contrato que se anul o resolvi.
Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz
que el cnyuge haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio
por revocarse la donacin. Si bien la revocacin se realiza citando
ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su
haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por
ingratitud o en el caso del art. 1187, al igual que la nulidad o
resolucin, operan retroactivamente, como se desprende de los
arts. 1429 y 1432 (De r e c h o de Fa mi l i a, N 1 9 9 . p. 2 2 4 ) .

198. 4. NO INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL

ACTIVO DEL RESPECTIVO CNYUGE, "LOS BIENES LITIGIOSOS Y DE QUE
DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CNYUGES LA
POSESIN PACFICA" (N 4). Se trata en este caso de un inmueble
que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad
conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre
ese bien, Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor
del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la lecha
de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo,
sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el art.
703, inciso penltimo.

199. 5. TAMPOCO INGRESA A [A SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL

HABER PROPIO DEL CNYUGE, "EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE
UN BIEN RAZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE
PERTENECE AL MISMO CNYUGE..." (N 5). Aparentemente la situacin
es simple: e) cnyuge adquiere de soltero la nuda pro-piedad sobre
un bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el
dominio, por extinguirse el usufructo. No obs-

169
tante se han motivado algunas dudas, que dicen relacin con el
alcance de la voz "consolidacin. As, para don Arturo
Alessandri, se producir la situacin que establece esta norma
"sea que esta consolidacin se produzca por la terminacin

natural del usufructo, por muerte o renuncia del usufructuario,

por el ven-cimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin
sealada para su duracin o por su adquisicin a ttulo gratuito
u o n e r o so" (ob. cit., N 239, p. 199). Y ello porque el art. 1736
N 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor que si [a
consolidacin se produce a ttulo oneroso el cnyuge deber
recompensa a la sociedad conyugal por el gasto en que sta ha
incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si el
usufructo se ad-quiere a ttulo oneroso, debera ser el usufructo
un bien social, por aplicacin del art. 1725 N 5, pero l
descarta esa posibilidad por dos razones:
a) en primer lugar, porque justamente el art. 1736
contempla una excepcin, y
b) porque si opera la consolidacin, se extingue el usufruc-
to, segn lo dice el art. 806.
Una opinin diferente sustenta don Gonzalo Barriga (ob. cit.,
p. 132, N 228), quien sostiene que la consolidacin a que hace
referencia el art. 1736 N 5 se refiere exclusivamente a la que
opera por extincin del plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin
se produce por la adquisicin del usufructo a ttulo oneroso
vigente la sociedad, tal usufructo sera de la sociedad conyugal.
Ello por aplicacin del art. 1725 N 5.
Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que "am-
bas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con honra-
dez" ( De r e c h o de Fa mi li a N 199, p. 224).

200. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL

CNYUGE ACREEDOR, "LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN
INMUEBLE) A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES POR CAPITALES DF
CRDITOS CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO...". LO MISMO SE
APLICAR A LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CN-
YUGES ANTES DEL MATRIMONIO Y "PAGADOS DESPUS" (N 6).

201. 7. LA LEY N 18.802 AGREG UN NUMERAL 70 AL ART. 1736, QUE

DICE DEL MODO SIGUIENTE. "TAMBIN PERTENECERN AL

170
CNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE I A SOCIEDAD EN
VIRTUD DE UN ACTO O CONTRAT() CUYA CELEBRACIN SE HUBIERE
PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA., SIEMPRE QUE l A PRO-MESA
CONSTE DE, UN INSTRUMENTO PBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO
CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL ART.
1703.
Con esta complementacin al art. 1736, se vino a resolver un
problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una
situacin ma o menos corriente que una persona de soltero
celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz y que
eh contrato definitivo se otorgara cuando va estaba en vigencia la
sociedad conyugal. En esta forma el problema queda
definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al babel propio del
cnyuge.
Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es
necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento
privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703. La
frase final del N 7: "de acuerdo con el art. 1703, no la estimamos
feliz y nos parece simplemente de 'mis. Decimos que no es feliz por
cuanto puede ocurrir que ha promesa conste en un instrumento
privado que se protocoliza. En ese su-puesto, ese instrumento
privado tiene tambin fecha cierta respecto de terceros, de
acuerdo al art. 119 del Cdigo Orgnico, y dada la redaccin de la
frase que venimos comentando. podra pensarse que en ese caso
esa promesa no produce el efecto del art. 1736, N 7. Por cierto no
creemos que sea as, pues parece indudable que lo que se ha
querido es que se trate de una promesa que sea oponible a
terceros. cualquiera fuere el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o
el art. 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Terminemos con el art. 1736, con dos observaciones finales:
a) En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As lo
deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", ron
que se inicia el inc. 2. De manera que siempre que se adquiera
durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella
sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se ha
fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de
Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta

171
norma estara constituido por la asignacin que hace la
institucin a un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha,
aun-que la escritura de compraventa se otorgue despus (Causa
rol 6.849, 6 Juzgado Letras de Concepcin "Moncada con
Ortega". La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de
1989 y la confirmatoria de la 1. Corte de Concepcin del 26 de
diciembre de 1989).
b) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del
cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el
inciso penltimo del art. 1 736, inciso que fue incorporado por la
Ley N 18.802.

202. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS

CNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1 ,os
arts. 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a
ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el
matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el art. 1726: "Las
adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los
cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregaran a
los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las
adquisiciones de bienes races hechas por arribos cnyuges
simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el
haber social, sino el de cada cnyuge " (inc. 1). Y el art. 1'732
reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera
otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al
cnyuge donatario o asignatario y no se atender a si las
donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han
sido hechos por consideracin al otro".
Corno puede observarse, las dos disposiciones son casi
idnticas, por lo que consideramos vlida la observacin de
Somarriva (Derecho de Familia, N 201, p. 227) en orden a que los
dos artculos pudieron constituir una sola y nica norma que
contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones
gratuitas. Agrega este autor que "la existencia de ambos artculos
como dos disposiciones separadas tiene una explicacin
histrica: el art. 1726 no figuraba en el Cdigo aprobado por las
Cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al hacer la edicin
autntica y exenta de errores que le encomend el Poder
Legislativo. Not Bello que en el art. 1732 no se consideraban las
adquisiciones

172
simultneas que a ttulo gratuito hicieran los cnyuges y quiso
salvar la omisin que haba provocado discusiones entre los
comentaristas del Cdigo Francs". Por nuestra parte podramos
acotar que debi haberse aprovechado la Ley N 18.802, que
modific ambas disposiciones, para haber solucionado la repe-
ticin.

203. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA

SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como
sabemos, las especies muebles que los cnyuges tienen al
momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad
conyugal (art. 1725, N 4, inc. 1). Sin embargo, el inc. 2 de este
numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de
este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del
interesado: "Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin
cualquier parte de sus especies muebles, designndolas en las
capitulaciones matrimoniales".

204. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS

CNYUGES. El art. 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el
art. 1725 no entrarn a componer el haber social: 3 Todos los
aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de
los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin,
edificacin, plantacin o cualquiera otra causa". Luego, si no
ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber
propio del cnyuge respectivo.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos
por causas naturales aluvin, por ejemplo o debido a la mano
del hombre (edificacin, plantacin). Ambas situaciones estn
comprendidas en el art. 1727 N 3. En el primer caso, nada deber
el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el art. 1771 inc. 2: "Por
los aumentos que provengan de causas naturales e
independientes de la industria humana, nada se deber a la
sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del hom-
bre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal. As lo
consigna el art. 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de
cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este

173
valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo cl
importe de stas ".
No escapar que la situacin que venimos tratando tiene
mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad
de uno de los cnyuges se levanta durante la vigencia de la
sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el
edificio es un bien propio del cnyuge, no es un bien social,
aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno. lo que
corrientemente ocurre hoy da con la tendencia de construir edi-
ficios de altura.

205. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN

CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE
SU DISOLUCIN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que
ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta
situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un
crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har
valer al momento de que sta se disuelva. Ms adelante
estudiaremos esta institucin de las recompensas con mayor
detenimiento, y entonces veremos que pueden surgir tambin por
otras razones. Lo que ahora nos interesa consignar es que estas
recompensas o crditos constituyen un bien que permanece en el
patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la
sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cnyuge de que
se trata.

206. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE

LOS CNYUGES O A VALORES. El art. 1727 seala que "No obstante
lo dispuesto en el art. 1 725 no entrarn a componer el haber
social:
1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro in-
mueble propio de alguno de los cnyuges;
20. Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o
en una donacin por causa de matrimonio...".
La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos
numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de
los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la so-

174
ciedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la
sociedad conyugal, corno debera ocurrir atendido lo dispuesto en
el art. 1725, N 5 del Cdigo Civil. Cierto es que el N 2 habla de
"cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es
claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de ha
sociedad conyugal (art. 1725, N 4).
Luego la institucin que estamos estudiando constituye una
excepcin a la regla contenida en el artculo 1 725 N 5, de que
todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la Ley N 18.802, el Cdigo normaba esta
subrogacin en los arts. 1727 Ns 1 y 2. 1733, 1734 y 1735. La ley
recin indicada no introdujo sustanciales modificaciones a esta
materia, salvo que lo dicho en los antiguos arts. 1733, 1734 y
1735, pas a quedar en una sola disposicin, art. 1733.

20 7. C LASES DE SU BR OGAC IN. La subrogacin puede ser de dos

clases:
A. Subrogacin de inmueble a inmueble, y B. Subrogacin de inmueble a valores.

A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser

de dos tipos:
a) subrogacin por permuta, y
b) subrogacin por compra.
Una cosa importante es que cualquiera que sea la
subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre
inmueble. Una opinin distinta encontraremos en Pablo
Rodrguez (Regmenes Patrimoniales, pp. 87-88).

208. A. a) SUBROGACIN POR PER MU TA. Esta situacin la

establece el art. 1733, inc. 1: "Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero...".
Requisitos:
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble
propio;
2) Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz
por otro;

175
 3) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo
de subrogar (art. 1733, inc. 1, parte fina]);
4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores
de ambos bienes (art. 1733, inc. 6), y
5) Que si el bien raz que se subroga es de la mujer sta
preste su autorizacin (art. 1733, inciso final).

209. QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE

PROPIO. Justamente la finalidad de la institucin es que el
cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que
reemplaza al anterior.
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los
cnyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la
mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su
autorizacin. La razn por la que el cnyuge pueda tener en
su haber propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de
soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a
ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a
valores o dineros destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales.

210. QUE, VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL, SE PERMUTE ESE

BIEN INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. No requiere este
requisito de mayor comentario.

211. QUE EN LA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE

EL NIMO DE SUBROGAR, Ello quiere decir que en la escritura
pblica de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se
ad-quiere por permuta se subrogar al que se entrega en
virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la
misma situacin que tena el que sale, esto es, integra el
haber propio del cnyuge y no el activo social. En el Cdigo
francs no es necesario cumplir con este requisito, operando
la subrogacin por el solo ministerio de la ley.

212. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL

BIEN QUE SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito est
establecido en el art. 1733 inc. 6: "Pero no se entender
haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la
sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se
recibe, la

176
cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca
enajenada o por los valores invertidos y conservando este el
derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".
V e a m o s algunos ejemplos:

1) El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $

3.000.000 y s e permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para
saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente:
a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $
2.000.000;
h) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $
2.500.000. En la situacin planteada hay subrogacin, porque el
saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad
del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000).
2) El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $
2.000.000 y se permuta por otro que vale $ 6.000.000. En este
caso no hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad ($
4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($
3.000.000).

213. AUTORIZACIN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIN SE

HAGA EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores
comentarios este requisito salvo recordar que antes de la Ley N
18.802 la exigencia era mayor, p u e s s e requera autorizacin
judicial con conocimiento de causa. As lo deca el art. 1 735 en
su texto anterior a esa ley.

214. SUBROGACIN POR COMPRA. En este caso los requisitos son

los siguientes:
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz
propio.
2) Que este bien se venda y que con el producido de la venta
se compre otro inmueble.
3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el
nimo de subrogar.
4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y el del inmueble que se compra.
5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste
su autorizacin.

177
 De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sea-
lados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya
estudiados para el caso anterior.
Respecto del requisito signado con el N 2, slo digamos que el
Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz
propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta,
se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la
posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo) y,
posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que
en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin o
"subrogacin por antelacin. Don Manuel Somarriva seala que
en el Derecho francs se acepta esta clase de subrogacin,
agregando que en Chile las opiniones estn divididas. La aceptan
Gonzalo Barriga (ob. cit., N 14, p. 265) y tambin Pablo
Rodrguez G. (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile,
1996, p. 86); en cambio, don Arturo Alessandri (ob. cit., p. 236,
N 298) es de opinin que no tiene valor. La jurisprudencia
tambin es contradictoria. As, mientras la Corte Suprema ha
repudiado tal subrogacin (RDJ), u 18, sec. 1 , p. 478), la Corte de
Apelaciones de Temuco la acepta (Sentencia de 18 de diciembre
1934). Somarriva no ve inconvenientes en aceptarla (Derecho de
ramilla N 213, p. 234). Por nuestra parte, estamos con la tesis de
don Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto siendo
la subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a
sus normas ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello no
obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica
En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta
y de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos decir que
tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero
del art. 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se
exprese el nimo de subrogar".

Esta forma de sub-

2 1 5. S UBR OGA CIN DE INMUE BLE A VAL ORES .
rogacin est contemplada en el art. 1727 N 2: "Las cosas coro-
loadas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio".

178
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EF ECTOS DEL MATRIMONIO

llamamos la atencin en la forma verbal "compradas", pues

ello nos est demostrando que no hay en este caso, subrogacin
por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin
del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin no habra inconvenientes en aceptar en este caso la
subrogacin por permuta (ob. cit., N 216, p. 236). Personalmente
encontramos discutible tal solucin, por el carcter excepcional
que tiene la subrogacin, que no admite interpretaciones por
analoga.
Requisitos:
1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno
de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales, o en una donacin por causa de matrimonio;
2) Que se deje constancia en la escritura de compra que tal
compra se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje
constancia tambin del nimo de subrogar;
3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y
el inmueble que se adquiere,
4) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta
preste su autorizacin.
En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos
oportunidades en que se puede dar a los valores este destino: en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio. Respecto de esta ltima, puede ser hecha por un
cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel
Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un
legado (Derecho de Familia, N 2 16, p. 23 6).
Sobre el segundo requisito, el art. 1733, inc. 2 exige una doble
declaracin:
a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los
valores destinados a ese efecto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin (o en un legado), N ,
b) que la Compra se realice con el nimo de subrogar, vale
decir, de que el inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales
valores tenan, o sea, de que integren el haber propio del cn-
yuge.
Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos 1 emitimos a lo
ya estudiado al tratar de la subrogacin de inmueble a inmueble.

179
 Para terminar con este punto. creemos de inters sealar que
Pablo Rodrguez sostiene, contra la opinin de la doctrina, que es
posible la subrogacin de bienes muebles a valores (Regmenes
Patrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pp. 87-88).

2 1 6 . DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIN

CUANDO LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE
SON DIFERENTES. Cuando los valores del bien subrogado y
subrogante son diferentes, pueden presentarse diversas
situaciones:
1) Que no haya subrogacin por no respetarse la
proporcionalidad ya estudiada, contemplada en el art. 1733, inc.
6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto
de la sociedad conyugal (art. 1725, N 5). Sin perjuicio de ello, el
cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a
recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el
derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733,
inc. 6, parte final).
2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En
este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una
recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733, incs.
3, 4 y 5);
3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan,
caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin
deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recom-
pensa (art. 1733, incs. 3, 4 y 5).
Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tra-
tadas con anterioridad a la vigencia de la Ley N 18.802 en el art.
1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de artculo,
sino en dejar establecido que en el caso de producirse diferencias
se pagar una recompensa. Con ello queda claro que se deben
pagar tales diferencias en valor actualizado, por ser se el principio
que la Ley N 18.802 estableci para las recompensas en el art.
1734.

217. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos

el activo de la sociedad conyugal distinguamos cutre el ac-

180
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

tivo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo, haremos

tambin una distincin entre el pasivo real y pasivo aparente de la
sociedad conyugal.' ;
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal
cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata --
empleando otra terminologa que esa deuda es social tanto
desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde el
punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y
soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad
conyugal cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al
pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que se
trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal.
En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es
personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a
la deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago, desde que la
sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente
recompensa.
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la
obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la
sociedad conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda.
dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la
sociedad conyugal.

2 1 8 . PASIVO ABSOLUTO. Ya hemos dicho que lo integran todas

las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la
obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la
sociedad conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago.
Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1) "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad,
sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen
durante la sociedad" (art. 1740, N 1).

13 Sobre esta materia puede verse sentencia de la Corte Suprema de 30 de

agosto de 2004, publicada en Gaceta Jurdica N 290. pp. 89 y ss.

181
 2) "Las deudas y obligaciones contradas durante el
matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido,
o de la justicia co subsidio, y que no fueren personales de aqul o
sta..." (art. 1740. N 2, inc. 1).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos
accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no
fueren personales de uno de los cnyuges (art. 1740, N 2, inc.
2).
4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de cada cnyuge" (art. 1740, N 4).
5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de
mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes: y de toda otra carga de familia (art. 1710, N 5).
6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse
consignado en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a
me-nos que se haya establecido que el pago sera de cargo del
marido (art. 1740, inciso final).
Veamos cada una de estas situaciones.

219. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN, SEA CONTRA LA

SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE
DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD. Este caso lo establece el art.
1740 N 1. Esta norma es la contrapartida de la establecida en el
art. 1 725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada cnyuge, es lo lgico que, recprocamente, las pensiones e
intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los
cnyuges sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un in-mueble
propio o social, ingresan al activo absoluto. Recproca-mente, la
renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la
sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de
soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de
la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere
prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuan-

182
do va est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales inte-
reses ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de
acuerdo al art. 1725 N 2.

220. "DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRADAS DURANTE EL

MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL
MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN
PERSONALES DE AQUEL O DE STA (...)". As lo consigna el art. 1 740
N' 2.
Como se puede observar, la norma distingue varias
situaciones:
a) deuda contrada por el marido;
b ) deuda contrada por la mujer con autorizacin del
marido , y
e) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial.
Deberamos agregar todava:
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido;
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidia-
riamente marido y mujer, y
1) deudas provenientes de compras al fiado que haya
realizado la mujer de bienes muebles destinados al consumo
ordinario de la familia (art. 137, inc. 2, C. Civil).

221. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda, ser sta l a

situacin normal, desde que el marido es quien administra la
sociedad conyugal.

222. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL

MARIDO. Nos parece que esta situacin, antes de la Ley N 18.802.
deba relacionarse con el antiguo art. 146, pues all se deca que
"la mujer que procede con autorizacin del marido, obliga a l
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del
marido...". Hoy, despus de la modificacin de la Ley N 18.802,
no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en
relacin con el art. 146, que reglamentaba los efectos que
produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su
marido. pero el art. 4 de la Ley N 18.802 derog el art. 146.
Creemos que al redactarse la Ley N 18.802 no se repar en esa
circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la

183
mujer con autorizacin del marido", en el numeral 2 del art.
1740.

223. DEUDA CONTRADA POR IA MUJER CON AUTORIZACIN JU-

DICIAL. Esta situacin tenemos que vincularla con el art. 138 inc.
2, segn el cual cuando al marido le afectare un impedimento
que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede
actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal
y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del
juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inc. 3 del
art. 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales
de la misma manera que si el acto fuere del marido:
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.

224. DEUDAS CONTRADAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL

O ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situacin est tratada en el art.
1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o
especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y
por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, 1 parte). En esta
parte el art. 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto
en el art. 1448, segn el cual "lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiere contratado l mismo".
Con la reforma de la Ley N 18.802, se salv una situacin
que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que la
mujer mandataria no actuara en representacin del marido, sino
a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo
dispuesto en el art. 2151. De acuerdo a esta disposicin, cuando
el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia
entre esta norma y el art. 1751, que estamos estudiando, la Ley
N 18.802, al dar un nuevo texto al art. 1751, estableci un inc.
2 que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre,
regir lo dispuesto en el art. 2151. De con-siguiente. en este
caso, la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo
absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse
efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de

184
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA EFECTOS DEL MATRIMONIO

acuerdo al art. 137 inc. 1, slo podr hacerse electiva en el

patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre
de acuerdo al art. 166 6 167 del Cdigo Civil.

225. DEUDAS CONTRADAS CONJUNTA, SOLIDARIA O SUBSIDIARIA-

MENTE POR EL MARIDO Y MUJER. Este caso esta tratado en el art.
1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y la
mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes
propios de la mujer...", lo que significa que debern cobrarse a la
sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato
cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas
anteriores al matrimonio (art. 1751, inciso final en relacin con el
art. 1750, inc. 2).

226. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO, QUE HAGA LA

MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO
DE LA FAMILIA. As lo establece el art. 137 inc. 2, que es una
disposicin agregada por la Ley N 18.802. Naturalmente para que
nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente
excepcional la regla es que los contratos celebrados por la mujer
no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la
mujer administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167 (art.
137, inc. 1) tendrn que concurrir copulativamente los
requisitos que la norma contempla:
1) compra al fiado;
2) de bienes muebles, y
3) que esos bienes estn destinados naturalmente al
consumo ordinario de la familia.

227. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS.

Esta situacin est establecida en el art. 1740 N 2 inc. 2: "La
sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al
lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido".
Pueden presentarse diversas situaciones:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o
fianza una obligacin de la sociedad conyugal. En este caso, la
sociedad est obligada al pago de esta deuda que tambin so-

185
porta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
b) Que el marido garantice con prenda. fianza o hipoteca una
obligacin ajena. Antes de la vigencia de la Ley N 18.802, se
discuta si cuando el marido constitua una garanta para cau-
cionar una obligacin ajena, y pagaba, la sociedad tena o no
derecho a recompensa en contra del marido. Con la modificacin
que esta ley introdujo al art. 1749. el problema ha queda-do
solucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta
garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la
obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5). De
manera que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que
los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los
hace sin derecho a recompensa.
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en
virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obliga-da al
pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una
deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.

228. TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS

BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE (ART. 1740, N 4). La ley no
ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones
usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia
las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de
usufructo. All en el art. 795 se dice que "corresponden al
usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y
cultivo". Y, en seguida, en el art. 796 se agrega que "sern de
cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las
cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..." (inc 1); y
que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los
impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven
durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido"
(inc. 2). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las
obras o
reparaciones mayores, que en el decir del art. 798, son las que ocu-
rren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a
la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

186
Tratemos de colocar algunos e j e m p l os . E l pago de contribuciones
de bienes races es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad
conyugal est obligada a su pago, sea que correspondan al bien
propio de un cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a
recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la
casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien es social, lo
hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo
absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la
sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo,
art. 1716).
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el
que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones
usufructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo,
nada ms equitativo, desde que esta norma viene a ser la
contrapartida de la establecida en el art. 1725 N 2, segn la
cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos
los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cnyuges...".

229. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE MANTE-

NIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES
COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740, N 5).
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges;
b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de
los descendientes comunes, y
c) Gastos para atender toda otra carga de familia.

230. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES. Si las

remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo
absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 1), resulta
absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea
tambin de cargo de la sociedad conyugal.

231. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO

DE LOS DESCENDIENTES COMUNES. El art. 1740, en esta parte,
debe ser concordado con el art. 230 del Cdigo Civil, en cuan-to
dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y

187
establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad
conyugal. segn las reglas que tratando de ella se dirn...".
En relacin con los gastos de crianza o gastos de
mantenimiento que de las dos maneras pueden llamarse ,
comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud,
etc. (Alessandri, ob. cit., N 458). Son de cargo de la sociedad
conyugal, puesto que, segn el art. 224, toca de consuno a los
padres... "el cuidado personal de la crianza y educacin de sus
hijos".
Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que de-
mande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El
art. 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios
son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere
bienes propios (arts. 231, 1740, Ns 5 y 1744). Slo se podran
sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea,
cuando los bienes sociales no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en
cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de la
sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744, inciso final).
Para terminar con este punto, agreguemos que se han es-timado
como gastos ordinarios de educacin "los que demande la
educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social
de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o
instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en
su hogar" (Alessandri, ob. cit., N 464); y como extraordinarios "los
que salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero"
(Alessandri, ob. cit., N 164).
Conviene agregar que "las expensas ordinarias y
extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las
que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los
gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que
el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se
sacasen estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744, inc.
1 . Agrega la norma que "aun cuando inmediatamente se saquen
ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se
entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
declaracin contraria".

188
 En relacin con los gastos de establecimiento de los
descendientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter
"los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable

que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que

demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un
servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller,
etc." (Alessandri, ob. cit., N 462). Estos gastos van a ser de cargo
de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios
(art. 231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico
que marido, mujer o ambos de consuno han querido que se
sacasen de sus bienes propios (art. 1744, inc. 1).

232. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El art.

1740 en el inc. 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn
como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est
por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez
moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso
al haber del cnyuge". De manera que, segn esta norma, los
alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un
matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del
matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a
recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los
paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el
ex-ceso.

233. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA
DISPONER A SU ARBITRIO (ART. 1740, INCISO FINAL). De acuerdo al art.
1720 inc. 2, en las capitulaciones matrimoniales "se podr
estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este
pacto surtir los efectos que seala el art. 167".
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se
entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo
de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido
en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido (art.
1740, N 5, inciso final).

189
234. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas
que la sociedad est obligada a pagar, pero que le otorgan un dere-
cho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra
forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero que
en definitiva no soporta. O todava podra agregarse que se trata de
deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a
las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los
cnyuges. As lo dice el art. 1740 N 3. "La sociedad es obligada al
pago: " De las deudas personales de cada uno de los cnyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta in-
vierta en ello". Subrayo la ltima parte, porque ella demuestra que
tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el
N 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada
al pago: "de las deudas y obligaciones contradas durante el
matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido o
de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o de sta,
como seran, etc., y el inc. 2 del mismo N 2 "con la misma
limitacin.
El problema consiste en determinar cules son las deudas
personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta, peto la
ley ya indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio. En ese sentido Gaceta de
los Tribunales, 1873, sentencia 1608, p. 709.
2) Deudas contradas durante el matrimonio que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ej. las que se hacen
para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cnyuges (art. 1740, N 2). El mismo principio lo confirman otras
disposiciones: art.. 137, inc. 2: 138, inc. 3 y 138 bis, inc. 3.
3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias
a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o
cuasidelito (art. 1748).
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una
herencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745, inciso
final).
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

235. PRESUNCIN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores (Somarriva,

Derecho de Familia, N 245, p. 258) sostienen que del art. 1778 del
Cdigo Civil se desprende una presuncin de ser sociales todas
las deudas. Dice la norma: "El marido es responsable del total de
las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el
reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo
precedente".

236. DE LAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad

conyugal se producen diferentes situaciones que van generando
crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la
sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno
de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro.
As ocurre, por ejemplo, cuando el cnyuge al casarse tiene
especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de
la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito
en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge
adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o especies
muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la
sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas
personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con
derecho a recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que
reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el
conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen
valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que
cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que legalmente le corresponden o, como el mismo dice,
"son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden recla-

marse recprocamente" (Derecho de Familia N 246, p. 259).

237. OBJETIVOS DE LAS RECOMPENSAS. Se ha dicho que las re-

compensas tienen por objeto:
1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de
un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a
costa ajena sin causa;
2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas
en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los

191
cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley
quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen
ese carcter;
3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial 1' el
equilibrio entre los tres patrimonios. La composicin de cada uno
ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones
matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el
matrimonio; de ah que cada vez que un valor sale de alguno de
ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno
equivalente;
4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administrador
de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su
costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su
propio beneficio" (Arturo Alessandri R., ob. cit., N 490, p. 336) .
En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar
el enriquecimiento sin causa.

238. CLASIFICACIN DE LAS RECOMPENSAS. Pueden ser de tres

clases:
a) Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la
sociedad conyugal;
b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los
cnyuges, y
c) Recompensas debidas entre cnyuges.

239. RECOMPENSA ADEUDADA POR UNO DE LOS CNYUGES A LA

SOCIEDAD CONYUGAL. Uno de los cnyuges puede adeudar a la
sociedad recompensas por diversas razones:
1) Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art.
1740, N 3) ;
2) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz
subrogndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del
bien adquirido es superior al que subrog (art. 1 733, inc. 3);
3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usu-
fructuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa,
como por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En
este caso, el monto de la recompensa est regulado por el

192
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

art. 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de

toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor
de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el
importe de stas";
4) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deu-
das hereditarias o testamentarias (art. 1745);
5) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de
un tercero que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747):
6) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin ge-
nerada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
7) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la
sociedad (art. 1748);
8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de
toda clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los
bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art.
1745);
9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se
adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del
bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes pro-
pios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739,
inciso final) (este caso fue agregado por la Ley N 18.802).

2 4 0 . RECOMPENSAS DEBIDAS POR LA SOCIEDAD CONYUGAL AL CN-

YUGE. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al
cnyuge, por distintos conceptos:
1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la
sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725
NS 3 y 4 ) ;
2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se
enajeno mi bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con
esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al
primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lo
dice el art. 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer,
la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge
vendedor, salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la
subrogacin de que habla el art. 1733, o en otro negocio perso-

193
nal del cnyuge cuya era la cosa vendida; corno en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes
de un matrimonio anterior";
3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin
de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de
menor valor que el bien subrogado (art. 1733, incs. 3, 4 y 5);
4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin
de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o
casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que
aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744, inc. 1).

241. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S. Un

cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha
beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa
le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos:
1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda
personal del otro;
2) Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren re-
paraciones o mejoras en un bien del otro;
3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare
daos a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).

242. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa

deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podr valerse de todos los medios probatorios que establece la
ley, con excepcin de la confesin, puesto que el art. 1739 inc. 2
establece que: "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que
afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni
ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan
bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una
consecuencia, que indica el inc. 3 de la misma norma: "La
confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable,
que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su
parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar".

243. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO.

Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dinero,
no obstante que no haba ninguna norma que lo dijiera en forma
expresa. Sin embargo, desde que entr en vigencia la Ley

194
N 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo
estableci el art. 1734. Tambin, y ya lo liemos dicho, esta
nueva disposicin sent el principio de que las recompensas
deben pagarse reajustadas, lo que s constituy una
innovacin de importancia, pues de no pagarse de esa
manera, la institucin pierde toda su eficacia, que era lo que
haba venido ocurriendo en Chile. Ya hemos tocado el punto
al tratar el activo relativo de la sociedad conyugal.
Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Todas las
recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la
suma invertida al originarse la recompensa". "El partidor
aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como
se puede observar, otorga amplias facultades al partidor o
liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la
reajustabilidad.

244 . R EC OM PE N SA S N O SON DE OR DEN PB LICO. Las recompen-

sas no son de orden pblico. De ello se sigue:
1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin
embargo, es necesario formular algunas precisiones. La
renuncia se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales.
De no hacer-se all, no se podra, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, hacerla en trminos generales, pues ello
importara alterar el rgimen matrimonial. Pero s se podra
renunciar a una re-compensa determinada (Alessandri, ob.
cit., N 492), y
2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de
pagarlas. As, por ejemplo, el art. 1734 dice que se pagarn
en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma
de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales relativas
a particin de bienes y dacin en pago (Rozas, ob. cit., p. 45).

245. DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL. Para estudiar- la administracin de la sociedad
conyugal deben hacerse algunas distinciones:
I) Administracin ordinaria;
II) Administracin extraordinaria.
La administracin ordinaria puede referirse: a) a los bienes
sociales, o b) a los bienes propios de la mujer.

Sigamos el mismo orden.

195
246. ADMINISTRACIN ORDINARIA. La administracin ordinaria de la
sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se
establece en el art. 1749 del Cdigo Civil y se reitera en los arts.
1752 .y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice: "El
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..." (inc. 1 1
parte). El art. 1752 agrega: "la mujer por s sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del art. 145" (la referencia al art. 145, despus de la Ley N
19.335, debe entenderse hecha al art. 138). Y reitera la idea. en
relacin a los bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final:
"La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis".
Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N 18.802
otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de los
bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto como
ya lo hemos dicho poco o nada vari la situacin de la mujer con
la Ley N 18.802.

247. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. El Cdigo trata

la administracin de los bienes sociales en el art. 1749, norma que
en su 1 parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el
marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter
administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen
y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales".
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones
matrimoniales, y
2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libio IY del Cdigo
Civil.

248. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS

EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situacin se da, por
ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del de-

196
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEL MATRI MONIO

recho que les confiere el art. 1720 irle. 2, estipularen que la

mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensin peridica. Parece casi innecesario decir
que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud
tan grande que se llegare por esta va a privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer,
pues si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito
atendido lo dispuesto en el art. 1717 y por ello sera
absolutamente nulo (art. 1682, en relacin con el art. 1466 y
con el art. 1717).

249. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUES-

TAS EN EL TTULO XXII DEL LIBRO IV. Sobre este particular, es
importante distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas:
a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en
vigencia de la Ley N 10.271, del 2 de abril de 1952, que comenz
a regir el 2 de junio del mismo ao;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 10.271 hasta
que entr a regir la Ley N 18.802, y
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802 hasta
ahora.

250. DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO HASTA EL 2

DE JUNIO DE 1952, la ley no impona limitaciones al marido en
cuanto a la administracin de los bienes sociales. Los
administraba como si fueren propios, sin necesidad de rendir
cuenta. Sin embargo, y con el objeto de proteger a la mujer, se
entenda aplicando principios generales del derecho que el
marido responda a la mujer de los perjuicios causados por su
dolo o culpa grave (Alessandri, ob. cit., N 550; Somarriva,
Derecho de Familia. N 252). As lo haba resuelto tambin la
jurisprudencia (RDJ, t. 7, sec. 2, p. 25; t. 23, sec. 1, p. 175).
Adems, y aplicando el principio del enriquecimiento sin
causa, cada vez que el marido obtena un beneficio a costa de
los bienes sociales, deba recompensa a la sociedad, situacin
que se sigue manteniendo despus de las reformas de las Leyes
Ns 10.271 y 18.802.

251. CON LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 10.271, la

situacin cambi. Se introducen por primera vez una serie de
li-

197
mitaciones a la administracin del marido. Estas limitaciones es-
taban contempladas en el art. 1749 y eran las siguientes:
1 ) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes
races sociales, sin autorizacin de l a m u je r :
2) No puede gravar los bienes races sociales, sin
autorizacin de la mujer, v
3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por
ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos,
sin autorizacin de la mujer.

252. LTIMA ETAPA. Finalmente. con la Ley N 18.802 se entra en la

ltima etapa que se caracteriza por mantener las limitaciones
establecidas en la Ley N 10.271, ms otras que se agregan. As
viene a resultar que hoy da de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de
la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes actos jurdicos:
1) Para enajenar voluntariamente bienes races sociales:
2) Para gravar voluntariamente bienes races sociales:
3) Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer
enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la
mujer;
5) Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales;
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si
son rsticos;
7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u
otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones
contradas por terceros.
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su
autorizacin al marido, y si no la otorga se signen las sanciones
que ms adelante se dirn.

253. CARACTERSTICAS DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER. De

acuerdo al art. 1749 inc. 7 del Cdigo esta autorizacin
tiene las siguientes caractersticas: a)
Debe ser especfica; la) Es
solemne:

198
 c) Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la
negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla, y
e) Debe ser previa a la celebracin del acto.

2 5 4 . LA AUTORIZACIN DEBE SER ESPECFICA. El art. 1 749 inc.

seala en su la parte: "La autorizacin de la mujer deber ser
especfica...".
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se
resolvi un problema que en un momento haba preocupado a la
doctrina. En efecto, cuando la Ley N 10.271 incorpor en nuestro
ordenamiento vigente la idea de que el marido requera de la
autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos re-
lativos a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se poda
otorgar una autorizacin general o si se requera de una
autorizacin especial para cada caso. As, para Arturo Alessandri
(Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, pp. 110 y
111) bastaba con la autorizacin general. En el mismo sentido,
aunque estimaba que el asunto era discutible, don Manuel
Somarriva, Derecho de Familia N 255, p. 272. En cambio, para
Lorenzo de la Maza y Hernn Larran la autorizacin deba ser
especfica (De la Maza y Larran: Reformas introducidas al Cdigo
Civil por la Ley N 10.271, pp. 286-287).
Con el texto que la Ley N 18.802 dio al art. 1749, el
problema anterior qued definitivamente resuelto. La
autorizacin de la mujer debe ser especfica y entendemos por tal
la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en
condiciones tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa que
especfica significa que "debe referirse precisamente al acto de
que se trata. Por consiguiente -agrega-, ella no puede ser
genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar
el acto que se ejecutar" (Regmenes Patrimoniales, Editorial
jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 113).
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el
marido constituir una hipoteca garanta general? o, dicho de otro
modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin debe
ser especfica, con la institucin de la hipoteca garanta general,
que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para
garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van con-

199
trayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley exige
autorizacin especfica, no se puede constituir hipoteca garanta
general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo)
con el contrato accesorio (hipoteca). La autorizacin de la mujer
se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser especfica
en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin
principal. De consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin
es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta
general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la
mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien
raz sobre el que la hipoteca recae.
En el mismo sentido se pronuncia Fernando Rozas: "De la
expresin `especfica' no puede desprenderse que la Ley N
18.8 02 pretendi terminar con las clusulas de garanta general,
a pesar de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que
concerniente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento
favorable de la jurisprudencia. La ley no innova sobre el
particular", y agrega: "Lo que se quiso evitar fue que la mujer,
presionada por su marido, diera autorizaciones genricas en que
no se supiera hasta dnde se comprometa el patrimonio familiar.
Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social
para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera
genrica, no especfica, y no cumplira con lo que dispone el art.
1749, al respecto". "Por el contrario, una autorizacin en que se
determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se seala
el deudor en favor de quien se dala, nos parece especfica,
aunque permita la clusula garanta general" (ob. cit., p. 53).
La misma opinin tiene Pablo Rodrguez Grez ("El rgimen
patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista d
Derecho, ao 111, N 2, Facultad de Derecho Universidad Central, p.
63): "A mi juicio, la expresin `la autorizacin de la mujer deber
ser especfica' significa que la caucin debe ser autorizada por la
mujer, sin que ella pueda genricamente conferir autorizacin al
marido para que constituya cauciones en favor de ter-ceros, ya
sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es
evidente que esta autorizacin no se opone a la constitucin de
una garanta general para caucionar obligaciones presentes o
futuras. Lo que la mujer autoriza es la caucin

200
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

y no las obligaciones especficas que ella cubre, cuando tiene la

modalidad aludida...".
Una idea distinta sustenta Andrs Cunco Macchiavello: ("La
hipoteca con clusula de garanta general y las reglas de
administracin relativas a los inmuebles de la sociedad
conyugal", p. 10, citado por Marcelo Forni: "Algunas
consideraciones sobre la clusula de garanta general
hipotecaria", Seminario de Titulacin, Universidad Diego Portales,
p. 56). Cneo afirma que "la interpretacin literal, lgica y
sistemtica del nuevo texto del art. 1749 del Cdigo Civil, lleva a
concluir que la hipoteca con clusula de garanta general en
cuanto cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible
con la especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede
pactarse vlidamente sobre los bienes races sociales".
Sobre esta materia los bancos, para evitarse problemas, son
muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe
jurdico emitido, por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional
Financiero ( B H I F ) , Sergio Baeza P.: "Con respecto a las referidas
materias, esta Fiscala estima que en el caso de hipotecas con
clusula de garanta general constituidas por el marido sobre
bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen slo
obligaciones del marido y/o de la mujer, deben contar con
autorizacin especfica de la mujer, la cual no tendra ese carc-
ter si no se sealare en la misma hipoteca, al menos, el monto
mximo global de obligaciones a que acceder la garanta".

2 5 5. L A AU T OR IZ AC I N E S S O LE M N E. Di ce el art. 1749 i n c. 7
que
"la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por
escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad...". Expliquemos, en primer lugar, que con
anterioridad a la Ley N 18.802, la solemnidad era siempre
escritura pblica. Hoy puede ser por escrito o por escritura
pblica, segn lo sea el acto para el cual se va a dar la
autorizacin. As, por ejemplo, Si se da la autorizacin para
vender o hipotecar un bien raz, debe darse por escritura pblica;
en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa
sobre un bien raz social o para dar en arriendo un bien raz
social, bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa ni
el arriendo requieren de escritura pblica.

201
 DERECHO DE FAMILIA

256. LA AUT ORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENT E O A

TRAVS DE MANDATARIO. El inc. 7 del art. 1 749 en su parte final
as lo dice: "Podr prestarse la autorizacin en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pblica segn el caso".
Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cam-
bio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distincin,
tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma,
deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso,
as lo dice el art.. 1749, lo que significa que si se otorga para una
autorizacin de las que deben darse por escritura pblica, el
mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se
confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar
con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo
caso, el mandato, desde la reforma de la Ley N 18.802, tiene que
ser especial. As lo exige hoy el art. 1 749.
Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin
cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo (actor. As lo dice el art. 1749, inc. 7 Hemos
subrayado la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada
por la Ley N 18.802 y en esa forma qued definitivamente
aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra
manera en el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se
haba prestado a dudas sobre lo que deba entenderse por
intervencin de la mujer. As, por ejemplo, un fallo estableci que
"el alcance de la expresin interviniendo expresa y directamente
en el acto" que emplea el art. 1749 del Cdigo Civil, significa que
la mujer debe desempear un papel activo en el acto o contrato
respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en l, como
un mero espectador; si tratndose, por ejemplo, de un inmueble
social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado y
aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto se
realice en su propio beneficio, no hay autorizacin, no ha
intervenido en la forma querida por el art.. 1749 del Cdigo Civil.
Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de la
escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorga-da por el
marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o con-trato consta
por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba el
respectivo instrumento (RDJ, t. 59, sec. 1, p. 72).

199
 257. LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA
JUSTICIA. El inciso final del art. 1749, que trata de esta materia,
permite la autorizacin judicial en dos casos:
i. En caso de negativa de la mujer, y
ii. Si la mujer est impedida para otorgarla, Veamos ambos
casos:

258. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER.

Dice el art. 1749 inciso final primera parte: `"La autorizacin a que
se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa
audiencia a la que ser citada la mujer, si sta fa negare sin justo
motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponer-se a la
autorizacin sin razones valederas, por eso. si ella no quiere darla,
deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto
son justificadas sus razones.
Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar
sirve de casa habitacin a la mujer casada demandada por el
marido para obtener que el juez supla la autorizacin de ella por
negativa de sta donde vive con sus hijos comunes, existe en la
misma un negocio de peluquera que le produce una renta
determinada y constituye tal inmueble el nico bien raz de
propiedad de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cnyuge
se opone justificadamente a otorgar la autorizacin que se le
solicita" (Corte de Valparaso, 6 de junio de 1990, Gaceta Jurdica 120,
p. 58. Posteriormente la Corte Suprema desech el recurso de queja
interpuesto en contra de esta sentencia, Gaceta jurdica 131, p. 30).
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de
negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que
quien administra es el marido. de tal suerte que si la mujer se
opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara
haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del
derecho.

259. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA

MUJER. El inciso final del art. 1749 seala: "Podr asimismo ser
suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn
impedimento de la mujer; como el de la menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de l a demora se siguiere perjuicio ".

200
 DERECHO DE FAMILIA

En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga

perjuicio. De manera que el marido tendr que probar lo que
normalmente va a hacer con una informacin sumaria de testi-
gos que la mujer est impedida, y que de no hacerse la
operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se
trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se
procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin
de poder comparecer ante el tribunal justamente por el
impedimento que le afecta.

260. LA AUT ORIZACIN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri

sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto
que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su
celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta
de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En ningn
caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin de un
acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer atorgada con
posterioridad constituira una ratificacin..." ( Reformas
introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 94, p. 95).
Estudiemos en los nmeros siguientes los actos respecto de
los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido.

261. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE B IENES RACES SOCIALES.

Dice el art. 1749 inc. 3: "El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente..." los bienes races sociales. Sobre el particular,
queremos hacer las siguientes precisiones:
a) Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a
la forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores
sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en
contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de
prenda general.
b) La limitacin dice relacin nicamente con los bienes race s
sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar
los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un
avin. Nos encontramos aqu con otro ejemplo de la tendencia
constante del Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes
inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal
o incorporal. La ley no hace distinciones. As, por ejem-

204
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

plo, se requiere autorizacin de la mujer para enajenar una

concesin minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley N
18.097) y al Cdigo de Minera dichas concesiones son dere-
chos reales inmuebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2, Cdigo
de Minera).
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y
esa sociedad es duea de un bien raz, no se requiere de la
autorizacin de la mujer para que se pueda enajenar el bien,
pues en tal caso el bien es de la sociedad civil o comercial de
que se trate y no de la sociedad conyugal (con la entrada en
vigencia de la Ley N 19.335, que incorpor la institucin de
los bienes familiares, lo que se acaba de decir puede sufrir
una excepcin en el caso en que la sociedad sea duea del
inmueble que sea residencia principal de la familia y se
declaren como bienes familiares los derechos del cnyuge en
dicha sociedad. Ello en conformidad a lo que previenen los arts.
142 y 146 del Cdigo Civil).
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes
races sociales. De consiguiente, la limitacin no opera
tratndose de bienes races propios de cada cnyuge. Dicho
esto sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de
la mujer va. a ser necesario cumplir ciertas exigencias para su
enajenacin de acuerdo al art. 1754, que luego veremos.
c) Si bien el art. 1749 exige la autorizacin de la mujer
para la enajenacin y no hay tal mientras no se haga la
respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin
deber darse para la celebracin del respectivo ttulo
traslaticio que antecede a la tradicin. As lo seala don
Arturo Alessandri, Modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la
Ley N 10.271, N 97, p. 97). Dice el profesor Alessandri: "La
autorizacin de la mujer se requiere para el acto jurdico en
virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es decir,
para el contrato traslaticio de dominio, va que para que valga la
tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675). La
tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma
de hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y
como todo contrato legalmente celebrado es ley para las
partes contratantes, celebrado el contrato, el marido no po-
dra eludir la tradicin de la cosa sobre que versa. Es pues el
contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con
autorizacin de la mujer".

205
262. RESCILIACIN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAZ SOCIAL. En
relacin con la limitacin que tiene el marido para enajenar
bienes races sociales, debe apegarse que hay reiterada jurispru-
dencia en el sentido de que tambin debe la mujer prestar su
autorizacin para resciliar la compraventa de un bien raz social;
RDj, t. 84, sec. 1, p. 76, Gaceta Jurdica 118, p. 19; Gaceta jurdica
112, p. 22. Encontramos estos fallos ajustados a derecho, desde
que el art. 1567 al tratar de la resciliacin exige capacidad de
disposicin, y claramente no la tendra el marido si la mujer no lo
autoriza.

263. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES. El art.

1749 en su inc. 3 as lo establece: "El marido no podr enajenar o
gravar voluntariamente bienes races sociales...". La limitacin, lo
mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes
races sociales. Con la redaccin que la Ley N 18.802 dio al art.
1749, qued mejor en esta parte, pues antes no era claro si para
que procediera la limitacin el gravamen tambin tena que ser
voluntario.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una
servidumbre legal a un predio social. no se requiere de la
autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen
voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien
raz social como forma de pagar una pensin alimenticia, de
acuerdo al art. 11 de la Ley N 14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

264. PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ

SOCIAL. Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802. Y
sin duda fue un acierto del legislador por cuanto con anterioridad
haba una gran discusin sobre si era necesario para la validez
del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su
autorizacin. Puede verse: Arturo Alessandri: Reformas introducidas
al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 99, p. 98, para quien la
mujer deba autorizar el contrato de promesa. En contra de esa
tesis, De la Maza y Larran, quienes con muy buenas razones
llegaban a la conclusin de que tal promesa era vlida (ob. cit., N
174, p. 284). Hubo muchsimos fallos de los tribunales,

203
en ambos sentidos, como podr comprobarse si se examina cl
Repertorio del Cdigo Civil, t. VI.

265. ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE

ENAJENACIN O DE GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS
DE LA MUJER. Dice el art. 1749 que "el marido no podr enajenar o
gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin
de sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley N
18.802. En relacin con ella, dice eh profesor Fernando Rozas
que "en un provecto anterior esta limitacin se impona slo si la
herencia comprenda inmuebles". Y agrega que "en las actas de
las sesiones conjuntas de las comisiones legislativas se dej
constancia de que la limitacin se extenda a todos los derechos
hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles"
(ob. cit., p. 49).
En relacin con esta norma, en otra oportunidad, criticamos su
ubicacin (vase "Modificaciones introducidas por la Ley N
18.802 a la capacidad de la mujer casada y al rgimen
matrimonial chileno". Revista Derecho Universidad de Concepcin N
184, p.25). Dijimos que no haba razn para que estuviera en el
art. 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la
mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los de-
rechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer. al no
ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan
por ello al activo relativo de la sociedad conyugal.

266. DISPOSICIN GRATUITA. POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES

SOCIALES. El art. 1749 seala en su inc. 4 que "No podr
tampoco (el marido), sin dicha autorizacin (de la mujer),
disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo
el
caso del art. 1735...",
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes
sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del art.
1735. Ntese que esta limitacin, si bien parece tener un alcance
general, relativa tanto a bienes muebles como inmuebles,
tenemos que entenderla referida exclusivamente a los bienes
muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya
estaba contemplada en el i n c . 3

207
 DERECHO DE FAMI LIA

267. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES

SOCIALES POR MAs DE CINCO AOS SI SE TRATA DE PREDIOS
URBANOS O MAS DE OCHO SI EL PREDIO ES RSTICO. Esta limitacin
est contemplada en el art. 1749 inc. 4: "Ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de
cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas
que hubiere pactado el marido".
En relacin con este caso, hay que precisar:
1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales.
2) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para
cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos
bienes. Esto fue agregado por la Ley N 18.802 y pensamos que
comprende el contrato de comodato sobre un inmueble social.
3) Que con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al
art. 1749 en esta parte, queda definitivamente aclarado que
deben computarse las prrrogas para el clculo de los cinco u
ocho aos. De manera que si el contrato se celebra por cinco u
ocho aos o por plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la
autorizacin de la mujer. Este punto haba motivado problemas,
con anterioridad, en el caso de las prrrogas automticas. Sobre
este punto vase Arturo Alessandri R.: Reformas introducidas al
Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 132, pp. 110 y 111; y De la
Maza y Larran: Retomas introducidas al Cdigo Civil por la Ley
N10.271, N 176, pp. 286-287.
4) Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta de
la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de
arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley N 18.802
aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer
(art. 1757, inc. 1).

268. CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA

GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitacin la
introdujo la Ley N 18.802, y est contenida en los incs. 5 y 6 del
art. 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval
(debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5). "En los casos
a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitar la autorizacin de la mujer".

208
 Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que
la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. As ocurre con la
celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del
Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: debe
la mujer autorizar la celebracin de este contrato? Situacin
parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al art. 25 de la Ley N 18.092 surge
responsabilidad solidaria para el endosante. Significa entonces
que tales endosos debe tambin autorizarlos la mujer para que las
obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas en
los bienes sociales?
Pablo Rodrguez G. responda afirmativamente, Deca: "El art.
1749 est redactado en trminos amplsimos. El inc. 5 del mismo
dice que si el marido otorga cualquier caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios. En consecuencia agrega si el marido endosa un
documento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga
los bienes propios y' no los bienes de la sociedad conyugal' ("El
rgimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio",
Revista de Derecho, U niversidad Central, julio-diciembre 1989). Hoy
este distinguido profesor tiene una opinin diferente: "...esta regla
no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria
o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurdico. f .n estos
casos, la responsabilidad solidaria del marido `deriva' de un acto
jurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer para
ejecutarlo..." (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile,
1996, p. 116).
Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se re-
quiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer
la administracin de la sociedad conyugal. que la ley entrega al
marido, no fluye de lo que establece el art. 1749 inc. 5.
Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el art. 1 749 es
el acto en que la voluntad del marido est enderezada a constituir
el aval, la fianza o la obligacin solidaria en favor de un tercero.
Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en que no es la
voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley.
En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la que establece la
responsabilidad solidaria. La voluntad

209
 DERECHO DE F AMI LIA

del marido fue nicamente celebrar un contrato de sociedad

comercial o de transferir mediante el endoso un documento
mercantil.
En relacin con el problema que se est tratando, Fernando
Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue dice-- "que la familia
no se viera privada de su patrimonio por los servicios a que son tan
aficionados los chilenos". Por eso agrega "lo que se protege es el
patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del cual las
mujeres son ms conservadoras". Y termina con estas conclu-
siones: "El marido puede celebrar libremente sociedades colectivas
comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los socios
respondan solidariamente de las deudas sociales" (ob. cit., p.51).
Para terminar este punto, aclaremos que tratndose del endoso
de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el endoso
es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que la mujer
autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero si se trata
de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de tal
autorizacin, "aunque resulte obligado solidariamente a pagar al
portador el valor de la letra o del pagar, ms los reajustes e
intereses, en su caso. Su intencin no fue obligarse solidariamente,
sino transferir el dominio de la letra o del pagar" (Rozas, ob. cit., p.
52). Termina Rozas sealando: "Pensamos que cuando el marido se
constituye avalista de un tercero o da una letra o un pagar en
garanta de obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a
que se refiere el inc. 5 del art. 1749, No pensamos lo mismo
cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la
letra de cambio o del pagar, en que la obligacin solidaria puede
ser el resultado del endoso traslaticio y no es querida directamente
por el endosante" (ob. cit., p. 52).

269. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA IA AUTORIZACIN DE

LA MUJER. Hemos visto que el art. 1749 requiere de la autorizacin
de la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos o
contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin, es, por
regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el art. 1 757: "Los
actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts.
1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa...". Hacen
excepcin a esta regla las siguientes situaciones:

210
 1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento
(o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social) por
ms de cinco aos si es urbano o por ms de ocho si es rstico.
La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los
plazos mximos sealados. As lo dice el art. 1757, inc. 1, 2a
parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia,
el contrato regir slo por el tiempo sealado en los arts. 1759 y
1756". Esto fue establecido por la Ley N 18.802. Con
anterioridad, se produca la nulidad relativa, lo que algunos
criticaban (vase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N 257,
pp. 274-275) .
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo obliga
sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749,
inc. 5). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una
caucin otorgada por el marido sin la autorizacin de la mujer, la
forma de reclamar de esta situacin es pidiendo se excluya el bien
del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 519, inc. 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11 de marzo de
2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corre de Concepcin.
28 de agosto de 2002 (rol 9-2002). En otro fallo del 4 de marzo de
2003, la Corte Suprema resolvi que si no cuenta el marido con
la autorizacin de la mujer; el acto jurdico es vlido ante
terceros, pero inoponible a la sociedad conyugal (Gaceta Jurdica
273, p. 44) .

270. TITULARES DE. LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD Y

PLAZO PARA INTERPONERLAS. El art. 17)7, en su texto posterior
a la Ley N 18.802, seala que "la nulidad o inoponibilidad (esto
en el caso de los arriendos superiores a los plazos de cinco u ocho
aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus h e r e d eros o
cesionarios" (inc. 2) "el cuadrienio para impetrar la nulidad se
contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o sus herederos (inc. 3). "En
ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez
aos desde la celebracin del acto o contrato". Nos parece que el
inc. 2 de esta disposicin, en cuanto seala los titulares activos
de la accin de nulidad relativa, no hace ms que confirmar la
norma del art. 1683. Seguramente

211
 DERECHO DE FAMILIA

lo que se quiso fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad

el marido, sus herederos o cesionarios. En cuanto al inc. 3, el art.
1757 deca que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
desde que cese la incapacidad de la mujer". La Ley N 18.802 le dio
una nueva redaccin, para concordarla con el hecho de que la
mujer casada ya no es relativamente incapaz.

271. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER AL CASARSE ES

SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona es
socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza
mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al art. 1 725 N 4, ingresan
al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su
administracin va a corresponder al marido (art. 1749). Como esta
situacin puede no convenir a los terceros que se asocian con la
mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acor -
dar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye
la forma corno los terceros pueden protegerse de la injerencia de
un tercero el marido en los negocios sociales. Pero si nada han
convenido, rige la norma del art. 1749 inc. 2: "Corno
administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los
derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150".
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de
que se vienen tratando, pero no en calidad de representante legal
de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley N
18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad
conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley N 18.802 vino a
reemplazar al inciso final del art. 2106, que estableca que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal, representar
de la misma manera a la mujer que siendo socia se casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora
de la sociedad, ella contina con tal administracin aun-que
contraiga matrimonio (Pablo Rodrguez G., Rev.,. cit., p. 65). Ello nos
parece absolutamente lgico, pues en ese caso se deben aplicar las
reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del
matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley N 18.802 hizo
del N 8 del art. 2163 del Cdigo Civil. La administracin de la
sociedad no es un derecho que le corres-

212
ponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin ser
socia (art. 385 del Cdigo de Comercio).
El art. 1749 inc. 2 seala que el marido como administrador
de la sociedad conyugal ejercer los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en. el art. 150. Nos cuesta imaginarnos en
qu caso puede operar el art. 150, puesto que es requisito para
que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante el
matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca
ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer ha-
ba celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que
lo h i z o no pudieron provenir de una actividad separada de su
marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un
ejemplo de esta situacin una sociedad de profesionales. Dice que
en ese caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, sin
solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reserva-
do. Despus de disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a los
derechos sociales las reglas que seala el art. 150" (ob. cit., p. 28).

272. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUS DE

CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un asunto
distinto al que reglamenta el art. 1749, inc. 2, pero que nos
parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin
al caso de la mujer socia.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato
de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis:
a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de
l, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta
mayores problemas, porque queda regido ntegramente por el art.
150.
h) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato
de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo.
Debe entenderse que los arts. 349 del Cdigo de Comercio y 4,
inc. 3 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que exigan
autorizacin del marido, han quedado derogados de acuerdo con
el art. 2 de la Ley N 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (por-
que sus bienes los administra el marido), no va a poder cumplir
con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos que

213
 D ER E CH O D E FA M I LI A

el marido consienta. Si as ocurre, no vemos problemas, pero s los

yernos en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto, nos
parece, opera el art. 2101, segn el cual "si cualquiera de los socios
falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las
cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato los otros
tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta
c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales
establecidos en los arts. 166 167, puede celebrar el contrato de
sociedad, obligando nicamente los bienes de tales patrimonios
(art. 137, inc. 1). Tampoco vemos problemas si la mujer casada
celebra el contrato (le sociedad y se obliga a aportar nicamente su
trabajo personal. La sociedad es vlida y ella est en condiciones
de poder cumplir con su obligacin de aportar' lo convenido.
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un
bien propio de aquellos que administra el marido, hay que
distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin l". "Si lo
hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporcin
del valor de ese aporte, el marido es socio" (ob. cit., p. 59). No nos
parece que sea as. No puede ser socio el mirando. porque los
terceros no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida
el bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. No
vemos, entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que el
marido pasara a ser socio.

273. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER

PARTICIPA EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Y
LOS OBLIGA. Hay algunas situaciones en que, por excepcin, la
mujer participa en la administracin de bienes sociales y los obliga.
Veamos estos casos en los nmeros siguientes.

274. LAS COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL FIADO DE OBJETOS

MUEBLES NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE
LA FAMILIA, OBLIGAN LOS BIENES SOCIALES (ART. 1 3 7 , INC. 2) Por
esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los
bienes sociales, y los est comprometiendo.

275. CASO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1 3 8 , INC. 1). Esta situacin la
estudiaremos ms adelante.

214
276. CASO DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SEA DE LARGA O
INDEFINIDA DURACION (PORQUE SI FUERE DE LARGA O INDEFINI D A
DURACIN ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIN
EXTRAORDINARIA) Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La
mujer puede intervenir con autorizacin judicial que deber darse
con conocimiento de causa (art. 138 inc. 2).

277. CASO DE LA MUJER QUE ACTA CON MANDATO GENERAL O

ESPECIAL DEL MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo en
representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en
representacin del marido, est obligando nicamente los bienes
sociales y del marido (lo que no hace ms que confirmar la regla
del art. 1448). Slo obligar sus propios bienes si se probare que
el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750, 1751, inc. 1).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo
dispuesto en el art. 2151. As lo establece el art. 1751 inc. 2. Ello
significa que slo obliga sus bienes propios .

278. O TR O C A S O EN QUE LA MUJER PODRA INTERVENIR E N L A A D -

MINISTRACIN DE BIENES SOCIALES. Finalmente, nos parece que
con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al art. 1739
estableci otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administracin de los bienes sociales. La Ley N 18.802
reemplaz el art. 1739. Nos importan, para lo que queremos
explicar, los incs. 4 y 5. Dice el primero: "Tratndose de bienes
muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con
cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda
reclamacin que stos los cnyuges pudieran intentar fundada
en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el
cnyuge con-tratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega
o tradicin del bien respectivo". Pongamos un ejemplo para
entender la situacin: un tercero compra a una mujer casada un
refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la
correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por ende la
mujer no podra disponer de ellos. Por la misma razn, tales
ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra
reivindicarlos. Sin embargo, el cdigo, con el claro propsito de
proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que

215
"quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren
intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta
frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin presume de
derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda
venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben
cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que
el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (justamente
este requisito es el que justifica la buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de
inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del
marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el
tercero tena la forma de saber que el bien no era de la mujer (art.
1739, inc. 5)). Contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre
de la mujer situacin muy corriente en el caso de los
automviles ) la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a
cubierto de toda reclamacin del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un auto-
mvil, o acciones de una sociedad annima, o una nave o
aeronave todos bienes sujetos a rgimen de inscripcin, tal
venta es inoponible ala sociedad y el marido podra
reivindicarlos, siempre que tales bienes se encontraren inscritos
a nombre del marido. Si estn inscritos a nombre de la mujer, no
cabe la accin reivindicatoria del marido.

279. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. Hemos

dicho que dentro de la administracin ordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir la administracin de los bienes
sociales y la administracin de los bienes propios de la mujer. Ya
hemos visto la administracin de los bienes sociales. Pasemos
entonces a estudiar la administracin de los bienes propios de la
mujer.
De acuerdo al art. 1 749 "el marido es jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su m
mujer, sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las
capitulaciones matrimoniales" (inc. 1). En seguida, al reglamen-

216
tar en el art. 1754 la enajenacin de los bienes propios de la
mujer se seala que "La mujer, por su parte. no podr enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
arts. 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual fue dado por la
Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la
idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la
mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su
marido en ciertos casos.

280. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER CONTRAVINIERE LA

NORMA DEL ART. 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respecto de
la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el
inciso final del art. 1754. As, para Fernando Rozas, es la nulidad
absoluta, "ya que el inciso final del art. 1754 es una disposicin
prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer a travs de una
compraventa, sta es nula por disponerlo as el art. 1810, que
prohibe la compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida
por la ley; y se es el caso del inciso final del art. 1754 (ob. cit.,
p. 58).
Hernn Troncoso Larronde se pronuncia tambin por la
nulidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la
sancin contemplada en el art. 1757, pues esa norma sanciona con
nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755", y en el caso
que nos ocupa, la sancin no proviene de haberse omitido alguno
de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino de
haberse vulnerado lo sealado en el art. 1754 inciso final. Por
otra parte, agrega, la infraccin que sanciona cl art. 1757 se
refiere al caso en que el marido enajene sin autorizacin de la
mujer, no al caso contrario.
Pablo Rodrguez G. sostiene que "para determinar qu tipo de
nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene,
grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes pro-
pios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el
inciso final del art. 1754, en el da de hoy, es una norma
prohibitiva o imperativa", y agrega que antes de la reforma de la
Ley N 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma
prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en impe-

217
rativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la
nulidad relativa (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de
Chile, 1996, p. 139).
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la
compraventa de derechos hereditarios que recaen en un
inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal
y hecha por sta, sin la intervencin del marido, adolece de
nulidad absoluta. El inciso final del art. 1754 del C. Civil prohbe
a la mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de
su propiedad que administre el marido y por lo mismo,
tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la
nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato
de los arts. 10, 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece
ms conforme con los principios generales de la clasificacin de
las leyes, pues el art. 1754 inciso final no permite a la mujer
enajenar por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto"
(Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994,
causa rol 14-94, fallo citado en Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin, N 195, p. 155). La misma sentencia
agreg que "la mujer que interviene en el contrato nulo por falta
de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es
casada y por lo mismo est impedida de demandar la nulidad
absoluta del negocio que celebr en estas condiciones".
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ra-
mn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila, quienes
expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por
varias razones:
a) La regla de la nulidad relativa del art. 1757 no cabe
aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la
falta de cumplimiento de requisitos del art. 1754, pero el inciso
final del art. 1754 no establece requisito alguno, "sino una
enftica orden: la mujer no puede celebrar actos de
enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes races.
Slo puede hacerlo en la hiptesis del art. 145 (debe entenderse
138, con el cambio de numeracin que introdujo la Ley N
19.335);
b) El art. 1754 contiene requisitos para aquellos casos en
que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito
consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad
relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio
sin

218
el consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa
el acto lo celebra la mujer;
c) Finalmente, la nulidad relativa del art. 1757 est
establecida en inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia
de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo art. 1684, que
entenda conferida la accin de nulidad relativa, por incapacidad
de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus
herederos y cesionarios. Pues bien contina el comentario de
los profesores Domnguez si ahora la nulidad relativa del art.
1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso
en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del
marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el
vicio sera el titular de la accin...".
En la primera edicin de este libro nos pronunciamos por la
tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de
que la sancin es la nulidad absoluta. Ello, a pesar de que el
inciso final del art. 1754 fue modificado por la Ley N 19.335,
haciendo menos estricta la prohibicin.
Un ltimo comentario sobre el inciso final del art. 1754. La
norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin
con sus bienes propios, significa ello que estara facultada para
ejecutar otros actos? Tomasello seala que "el hecho de que el art.
1754 inciso final del C.C. aluda slo a la enajenacin, gravamen o
arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que ad-ministra
el marido, es decir, que estn en el haber propio de la mujer, no
significa en nuestro concepto que la mujer pueda realizar otros
actos respecto de idnticos bienes..." (Leslie Tomasello Hart,
Situacin Jurdica de la Mujer Casada, Edeval, Valparaso, 1989, p.
105). Estamos de acuerdo con esta opinin.

281. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL

ART. 1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposicin es
inconstitucional, por contravenir la garanta de la igualdad ante la
ley, garantizada por el art. 19 N 2 de la Carta Fundamental, que
prohbe establecer diferencias arbitrarias. Adems, agrega que la
norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, art. 3, Diario Oficial de 27 de
mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 26, Diario Oficial de 29 de abril de 1989; la Con-

219
vencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto
de San Jos de Costa Rica, art. 17 N 4, Diario Oficial de 5 de
enero de 1991; y especialmente la Convencin sobre eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer, art. 15,
N 2 (Nuevo rgimen matrimonial. Ley N 19.335 analizada y
comentada", Edit. ConoSur, 1995, pp. 20-21).
Una opinin diferente encontramos en Pablo Rodrguez,
quien expresa que "las limitaciones consagradas en la ley en re-
lacin a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter
legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al
momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de
sociedad conyugal", y agrega ms adelante, "el derecho legal de
goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las
necesidades de la familia comn, no permite considerar que las
limitaciones que sufre la mujer en relacin a sus bienes propios
sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o indebidas". Y
termina expresando que "los tratados internacionales no
impiden que los esposos, al contraer matrimonio, puedan fijar el
rgimen patrimonial a que se sometern, ni que ste consagre
diferencias que se justifican en consideracin a los deberes y
obligaciones que pesan sobre ellos..." (Regmenes Patrimoniales,
Editorial jurdica de Chile, 1996, p. 126).
Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso,
necesario dejar constancia de que no participamos del argumento
de Pablo Rodrguez que por el hecho de haber aceptado la mujer
casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera el
supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es
desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin
de la Carta Fundamental.

La razn de esta
2 8 2. FU ND AMENT O D E E ST A A D MIN IST R AC IN .
situacin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la
entrada en vigencia de la Ley N 18.802, es plenamente capaz.
El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de
los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal (art. 1725, N 2) y por ello son
administrados por el marido. Cierto es, por poner un ejemplo,
que la mujer es duea de un departamento, pero tambin es
verdad que las rentas del mismo departamento ingresan a la
sociedad

220
conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese
bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco
convenientes para el inters social.

283. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las

facultades que tiene el marido en la administracin de estos bie-
nes son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se
explica, pues aqu est administrando bienes ajenos.
Nos parece, adems, que en este caso el marido responde
hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en
forma expresa, pero sa es la regla que, en cada caso, va sentan-
do el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. As lo
prueban diversas disposiciones del Cdigo (arts. 256, inc. 1 ; 391;
1299; 2129, relativos al padre de familia, tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
Tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer
podra obligarlo a rendir cuenta de su administracin. As lo afirma
Somarriva (Derecho de Familia, N 261, p. 279) y nos parece
razonable, aunque ninguna ley lo establezca, desde que consti-
tuye un principio general de derecho que quien administra bienes
ajenos quede obligado a rendir cuenta.

284. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA AD-

MINISTRACIN. Las limitaciones a la administracin del marido
dicen relacin con las siguientes actos:
1) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado.
2) Aceptacin o repudiacin de una donacin.
3) Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters
la mujer.
4) Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters
la mujer.
5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (art.
1755).
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races
ms all de cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos
o rsticos.
7) Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer.
Veamos estos casos en el mismo orden.

221
285. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO
DEFERIDO A LA MUJER. La Ley N 19.585 introdujo un inciso final
al art. 1225, que contiene esta limitacin: "El marido requerir el
consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella.
Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos
incisos del art. 1749".

286. SANCIN PARA EL CASO EN QUE EL MARIDO OMITA ESTA EXI-

GENCIA. 1,a sancin es indudablemente la nulidad relativa de esa
aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un re-
quisito establecido en favor de la mujer.

287. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA

MUJER. Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin
a lo dispuesto en el art. 1411 inciso final: "Las reglas dadas sobre
la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o legados
se extienden a las donaciones".

288. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE TIENE IN-

TERS LA MUJER. Esta limitacin est contemplada en el art. 1326
del Cdigo Civil. Dice el inc. 10 : "Si alguno de los coasignatarios
no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de
partidor que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado
por ste". Y agrega en el inc. 2: "Se excepta de esta disposicin
la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal
caso el consentimiento de la mujer, o el de la astuta en subsidio".

289. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Si se

incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la
omisin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad
de las partes.

290. PUEDE LA MUJER PEDIR EL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR? De

acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien
pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer, debe
hacerlo con el consentimiento de sta. La pregunta que cabe
formular es si la mujer puede por s sola solicitar el nom-

222
 PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIM ONIO

bramiento de partidor. A nuestro juicio, ello es perfectamente

posible, dado que desde que entr en vigencia la Ley N 18.802,
es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido
que la solicitud de designacin de partidor es la forma de hacer
efectiva la accin de particin.

291. PARTICIN DE BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER. De

acuerdo al art. 1322, quienes administran bienes ajenos por
disposicin de la ley no podrn proceder a la particin de las
herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos,
sin autorizacin judicial (inc. 1). El inc. 2 contempla la situacin
especial de la mujer casada: "Pero el marido no habr menester
esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que
tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si
sta fuera mayor de edad y no estuviere imposibilitada de
prestarlo, o el de la justicia en subsidio".
Deber tenerse presente que esta limitacin rige para
"provocar" la particin. Por ello no opera si la particin se hace de
comn acuerdo, en conformidad al art. 1325, pues en tal caso el
marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la
limitacin si la particin la pide otro comunero.

292. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La

infraccin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad
relativa (art. 1682, inciso final en relacin con el art. 1348).

293. LA MUJER PUEDE PEDIR POR S SOLA LA PARTICIN DE LOS

BIENES EN QUE TENGA INTERS. Llegamos a esta conclusin en
atencin a las razones dadas en el prr. 279.

294. ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST O

PUEDA ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitacin
est contenida en el art. 1755: "Para enajenar o gravar otros bie-
nes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que
podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere
imposibilitada de manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes", hay que entender-lo
en relacin con lo que se dice en el artculo anterior, que est

223
 en o a los bienes inmuebles. 1)e consiguiente, est claro
estos "otros bienes" son muebles.
El art. 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est
gado a restituir en especie, y
b) Enajenacin de bienes que el marido pueda estar
obligado a restituir en especie.
a) El marido est obligado a restituir en especie los bienes
muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad
conyugal en conformidad al art. 1725 N 4 inc. 2. Con
anterioridad a la N 18.802, se deca que el marido tambin
estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de
uso personal necesario de la mujer, porque tales bienes estaban
excluidos de la sociedad conyugal, por el inciso final del art.
1739. Sin embargo, la N 18.802 derog ese inciso, por lo que
tal rubro desapareci.
b) El marido puede estar obligado a restituir en especie
aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulacin
matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que
marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de
mujer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales p
rece perfectamente lcita, de acuerdo al art. 1717.

295. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Si h

mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de es
tos bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo
establece el art. 1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus
herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin
contempla.

296. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES

DE LA MUJER, POR MS DE CINCO U OCHO AOS, SEGN SE TRATE
DE PREDIOS URBANOS O RSTICOS. Esta situacin est tratada en
el art. 1756: "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar
en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por
ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido".
Sealemos que con anterioridad a la Ley N 18.802 slo se
regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de "ceder la

224
 PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - E F E C TO S DEL MATR I MO NI O

tenencia". Podemos repetir aqu lo que dijimos al tratar el art.

1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda la
tenencia es el contrato de comodato.
El inc. 2 del art. 1756 agrega que "es aplicable a este caso lo
dispuesto en los incs. 7 y 8 del art. 1749". La referencia al inc.
7 significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica y
por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y
directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir
tambin que la mujer puede dar su autorizacin personalmente o
por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por
escrito. Y la referencia al inc. 8 implica que en caso de
impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar su
autorizacin, opera la autorizacin judicial subsidiaria. Como
dijimos en otra oportunidad, "algunos podrn formular a esta
disposicin la misma crtica que se hace al actual art. 1756 nos
referamos al vigente antes de la reforma de la Ley N 18.802
en orden a que no resulta lgica la autorizacin supletoria de la
justicia en el caso de negativa de la mujer, desde que, despus de
todo, se trata de bienes races de ella. Personalmente no
comparto tal crtica, pues es cierto que se trata de bienes races
de la mujer, pero de no arrendarse, el perjuicio es de la sociedad
conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al activo
absoluto de esa sociedad conyugal" (art. 1725, N 2) (Ren Ramos
Pazos, "Modificaciones introducidas por la Ley N 18.802 a la
capacidad de la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno",
Revista de Derecho (Universidad de Concepcin, N 184, p. 26).

297. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La

sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad
para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en
que se cede la tenencia, por plazos superiores a cinco u ocho
aos. As lo dice el art. 1757, inc. 1, parte final. El inc. 2 agrega
que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer,
herederos o cesionarios.

298. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE LA

MUJER. Esta situacin est tratada en el art. 1754: "No se podrn
enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su
voluntad" (inc. 1.

225
 La disposicin sufri importantes modificaciones con la N
18.802. En efecto, antes se deca: "no se podrn enajenar o
gravar los bienes races de la mujer que el marido est o pueda
estar obligado a restituir en especie, sino...". Haba que distin-
guir entre bienes races de la mujer que el marido estaba obli-
gado a restituir en especie de aquellos otros que poda estar
obligado a restituir en especie. Pertenecan al segundo grupo
aquellos bienes races que, en conformidad al art. 1725 N 6,
mujer hubiere aportado en las capitulaciones matrimoniales
debidamente tasados para que el marido se los restituyera a la
disolucin de la sociedad, en dinero o en especie, a eleccin de
la mujer. Pero, como la Ley N 18.802 suprimi el N 6 de art.
1725, fue necesario cambiar la redaccin del inc. 1 de art.
1754, por la que ya hemos trascrito, que es mucho ms simple:
el marido no puede enajenar ni gravar bienes races de la
mujer, sino con voluntad de la mujer.
Antes de la Ley N 18.802, el art. 1754 era ms exigente para
la enajenacin o gravamen de un bien raz propio de la mujer.
Se requera copulativamente:
a) Consentimiento de la mujer, y
h) Autorizacin judicial, que deba darse con conocimiento
de causa y que slo poda fundarse en la facultad concedida por
la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la
necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
Esta doble exigencia qued reducida exclusivamente a la
primera: voluntad de la mujer.
El inc. 2 del art. 1754 establece que "La voluntad de la
mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato es-
pecial que conste de escritura pblica".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es
copia de la del art. 1749 ya estudiada. Deber s tenerse presente
que, en este caso, el mandato deber constar siempre por es-
critura pblica.
El inc. 3 del art. 1754 establece que "Podr suplirse por el
juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare
imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado "imposi-
bilitada" para indicar que si la mujer se opone, no cabe la

226
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la con-

templa. Y es lgico, porque despus de todo se trata de un bien
de la mujer.

299. AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE

EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO DE LA
MUJER. La Ley N 19.335, al incorporar el art. 138 bis del Cdigo
Civil, vino a resolver un problema que haba creado la Ley N
18.802, que consista en que si el marido se opona a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la
posibilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria.
Decimos que era un problema que haba creado la Ley N
18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se haba
entendido que la mujer poda enajenar o gravar directamente sus
bienes races, autorizada por su marido o, en el caso de
impedimento o negativa de ste, por el juez en subsidio. No lo
deca expresamente el art. 1754, pero se llegaba a esa conclusin
aplicando la regla general contenida en el art. 137, que
estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin el
consentimiento del marido enajenar sus bienes, y el art. 143, que
prescriba que el consentimiento del marido poda ser suplido
por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero la Ley N
18.802 gener el problema al sustituir totalmente lo dicho por el
art. 137; eliminar el art. 143 y, adems, establecer
categricamente en el art. 1754 que la mujer no poda enajenar,
gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido. De esa forma result que si
el marido se opona a la enajenacin o gravamen de los bienes
de la mujer, sta simplemente quedaba en la imposibilidad de
efectuarlos.
La Ley N 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artcu-
lo, el 138 bis, dio solucin al problema. En efecto, esta norma
prescribe que "Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien
propio de la mujer, el juez podr autorizada para actuar por s
misma previa audiencia a la que ser citado el marido" (la Ley N
19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este
texto). De manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un

227
bien raz propio, y el marido se opone, puede hoy da recurrir
a la justicia, para que sta lo autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa
del marido, "slo obligar sus bienes propios y los activos de
sus patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166
167, mas, no obligar el haber social ni los bienes propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hubieren reportado del acto".
Si el marido est impedido para dar la autorizacin
(impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, pues
en caso contrario entran a operar las reglas de la
administracin extraordinaria), la mujer puede solicitar
autorizacin al juez, que la dar con conocimiento de causa, si
de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer
"obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus
bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto" (art. 138, incs. 2 y 3).

300. E L MARIDO E S Q U I E N REALIZA LA ENAJENACIN. No

obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien
comparece enajenando o gravando es el marido en su
condicin de administrador de los bienes de su mujer. Esta
ltima slo presta su consentimiento en los trminos que
seala el art. 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse
clara-mente establecido que el marido comparece como
administrador de los bienes de su mujer. Sera errneo
expresar que concurre en representacin legal de su mujer,
porque esa representacin ces con la Ley N 18.802, ya que
siendo la mujer plenamente capaz, no requiere de
representante legal. Por ello, esa ley modific el art. 43
eliminando al marido como representante legal de su mujer.

301. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La

enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la
mujer, sin su consentimiento, trae consigo su nulidad
relativa. As lo establece el art. 1757, disposicin que agrega
que la accin de nulidad compete a la mujer, sus herederos o
cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar
desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese
la incapacidad de la mujer

228
 PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

o de sus herederos; y que, en ningn caso, se podr pedir la

declaracin de nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.

302. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE

ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay
consenso en que el art. 1749 del Cdigo Civil, que entrega al
marido la administracin de los bienes sociales y los bienes
propios de su mujer, es contrario a la Constitucin Poltica,
pues vulnera la garanta de la igualdad ante la ley
establecida en el art. 19 N 2 del texto constitucional.
Adems no respeta diferentes tratados internacionales
ratificados por Chile. Nos remitimos en este punto a lo dicho
cuando tratamos el art. 1754 inciso final.
Slo queremos agregar que una situacin muy parecida
se dio en Louisiana, Estados Unidos de Amrica, donde se
plante la constitucionalidad de una disposicin del Cdigo
de ese Estado que confera al marido facultades semejantes
a las del art. 1749 del Cdigo Civil chileno, resolvindose
que la norma era inconstitucional porque violaba la Clusula
de Igual Proteccin de la 14 Enmienda (Kirchberg V.
Feenestra).

303. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL. El art. 138 del Cdigo Civil, en su inc. 1, seala
que "si por impedimento de larga o indefinida duracin,
como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administracin del marido,
se observar lo dispuesto en el prr. 4 del Ttulo De la
Sociedad conyugal". Y el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad
Conyugal trata "De la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal". Quiere decir entonces que la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la
que procede en los casos en que por incapacidad o larga
ausencia del marido ste no puede ejercerla.
Est tratada en el prr. 4 del Ttulo XXII del Libro IV,
arts. 1758 y ss., del Cdigo. La primera de estas normas dice:
"La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por
larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia,
hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de
sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de
la sociedad conyugal".

229
 "Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren
estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la
administracin de la sociedad conyugal".
La administracin extraordinaria ha sido definida como "La
que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bien por
incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el misma caso"
(Arturo Alessandri, Tra ta do de las Capitulaciones Matrimonia les",
N 708, p. 454).
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejer-
za un curador del marido o de sus bienes, que puede o no se la
mujer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le
corresponda la administracin extraordinaria.

3 0 4 . CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAOR

DINARIA. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al
marido, lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes razones:
1) Por ser menor de 18 aos;
2) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia,
prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendr que existir la
resolucin judicial que declare la interdiccin), y
3) Por encontrarse ausente, en los trminos del art. 473.

305. LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE

DECRETO JUDICIAL QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos
recin sealados, y discernida la curatela (el discernimiento
supone que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el
inventario solemne: art. 374), el curador asume la administracin
extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaracin
judicial.

306. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA LE

CORRESPONDE A LA MUJER. Ello ocurre cuando ha sido designada
curadora de su marido, situacin que puede darse respecto del
marido:
1) Demente (arts. 462, N 1, 463 y 1758) ;
2) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente (arts. 462, N 1, 463 y 1758);
3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la
mujer para ser curadora de su marido en este caso, y

230
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

4) Ausente (art. 475, en relacin con arts. 83, 462 N 1, 463 y

1758).

307. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA

CORRESPONDE A UN TERCERO. La administracin extraordinaria
va a corresponder a un tercero cuando sea designado curador del
marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes
supuestos:
1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para
servir ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758, inc. 2);
2) Cuando el marido est declarado en interdiccin por
disipacin, pues ningn cnyuge puede ser curador del otro
declarado disipador (art. 450).

308. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Si la mujer no deseare o no
pudiere asumir la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se
designe al marido. La ley ha supuesto que ello puede incomodar a
la mujer, desde que ser este tercero, como administrador de la
sociedad conyugal, el que administrar incluso los bienes propios
de la mujer. Por ello, el art. 1762 la faculta para pedir en este
caso la separacin judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes
requisitos:
1) Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario
no tendra sentido pedir la separacin de bienes, desde que por
ser menor necesitara de todas formas de un curador para que le
administre sus bienes, de acuerdo al art. 163. As se desprende
de los arts. 463 y 470.
2) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si
es menor el art. 139 establece que necesita de un curador para la
administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna
disposicin legal que le otorge a la mujer, en este caso, el derecho
a pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin al
derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de ley expresa. Y
no cabe aplicar a este caso la norma del art. 1762, "porque siendo
consecuencia del art. 1758, no ha podido referirse sino a los que
l contempla y stos son la interdiccin y ausencia del

231
marido" (Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones
Matrimoniales", N 718, p. 457. En el mismo sentido,
Somarriva, Derecho de Familia, N 281, p. 297).

309. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN

TRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar las
facultades con que se realiza la administracin extraordinaria
la sociedad conyugal, es necesario distinguir:
a) Si la administracin la tiene un tercero, o
b) Si la tiene la mujer.

310. ADMINISTRACIN POR UN TERCERO. Cuando la administra-

cin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente un
curador que est administrando bienes ajenos y por ello n la
ejerce de acuerdo con este prr. 4 del Ttulo XXII del Cdigo
Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y
curadores, establecidas en el Ttulo XXI del Libro 1, arts. 39 al
427, y en los arts. 487 al 490 en el caso del marido ausente.

311. ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER. Cuando la adminis-

tracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la va
a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de
la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el
Libro IV, Ttulo XXII, prr. 4, arts. 1759, 1760 y 1 761. De
acuerdo a estas reglas, es necesario hacer una nueva distincin:
a) Administracin de los bienes sociales, v
b) Administracin de los bienes propios del marido.

312. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla est con-

tenida en el inc. 1 del art. 1759: "La mujer que tenga la
administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades
que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin
son las siguientes:
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o
enajenar bienes races sociales, requiere de autorizacin judicial
con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 2). Queremos llamar la
atencin a que con la reforma de la Ley N 18.802 se incorpor
esta limitacin que antes no exista. pues el texto anterior era el

232
 PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

siguiente: "La mujer que tenga la administracin de la sociedad,

administrar con iguales facultades que el marido, y podr
adems ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad es
necesario al marido el consentimiento de la mujer..." (art. 1759,
inc. 1).
2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento
de causa (art. 1759, inc. 3). Ntese que la limitacin se refiere a
los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos
tanto los muebles como los inmuebles. No se re-quiere, sin
embargo, de la autorizacin para hacer donaciones de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759, inc. 3,
parte final, en relacin con el art. 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere
tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art.
1759, inc. 6).
4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races
sociales, por ms de cinco u ocho aos segn se trate de predios
urbanos o rsticos. respectivamente, la mujer requiere de
autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa
informacin de utilidad (art. 1761).

313. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REALICE ALGUNOS DE

LOS ACTOS RECIN SEALADOS, PRESCINDIENDO DE LA
AUTORIZACIN JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la sancin es la
nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido, sus
herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la
nulidad des-de que ocurri el hecho que motiv la curadura, no
pudiendo demandarse la nulidad en ningn caso pasados diez
aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759, incs. 4 y
5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas
cauciones en beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios
y los que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. No
obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que
impliquen la cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos
superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es
la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos ms
all de los plazos indicados (art. 1761, inc. 1, parte final).

233
314. BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL. El art. 1760 seala que "Todos los actos y
contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren
vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y
contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad
y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos
acto o contratos se hicieron en negocio personal de la mujer".

315. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Res-

pecto de la administracin de los bienes propios del marido, la
mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las
curaduras. As lo establece el art. 1759, inciso final. En esta materia
la Ley N 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues con
anterioridad la mujer administraba los bienes propios del marido
de acuerdo a lo que estableca el art. 1759, inc. 2 (del texto
antiguo), lo que significaba que la mujer para enajenar o gravar
bienes races del marido requera de autorizacin judicial con
conocimiento de causa. La modificacin es relevante, por cuanto
hoy da la mujer para vender bienes races o bienes muebles
preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y adems
pblica subasta (art. 1759 en relacin con arts. 393 y 394 del
Cdigo Civil).

316. LA MUJER DEBE RENDIR CUENTAS DE SU ADMINISTRACIN.

La mujer, como administradora de la sociedad conyugal, debe
rendir cuentas de su administracin desde que est actuando en
su carcter de curadora del marido o de los bienes de aqul. Por
ello y de acuerdo al art. 415. debe, igual que cualquier otro tutor o
curador, rendir cuenta.

317. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. De

acuerdo al art. 1 763: "Cesando la causa de la administracin
extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el
marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial".

318. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad con-

ruga( se disuelve por las causales contempladas en el art. 1764.
Esta disposicin contiene cinco numerandos, pero las causales son
siete, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales
son taxativas; no pueden las partes establecer otras:

234
 1) Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o
definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido:
3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la
Ley de Matrimonio Civil):
4) Por la sentencia e separacin de bienes;
5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio:
7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn
el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el art. 1723 (modificacin
introducida por la Ley N 19.335), y
8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en
conformidad al art. 1723.

319. CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES. Estas causales se

pueden clasificar en dos grupos:
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por
va de consecuencia. por haberse extinguido el matrimonio.
As acontece con las causales 1 y 5, y
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue
por va principal, lo que significa que termina no obstante
continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 6 y 7).
La distincin es importante. porque cuando se extingue
por va principal, los cnyuges continan casados en rgimen
de separacin total de bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos. en el mismo orden
sealado.

320. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. La muerte

natural de uno de los cnyuges constituye la forma normal de
disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad
conyugal. Podemos acotar que en el Proyecto de 1853. art.
1932. se estableca que fallecido uno de los cnyuges, la
sociedad continuaba entre el sobreviviente y los herederos del
fallecido. Pero esta idea en definitiva fue desestimada.

321. DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIN PROVISORIA O

DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO. Es
sabido que cuando desaparece una persona. sin que se
tengan noticias de

232
su paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte
presunta. Tambin se sabe que hay que distinguir tres etapas en
relacin con la suerte que siguen los bienes:
a) Etapa del simple desaparecimiento (5 aos contados des
de la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de lo
nmeros 6, 7 y 8 del art. 81);
b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del
desaparecido; y
c) Etapa del decreto de posesin definitiva.
Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con
el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido. As lo dice el art. 84, en su la parte: "En virtud del
decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o
el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiere
habido con el desaparecido...". Hemos dicho que sta es la
situacin normal, y ello porque, por excepcin, en algunos casos
no se concede la posesin provisoria, sino directamente la
posesin definitiva. As ocurre cuando cumplidos 5 aos desde las
ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el
nacimiento del desaparecido o, cualquiera que sea la edad del
desaparecido si viviere, si han transcurrido ms de 10 aos desde
la fecha de las ltimas noticias (art. 82). Lo mismo acontece en el
caso de los nmeros 7, 8 y 9 del art. 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que
concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido (con
las excepciones recin sealadas), se reputa disuelta el da fijado
por el juez como da presuntivo de la muerte (ltimo da del
primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias, art.
81, N 6). Y para los efectos de proceder a la liquidacin de la
sociedad conyugal habr que estarse a esa fecha, como lo prueba el
art. 85. As, por ejemplo, si desaparece una persona y las ltimas
noticias de su paradero se tienen el da 20 de septiembre de 1987,
el tribunal debe declarar como da presuntivo de la muerte el 20
de septiembre de 1989, pero el decreto de posesin provisoria no
podr ser anterior al 20 de septiembre de 1992 (sal vo las
excepciones ya mencionadas), pues en esa fecha se cumplen los 5
aos desde las ltimas noticias. De manera que si con
posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el otro cnyu-

233
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONI O

ge hubiere comprado un bien, no entrar en la liquidacin, pues se

trata de un bien propio suyo.

322. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Esta causal est con-

templada en el art. 1764 N 3, en el texto dado por la Ley N
19947, y en el art. 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil. El art.
40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "la reanudacin de
la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la
sociedad conyugal ni la participacin en los ganancia-les, pero los
cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el
art. 1723 del Cdigo Civil".
El art. 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la Ley N
19.947, expresa que "A la separacin judicial se aplicar lo
dispuesto en los arts. 160 y 165". La referencia al art. 165 signi-
fica que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin efecto
por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.

323. SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Esta causal

tambin est contemplada en el art. 1764 N 3. Por su parte el
art. 158 establece que "Una vez decretada la separacin, se pro-
ceder a la divisin de los gananciales y al pago de las
recompensas..." (inc. 2, con el texto dado por la Ley N 19.335).
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la
disolucin de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho,
sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de
terceros aunque stos no conozcan la sentencia que decret la
separacin en el momento mismo en que. ejecutoriada ella, se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial
(art. 4, N 4, de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que
el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges
no procedan a su liquidacin y continen en indivisin (sobre
este punto. vase A. Alessandri: Trotado de las Capitulaciones
Matrimoniales, N 762, p. 477. En el mismo sentido, Claro Solar:
Tratado de Derecho Civil Chileno, t. II, N 1023, p. 171).
En conformidad al art. 165 del Cdigo Civil "la separacin
efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley
es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los
cnyuges, ni por resolucin judicial" (inc. 1 en texto dado por la
Ley N 19.947).

234
324. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Est
establecida en el art. 1764 N 4. Como ya lo hemos explicado, esta
situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio que
se anula sea putativo, pues en caso contrario matrimonio
simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio e la
nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo
que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tam-
poco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse.

325. SENTENCIA DE DIVORCIO. La sentencia firme de divorcio al

poner trmino al matrimonio (art. 12, N 4 de la ley de Matrimonio
Civil), ha pasado a ser causal de disolucin de la sociedad
conyugal.

326. PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, CELEBRADO

EN CONFORMIDAD AL TTULO XXII-A DEL LIBRO CUARTO. Esta causal
fue introducida por la Ley N 19.335.
En conformidad al art. 1792-1, inc. 1 del Cdigo Civil, los
cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723,
sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de
participacin en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335. el objetivo
nico del pacto el art. 1723 era la substitucin del rgimen de
sociedad conyugal o de separacin parcial por el de separacin total
de bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de
sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales. Y no
hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y
requisitos que esta norma establece y que ve-remos en el nmero
siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los
gananciales. los cnyuges pueden proceder a determinar el crdito
de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3).

327. PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN

CONFORMIDAD AL ART. 1723. Esta causal de disolucin est
contemplada en el art. 1764 N 5.
Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1 expresa que "Durante el
matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el
rgimen de sociedad de bienes (...) por el de separacin total".

235
 PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Fue la Ley N(' 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estable-

ci la posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio
pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de se-
paracin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los
cnyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal recurran
al expediente de que la mujer demandara la separacin judicial de
bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se produca una
situacin semejante a lo que posteriormente ocurri con las
demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del
Oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados, la
Ley N 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cnyuges de
poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se
hubieren casado, por el de separacin total de bienes,
modificando el art. 1 723 del Cdigo Civil.

3 2 8 . OBJETO DEL PACTO DEL ART. 1 7 2 3 DEL CDIGO CIVIL. Con

la dictacin de la Ley N 19.335, de 1991, el objeto del pacto de
que trata el art. 1723 ha sido considerablemente ampliado, pues es
el nico medio para efectuar los cambios de rgimen matrimonial
que permite la ley chilena. En sntesis, en virtud de este pacto hoy
da se puede:
a) pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes:
b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
c) de separacin de bienes a participacin en los
gananciales:
d) de participacin en los gananciales a separacin total de
bienes.

3 2 9 . SLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1 7 2 3 LOS CN-

YUGES MAYORES DE EDAD. Con anterioridad a la Ley N 10.271, de 6
de abril de 1952. se haba discutido si los cnyuges menores de
edad podan convenirlo. El problema lo resolvi en forma expresa
la Ley N 10.271, al agregar al inc. 1 del art. 1723 la expresin
"mayores de edad". Qued as claro que la mayora de edad es un
requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es
menor, no puede celebrarlo ni aun con la aprobacin o
autorizacin de las personas mencionadas en el art. 1721. Con ello
"se ha querido evitar la influencia que el marido podra ejercer
sobre la mujer menor de edad' (Arturo Alessandri, Reformas
Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271. N 89, p. 83).

236
 Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin ser' la
nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrad un
acto prohibido por la ley (art. 1723 en relacin con los arts.
1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad e
absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe
para el valor el acto en consideracin a su naturaleza y no en
atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.

3 3 0 . CARACTERSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las

siguientes caractersticas:
1) Es solemne;
2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
3) Es irrevocable, v
4) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden
sealado.

3 3 1 . EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el art.

1723 inc. 2, las solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
1)) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial, y
c) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de
30 das contados desde la fecha de la escritura.
Los requisitos b) y c) requieren un comentario especial.
Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, el
art. 1 723 es muy claro en el sentido de que el pacto "no surtir
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial". Hemos destacado la frase "entre las partes", pues
ella demuestra que la subinscripcin es una solemnidad y no un
simple requisito de oponibilidad a los terceros. No obstante la
claridad de la norma, la Corte de Santiago en un par de
oportunidades ha dicho que la subinscripcin es un requisito de
publicidad (Revista de Derecho y, Jurisprudencia, t. 51, sec. 2, p. 1; t. 56,
sec. l, p. 347).
En cuanto al plazo para practicar la inscripcin, es importante
tener presente:

237
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

1) Que antes de la Ley N 10.271, el art. 1723 no lo

contemplaba; no haba plazo para subinscribir. Por ello, al
examinarse ttulos anteriores a esa poca, habr de tenerse
cuidado en este punto, y no rechazar aquellas escrituras de
separacin de bienes anteriores al 6 de junio de 1952, por no
haberse practicado la subinscripcin dentro del plazo de 30 das.
Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho sobre este punto que
"aunque el texto vigente del art. 1723 del Cdigo Civil a la fecha
del pacto de separacin de bienes (diciembre de 1945), cuya
eficacia se discute en el juicio, no fijaba plazo para subinscribirlo
al margen de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba
practicarse durante el matrimonio y no despus que ste se
hubiere disuelto" ( RDJ, t. 67, sec. P, p. 567) ;
2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de
separacin;
3) Que el plazo es fatal (la norma dice "slo podr
practicarse dentro del plazo de treinta das");
4) Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los
das feriados, por aplicacin de la regla del art. 50 del Cdigo
Civil;
5) Que si bien en la misma escritura pblica en que se
celebre el pacto del art. 1723 se puede liquidar la sociedad
conyugal y celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3), el plazo
dice relacin exclusivamente con el primero, no con los otros
actos jurdicos. Por ello, no habra ningn inconveniente, por
ejemplo, para modificar la liquidacin de la sociedad practicada
en esta escritura, despus de los 30 das.
Para terminar con esta caracterstica, agreguemos que el pacto
de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro de
Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante. Ello
en virtud de la reforma que el art. 7 la Ley N 10.271 introdujo al
art. 22 del Cdigo de Comercio. Don Arturo Alessandri afirma que
"la omisin de esta inscripcin no lo priva de efectos ni tiene
ninguna sancin (ob. cit., N 89, p. 85). No es-tamos de acuerdo
en que tal inscripcin no tenga sancin. Nos parece que el pacto
es inoponible a los terceros mientras no se practique la
inscripcin.
Al ampliarse el mbito de aplicacin del pacto del art. 1723,
surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la sepa-
racin de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del r-

241
gimen de participacin en los gananciales), debe tambin in.
inscribirse para que afecte a terceros, desde que el art. 22 del
Cdigo de Comercio no fue modificado por la Ley N 19.335, y
slo habla de "pacto de separacin de bienes". Nos parece que
debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde
existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.

3 3 2 . EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERS DE LOS TERCE-

ROS. El art. 1723, inc. 2, parte final, sienta este principio en los
siguientes trminos: "El pacto que en ella conste no perjudicar ,
e n caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por ter-ceros
respecto del marido o de la mujer y...". Un fallo ha precisado que
los terceros a que se refiere el art. 1723 son los acreedores de
uno u otro cnyuge, agregando que "slo stos los acreedores
de los cnyuges tienen derechos adquiridos en contra de ellos.
Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de
tener un derecho personal o crdito vigente respecto de
cualquiera de los cnyuges" (t. 93, sec. 1 p. 167). Se ha fallado
tambin que los terceros a que se refiere esta norma son los que
tienen esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el
pacto del art. 1723 (Fallos del Mes 459, sent. 6, p. 27,
considerandos 3 y 4. Vase tambin RDJ, t. 94, sec. 1', p. 31;
t. 91, sec. 4, p. 166; Fallos del Mes 469, p. 227; Gaceta jurdica 274,
p. 75).
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores
problemas, pues no est claro qu significa exactamente la frase
"no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente
adquiridos por terceros".
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico
del pacto era establecer la separacin total de bienes, lo dicho es
aplicable hoy da tambin a la nueva realidad creada por la Ley N
19.335.
"Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse
puesto por la ley, porque con ella lo nico que se quiere
significar es que la situacin de los acreedores, una vez pactada
la separacin total de bienes, es la misma que tendran en el
evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros
modos" (citado por Ramn Domnguez A., "El contrato en
perjuicio de terceros", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N
175, p. 106).

242
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEL MATRI MONIO

Para Manuel Somarriva, consagra una forma de

inoponibilidad, de tal forma que los acreedores sociales o del
marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer
del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido
la sepa-racin (Evolucin del Cdigo Civil Chileno, p. 233; Derecho de
Familia, Ns 177 y 297; Indivisin y Particin, N 631). En su Derecho
de Familia cita el profesor Somarriva la sentencia publicada en Re-
vista de Derecho y .Jurisprudencia, t. 16. sec. 2, p. 23, que sienta la
doctrina "que los bienes adjudicados a la mujer en compensacin
de sus aportes en la liquidacin de la sociedad conyugal
subsecuente a la separacin convencional, responden de las deu-
das sociales contradas por el marido durante la vigencia de la
sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin de
exclusin del embargo de estos bienes deducida por la mujer en el
juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la deuda
era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan este mismo
carcter". Como se puede ver, esta sentencia acepta la
inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de
Somarriva. Lus Claro Solar: "Si los cnyuges se hallaban casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total
de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que
formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los
acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere
pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el
nuevo rgimen de bienes en l pactado para liberarse de la
responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer
los derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el
marido a favor de terceros" (Explicaciones de Derecho Civil Chile-no. t.
II, N 1108. p. 273).
Ramn Domnguez A. es de opinin que la inoponibilidad es la
solucin adecuada al problema planteado, pero no concuerda con
la idea de que tal inoponibilidad supone un simple des-
conocimiento del acto de tal forma que el tercero pueda actuar
como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad de
pleno derecho (artculo recin citado. p. 107).
El profesor Daniel Peailillo ("El pacto de separacin de bienes
y el perjuicio de los acreedores'', Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin, N 173, pp. 1-13 a 170; tambin se publica en RDJ, t.
80, 1 parte, pp. 21 y ss.) ha analizado la situacin de

243
los terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la fr-
ma como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativa
1) Impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudiera
atacarse por:
a) La accin pauliana;
b) La accin de simulacin, o
c) La declaracin de inoponibilidad.
2) Accin contra la mujer por las deudas sociales;
3) Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicado
a la mujer, y
4) Ejecucin a la mujer.
Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. As se ha
declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno
derecho: RDJ, t. 46, sec. 2, p. 23; Fallos del Mes 218, p. 340; RDJ, t.
81, sec. i', p. 149; Fallos del Mes 377, sentencia 4, p. 88; Gaceta
Jurdica 290, pp. 89 y ss. En sentido contrario, Fallos del Mes 246, p.
104.
La Corte Suprema, en sentencia de 16 de diciembre de 1996,
ha dicho que "el sentido muy claro del aludido art. 1723, hecho
suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a
`los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o de la mujer' alude a los acreedores de uno u otro
cnyuge. Slo stos tienen derechos adquiridos en contra de
ellos. Y tener derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor,
vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente
respecto de cualquiera de los cnyuges". Se trataba en el caso de
una persona que haba demandado el cumplimiento de un pagar
en Estados Unidos por la suma de U$ 50.000 con vencimiento el
15 de abril de 1989, juicio en el cual se dict sentencia de
primera instancia rechazando la ejecucin, que se encuentra ape-
lada por el ejecutante. "Esto permite aseverar afirma el fallo en
anlisis que no es el cumplimiento de una obligacin incumplida
lo que fundamenta la accin de inoponibilidad entabla-da, sino el
evento incierto de una litis, motivo que impide que la accin (de
inoponibilidad) pueda prosperar" (Fallos del Mes 457, sentencia 12,
p. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el ms alto
tribunal resolvi que "como lo que persigue el legislador es
proteger a los terceros que detentan un crdito, que pueden
hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyu-

244
 PRIMER A PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

gal, obviamente la calidad de acreedores la deben tener a la poca

en que los cnyuges modifican el rgimen patrimonial de la
sociedad conyugal y no despus de aquel acto; ya que, en ese
caso, los acreedores, para conocer el estado patrimonial y la
situacin real y jurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio
de los registros pertinentes de los Conservadores de Bienes
Races..." (Fallos del Mes 459, sentencia 6, p. 27. Vase tambin
RDJ, t. 91, sec. 4 , p. 166).
Finalmente podemos agregar que la Corte Suprema ha
declarado que "el pacto de separacin total de bienes suscrito de
acuerdo a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 1723 del Cdigo Ci-
vil es oponible a terceros, que no pueden desconocer las
consecuencias jurdicas que dicho pacto genera en la sociedad
conyugal y, por consiguiente, no es aplicable la norma contenida
en el art. 1700 del mismo Cdigo, que regula el mrito que entre
las partes y los terceros tienen los instrumentos pblicos en
general" (RDJ t. 94, sec. 1, p. 100, ver Cons. 9).

3 3 3 . EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta caracterstica la consigna el

art. 1723 en su inc. 2, parte final: "y una vez celebrado, no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges". Esta frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella se
pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular. Se
haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un
acuerdo de voluntades, quienes lo haban celebrado podan en
cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen de
sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por
la Ley N 10.271, N 89, pp. 83-84, afirma que tal interpretacin
estaba en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el
principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial
consagrado por el Cdigo (art. 1716) (en el mismo sentido, De la
Maza y Larran, ob. cit.. N 165, p. 271; Manuel Somarriva,
Derecho de Familia N 177, p. 197). En todo caso, para dejar las
cosas definitivamente claras, la Ley N 10.271 introdujo la
modificacin que venimos comentando.
En relacin con esta caracterstica, debemos agregar que con
la dictacin de la Ley N 19.335, de 1994. se ha creado un
problema sobre el cual vale la pena detenerse. El art. 1723 dice
que

245
e pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cnyuges". Esta frase ya exista antes que la Ley N
19.335 diera la actual redaccin a la norma. Y no creaba ni gima
dificultad, puesto que era claro que lo que pretenda era que los
cnyuges que haban sustituido el rgimen de sociedad conyugal
por el de separacin total de bienes, no pudieran volver al
rgimen anterior.
Pero al dictarse la Ley N 19.335 se produce el problema, pues
si bien mantiene la misma frase "no podr dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cnyuges", no resulta claro si lo que
pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyu g a l o su
alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que
los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese
nuevo rgimen por el de participacin en los gananciales. Como
seremos al tratar este ltimo rgimen, dos interpretaciones son
posibles: a) una primera, que no admite un nuevo cambio de
rgimen, y que se apoya en la frase que estamos comentando "no
podr dejarse sin electo por el mutuo consentimiento de los
cnyuges", y tambin en el principio consagra-do en el art. 1716
inciso final de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable; y
b) una segunda, que acepta la posibilidad de que los cnyuges que,
en virtud del pacto del art. 1723, pasaron de sociedad conyugal a
separacin total de bienes, puedan nuevamente cambiar de
rgimen matrimonial, adoptando ahora el de participacin en los
gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se lo impide el
art. 1723, sera regresar a la sociedad conyugal, pero nada
obstara a que en virtud de un nuevo pacto celebrado en
conformidad al art. 1723, pudieran volver a cambiar el rgimen
matrimonial, pasando ahora al de participacin en los gananciales.
En apoyo de esta tesis se puede decir que la les no prohbe esta
situacin (sobre este punto puede verse artculo de Francisco
Merino Scheihing, "Consideraciones en torno al rgimen de
participacin en los ganancia-les en el Derecho chileno", contenido
en el Libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri,
Instituciones Mode rnas de De rech o Civil. Edit. jurdica ConoSur Ltda.,
1996, p. 193).

334. EL PACTO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONDICIN, PLAZO O MODO

ALGUNO. Esta caracterstica tambin fue introducida por la Ley

246
 PRIMER A PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO
N 10.271, que agreg al art. 1723 un inciso final que
contempla este principio en forma expresa.

3 3 5 . EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL

PACTO SE PUEDE LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y
ACORDAR OTROS ACTOS JURDICOS LCITOS. As lo
establece el art. 1723 inc. 3: "En la escritura pblica de
separacin total o en la que se pacte participacin en los
gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar
la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de
participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa;
pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se
refiere el inciso anterior" (sobre este punto vase RDJ, t. 99,
sec. 2, p. 1).
Tambin este inciso se debe a la Ley N 10.271, pero su
texto actual fue dado por la Ley N 19.335. Con anterioridad
a la primera de las leyes mencionadas, se discuta si era
posible liquidar la sociedad conyugal en la misma escritura.
Se deca por algunos que no era posible, porque la
liquidacin supone la disolucin previa de la sociedad
conyugal, y tal disolucin slo se iba a producir cuando se
inscribiera el pacto de separacin.
Ha pasado a ser claro entonces que en la misma
escritura de separacin de bienes se puede liquidar la
sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos. El ejemplo
que siempre se pone sobre estos otros pactos lcitos es la
renuncia de gananciales, que en esa oportunidad podra
hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la
misma escritura se pacta la separacin de bienes y se
liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un
mismo instrumento dos actos jurdicos diferentes. Esta
distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin
de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin
del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de
liquidacin. Tambin puede ser de inters la distincin para
otros efectos (sobre el punto vase, Daniel Peailillo, "El
pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los
acreedores", Revista Derecho Universidad de Concepcin, N 173,
pp. 150 y ss.).

3 3 6 . EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes
efectos:
247
 1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de
indivisin;
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los
comuneros:
3) Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo
social;
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los
bienes de los cnyuges;
5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad
conyugal, y
6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en
las capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.
Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que
acabamos de seala'.

3 3 7 . SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU

CASO, ENTRE EL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL
FALLECIDO. Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no
constituye una comunidad, y entre las razones que dimos est
justamente el que la comunidad se viene a producir al momento
de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la sociedad
conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la
sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a
ttulo universal, pues recae sobre un patrimonio, con mi activo y
un pasivo. En el activo se contienen todos los bienes que eran
sociales, incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas
que administraba la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167 y lo
que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las
deudas sociales, incluidas las deudas contradas por la mujer en su
patrimonio reservado. Aclaremos de inmediato, sin embargo, que
si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su
patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc.
7).
Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a
ttulo universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia,
v. gr. RDJ, t. 87, sec. 2 p. 71; t. 41, sec. 1, p. 382; t. 35, sec. 1, p.
137; Gaceta Jurdica 211, sent. 3, p. 89. Se ha resuelto que "procede
la tercera de dominio deducida por un comunero para

248
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

oponerse al embargo de la cosa comn por deuda de uno de los

comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su accin sobre la parte
o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o exigir que
con su intervencin se liquide la comunidad, de acuerdo con el
art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil" (RDJ, t. 87, sec. 2, p.
71). En el mismo sentido Gaceta jurdica ao 1998, 211, p. 89
(cons. 5). En el mismo sentido, Fallos del Mes 465, sent. 7, p.
1272; N 467, sentencia 18, p. 1838; RDJ, t. 94, sec. l, p. 100.
Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos
diciendo:
a) Que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal,
quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social, v
b) Que el marido va no contina con la administracin de
los bienes sociales, pasando esta administracin a los
comuneros, que la deben realizar cindose a las reglas
ordinarias.

3 3 8 . LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNE-

ROS. El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal ad-
ministr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero
producida la disolucin. esta situacin cambia, pues al generar-
se una comunidad, los bienes que la integran son administra-
dos por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los
arts. 2305 y 208L De aqu el adagio tan conocido que el marido
vive como dueo y muere como socio.
Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, por-que
significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena
bienes, tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la
mujer. Habra venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia
(RDJ, t. 41, sec. 1. p. 382). Con anterioridad a la Ley N 10.271,
el problema era ms grave, pero desde que esa ley estableci que
la mujer debe consentir en el gravamen o enajenacin de los
bienes races sociales. no existe peligro de que el marido enajene
como propio un bien raz que es de la comunidad. Pero la
situacin se mantiene respecto de los bienes muebles. Por ello si
el marido o la mujer van a vender un bien importante un
camin. por ejemplo. parece prudente que el adquirente exija la
presentacin de un certificado de matrimonio al da, para probar
que se mantiene la sociedad conyugal (y

249
si la venta la hace la mujer, que se mantiene el patrimonio
reservado). En todo caso, con la modificacin que la Ley N 18.802
introdujo al art. 1739, el tercero adquirente ha quedado
protegido de situaciones como las que venimos comentando,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los incs.
4 y 5 de esa norma.

339. FIJACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la

sociedad conyugal, quedan definitivamente fijados el activo y el
pasivo social.
El activo queda integrado por todos los bienes que eran
sociales al momento de producirse la disolucin. De
consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda
adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que
pertenecen al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que
media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad
conyugal, la ley presume presuncin simplemente legal que el
bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge
adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad.
Esta situacin fue establecida por la Ley N 18.802, que agreg
dos incisos finales al art. 1739, que dicen: "Se presume que todo
bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges
despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El
cnyuge deber, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a
menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7).
Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la
sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien
ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido
en el art. 1736, inc. 1.
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la
disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran
sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio
reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que
un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo
podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los
bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se
embargaren

250
 PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos) podr plantear

la correspondiente tercera de dominio, para que se restrinja el
embargo ala cuota que corresponda (RDJ t. 23, sec. 1. p. 517).

340. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE

LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. Como hemos dicho,
vigente la sociedad conyugal. ingresan al activo absoluto los fru-
tos de los bienes propios de cada cnyuge (art. 1725, N 2). Sin
embargo, ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est
reglamentada en el art. 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de
la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la
sociedad. pertenecern al dueo de las respectivas especies" (inc.
1). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en el
usufructo, art. 781. La norma del art. 1772 slo es aplicable a los
frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es
el art. 790, que si bien est establecida en el usufructo. es de
aplicacin general: "Los frutos civiles pertenecern al usufructuario
da por da". Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de
agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de
uno de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la
correspondiente a los primeros quince das ingresa la masa
comn; la proveniente de los ltimos quince das incrementa el
haber del cnyuge dueo.

341. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU

LIQUIDACIN. La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede
permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin
perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
particin en cualquier tiempo. de acuerdo al art. 1317. Sin
embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible,
con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial.
Recurdese que hoy da, con la modificacin de la Ley N 18.802,
se presume art. 1739, inc. 6 que los bienes adquiridos por
cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la
liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace
recomendable liquidar a la mayor brevedad.

342. CONCEPTO DE LIQUIDACIN. Somarriva dice que la

liquidacin de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tie-

251
nen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en casi
afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las
recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad
conyugal" (Derecho de Familia, N 306, p. 314).
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las
siguientes operaciones:
1) Faccin de inventario de los bienes;
2) Tasacin de los bienes;
3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes
propios de cada cnyuge;
4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se
deban la sociedad y los cnyuges;
5) Particin de los gananciales, y
6) Divisin del pasivo.

343. FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BIENES. El art. 1765

seala que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a
la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte".
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas
que van a ser objeto de la liquidacin. Ello para evitar la
ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o
de sus herederos y de los terceros.

344. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El art. 1 765 no fija

un plato para proceder a la confeccin del inventario. Sin
embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la
confeccin de un inventario" est demostrando que la intencin
del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y ello
es importante, porque los responsables del atraso debern
responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los
terceros. En ese sentido RDJ, t. 33, sec. 2', p. 51.

345. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El art. 1 765

establece que el inventario debe comprender "todos los bienes
que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello
significa que deben inventariarse los bienes sociales, los bienes
propios

252
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los

bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien
a los gananciales), y todos los bienes que a la disolucin d e la
sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que
de acuerdo al art. 1739, inc. 1, se presumen sociales. Adems el
inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes
del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a
los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer
administre de acuerdo a los arts. 166 y 167, pero s los frutos de
esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes reservados
(arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el art. 150).

346. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El art. 1765 seala

que el inventario debe hacerse en el trmino y forma prescritos
para la sucesin por causa de muerte. En otras palabras, se est
remitiendo al art. 1253, que, a su turno, se remite a las normas
establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los arts.
382 y siguientes del Cdigo Civil. Dice el art. 382: "El inventario
har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona
cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o
sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o
medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de
hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador". El art. 384 agrega que "Debe
comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la
persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las
que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a
las unas como a las otras". El hecho de sealar bienes en el
inventario no constituye prueba de su dominio. As lo consigna el
art. 385. Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del
inventario aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo
inventario (art. 383).

347. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos clases:

simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se
efecta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con
las solemnidades previstas en la ley. As lo estable-ce el art. 858
del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventaro que no rena estos
requisitos ser simple o privado.

253
 348. OBLIGACIN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deber
practicarse inventario solemne cuando entre los partcipes de
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas
inhbiles para la administracin de sus bienes. As lo establece el
art. 1766 inc. 2. En los dems casos bastar el inventario
privado, a me nos que alguno de los interesados pida inventario
solemne (art. 1765 en relacin con el 1284).

349. SANCIN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE

S O L O S E HACE PRIVADO. La sancin consiste en que la persona
responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios que
de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a
regularizar esta situacin. As est establecido en el art. 1766.
Agreguemos que son responsables de esta omisin todos los par-
tcipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios inca-
paces, que son los nicos que pueden reclamar. Y responden
solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisin del inventario solemne
no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal. As ha sido
fallado reiteradamente: RDJ, t. 2, sec. 1, p. 67; t. 18, sec. 1, p.
330; t. 29, sec. la, p. 462; t. 33, sec. 2, p. 51; t. 45, sec. 1 p. 186. En
el mismo sentido, A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones
Matrimoniales, N 827, p. 51; Pedro Lira U., "Algunas
consideraciones sobre el estado de indivisin que sigue a la
disolucin de la sociedad conyugal", publicado en RDJ, t. 33, 1
parte, N 13. p. 120. En sentido contrario, Gaceta 1900, t. I, N
906.
Sobre esta materia, reviste inters la opinin de Ramn
Domnguez guila, quien expresa: "por nuestra parte pensamos
que el art. 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin
contenido en el art. 1723. Desde luego, el art. 1766 es producto
de redaccin original del Cdigo, anterior por tanto en un siglo a
la que: se contiene en el art. 1723 luego de la redaccin que le
diera la Ley N 10.271 y antes, la Ley N 7.612. Estas, para facilitar
la mutabilidad del rgimen de sociedad a separacin de bienes.
permitieron que "en la escritura pblica de separacin los
cnyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad conyugal. Cmo
poder hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventario y
tasacin sean con previa solemnidad judicial? No habr de
olvidarse contina que, desde un punto de vista lgico, que

254
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

es el que rige esta cuestin, primero ha de existir la comunidad,

cuyo activo y pasivo se fijan en el inventario, y para que haya
comunidad en lugar de sociedad, sta debe terminar" (Fraus Omnia
Corrumpit "Notas sobre el fraude en el Derecho Civil", trabajo
publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin
N 189, enero-junio 1991, pp. 7 al 34).

3 5 0 . CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estan-

do claro que slo cuando hay incapaces debe realizarse
inventario solemne, no se crea que en los dems casos da lo
mismo realizar uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto
que el inc. 1 del art. 1 766 seala que "El inventario y tasacin,
que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor
en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores
que los hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera
que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no
lo hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia,
que ha desechado terceras de dominio interpuestas por la
mujer. cuando la tercera se funda en adjudicaciones hechas en
una liquidacin practicada sin inventario solemne. Dados los
trminos en que est redactada la norma "no tendr valor en
juicio", pensamos que la oponibilidad opera de pleno derecho.
Sobre el punto podrn verse: Gaceta Jurdica 48, p. 52; Gaceta
jurdica 52, p. 68; Gaceta J u r dica 102, p. 45; Gaceta Jurdica 108, p.
36; Gaceta Jurdica 129, p. 55; Fallos del Mes 129, p. 55; Fallos del
Mes 374, sentencia 17, p. 889. Vase tambin RDJ, t. 87, sec. 1,
p. 2; t. 88, sec. 2, p. 41; Gaceta Jurdica 290, pp. 89 y ss. (Corte
Suprema de 30 de agosto de 2004, consid. 13). Hay otros fallos
no publicados, como por ejemplo, el de fecha 5 de noviembre de
1990, recado en la tercera de posesin interpuesta por Rosa
Aparicio, en el juicio ejecutivo caratulado "Vergara con Le Ros",
rol 1058-89 de la I. Corte de Apelaciones de Concepcin.
Finalmente conviene precisar que "la sancin de
inoponibilidad establecida en el inc. 1 del art. 1766 del Cdigo
Civil slo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al
momento en que se efecte el inventario y tasacin de los bienes
que formaban parte del patrimonio de la sociedad conyugal" (
RDJ, t. 94, sec. 1, p. 31).

255
 Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento
contemplado en el inc. 1 del art. 1777, esto es, para no
responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le
cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos
autnticos. As, pues, para ella es fundamental contar con un
inventario solemne.

3 5 1 . DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL.

El art. 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente
ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos
perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a restituirla
doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cnyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna
cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver
obligado a restituirla doblada".
"Hay distraccin dice Alessandri cuando alguno de los
cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para
apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus
herederos o de los acreedores sociales" y "hay ocultacin cuando,
con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o
silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo
tiene en su poder". Y agrega este autor que "la ocultacin o
distraccin puede referirse a cualquier bien social, aunque sea
reservado" (T r a tado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 831, p.
514).
Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos
frente a esta situacin son los siguientes:
1) Que se trate de un bien social (incluidos en stos los
reservados a menos que se hubiere renunciado a los
gananciales):
2) Un acto material de ocultacin o distraccin, v
3) intencin dolosa que deber probarse, va que el dolo no
se presume (art. 1459).
Has sobre este punto algunas sentencias de inters. As por
ejemplo, se ha fallado que "la distraccin u ocultacin de alguna
cosa de la sociedad supone un acto material que puede consistir
en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, v, en
general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o valores de
la liquidacin de la sociedad para destruir la igualdad entre los
cnyuges o sus herederos o para burlar a los acreedo-

256
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

res sociales; y entre stos ciertamente estn los contratos ficticios o

simulados" (RDJ, t. 55, sec. 1a , p. 188). El mismo fallo determin
que "procede aplicar la sancin establecida en el art. 1768 del
Cdigo Civil respecto de los bienes afectos a contratos de
compraventas simulados celebrados por el marido con el fin de
defraudar los derechos de su mujer en la liquidacin de la sociedad
conyugal". Otra sentencia estableci que haba distraccin si el
marido superviviente da por suyos bienes sociales y procede a
venderlos como propios (RDJ, t. 53, sec. 1, p. 130).
En qu consiste exactamente la sancin? Qu quiere decir
el art. 1768 cuando habla de que se pierde su porcin en la cosa
y que se ver obligada a restituirla doblada? ;Es la cosa o la
porcin la que se devuelve doblada? No es claro el art. 1768. So-
marriva (Derecho de Familia, N 309, p. 317) dice que "la mayora
de los autores estiman que lo que debe restituirse doblada es la
cosa y no la porcin, N - ello puede hacerse mediante el pago de su
valor". Y coloca el siguiente ejemplo: el marido oculta 100
acciones del Banco de Chile con un valor de $ 3.500 cada una. La
sancin sera que dicho cnyuge pierde su derecho a las acciones
y est obligado a restituirlas dobladas, es decir, la accin ms su
valor, esto es. $ 3.500. En ese sentido, Alessandri, ob. cit., N 843.
p. 517. En contra Amuntegui, citado por A. Alessandri.
Un fallo ha dicho que "la restitucin doblada del objeto
distrado importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y,
adems, restituir otro tanto en dinero" (RDJ, t. 53, sec. l, p. 150).
En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultacin o
distraccin, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede
realizarse en cualquier momento antes de la liquidacin (as
Alessandri, ob. cit.. N 841. p. 517).
Se ha fallado que "es coautor del delito establecido en el art.
1768 el heredero de la mujer que, despus del fallecimiento de
sta. compra al marido un inmueble adquirido durante la vigencia
de la sociedad conyugal, sin que los dems herederos concurran a
la venta" y que "por consiguiente y en atencin a que la pluralidad
de autores de un delito civil da accin solidaria contra todos ellos
(art. 2317 del Cdigo Civil), las penas civiles que establece el art.
1768 pesan por igual o solidariamente en el presente caso, sobre
el vendedor y comprador" (RDJ. t. 53, sec. 1 a, p. 130).

257
352. PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN QUE TIENE EL C
YUGE INOCENTE EN EL CASO DEL ART. 1 7 6 8 . Alessandri estima q
esta accin prescribe de acuerdo al art. 2515, por constituir e
disposicin la regla general (ob. cit., N 854, p. 524). En cambio,
Somarriva piensa que por tratarse de un hecho ilcito de
aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos contemplado en art.
2332 (Derecho de Familia, N 309, p. 318). Nos parece ms jurdica
esta ltima posicin.

353. TASACIN DE BIENES. El art. 1766 establece que "disuelta la

sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de u
inventario y tasacin de todos los bienes...". De manera que n
basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mis
mos que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos
atenemos a lo que dijimos a propsito del inventario. El art. 1766
se remite en esta materia a las reglas de la sucesin por causa de
muerte; es decir, al art. 1335. Segn esta norma, la tasacin
deber realizarse por peritos, "salvo que los coasignatarios hayan
legtima y unnimemente convenido en otra forma, o en que se
liciten las especies, en los casos previstos por la ley".
De manera que para hacer la tasacin en forma privada se
requiere, segn este artculo, que todas las partes sean plena-
mente capaces. Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil ha
venido a complementar y modificar lo dicho por el art. 1335, al
establecer en el art. 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes
comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma
ordinaria" (inc. 1). "Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el
valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de
sus representantes, aun cuando haya entre aqullas in-capaces,
con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes
muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con
admisin de postores extraos" (inc. 2).
Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de
Procedimiento Civil, no se requiere de tasacin solemne, aun
cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los
siguientes casos:

258
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles;

b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen
la apreciacin hecha por las partes, y
c) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bie-
nes races con admisin de postores extraos.
El caso b que acabamos de indicar nos merece un comentario
especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una
escritura de liquidacin en que adjudican bienes races, se seale.
para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalo fiscal,
insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo de
contribuciones. Sin embargo, podra estimarse y de hecho he
visto que algunos bancos rechazan estas escrituras que el art.
657 habla de `"antecedentes" en plural, con lo que no basta-ra
uno solo.
La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991, des-
ech un recurso de casacin en el fondo fundado en que
habindose liquidado de comn acuerdo una sociedad conyugal,
sin darse cumplimiento a las exigencias de tasacin de bienes
races contenidas en el art. 657 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se produca segn el recurrente la nulidad absoluta de
tal liquidacin. Dijo el fallo que "el modo de establecer el precio o
valor de los bienes partibles no es una exigencia de validez del
acto o contrato o juicio de particin, sino una mera regla prctica,
toda vez que si fuere un requisito e validez, ste no podra ser
obviado por el acuerdo de las partes..." ( G ace t a J u rd ica N 127, p.
57).
Para terminar con este punto, digamos lo mismo que
sealamos cuando vimos el inventario, esto es, que la fuerza
probatoria del inventario y tasacin simples no es la misma que la
del inventario y tasacin solemnes, pues el art. 1766 seala que
"el inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los
herederos o los acreedores que los hubieren debidamente
aprobado y firmado". Sealemos tambin que el Cdigo de
Procedimiento Civil, en los arts. 895 y ss., ha reglamentado la
forma de hacer la tasacin solemne, y agreguemos que si debiendo
hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es la
misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los
responsables respondern solidariamente de los perjuicios, y se
proceder a normalizar la situacin en el menor tiempo (art.
1766).

259
3 5 4 . FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE
LOS BIENES PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y
RECOMPENSAS. Sobre la base del inventario se debe formar el
acervo bruto o comn, que lo integran todos los bienes sociales,
reservados y propios de cada cnyuge. Se debe formar tambin
un cuerpo comn de frutos que incluya los frutos provenientes
de los bienes recin indicados y tambin los frutos de los
bienes que la mujer administraba de acuerdo a los arts. 166 y
167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes
operaciones para llegar al acervo lquido partible:
1) Acumular imaginariamente vale decir en valor al
haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa
o indemnizacin (art. 1769).
2) Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir
del acervo bruto:
a) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes
propios), y
b) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el
resto de su haber (art. 1770, inc. 1).

3 5 5 . RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPOS CIERTOS QUE PERTE

NEZCAN AL CNYUGE.
Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas:
A) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar
del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales. Por ejemplo, se podr retirar una
cosa mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al art. 1725,
N 4, inc. 2. El art. 1770 habla de "las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan, frase que debe entenderse en el
sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales o
incorporales (Alessandri, ob. cit., N 874, p. 534).
B) El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple
retiro material. No hay adjudicacin, porque sta supone una
comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata
de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que
ahora los retira.

260
 PRIMERA PARTE: DE RECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

C) Los bienes se restituyen en el estado en que se

encuentran, aprovechando al cnyuge los aumentos
naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos
debidos a la mano del hombre otorgan a la sociedad una
recompensa en contra del cnyuge, que se rige por el art.
1746), y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo
o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste
resarcirlos (art. 1771).
D) Deben restituirse los bienes con sus frutos
pendientes al tiempo de la restitucin y tambin los frutos
percibidos desde el momento de la disolucin (art. 1772, inc.
1).
E) La ley no fija un plazo para la restitucin. El art.
1770, inc. 2, la parte, slo expresa que "La restitucin de las
especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como
fuere posible despus de la terminacin del inventario y
avalo".
F) Estos bienes propios del cnyuge no se pueden
adjudicar al otro cnyuge, porque toda adjudicacin supone
comunidad previa. De manera que si se hiciera, sera una
especie de venta entre cnyuges, que est prohibida en el
art. 1796. Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones:
a) Si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge
difunto (art. 1337);
b) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el
haber de la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los
bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo v, al
no haber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (art.
1773, inc. 2) (Alessandri, ob. cit., N 884, p. 538).

356. R ETIRO DE LOS P RECIOS , SA LDOS Y RE CO MPENSAS.

El art. 1770 seala que "cada cnyuge, por s o por sus
herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y
recompensas que constituyan el resto de su haber".
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:
A) Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la
sociedad conyugal;
B) Las hace efectiva, pagndose directamente con bienes
sociales, respetndose el siguiente orden: dinero y bienes
muebles,

258
y a falta de stos, bienes inmuebles. As lo dice el art. 1773: las
que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al
marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la socia dad,
y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".
Lo que se viene diciendo constituye una excepcin a las
reglas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga
su crdito en los bienes del deudor, exigiendo se vendan en
pblica subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La
excepcin se explica por varias razones:
a) porque el acreedor es tambin comunero en el bien;
b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los
cnyuges puede interesar conservar, y
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que
adems causara gastos.
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los
bienes sociales, puede ser renunciado, exigiendo se vendan los
bienes sociales para pagarse con el producido del remate, segn
las reglas generales. Tambin, pueden ellos acordar que no se
respete el orden de prelacin que indica el art. 1773.
C) Slo puede hacerla el cnyuge cuando se le adeuda un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. De modo
que los crditos extraos a la indivisin, como los que los
herederos pudieren tener entre s por otras razones, no autorizan
esta deduccin.
D) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acree-
dores-comuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en el
retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una
adjudicacin. Y esto es importante para varios efectos
a) Porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la
nulidad de estas adjudicaciones;
b) Porque, como toda adjudicacin, sta es declarativa, no
traslaticia de dominio, aunque se haga en pblica subasta (sobre
este punto vase A. Alessandri, ob. cit., 899, 900 y 901).
E) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la
terminacin del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o
restringirse por el partidor (art. 1770, inc. 2).
F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
beneficios especiales:

259
 PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA-EFECTOS DEL MATRI MONIO

a) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido

(art. 1773, inc. 1);
b) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer
efectivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos
de comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art.
1773). En este caso, no hay adjudicacin, sino una dacin en
pago, y
c) La mujer es respecto de su marido una acreedora que goza
de un privilegio de cuarta clase (art. 2481, N 3) (sobre el alcance
de este privilegio, vase A. Alessandri, ob. cit., N 913 a 922; M.
Somarriva, Derecho de Familia, Ns 925 y 926) .

357. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE

ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad
adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la
sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente
entre el cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar.
Mientras no se haga esta liquidacin no se va a saber si el
cnyuge respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la
particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn,
mientras no se practique esta operacin, los acreedores de un
cnyuge no podran embargar el crdito que ste tiene contra la
sociedad. Tampoco podra el cnyuge exigir el pago de la
recompensa mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo
acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los
trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo
deudor, quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo,
por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art.
1769.

358. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr

deducirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se "podr"
deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio
para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y
repartir slo el activo. Podr advertirse que el art. 1774 seala
que "ejecutadas las antedichas deducciones (y entre stas no est
el pasivo), el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si
al momento de la liquidacin no se rebaja el pasi-

260
yo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer
efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los arts. 1777
a 1779
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de
hacer la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada
cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar
cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los
acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de
que contrajo la deuda. Pero los acreedores podran tambin
acatar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts.
13 1359).

3 5 9 . REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen

acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos
trata- do, lo que resta es el acervo lquido partible o
gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cnyuges
(sin importar que cada uno haya aportado a la sociedad). As lo
establece art. 1774, ya transcrito.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de repartir
por mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes
1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolos de
un bien de la sociedad, caso en que el cnyuge o herederos
responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla
doblada (art. 1768).
2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
con vertido que los gananciales se repartan en otra proporcin
(sobre este punto vase: "Puede alterarse, en el hecho, la
proporcionan dad del 50% para la divisin de gananciales",
Fernando Fueyo Laneri, Revista Derecho Universidad de Concepcin,
N 119, p. 3).
3) Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los
herederos de la mujer renunci a su cuota en los ganancia-les, la
porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido (art.
1785).

3 6 0 . DIVISIN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS

CNYUGES POR ESTE PASIVO. Esta materia est tratada en los arts.
1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para estudiarla, es necesario
distinguir entre:
A) La obligacin a las deudas, y
B) La contribucin a las deudas.
 PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Frente a los terceros el marido

36 1 . O B LI G A C I N A LAS D E U D AS .
es responsable de las deudas sociales. Como administrador de
la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder
por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no
recibido gananciales (arts. 1749, 1750, 1751). El art. 1778, en
su 1 parte, as lo establece: "El marido es responsable del total
de las deudas de la sociedad...". Esta situacin no cambia por la
disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor
puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio
del marido. Vase Fallos del Mes 469, sent. 9, p. 2216.
La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente
a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de
gananciales. El art. 1777, inc. 1, dice que "La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que
demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al
acreedor el beneficio de emolumento, que luego estudiaremos, y
defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino
hasta el monto de lo que recibi a ttulo de gananciales.
En relacin a esta materia se ha fallado que "con la disolu-
cin de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad
del marido, pues ste como lo precisa la norma del art. 1778
del Cdigo citado sigue siendo responsable del total de las deu-
das de la sociedad conyugal, concedindosele la accin de re-
peticin que all se establece. Mas, en el caso de la mujer que
no hubiere renunciado a los gananciales, queda desde aquel
momento tambin responsable de las deudas de la sociedad
conyugal de acuerdo con lo establecido en el art. 1777. En otras
palabras, al deudor inicial se agrega por disposicin de la ley un
segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de bienes. Esta
obligacin personal de la mujer no dimana sino de la ley, fuente
de la misma, corno lo reconocen los arts. 578 y 1437 del Cdigo
Civil" (RDJ, t. 88, sec. 2, p. 41).
Tambin se ha fallado que "los acreedores por deudas per-
sonales del marido o por deudas de la sociedad, pueden perse-
guir indistintamente los bienes propios del marido y los bienes
sociales, de donde resulta que, en el hecho, toda deuda de la
sociedad es, frente a terceros, personal del marido y toda deu-

265
da personal de ste es deuda social" (cons. 7) ( Corte Suprema ,
30 de agosto de 2001, Gaceta Jurdic a 290. pp. 89 y ss.).

362. TTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEI. MARIDO. En el caso que

la deuda contrada por el marido constare de un ttulo ejecutivo
v. gr.. letra de cambio o pagar firmado por el Marido ante
notariocabe preguntarse si este titulo puede hacerse efectivo
contra de la mujer una vez disuelta la Sociedad Conyugal. En
nuestra opinin ello no es posible, pues una cosa es la obligacin
o responsabilidad al pago de una deuda y otra distinta es la va
para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad
conyugal. La mujer puede ser demandada por su cuota o parte en
la deuda (art. 1777 inc . 1), pero no se le puede perseguir
ejecutivamente.
Lo anterior se explica por el concepto mismo de l o que es ttulo
ejecutivo, definido com o "aquel documento que da cuenta de un
derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin
que en l se contiene" (Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho
Procesal. t. Y N 712. p. 80. Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin.
Santiago. 1985). Un conocido procesalista nos dice que una de las
caractersticas de la accin ejecutiva es su autonoma, de la que
"resulta que el ttulo ejecutivo es suficient e por s mismo para
autorizar el procedimiento de ejecucin. Nada debe i n v estigar el
juez que no conste del ttulo mismo. Pero. por esa razn, y como
lgica consecuencia. es necesario que el ttulo sea bastante por s
mismo. es decir. que debe reunir todos los elementos para actuar
como ttulo ejecutivo..." (Hugo Alsina, T ratado Terico Prctico de
D erecho Procesal Civil y C omercial, t. III, N 6, p. 47, letra c). Compaa
Argentina de Editores Buenos Aires, 1943).
Justamente porque el ttulo ejecutivo debe bastarse a s
mismo, es que no se acepta lo que se ha dado en llamar la
"yuxtaposicin de ttulos". esto es, que se junten dos instrumentos
para configurar un ttulo ejecutivo. Hay sentencias en este
sentido (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 76, sec. 2 p. 270). En
otra oportunidad. la Corte Suprema resolvi que "el ttulo
ejecutivo tiene que ser constitutivo de una obligacin
determinada y relativo a una persona tambin determinada
( R D J . t . 3 0 . s e c 1 , t. 30. sec. 1
p. 286), Sobre este punto puede consultarse Tribunales Jurisdiccin y
Proceso. Ral Tavolari Oliveros. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.
1991. p. 78.
Si existe un ttulo ejecutivo en contra del marido. disuelta la
sociedad conyugal no se puede proceder ejecutivamente en contra de la
mujer porque del ttulo mismo no aparece que esa mujer sea la cnyuge de
la persona que figura en el titulo, ni tampoco que tal matrimonio se
encuentra disuelto. Lo anterior es todava mas claro tratndose de los
ejecutivos corno letras de cambio pagars o cheques cuyas filmas se
encuentren autorizadas ante notario, por cuanto el Cdigo de
Procedimiento Civil art. 434 N 4 inciso final es muy claro en orden a que
dichos documentos tendrn mrito ejecutivo "respecto del obligado cuya
firma aparezca autorizada por un notario..." lo que en el caso que estamos
comentando ocurre con la firma del marido y no con la de la mujer. En
este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte
de Concepcin en causa "Banco de Chile con Villegas", rol Corte 1215-95
t. 94 sec. 1 Pg. 36.
Don Arturo Alessandri seala que "el ttulo que era ejecutivo
antes del matrimonio en contra de alguno de los cnyuges continua
sindolo despus de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento al art.
1377, que no tiene aplicacin en materia de Sociedad Conyugal: se refiere
nicamente a los ttulos que eran ejecutivos contra una persona difunta" y
agrega: "De ah que una vez celebrado el matrimonio, el ttulo que era
ejecutivo en contra de la mujer se puede hacer valer en contra del marido
sin necesidad de notificacin previa" (Tratado Prctico de las
Capitulaciones Matrimoniales N 366. p.277. Vase tambin N 556, p.
371).
Compartimos la primera parte de esta opinin, persona no estamos de
acuerdo en la conclusin. pues los ttulos ejecutivos en contra de una
persona no pueden hacerse valer en contra de otra, porque por si
mismos no son suficientes para autorizar el procedimiento de
ejecucin y por otra parte. no es admisible la "yuxtaposicin de
ttulos-. El nico caso en que la ley admite que un ttulo ejecutivo se
puede hacer valer en contra de una persona diferente es el del art.
1377. Y realmente tampoco es excepcin, porque los herederos
representan al causante (art. 1097).

267
3 6 3 . CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS. El problema de la contribu-
cin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a so-
portar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el art.
1778: "El marido es responsable del total de has deudas de la
sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De manera
que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades.
Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el
pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones
importantes, en que los cnyuges no contribuyen al pago de una
deuda por partes iguales:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cnyuges han convenido un reparto dife-
rente, y
3) Citando se trata de una deuda personal de un cnyuge.

3 6 4 . BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Ha sido definido como "la fa-

cultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obli-
gacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho
o emolumento que obtuvieron en ella" (Alessandri, ob. cit., N
979). Est contemplado en el art. 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo
deber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta
en el inc. 2 del art. 1777, esto es, "sea por el inventario y
tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba slo
puede consistir en instrumentos pblicos se es el significado
de documentos autnticos, segn el art. 1699, de manera que
no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos
privados, salvo el inventario privado, pero slo respecto del
acreedor que lo aprob y firm (art. 1766). Ha dicho la
jurisprudencia que: "al no probar la demandada (mujer), de una
manera que empezca al actor, el exceso de la contribucin a que
alude el art. 1777 del Cdigo Civil, debe responder por el total de
la obligacin materia de la demanda" (RDJ. t. 88. sec. 2, p. 41,
consid. 13). El mismo fallo seala consid. 12 que, "segn
los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir la
omisin del inventario por otros instrumentos autnticos slo

268
cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido,
pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores" (Planiol y
Ripert, Tratado Prctico Derecho Civil Francs, t. IX, N 924, p. 326;
Josserand, Curso de Derecho Civil Positivo Francs, t. III, 2 edicin,
N 358, p. 198).
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad
de la mujer est en que no ha sido ella quien ha administrado la
sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le
otorga para defenderla de la mala administracin del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de
patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su
crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en los que haya
recibido a ttulo de gananciales. Alessandri explica que "la mujer
responder siempre hasta concurrencia de la cantidad que en
cifras represente su mitad de gananciales", y agrega: "lo que
determina su responsabilidad no es el valor de los bienes que
haya recibido, sino el monto de los gananciales que le corres-
pondieron. "La mujer que recibi mil pesos como mitad de ga-
nanciales, responde hasta por mil pesos, aunque los bienes con
que se le enteraron valgan, al tiempo de la demanda del acree-
dor, quinientos o dos mil pesos" (ob. cit. N 989, p. 598).

365. A QUIN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La

mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un
acreedor personal suyo). cuando se la demanda por una deuda
social: y tambin lo puede oponer a su marido. Respecto de este
ltimo por va de accin o como excepcin. Lo primero ocurrir
cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a
su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el
exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin cuando el
marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer
para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que
nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte, por-
que lo que se le cobra excede a lo que percibi a ttulo de ga-
nanciales.

366. CNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIN DE LAS DEUDAS EN

UNA PROPORCIN DIFERENTE. Los cnyuges pueden convenir que
una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en

269
una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los arts. 1340 y 1359 para
los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin
de sociedad conyugal de acuerdo al art. 1776. En el mismo
sentid Pablo Rodrguez G., quien expresa que ello es posible con
la s. vedad que los cnyuges o sus herederos no pueden alterar
las no mas sobre responsabilidad consignadas en la ley
(Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996,
p. 176).

367. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga

una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de
recompensa en contra de ese cnyuge, pala que de esa forma
soporte en definitiva el pago total.

368. IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. La

mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a
este beneficio (art. 1717). Sin embargo, nada le impide
renunciado una vez disuelta la sociedad conyugal.

369. PAGO POR UNO DE LOS CNYUGES DE UNA DEUDA

GARANTIZADA CON UNA CAUCIN REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN
ADJUDICADO. Esta situacin est tratada en el art. 1779: "Aquel
de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda cons-
tituida sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la
masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra
el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y
pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para
el reintegro de todo lo que pagare".
La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles.
De consiguiente, el acreedor ya a demandar por el total, en contra
del cnyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o
empeada (arts. 1526, N 1, 2405, 2408). Tendr entonces que
pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en
contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste
tena que soportar de la deuda.

370. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. El art. 1719, en su inc. 1,

establece que "La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr
renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la

270
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DE L MATRIMONIO

administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes
del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad". Y el
art. 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus
herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho...".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus
herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer
no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas
y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye
un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer
para defenderla de la mala administracin del marido.

371. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta

institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales.
Se podr decir, sin embargo. que por qu no podra hacerlo, si es
un derecho que slo a l compete (art. 12 del Cdigo Civil). Ello es
cierto, el marido podra renunciar a los gananciales. pero tal
renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad por
las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin de la
sociedad, constituira una donacin revocable del marido a la
mujer que no requiere de confirmacin para que subsista despus
de la muerte del primero (art. 1137). As Somarriva, Derecho de
Familia, N 342. Alessandri, ob. cit., N 1000, p. 604 .

372. MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIA-LES.

La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:
a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio (arts. 1719. 1721), v
b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal
(art. 1781).

373. RENUNCIA HECHA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitu-
laciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede
hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de
autorizacin judicial (art. 1721, inc. 1).

271
374. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIN
DE LA SOCIEDAD. El art. 1781 seala que "disuelta la sociedad, la
mujer o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar
los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No se
permitir esta renuncia a la mujer menor ni a sus herederos
menores, sino con aprobacin judicial. Como se ve, hay perfecta
concordancia entre la norma del art. 1721 con la recin
transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de
edad renunciar, pero sujetas a la autorizacin o aprobacin ju-
dicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier
momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta
mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer.
As lo dice el art. 1782 inc. 1. Ello se explica porque el hecho de
recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de los
gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden
renunciar.
Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por
haber operado el pacto de separacin de bienes establecido en el
art. 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura
pblica en que los cnyuges se separan de bienes.
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podran ser
obligados, a peticin del marido, de sus herederos o de cualquier
otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o re-
pudiar. Ello aplicando por analoga los arts. 1232 y 1233 del
Cdigo Civil (ob. cit., N 1015, p. 610).

375. CARACTERSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES. La re-

nuncia a los gananciales presenta las siguientes caractersticas:
1) Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que
slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos.
2) Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha so-
metido a ninguna formalidad especial.
3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando
por analoga el artculo 1227 relativo a la repudiacin de las
asignaciones testamentarias.
4) Es un acto irrevocable. As lo establece el art. 1782, inc.
2 : "Hecha una vez la renuncia, no podr rescindirse...". Si bien la

ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo que qui-

272
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

so decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepcin, se

puede dejar sin efecto:
a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron induci-
dos a renunciar por engao. Es un caso de nulidad relativa por
existir dolo;
b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por
un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por
la fuerza. Este caso no est especialmente contemplado, pero
resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en los arts. 1456
y 1457;
d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se
hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso la
renuncia se podr atacar por la va de la accin pauliana.
En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro
aos contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782,
inciso final) y no se suspende en favor de los herederos menores,
porque el art. 1782 no establece la suspensin y esa norma se
aplica con preferencia al art. 1692.
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el pla-
zo de 4 aos contados desde que la fuerza cesa, y aqu rige la
suspensin del art. 1692, por aplicarse las reglas generales.
Y, finalmente, en el caso de la accin pauliana, prescribe sta
en el plazo de un ao contado desde la fecha de la renuncia (art.
2468, N 3).

3 7 6 . FORMA DE R ENUNC IAR LOS GANANC IALES. La ley no ha

dado ninguna norma especial sobre la forma como deben re-
nunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad
de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad
de los actos jurdicos, en forma expresa o en forma tcita. Ser
tcita cuando pueda desprenderse inequvoca-mente de hechos
realizados por la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta
situacin el que la mujer despus de disuelta la sociedad
conyugal, enajene un bien que era parte de su patrimonio
reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien
debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola,
con esa conducta est manifestando su vo-

273
luntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica
renunciarlos.
Pensamos que cuando hay bienes races, lo corriente ser que
la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pbli-
ca, que anotar en el registro de Propiedad del Conservatorio de
Bienes Races, al margen de la inscripcin de dominio. No es
necesario practicar una nueva inscripcin del bien a nombre de
la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un ttulo
nuevo.

377. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se

renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas for-
mas va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas mane-
ras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la
sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753).
En lo dems. los efectos sern los normales de toda renuncia de
gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia hecha antes del
matrimonio o despus de su disolucin son los siguientes:
1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden
aun respecto de los cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las
siguientes consecuencias:
a) A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no
hay comunidad que liquidar;
b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social, y
c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas
sociales.
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le per-
tenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art.
150, inc. 7). La misma suerte corren los frutos de los bienes que
administra separadamente la mujer de acuerdo a los arts. 166 y
167, y
3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las re-
compensas e indemnizaciones (art. 1784).

378. ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. El Cdigo no ha dado

normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales.
Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mu

274
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

jer en forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la

hace en trminos explcitos, v. gr., en escritura pblica; ser t-
cita cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvoca-
mente su voluntad de aceptar los gananciales. Creemos que debe
aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las he-
rencias por el art. 1241 del Cdigo Civil.

379. EL DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS

GANANCIALES ES DIVISIBLE. As fluye del art. 1 785: "Si slo una
parte de los herederos de la mujer renuncia. las porciones de los
que renuncian acrecen a la porcin del marido".

380. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son

bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de
unos y otros. Estn tratados en el art. 130 del Cdigo Civil.
El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin
podra hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer,
denominacin que el Cdigo emplea, respecto del hijo (art. 250,
N 1). Sin embargo, la denominacin "bienes reservados" parece ms
propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no slo
componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de
la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo de-ms,
de esa manera son llamados por la mayora de los Cdigos
extranjeros. v. gr., arts. 1265 y ss., del Cdigo alemn: 190 a 193
del Cdigo suizo, 191 del Cdigo turco. etc.

381. EVOLUCIN HISTRICA DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES

RESERVADOS. Esta institucin slo vino a ser incorporada al
Cdigo Civil por el Decreto Ley 328, de 12 de marzo de 1925, que
en su art. 9 estableci: "Se considera a la mujer separada de bie-
nes para la administracin de aquellos que sean el fruto de su
trabajo profesional o industrial'". Y dio capacidad judicial a la
mujer, respecto de esta administracin.
Present el decreto ley varios inconvenientes, que hicieron
ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer:
1) En primer lugar. no se dio a la mujer el derecho a elegir
una profesin o industria, con lo que bastaba la negativa para
que desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado;

275
 2) Es cierto que reconoci a la mujer, respecto del
patrimonio reservado, la capacidad de la separada de bienes.
Sin embargo, a esa poca la mujer separada de bienes tena
una capacidad muy restringida (por ejemplo, necesitaba de
autorizacin del marido para gravar y enajenar bienes races);
3) El principal defecto consisti en no haber dado normas
para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
de la capacidad de la mujer. Ello haca que los terceros para
con-tratar con ella exigan la autorizacin del marido, para no
correr riesgos, con lo que se desnaturalizaba la institucin.
4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley 328 de la suerte
que corran estos bienes a la disolucin de la sociedad
conyugal.
Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de
Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile -que as se
llamaba entonces la Facultad de Ciencias jurdicas y Sociales-
prepar un proyecto, inspirado especialmente en la ley france-
sa de 1907, que vino a transformarse en la Ley N 5.521, de 14
de diciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19 del
mismo mes. Conviene agregar que esta ley no slo trat de los
bienes reservados, sino que su contenido fue ms amplio. En
trminos generales aument considerablemente la capacidad de
la mujer. Lo importante para este estudio es que reglament
cuidadosamente la prueba del origen y dominio de los bienes
reservados y de la capacidad de la mujer. Lo mismo en lo
relativo al pasivo y a la suerte que siguen los bienes a la
disolucin de la sociedad.

3 8 2 . CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.

1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo
propios.
2) Constituyen un rgimen especial de administrar un
con-junto de bienes sociales. El hecho de que los administre la
mujer no les quita el carcter de sociales. Son sociales porque
provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725, N 1).
Y la mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de
la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a me-
nos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.
3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer
que trabaja. Luego son privativos de la mujer.

276
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

4) Esta institucin opera de pleno derecho por la sola cir-

cunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad
conyugal y de que la mujer tenga u n trabajo separado del marido.
5) Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin
la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El art. 150,
inc. 2, emplea la expresin "no obstante cualquier estipulacin
en contrario". Por la misma razn, la mujer no podra en las
capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
reservado (art. 1717).

3 8 3 . REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El art. 150, inc. 2,

establece que "La mujer casada, que desempee algn empleo o
que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de
su marido, se considerar separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en
ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario...".
De aqu se desprende que los requisitos para que nos en-
contremos frente a esta institucin de los bienes reservados son
los siguientes:
1) Trabajo de la mujer;
2) Que el trabajo sea remunerado;
3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad
conyugal, y
4) Que se trate de un trabajo separado del marido.

3 8 4 . TRABAJO DE LA MUJER. La nica fuente de los bienes reser-

vados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera
por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este
patrimonio, quedando sometidos al derecho comn.

3 8 5 . TRABAJO REMUNERADO. Este requisito es lgico, por cuan-to

el art. 150, inc. 2, la considerar separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria "y de lo que en
ellos obtenga ". Luego, su trabajo separado tiene que producirle
bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que
haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice no van
a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado,
permanente, accidental, industrial, agrcola, comer-

277
cial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de
bienes reservados.

386. EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGEN-

CIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por esta razn si la mujer trabaja
de soltera N adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de
sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les co-
rresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de
soltera compr un inmueble, ste ser bien propio: en cambio, si
tiene un automvil o acciones de un banco, tales bienes
ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N
1).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al
momento en que se prest el servicio. As si la mujer de soltera
realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese
pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de ca-
sada realiz un trabajo que le es pagado cuando va la sociedad
est disuelta, tal bien es reservado.
Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de
casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su
hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. As lo demuestra el inc. 4 del art. 150, parte final, que
habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de los de su marido".

387. TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Este requisito lo incor-

por la Ley N 5.521, tomndolo de la ley francesa de 1907; no lo
exiga el D.L. 328. De la historia fidedigna del establecimiento de
la ley -dice Alessandri- se desprende que "hay trabajo se-parado
de la mujer y del marido siempre que no trabajen en
colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn. Y ex-
plica que en el Senado, a indicacin de la Comisin de Consti-
tucin, Legislacin y Justicia, se sustituy la palabra `distintos',
que figuraba en el proyecto de la Cmara de Diputados, por "se-
parados", a fin de expresar mejor la idea manifestada en el primer
informe de esa Comisin, segn la cual por trabajo separado de la
mujer "debe entenderse no solamente aquel que se des-empea
por la mujer en una reparticin, industria o negocio diverso, sino,
tambin, el que sta sirva en el mismo negocio,

278
 PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

industria o reparticin en que trabaje el marido, siempre que, en

este ltimo caso, no haya entre ambos una relacin directa, personal y
privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o in-
dependiente contratacin de servicios con un determinado em-
pleador o patrn, ya sea ste el propio marido o un extrao"
(primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia del Senado, citado por Alessandri, ob. cit., N 1070).
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios
de Alessandri, no obstante su extensin: "Para determinar si hay o
no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges
reciben una remuneracin separada o nica: la forma de re-
muneracin es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto
gnero de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, in-
dustria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o
no colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer
se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que
le impone el art. 131 del C.C., prestndole cooperacin en las
labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por
ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda a
contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en
colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra en
comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que adquiere
quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo
con el derecho comn (arts. 1725, N 1, y 1749). Lo mismo
suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la
industria, comercio o profesin de la mujer. Pero si la mujer no es
colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y
bienes reservados..." (ob. cit., N 1070).
En definitiva, ste es un requisito complejo que tendr que ser
ponderado en cada caso por los tribunales. Es interesante
consignar que la ley francesa de 1907 expresamente seala que
no constituyen bienes reservados "los provenientes del trabajo
comn, lo que no hace la ley chilena, que slo se limita a exigir
"un trabajo separado", sin ms comentarios.

3 8 8 . ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados

constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en

279
todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Estudiemos primero el activo.
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:
1) Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo;
2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y
3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bie-
nes que haya adquirido con ese producto.

389. BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Es decir,

todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo
separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los
sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por acciden-
tes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella
obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera.

390. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. LO QUE LA MUJER

ADQUIERA CON SU TRABAJO TAMBIN PASA A FORMAR PARTE DEL
PATRIMONIO RESERVADO. As, por ejemplo, si con su trabajo la
mujer compra un departamento, ese departamento es un bien
reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la refe-
rencia que contempla la parte final del inc. 4 del art. 150, que
tiene una finalidad puramente probatoria (Alessandri, ob. cit., N
1080, p. 661). Si el departamento se quema, el seguro que pueda
recibir la mujer tambin ingresa al activo de los bienes
reservados, producindose una subrogacin real. Tambin la in-
demnizacin por expropiacin.

391. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES AD-

QUIRIDOS CON ESE PRODUCTO. Los frutos que obtenga la mujer de
sus bienes reservados constituyen tambin un bien reserva-do.
Ejemplo: si las economas provenientes de su trabajo las presta a
inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas
de arrendamiento de un bien reservado.

392. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de

los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se
pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia
de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes
obligaciones:

280
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO

1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la

mujer dentro de este patrimonio (art. 150, inc. 5)
2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la
mujer aunque acte fuera de los bienes reservados. Esto ha pa-
sado a ser as despus de la reforma de la Ley N 18.802, y f l u y e
del art. 137, inc. 1, establecido por dicha ley: "Los actos y con-
tratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en
los bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y
167". De manera que si, por ejemplo, la mujer compra un
automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende
puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados, aun-
que la mujer no haya comprado el automvil con el producto de
su trabajo.
3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados
por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia
por negativa del marido (art. 138 bis, incorporado por la Ley N
11).335). El inc. 2 de esta norma prescribe que "en tal caso, la
mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patri-
monios reservados o especiales de los arts. 150, 166 y 167..., y
1) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe
que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de
la familia comn (art. 150, inc. 6).

3 9 3 . LAS OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN

HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con ante-
rioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, el inc. 7 del
art. 150 deca: "Pero las obligaciones personales de la mujer
podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en
dicha administracin. Con ese texto las obligaciones persona-les
de la mujer (aquellas que slo obligan los bienes propios de ella
ms no los sociales) se podan hacer efectivas en el patrimonio
reservado.
Con el nuevo texto que la Ley N 18.802 da al art. 150, des-
aparece el inc. 7. Por ello. hoy da las deudas personales de la
mujer no se pueden cobrar en su patrimonio reservado, salvo el
caso del art. 137. inc. 1, esto ltimo por decirlo expresamente
esta disposicin. No nos parece que haya estado acertada la Ley
N 18.802 en esta parte, si bien est claro que la modificacin
favorece a la mujer, que es lo que ella quiso.

281
 Pablo Rodrguez G. tiene una opinin diferente en esta ma-
teria. Sostiene que a pesar de la derogacin del inc. 7 del art.
150, las obligaciones personales de la mujer pueden hacer-se
efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes argu-
mentos: a) "la reforma del art. 150, en cuanto se elimin el inciso
sptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del
cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer..."; b) el
inciso primero del art. 137 demuestra que "el espritu de la ley es
que la mujer responda de las obligaciones personales con todos
los bienes que componen estos tres patrimonios (se refiere a los
arts. 150, 166 y 167); c) sera injusto que la sociedad respondiera
de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la
accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes
reservados; d) la modificacin del art. 150 no tuvo por objeto
beneficiar a la mujer sustrayndola del deber de pagar estas
obligaciones" (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile,
1996, pp. 197-198).

394. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO

RESERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello
puede ocurrir en dos situaciones:
A) Cuando los bienes del marido responden de una deuda
contrada por la mujer en su patrimonio reservado, y
B) Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts.
166 y 167.

395. BIENES DEI, MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRADA

POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO. El inc. 5 del art.
150 establece que "Los actos y contratos celebrados por la mujer
en esta administracin separada, obligarn los bienes com-
prendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposi-
ciones de los arts. 166 y 167, y no obligarn los del marido sino
con arreglo al art.. 161.
Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido
no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su
patrimonio reservado. En ese sentido, RDJ, t. 82, sec. 1', p. 81.
La excepcin es que el marido responda con sus bienes, con
arreglo al art. 161, esto es:

282
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a

las obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice "o
de otro modo", significa "conjunta o solidariamente".
b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las
obligaciones contradas por la mujer, comprendindose en este
beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho
haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los
bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del
marido o de la familia comn.

396. CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIN BIENES DE

ACUERDO A LOS ARTS. 166 Y 167. La Ley N' 18.802 dio al actual
inc. 5 (que corresponde al inc. 6 anterior a la reforma) una
nueva redaccin, que permite que las obligaciones contradas por
la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en
los bienes que separadamente administra de acuerdo a los arts.
166 y 167. En efecto, intercal la frase "y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los arts. 166 y 167".

397. EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE.

Con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al art. 150,
desapareci la facultad del marido de oponerse a que su mujer
pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria.
Antes de esa reforma, el inc. 1 del art. 150 deca: "No obs-
tante lo dispuesto en el art. 137 incapacidad de la mujer para la
celebracin de toda clase de actos y contratos la mujer casada
de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria, a menos que el juez, en jui-
cio sumario y a peticin del marido. se lo prohba". Y en el inc. 2
estableca que para que tal sentencia produjere efectos respecto
de terceros deba cumplir con algunos requisitos de publicidad.
La Ley N 18.802 cambi la situacin, suprimiendo la facultad
del marido de oponerse a que la mujer trabaje en forma se-
parada. El inc. 1 del art. 150 pas a tener el siguiente tenor: "La
mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria". As, el
derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su
marido pas a ser un derecho absoluto.

283
398. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS. La
administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con
amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como
separada de bienes. As lo establece el art. 150, inc. 2: "La mujer
casada, que desempee algn empleo o ejerza una profesin,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separa-da de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquier estipulacin en contrario...".
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero
si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin
judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes races". En esta parte la ley es absolutamente lgica. Se-
ra absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera
una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige
autorizacin judicial en este caso).
Con la Ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posi-
bilidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la
mujer sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no
podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni pro-
meterlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de
la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y 144 del Cdigo Civil).
Volveremos sobre el punto al estudiar esa institucin.

399. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL

MARIDO. Hay casos en que la administracin de los bienes reser-
vados la tiene el marido:
1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que
administre. En este caso, se siguen las reglas del mandato. As lo
dice el art. 162: "Si la mujer separada de bienes confiere al
marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser
obligado el marido a la mujer como simple mandatario".
2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o
sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en ese
carcter administrar el patrimonio reservado de su mujer, suje-
tndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es
menor de edad, la solucin es distinta, pues el art. 150, inc. 1,
establece que en ese supuesto la mujer administra su patrimo-
nio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin,

284
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

el marido no podra ser su curador, en conformidad al art. 450

del Cdigo Civil, con el texto dado por la Ley N 19.335.
Es importante tener presente que en la situacin que estamos
estudiando no rige para el marido la incapacidad del art. 503 del
Cdigo Civil, que impide a un cnyuge ser curador del otro
cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, por-que la
prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que no
es el caso del art. 150, en que slo hay separacin parcial de
bienes.

400. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. ste es un aspecto de la

mayor trascendencia. Tanto es as que, como ya lo hemos visto, la
institucin de los bienes reservados, creada por el D.L. 328, no
funcion en la prctica por falta de normas especiales en esta
materia, que slo vino a establecer la Ley N 5.521.
Con anterioridad a la Ley N 18.802, haba dos aspectos a
considerar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer, y 2) La
prueba del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece
que desde que entr en vigencia esa ley, la situacin ha cambiado,
puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz, pasando a tener
plena capacidad. Por ello preferimos decir que por ser la
institucin de los bienes reservados una institucin excepcional,
quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actu den-
tro de l o que un determinado bien es reservado deber probarlo.
As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos:
"A) existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de
ese patrimonio, y B) que un bien determinado es parte de ese
patrimonio".

401. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE

QUE SE ACTU DENTRO DEL MISMO. Ya hemos explicado que esta
prueba corresponde a quien alega estas circunstancias. Sin em-
bargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada
choque con un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre,
sin que se impugne la calidad de duea del mismo, hace
presumir que se encuentra regido por el art. 150 del Cdigo Civil,
ya que de tratarse de un bien social debiera estar inscrito a
nombre del marido (RDJ, t. 81, sec. 2, p. 33). Tambin se ha
resuelto que "la mujer casada no separada de bienes, que
suscribe un k.o.

285
trato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y
pide un prstamo para adquirir un vehculo, al suscribir el pagar
que se le exige, obra en calidad de industrial, en el ejercicio de
una actividad comercial separada de su marido y en consecuencia
en los trminos del art. 150 del Cdigo Civil" (RDJ, t. 92, sec. 2,
p. 14).
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido,
como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque
si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato cele-
brado dentro de tal administracin, tendr que probarlo, pues, en
caso contrario, sera el marido, como administrador de la sociedad
conyugal, quien debera accionar; al marido, si un tercero lo
demanda por una obligacin contrada por la mujer, para
excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro
de su patrimonio reservado, por lo que no se pueden dirigir en su
contra; y, finalmente, a los terceros que contrataron con la mujer,
que tienen un inters evidente en poder probar que la mujer actu
dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos
sus crditos en bienes de ese patrimonio.

402. PRESUNCIN DE DERECHO DEL INC. 4 DEL ART. 150. La ley

considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso
contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la com-
parecencia del marido, con lo que se desnaturalizara la institu-
cin. Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin de
derecho, en el inc. 4: "Los terceros que contraten con la mujer
quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer
ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del
presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes
comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la
mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se
har referencia en los instrumentos que se otorgue al efecto, que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido".

403. CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN. 1) Se trata de una

presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la 1
parte del inc. 40 : "quedarn a cubierto

286
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de toda reclamacin. De consiguiente, cumplindose los requi-

sitos establecidos en el inc. 4, la ley no admite que se pueda
probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba ejercido
antes del contrato, un empleo, oficio, profesin o industria se-
parados de su marido.
2) Es una presuncin establecida en favor de los terceros.
As lo dice el inc. 4: "Los terceros que contraten con la mujer
quedarn a cubierto de toda reclamacin...". La mujer no se fa-
vorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba,
tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba
legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de
probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago
de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto
de nombramiento, etc.
3) La presuncin est destinada nicamente a probar la
existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro
de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del
contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier
otro vicio del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco
sirve la presuncin para probar que un determinado bien es
reservado.

404. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INC. 4 DEL

ART. 150. Para que opere esta presuncin debern cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios
de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los arts. 1754 y
1755.
b) Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o
privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de su marido. Puede tratarse de ins-
trumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que
prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo,
una patente profesional, industrial o comercial; un contrato de
trabajo, un decreto de nombramiento; un contrato de arriendo en
el que la mujer ejerce su comercio, etc. Un ttulo profesional por
s solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer
efectivamente ejerza la profesin a que tal ttulo se refiere (as ha
sido resuelto en sentencias publicadas en RDJ, t. 80, sec. 2, p.
121, consid. 5; yen RDJ, t. 94, sec. 2, p. 49.).

287
Esta ltima sentencia publicada tambin en Gaceta Jurdica 202,
p. 82 despus de analizar los requisitos para que proceda el
patrimonio reservado, expresa: "En consecuencia, el hecho de
que la mujer casada se encuentre en posesin de un ttulo
profesional o cumpla con los requerimientos necesarios para
desempear algn trabajo reglado, como ser, en el caso de la
mujer comerciante, haber obtenido la correspondiente patente
municipal a su nombre, no es suficiente, por s solo, para dar por
establecida la existencia del patrimonio a que se refiere el art. 150
del Cdigo Civil; es necesario. tambin, que la actividad
respectiva la ejerza la mujer de modo material, real y efectivo, y lo
haga en forma separada de su marido, es decir, sin que exista
colaboracin entre ambos o, lo que es lo mismo, sin que pueda
sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya una
contribucin a la actividad del otro".
Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la
norma habla en plural de "instrumentos pblicos o privados". No
pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendra
ningn sentido, desde que con un solo instrumento se puede
probar el trabajo separado de la mujer. Por lo dems, hay un
antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo
instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el
Ejecutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: "La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesin o indus-
tria. podr procurarse un instrumento que acredite su ejercicio. Si
es empleada pblica, exhibir el decreto de nombramiento, si es
empleada particular u obrera, exhibir un certificado de su
empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que
trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna
profesin, el respectivo ttulo profesional" (Historia de la Ley N
5.521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pp. 56 a 62).
c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice
la ley: "a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto" , y
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al
instrumento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce
o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados
de su marido. El inc. 4 slo habla de hacer referencia. Parece
pru-

288
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO

dente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est

otorgando.
Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer
contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, com-
prando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de in-
sertar en la escritura de venta algunos de los documentos que
prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la
mujer acta dentro de sus bienes reservados. Y no basta, por-que
al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin, y los
terceros que contrataron con ella pueden verse expuestos a que el
marido o la misma mujer discutan la validez del contrato
fundados en que no haba patrimonio reservado (vase sobre este
punto sentencia publicada en RDJ, t. 80, sec. 2, p. 121. en que se
declar la nulidad de un contrato de fianza celebrado por una
mujer casada sin hacer referencia a ningn instrumento pblico
o privado que acreditare que ejerca una profesin separada de su
marido).

4 0 5 . PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL

PATRIMONIO RESERVADO. Esta situacin est tratada en el art.
150 inc. 3: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del
marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr
servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su
marido como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la
mujer renuncia a los gananciales N - pretende quedarse con el bien.
Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter de
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda
hacer efectivo en l una deuda social.
Si bien el inc. 3 establece que la mujer podr servirse de
todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido
que no puede valerse de la confesin. atendido lo dicho en el inc.
2 del art. 1739: "ni la declaracin de uno de los cnyuges que
afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni
ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan
bajo juramento".
La Corte de Concepcin, en sentencia de 28 de agosto de 1995,
resolviendo un pleito entre marido y mujer, estim que la confe-

289
sin del marido en orden a que un bien era del patrimonio reser-
vado de la mujer, no constitua prueba suficiente, en atencin a lo
establecido en el art. 1739 inc. 2. La misma sentencia consider
que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los
bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exi-
gente, porque "el exceso de rigor puede llegar a ser contraprodu-
cente, pues la prueba puede llegar a tornarse imposible, ya que es
difcil y sin duda no es lo usual que la mujer mientras dure su
patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya
guardando todos los comprobantes de sus ingresos y gastos", y
agreg: "de no actuarse con ponderacin en esta materia, se
puede, por esta va, llegar a desnaturalizar la institucin de los
bienes reserva-dos, con las graves consecuencias que de ello
derivaran para la mujer que ejerce un trabajo separado de su
marido".
En relacin con esta materia, puede verse sentencia de 2 de
abril de 1997 que resolvi el caso de una mujer casada en
sociedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo,
que adquiri un bien raz sin indicar que lo haca dentro de su
patrimonio reservado. Se admiti que la mujer pudiera acreditar
posteriormente con diversas pruebas que el bien tena la condicin
de reservado (Fallos del Mes 461, sentencia 15, p. 304).

406. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen los
bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal, es ne-
cesario hacer una distincin:
1) Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, o
2) Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.

407. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. En

este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos
gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas que ya estu-
diamos cuando vimos la liquidacin de la sociedad conyugal. Los
terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer
efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de la
masa partible.

408. BENEFICIO DE EMOLUMENTO EN FAVOR DEL MARIDO. En este

caso, el art. 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento

290
en favor del marido al establecer que slo responder hasta con-
currencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al di-
solverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de
contribucin que se le exige con arreglo al art. 1777 (art. 150,
inciso final).
Este beneficio e emolumento lo puede oponer el marido tanto
a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el
valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado, como a la mujer, cuando sta pagare una deuda
contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre
la mitad de lo pagado, podra ste defenderse alegando que lo
que se le est pidiendo reembolsar excede al beneficio que l
obtuvo con los bienes reservados.

409. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES.

En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer
o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos.
Por ello, estimamos que si se trata de bienes races que la mujer
adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es
importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se
anote al margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los
terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus herederos
tienen el dominio definitivo de tal bien.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por
la mujer en su administracin separada (art. 150, inc. 7).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden
perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin
contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la
familia comn.

410. ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO FINAL DEL ART. 150,

HECHA POR LA LEY N 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la
Ley N 18.802, el art. 150 tena un inciso final que deca del
modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley N 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace pre-
guntarnos qu se quiso por el legislador con esta derogacin.

291
 Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que
impide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, sus
bienes propios puedan ser perseguidos por las obligaciones
contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta
situacin? Como en todas las cosas, depende de como se mire el
problema. Podra decirse que es injusta, desde que deja un con-
junto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que con-
trajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero
tambin se puede decir que la norma es justa, pues quienes con-
trataron con la mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron
en cuenta al contratar que ella est respondiendo de esas
obligaciones nicamente con los bienes que integraban el
patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por
qu esta situacin tuviera que cambiar en favor del acreedor por
el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal.
Por otra parte, la eliminacin de este inciso es perfectamente
concordante con la supresin del antiguo inc. 6, que estableca
que las obligaciones personales de la mujer podan perseguirse
tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio
reservado. Y digo que es concordante, porque, en definitiva, la
supresin de ambos conduce a que se produzca una absoluta
separacin entre el patrimonio reservado y los bienes propios de
la mujer, hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes
reservados responden nicamente de las deudas con-tradas en
ese patrimonio; los bienes propios de la mujer slo responden
de sus deudas personales.

411. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIA-LES.

Hasta que entr en vigencia la Ley N 19.335, el 24 de diciembre
de 1994, slo podan darse en Chile dos regmenes
matrimoniales: sociedad conyugal o separacin total de bienes.
Esta ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cn-
yuges puedan convenir el rgimen de participacin en los ga-
nanciales.
El proyecto, en su origen, estableca el rgimen de partici-
pacin en los gananciales como rgimen normal, en substitu-
cin del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar
nuestra legislacin civil a los tratados internacionales suscritos
por Chile, especialmente la Convencin Sobre Eliminacin de

292
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DE L MATRIMONIO

Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, adoptada

por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de di-
ciembre de 1979, promulgada en nuestro pas por Decreto Su-
premo N 789, de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el
Diario Oficial del 9 de diciembre de ese ao. Posteriormente el
Presidente de la Repblica present una indicacin sustitutiva,
transformndolo en rgimen alternativo, al no contar con las
mayoras constitucionales requeridas para su aprobacin en la
forma propuesta.
El rgimen de participacin en los gananciales constituye una
frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de
separacin de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales
del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida
matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada
cnyuge.
El DFL 2-95, de 25 de septiembre de 1995, publicado en el
Diario Oficial de 26 de diciembre de 1996, fij el texto refundi-
do, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, incorporando a
este Cdigo un Ttulo nuevo Ttulo XXII A destinado a re-
gular este rgimen, lo que hace en los arts. 1792-1 al 1792-27.

412. FUENTES DE LA LEY N 1 9 . 3 3 5 . El proyecto que dio origen a

la Ley N 19.335 tuvo como antecedente uno elaborado, el ao
1987, por varios profesores de Derecho Civil por encargo de la
Universidad Gabriela Mistral y otro del profesor Eugenio
Velasco, del ao 1970 (ambos aparecen publicados en Revista de
la Universidad Gabriela Mistral, "Temas de Derecho", ao 2, N 2).
Adems se tuvo presente la ley de 1965, que reform el Cdigo
Civil francs; la reforma alemana del ao 1957, que sirvi de an-
tecedente a la legislacin francesa; el nuevo Cdigo Civil de
Per, y la legislacin reciente espaola y de Quebec, en Canad
(Enrique Barros, F a m i l i a y P e r s o n a s , Editorial Jurdica de Chile,
1991, pp. 130-131).

413. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RGIMEN.

Se puede establecer en tres oportunidades: a) en las capitulacio-
nes matrimoniales que celebren los esposos antes del
matrimonio (art. 1, inc. 1, de la Ley N 19.335, hoy art. 1792-1
del C. Civil); b) en las capitulaciones que se celebren al
momento del

293
matrimonio (art. 1715, inc. 2, despus de la modificacin de la
Ley N 19.335), y c) durante la vigencia del matrimonio, median-
te el pacto del art. 1723 (arts. 1, inc. 2, de la Ley N 19.335 y
1792, inc. 2, del Cdigo Civil).

4 1 4 . EL RGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O ME-

DIANTE LA SUSTITUCIN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGMENES.
Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si
los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad
conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos
regmenes por el de participacin en los gananciales. As lo
establece el art. 1, inc. 2, de la Ley N 19.335 (hoy art. 1792-1,
inc. 2, C. Civil): "Los cnyuges podrn, con sujecin a lo
dispuesto en el art. 1723 de ese mismo Cdigo se refiere al
Cdigo Civil, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de
separacin por el rgimen de participacin que este Ttulo
contempla". Innecesario parece agregar que la nica forma de
hacer el cambio es mediante el pacto del art. 1723.
Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad
conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bie-
nes, podran sustituir esa separacin por el rgimen e partici-
pacin en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al
problema:
a) Una primera, segn la cual ello no se puede hacer en ra-
zn de que el art. 1723, inc. 2, prescribe que este pacto "no po-
dr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges". Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del
rgimen matrimonial consagrado en el art. 1716, inciso final.
Esta opinin la sustenta Hernn Corral T. (ob. cit., p. 166).
b) Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en
razn de que para la recta interpretacin de la frase final del
inc. 2 del art. 1723 "no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges" debe tenerse presente que ella
va se encontraba en el art. 1723 con anterioridad a la Ley N
19.335, siendo entonces su significacin muy clara en orden a
que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el
pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al
rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocu-

294
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

pa el problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de

sociedad conyugal: hicieron uso del art. 1723 y sustituyeron ese
rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose
casados en separacin de bienes, desean sustituirlo por el de
participacin en los gananciales. Como se ve, no se trata de dejar
sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al art.
1723 para reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el
de participacin en los gananciales. Y esta situacin no est
prohibida por la ley.
Esta ltima interpretacin. dice un autor, "posee la ventaja que
hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los ga-
nanciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran ca-
sados bajo el rgimen de separacin total como consecuencia de
haber ya optado por l luego de haberse casado en sociedad de
bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin 'no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges'
un alcance ms amplio que el sealado" (Francisco Merino
Scheihing: "Consideraciones en torno al rgimen de participacin
en los gananciales en el Derecho chileno", contenido en el Libro de
homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Instituciones Modernas
de Derecho Civil, Edit. Jurdica ConoSur Ltda., 1996, p. 193). El
mismo profesor agrega que esta interpretacin "presenta como
contrapartida que atentara contra el 'principio de la estabilidad'
conveniente en todo rgimen matrimonial, en cuya virtud se debe
propender otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la mayor
fijeza posible. en atencin a los mltiples intereses que en ellos se
conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la
mujer" (ob. cit., p. 193).

415. CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE

RGIMEN. En el caso de los cnyuges casados en el extranjero,
pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su
matrimonio en Chile. As lo establece el art. 135, inc. 2, del
Cdigo Civil, despus de la modificacin que le introdujo la Ley N
19.335: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o r-

295
gimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar
constancia en dicha inscripcin Vase RDJ , t. 93, sec. 2, p. 119.

416. VARIANTES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS

GANANCIALES. En doctrina, el rgimen de participacin en los
gananciales admite dos modalidades: a) sistema de comunidad
diferida, o b) sistema crediticio o de participacin co n compen-
sacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincin,
se forma entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los
bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo
oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se
denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se
posterga hasta la extincin del rgimen. Una autora seala que
"en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo
da a entender, nace una comunidad efmera, limitada en el
tiempo, para el solo efecto de ser liquidada y dividida entre los
cnyuges o entre el c ny uge sobreviviente y los herederos del
difunto" " (Claudia Schmidt Hott, Nuevo Rgimen Matrimonial, Edit.
ConoSur, 1995, p. 10).
Esta alternativa fue seguida tanto por el proyecto de Velasco
como por el preparado por la Universidad Gabriela Mistral.
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge
tiene su propio patrimonio que administra con libertad, pero
producida su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a
ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de
participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que,
en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales.
No se produce comunidad en ningn momento. Tuyo su origen
en una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929 y ha sido
establecido como rgimen supletorio en los Cdigos alemn y
francs (Carlos Pea G., "Exposicin general sobre el rgimen de
participacin en los gananciales contenido en la Ley N 19.335",
conferencia dicta-da en el Colegio de Ahogados de Chile).

417. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley N 19.335 opt por la

variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a
la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyu-

296
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ges (o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto),

permanezcan separados. Luego, a su extincin, no se genera
un estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que
obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra
del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los
dos logren la misma suma. El in( . del art. 1792-19 es
categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido
gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de
los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo
de participacin, la mitad del excedente".
El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente
seguida por nuestro legislador adolece de tres defectos: "a)
Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas, va que para
mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la
sociedad conyugal, era preferible establecer un rgimen de
comunidad y no de compensacin y de crdito de
gananciales, como se establece en la ley que analizamos; b)
Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento
de terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos no
tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la
ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de
Crdito, que. a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que
tener un derecho real, y c) Adems el rgimen de
comunidad final parece ms acorde con lo que es el
matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y
slo por consecuencia, una comunidad patrimonial..."
(conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Chile, p.
20).
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien
afirma que "desde el punto de vista del derecho comn y
constitucional, tanto los derechos reales como los
personales estn igualmente garantidos. Unos y otros se
encuentran protegidos constitucionalmente en conformidad
al art. 19 N 24. inc. 1, de la Constitucin y en virtud del
antiguo art. 583 del Cdigo Civil" (conf. cit., p. 58). Y agrega
que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos
reales o personales, exceptundose solamente los no
embargables. Igualmente, y por idntica razn, uno y otro
tipo de derechos estn sometidos al desasimiento para el
caso de la quiebra. Ello lo lleva a concluir que "desde el
punto de vista de los cnyuges. y enfrente de terceros, la
situacin de comunero o acreedor resulta exactamente la
misma" (ob. cit.,

297
p. 59). El profesor Pea tampoco participa de la idea de que el
sistema rompa una tradicin comunitaria fuertemente
arraigada, tradicin que, a su juicio, es inexistente.
Hernn Troncoso L., por su parte, considera que las dos
variables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la
comunidad diferida implica mayor seguridad para el cnyuge
que durante el rgimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a
ser titular de un derecho real; en cambio, agrega, "esta alterna-
tiva es desfavorable para los terceros que contraten con los
cnyuges durante el matrimonio, pues stos al hacerlo tuvieron
en vista el patrimonio de ste, para hacer efectivo su derecho de
prenda general y por un hecho que escapa totalmente a su
previsin y control aqul puede veme confundido con el del otro
cnyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero"
("Rgimen e participacin en los gananciales", Revista Derecho
Universidad de Concepcin, N 195, pp. 7-20).
Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia,
dan-do varias razones: es ms simple, cautela mejor el inters
de los terceros, es coherente con la forma efectiva con que los
cnyuges han actuado durante la vigencia del rgimen de
bienes y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los
efectos indeseados (ob. cit., p. 127).
Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo
que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en
los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque. desean
que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio ex-
clusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirta en la al-
ternativa de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo dems,
con lo dicho por los profesores Carlos Pea y Enrique Barros en
orden a que el sistema elegido no presenta los inconvenientes
que sus detractores sealan.

4 1 8 . CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO. Podemos sealar

como principales caractersticas del sistema chileno las
siguientes:
a) Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y
de separacin de bienes;
b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad
de ambos cnyuges;
c) Sigue la variante crediticia.

298
419. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN. Durante
la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que
administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes
limitaciones:
a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge
(art. 1792-3). Dicha autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los
arts. 142, inc. 2, y 144 del Cdigo Civil, y
b) si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propie-
tario no podr enajenarlo. ni gravarlo voluntariamente ni prometer
gravarlo o enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso y
goce, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la
niega o se encuentra imposibilitado de darla (art. 1792-3 en rela-
cin con los artculos 142 y 1 14 del Cdigo Civil) .
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nu-
lidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la nu-
lidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto. pero no podr perseguirse la rescisin
pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato" (art.
1792-4) .

420. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN.

Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes con-
ceptos: a) gananciales: b) patrimonio originario, y c) patrimonio
final.

421. GANANCIALES. En conformidad al art. 1792-6, "se entiende por

gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final de cada cnyuge" (inc. 1). Por ello,
para calcular los gananciales es necesario realizar una operacin
contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y
el patrimonio final.
El concepto de gananciales en el rgimen de participacin es
diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se
entiende por gananciales "al acervo lquido o partible que se
divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn o
bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que
adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn (art. 1774
del Cdigo Civil) (Claudia Schmidt, ob. cit., p. 31).

291
4 2 2 . PATRIMONIO ORIGINARIO. "Se entiende por patrimonio ori-
ginario de cada cnyuge -agrega el inc. 2 del art. 1792-6- el exis-
tente al momento de optar por el rgimen de participacin en los
gananciales que establece este Ttulo...". Se determinar aplicando
las reglas de los arts. 1792-7 y ss., del Cdigo Civil. Ello significa
que se procede del modo siguiente:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al
inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los
bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor (art.
1792-7 del C. Civil).
b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a
ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, de-
ducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7, inc.
2, C. Civil).
c) Tambin se agregan a este patrimonio originario las ad-
quisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del
rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio
del rgimen. As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de
enunciar en su inciso primero el principio, indica en el inciso
siguiente algunos casos en que tal situacin se produce. Como se
puede observar, se trata de una norma muy semejante al art.
1736 del Cdigo Civil.
El art. 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa.
1) "Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del r-
gimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los
haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la
vigencia del rgimen de bienes;
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por
un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la
vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio
legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nu-
lidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin;
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquiri-
do cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen;
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge;

300
 PRIMERA PAR TE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONI O

6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por

capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del
rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados
antes y pagados despus;
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al
inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de
con-tratos de promesa.
No requiere esta disposicin de un anlisis ms cuidadoso,
por-que no hace ms que reproducir, con leves
modificaciones, lo que el art. 1736 establece para la sociedad
conyugal. Nos llama la atencin, sin embargo, que el nmero
7 no haya adoptado, en el caso de las promesas, la precaucin
que s tom el art. 1736 N 7 de que tuvieran que constar
en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros.

423. N o INTE GR AN EL PATR IMON IO OR IGINA RIO. No integran

el patrimonio originario los frutos que provengan de los
bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los
cnyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que
hubieren dado accin contra la persona servida. As lo
establece el art. 1792-9.
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio
originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales,
contribuyendo a aumentar el valor del crdito de
participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as porque al
no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido,
por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms
amplia, y los gananciales quedan determinados por esta
diferencia (art. 1792-6).
As, no ingresan al patrimonio originario, en primer
lugar, los frutos, incluso los generados por bienes
originarios. Entendemos que la explicacin de ello est en
que para producir los frutos se requiere de una actividad que
debe favorecer a ambos cnyuges y no slo al propietario del
bien que los produce.
Tampoco integran este patrimonio originario "las minas
denunciadas por uno de los cnyuges" (art. 1792-9, 2 parte).
Es evidente que para que se encuentren en este caso, tienen
que haber sido denunciadas durante la vigencia del rgimen,
pues si son anteriores, integran el patrimonio originario. La
explicacin de esta disposicin radica, en el caso de las
minas, en que se supone que tras la denuncia hay una
actividad del cnyuge,
301
lo que hace que la adquisicin no sea realmente a ttulo gratuito
(el mismo fundamento del art. 1730 del Cdigo Civil en materia de
sociedad conyugal).
Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las
donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios que
otorgan accin para exigir su cobro. Ello, porque, pese a su
nombre (donacin), tampoco tienen el carcter de gratuitas, segn
se desprende del art. 1433, inc. 1, del Cdigo Civil.

424. ADQUISICIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES.

Esta situacin est reglada en el art. 1792-10: "Los cnyuges son
comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos
en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo
gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que
establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada
dijere al respecto".
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a
ttulo oneroso. la cuota de cada uno incrementar sus respectivos
gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen,
al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo
en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de
sus respectivos patrimonios originarios.
Un autor se pregunta qu ocurre con las minas denunciadas
por los dos cnyuges, respondindose que, en tal caso, "la mina
ser comn de ambos cnyuges si la adquisicin ha sido a ttulo
oneroso y si ha sido a ttulo gratuito, los derechos se agregarn a
los respectivos patrimonios originarios, por aplicacin del art. 10
de la ley..." (Csar Frigerio, Regmenes Matrimoniales. Edit. Conosur,
1995, p. 127). No estamos de acuerdo con la forma como este
autor plantea la situacin. Como la ley habla de "minas
denunciadas", tenemos que entender que corresponden a las que
el titular adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en el
art. 91 del Cdigo de Minera. Por ello, no cabe hacer la distincin
entre las adquiridas a ttulo gratuito u oneroso, pues siempre el
ttulo ya a ser el mismo: sentencia judicial que la otorgue al
primer manifestante. Por otra parte, en conformidad al Cdigo de
Minera, art. 173, en el caso de las minas manifestadas por dos o
ms personas se forma, por el solo

302
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFECTOS DEI. MATRI MONIO

ministerio de la ley, una sociedad legal minera al producirse la

inscripcin de la manifestacin, pasando a tener cada uno de los
manifestantes un determinado nmero de acciones proporcional
a sus derechos en la manifestacin. No puede entonces
producirse una adquisicin en comn de una mina denuncia-da
por dos o ms personas.

425. OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO. El art. 1792-11

establece que "Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este
rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes
que componen el patrimonio originario".
La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen. El
inc. 2 seala que "A falta de inventario, el patrimonio originario
puede probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros. facturas o ttulos de crdito", y el inciso final agrega
que "Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se
demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge
no estuvo en situacin de procurarse un instrumento".
De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer
lugar, el i n v entario; a falta de inventario. se aceptan otros ins-
trumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las cir-
cunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de pro-
curarse un instrumento, se admite que pueda probar por
cualquier otro medio. pues la ley no establece ninguna
limitacin al respecto.

426. VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Interesa destacar

dos aspectos: a) forma como se valorizan los bienes, y b) quin
practica esta valoracin.
Respecto al primer punto, el art. 1792-13. inc. 1, expresa que
"Los bienes que componen el activo originario se valoran segn
su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de
bienes o de su adquisicin. "Por consiguiente agrega esta
norma, su precio al momento de incorporacin al patrimonio
originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminacin del rgimen.
En cuanto al segundo aspecto. el inc. 2 establece que "La
valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez".

303
 El inciso final del art. 1792-13 agrega que "Las reglas ante-
riores rigen tambin para la valoracin del pasivo". Ello quiere
decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio
originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los
valores que corresponda.

427. PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Se-

gn el art. 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio
final "el que exista al trmino de dicho rgimen. Para calcular-
lo se deben practicar las siguientes operaciones:
A) Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge
sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de
las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14).
B) En conformidad al art. 1792-15, se deben agregar "ima-
ginariamente" los montos de las disminuciones de su activo que
sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al
cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos
sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de
dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incu-
rrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto
de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido
en el Decreto Ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicio-
nal voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los
depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern
agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del pre-
sente artculo.
Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el esta-
do que tenan las cosas al momento de su enajenacin.
"Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cnyuge".
La explicacin de agregar cada uno de estos valores es pro-
teger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida genero-
sidad (art. 1792-15, N 1), fraude (art. 1792-15, N 2) o que

304
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15,
N 3). Y, por la misma razn, no se siguen estas reglas si el otro
cnyuge los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al
otro cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimo-
nio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los
gananciales, y como consecuencia, ms elevado el crdito de
participacin.

428. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL

PATRIMONIO FINAL. El art. 1792-16 establece que "Dentro de los
tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en
los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al
otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que com-
prenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por
una sola vez y hasta por igual trmino".
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado
por el cnyuge declarante har prueba en favor del otro cnyuge
para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo
"poda objetar el inventario, alegando que no es fidedigno", caso
en que "podr usar todos los medios de prueba para de-mostrar
la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro
cnyuge" (art. 1792-16, inc. 2).
Finalmente, el art. 1792-16 prescribe que "Cualquiera de los
cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad
con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las
medidas precautorias que procedan (inc. 3).

429. AVALUACION DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. El

art. 1792-17 prescribe: "Los bienes que componen el activo final
se valoran segn su estado al momento de la terminacin del r-
gimen de bienes" (inc. 10). El inc. 2 seala que "Los bienes a que
se refiere el art. 1792-15 (las agregaciones de que hemos habla-
do) se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino
del rgimen de bienes". Las mismas reglas se aplican para la va-
loracin del pasivo (art. 1792-17, inciso final).
La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges
o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art.
1792-17, inc. 3).

305
430. SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SI-
MULA OBLIGACIONES. En conformidad al art. 1792-18, "Si alguno
de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o
distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio
final el doble del valor de aqullos o de stas".
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes
ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este
patrimonio final aumentar, y con ello los gananciales, lo que
har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad
conyugal por el art. 1768. Las formas verbales "oculta" o "distrae"
debern ser entendidas en el mismo sentido que sealamos al
estudiar esa disposicin.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en
perjuicio del otro cnyuge, desde que estn destinados a
disminuir los gananciales para achicar el crdito de participacin
que deber pagar a este ltimo. Ello explica la sancin. La
conducta dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (arts.
1459 y 1698, inc. 1).
la accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, a nuestro
juicio, en conformidad a lo establecido en el art. 2332, en cuatro
aos, por tratarse de un hecho ilcito.

431. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE

EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la de-
terminacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio
originario con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar
distintas situaciones:
a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al
originario. En este caso, dice el art. 1792-19: "slo l soportar la
prdida" (inc. 1). La regla es justa, pues debe soportar las
consecuencias de su mala administracin.
b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido ganancia-les.
En este caso, el otro participar de la mitad de su valor (art.
1792-19, inc. 2).
c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto.
estos gananciales "se compensarn hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores ganan-

306
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO

ciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de

participacin, la mitad del excedente" (art. 1992-19, inc. 3).
Esta compensacin opera por el solo ministerio de la ley.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin
perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges.
As lo establece el art. 1791-19, inciso final.

432. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

La ley no ha definido lo que entiende por crdito de
participacin en los gananciales. Para nosotros, es el que la
ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de
participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales
por un monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto
de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de
participacin, la mitad del exceso.

433. CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN.

Podemos anotar las siguientes:
a) Se origina al trmino del rgimen. As lo establece el
art. 1792-20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito
se ya a originar a ese momento, su determinacin ya a
resultar slo una vez que se liquiden los gananciales. Para
ello, terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus
herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de
ellos) tendr que demandar. en juicio sumario, que se
liquiden los gananciales determinndose a cunto asciende
su crdito de participacin. La accin para solicitar esta
liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de cinco
aos contados desde la terminacin del rgimen y no se
suspende entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos
menores (art. 1792-26). Surge la duda de si, tratndose de un
cnyuge menor de edad, rige la regla de que no opera la
suspensin. Frigerio afirma que "si puede suspenderse a
favor de los herederos menores del cnyuge fallecido, con
mayor razn debiera suspenderse tambin en favor del
cnyuge menor de edad, lo cual es perfectamente posible,
atendida la edad mnima exigible para contraer matrimonio.
En tal caso agrega el cnyuge menor deber estar bajo
curadura y entonces cabra a su respecto la suspensin de la
prescripcin, conforme lo dispuesto en el art. 2520 en
relacin con el N 1 del art. 2509" (ob. cit., p. 142).

307
 b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello,
es incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el art. 1792-
20, inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva,
por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (arts.
10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil). Ntese tambin que estas
caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen,
pues slo hasta ese momento tiene carcter eventual.
Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada
impide que pueda ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello
es as aun antes de que se liquiden los gananciales.
Tomasello seala que "el mencionado crdito, antes del tr-
mino del rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere
posible en tal oportunidad, el rgimen mismo desaparecera...",
y agrega que "nada impide la renuncia una vez terminado el
rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los
ganancia-les se har innecesaria..." (Leslie Tomasello Hart, El
rgimen de participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N
19.335, Edit. Jurdica ConoSur, 1994).
c) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1). Ello significa
que determinado el crdito de participacin (lo que supone que
se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede
exigir el pago de inmediato. Sin embargo, se establece una
excepcin en el inc. 2 del art. 1792-21: "Con todo, si lo
anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los
hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr
conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el que
se expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no
se conceder si no se asegura, por el propio deudor o un
tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos
indemne".
d) Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden
pblico, por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo
contrario. El art. 1792-22, inc. 1 establece que "Los cnyuges, o
sus herederos, podrn convenir daciones en pago para
solucionar el crdito de participacin en los gananciales".
La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si
la cosa dada en pago es evicta: "Renacer el crdito, en los
trminos del inciso primero del artculo precedente renace la
obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato, si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge

308
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,

especificndolo".
e) Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo
establece el art. 2481 N 3 con la modificacin que le
introdujo la Ley N 19.335: "La cuarta clase de crditos
comprende: (...) 3 "Los de las mujeres casadas, por los
bienes de su propiedad que ad-ministra el marido, sobre los
bienes de ste o, en su caso es el caso del rgimen de
participacin los que tuvieren los cnyuges por
gananciales".
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que
este privilegio "slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones
que con-traiga el cnyuge deudor con posterioridad al
trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a
los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento...",
pues, en conformidad al art. 1792-25, `"estos crditos, entre
los que debemos comprender a los comunes o valistas,
prefieren al de participacin (ob. cit., p. 208).
f) El crdito de participacin en los gananciales no
constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la
Renta (art. 17, N 30, de la Ley de la Renta, despus de la
modificacin introducida por la Ley N 19.347, Diario
Oficial de 17 de noviembre de 1994).

434. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO

DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. El art. 1792-26 establece
que la accin para pedir la liquidacin de los gananciales
prescribe en 5 aos contados desde la extincin del
rgimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en que
prescribe la accin para exigir el pago del crdito. Por ello
ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas
generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos
para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la
obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del
Cdigo Civil). En este sentido, Hernn Corral Talciani
(Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales, Editorial
Jurdica de Chile, 1996, p. 160) agrega que "el plazo se
contar, en el caso de liquidacin judicial, desde que queda
firme la sentencia que liquide el crdito, o desde el
vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (cfr. art.
2414, inc. 2, C. Civil). Por tra-

309
tarse de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir
sus-pensin de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y
2520) (ob. cit., p. 160).
Francisco Merino S., por su parte, seala que esta
prescripcin "podra interrumpirse por el ejercicio de la accin
de liquidacin de gananciales, conforme lo establecido en el
inciso final del art. 2518 de ese Cdigo (se refiere al Cdigo
Civil) (ob. cit., p. 208).

435. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL

CRDITO DE PARTICIPACIN. Si el cnyuge que est obligado a
pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en este
caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los
cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el art. 1792-24:
"El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el
dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los
muebles y, en subsidio, en los inmuebles".

436. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CNYUGE DEUDOR. Si los bie-

nes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo
el pago del crdito de participacin, el acreedor podr "perseguir
su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos" (art.
1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos
acciones al cnyuge perjudicado: a) una accin de inoficiosa
donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un
orden in-verso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms
recientes, y b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el
cnyuge deudor en fraude de los derechos del cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contado desde la
fecha del acto (donacin). En el caso de la accin pauliana,
prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas genera-
les, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato
fraudulento (art. 2468. N 3, del Cdigo Civil).
Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la
accin del art. 24 de la Ley N 19.335 (hoy art. 1792-24), slo es
una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas con la
accin revocatoria del art. 2468 (en la enajenacin fraudulen-

31()
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ta) y con la de inoficiosa donacin del art. 1187 del Cdigo

Civil (respecto de las donaciones). Y ello lo lleva a afirmar
que la prescripcin de que trata la parte final del inc. 2 es
siempre de 4 aos contados desde la fecha del acto que se
pretende revocar (ob. cit., pp. 156-157).

437. LOS CRDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA

EXTINCIN DEL RGIMEN, PREFIEREN AL CRDITO DE
PARTICIPACIN. As lo establece el art. 1792-25: "Los crditos
contra un cnyuge cuya cansa sea anterior al trmino del
rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en
los gananciales".
Esta norma guarda relacin con el art. 1 792-14, que
obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir
previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino
del rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de
los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado
durante la vigencia del rgimen.

438. RELACIN ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS

GANANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES. Como veremos al
estudiar los bienes familiares, esta institucin puede operar
cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el cual los
cnyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo
estn en el de participacin en los gananciales, el art. 1792-
23 establece que "Para determinar los crditos de
participacin en los gananciales, las atribuciones de
derechos sobre bienes familiares. efectuadas a uno de los
cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil.
sern valoradas prudencialmente por el juez".
En su oportunidad veremos que en conformidad al art.
147 del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre un bien
familiar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de
usufructo, uso o habitacin en favor del otro. Pues bien. en tal
caso esos derechos tendrn que ser valorados para
determinar el crdito de participacin. y tal valoracin la
har el juez. Esa es la explicacin de lo dispuesto en el art.
1792-23.

439. EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS

GANANCIALES. El art. 1792-27 prescribe que "El rgimen de
participacin en los gananciales termina: 1) Por la muerte de
uno de los

311
cnyuges. 2) Por la presuncin de muerte de uno de los
cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II, `Del principio y
fin la existencia de las personas', del Libro I del Cdigo Civil. 3)
P la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de
divorcio. 4) Por la separacin judicial de los cnyuges. 5) Por
la sentencia que declare la separacin de bienes. 6) Por el
pacto de separacin de bienes".
Esta disposicin es equivalente al art. 1764 del Cdigo Civil
que establece las causales e extincin de la sociedad conyugal
Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario, s
embargo, precisar lo siguiente:
a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se
produce con el decreto de posesin provisoria. As lo establece
art. 84 del Cdigo Civil con el texto dado por la Ley N 19.335
Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya d
(reto de posesin provisoria, la extincin se producir con
decreto de posesin definitiva.
b) En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar
extincin del rgimen cuando el matrimonio sea putativo, pues
si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo
mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del
efecto retroactivo de la declaracin de nulidad, art. 1687 del
Cdigo Civil, y
c) En el caso de la separacin judicial, el art. 34 de la Ley
de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extincin del
rgimen de participacin en los gananciales. Por otra parte
como en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace u
necesario un rgimen matrimonial, debe entenderse que tal
rgimen ser el de separacin de bienes.

440. EL CRDITO DE PARTICIPACIN SE ENCUENTRA EXENTO DE

PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA. Durante la tramitacin de la Le
N 19.335, se observ, por el Servicio de Impuestos Internos,
que la ley deba contener una norma que eximiera de impuesto
a la renta lo que un cnyuge obtena por crdito de
participacin. Sin embargo, no se alcanz a incorporar la
disposicin correspondiente. Por ello se dict la Ley N 19.347,
publicada en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994, que
dio solucin este problema, agregando una nueva exencin al
art. 17 de la

312
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Ley de Impuesto a la Renta. Para ello se agreg a esta

disposicin un numeral 30, que establece que no
constituyen rentas: "la parte de los gananciales que uno de
los cnyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro
cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia
del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los
gananciales". El art. 2 de la Ley N 19.347 orden que esta
norma entrara en vigor a contar de la misma fecha de la Ley
N 19.335, conforme a su art. 37, esto es, el 24 de
diciembre de 1991.

441. LAS PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 1 9 . 3 3 5 PUEDEN
PACTAR RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
La Ley N 19.335 no estableci ninguna disposicin
transitoria que resolviera si las personas que a la fecha en
que entr en vigencia va estaban casadas, podan acogerse
a las disposiciones de la nueva normativa y optar por el
rgimen de participacin en los gananciales. Frente a este
silencio, se ha entendido que en virtud de la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes, ello es posible. Hernn Corral
seala que "hemos de afirmar que los matrimonios va
celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley
N 19.335 puedan pactar, va art. 1723 135, el rgimen de
participacin en los gananciales, tanto si se trata de
matrimonios contrados bajo sociedad conyugal o separacin
total" (ob. cit., p. 165). Y, en seguida plantea que "no
obstante, por imperativo del tenor del art. 1723, inc. 2,
tanto en su antigua redaccin como en la actualmente
vigente, debemos afirmar que aquellas personas que hayan
pactado anteriormente separacin total de bienes durante su
matrimonio no podran ocupar nuevamente esa norma esta
vez para pactar participacin en los gananciales, en
conformidad a la nueva ley". Y agrega: "el art. 1723. inc. 2,
efectivamente dispone que el pacto de separacin, una vez
celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges" (ob. cit., p. 166).
La ltima afirmacin del profesor Corral la estimamos
muy discutible, atendido lo que hemos sealamos en el
prr. 414, al cual nos remitimos.

442. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Como va lo

hemos explicado, en Chile slo se admiten tres regmenes
matri-

313
moniales: el de sociedad conyugal, que es el rgimen legal
matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el
rgimen de participacin en los gananciales, y el rgimen de
separacin de bienes. Estudiemos ahora este ltimo, que est de-
finido en el art. 152, que en su texto actual, dado por la Ley N
19.947, seala: "Separacin de bienes es la que se efecta sin
separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competen-
te, por disposicin de la ley o por convencin de las partes".
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque
cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
absoluta libertad, como lo seala el art. 159 (en su texto actual
dado por la Ley N 19.947) : "Los cnyuges separados de bienes
administran, con plena independencia el uno del otro, los bie-
nes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren
durante ste, a cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de
participacin en los gananciales que hubiere existido entre
ellos" (inc. 2). "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el
prr. 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo" (esta
referencia es a los bienes familiares).

443. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES. La separacin de bienes

puede clasificarse del modo siguiente:
1. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As
se desprende del art. 152.
Il. Atendiendo a su extensin: total y parcial.
La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la con-
vencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total.

444. SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser:

A) Total o
B) Parcial.

445. SEPARACIN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de

separacin legal total:
a) Sentencia de separacin judicial, y
b) Matrimonio celebrado en el extranjero.

314
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO

446. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Ntese que la

separa-
cin judicial constituye un caso de separacin legal y no
judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los
cnyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la
separacin de bienes. Si sta se produce, es porque la
sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3, del Cdigo
Civil y 34 e la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra
parte el vnculo matrimonial subsiste, tiene que existir un
rgimen matrimonial, que no puede ser otro que el de
separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin
en los gananciales, requiere acuerdo e las partes.
El art. 173 del Cdigo Civil (despus de la modificacin
de la Ley N 19.947) expresa que "Los cnyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno del otro, en los trminos del art. 159"
(inc. 1). "Lo anterior se en-tiende sin perjuicio de lo
dispuesto en el prr. 2 del Ttulo VI del Libro Primero de
este Cdigo- (inc. 2). La referencia a este prrafo 2 del
Ttulo VI se entiende hecha a los bienes familia-res, con lo
que se quiere sealar que los bienes que resulten de la
separacin pueden ser declarados bienes familiares.
El art. 159 mencionado en el inc. 1 del art. 173 dice del
modo siguiente, segn texto dado por la Ley N 19.947: "Los
cnyuges separados de bienes administran. con plena
independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes
del matrimonio y los que adquieren durante ste, a
cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se separaren de
bienes durante el matrimonio. la administracin separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de
participacin en los gananciales que hubiere existido entre
ellos" (inc. 2). El inc. 3 reitera la idea de que los bienes
que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes
familiares.
En este caso. aunque la ley no lo dice, resulta evidente
que se aplican los arts. 161, 162 y 163. Esto significa:
1) Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse
sobre sus bienes, respondiendo el marido nicamente en
los siguientes casos:
a) Cuando se ha obligado como codeudor conjunto,
solidario o subsidiario de la mujer, y

315
 b) Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio
exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que
de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta.
2) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre
los bienes de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya
producido algunas de las situaciones de excepcin recin
indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio
exclusivo de la mujer o familia comn).
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder
a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido
ser obligado a la mujer como simple mandatario.
Finalmente, rige el art. 163, segn el cual "Al marido y a la
mujer separados de bienes se dar curador para la
administracin de los suyos en todos los casos en que siendo
solteros necesitaran de curador para administrarlos". Slo
habra que agregar que en este caso, por tratarse de una
separacin total, rige el art. 503: "El marido y la mujer no
podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente
separados de bienes" (inc. 1 ).

447. LA SEPARACIN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Con

anterioridad a la Ley N 18.802, si se produca reconciliacin
entre los cnyuges, el juez, a peticin de ambos, poda
restablecer la sociedad conyugal. As lo prescriba el art. 178
anterior a esa ley. Con la reforma introducida por esa norma
legal, reiterada hoy por la Ley N 19.947, que modific el art.
165 del Cdigo Civil, "La separacin efectuada en virtud de
decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no
podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por
resolucin judicial" (inc. 1).

448. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso de

separacin legal total es el contemplado en el art. 135 inc. 2:
"Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chi-
le como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen
de participacin en los gananciales, dejndose constancia de
ello en dicha inscripcin.

313
 PRIMERA PARTE: DERE CHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

La norma recin transcrita fue establecida por la Ley

N 18.802 (posteriormente modificada por la Ley N
19.335, que incorpor lo relativo al rgimen de
participacin en los gananciales). Con anterioridad, el inc.
2 del art. 135 deca: "Los que se hayan casado en pas
extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarn
como separados de bienes, siempre que en conformidad a
las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido
entre ellos sociedad de bienes".
La diferencia entre la disposicin antigua y la nueva es
sustancial. Bajo el imperio del anterior art. 135, los
casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en
Chile se entendan se-parados de bienes, salvo que de
acuerdo a las leyes bajo las cuales se casaron hubiera
habido entre ellos sociedad de bienes. De manera que
frente a un matrimonio verificado en el extranjero, para
saber qu rgimen matrimonial tenan en Chile, haba que
estudiar si en el pas en que se haban casado haba o no
sociedad de bienes, qu tipo de sociedad y si se haban
casado de acuerdo a ese rgimen. No era entonces una
tarea fcil, pues supona el estudio de la legislacin
extranjera. Y ms se complicaba el cuadro, porque aun
existiendo sociedad de bienes, era necesario estudiar su
naturaleza para saber si era semejante a la sociedad de
bienes chilena.
Con la modificacin introducida por la Ley N 18.802,
cambi radicalmente la situacin. Las personas que se
casan en el extranjero se entienden separadas de bienes
en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de
pactar sociedad de bienes o participacin en los
gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes
requisitos:
1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de
la Primera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta), y
2) Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en
ese momento pacten sociedad conyugal o participacin
en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha
inscripcin matrimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra
legislacin en que la sociedad conyugal puede comenzar
con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo
establecido en el art. 1721, inciso final, pues comenzar
con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que
naturalmente es posterior a la fecha en que

314
se casaron en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto
nos encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastar con
un certificado de la inscripcin del matrimonio verificado en
Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no
han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que es-
tn casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario
exigirles una declaracin jurada que exprese que no han
inscrito su matrimonio en Chile.
El nuevo texto del inciso segundo del art. 135 presenta
algunas interrogantes:
1) Se aplica esta norma nicamente a los casados en el
extranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o tambin a
aquellos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro pas, sin
nimo de permanecer en l, como empresarios o trabajadores
que vienen a cumplir un cometido temporal?
2) Si las personas pactan el rgimen de sociedad
conyugal, opera este rgimen slo hacia el futuro o tiene
tambin efecto retroactivo
Respecto a la primera cuestin, el problema se presenta por-
que el texto anterior slo regulaba la situacin de los que se
casaban en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en
cambio, el nuevo nicamente expresa que "los que se hayan
casado en el extranjero se mirarn en Chile como separados de
bienes...", sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra
opinin es que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en
Chile como a los que transitoriamente vienen a desarrollar
actividades en el pas. Nos parece obvio que si el nimo del
legislador hubiere sido restringir los efectos de la norma slo a
los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habra dicho, tal
como se haca antes. Al no decir nada, tenemos que pensar que se
quiso dar al art. 135 una aplicacin amplia, que comprendiera
aun a los extranjeros transentes. Por otra parte, no vemos
con qu antecedentes se pudiera limitar la aplicacin de la
norma, haciendo una distincin que el legislador no hace.
En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad
conyugal o la participacin en los gananciales slo operan
hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber
retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa.
Estamos

315
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEI. MATRI MONIO

de acuerdo en esta parte con el profesor Ramn Rivas

Guzmn ( L a Revi sta de Derecho , Universidad Central, Ao
III, julio-diciembre 1989, p. 66). En el mismo sentido, la
Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 23 de
marzo de 1994, Gaceta Jurdica 165, p. 69: "El pacto sobre
sociedad conyugal celebrado por personas casadas en pas
extranjero, al momento de inscribir su matrimonio en
Chile, slo produce sus efectos a partir de esa fecha, y no
desde la celebracin del matrimonio. As se desprende
tanto del tenor literal del art. 135 del Cdigo Civil modifi-
cado por la Ley N 18.802 de 1989 como del art. 9 del
mismo Cdigo, que prohbe interpretar las leyes
retroactivamente". Este fallo fue ratificado por la Excma.
Corte Suprema el 27 de diciembre de 1994 (RDJ, t. 91, sec.
l. p. 126. En el mismo sentido, t. 93, sec. 2 , p. 119).

449. SEPARACI N LEGAL PARCIAL. Dos casos de

separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil: I, el art.
150, bienes reservados de la mujer casada, y II, el art.
166.
La primera de estas situaciones va la hemos
estudiado. Preocupmonos ahora de la segunda.

450. SEPARACI N LEGAL PARCIAL DEL ART. 1 6 6 . Este caso

de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la
mujer por haber aceptado una donacin, herencia o
legado que se le hizo con la condicin precisa de que no
los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se
considera separada de bienes, aplicndose las reglas
siguientes:
1) La mujer tiene las mismas facultades que la
separada judicialmente, esto es, administra con
independencia del marido (arts. 159, 166, N 1, 173);
2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades
de la familia comn a proporcin de sus facultades,
haciendo la regulacin el juez en caso necesario (arts. 160,
166, N 1, 134);
3) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan
accin sobre los bienes que componen este patrimonio, sin
que tenga responsabilidad el marido, a menos:
a) que se haya obligado conjunta, solidaria o
subsidiariamente con su mujer;

316
 h) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la par-
te en que de derecho haya debido l proveer a las necesidades
de sta, caso en que responder hasta el monto del beneficio
(arts. 161, 166, N 1) ;
4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra
de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en
utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que de
derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas
necesidades (arts. 161, inciso final, 166 Ns 1 y 2);
5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hu-
biere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un
bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido.
As lo establece el art. 138 bis, incorporado por la Ley N
19.335;
6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una
parte de estos bienes, responder como simple administrador
(arts. 162-166, N 1) ;
7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que
los administre (arts. 163, 166, N 1). El marido puede ser
curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503, que se
refiere a los casos de separacin total, y
8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con
ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad
conyugal, los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los
gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que los
hace definitivamente suyos (art. 166, N 3, en relacin con el
art. 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido respon-
der de las obligaciones contradas por la mujer en esta
administracin separada, slo hasta el monto e la mitad de lo
que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con
esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las
normas del art. 150 (art. 166, N 3), que otorgan al marido un
verdadero derecho de emolumento.

4 5 1 . SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. La separacin judicial slo

puede demandarla la mujer, por las causales especficamente
establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla
exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin
del marido.

317
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL M A T RIMONIO

452. CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL.

1) Como acabamos de sealarlo, slo puede
demandarla la mujer.
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es
irrenunciable e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo
dice el art. 153: "La mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la
separacin de bienes a que le dan derecho las leyes".
3) Slo opera por las causales taxativamente
sealadas en la ley.
4) La separacin judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (art. 165).

453. CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIN. Si la

mujer es menor de edad, requiere de un curador especial
para poder pedir la separacin judicial de bienes (art. 154).

454. CAUSALES DE SEPARACIN Slo puede

JUDICIAL.
demandar-se la separacin judicial de bienes por las
causales taxativamente sealadas en la ley. Estas causales
primitivamente eran slo 5, pero la Ley N 18.802 estableci
varias otras, con lo que hoy son las siguientes:
1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la
mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la
sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un
curador. podr demandar la separacin judicial de bienes
(art. 1762) :
2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones
alimenticias al otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere
sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inc.
1 del art. 15 (art. 19 de la Ley N 14.908). La Ley N
19.741, de 24 de julio de 2001. dio al art. 19 de la Ley N
14.908 la siguiente redaccin: "Si constare en el expediente
que en contra del alimentante se hubiere decretado dos
veces alguno de los apremios sealados en el art. 14,
proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo
siguiente: 1 Decretar la separacin de bienes de los
cnyuges...".
3) Insolvencia del marido (art. 155, inc. l parte).
4) Administracin fraudulenta del marido (art. 155,
inc. 1, 2a parte).

318
 5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de
especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o
descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inciso final).
6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que
le imponen los arts. 131 y 134 (art. 155, inc. 2, del Cdigo Civil).
7) Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los
trminos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2, con la
modificacin introducida por la Ley N 19.947).
8) Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art.
155, inc. 3, segn texto dado por la Ley N(' 19.947).
9) Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los
cnyuges por ms de un ao (art. 155, inc. 3, parte final).
Veamos cada una de estas causales.

455. INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI LA MUJER

NO QUISIERE TOMAR SOBRE S LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINA-
RIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR. As
est establecido en el art. 1762, ya estudiado por nosotros al tratar
de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.

456. CNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIN DE ALIMEN-

TOS AL OTRO CNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO
APREMIADO POR DOS VECES. Esta causal est contemplada en el
art. 19, inc. 1, de la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, norma que, como hemos ex-
plicado, tiene un texto nuevo dado por la Ley N 19.335.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes
requisitos:
Que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a
pagar una pensin de alimentos al otro o a los hijos comunes.
Que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma
dispuesta en el art. 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto
es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apremios co-
rrespondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se
hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece la
ley (RDJ, t. 63, sec. l , p. 165; t. 64, sec. 1 , p. 327; t. 67, sec. l, p.
315; t. 68, sec. la, p. 168; Fallos del Mes 151, sentencia 5, p. 111).
Pablo Rodrguez G. sostiene que esta causal "debe ser aprecia-

319
 PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

da por el tribunal y declararse la separacin de bienes siempre

que ella corresponda a dos o ms apremios alimenticios cuan-do
ha habido culpa o dolo del alimentante" (ob. cit.. p. 166). Como se
puede apreciar, este profesor agrega un requisito ms: que el no
pago de las pensiones se deba a culpa o dolo del alimentante.

El art. 155 establece en su inc. 1

4 5 7 . INSO LVEN CI A DE L M AR IDO .
que "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de in-
solvencia (...) del marido". Sobre esta causal, existe variada
jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la separacin
de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido
declarada por fallo judicial" (Corte de Concepcin, 6 de julio de
1932, Gaceta de los tribunales, 1932, 2 semestre, N 111, p. 413).
Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que "se
produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar
una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por
comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades (RDJ, t.
45, sec. 1', p. 623. En el mismo sentido puede verse, t. 81, sec. 1',
p. 149).
En relacin con esta materia, algunos autores creen que la
sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta
para obtener la separacin judicial de bienes invocando la in-
solvencia del ltimo (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Com-
parado, t. II, p. 163; Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, t. IV, p.
176). Opinin contraria se encuentra en la Memoria "Sepa-racin
de bienes" del Sr. Del Ro Aldunate, Santiago. 1936, pp. 98 a 101,
quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para
la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en
forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la
confesin del marido no hace prueba. Aplica la norma del art. 157
a este caso, no obstante que l est referido al mal estado de los
negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la letra de la ley, es
evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido,
va que el art. 157 slo la elimina en el caso del mal estado de los
negocios. Pero el origen de la disposicin ella fue toma-da de
Pothier, quien se refera a ambos casos; el principio se-

320
gn el cual donde hay una misma razn debe existir una misma
disposicin; el hecho de que la insolvencia supone mal esta-do de
los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el
marido no tendra inconveniente en confesar su in-solvencia, lo
que conducira a aceptar juicios de separacin de comn
acuerdo, son razones de peso para estimar que el legislador al
referirse en el art. 157 al mal estado de los negocios tambin se ha
querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible
concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin
del marido" (Derecho de Familia, N' 383, p. 368).

4 5 8 . ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta causal

est contemplada en el art. 155, inciso primero, parte final: "El
juez decretar la separacin de bienes en el caso de
administracin fraudulenta del marido".
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente
para que nos encontremos en este caso son sus propios bienes,
los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido,
Somarriva, Derecho de de Familia, N 382, p. 367; Claro Solar, ob.
cit., t. II, p. 160; Barros Errzuriz, ob. cit., t. lV, p. 1 77; Del Ro
Aldunate, ob. cit., N 91, pp. 118 y ss. La administracin
fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de
un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir
la separacin de bienes. En ese sentido los autores recin
citados, salvo Somarriva, que no toca el punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance
de esta causal. As se ha fallado que "se entiende por
administracin fraudulenta aquella en que el marido
deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer
y en que se disminuye el haber de sta por culpa lata. Basta
comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que
se decrete por el juez la separacin de bienes" (C. Suprema,
Gaceta de los Tribunale s, 1913, 1er semestre, N 24, p. 78). En otro
fallo se afirma que "La administracin fraudulenta del marido es
la que se ejerce con fraude o dolo, o sea, con intencin positiva
de inferir injuria a la propiedad de la mujer". Tal punto debe
probarlo ella, estableciendo los actos o hechos positivos del
marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir,
actos o hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo
no se presu-

324
 PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ne sino en los casos especialmente previstos por la ley''

(RDJ, . 31, sec. 2 p. 1).
Un interesante fallo resolvi "que administra
fraudulentamente el marido cuando procede con dolo o
con culpa grave, movido por la intencin de daar, de
presente o de futuro, los intereses de la mujer. Dcese
tambin que administra fraudulentamente el marido que
acta con la intencin positiva de inferir injuria a la
propiedad de la mujer...". La misma sentencia agreg que
"no puede calificarse de administracin fraudulenta del
marido si las deudas que ha contrado se han destinado a
inversiones en el nico bien raz de la sociedad conyugal,
que han tenido por efecto valorizarlo notablemente desde
la fecha le su adquisicin (RDJ, t. 69, sec. U, p. 140).
Pensamos, y as lo planteamos en un juicio que termin
por avenimiento, que el hecho de que el marido
sistemticamente compre bienes races de valor
importante a nombre de sus hijos menores, que
definitivamente por su edad carecen de bienes, y
posteriormente los venda, constituye una administracin
f raudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que

los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad

conyugal y se )rescinde adems de la autorizacin de la
mujer para la enajenacin, todo lo cual va a significar a la
postre perjuicio para esta ltima desde que esos bienes no
ingresarn a los gananciales.

459. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Para que

opere la causal no basta que los negocios del marido se
encuentren en mal estado. Es necesario adems que este
mal estado provenga de especulaciones aventu radas o de
una administracin errnea o descuidada (art. 155, inc. 4) .
Se ha fallado que `"el hecho le afirmarse que el marido haya
posedo en poca anterior una fortuna muy superior a la
actual no constituye mal estado de los negocios. El mal
estado de los negocios que no es sinnimo le pobreza
debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con '1
activo liquidable y la mayor o menor facilidad de
realizacin RDJ, t. 35, sec. 1'. p. 248). Tambin se ha
resuelto que "no es necesario que sean mltiples los actos
que acusan descuido en a administracin de los bienes de
la mujer para que proceda la separacin: basta con que se
advierta el peligro que pueda re-

325
sultar a aquellos intereses de una administracin errnea o
descuidada" (RDJ, t. 33, sec. l, p. 324).
Con la reforma que la Ley N 19.335 introdujo al inciso final
del art. 155, no es necesario que los negocios del marido se hallen
en mal estado para demandar la separacin judicial de bienes.
Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
a) El marido puede oponerse a la separacin, prestando fian-
zas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su
mujer (art. 155, inciso final), y
b) Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba
(art. 156).

460. INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS

OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN LOS ARTS. 131 Y 134. Esta es una
causal establecida en el art. 155, inc. 2: "'Tambin la decretar
(la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple
con las obligaciones que fe imponen los arts. 131 y 134...".
Recordemos que el art. 131 contempla las obligaciones de
fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el
art. 134 establece la obligacin de marido y mujer de "proveer a
las necesidades de la familia comn atendiendo a sus faculta-des
y al rgimen de bienes que entre ellos medie".
Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de
separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos:
a) Incumplimiento de alguno de estos deberes;
b) Que quien incumpla sea el marido, y
c) Que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es
causal de separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le
proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn.

461. CASO DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SE-

PARACIN JUDICIAL, SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE
MATRIMONIO CIVIL. Este caso est establecido en el art. 155, inc.
2, segn texto establecido por la Ley N 19.947.
Recordemos que las causales de separacin judicial estn se-
aladas en los arts. 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio Civil
(violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el ma-

326
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

trimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que

haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
Basta con que concurra la causal de separacin judicial para
que se pueda pedir la separacin de bienes. No es necesario que
exista sentencia o que se haya demandado.

462. AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO.

As lo establece el art. 155, inc. 3, del Cdigo Civil.

463. SEPARACIN DE HECHO POR UN AO O MS. Esta causal fue

incorporada por la Ley N 19.335, y se contiene en el art. 155,
inc. 30, parte final: "Lo mismo ocurrir esto es, la mujer podr
pedir la separacin de bienes si, sin mediar ausencia, existe se-
paracin de hecho de los cnyuges".
Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta
causal:
a) Basta la simple separacin de hecho, sin que sea
necesario cumplir los requisitos que segn el art. 473 del Cdigo
Civil configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar,
ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos;
b) Carecen de relevancia los motivos de la separacin, y
c) No tiene importancia determinar quin tiene la respon-
sabilidad en la separacin. Por ello, aunque la haya provocado la
mujer, tiene derecho a demandarla.
No sin razn podra argumentarse que si la separacin se
produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el hogar
comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta
contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera invocando una
causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde
otro ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no estn
haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que priva a la
mujer de la administracin de sus bienes propios.
En relacin con esta causal, la Corte de Concepcin en sen-
tencia de 24 de mayo de 1999 resolvi que "el tribunal carece de
facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la
demanda por este motivo. Slo le compete agreg-- verificar si se
ha producido o no la situacin descrita en la norma invoca-da, es
decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso

327
indicado en la ley" (consid. 9). La misma sentencia agreg en otro
de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestin por la
parte demandada en el sentido de que no tuvo responsabilidad en
la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la casa
familiar habra sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que
una alegacin de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que
en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una
sancin al marido que por diversas razones tiene una conducta
inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la
mujer, en el caso de autos no se puede entrar a considerar tal
alegacin, por no haber sido planteada como excepcin al
contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido
objeto de prueba" (consid. 13). Hemos reproducido esta parte de la
sentencia pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado
oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer en la
separacin, los ralladores pudieran haber considerado tal
excepcin (causa rol N ' 1145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari
con Zattera"). En el mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de
enero de 2005, causa rol 4514-2003.

464. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. El art. 156 es-

tablece que "Demandada la separacin de bienes. podr el juez, a
peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes
a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio". La
norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las
medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal
estime aconsejables, sin que se puedan entender limitadas a las
establecidas en los Ttulos IY y Y del Libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil (Somarriva, ob. cit., N 387, p. 370).
La Ley N 18.802 agreg un nuevo inciso al art. 156, que
permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por ausencia
del marido, pedir al juez en cualquier tiempo esto es, antes de que
exista demanda de separacin de bienes las providencias que
estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
Este art. 156 constituye una excepcin al art. 298 del Cdigo
de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita acompaar
antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se
reclama, va que en este caso el juez puede adoptar, a peticin de la
mujer, todas las providencias que estime con-

328
 PRIMERA PARTE: DE RECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el

juicio (Pablo Rodrguez, ob. cit., p. 230).

465. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. Los efectos

de la separacin de bienes no operan retroactivamente, sino hacia
el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que
se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4,
en relacin con el art. 8 de la Ley N 4.808). En Francia, la
sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificacin de
la demanda.
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los
siguientes:
a) Produce la disolucin de la sociedad conyugal o del rgimen
de participacin en los gananciales (arts. 1764. N 3, 1792-27, N
5, y 158).
b) Cada cnyuge administra con plena independencia los
bienes que tena antes del matrimonio y los que adquiera durante
ste a cualquier ttulo. La administracin separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad
conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre ellos (art. 159 del C. Ci-vil, segn texto
dado por la Ley N 19.947).
c) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la
familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la
regulacin el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160) .
d) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus
bienes, no sobre los del marido, salvo:
1) que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsi-
diariamente con su mujer (art. 161, incs. 1 y 2), o
2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un
beneficio a l o la familia comn (art. 161. inc. 3).
e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar par-te
alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple
mandatario (art. 162).
f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la
administracin de sus bienes, que no puede ser el marido
(arts.163, 503).

329
 g) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es
irrevocable. As lo dice el art. 165, inc. 1. De manera que ya no se
puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin
en los gananciales.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la
posibilidad de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez
el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en la separacin con-
vencional (art. 165, inc. 2, en el nuevo texto dado por la Ley N
19.947).
Con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, la sepa-
racin de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios
del marido poda terminar por decreto del juez, a peticin de
ambos cnyuges. As lo deca el art. 164, que fue derogado por la
Ley N 18.802.

4 6 6 . SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL. La separacin con-

vencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:
1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes
del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art.
1720, inc. 1). En el Cdigo original, ello no era factible, situacin
que cambi con el Decreto Ley 328, primero, y luego con la Ley N
5.521;
2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total
de bienes (art. 1715, inc. 2). Esta norma fue incorporada por la
Ley N 10.271. Recordemos que el nico objeto de estas
capitulaciones es establecer este rgimen de separacin o el de
participacin en los gananciales. Esto ltimo con la modificacin
que introdujo la Ley N 19.335, y
3) Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que
se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de
separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en los
gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. As lo
establecen el art. 1 723 y el art. 1, inc. 3, de la Ley N 19.335.
En su momento dijimos que fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre
de 1943, la que permiti la celebracin de este pacto.

330
 467. EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES.
Son los mismos que estudiamos para la separacin judicial, con la
salvedad de que en este caso el marido puede ser designado
curador de su mujer incapaz, pues el art. 503, inc. 2, lo permite
en forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que
hasta la Ley N 18.802, si los cnyuges estaban parcialmente se-
parados de bienes, y el marido tena la guarda de su mujer, no
poda administrar los bienes comprendidos en la separacin.
Obstaba a ello el inc. 3 del art. 503, que fue derogado por la Ley
N 18.802. Otra diferencia con la separacin judicial es que en la
separacin convencional "los cnyuges podrn pactar por una sola
vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad
a lo dispuesto en el art. 1723, lo que no puede hacerse en la
separacin judicial".

TTULO III
DE LOS BIENES FAMILIARES

468. GENERALIDADES. La institucin de los bienes familiares

fue incorporada por la Ley N 19.335, mediante una modificacin
al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que pas a ser el
prr. 2, al Titulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil, compuesto de 9
artculos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su
publicacin, en lo que respecta a los bienes familiares comenz a
regir de inmediato, por disponerlo as su art. 37.

469. FUENTES. Los antecedentes de esta institucin los encon-

tramos en el Cdigo Civil espaol, despus de la reforma
introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el
art. 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la
vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se
requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin
judicial" (inc. 1). La semejanza de esta norma con los bienes
familiares creados por la Le; N 19.335 es manifiesta.
Por su parte el art. 449 del Cdigo de Quebec dispone que la
vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados,

331
sino con el consentimiento de ambos cnyuges. A falta de
acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Corno podr
observar-se lo mismo ocurre en Chile.
Est claro que la Ley N 19.335 se inspir en estos ordena-
mientos positivos extranjeros. Slo nos resta agregar que varios
aos antes, en nuestro pas, algunos profesores ya se haban preo-
cupado de la situacin de la vivienda familiar, especialmente de lo
que ocurra despus de la disolucin del matrimonio. As, Fer-
nando Fueyo en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular,
elaborado el ao 1972, sealaba que "al regularse la obligacin
alimenticia, el juez decidir sobre el uso y goce del bogar familiar
si lo hubiere, y en lo posible se conceder al cnyuge que obtenga
la tuicin de los hijos; y si no fueren todos los hijos, aquellos que
ms necesiten de la continuacin en el mismo hogar (Fernando
Fueyo Laneri, "Hacia una primera Ley de Divorcio en Chile", pp.
46 y 47, Centro de Estudios Ratio Juris, ao 1972. citado por
Mario Andrs Romero Kries, "Anlisis de la Institucin de los
Bienes familiares", Seminario de Titulacin, Universidad de
Concepcin, ao 1996, pp. 30-31). Tambin debe citarse la
opinin de don Sergio Fernndez contenida en el encuentro de
profesores de Derecho Civil, organizado por el Instituto de
Docencia e Investigaciones Jurdicas, celebrado el ao 1972, en
Jahuel, opiniones que verti a propsito del proyecto de ley de
divorcio presentado por Fueyo Laneri. Segn su parecer, las
especies que componen el hogar comn deben determinarse en la
misma sentencia de divorcio y deben atribuirse a aquel de los ex
cnyuges -o al tercero en su caso- a quien se Confe la tuicin de
los hijos menores (Mario Romero K., ob. cit., pp. 32 a 35).

4 7 0 . FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN. Con esta institucin se

persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus
integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun des-
pus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor, "la in-
troduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el
cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de sepa-
racin de hecho o de disolucin del matrimonio, y para el cnyuge
sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cnyuge
sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asig-
nacin preferencial incorporada por la Ley N 19.585, al agre-

332
gar un nuevo nmero al art. 1 337 (normas dadas al partidor para
cumplir su cometido).
La institucin que estarnos tratando evita que las disputas
patrimoniales entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los
herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de
estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil" (Enri-
que Barros Bourie, "Proyecto para introducir en Chile la parti-
cipacin en los gananciales como rgimen de bienes normal del
matrimonio", contenido en la obra Fa mi lia y P erso n a s, Editorial
Jurdica de Chile, 1991, p. 130).
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del
Derecho Civil denomina "Rgimen Matrimonial Primario", que se
define como el "conjunto de normas de orden pblico
matrimonial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo
separacin de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en
las capitulaciones matrimoniales" (Barros, ob. cit., p. 129).

471. ESTN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL.

As lo ha entendido la doctrina (Eduardo Court Murasso, "Los
bienes Familiares en el Cdigo Civil", Cuadernos Jurdicos, Facul-
tad de Derecho, Universidad Adolfo Ibez, p. 9; Mario Romero
Kries, ob. cit., p. 42). Ello parece indiscutible s se considera, en
primer lugar, que los bienes familiares estn tratados en el
Cdigo como un prrafo del Ttulo VI del Libro "Obligaciones y
derechos entre los cnyuges", y, en seguida, que prcticamente
todas las disposiciones del prrafo (arts. 141, 142, 143, 144, 145
y 146) hacen referencia a los "cnyuges".
Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes
familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay
matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma
razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se
declare un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el
matrimonio se declar un bien como familiar, el solo hecho de
que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de
pleno derecho, sino que deber solicitarse judicialmente (art.
145, inciso final).
Por ser una institucin destinada a la proteccin de la fami-
lia, se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivien-

330
da en que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos (RDJ, t. 95,
sec. 2a, p. 26).

472. MBITO DE APLICACIN. Los bienes familiares tienen cabida

cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el
matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del inc. 1
del art. 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de
todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo "De
los bienes familiares" del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil,
" Obligaciones y derechos entre los cnyuges".

Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una

verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio. De ello
deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de
los cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea que est
recogida en el art. 149: "es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones de este prrafo".
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til
consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la
incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen de
participacin en los gananciales. En efecto, uno de los inconvenientes
que la doctrina ha hecho valer en contra de ese rgimen es que
durante su vigencia opera corno separacin de bienes, no dando origen
a un patrimonio familiar. "Con el objeto de paliar esta desventaja, en el
proyecto se introduce con prescindencia del rgimen de bienes que
entre los cnyuges rija la institucin de los bienes familiares..."
(Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y justicia sobre el
Proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, Boletn de la Camara de
Diputados 432-07-1) .

473. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En

conformidad a lo que disponen los arts. 141 y 146 del Cdigo Civil, la
declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes
siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva
de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede
ser propio de un cnyuge, de ambos, social

331
 PRIMERA PARTE: DERECH O DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

o reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un

inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda
construida en sitio ajeno, no cabe la declaracin de bien familiar.
As lo resolvi la Corte de Concepcin en sentencia de 8 de junio
de 1998, recada en la causa rol N 1133 - 97. Dicho fallo se
funda en lo dispuesto en los arts. 141 y 145, que establecen la
necesidad de practicar anotaciones al "margen de la inscripcin
respectiva", lo que slo es posible cumplir tratndose de
inmuebles por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es re-
quisito que el inmueble deba servir de residencia principal a la
familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan
comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de des-canso o
recreo (Leslie Tomasello Hart, E l Rgimen de Participacin en los
Gananciales, Edit. Jurdica ConoSur Ltda., 1994, p. 147; Csar
Frigerio Castaldi, Regmenes Matrimoniales, Edit. ConoSur Ltda.
1995, p. 149) .
La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que "si
el inmueble que se pide ser declarado `bien familiar' no es
residencia principal de la familia, comprendindose
evidentemente en ese trmino a los hijos comunes y cnyuges, no
es susceptible de la declaracin judicial encaminada a ese efecto.
El cnyuge tendr en ese evento otros derechos u otras acciones
que slo miren o estn encaminadas a su inters personal" ( G a c e ta
Jur di c a 213, p. 108; RDJ, t. 95, sec. 1 j, p. 26; G ac eta Jur di c a 274,
p. 89.
Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco
de la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de
la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede pos-
teriormente demandar que esa vivienda sea declarada bien
familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la
vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de
presentarse la demanda correspondiente. El art. 141 del Cdigo
Civil emplea la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la
familia) y no "que sirvi o servir". Esta sentencia tiene un voto
disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar
domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al
hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia
principal de la familia, considerando que la mujer

332
apenas alejada de fa fuente de origen de su conflicto pidi de
inmediato la proteccin patrimonial-familiar que cre la Ley N
19.335 (sentencia de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones
de Concepcin. causa rol N 1269-96). En el mismo sentido del
fallo de mayora, Gian Carlo Rosso (ob. cit., p. 88).
Una opinin diferente sustenta doa Ana Mara Hbner
Guzmn, quien sostiene que, en una situacin como la que se
viene planteando, "debe drsele al texto la interpretacin que
ms cuadre con la naturaleza de la institucin, permitiendo su
declaracin como bien familiar" (Ana Mara Hbner Guzmn.
"Los Bienes Familiares en la Legislacin Chilena", trabajo que
forma parte de la obra "Los Regmenes Matrimoniales en Chile".
Cuadernos de Extensin, Universidad de los Andes, 1998, p.
110).
La Corte de Concepcin, en sentencia de 21 de mayo de
1999, se acerca a esta ltima opinin: "El art. 141, inc. 1. usa la
forma verbal "sirva" (de residencia principal de la familia), dan-do
a entender que este requisito tiene que existir al momento de
presentarse la demanda...", y agrega: "Estima esta Corte, sin
embargo, que es admisible atendida la elevada funcin social
que la institucin de los bienes familiares cumple que se pueda
interpretar la norma con ms amplitud de la que aparece de su
solo tenor literal, para evitar que el cnyuge que junio a sus
hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un grave
conflicto conyugal. quede desprovisto de la proteccin que la
institucin pretende dar al grupo familiar..." (sentencia no
publicada).
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 14 1). En
general la doctrina entiende que estos bienes son los seala-dos
en el art. 574 del Cdigo Civil, que forman el ajuar de una casa
(Tomasello, ob. cit., p. 147; Claudia Schmidt, ob. cit., p. 57: Mario
Romero K., "Anlisis de la Institucin de los Bienes Familiares".
Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, 1996, pp.
849) .
Hernn Corral, en cambio, afirma que "no obstante la
pertinencia de la invocacin del art. 574 CC es bastante
discutible, va que se trata de una norma de carcter
instrumental y no de fondo". Y agrega que "en la legislacin
extranjera existe tambin una cierta amplitud en el concepto de
bienes muebles del ajuar

333
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTO DEL MATRIMONIO

familiar, y la aplicacin jurisprudencial y doctrinal tiende a ser

extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran
al servicio de la familia" (ob. cit., p. 53). Este profesor seala, en
relacin con el problema que estamos tratando, un antecedente
importante de historia fidedigna de la ley. Explica que "en la
Cmara de Diputados, el diputado Sr. Vctor Prez plante que la
declaracin que hace el proyecto de `muebles que guarnecen el
hogar' no es tcnicamente adecuada ni evita problemas a futuro.
Qu podemos entender por muebles que guarnecen el hogar?
Un auto, un vehculo, guarnecen el hogar? (sesin 52' L. 325a ,
de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622)". Agrega el profesor
Corral que "las preguntas no merecieron respuesta por parte de
los defensores de la redaccin (ob. cit., p. 53).
Gran Franco Rosso E. entiende que "en definitiva los objetos
comprendidos en el concepto de `muebles que guarnecen el
hogar' son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria
encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin
socioeconmica de la familia", y agrega que "en este sentido,
preferimos la expresin del art., 1320 del Cdigo Civil espaol,
que habla de `muebles de uso ordinario de la familia'. Pero es
imposible establecer una lista completa de objetos que lo
integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de
un estrato social y no de otro" (Rgimen jurdico de los Bienes
Familiares, p. 104, Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998).
Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario
inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la
declaracin de bien familiar. Court opina que deben
individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia que se
dicte al efecto (ob. cit., p. 11). Por su parte, Frigerio afirma que
"en todo caso, ser til presentar conjuntamente con la peticin
un inventario autntico y fidedigno de los bienes muebles que
guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos debidamente". Y
agrega: "El juez al acoger la demanda deber precisar en la
sentencia respectiva la individualizacin de tales bienes muebles
que sean declarados familiares, de acuerdo con el mrito de
autos, para lo cual la presentacin del referido inventario ser
un antecedente de importancia a considerar" (ob. cit., p. 152).
Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo perti-
nente formular una pregunta previa. Cuando el art. 141 habla de

334
los bienes que guarnecen el hogar, `se est refiriendo a bienes
muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento
en que se pide fa declaracin o se est pensando en una
universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles
originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el
cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo: Personal-
mente, me parece mejor solucin la segunda, pues lo contrario
implicara hacer un inventario al momento de producirse la afec-
tacin y posteriormente tener que, estar concurriendo a los
tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que
se le considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya
establecido la obligacin de inventariar resulta sugestivo, y hace
pensar que el Cdigo tom la expresin "muebles que guarnecen
el hogar" como una universalidad de hecho. Por lo dems, esta
interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a
la familia, que es a quienes se pretendi proteger con el estable-
cimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda armona
con el sistema del Cdigo, que reiteradamente admite la
subrogacin real (arts. 1504, 1672, 1727, Ns 1 y 2, etc.).
Una opinin semejante a la nuestra encontramos en Rosso:
"De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la de-
claracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser
absolutamente genrica, as tambin como la afectacin de los
mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el hogar
son bienes familiares, pero no as cules en concreto han sido
afectados" (ob. cit., p. 105). En contra, Corral, para quien "un
principio mnimo de seguridad jurdica exige que la declaracin
como familiares no pueda solicitarse u obtenerse con ex-presiones
generales, como `el mobiliario' o `los muebles' de una
determinada casa. Deberan precisarse en forma especfica los
bienes muebles que entrarn en la categora de familiares, con
una conveniente individualizacin, en lo posible mediante
confeccin de inventario" (ob. cit., p. 54).
En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente
dicho en el art. 1141, deber tenerse presente que los bienes mue-
bles pueden ser declarados como familiares siempre que sean de
propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnezcan el
hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arren-
dado (en ese sentido, H. Corral, ob. cit., p. 52).

338
 PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA- EFECTO S DEL MATRIMONI O

c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en

sociedades propietarias del inmueble que sea residencia
principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en
este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que
la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en
parte de un inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y
2) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en
esa sociedad. Si bien el art. 146 habla de los derechos y
acciones que los "cnyuges" (en plural) tengan en sociedades,
en-tendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. As
tambin lo entiende la doctrina (Frigerio, ob. cit., p. 119; Court,
ob. cit., p. 44).

474. SLO SE PUEDEN DECLARAR COMO FAMILIARES LAS COSAS

CORPORALES. As se ha fallado que "aun cuando es cierto que en
el mbito del art. 141 del Cdigo Civil resulta posible afectar con
la declaracin de bien familiar tanto los muebles como los
inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido (...) en ambas
situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de na-
turaleza corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto
que slo los bienes que revisten esa calidad de corporales son
susceptibles de constituir 'residencia principal de la familia' o
de `guarnecerla' en su caso, como lo exige la disposicin legal en
comento" (Corte Suprema, 12 de marzo de 2002, causa "Steffen
Cceres, Mara G. E. con Prez Fernndez, Eugenio").

475. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. En cuan-to

a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin
sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en
la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el
primer caso, rige la norma del art. 14L y en el segundo, la del
art.. 116.

476. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PRO-

PIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES. En conformidad al art. 1-11,
inc. 2, la declaracin de bien familiar "ser hecha por el juez en
procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a
peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro".

339
 Es necesario sealar que la Ley N 19.968, sobre Tribunales
de Familia, ha modificado este inciso, por lo que a partir de la
fecha en que entren a funcionar esos tribunales -1 de octubre de
2005 para declarar un bien como familiar "el juez citar a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese
oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citar a la audiencia del juicio".
Cabe tener presente que el proyecto original estableca que esta
declaracin poda hacerla cualquiera de los cnyuges, mediante
escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin de dominio
respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual, por
cuanto el Senado consider que "por razones e prudencia era
conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin
de un rgano jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141.
En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare
fraudulentamente para obtener la declaracin a que se refiere
este artculo entindase de bien familiar deber indemnizar los
perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere
corresponder". Tal precepto tena sentido en el proyecto original,
pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de
familiar la hacia la justicia, pues al ocurrir as mal puede hablarse
de declaracin fraudulenta de un cnyuge.

4 7 7 . CONSTITUCIN PROVISORIA. Si bien, como se acaba de ex-

plicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inc.
del art. 141 dispone que "con todo, la sola interposicin de la
demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que
se trate". Despus contina la norma sealando que "en su
primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la
inscripcin respectiva la precedente circunstancia", y termina
expresa -lo que "el Conservador practicar la subinscripcin con
el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal".
La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo
razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en
el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa
inscripcin deber practicarse la anotacin. Por esta razn, es-

340
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL MATRIMONIO

tamos de acuerdo con Csar Frigerio cuando afirma que "la

declaracin de. bien familiar de un inmueble no constituye un
gravamen que deba necesariamente inscribirse en el registro de
Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; no
obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se
inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N 3
del art. 53 del citado Reglamento" (se refiere al Reglamento del
Conservatorio de Bienes Races) (ob. cit., p. 151).
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se
pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un
inmueble ni la provisoria ni la definitiva mientras no se
practique la anotacin indicada en el inc. 3 del art. 141. As lo
ha entendido tambin la jurisprudencia, al resolver que "conforme
a lo dispuesto en el art. 142 del Cdigo Civil, la declaracin de
bien familiar impide la enajenacin o gravamen del inmueble
objeto de tal declaracin y la promesa de dichos actos relativa a
ese inmueble, efectuada voluntariamente por uno de los
cnyuges, prohibicin que surte todos sus efectos desde que se
practica provisoriamente en el Conservador de Bienes Races
competen-te, una vez presentada la demanda, que persigue
dicha declaracin de bien familiar" (Gaceta Jurdica 223, p. 109.
Vase tambin Fallos del Mes 469, sent. 15, p. 2240).
Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir
tratndose nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio
que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como
familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin (en este
sentido, Court, ob. cit., pp. 15 y 16).

4 7 8 . CONSTITUCIN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE

GUARNECEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la
declaracin de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes
muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal
supuesto la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin
embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no
procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el
inc. 3 de la misma disposicin. As lo entiende tambin
Tomasello (ob. cit., pp. 149 y 151 ).
Cabe hacer presente que a partir del 1 de octubre de 2005,
cuando entren a funcionar los Tribunales de Familia, "las cau-

341
sas sobre declaracin y desafeccin de bienes familiares y la
constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin de los
mis- mos" ser de la competencia de los Tribunales de Familia
(art. 8, N 15, letra c) de la Ley N 19.968, que conocern de esta
materia en el procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa
ley (arts. 9 y ss.).

479. TITULAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN

DE UN BIEN COMO FAMILIAR. La accin para demandar la
constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no
propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella
aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As
fluye de los arts. 141, inciso final, 142, 143 y 144, que hablan de
cnyuges. En este sentido, Eduardo Court (ob. cit., p. 19) y
Claudia Schmidt (N u e vo Rgimen Matrimonial, Edit. Conosur, 1995, p.
55).

4 8 0 . CONSTITUCIN COMO SIEN FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y

DERECHOS DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN
RAZ EN QUE TIENE LA RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En con-
formidad al art. 146, inc. 3, "la afectacin (de derechos o
acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges
contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de
personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social
respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se
inscribir en el registro de accionistas".
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo
la solemnidad la escritura pblica. Tenemos dudas sobre la
funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se
refiere la disposicin. Nos pareci en un comienzo que constituan
una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor re-flexin nos
lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de
oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los
terceros que contraten con ella. Y ello, porque se es el rol que
normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripci ones)
registrales.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no est sujeta al re-
gimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisi to de
inscripcin o anotacin. Por eso el art. 146 emplea la frase "si la
hubiere".

342
 481. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La decla-
cin de familiar de un bien no lo transforma en inembargab-
le, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la
facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr
'enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar,
ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al
c nyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de
excursin, con el objeto de que si es embargado por un tercero,
pueda exigir que antes de procederse en contra del bien
familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor.

482. LIMITACIN A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Esta limitacin

,ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el
inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los
bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las
acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad
propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la
familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el art. 142,
inc. 1: "No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concu-
rriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para
la celebracin de contratos que concedan derechos personales
de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento, co-
modato). Agrega el inc. 2 que "La autorizacin a que se refiere
este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso".
En el segundo, est indicado en el art. 146, inc. 2: "Produ-
cida la afectacin de derechos o acciones, se requerir
asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier
acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relac in con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este
inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
c nyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios).

Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una

343
doble limitacin: 1) no puede disponer de los derechos o acciones
en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la
justicia en subsidio; y 2) requiere de la voluntad del otro cnyuge
para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista,
siempre que recaigan sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso
que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitacin
indicada. Ello lo prueba la expresin "asimismo", contenida en el
art. 146, inc. 2, y lo confirma la historia fidedigna de la ley, pues
al aprobarse en el Senado, se incorpor esta expresin para dejar
en claro justamente que la limitacin comprenda los dos
aspectos.

483. CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES

FAMILIARES. Durante la discusin del proyecto que dio lugar a la
Ley N 19.335, se plantearon, en el Senado (senador Sergio
Fernndez), dudas sobre la constitucionalidad de algunos
aspectos. As, se objet que la declaracin de familiar la pudiera
hacer el cnyuge no propietario, lo que qued solucionado
modificando el proyecto en el sentido de entregar la declaracin
a la justicia.
Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer de
un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad con-
sagrado en el art. 19, N 24, y se atentaba en contra del
principio de no entrabar la circulacin de los bienes, idea central
de nuestro ordenamiento positivo desde la dictacin del Cdigo
Civil. El Senado tuvo a la vista un informe del profesor Carlos
Pea, defendiendo la constitucionalidad del proyecto, en que se
expresa que "la institucin importa un desmedro de la auto-
noma de la voluntad, puesto que su facultad de disposicin deja
de ser omnmoda. Pero para que ello constituya una razn de
inconstitucionalidad sera necesario que equivaliera a una
privacin de dominio, o a una limitacin del mismo por
justificaciones distintas a las autorizadas por el inc. 2 del
nmero 24 del art. 19 de la Constitucin, agregando que
"nuestro ordena-miento jurdico contiene diversas instituciones
relativas a la pro-piedad, que se fundan en el inters mediato o
inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que el
proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos,
que puede pagarse mediante derechos reales limitativos del
dominio (art. 11 d la

344
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Ley N 14,908); el usufructo legal del marido y el padre de familia

(art. 810, en relacin con los arts. 243 y 1753 del Cdigo Civil),
etc." (Boletn del Senado 423-07).
Se dej en claro que "desde el punto de vista del cnyuge no
propietario, su voluntad es puramente declarativa, y adems no
es un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses
familiares. El derecho a intervenir en la administracin del bien
es, para este cnyuge, un derecho personal de base legal
concedido en inters de la familia, que slo le permite asentir o
di-sentir fundadamente, enfrente a las decisiones dispositivas del
propietario" (Boletn 423-07).
Se critic tambin al provecto la posible lesin al derecho de
prenda general de los terceros, concluyndose que la declaracin
de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores v,
respecto de los posteriores, la posibilidad de excusin es una
circunstancia que conocern o podrn saber mediante el sistema
registral y en tutela de sus propios intereses (Boletn del Se-nado
423-07) .

484. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El art. 144 establece

que "En los casos del art. 142, la voluntad del cnyuge no
propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en
caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de
la familia. El juez proceder con conocimiento de causa, y con
citacin del cnyuge, en caso de negativa de ste".
La ltima parte de este artculo ha sido modificada por la Ley
N 19.968, por lo que cuando entren a operar los Tribuna-les de
Familia -1 de octubre de 2005-, "el juez resolver previa
audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de
ste".

485. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN

LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. La sancin es la
nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge
no propietario. As lo dice el art. 143, inc. 1. En el caso del art.
146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por
aplicacin del art. 143 (que slo hace referencia al artculo
anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un
requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes.

342
 No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a
correr desde la celebracin del acto o contrato (en ese sentido
Claudia Schmidt, ob. cit., p. 60). Court, en cambio, es de
opinin que en esta materia debera seguirse la misma frmula
que el art. 4 de la ley seala en el rgimen de participacin,
esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el
cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello
siempre que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos que
ese artculo contempla (ob. cit., p. 28).

486. EFECTOS DE IA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS AD-

QUIRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. El art. 143 en su inc. 2
establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble
que es bien social estarn de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine".
Respecto de esta regla, queremos formular un par de
comentarios. El primero, que nos encontramos frente a una
presuncin de derecho. En seguida, que la presuncin rige
nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para
los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos
mantienen su vigencia el art. 1687 y la presuncin de buena fe
del art. 707.
En relacin con la buena o mala fe del tercero, Frigerio se-
ala que "durante la discusin de este artculo surgi la duda
acerca de la situacin de los terceros adquirentes de bienes
muebles no sometidos a registro, entendindose que ellos deben
regirse por las reglas del art. 1A90 del Cdigo Civil" (Diario de
Sesiones del Senado, p. 286) (Csar Frigerio, ob. cit., p. 155).

487. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS

JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. El art. 14'7, inc. 1,
prescribe que "durante el matrimonio, el juez podr constituir;
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares".
Agrega que "en la constitucin de estos derechos y en la fijacin
del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en
cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges", y termina sealando que "el tri-

343
bunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalida-
des si as pareciere equitativo".
El texto del art. 147 recin citado, anterior a la Ley N 19.947,
comenzaba diciendo: "Durante el matrimonio o despus de la
declaracin de su nulidad". La ley recin citada elimin la frase "o
despus de la declaracin de su nulidad...".
En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es
importante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la re-
solucin judicial. As lo consigna el inc. 2 del art. 147: "La
declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como
ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo
(arts. 32, inc. 2, y 52, N 1, del Reglamento del Conservatorio de
Bienes Races).
b) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos
debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter
de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 del
Cdigo Civil).
c) Que la sentencia judicial puede establecer otras obliga-
clones y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har
teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los
hijos y la fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de
esta facultad el juez. podra establecer, por ejemplo, que el
cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a
sus herederos (ob. cit., p. 34).
e) Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de
los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin (art. 147. inc. 3).
f) Que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo
favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a
concluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitacin
tienen un carcter personalsimo, no son embargables y los
acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio" (ob. cit., p.
159). Por nuestra parte, estamos de acuerdo en la
inembargabilidad (con-firmada por lo dems, en el caso de los
derechos de uso y habitacin, por los arts. 1618, N 9, del Cdigo
Civil y 445, N 15, del Cdigo de Procedimiento Civil) y en que no
opere la subrogacin. Sin embargo, discrepamos que tratndose
del usufructo,

344
constituya un derecho personalsimo, pues de ser as no podra
cederse v, al no prohibir la ley esta cesin, estimamos que se
puede hacer, por aplicacin de las reglas generales (art. 793 del
Cdigo Civil). Hernn Corral estima que "no podr prohibirse la
cesin del derecho de usufructo constituido sobre un bien
familiar, pero en este caso el cnyuge propietario (o sus
causahabientes) podrn solicitar el trmino de la afectacin como
familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto
determinar consecuencialmente la extincin del usufructo" (ob.
cit., p. 77).
No pasa lo mismo con el uso y la habitacin, que s son de-
rechos personalsimos, por disponerlo de ese modo el art. 819 del
Cdigo Civil.

4 8 8 . ESTOS DERECHOS TIENEN CARCTER ALIMENTICIO? No es

claro el art. 147, en relacin con este punto.
"Tomasello considera (ob. cit., p.158) que el fundamento de la
constitucin de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que
alude cl art. 147 del Cdigo Civil no es puramente alimenticio,
puesto que no se ha derogado el art. 11 de la Ley N 14.908.
Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de
ambas situaciones (art. 147 y art. 11 de la Ley N 14.908), se
inclina "por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos
reales mencionados no tienen el carcter de derecho de
alimentos, con todas las consecuencias jurdicas que ello
conlleva". Y agrega: "En efecto, tales derechos los puede constituir
el juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cnyuge
no propietario" (ob. cit., p. 157).
Claudia Schmidt H. se limita a sealar que "la constitucin de
estos derechos tiene un carcter esencialmente alimenticio, pues
en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar
especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya,
y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges" (ob. cit., p. 63). Por
nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer que estos
gravmenes tienen "naturaleza alimenticia", como lo demuestra el
hecho de que el tribunal para su constitucin debe considerar las
fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y lo confirma el que los
acreedores del cnyuge beneficiado no los pue-

345
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

dan embargar, segn acabamos de ver. Consecuencia de ello es

a nuestro juicio que el cnyuge afectado, invocando el art. 332 del
Cdigo Civil, podr solicitar el cese de estos gravmenes en
cualquier tiempo que el cambio en las condiciones econmicas de
los cnyuges no justifique su mantencin.

489. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA

CONSTITUIR ESTOS DERECHOS. La ley no ha resuelto estos
aspectos. En cuan-to al tribunal competente, se ha estimado que
en todo caso el juez llamado a conocer del juicio de alimentos
entre los cnyuges tiene competencia para constituir estos
derechos (Tomasello, ob. cit., p. 159).
Respecto del procedimiento, cuando se pida en el juicio de
alimentos, ser el que corresponda a ese juicio; y si se demanda
fuera de un juicio de alimentos, nos parece que debe aplicarse el
procedimiento sumario, en conformidad a lo estatuido en el art.
680, inc. 1 , del Cdigo de Procedimiento Civil.
A partir del 1 de octubre de 2005, en que entran en vigencia
los Tribunales de Familia, esta materia ser de competencia de
esos tribunales art. 8, N 15, letra c) de la Ley N 19.968, que
conocern de ella en el procedimiento establecido en los arts. 55 y
ss., de la misma ley.

490. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR, NO EST EXEN-

TO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTS. 775 A 813
DEL CDIGO CIVIL. Ello, porque nada dijo el art. 147 sobre el
particular. Se echa de menos aqu una norma semejante al art. 11
de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente se con-
sign la exencin de estas obligaciones, establecindose nica-
mente la de confeccionar un inventario simple.

491. SI LOS CNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RGIMEN DE

PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIN DE ESTOS
GRAVMENES DEBER CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRDITO DE
PARTICIPACIN. As lo seala el art. 1792-23: "Para determinar los
crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de
derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cn-
yuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern
valoradas prudencialmente por el juez".

346
 La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso
contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales es-
tara recibiendo un doble beneficio.

492. BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIA-

DO CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La constitucin de un
bien como familiar no le da el carcter de inembargable. Sin
embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con
tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que
pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familia-res
se persiga el crdito en otros bienes del deudor".
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se
contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto
corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del libro
Cuarto, arts. 2357 y ss., del Cdigo Civil sobre fianza (art. 148,
inc. 1, del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente, pues en la
fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de pro-
ceder en contra de l "se persiga la deuda en los bienes del deu-
dor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste
para la seguridad de la misma deuda" (art. 2357). Ac, en
cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la
declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito
en otros bienes del mismo deudor (art. 148, inc. 1).

493. NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDA-

MIENTO DE EJECUCIN. El art. 148 en su inc. 2 establece que
"Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un
tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar
de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones
del cnyuge no propietario sobre dichos bienes".
1 a finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no
propietario pueda plantear el beneficio de excusin, mediante la
correspondiente excepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 464, N 5,
del Cdigo de Procedimiento Civil).

494. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el

art. 145, estableciendo tres formas de desafectacin:

350
 PR IMER A PARTE: DERECHO DE FAMILIA - E FECTOS DE I. MATRI M ONIO

a) Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se re-

fiera a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe
anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145, inc. 1).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin
en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias
del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia
Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas
formalidades (ob. cit., p. 65);
b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el
cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que
el bien no est destinado a los fines que indica el art. 141, esto
es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de
un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar
comn, lo que deber probar. Esa peticin se tramita en juicio
sumario (art. 145, inc. 2, en relacin con el art. 141, inc. 2).
Cuando entren a ejercer en Tribunales de Familia, el juez citar a
los interesados a la audiencia preparatoria y si no se dedujere
oposicin resolver en la misma audiencia;
c) Por resolucin judicial cuando "el matrimonio se ha de-
clarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges
o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la
peticin correspondiente" (art. 145, inciso final, en el texto dado
por la Ley N 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio
no produce de pleno derechos la desafectacin del bien, pues aun
disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la
residencia principal de la familia, caso en que no cabe la
desafectacin, y
d) Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar.
La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello
es as. La Corte de Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre
de 1998, recada en la causa rol 427- 98 (consid. 7), resolvi que
"tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como sera
el caso de venta en subasta pblica decretada en juicio ejecutivo,
el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea
necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal
calificacin no puede subsistir s el bien va no pertenece a alguno
de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos
bienes familiares una subrogacin real. En tal situar

351
cin se debe concluir que se ha producido una desafectacin
tcita". En el mismo sentido, Hernn Corral, ob. cit., p. 88, letra
c); y Gian Franco Rosso Elorriaga, ob. cit., p. 285. Este ltimo
agrega que "entre las situaciones de enajenacin en sentido
estricto deben comprenderse las expropiaciones, pues en estos
casos tampoco es posible entender que el bien familiar es re-
emplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la
indemnizacin correspondiente".

352
 NDICE

A modo de presentacin de esta quinta edicin

..................................................................................................................................................IN

TRODUCCIN
GENERALIDADES
1. Concepto de familia .........................................................................................................11
2. Falta de una definicin legal .....................................................................................12
3. Concepto constitucional de familia ......................................................................12
4. La familia no constituye una persona jurdica .............................................14
5. Derecho de Familia ..........................................................................................................16
6. Caractersticas del Derecho de Familia .............................................................16
7. Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo
Civil, en materia de familia ..........................................................................................23
8. Parentesco ..............................................................................................................................24

P R IM E R A PARTE
DERECHO DE FAMILIA

CAPITULO I
DEL MATRIMONIO
9. Etimologa de la voz matrimonio ............................................................................29
10. Definicin ................................................................................................................................29
11. Ley de Matrimonio Civil ................................................................................................33
12. Requisitos del matrimonio ...........................................................................................33
353
13. Requisitos de existencia ...............................................................................................34
14. Matrimonio por poder ....................................................................................................35
 DERECHO DE FA MILIA

15. Requisitos de validez del matrimonio ........................................... 35

16. Consentimiento exento de vicios .................................................. 36
17. El error ....................................................................................... 36
18. La fuerza ..................................................................................... 36
19. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dir-
rimentes ....................................................................................... 37
20. Clases de impedimentos .............................................................. 38
21. Impedimentos dirimentes ............................................................ 38
22. Impedimentos dirimentes absolutos ............................................ 38
23. Vnculo matrimonial no disuelto .................................................. 38
24. Matrimonio de los menores de 16 aos ........................................ 40
25. Privacin de razn o sufrir un trastorno o anomala psquica ....... 41
26. Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio .... 43
27. No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio ... 43
28. La nueva ley elimin fa impotencia perpetua e incurable como
impedimento para contraer matrimonio ........................................ 43
29. lmpedimentos dirimentes relativos .............................................. 44
30. Parentesco .................................................................................. 44
31. Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubie-
re formalizado investigacin por el homicidio de su marido o
mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cm-
plice o encubridor de ese delito ..................................................... 45
32. La ley actual elimina el impedimento de adulterio ........................ 45
33. lmpedimentos impedientes o prohibiciones .................................. 46
34. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio..... 46
35. Personas que deben prestar el consentimiento ............................ 47
36. Momento y forma de otorgar el consentimiento ............................ 49
37. Disenso ....................................................................................... 49
38. Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento ........... 50
39. Sancin en el caso de los adoptados segn las Leyes 7.613
18.703 ......................................................................................... 50
40. Sanciones penales al oficial civil que autoriza un matrimonio de
un menor sin exigir la autorizacin ............................................... 51
41. Impedimento de guardas ............................................................. 52
42. Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas....... 52
43. impedimento de segundas nupcias .............................................. 52
44. Sancin ....................................................................................... 53
45. Situacin de la persona que adopt en conformidad a las Leyes
7.613 18.703 ............................................................................. 54
46. impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio
se haya disuelto o declarado nulo ................................................. 55
47. Sancin a la omisin de este impedimento ................................... 56
48. Formalidades legales del matrimonio ........................................... 56

354
 NDI CE

49. Formalidades del matrimonio celebrado en C hile ............................... 56

50. Formalidades previas o diligencias preliminares ................................ 56
51. La m anifestacin ......................................................................................... 56
52. In formacin sobre finalidades del matrim onio .................................... 57
53. C ursos de preparacin para el m atrimonio ............................................ 57
54. In formacin de testigos ............................................................................. 58
55. Situacin es pecial de las personas pertenecientes a una etnia in-
dgena ............................................................................................................ 5$
56. Mat r imonios en artculo de muerte no requieren de manifesta-
cin, informacin de testigos ni de cursos de preparacin para
el matrimonio .............................................................................................. 59
57. Formalidades coetneas al m atrimonio .................................................. 59
58. Todo oficial civil es c o m p e t e n t e para la celebracin del m a-
trimonio ........................................................................................................ 59
59. Lugar d o n d e debe efectuarse el matrimonio ........................................ 60
60. Pres encia de tes tigos hbiles ................................................................... 60
61. Acto de celebracin del matrimonio ....................................................... 61
62. Formalidades posteriores al m atrim onio ............................................... 61
63. En el acto del matrim onio se pueden reconocer hijos comunes no
matrimoniales, y pactar separacin de bienes o participacin
en los gananciales ....................................................................................... 62
64. Vicios en el acta o en la inscripcin del m atrimonio ......................... 62
65. De los m atrim onios celebrados ante entidades religiosas de de-
recho pblico ............................................................................................... 62
66. R equisitos para que el m atrimonio religioso produzca efectos ci-
viles ............................................................................................................... 63
67. R equisitos de la inscripcin del m a t r imonio religioso en el R e-
gistro C ivil ................................................................................................... 65
138. Negativa del R egistro Civil de inscribir el m atrimonio religioso .. 65
69. Juicio crtico sobre esta innovacin de la Le y N 19. 94 7 ................ 65
70. Fecha del matrimonio religioso ............................................................. 65
71. Matrimonios celebrados en el extranjero ............................................. 66
72. De la separacin de los c n y u g e s ........................................................ 68
73. De la separacin de hecho ....................................................................... 68
74. Forma de regular las cons ecuencias derivadas de la separacin..... 69
'75. R egulacin de com n acuerdo ................................................................. 69
76. R equisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de
la convivencia ............................................................................................. 70
77. R egulacin judicial ........................................................................................................ 71)
78. Tribunal c o m p e t e nt e. Procedimiento ................................................... 71
79. Fecha cierta del cese de la c o n v ivencia cuando ha) regulacin
judicial .......................................................................................................... 71
80. R esumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la con-
vivencia ......................................................................................................... 71

355
 DERECHO DE FAMILIA

81. De la separacin judicial ............................................................72

82. Causales de separacin judicial .................................................72
83. La accin para demandar la separacin judicial es irrenun-
ciable .........................................................................................73
84. Tribunal y procedimiento para conocer de la accin de sepa-
racin judicial ............................................................................73
85. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el
bienestar de cada uno de los miembros que la integran ..............74
86. Contenido de la sentencia que declara la separacin ..................74
87. Efectos de la separacin judicial ................................................74
88. Reconciliacin o reanudacin de la vida en comn .....................77
89. De la extincin del matrimonio ..................................................78
90. Muerte natural ..........................................................................78
91. Muerte presunta ........................................................................78
92. Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronun-
ciada por autoridad competente .................................................79
93. Algunas particularidades de la nulidad matrimonial ..................80
94. Causales de nulidad de matrimonio ...........................................82
95. Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes ........82
96. Matrimonio celebrado con infraccin al art. 27 de la Ley
N 7.613 o al art. 18 de la Ley N 18.703 ....................................83
97. Falta de libre y espontneo consentimiento por parte de algu-
no de los contrayentes ...............................................................83
98. Matrimonio celebrado ante menor nmero de testigos o de tes-
tigos inhbiles ...........................................................................84
99. Eliminacin de la causal de incompetencia del oficial del Re-
gistro Civil .................................................................................84
100. Accin de nulidad de matrimonio ...............................................85
101. Caractersticas e la accin de nulidad ........................................86
102. Titulares de la accin de nulidad ...............................................86
103. La accin de nulidad es imprescriptible. Excepciones .................88
104. La accin de nulidad slo puede intentarse en vida de los cn-
yuges. Excepciones ....................................................................89
105 Sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al mar-
gen de la inscripcin matrimonial ..............................................90
106. Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio ..................90
107. Matrimonio putativo ..................................................................91
108. Requisitos del matrimonio putativo ............................................91
109. Matrimonio nulo ........................................................................91
1 10. Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil .............................92
l 1 l. Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges ............................92
112. Justa causa de error ..................................................................93
113. Declaracin judicial de putatividad ............................................94
11.l. Efectos del matrimonio putativo .................................................94

356
 INDICE

115. Efectos en relacin

con los hijos .......................................................................................95
116. La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filia-
cin ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea
putativo .....................................................................................95
117. Efectos del matrimonio putativo en relacin con los cnyuges.....95

CAPITULO II
DEL DIVORCIO
118. DEL DlVORClO ..........................................................................99
119. Causales de divorcio ................................................................101
120. Causales de divorcio-sancin ...................................................102
121. Causales de divorcio-remedio ...................................................103
122. Caractersticas de la accin de divorcio ....................................107
123. Efectos del divorcio ..................................................................107
124. Divorcio obtenido en el extranjero ............................................108
125. Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y di-
vorcio ......................................................................................110
126. De la compensacin econmica ................................................110
127. Concepto de compensacin econmica .....................................110
128. Rubros a los que hay que atender para su fijacin ...................111
129. improcedencia o rebaja de compensacin .................................112
130. Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin ..112
131. Forma de pago de la compensacin ..........................................112
132. En el caso del divorcio-sancin, se debe considerar, para la fi-
jacin de la compensacin, la culpabilidad del cnyuge .............113
133. Cuando la compensacin se fija en cuotas, para los efectos del
cumplimiento, stas se asimilan a los alimentos ......................113
134. De la conciliacin .....................................................................114
135. De la mediacin .......................................................................114
136. Disposiciones transitorias de la Ley N 19.947 .........................115
137. Tribunal competente para conocer de las acciones de separar
cin judicial, nulidad o divorcio ...............................................116
138. Procedimiento para los juicios de separacin judicial deman-
dada por ambos cnyuges ........................................................116
139. Tribunal competente y procedimiento vigente hasta el 30 de
septiembre de 2005 .................................................................116
140. Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se
inicien a partir del 1 de octubre de 2005 .................................117
141. Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad de matrimo-
nio y de divorcio perpetuo o temporal que al momento de
entrar en vigencia la Ley N 19.917 se encontraban en trami-
tacin ......................................................................................119

357
 DERECHO DE FAMILIA

142. Terminados por sentencia ejecutoriada los juicios de divorcio

pepertuo o temporal o nulidad de matrimonio, las partes no quedan
impedidas para ejercer las acciones previstas en la le y nueva
119
143. legislacin ap licable a los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 119
l-14. Estado civil de las personas que a la fecha de e n t r ar en vigencia la
nueva le y se encontraren divorciadas tem poral o perpetuamenle 120
145. Incapacidad de los im putados que se establecen en los arts. 7 y 78
de la le y de matrim onio Civil 121

CAPITULO III
EFECTOS DEL M A T R l M O N I O

146. El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes

efectos 123

Ttulo I
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES

1 17. Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y ob ligacio-

nes de que tratan los arts. 131, 132, 133 y 134 .............................. 124
148. Deber de fidelidad ................................................................................. 125
149. Deber de socorro .................................................................................... 126
150. Deber e ayuda mutua ............................................................................ 127
151. Deber de respeto recproco .................................................................. 128
152. Deber de proteccin recproca ............................................................ 128
153. Derecho y deber de vivir en el hogar com n ................................... 128
151. Deber de cohabitacin ........................................................................... 130
155. :Auxi lios y expensas para la litis ....................................................... 130
156. Potestad marital ..................................................................................... 132
157. Plena capacidad de la m ujer casada .................................................. 133

Ttulo II
RGIM EN MATRIMONIAL

158. Definicin ............................................................................................... 134

159. Denominacin ......................................................................................... 135
160. Algunas cuestiones planteadas por el rgim en m atrimonial .. 135

358
 NDICE

161. Enumeracin de los regmenes matrimoniales ................................1 36

162. Rgimen de comunidad de bienes .............................................137
163. Rgimen de separacin de bienes ..............................................139
164. Rgimen sin comunidad ............................................................139
165. Rgimen dotal ...........................................................................139
166. Rgimen de participacin en los gananciales .............................140
167. Rgimen matrimonial chileno ..............................................................1 11
168. De la sociedad conyugal ............................................................142
169. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal ..............................143
170. Capitulaciones matrimoniales ...................................................141
171. Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales ......................1 15
172. Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones ma-
trimoniales ...............................................................................145
173. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales ......................146
171. Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. lnmutabi-
lidad .........................................................................................147
175. Objeto de las capitulaciones matrimoniales ...............................148
176. DEL HABER DE LA Sociedad CONYUGAL .................................150
177. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal .......................150
178. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios.
devengados durante el matrimonio
179. Todos los frutos. rditos, pensiones, intereses y lucros de cual-
quier naturaleza, que provengan. sea de los bienes sociales, sea
de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio .............................................154
180. Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer ....................155
181. lnembargabilidad del usufructo del marido ...............................156
182. lngresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal los
bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el ma-
trimonio a ttulo oneroso ...........................................................157
183. Casos de los arts. 1728 y 1729 .................................................158
184. lngresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal,
las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges. duran-
te la vigencia de la sociedad conyugal .......................................160
185. lngresa al activo absoluto de la sociedad conyugal la parte del
tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuen-
tra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social .................160
186. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.....................161
187. Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal .................161
188. Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por
cualquier cnyuge durante la vigencia de la sociedad con-
yugal ........................................................................................162
189. Tesoro ......................................................................................163

359
190. lngresa tambin al haber relativo de la sociedad conyugal, la
donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges,
cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona
servida 165
191. Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha
precedido a ella 165
192. Con anterioridad a la Ley N 18.802, se contemplaba otro ru-
bro en el haber relativo .............................................................165
193. Haber propio o personal de cada cnyuge ..................................166
194. Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio
167
195. Estudio de los casos del art. 1736. 1. "No pertenecern a la sociedad
las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes
de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella" (N 1)
167
196. 2. No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge, "los
bienes (races) que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero
cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro
medio legal" (N 2) 168
197. 3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a
uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por
haberse revocado una donacin (N 3) 169
198. 4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del
respectivo cnyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la
sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica" (N
4) 169
199. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio del
cnyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raz) que se
consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge..." (N 5)
169
200. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor, "lo
que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cual-quiera de los
cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del
matrimonio...". Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por
uno de los cnyuges antes del matrimonio y "pagados despus" (N 6)
170
201. 7. La Ley N 18.802 agreg un numeral 7 al art. 1736, que dice del
modo siguiente: "Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que
adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya
celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre
que la promesa conste de un instrumento pblico. o de instrumento
privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art.
1703 171
 NDICE

202. Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges

durante la vigencia de la sociedad conyugal ..............................172
203. Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en
las capitulaciones matrimoniales ..............................................173
204. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cn-
yuges ........................................................................................173
205. Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su diso-
lucin .......................................................................................174
206. lnmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los
cnyuges o a valores .................................................................174
207. Clases de subrogacin ..............................................................175
208. A. a) Subrogacin por permuta .................................................175
209. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio ......176
210. Que, vigente la sociedad conyugal, se permute ese bien inmue-
ble por otro bien inmueble ........................................................176
211. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo
de subrogar ..............................................................................176
212. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se
entrega y el que se recibe ..........................................................176
213. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bie-
nes de la mujer .........................................................................177
214. Subrogacin por compra ...........................................................177
215. Subrogacin de inmueble a valores ...........................................178
216. Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los
valores del bien subrogado y subrogante son diferentes ............180
217. PASIVO DE LA SOClEDAD CONYUGAL .....................................180
218. Pasivo absoluto .........................................................................181
219. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea
contra cualquiera de los cnyuges, y que se devenguen duran-
te la sociedad ............................................................................182
220. "Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio, por el
marido o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en
subsidio y que no fueren personales de aqul o de sta (...)" ......183
221. Deuda contrada por el marido ..................................................183
222. Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido ........183
223. Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial .............184
224. Deudas contradas por la mujer con mandato general o espe-
cial del marido ..........................................................................184
225. Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por
el marido y mujer ......................................................................185
226. Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer
de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la fa-
milia .........................................................................................185

361
 227. Pago de deudas generadas por contratos accesorios .................... 185
228. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes so-
ciales o de cada cnyuge ............................................................ 186
229. Gastos de mantenimiento de los cnyuges: de mantenimien-
to, educacin y establecimiento de los descendientes comunes:
de toda otra carga de familia ................................................... 187
230. Gastos de mantenimiento de los cnyuges .................................. 187
231. Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los
dese endientes comunes ............................................................ 187
232. Gastos para atender otras cargas de familia ............................... 189
233. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimonia-les.
debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su
arbitrio ..................................................................................... 189
234. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal ... 190
235. Presuncin de deuda social ........................................................ 191
236. De las recompensas ................................................................... 191
237. Objetivos de las recompensas .................................................... 191
238. Clasificacin de las recompensas ............................................... 192
239. Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad
conyugal ................................................................................... 192
240. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge ......... 193
241. Recompensas debidas por los cnyuges entre s .......................... 194
212. Prueba de las recompensas ......................................................... 194
243. Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado ............. 191
244. Recompensas no son de orden pblico ...................................... 195
215. DE LA ADMINISTRACION DE LA SOClEDAD CONYUGAL ............ 195
246. Administracin ordinaria .......................................................... 196
247. Administracin de los bienes sociales ........................................ 196
248. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las
capitulaciones matrimoniales .................................................... 196
249. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el
Ttulo XXII del Libro lY .............................................................. 197
250. Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de junio de
1952 ......................................................................................... 197
251. Con la entrada en vigencia de la Ley N 10.271 ......................... 197
252. Ultima etapa ............................................................................ 198
253. Caractersticas de la autorizacin de la mujer ........................... 198
254. La autorizacin debe ser especfica ........................................... 199
255. La autorizacin es solemne ....................................................... 201
256. La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de
mandatario ............................................................................... 202
257. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia ..... 203
258. Autorizacin judicial dada por negativa de la mujer ................... 203
259. Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer ............ 203

362
 NDICE

260. La autorizacin debe ser previa ...................................................... 204

261. Enajenacin voluntaria de bienes races sociales .......................... 204
262. Resciliacin (le la compra de un bien raz social ............................ 206
263. Gravamen voluntario de bienes races sociales ............................. 206
264. Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social .......... 206
265. Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin
o de gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer ............... 207
266. Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales ....... 207
267. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales
por ms de cinco aos si se trata de predios urbanos o ms de
ocho si el predio es rstico ............................................................. 208
268. Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garanti-
zar obligaciones de terceros ............................................................ 208
269. Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la
mujer ............................................................................................... 210
270. Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo
para interponerlas ........................................................................... 211
271. Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia
de una sociedad de personas .....................................................212
272. Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada
celebra un contrato de sociedad ..................................................... 213
273. Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la ad-
ministracin de los bienes sociales y los obliga ............................. 21
271. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles na-
turalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan los bienes sociales ............................................................................21 1
275. Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad con-
yugal ................................................................................................ 211
276. Caso de impedimento del marido. que no sea de larga o inde-
finida duracin y de la demora se siguiere perjuicio ..................... 215
277. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial
del marido ....................................................................................... 215
278. Otro caso en que la mujer podra intervenir en la administrar
cin de bienes sociales .................................................................... 215
279. Administracin de los bienes propios de la mujer ........................ 216
280. Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del
art. 1754 inciso final ....................................................................... 217
281. Constitucionalidad de la norma del inciso final del art. 1754 ..... 219
282. Fundamento de esta administracin ............................................ 220
283. Facultades del marido en esta administracin ............................. 221
284. Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin 221
285. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferido
a la mujer ........................................................................................ 222
286. Sancin para el caso en que el marido omita esta exigencia ....... 222

363
287. Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer .......222
288. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la
mujer ........................................................................................222
289. Sancin a la falta de consentimiento de la mujer ........................222
290. ;Puede la mujer pedir el nombramiento de partidor? ...................222
291. Particin de bienes en que tiene inters la mujer ........................223
292. Sancin a la falta de consentimiento de la mujer ........................223
293. La mujer puede pedir por s sola la particin de los bienes en
que tenga inters .......................................................................223
294. Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda es-
tar obligado a restituir en especie ...............................................223
295. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer .............................224
296. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de la mujer
por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de pre-
dios urbanos o rsticos .............................................................224
297. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer .............................225
298. Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer .....225
299. Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que e/ marido
se oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer ...........227
300. El marido es quien realiza la enajenacin ...................................228
301. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer .............................228
302. Constitucionalidad de las normas sobre administracin ordina-
ria de la sociedad conyugal ........................................................229
303. Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ...............229
304. Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria ..........230
305. La administracin extraordinaria no requiere de decreto judi-
cial que la confiera ....................................................................230
306. Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde
a la mujer .................................................................................230
307. Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a
un tercero .................................................................................231
308. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin
extraordinaria ...........................................................................231
309. Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal .............................................................232
310. Administracin por un tercero ....................................................232
311. Administracin hecha por la mujer ............................................232
312. Administracin de los bienes sociales .........................................232
313. Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos
recin sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial .........233
314. Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad con-
yugal .........................................................................................234
315. Administracin de los bienes propios del marido .........................234
316. La mujer debe rendir cuentas de su administracin ....................234

364
 NDICE

317. Trmino de la administracin extraordinaria ...............................234

318. Disolucin de la sociedad conyugal ............................................234
319. Clasificacin de las causales ......................................................235
320. Muerte natural de uno de los cnyuges ......................................235
321. Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los
bienes del cnyuge desaparecido ................................................235
322. Sentencia de separacin judicial ................................................237
323. Sentencia de separacin total de bienes ......................................237
324. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio ........................238
325. Sentencia de divorcio .................................................................238
326. Pacto de participacin en los gananciales, celebrado en con-
formidad al Ttulo XXIl A del Libro Cuarto ..................................238
327. Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad
al art. 1723 ...............................................................................238
328. Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil ............................239
329. Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges ma-
yores de edad ............................................................................239
330. Caractersticas del pacto ............................................................240
331. El pacto es solemne ...................................................................240
332. El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros ................242
333. El pacto es irrevocable ...............................................................245
334. El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno .....246
335. En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede li-
quidar la sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos
lcitos ........................................................................................247
336. Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal .........................247
337. Se genera una comunidad entre los cnyuges, o, en su caso,
entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido ..........248
338. La comunidad es administrada por todos los comuneros .............249
339. Fijacin del activo y el pasivo social ............................................250
340. Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes
propios de cada cnyuge ............................................................251
341. Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquir
dacin .......................................................................................251
342. Concepto de liquidacin .............................................................251
343. Faccin de inventario de los bienes .............................................252
344. Plazo para practicar el inventario ...............................................252
345. Bienes que deben inventariarse ..................................................252
346. Forma de practicar el inventario .................................................253
347. Clases de inventario ...................................................................253
348. Obligacin de hacer inventario solemne ......................................254
349. Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se
hace privado ..............................................................................254
350. Conveniencia de practicar inventario solemne .............................255

365
351. Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social ......................256
352. Plazo de prescripcin de la accin que tiene el cnyuge ino-
cente en el caso del art. 1768 ....................................................258
353. Tasacin de bienes ....................................................................258
354. Formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes pro-
pios, y pago de los precios, saldos y recompensas .......................260
355. Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cn-
yuge ..........................................................................................260
356. Retiro de los precios, saldos y recompensas ...............................261
357. Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeu-
den sociedad y cnyuges ...........................................................263
358. Deduccin del pasivo comn .....................................................263
359. Reparto de los gananciales ........................................................264
360. Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por
este pasivo .....................................................................................
361. Obligacin a las deudas ............................................................265
362. Ttulos ejecutivos en contra del marido ......................................266
363. Contribucin a las deudas ........................................................268
364. Beneficio de emolumento ..........................................................268
365. A quin se opone el beneficio de emolumento? .........................269
366. Cnyuges pueden acordar la divisin de las deudas en una
proporcin diferente ..................................................................269
367. Pago de una deuda personal .....................................................270
368. lrrenunciabilidad del beneficio de emolumento ...........................270
369. Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con
una caucin real constituida sobre un bien adjudicado ..............270
370. Renuncia de los gananciales .....................................................270
371. Renuncia hecha por el marido ...................................................271
372. Momento en que se pueden renunciar los gananciales ...............271
373. Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales .................271
374. Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la so-
ciedad ......................................................................................272
375. Caractersticas de la renuncia de gananciales ............................272
376. Forma de renunciar los gananciales ..........................................273
377. Efectos de la renuncia de los gananciales ..................................274
378. Aceptacin de los gananciales ...................................................274
379. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es di-
visible ......................................................................................275
380. DE LOS BlENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA ...........275
381. Evolucin histrica de la institucin de los bienes reservados 275
382. Caractersticas de los bienes reservados ....................................276
383. Requisitos de los bienes reservados ...........................................277
384. Trabajo de la mujer ...................................................................277
385. Trabajo remunerado .................................................................277

366
 NDICE

386. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la so-

ciedad conyugal ........................................................................278
387. Trabajo separado de su marido ..................................................278
388. Activo de los bienes reservados ..................................................279
389. Bienes provenientes del trabajo de la mujer ...............................280
390. Bienes que adquiere con el trabajo. Lo que la mujer adquiera
con su trabajo tambin pasa a formar parte del patrimonio re-
servado .......................................................................................................280
391. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con
ese producto ..............................................................................................280
392. Pasivo de los bienes reservados ...........................................................280
393. Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer
efectivas sobre el patrimonio reservado .......................................281
394. Casos en que responden bienes ajenos al paririmonio reserva-
do de deudas provenientes de ese patrimonio .............................282
395. Bienes del marido responden de una deuda contrada por la
mujer en su patrimonio reservado 282
396. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuer-
do a los arts. 166 y 167 .............................................................283
397. El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje ..................283
398. Administracin de los bienes reservados .....................................284
399. Administracin de los bienes reservados hecha por el marido ......284
400. Prueba (le los bienes reservados .................................................285
401. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se
actu dentro del mismo .............................................................285
402. Presuncin de derecho del inc. 4 del art. 150 ............................285
403. Caractersticas de la presuncin ................................................286
404. Requisitos para que rija la presuncin del inc. 4 del art. 150 . 287
405. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio
reservado ..................................................................................289
406. Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad
conyugal ...................................................................................290
407. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales ......................290
408. Beneficio de emolumento en favor del marido .............................290
409. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales ...............291
410. Alcance de la derogacin del inciso final del art. 150, hecha
por la Ley N 18.802 ..................................................................291
411. RGlMEN DE PARTlCIPAClN EN LOS GANANClALES ..............292
412. Fuentes de la Ley N 19.335 ......................................................293
413. Momentos en que se puede convenir este rgimen ......................293
414. El rgimen puede estipularse originariamente o mediante la
sustitucin de alguno de los otros regmenes ..............................294
415. Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen 295

367
416. Variantes del rgimen de participacin en los gananciales ......... 296
417. Sistema adoptado en Chile ....................................................... 296
418. Caractersticas del sistema chileno ........................................... 298
419. Funcionamiento durante la vigencia del rgimen ....................... 299
420. Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen .............. 299
421. Gananciales ............................................................................. 299
422. Patrimonio originario ................................................................ 300
423. No integran el patrimonio originario .......................................... 301
.424. Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges ................ 302

425. Obligacin de practicar inventario ........................................... 303

426. Valorizacin del activo originario ............................................. 303
427. Patrimonio final: concepto, forma de calcularlo ........................ 304
428. lnventario valorado de los bienes que integran el patrimonio
final ......................................................................................... 305
429. Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final ................... 305
430. Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obli-
gaciones .................................................................................. 306
431. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patri-
monio originario y el patrimonio final ........................................306
432. Del crdito de participacin en los gananciales ..........................307
433. Caractersticas del crdito de participacin ................................307
434. Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito
de participacin ........................................................................ 309
435. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de
participacin ............................................................................. 310
436. Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor .............................. 310
437. Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen,
prefieren al crdito de participacin 311
438. Relacin entre el rgimen de participacin en los gananciales
y los bienes familiares ...............................................................311
439. Extincin del rgimen de participacin en los gananciales ..........311
440. El crdito de participacin se encuentra exento del pago de
lmpuesto a la Renta ........................................................................ 312
441. Las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley N 19.335 pueden pactar rgimen de participa-
cin en los gananciales .............................................................313
442. RGlMEN DE SEPARACIN DE BIENES ..................................313
443. Clases de separacin de bienes .................................................314
444. Separacin legal de bienes ........................................................314
445. Separacin legal total ...............................................................314
446. Sentencia de separacin judicial ...............................................315
447. La separacin de bienes es irrevocable ......................................316
4.18. Personas casadas en el extranjero .............................................316
449. Separacin legal parcial ............................................................319

368
 Separacin legal parcial del art. 166 ...............................................
Separacin judicial de bienes ................................................... 320
Caractersticas de la separacin judicial ................................... 321
Capacidad para demandar la separacin .................................. 321
Causales de separacin judicial ................................................ 321
lnterdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere
tomar sobre s la administracin extraordinaria de la so-
ciedad conyugal ni someterse a un curador ................................ 22
Cnyuge condenado a pagar una pensin de alimentos al otro
cnyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado por dos
veces ....................................................................................... 322
lnsolvencia del marido ............................................................. 323
Administracin fraudulenta del marido .....................................324
Mal estado de los negocios del marido ...................................... 325
Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que
le imponen los arts, 131 y 134 ................................................. 326
Caso del marido que incurre en alguna causal de separacin
judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil .......... 326
Ausencia injustificada del marido por ms de un ao ................ 327
Separacin de hecho por un ao o ms .................................... 327
Medidas precautorias en favor de la mujer ................................ 328
Efectos de la separacin judicial de bienes ................................ 329
Separacin de bienes convencional ........................................... 330
Efectos de la separacin convencional de bienes ....................... 331

Ttulo 111
DE LOS BIENES FAMILIARES

Generalidades ......................................................................... 331

Fuentes ................................................................................... 331
Fundamento de la institucin .................................................. 332
3 Estn destinados a proteger la familia matrimonial ................... 333
mbito de aplicacin ................................................................ 334
Bienes que pueden ser declarados familiares ............................ 334
2. Slo se pueden declarar como familiares las cosas corporales 339
3. Forma de constituir un bien c o m o familiar ............................... 339
4. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad
5. de uno de los cnyuges ............................................................ 339
6. Constitucin provisoria ............................................................ 340
Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen
el hogar ................................................................................... 341
8. Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien
como familiar .......................................................................... 342

369
480. Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del
cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene
la residencia principal la familia ................................................342
481. Efectos de la declaracin de bien familiar ...................................343
482. Limitacin a la facultad de disposicin .......................................343
483. Constitucionalidad de la institucin de los bienes familiares .......344
484. Autorizacin judicial subsidiaria ................................................345
485. Sancin para el caso de que se realicen estos bienes sin la au-
torizacin del cnyuge no propietario .........................................345
486. Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien
familiar 346
487. Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicial-
mente sobre un bien familiar ..................................................... 346
488. Estos derechos ;tienen carcter alimenticio? ............................. 348
489. Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos
349
490. El usufructuario, usuario o habitador, no est exento de las obli-
491. gaciones establecidas en los artculos 775 a 813 del Cdigo Civil
349
492. Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin en los
gananciales, la constitucin de estos gravmenes deber considerarse
al fijarse el crdito de participacin 349
493. Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la
declaracin de bien familiar 350
193. Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de
ejecucin .................................................................................. 350
494. Desafectacin de un bien familiar ............................................... 350

370