N

256
Martes 23 de junio de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

leo de Nel Coypel: Soln

convenciendo a los siete
sabios de Atenas de la bondad
de su Constitucin (1699).
Saln de Apoyo a la Justicia.
Palacio de Versalles 1672.

El origen del derecho E. KEYCOL ARVALO SILVA 3, 4, 5 y 6

2 7 8
Responsabilidad MARIO Intervencin FORT
Legtima JUAN CARLOS

patrimonial del Estado

ROMERO estatal en los NINAMANCO
defensa
MEZZICH
ESPINOZA CRDOVA ALARCN
contratos de masa
2 jurdica
Responsabilidad patrimonial
del Estado: reconocimiento
en sede administrativa
OPININ
MARIO
ROMERO
ESPINOZA
Abogado
C
omenzamos por armar que es
posible obtener en sede adminis-
trativa el reconocimiento indem-
nizatorio por parte de la administracin
pblica. Para tal efecto, empezaremos
aceptando que el funcionamiento de la
administracin pblica, orientado a la
prestacin de servicios pblicos, a travs
de comportamientos y actividades mate-
riales o la emisin de actos administra-
tivos y actos de administracin, puede
eventualmente generar daos a los par-
ticulares, frente a lo cual existe la natural
obligacin de asumir responsabilidades,
entre las que se encuentra la responsabi-
lidad patrimonial, es decir la obligacin
indemnizatoria.
LA RESPONSABILIDAD
Se encuentra reconocida en nuestro
Cdigo Civil (CC), que en su artculo
1969 establece que: Aquel que por dolo
o culpa causa un dao a otro est obli-
gado a indemnizarlo..., admitiendo as
la responsabilidad extracontractual. De
igual manera, reconoce la responsabili-
dad contractual en su artculo 1321, que
seala que Queda sujeto a la indemni-
zacin de daos y perjuicios quien no
ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve.
Como vemos, las disposiciones con-
tenidas en el CC reconocen la respon-
sabilidad patrimonial extracontractual y
contractual de toda persona, natural o ju-
rdica, que produce un dao, debindose
jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Suplemento de
anlisis legal
considerar en consecuencia como sujeto
de dicha obligacin a la administracin
pblica representada por cualquiera de
las entidades que la conforman.
As como el CC admite de manera ge-
neral la responsabilidad patrimonial de
toda persona, incluida la administracin
pblica, que produce un dao, la Ley N
27444 (Procedimiento Administrativo
General) reconoce de modo particular
la responsabilidad patrimonial de esta
ltima, estableciendo textualmente en
su artculo 238, inciso 1: Sin perjuicio
de las responsabilidades previstas en el
derecho comn y en las leyes especiales,
las entidades son patrimonialmente res-
ponsables frente a los administrados por
los daos directos e inmediatos causa-
dos por los actos de la administracin o
los servicios pblicos directamente pres-
tados por aquellas.
De igual forma, la mencionada ley
reconoce la responsabilidad patrimonial
de la administracin pblica cuando por
efecto de la declaratoria de nulidad de un
acto administrativo se afecte los bienes y
derechos de los administrados, sealan-
do en su artculo 12, inciso 3: En caso
de que el acto viciado se hubiera consu-
mado, o bien sea imposible retrotraer sus
efectos, solo dar lugar a la responsabili-
dad de quien dict el acto y en su caso, a
la indemnizacin para el afectado.
Pues bien, admitiendo incuestiona-
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blemente la responsabilidad patrimonial
de la administracin pblica frente a los
administrados, estos amparndose en el
derecho de peticin consagrado en el in-
ciso 20 del artculo 2 de la Constitucin
Poltica del Per, que prescribe que toda
persona tiene derecho a formular peti-
ciones, individual o colectivamente, por
escrito ante la autoridad competente, la
que est obligada a dar al interesado una
respuesta tambin por escrito dentro del
plazo legal, bajo responsabilidad, se en-
cuentran facultados para solicitar en va
administrativa el respectivo resarcimien-
to; y, por su parte, la administracin tiene
la obligacin de resolver dicho pedido.
COMISIN DEL DAO
Y RECONOCIMIENTO DE
LA RESPONSABILIDAD
No obstante ser cierto lo armado
en el prrafo precedente, la realidad
nos informa la inexistencia de casos de
aceptacin de la comisin del dao y el
consecuente reconocimiento de la res-
ponsabilidad por parte de la propia ad-
ministracin, en gran medida debido al
desconocimiento de los administrados
y por el desconocimiento o inseguridad
de las autoridades, vindose precisado
el agraviado a recurrir a la va judicial
con los costos en dinero y tiempo que
esto genera, incrementando innecesa-
riamente la carga procesal de los des-
pachos judiciales y de los procuradores
del Estado.
En efecto, podramos armar que no
existen precedentes, que en sede admi-
nistrativa y como consecuencia de un
procedimiento administrativo regular se
haya reconocido la responsabilidad patri-
monial de la administracin pblica.
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
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Origen del Derecho
HISTORIA
E. KEYCOL
ARVALO
SILVA
Abogada (*)
Profesora de Historia del derecho en la UTP
R
evisando las obras de tratadistas
de ayer y de hoy, encontramos
que no hay consenso o acuer-
do sobre el origen del Derecho, y cuya
historia, sin duda, tiene una vieja data.
Quienes trabajamos en la especialidad
de Historia del Derecho y enseamos
este curso en las aulas universitarias
nos encontramos con una diversidad y
pluralidad de planteos que hay sobre
el particular. En verdad, se trata de un
ocano de teoras, enfoques, doctrinas
y apreciaciones que hacen difcil y com-
plicada tanto su enseanza como su
aprendizaje.
De ah que, debido a la necesidad de
buscar una explicacin racional, breve
y factible de acuerdo con los modernos
estudios de la historiografa, hoy pode-
mos armar que el origen del derecho
es producto de una evolucin del nivel
cultural de diversos pueblos en luga-
res y tiempos histricos diferentes. Ello
sustentado en la primigenia idea del ju-
rista alemn Friedrich Karl von Savigny
(1779-1861), en el sentido de que cada
pueblo genera su propio derecho. Re-
cordemos que el conspicuo maestro de
Derecho romano en las universidades
de Hamburgo y Berln fue el creador
de la Escuela Histrica del Derecho o
movimiento pandectista (Pandectas
o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del
emperador bizantino Justiniano, 482-
565 d.C.). Es ms, fue quien caracteriz
al derecho romano como el primer gran
sistema jurdico en la historia de la hu-
manidad. Y esto fue as porque l no lle-
g a conocer de la existencia y extraor-
dinarios logros jurdicos de los sumerios
y babilnicos. En efecto, la produccin
legal mesopotmica fue descubierta a
inicios del siglo XX y estudiada poste-
riormente, esto es, despus de 50 aos
de que falleci von Savigny.
En este contexto, de lo que no cabe
duda, hoy en da, es que el primer gran
logro jurdico integral en la historia de la
> Suplemento de
El origen del derecho
es producto de una
evolucin del nivel cultural
de diversos pueblos
en lugares y tiempos
histricos diferentes.
humanidad es el Cdigo de Hammura-
bi, elaborado por el sexto rey babilnico
Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la pri-
mera dinasta, que gobern Mesopota-
mia por 40 largos aos, en el siglo XVII
antes de Cristo.
Teniendo en cuenta los dos grandes
aportes jurdicos, de los babilnicos y de
los romanos, vamos a dividir el origen del
derecho en tres grandes etapas. Se hace
slo con nes metodolgico y pedaggi-
anlisis legal
Friedrich Karl
von Savigny.
co, pero con criterio estrictamente his-
trico-jurdico, es decir, uniendo ambos
elementos en uno solo: la historia y el
derecho. Sin duda, ello nos ha permitido
un mejor anlisis, estudio y comprensin
del tema. Estas etapas son:
1) Normas morales orales prejurdi-
cas-prehistricas (Prehistoria sin dere-
cho: normas consuetudinarias).
2) Normas morales-jurdicas histri-
cas: Derecho consuetudinario; y,
3) Normas jurdicas escritas (Derecho).
En consecuencia, la primera etapa,
es decir las normas morales prejurdi-
cas-prehistricas, est totalmente ale-
jada de la concepcin del derecho y de
la historia. En el caso de la segunda, las
normas morales-jurdicas histricas,
constituyen el nacimiento y consolida-
jurdica 3
cin del llamado derecho consuetudi-
nario. Bien sabemos que este singular
derecho oral da paso, relativamente, en
poco tiempo, a las normas jurdicas es-
critas, vale decir, al derecho propiamen-
te dicho, y que corresponde a la tercera
etapa, siendo sta, a su vez, el inicio de
la amplia y complicada historia general
del derecho, formalmente hablando.
En este orden de ideas, debemos
precisar que, denitivamente, en la pri-
mera etapa no hubo derecho de acuerdo
con el planteo del jurista espaol Luis
Recasns Siches (Guatemala 1903-Mxi-
co 1977), quien arm: Por otra parte,
es verdad que tampoco es Derecho un
sistema de normas, ora puramente
ideales, ora elaboradas positivamente
por los hombres en una cierta situacin
histrica y de las cuales se predica vi-
gencia formal pero que en conjunto an
no han obtenido realizacin efectiva, es
decir, que no son de hecho cumplidas
regularmente. Tales normas carentes de
realizacin fctica regular no son Dere-
cho. Sern a lo sumo una pretensin de
Derecho. Podrn ciertamente tener for-
ma jurdica, pero no Derecho en la signi-
cacin genuina de esta palabra. Las
negritas son nuestras. (1)
De ah que el famoso antroplogo
estadounidense Paul James Bohannan
(1920-2007) apunt: El Derecho debe
ser distinguido de las tradiciones y de
las modas y ms especcamente de la
norma social y de la costumbre moral.
(2) Por eso, buscando la cienticidad del
Derecho, el renombrado jurista austra-
co nacionalizado estadounidense Hans
Kelsen (1881-Berkeley, California 1973)
seal enfticamente: La ciencia del
Derecho ha tomado en prstamo de la
losofa moral la nocin de obligacin,
pero entre una obligacin jurdica y una
obligacin moral hay la misma diferen-
cia que entre el Derecho y la moral. (3)
1. NORMAS MORALES ORALES
PREJURDICAS-PREHISTRICAS
(Prehistoria sin derecho: normas con-
suetudinarias)
Sin duda, la organizacin ms pri-
mitiva de los hombres fue la de las
hordas y, luego, la de los clanes. En am-
bas formas de convivencia, imper el
4-5 jurdica Suplemento de
anlisis legal < .BSUFT

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 >

orden del ms fuerte, del ms bruto
fsicamente, y, consecuentemente, se
impuso la justicia directa utilizando los
propios medios en el mbito de la ven-
ganza personal o privada.
Ahora bien, en un determinado mo-
mento de la historia de la humanidad,
este hombre brutal que impuso su volun-
tad por la fuerza se vio en la imperiosa e
insoslayable necesidad de incorporar a
su lado para compartir el poder bien
a un pariente o al adversario, que, no
obstante, de ser dbil fsicamente, tena
poderes mgicos como consecuencia de
cierto control de los hechos de la natura-
leza. Ello fue producto de la observacin y
experimentacin y, luego, conocimiento y
relativo dominio de lo natural, despus de
vivir muchos aos solitariamente o sub-
sistir aisladamente de los grupos huma-
nos, tanto en profundas cuevas o monta-
as inaccesibles. Estos hombres fueron,
pues, los brujos, hechiceros o primitivos
anacoretas que desarrollaron una serie
de creencias mgico-religiosas.
Estas personas se encargaron de
promover y difundir oralmente, de ge-
neracin en generacin, las primeras
formas de vida temiendo a esas creen-
cias mgico-religiosas (pantesmo y po-
litesmo, al comienzo) como costumbres
(MORES) para lograr dominio e imperio
sobre los dems hombres. De esta ma-
nera, en cada grupo humano haba, de
un lado, el hombre fuerte (jefe, luego
rey) para defender a los dems que se
cobijaban bajo su manto protector, y, de
otro lado, el brujo o hechicero (sacerdo-
te) que imploraba a los dioses creados
por la naturaleza (fenmenos fsicos y
fuerza, rapidez de movimiento y feroci-
dad de determinados animales), con los
cuales l se comunicaba, con la nali-
dad de buscar y lograr proteccin para
el jefe, en particular, y para el pueblo, en
general. En tal situacin, ambos perso-
najes jefe y sacerdote tenan poderes
absolutos y estaban por encima de los
mores o costumbres y, obviamente, de
todos los dems integrantes del clan.
Posteriormente, rey y sacerdote ha-
rn extensivas sus facultades, excep-
Las costumbres morales fracasaron en la organizacin, regulacin y control
de los hombres, habida cuenta de que los dioses o el Dios, segn la creencia,
no castigaba fsicamente a nadie.
ciones y dominios a sus descendientes Cdigo de
y allegados, creando familias privile- Hammurabi.
giadas. Por ejemplo: patricios en Roma;
panakas en el Tahuantinsuyo (Estado
inca o quechua).
Finalmente, est claro que sta fue
una etapa de la prehistoria de la civili-
zacin, donde todo fue oral, puesto que
no hubo escritura, y, asimismo, no hubo
atisbo alguno del elemento derecho. He
ah la inmensa confusin que arrastra-
mos del pasado y que se solucion con
la fcil abstraccin general que hicieron
los antiguos tratadistas de incluir en el
derecho consuetudinario todo lo que el
hombre elabor fsica o intelectualmen-
te para imponer el orden, mediante la
fuerza bruta o el miedo. En otras pala-
bras, primero, la costumbre de obedecer
al que tiene fuerza fsica y, luego, al que
tiene comunicacin con los dioses y la
naturaleza: magos y hechiceros.
De ah, con justa razn, la adver-
tencia que hace el tratadista espaol
contemporneo ngel Latorre Segura,
profesor de Derecho romano de la Uni-
versidad de Barcelona: Estas reexio-
nes sobre el Derecho en las comunida-
des primitivas iluminan claramente las
graves dicultades con que tropezamos
al querer dar un concepto general del
Derecho, o sea, al querer decir qu es el
Derecho en todas las pocas y en todas
las situaciones posibles (...) El proble-
ma de qu debe entenderse por Derecho
en los pueblos primitivos es tericamen-
te ms complicado, aunque su alcance
prctico sea muy reducido. (4)
Dicho sea de paso, por ejemplo, el
profesor de Historia de Derecho Perua-
no, Francisco Jos del Solar (Lima, n.
1945), siguiendo a su maestro y reco-
nocido jurista Juan Vicente Ugarte del
Pino (Lima, n. 1923), sostiene que no
hubo Derecho inca, y que los quechuas
llegaron a una situacin intermedia o
de transicin (prederecho) al establecer
formas sumamente efectivas de regu-
lacin y control social (la reciprocidad,
la mita, la redistribucin de excedentes,
el control vertical de la produccin y los
ecosistemas, etctera), sin llegar a ser
propiamente derecho. (5) En otras pala-
bras, siguiendo el axioma iushitrico de
Von Savigny, de que cada pueblo genera
su propio derecho, los incas estaban en
camino de superar esta primera etapa,
encontrando el gran obstculo de ser un
pueblo grafo, como tambin lo fueron
todos los pueblos conquistados y domi-
nados por ellos, en su corta existencia,
aproximadamente, de 250 a 300 aos
(Vid. Jurdica N 225, de 18-11-2008). o de Dios, segn la nacin y, posterior-
Algo ms, el planteamiento del profe-
sor de la Universidad Garcilaso de la Vega,
se sustenta en los modernos estudios de la
etnohistoria de John Vctor Murra (Odesa
1916-Nueva York 2006), famoso etnohis-
toriador ucraniano nacionalizado estado-
unidense, quien hizo grandes aportes y,
consecuentemente, sustanciales cambios
en la historiografa andina, en general, e
incaica, en particular. Aportes difundidos
y profundizados con singular maestra por
los profesores peruanos de historia, como
Mara Rostworoski de Diez Canseco (Ba-
rranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease Gar-
ca-Yrigoyen (1939-1999), entre otros.
2. NORMAS MORALES-JURDICAS
HISTRICAS (Derecho consuetudinrio).
Del clan, los grupos humanos pasaron
a la tribu, y de la religin pantesta a la
politesta mitolgica (Sumerios, acadios,
egipcios, asirios, persas, griegos y roma-
nos), y, las sociedades ms espirituales-
destas al monotesmo y a un modo los-
co de vida (Israelitas, Yahvh o Jehov);
chinos (Confucio 551-479 a. C.) e indios
(Buda, cuyo verdadero nombre es Sidd-
hrtha Gautama 560-480 a. C.).
Ello demand una mejor organizacin
y mayor administracin (gobierno) de los
hombres y de los recursos materiales (na-
cin), lo cual se tradujo en mores (cos-
tumbres) ms concretas, especcas, que
exigan rgidas conductas sociales para
una feliz convivencia social regida por la
antigua concepcin mgico-religiosa de acarreaba una drstica sancin por par-
acuerdo con los dioses adorados. Fue as
como, poco a poco, aparecieron los gran-
des imperios de la antigedad como con-
secuencia del crecimiento y podero de
unos respecto de otros, siendo stos con-
quistados, dominados o anexados. Esto
es, el criterio de unidad, continuidad, do-
minio y sometimiento (explotacin) de los
ms dbiles por los pueblos ms fuertes
o poderosos, quienes impusieron el anti-
guo imperialismo.
Empero, lo ms importante fue que
estas costumbres orales pasaron a ser
normas jurdicas escritas y la justicia
dej de ser directa (venganza priva-
da), vale decir, en manos de la vctima
o parientes de ella, para convertirse
en indirecta, esto es, por accin de un
tercero, segn sea el caso (Justicia p-
blica). Veamos. En efecto, primero se
crey en el castigo divino de los dioses
por los hombres con criterio objetivo y
mente, pas a ser funcin de gobierno o
de administracin a cargo de la autori-
dad del Estado o sociedad, para que la
ejerza pblicamente. Teniendo, pues, el
n de ejemplarizar, escarmentar, con el
objetivo de que no se repitan las viola-
ciones al orden interno jurdico que se
estaba gestando y consolidando.
Esta concepcin, en general, paula-
tinamente fue generando nuevos mo-
res que se caracterizaron por tener un
mayor contenido tico acorde a la creen-
cia de los dioses o de un Dios que quera
o esperaba la perfeccin y la obediencia
o sumisin total del hombre hacia ellos o
hacia L, segn sea el caso. Sin embar-
go, en los inicios de esta etapa sigui la
primaca de la norma oral y de carcter
moral consuetudinaria.
Empero, en verdad, las costumbres
morales fracasaron en la organizacin,
regulacin y control de los hombres,
habida cuenta que los dioses o el Dios,
segn la creencia, no castigaba fsica- acadios, que contiene 282 leyes civiles
mente a nadie; por el contrario, el vio-
lador del orden interno, de la paz social
y familiar, generalmente, se enriqueca
o tena ms vida y placeres. Fue, enton-
ces, que ante la inoperancia y el peligro
de entrar en anarqua o anomia de los
pueblos, algunos jefes o reyes creyeron
conveniente crear normas escritas que
sean ms ecientes y operativas, ante
las cuales los hombres quedaban obli-
gados a su cumplimiento, y su violacin
para conseguir el bienestar de todos. De
te de la autoridad (jefe, rey o a quien se
le delegaba este poder y facultad), en
nombre del grupo social, pueblo o na-
cin, vale decir la justicia pblica, tal
como lo hemos apuntado lneas arriba.
Sin duda, el castigo o pena impuesta
por una justicia indirecta (Nacin-Esta-
do) comenz a ser sumamente ecaz.
En otras palabras, se produce un gran
cambio en el orden y en la importancia
de la sociedad. En efecto, si bien las pri-
meras normas que trataron de organizar Una vez que Marduk me envi para
la vida social de los pueblos fueron de guiar a los hombres y traer la salvacin
carcter religioso y moral, y fue una eta- al pas, restablec el derecho y la justi-
pa donde la vida comn de los hombres cia en l y promov el bienestar de los
estaba en funcin de la voluntad de Dios, sbditos.
no es menos cierto que en ese contexto La importancia del Cdigo estriba
el mundo subjetivo del hombre tuvo una en que fue el primer intento de unicar
gran inuencia, es decir, la conciencia los diversos derechos locales, otorgando
(Moral). Empero, ante el fracaso de estas igualdad a todos los hombres frente al
normas, se desarrollaron otras creadas imperio de la ley. Por ejemplo, incorpor
las normas del rey sumerio Sulgi, quien
con sanciones brutales (Derecho), con compil un cdigo de derecho civil y co-
el n concreto y especco de limitar la mercial, elaborado antes de la llegada
libertad y establecer una autoridad y un de los semitas a la Mesopotamia.
orden imperativo en el grupo social. Era, Finalmente, la estela fue descubierta
pues, el primer paso del iusnaturalismo por el arquelogo francs Jacques Mor-
primitivo hacia el proto positivismo jur- gan, en las ruinas de Susa actual Irn,
dico, en la medida que aparecen las pri- en 1897. La traduccin la realiz el padre
meras normas escritas, empero, siempre, Jean Vicent Scheil, y, actualmente, se en-
con gran inuencia desta. cuentra en el Museo del Louvre, en Pars.
Esta es, pues, la etapa del perodo - Tablas de la Ley, que es la Ley Mo-
del derecho arcaico, en el cual del dere- saica y corresponde al pueblo de Israel
cho consuetudinario (oral) pasamos al (Hebreos). Son las que Yahvh revel
derecho escrito. Precisamos, que este a Moiss (siglo XIII a. C.), en el monte
sustancial cambio se dio en diferentes Sina, donde del Pacto abrahmico
espacios y tiempos histricos, en los (Abraham-Isaac y Jacob) pas al Pac-
cuales se elaboraron las primeras leyes to sinatico, por el cual los israelitas se
o cdigos escritos. Slo a ttulo de ejem- obligaron, primero, al cumplimiento de
plo veremos algunos de ellos. las leyes y despus a obtener la tierra
- Cdigo de Hammurabi. Pertenece prometida (Moiss-Josu), tal como est
al siglo XVII a. C. (1692). Es una piedra escrito en el xodo, libro de la Biblia.
negra o bloque de basalto de 2.50 mts Los hebreos tuvieron una profunda
de alto por 1.90 de ancho en la base, inuencia de los sumerios, babilnicos
grabada con caracteres cuneiformes y acadios (mesopotmicos), quienes
los dominaron. Por eso, muchas de las
y penales que el Dios solar de la Justicia normas sociales judas son rplica o si-
Shamash le entreg al rey Hammurabi milares a la de estos pueblos. Como por
(1728-1686), Seor de toda Mesopotamia. ejemplo, la comunicacin directa de los
Este acto de comunicacin se aprecia en dioses con los gobernantes. Hammurabi
la parte superior de la estela. con Shamash; Moiss con Yahvh; etc.
La ley penal est regulada por la ley En efecto, el Pacto sinatico esta-
del talin (Ojo por ojo, diente por dien- bleca la relacin seor (Dios)vasa-
te), que es, sin duda alguna, ms seve- llo, donde se premiaba la obediencia
ra, ms rigurosa o primitiva, ya que los y se castigaba la desobediencia. De
mores no cumplan su nalidad de li- ah que, hubo obligaciones con Dios y
mitar paccamente la libertad humana obligaciones con los semejantes. Ello
est en la Ley de los Diez Mandamien-
ah que, el propio Hammurabi, expresa: tos. Veamos el cuadro:
DIOS SEMEJANTES
1. Adorar a Yahvh (nico Dios): 5. Honrar a los padres.
Yo soy- el que es 6. No asesinar.
2. No adorar imgenes.
3. No jurar en falso nombre.
7. No cometer adulterio.
8. No robar.
4. Guardar el da santo (Sbado) 9. No mentir.
10. No codiciar.
6 jurdica
- Constituciones griegas. En primer
lugar debemos mencionar que los grie-
gos recibieron la inuencia normativa de
los mesopotmicos, egipcios y fenicios.
En segundo lugar, que le correspondi
al arconte Dracn (s. VII a. C), dictar le-
yes muy severas para limitar los abusos
de los nobles, y estableci por escrito la
igualdad jurdica de todos los ciudada-
nos ticos, y regul la administracin
de justicia, en el ao 621 a. C. De ah el
nombre de leyes draconianas que se
le da hasta hoy a las normas jurdicas
sumamente duras.
Luego, 27 aos ms tarde (594 a. C.),
el arconte Soln (640-558 a. C.) reform
la Constitucin ateniense que fue muy
favorable para el crecimiento y desarro-
llo de la ciudad-Estado protegida por
la diosa Atenea. Lo propio hizo para
Esparta, el legislador Licurgo aunque,
en verdad, se desconoce si existi o no,
empero la antigua tradicin (leyenda)
dice que el orculo de Delfos fue quien
le dict la Constitucin. Ello lo narra el
historiador grecorromano Plutarco.
De otro lado, Herclito de Efeso (540-
470 a. C.), lsofo presocrtico que sos-
tuvo el principio de la mutabilidad de las
cosas (todo cambia, todo se transforma)
de acuerdo con la ley de la naturaleza,
que es dispuesta por Dios, formula por
primera vez la referencia al derecho na-
tural, el cual se ver enriquecido con los
aportes de Scrates (470-399 a. C), Platn
(428-347 a. C.) y Aristteles (384-322 a.
C.), los cuales fueron muy valiosos tanto
en la losofa como en la moral y el de-
recho. Estas enseanzas sirvieron para
que el lsofo chipriota Zenn de Citio
(336-264 a. C.), estableciera la Escuela
estoica, gnesis del derecho natural y de
los actuales derechos humanos. Empero,
todo esto ya es, denitivamente, derecho,
es decir, corresponde a la tercera etapa.
- Primer cdigo jurdico en China,
correspondi al primer ministro Zi-Zha-
an, introducir el primer corpus iuris es-
crito en China, durante el gobierno del
Emperador Sheng. Para entonces, Con-
fucio (551- 479 a. C.) trabajaba con este
renombrado jurista de la lejana China.
- La Ley de las XII Tablas. Corresponde
al Derecho romano arcaico y es el trascen-
dental paso de la segunda a la tercera eta-
pa, de acuerdo con nuestra clasicacin.
Esto es, cambiar de normas morales-ju-
rdicas histricas al derecho propiamen-
Suplemento de
anlisis legal
Arriba, Tablas de la Ley. Abajo, Soln.
te dicho. En otras palabras, tambin es el
paso del derecho consuetudinario (oral) a
las normas jurdicas o derecho propiamen-
te. Asimismo, del iusnaturalismo primitivo
al proto positivismo jurdico, con fuerte in-
uencia desta, tal como ya lo hemos men-
cionado anteriormente.
En efecto, esta fue la primera ley
escrita en Roma. Fue exigida por los
plebeyos para contrarrestar los abusos
y el monopolio de los patricios en la in-
terpretacin y aplicacin del derecho no
escrito o consuetudinario. Ello se produ-
jo entre los aos 460 y 450 a. C. Fue, en
denitiva, dejar el derecho consuetudi-
nario e imponer el derecho escrito. Por
ejemplo, las normas morales-jurdicas
de vivir honestamente (honeste vi-
vere) y no daar a otro (alterum non por las normas jurdicas propiamente di-
laedere) no eran cumplidas elmente
por los patricios. Posteriormente, con la
nueva ley se impuso la norma jurdica
de dar a cada uno lo que le pertenece
(suum cuique tribuere), etc. En concreto,
lo que se hizo fue dejar de mezclar los
preceptos morales-jurdicos con los pri-
meros preceptos netamente jurdicos.
La historia seala que una comisin de
romanos viaj a Grecia para informarse de
las normas jurdicas escritas que haban
hecho posible la felicidad y el alto nivel
cultural de los griegos. La investigacin y
observacin de los comisionados hicieron
posible la elaboracin y posterior aproba-
cin de la Ley de las XII Tablas. Empero,
nalmente, los romanos no slo tomaron
las ideas jurdicas de los griegos, sino tam-
bin su mitologa antropomorfa o humani-
zada, cambindole el nombre a los dioses.
As, por ejemplo, la Themis de los griegos
pas a llamarse primero Fas (justo) y, luego
Iustitia. Con estas creencias semidivinas
fortalecieron la concepcin del iusnaturalis
(Vid. Jurdica N 138, de 20-03-2007).
3. NORMAS JURDICAS ESCRITAS
(Derecho)
Sin duda, la mayor y mejor expresin
de esta tercera etapa del origen del de-
recho la tiene Roma. En efecto, se da a
partir del cambio de las costumbres mo-
rales-jurdicas (derecho consuetudinario)
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chas (Derecho), es decir normas escritas
la lex, y el uso de los vocablos jus o ius,
tan utilizado por los romanos para iden-
ticar al derecho y de donde devienen
las voces: iustus para signicar justo y
iustitia para designar a la justicia.
La historia conrma que los roma-
nos crecieron y ampararon su progre-
so y desarrollo en su Derecho, que fue
producido por ellos. Es, pues, el inicio
del derecho positivo, basado en la ley
escrita que crea una serie de institucio-
nes jurdicas, y a la cual quedan supe-
ditados rgida y obligatoriamente todos
los ciudadanos miembros de un Estado,
con sanciones ejemplares para los que
vulneran el orden jurdico construido
para asegurar la paz, felicidad y prospe-
ridad de Roma y los romanos.
De ah que, el gran historiador espaol
Luis Pericot Garca, reconociendo que los
romanos fueron los genios del derecho, de
la norma jurdica escrita o derecho positivo,
apunt con magistral exactitud: La apor-
tacin ms notable de Roma a la cultura
espiritual fue la conciencia jurdica. Los
romanos supieron regular con gran sen-
tido de la realidad las relaciones sociales.
Algunas instituciones, como el derecho de
propiedad, el de sucesiones y el de obliga-
ciones (o contratos), sobreviven todava en
la legislacin contempornea, aunque con
diversas modicaciones. (6)
Gestado el derecho, su desarrollo y
consolidacin en Roma y lo sucedido
posteriormente, es, sin duda alguna,
otra historia de la historia del derecho
que va ms all de lo que debe tratarse
en su origen.
(*) Cursante de maestra en Derecho
en su alma mter.
[1] RECASNS SICHES, Luis. Filosofa del
Derecho. Editorial Porra. Mxico. 1961.
p. 159.
[2] BOHANNAN, Paul James. Law and
Warfare. New York. 1967.
[3] KELSEN, Hans. Teora Pura del
Derecho. Editorial Universitaria de Buenos
Aires. Temas de Eudeba. Argentina. 1969.
p. 79.
[4] LATORRE, ngel. Introduccin al
Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1972.
p. 35.
[5] DEL SOLAR, Francisco Jos. Historia
del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho
Primitivo. Ediciones Reales S.R.L. Lima
1988.
[6] PERICOT, CASTILLO, VICENS. Polis,
historia universal. Editorial Vicens-Vives.
Sptima edicin. Barcelona. 1963. p. 124.
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 > Suplemento de
anlisis legal jurdica 7
Intervencin estatal
y asimetra informativa
en contratos de masa
ENFOQUE POSICIN ECLCTICA rantizarn slo mediante una interven-
FORT Ahora bien, a pesar de la existen- cin en el reglamento contractual ma-
NINAMANCO cia de esta contraposicin de opinio- sivo. Insistimos, no debe entenderse
CRDOVA
nes, a nivel local se sostiene casi al que la empresa debe informar adecua-
Abogado por la UNMSM. unsono que el sistema normativo damente sobre riesgos a la salud y a
Asistente de Docencia de Derecho Civil en su nacional de proteccin al consumi- la seguridad, puesto que ello signica
alma mter.
dor tiene como nalidad generar una reconocer un solo factor de proteccin
mejor y ms completa informacin donde, en realidad, existen tres.

Q
ue el Estado deba intervenir
en la contratacin de consu-
mo ms que en otras reas
de la contratacin privada es un he-
cho que nadie discute hoy en da.
Pero surge una gran cuestin cuando
se trata de determinar los alcances de
tal intervencin.
INTERVENCIN ESTATAL
Para unos, el Estado debe inter-
venir en el contenido mismo de los
contratos de masa. (1) Otros, en
cambio, sostienen que la interven-
cin del Estado no debe importar
una intervencin en dicho conteni-
do, sino slo en aquellos aspectos
ligados fundamentalmente al sumi-
nistro adecuado de informacin al
consumidor. (2) A decir de un ilustre
jurista latinoamericano, el aspecto
ms importante de la proteccin a
los consumidores es el referido al
problema de cmo enfrentar la com-
plejidad de la informacin propia de
la contratacin en masa, toda vez
que el consumidor no puede hacerlo
por s mismo. N o obstante, slo a
ello no parece que pueda reducirse
la misin de dicha proteccin. (3) He
aqu una posicin que podra consi-
derarse eclctica.
del lado de los consumidores, ya que
tiene como base el deber de infor-
macin, concibiendo al consumidor
como un homo economicus.
Tanto los defensores de una y otra
posicin, s estn de acuerdo en que la
perspectiva de los segundos es la que
ha recogido el legislador peruano en
materia de contratacin de consumo.
As, parece que nadie ni los autores,
ni las autoridades (4), duda de que el
punto de apoyo del sistema de protec-
cin en cuestin no es otra cosa que el
adecuado suministro de informacin al
consumidor, sin intervencin signica-
tiva en el contenido mismo del contrato
de consumo. (5)
REALMENTE NUESTRO ORDE-
NAMIENTO SE LIMITA A PRO-
TEGER AL CONSUMIDOR SLO
CONTRA LA ASIMETRA INFOR-
MATIVA?
Estamos convencidos de que la
respuesta a esta interrogante, contra
lo que sostiene la posicin mayoritaria,
es negativa. Creemos que as es. En
efecto, segn el artculo 65 de nuestra
Constitucin, la proteccin a los consu-
midores no se reduce a un asunto de in-
formacin, sino que tambin abarca su
salud y su seguridad. A menos que se
quiera hacer tabla rasa de los cnones
de interpretacin constitucional, (6) ya
que no puede entenderse que cuando
la Constitucin alude a la salud y a la
seguridad, hace referencia a la informa-
cin en estas materias. Por el contra-
rio, hace mencin a otros dos factores
de proteccin que deben entenderse
como plenamente diferenciados, cual-
quier tipo de planteamiento interpreta-
tivo que implique alguna redundancia
debiera ser descartado.
As las cosas, mientras el primer
factor no implica intervencin en el
contenido del contrato de masa, los
otros dos s. La salud y la seguridad,
entendidos en su sentido ms amplio
(artculo 2 del D. Leg. N 716), se ga-
En consecuencia, no hay duda que
nuestra Constitucin presupone la
inexistencia de una igualdad o equi-
librio de poder econmico sustancial
entre las empresas y los consumidores,
de modo que se encuentra en plena
sintona con nuestro ordenamiento la
consideracin segn la cual el Estado
tiene que intervenir no de forma super-
cial, sino de un modo signicativo en
el contenido del contrato de masa.
En este sentido, adems, es impor-
tante advertir que cuando el ordena-
miento impone el deber de contratar a
las empresas con cualquier consumi-
dor que se lo solicite (como es sabido,
no slo ocurre esto con los monopo-
lios), ello debe implicar una interven-
cin en el contenido del contrato de
masa. Y es que una intervencin en
la libertad de contratar de la empresa,
resulta un sinsentido si no va acompa-
ada de una intervencin en la liber-
tad contractual. El mentado deber no
puede no presuponer la predetermina-
cin vinculante de ciertas condiciones
contractuales relevantes (por parte del
Estado), toda vez que sera absurdo
establecerlo normativamente y, luego,
dar plena libertad al empresario de
imponer las condiciones contractuales
que le plazcan. (7)

(1) MERINO ACUA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de productos y servicios en la (3) RECASNS SICHES, Luis. Derecho protector de los consumidores (notas de derecho extranjero y
jurisprudencia del Indecopi. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, pp. 7 y ss; AMAYA AYALA, Leoni. Se debe comparado). En: Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. No. 29. Mxico D. F. 1962, pp. 43 y ss.
cambiar el precedente de observancia obligatoria sobre la garanta implcita? En: Dilogo con la (4) Res. No. 363-2008-SC2-INDECOPI y CAS. No. 2047-2007-Lima.
Jurisprudencia. No. 97. Gaceta Jurdica, 2006, pp. 355 y ss. (5) BULLARD. op. cit. pp. 428 y ss.; MERINO. op. cit. pp. 29 y ss.; AMAYA. ult. cit.
(2) Perspectiva desde hace buen tiempo difundida por un importante sector de la doctrina (6) LANDA ARROYO, Csar. Teoras de la interpretacin constitucional. En: AAVV. Interpretacin
estadounidense, entre los que destaca: ATIYAH, Patrick. An introduction to the law of contract. Oxford: Constitucional. T. II. Mxico DF: Porra, 2005, pp. 731 y ss.
Clarendon, 1961, pp. 12 y 13. En nuestro pas, entre otros, la patrocina: BULLARD GONZALES, Alfredo. (7) BARCELLONA, Pietro. Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici.
Derecho y Economa. Lima: Palestra: 2003, pp. 351-353. Milano: Giuffr, 1969, pp. 139 y ss.
8 jurdica Suplemento de
anlisis legal < .BSUFT

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Legtima defensa
ANLISIS
JUAN CARLOS
MEZZICH
ALARCN

Magster en Ciencias Penales

E
l delito es denido como toda
conducta atpica, antijurdica
y culpable. Es as que al faltar
uno de sus elementos ya no estare-
mos ante un ilcito penal considerado
como delito.

LA LEGTIMA DEFENSA
Precisamente, la legtima defen-
sa se constituye en una causa ex-
cluyente de antijuricidad o causa de
justicacin, prevista en el artculo
20, inciso 3, del Cdigo Penal (norma
permisiva), generando una exencin
de responsabilidad penal de cumplir-
se con todos sus requisitos.
Esta institucin jurdico-penal
tiene suma importancia, de ah su re-
conocimiento a nivel constitucional,
prevista en el artculo 2, inciso 23, de
la Constitucin Poltica del Per de
1993.

REQUISITOS
Para que exista legtima defensa,
se necesita la concurrencia de tres
requisitos: 1. Agresin Ilegtima; 2.
Necesidad Racional del Medio Em-
pleado para impedirla o repelerla; y,
3. Falta de provocacin suciente de
quien hace la defensa.
Un requisito que no puede faltar es
la agresin ilegtima, de lo contrario medios, considerndose en su lugar:
no habr legtima defensa o estare-
mos ante una legtima defensa puta-
tiva, que se congura cuando la per-
sona cree errneamente que lo van a
agredir. El actuar en cumplimiento de
un deber o por disposicin de la ley,
como es el caso de un efectivo policial
que acta cumpliendo sus funciones,
no puede constituir una agresin ile-
gtima, por el contrario nos encontra-
remos ante otra causa excluyente de
antijuricidad prevista en el artculo
20, inciso 8, del Cdigo Penal (CP).
En lo que respecta a la necesi-
dad racional del medio empleado,
este segundo requisito fue materia
de modicacin por la Ley N 27936,
establecindose: que se excluye
para la valoracin de este requisito
el criterio de proporcionalidad de los
todos los derechos; lo cual explica su
1. la intensidad y peligrosidad de la
agresin; 2. la forma de proceder del
agresor; y, 3. los medios de los que
se disponga para la defensa. De
otro lado, quien provoque una agre-
sin no podr alegar posteriormente
legtima defensa para los efectos de
quedar exento de responsabilidad.
Finalmente, debe sealarse que
en el supuesto de no concurrir el se-
gundo o tercer requisito, nos encon-
traremos ante una legtima defensa
imperfecta, prevista en el artculo
21 del CP, segn el cual, el juez esta-
r facultado para reducir prudencial-
mente la pena hasta lmites inferio-
res al mnimo legal.
DERECHO A LA VIDA
Es, sin duda, el ms importante de
ubicacin dentro de la Constitucin
Poltica del Per, establecindose en
su artculo 1: La defensa de la perso-
na humana y el respeto de su digni-
dad son el n supremo de la sociedad
y del Estado, y en su artculo 2, inci-
so primero: que toda persona tiene
derecho a la vida.
Nuestro CP de 1991, tambin le
otorga la debida importancia, toda
vez que considera en el Ttulo I a los
delitos contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud, y dentro de ste, en el Captulo
I, a los delitos de Homicidio en sus di-
versas modalidades, como es el caso
del Homicidio Simple, Homicidio Cali-
cado (Parricidio, Asesinato), etc.
Sin embargo, esta considera-
cin e importancia no se aprecia
en el campo penitenciario, toda vez
que para el caso de los delitos de
Homicidio en cualesquiera de sus
formas, incluso tratndose del Ho-
micidio Calicado (Parricidio y Ase-
sinato), no se establece ningn tipo
de restriccin para el otorgamiento
de los benecios penitenciarios,
como s sucede con otros delitos,
que si bien es cierto protegen bie-
nes jurdicos de importancia no al-
canzan la trascendencia de la vida
humana.
De ah que la legtima defensa es
una institucin de vital importancia
que, a nuestro juicio, sin duda alguna
protege el derecho a la vida.