Erick Guimaray Mori(*) y

Julio Rodrguez Vsquez(**)

Colusin por Comisin por Omisin (***)

: El
caso de los Alcaldes y los Presidentes regionales

Collusion for Commission by Omission: The case of Mayors and Regional

Presidents

Resumen: La organizacin empresarial de los gobiernos municipales

permite que estas entidades puedan ser ms eficientes al momento de
cumplir con su rol prestacional de gestin y ejecucin de los bienes, recursos
y servicios en favor de determinada comunidad. Sin embargo, en los ltimos
meses hemos visto como distintas autoridades de los municipios distritales
y regionales se valen de la estructura empresarial de los aparatos pblicos
a los que pertenecen para cometer hechos delictivos en contra del buen
funcionamiento de la administracin pblica.

Palabras clave: Colusin - Administracin Pblica - Comisin por Omisin

- Delegacin - Deberes de Vigilancia y Control - Dominio

Abstract: The business organization of municipal governments allows

these entities to be more efficient when performs its role, management and
implementation of goods, resources and services for a given community.
However, in recent months we have seen various authorities of the district
and regional municipalities make use of the business structure of public
agencies they belong to commit crimes against the proper functioning of
public administration.

Keywords: Collusion - Public Administration - Commission by omission -

Delegation - Control and Monitoring Duties - Domain

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Sistema Penal, Criminalidad y Polticas de Seguridad por
la Universidad de Cdiz. Docente del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Maestra
en Derecho Penal de la misma casa de estudios. Investigador del Grupo de Investigacin Derecho Penal y Corrupcin de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Procurador Pblico Adjunto Especializado en delitos de corrupcin.
(**) Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Investigador del IDEHPUCP y del Grupo de Investigacin
Derecho Penal y Corrupcin de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Adjunto de docencia de los cursos de Criminologa
e Instituciones del Derecho Sancionador del Departamento de Derecho de la misma casa de estudios.
(***) Nota del Editor: El presente artculo fue recibido el 3 de setiembre de 2015 y aprobado el 25 de setiembre del mismo ao

Revista IUS ET VERITAS, N 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929 286 IUS ET VERITAS 51
Colusin por Comisin por Omisin: El caso de los Alcaldes y los Presidentes regionales
Collusion for Commission by Omission: The case of Mayors and Regional Presidents

Ante los hechos delictivos en contra del buen funcionamiento
de la Administracin Pblica, varias de las autoridades
involucradas alegan que desconocan de los actos de
corrupcin cometidos en el seno de la organizacin que lideran
y que, adems, estos fueron cometidos por sus subordinados
de manera independiente. De esta forma, algunos funcionarios
pretenden que la organizacin empresarial se transforme
en una organizacin de la impunidad. No obstante, todo
funcionario pblico que delega funciones ostenta una posicin
de garante que lo obliga a cumplir ciertos deberes. De
manera especfica, el funcionario pblico tiene una posicin
de garante que lo hace competente penalmente no solo
por los actos cometidos por l, sino tambin del control y
vigilancia de los actos cometidos por sus subordinados. As,
por ejemplo, el alcalde debe supervisar el comportamiento de
sus subordinados encargados de los procesos de licitacin
y contratacin pblica. Qu implicancias penales tiene el
no cumplimiento de estos deberes? En las lneas siguientes
responderemos a esta pregunta. Para ello analizaremos el
delito de colusin, la figura de la comisin por omisin y su
valor en los delitos cometidos en el marco de una organizacin
de corte empresarial.
1. Sobre el delito de colusin
El artculo 384 del Cdigo Penal (en adelante CP) seala
lo siguiente:
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa
o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa
de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica
de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado concerta con los interesados
para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, ser reprimido (.).
Qu bien jurdico se lesiona con el delito de colusin? En una
Democracia Social y Constitucional de Derecho la corrupcin
importa en tanto que dificulta y/u obstaculiza el ejercicio de una
serie de derechos fundamentales, los mismos que permiten
o aseguran la participacin y desarrollo libre
de las personas en sociedad. De esta manera,
el bien jurdico lesionado en los delitos de
corrupcin es el correcto funcionamiento de
la administracin pblica, entendido como el
rol prestacional, objetivo y legal que cumple la
administracin pblica, a travs de la gestin
pblica de una serie de bienes, servicios y
recursos.
Cada delito de corrupcin protege un bien
jurdico especfico, pues los distintos delitos
de corrupcin prohben comportamientos
tpicos diferentes que ponen en peligro o
lesionan el correcto funcionamiento de la
administracin pblica. En el caso de la
colusin, el bien jurdico especfico se constituye
en la asignacin eficiente de recursos pblicos
en las operaciones contractuales del Estado(1).
La eficiencia de la asignacin tiene que
ver ms con criterios procedimentales, que
con los resultados concretos de la propia
asignacin. Dicho de otro modo, la idoneidad
en la asignacin de recursos es una cuestin
que se determina de forma ex ante, sin tomar en
cuenta los resultados concretos. Si no fuese as,
el objeto de prohibicin penal se determinara
por sucesos posteriores a la conducta del
agente, con lo cual la capacidad de motivacin
y la seguridad jurdica acerca de la propia
punicin se veran gravemente afectadas. Por
ende, en del delito de colusin no se protege el
patrimonio del Estado en un sentido econmico
(menoscabo cuantitativo en trminos contables),
sino la asignacin de los recursos pblicos
de manera eficiente y funcional. Esto es as
porque los recursos pblicos importan solo
en la medida que son utilizados para cumplir
eficientemente con los fines prestacionales que
la administracin pblica debe de cumplir(2).

(1) Yvan Montoya Vivanco y otros, Manual de capacitacin para operadores de justicia en delitos contra la administracin
pblica, (Lima: IDEHPUCP, 2013); 107.
(2) Eduardo Demetrio Crespo, Consideraciones sobre la corrupcin y los delitos contra la Administracin Pblica, en Autores
Varios, Fraude y Corrupcin en la Administracin Pblica, Vol. 3, Delitos Financieros, Fraude y Corrupcin en Europa
(Salamanca: Aquilafuente ediciones, 2002); 174.

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Erick Guimaray Mori y Julio Rodrguez Vsquez

Entonces, en el delito de colusin el objeto de prohibicin
tiene que ver con la puesta en peligro o lesin efectiva de la
asignacin eficiente de recursos. Por otro lado, la estructura
tpica de la colusin tiene tres elementos: (i) el contexto
tpico; (ii) la concertacin ilcita; y, (iii) la defraudacin del
Estado.
Con relacin al contexto tpico, es necesario sealar que la
colusin se puede cometer en cualquier etapa de todo contrato
administrativo o civil que tenga naturaleza econmica con
intervencin estatal(3). De esta manera, nuestra jurisprudencia
ha sealado que la colusin se puede realizar en las etapas
previas, en la suscripcin del contrato y en la etapa de
ejecucin del mismo(4).
deposita sobre sus funcionarios; traicin que
se produce a travs de la transgresin de los
deberes funcionales(7). De manera similar, la
Corte Suprema ha sealado lo siguiente:
(.) el ncleo rector de este tipo penal es
defraudar al Estado, entendindose esto,
como el quebrantamiento del principio
de confianza depositada en el ente
funcionarial, por parte del Estado, al
incumplir sus deberes especiales, con el
consiguiente engao al inters pblico,
asumiendo roles incompatible con su
esfera institucional(8).

En segundo lugar, la concertacin ilcita se refiere al acuerdo
clandestino entre dos o ms agentes para lograr el fin ilcito(5).
En esta medida, la colusin implica una relacin bilateral entre
el funcionario pblico responsable y el particular interesado.
Cabe sealar que el trmino clandestino realmente quiere
decir, en trminos penales, ilegal.
Finalmente, la defraudacin no debe vincularse con un eventual
resultado(6). En tal sentido, la defraudacin, de acuerdo a lo
dicho sobre el bien jurdico especfico, debe fundamentarse
en el desvalor del comportamiento prohibido por el delito de
colusin. As, la defraudacin debe ser entendida como el
actuar del funcionario pblico que sea contrario o este fuera
de los deberes propios de su funcin. En este orden de ideas,
el Tribunal Constitucional seal que el trmino defraudar
se entiende como la traicin a la confianza que el Estado
Asimismo, en el caso de la colusin agravada(9)
la defraudacin patrimonial tambin requiere
ser analizada a la luz del bien jurdico
especfico. En este sentido, se defraudara
patrimonialmente al Estado cuando se provoca
la prdida de la capacidad de disponer
y asignar eficazmente el patrimonio del
Estado en sus operaciones contractuales, no
solo cuando exista una prdida econmica
cuantificable en el erario pblico. Es decir, el
perjuicio patrimonial se materializa cuando
el Estado se ve imposibilitado de asignar
eficientemente el patrimonio que administra:
se perjudican sus expectativas de obtener
mejoras o ganancias a partir de la contratacin
realizada.

(3) Expediente No. 30-2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Lima el 7 de
noviembre de 2012.
(4) Expediente No. 108-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima el 27 de agosto de 2012
(5) Recurso de Nulidad 20-2003, ejecutoria suprema emitida el 1 de octubre de 2004.
(6) Expediente No. 1296-2007. ejecutoria Suprema emitida el 12 de diciembre de 2007.
(7) Expediente No. 00017-2011-PI/TC, sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 3 de mayo de 2012.
(8) Recurso de Nulidad 2472-2006, ejecutoria Suprema emitida el 15 de enero de 2008.
(9) Artculo 384. Colusin agravada
(.)
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en las contradicciones
y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin
con los interesados, defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ().

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Collusion for Commission by Omission: The case of Mayors and Regional Presidents

2. Sobre la atribucin de Ahora bien, es necesario preguntarse el

responsabilidad al funcionario
superior que integra una estructura
organizada: referencia especial a las
autoridades ediles
2.1. La comisin por omisin en los delitos de corrupcin
En primer lugar, es necesario definir la figura jurdica de
la comisin por omisin. La distincin entre omisiones y
comisiones, tradicionalmente, se puede hacer desde dos
niveles sistemticos distintos. Desde el plano ontolgico, las
omisiones implican un dejar de hacer (ausencia de generacin
de un proceso de causacin activa del resultado), mientras
que la comisin se representa como un hacer (creacin
activa del riesgo)(10). Por otro lado, desde el plano normativo,
comisiones y omisiones se distinguen en la medida de que
las primeras expresan injerencias en la esfera jurdica de
terceros (autonoma), mientras que las segundas comunican
la ausencia de una intervencin de salvaguarda de bienes
jurdicos(11).
La comisin por omisin presenta una condicin particular, en
tanto que si bien comparte con la omisin su base ontolgica,
su base normativa implica la injerencia en una esfera jurdica
ajena(12). La consecuencia de esta caracterstica es que la
comisin por omisin se subsume directamente en un tipo
penal que describe, desde un uso natural del lenguaje, la
lesin de un bien jurdico mediante un quehacer activo(13)
(por ejemplo, el tipo penal de colusin). En otras palabras, la
comisin por omisin regula aquellos casos donde un dejar
de hacer es equiparado, valorativamente, a una generacin
activa del resultado tpico.
porqu de esta equiparacin. De acuerdo
a Mir Puig, las peculiaridades del tipo de
comisin por omisin son la produccin de
un resultado (lesin de bienes jurdicos),
la posibilidad de evitarlo y la posicin de
garante(14). De estas caractersticas, la posicin
de garante es la ms importante al momento
de fundamentar la naturaleza de la comisin
por omisin. La posicin de garante, y con
ello el fundamento de la comisin por omisin,
radica en la asuncin de la custodia del bien
jurdico, esto es, en una relacin de dominio
sobre la situacin de vulnerabilidad del bien
jurdico protegido por el tipo penal(15). Dicho de
otro modo, el sujeto adquiere voluntariamente
un compromiso de actuar como barrera
de contencin ante riesgos concretos que
amenazan determinados bienes jurdicos;
de esta forma, el sujeto tendr el dominio del
riesgo lesivo contra bien jurdico(16).
La teora del dominio sobre el fundamento
del resultado ha permitido dar solucin a
las posiciones de garante que tienen tanto
los empresarios como los funcionarios
pblicos (17). En el caso de los delitos de
corrupcin, dentro de los cuales se encuentra
la colusin, su configuracin como delitos
especiales determina que solo algunos
sujetos (funcionarios pblicos) puedan tener
la influencia o dominio necesario para lesionar
el bien jurdico(18). De esta manera, el sujeto

(10) Jess Mara Silva Snchez, Comisin y Omisin: Criterios de Distincin, en Estudios sobre delitos de omisin (Lima:
Grijley, 2004); 16.
(11) Jess Mara Silva Snchez, Comisin y Omisin: Criterios de Distincin; 16.
(12) Jess Mara Silva Snchez, Comisin y Omisin: Criterios de Distincin; 16.
(13) Bernd Schunemann, El denominado delito de omisin impropia, en Discursos universitarios (Arequipa: Pangea, 2009); 21.
(14) Santiago Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 9 ed. (Barcelona: Reppertor, 2011); 324.
(15) Bernd Schunemann, El dominio sobre el fundamento del resultado: Base Lgico-objetiva comn para todas las formas de
autora, en Revista de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad del Externado de Colombia 75, Vol. 25 (2004); 21.
(16) Jess Mara Silva Sanchez, Comisin y Omisin: Criterios de Distincin; 16.
(17) Bernd Schunemann, El denominado delito de omisin impropia; 36.
(18) Luis Gracia Martin, La comisin por omisin en el derecho penal espaol, en Estudios de Derecho Penal (Lima: IDEMSA,
2004); 142.

Revista IUS ET VERITAS, N 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929 289 IUS ET VERITAS 51
Erick Guimaray Mori y Julio Rodrguez Vsquez
que es incorporado al aparato pblico, y que luego ejerce
determinada funcin, posee el dominio sobre una esfera del
bien jurdico correcto funcionamiento de la administracin
pblica, en tanto que de l depende que los servicios
pblicos a su cargo sean ejecutados correctamente. En otras
palabras, el rol prestacional de la funcin pblica depende del
comportamiento lcito de todo funcionario pblico dentro de
su esfera de competencia. En este sentido, es oportuno citar
al profesor Bernd Schnemann, quien seala lo siguiente:
() al menos en una gran parte de los delitos especiales
se trata de los denominados delitos especiales de garanta.
En ellos, la posicin de autor consiste en una posicin de
garante penal () esto es muy evidente en los delitos de
funcionarios, porque el funcionario pblico ejerce un control
cualificado sobre el suceso en el marco de su competencia,
a raz del poder estatal del que dispone ()(19).
El dominio antes descrito fundamenta los deberes que el
funcionario pblico adquiere frente a la administracin pblica.
De esta manera, si el funcionario omite actuar conforme a los
deberes asumidos en virtud de su dominio funcional deber
responder por la lesin al bien jurdico correcto funcionamiento
de la administracin pblico. Sobre este punto, la Corte
Suprema ha sealado en el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116
lo siguiente:
La calidad de funcionario o servidor pblico ha sido
prevista como una condicin especial de deberes ()
por la distinta posicin que estos ocupan en la sociedad
y porque de ellos se espera una actitud de compromiso
especial frente a la Administracin Pblica. Ello implica
deberes de proteccin, ausencia de defraudacin de la
confianza pblica depositada en l y compromiso real con
el ente estatal por la situacin de mayor riesgo para el bien
jurdico que tienen por el poder que ostentan(20).
Lo antes sealado puede ser entendido mejor a travs del
grfico 1.
(19) Bernd Schunemann, El dominio sobre el fundamento del resultado: Base Lgico-objetiva comn para todas las formas de
autora; 23 y 24.
(20) Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias.
(21) Eduardo Demetrio Crespo, Sobre la posicin de garante del empresario por la no evitacin de delitos cometidos por sus
empleados, en Cuestiones Actuales de Derecho Penal Econmico, coords. Jos Ramn Serrano-Piedecasas y Eduardo
Demetrio Crespo (Madrid: Colex, 2008); 61 y 62.
Revista IUS ET VERITAS, N 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929
En resumidas cuentas, el dominio sobre el
fundamento de resultado, frente a los delitos
de corrupcin, destaca tres momentos: (i) el
funcionario pblico asume libremente la custodia
de la correcto funcionamiento de la administracin
pblica a travs de su incorporacin en la funcin
pblica (en el caso de los alcaldes y presidentes
regionales, a travs de la eleccin popular); (ii)
el funcionario pblico ejerce una funcin que le
permite dominar efectivamente la vulnerabilidad
de una determinada esfera del bien jurdico y
asume, en virtud de ello, deberes especiales; (iii)
el funcionario pblico no cumple con los deberes
asumidos previamente y se produce la lesin al
correcto funcionamiento de la administracin
pblica.
2.2. Comisin por omisin del funcionario
superior por los actos de corrupcin
cometidos por sus subordinados
La teora del dominio sobre el fundamento del
resultado cobra un valor inusitado en los casos
en donde, lejos de estar frente a un funcionario
pblico que lesiona la correcta administracin
pblica a travs de un comportamiento individual,
nos encontramos ante delitos cometidos en un
contexto semejante a la criminalidad empresarial,
caracterizada por la divisin funcional del
trabajo en el plano horizontal y la jerarqua en
el plano vertical(21). Esta divisin genera una
organizacin de la responsabilidad que obliga
a la teora jurdico penal a tomar en cuenta la
descentralizacin de dichas estructuras para as
evitar que esta organizacin se convierta en una
organizada irresponsabilidad(22).
En este punto es necesario hacer una
aclaracin dogmtica importante. Lneas
arriba hemos dicho que un funcionario pblico
290 IUS ET VERITAS 51
Colusin por Comisin por Omisin: El caso de los Alcaldes y los Presidentes regionales
Collusion for Commission by Omission: The case of Mayors and Regional Presidents

Grfico 1 El domino del funcionario pblico superior no

tiene una posicin de garante frente al correcto funcionamiento
de la administracin pblica. Ahora bien, la comisin de un
delito dentro de una estructura pblica de organizacin exige
tener en cuenta que no todos los funcionarios pblicos tienen el
mismo domino sobre el bien jurdico. En esta lnea, el Derecho
penal econmico nos brinda herramientas dogmticas
importantes para enfrentar los problemas surgidos a partir
de los crmenes que se cometen en un contexto empresarial.
En relacin a la responsabilidad por comisin por omisin
del empresario se ha dicho que ella tiene como base una
posicin de garante basada en el control de las fuentes
de riesgo. Es equiparable esta fundamentacin para los
funcionarios superiores jerrquicos en una estructura pblica?
Consideramos que la posicin de garante del funcionado
superior es ms intensa que la del empresario, toda vez
que su posicin de garante se basa en el dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurdico(23). La razn de esto radica
en que los servicios pblicos, necesarios para permitir el
acceso a los derechos fundamentales, dependen de cmo
realizan su funcin los servidores pblicos responsables,
especialmente los superiores a cargo. En otras palabras,
el correcto funcionamiento de la administracin pblica se
encuentra en una posicin de dependencia y vulnerabilidad
frente a la funcin del servidor pblico superior: en ellos existe,
en un sentido normativo, mayor dominio de vulnerabilidad.
se basa simplemente en el control sobre las
fuentes de riesgo, sino que se fundamenta en
la situacin del vulnerabilidad o desamparo
del bien jurdico(24), base que fundamenta una
posicin de garante ms intensa. Una vez
hecha esta aclaracin, podemos partir de la
premisa que el dominio sobre el fundamento
del resultado permite atribuir responsabilidad
penal por comisin por omisin a aquellos
rganos super iores jerrquic os en la
organizacin empresarial (privada o pblica)
que no eviten que el resultado lesivo a los
bienes jurdicos se haga actual(25) dentro de
la esfera de su competencia.
Los actos de corrupcin se le imputan al
funcionario pblico superior en el marco de
una lgica de divisin jerrquica y funcional
del trabajo. Y haciendo el smil con el Derecho
penal econmico, esto exige que el hecho sea
imputado primero a la institucin empresarial
lcita, toda vez que los cursos causales y
los riesgos para el bien jurdico han partido
de la propia organizacin empresarial (26).
Lo afirmado aqu no significa que todos los
miembros de la organizacin (en este caso,
municipal o regional) respondan penalmente,
sino que la relevancia de la conducta
debe ser interpretada en el contexto de la
organizacin(27). De hecho, el artculo 26 de
la Ley Orgnica de Municipalidades deja en
claro que la administracin municipal tiene
una estructura gerencial y organizacional. As,
dicho artculo seala que la administracin

(22) Bernd Schunemann, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de
empresa, en Anuario:de derecho penal y ciencias penales 41, (1988); 533.
(23) Yvan Montoya Vivanco, La responsabilidad penal del funcionarios superior en los delitos contra la administracin pblica
cometidos por sus subordinados, en Ral Pariona (dir.), Veinte aos de vigencia del Cdigo penal peruano: desarrollos
dogmticos y jurisprudenciales (Lima: Grijley, 2012).
(24) Yvan Montoya Vivanco, La responsabilidad penal del funcionarios superior en los delitos contra la administracin pblica
cometidos por sus subordinados. En sentido similar: Juan Antonio Lascuran Sanchez, Los delitos de omisin: fundamento
de los deberes de garanta (Madrid: Civitas, 2002); 136.
(25) Carlos Martinez-Bujn Prez, Derecho penal econmico y de la empresa (Valencia: Tirant le Blanch, 2007); 498-499.
(26) Bernardo Feijoo Snchez, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva (Madrid: Reus, 2007); 181-184.
(27) Bernardo Feijoo Snchez, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva; 185.

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Erick Guimaray Mori y Julio Rodrguez Vsquez

municipal adopta una estructura gerencial sustentndose en
principios de programacin, direccin, ejecucin, supervisin,
control concurrente y posterior. Por su parte, la estructura
de los gobiernos regionales est delimitada por el artculo
11 y 12 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Este
ltimo artculo seala que El rgano Ejecutivo del Gobierno
Regional se organiza en Gerencias Regionales coordinadas
y dirigidas por una Gerencia General ().
Ahora bien, para imputar al hombre de atrs o superior
jerrquico un delito en comisin por omisin deben concurrir
los siguientes requisitos(28):
a) Que el hecho se suscite en el mbito de competencia o
dentro de la esfera de la posicin de garante
b) Que el superior jerrquico pudiera y debera actuar en tal
sentido
c) Que fuese posible evitar la produccin del hecho lesivo
d) Que se dieran las bases de la imputacin subjetiva.
Sobre el mbito de competencia, cabe sealar que la
posicin de garante que ostenta el funcionario pblico
superior se manifiesta en dos sentidos: dominio sobre los
elementos y procedimientos peligrosos propios de la entidad
organizada (dominio material); y en el poder de mando
sobre sus subordinados (dominio personal)(29). En el primer
caso, el hecho delictivo ocurre directamente en el mbito
de competencia del superior jerrquico, mientras que en el
segundo supuesto el superior jerrquico incumple los deberes
secundarios (seleccin, vigilancia y supervisin) surgidos al
momento de delegar competencias.
Si esto es as, la imputacin de responsabilidad penal a los
alcaldes y presidentes regionales requiere tomar en cuenta
los deberes secundarios que ellos ostentan.
Es decir, para poder delimitar si a un alcalde
o a un presidente regional le es imputable el
delito de colusin es necesario es necesario
tomar en cuenta el dominio personal que estas
autoridades ejercen sobre sus subordinados.
Ello en la medida en que en una estructura
de corte empresarial, como los gobiernos
regionales y locales, es comn que la
comisin de delitos se produzca a travs de
la delegacin de funciones.
En este escenario, la posicin de garante
originaria va generando en cascada o en
cadena la delegacin de funciones (3 0) .
Esta delegacin de funciones no solo es
perfectamente legtima, sino que adems
tiene una impor tancia prctica para el
funcionamiento eficiente de la institucin(31). En
el caso de los gobiernos regionales y locales,
la delegacin de funciones se evidencia en la
existencia de gerencias y subgerencias. En
el caso de los gobiernos municipales, esto se
reconoce en los artculos 26 y 27 de la Ley
Orgnica de Municipalidades; mientras que en
el caso de los gobiernos regionales captulo IV
de la Ley Orgnica de Gobiernos regionales
regula el funcionamiento y competencias de
las gerencias regionales.
Sin embargo, afirmar que la delegacin
de competencias produce siempre una
traslacin del deber de garanta, significa
permitir la liberacin de responsabilidad
penal de los altos funcionarios, hecho que
genera consecuencias negativas para el
efecto preventivo del Derecho penal(32). Ello

(28) Jess Mara Silva Snchez, Fundamentos del Derecho penal de la empresa (Madrid/Buenos Aires: Edisofer, 2013); 85.
(29) Bernd Schunemann, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de
empresa, 537.
(30) Bernd Schunemann, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de
empresa; 537.
(31) Carlos Martinez-Bujn Prez, Derecho penal econmico y de la empresa; 508.
(32) Bernd Schunemann, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de
empresa; 533.

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en tanto que solo los miembros subordinados llevan a cabo
por s mismos la actuacin tipificada en el supuesto de hecho
penal(33), lo que supone excluir a los altos funcionarios. En esta
medida, Schnemann seala lo siguiente:
Un hecho punible cometido en el marco de una empresa,
o sea, de un grupo de personas organizado por medio de
la divisin del trabajo, produce, en comparacin con un
delito cometido en la esfera de la vida privada, problemas
especficos de imputacin jurdico penal, sobre todo por la
escisin, tpica en la empresa, de responsabilidad y accin:
esto es: la verdadera lesin del bien jurdico es llevada a
cabo a menudo por una persona fsica que no es, en este
aspecto, verdaderamente responsable o, al menos, no
tiene la exclusiva responsabilidad(34).
Asumido el hecho que la delegacin de funciones genera
problemas en la imputacin objetiva, conviene ahora sealar
los alcances de la posicin de garante del alto funcionario
pblico frente a la delegacin de funciones. De este modo,
nuestra argumentacin debe partir de la siguiente premisa:
si bien es cierto que la delegacin modifica o transforma el
contenido del deber de garanta primario (el cual pertenece,
como vimos, al alto funcionario pblico), el delegante no queda
completamente liberado, dado que su deber originario no
desaparece(35). Si se comparte lo antes afirmado, podemos
decir que el rgano directivo delegante contina teniendo una
competencia residual que radica en el deber de seleccin,
vigilancia y supervisin sobre el delegado(36). En este punto,
Silva Snchez seala lo siguiente:
() el delegante no se libera por completo
de su responsabilidad respecto al objeto
de la delegacin, sino que mantiene una
posicin de garanta secundaria basada
en una serie de competencias residuales
-deberes de control y vigilancia- sobre la
actividad del delegado(37).
Los deberes antes sealados no solo se
basan en el poder legal de mando del
superior jerrquico, sino tambin en la mayor
informacin que este tiene(38). En palabras de
Eduardo Demetrio, la delegacin produce un
efecto de mutacin, en tanto que convierte la
obligacin original del delegante en un deber
de control sobre su subordinado (39). Como
vemos, lo importante es que la delegacin
no implique el abandono de la situacin de
vulnerabilidad del bien jurdico, de forma que
el que delega mermando las condiciones de
seguridad existentes puede responder por
los daos que se derivan del empeoramiento
de la situacin previa a la delegacin(40). De
esta manera, el superior jerrquico mantiene
un dominio personal sobre el resultado
lesivo al bien jurdico. Esto es perfectamente
aplicable al caso de los alcaldes y presidentes
regionales, quienes mantienen el deber de
vigilar y controlar el comportamiento de sus
subordinados. Estos deberes de vigilancia y

(33) Bernd Schunemann, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de
empresa; 533.
(34) Bernd Schunemann, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de
empresa; 531.
(35) Carlos Martinez-Bujn Prez, Derecho penal econmico y de la empresa, 509. As tambin: Enrique Pearanda Ramos,
Sobre la responsabilidad en comisin por omisin respecto de hechos deliticos cometidos en la empresa, en Liberamicorum
en homenaje al Profesor Antonio Gonzles-Cuellar Garca (Madrid: Colex, 2006); 421.
(36) Bernd Schunemann, citado por: Carlos Martinez-Bujn Prez, Derecho penal econmico y de la empresa; 509.
(37) Jess Mara Silva Snchez, Fundamentos del Derecho penal de la empresa; 95.
(38) Bernd Schunemann, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de
empresa; 539.
(39) Eduardo Demetrio Crespo, Sobre la posicin de garante del empresario por la no evitacin de delitos cometidos por sus
empleados; 73.
(40) Bernardo Feijoo Snchez, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva; 190.

Revista IUS ET VERITAS, N 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929 293 IUS ET VERITAS 51
Erick Guimaray Mori y Julio Rodrguez Vsquez
control han sido reconocidos por las normas extrapenales.
As, el artculo 20 de la Ley Orgnica de Municipalidades
reconoce que son atribuciones del alcalde defender y cautelar
los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos;
as como supervisar la recaudacin municipal, el buen
funcionamiento y los resultados econmicos y financieros de
las empresas municipales y de las obras y servicios pblicos
municipales ofrecidos directamente o bajo delegacin al
sector privado. Mientras que el artculo 21 la Ley Orgnica de
Gobiernos Regionales seala que es una atribucin (y deber)
del Presidente Regional dirigir y supervisar la marcha del
gobierno regional y de sus rganos ejecutivos, administrativos
y tcnicos.
Sobre este punto, la Corte Suprema ha indicado lo siguiente:
() en un mbito de organizacin complejo el obligado
principal, por dirigir la estructura global, tiene dentro de
sus deberes el de delegar funciones de tal manera que la
entidad pueda alcanzar sus fines, siendo que el deber del
delegante respecto de la salvaguarda de bienes jurdicos,
no desaparece, sino que se transforma en un deber
residual de control, supervisin y vigilancia de aquello
que tambin responsablemente, realizan los delegados
() siendo esto as emerge una posicin de garante sobre
los riesgo, generados por la administracin pblica, sin
embargo, el superior no puede ser responsable de evitar
todo tipo de actuacin riesgosa de sus subordinados,
sino que se hace responsable de evitar aquellos eventos
lesivos vinculados al giro de la empresa. En el presente
caso corresponda al Presidente Regional del Cusco
velar por el patrimonio de la entidad pblica de la que
era titular () sin embargo, pese a tener conocimiento
de las subcontrataciones realizadas () y que ninguno
de los funcionarios o servidores del Gobierno Regional
() asuman medidas correctivas al respecto, emiti a
Resolucin Ejecutiva Regional que aprob a intervencin
econmica la obra, con el que consenta el actuar ilcito
del contratista y sus socios () permitiendo que estos se
apropiaran indebidamente de los fondos pblicos(41)
(41) Recurso de Nulidad 77-2012, ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema el 22 de agosto
de 2012; 41-42.
(42) Wolfgang Frisch, Comportamiento Tpico e Imputacin del Resultado, Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis
Gonzlez de Murillo (Madrid: Marcial Pons, 2004); 63.
Revista IUS ET VERITAS, N 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929
Como vemos, existen argumentos jurdicos
solidos que permiten sealar que el alcalde
y el presidente regional sern penalmente
responsables por el delito de colusin si
omitieron cumplir con sus deberes de vigilancia
y control sobre sus subordinados. Y esto se
producir a travs de la figura de la comisin
por omisin reconocida en el artculo 13 del
Cdigo Penal.
2.3. El riesgo ex ante del deber infringido
que permite la imputacin penal
El comportamiento tpico de colusin llevado
cabo por un alcalde o presidente regional en
la modalidad de comisin por omisin tiene
su fundamento en los deberes existentes en
el superior jerrquico una vez que este delega
funciones en el marco de la organizacin
normativa de la administracin y gestin
de una Municipalidad o Gobierno Regional.
Sin embargo, es necesaria realizar algunas
presiones al respecto.
Como se apunt lneas arriba, ser garante (a
travs del mayor dominio normativo sobre la
vulnerabilidad del bien jurdico protegido) del
correcto funcionamiento de la administracin
pblica supone tener el deber jurdico de
evitar la plasmacin de una serie de resultados
tpicos contra el fin objetivo, legal y prestacin
de los bienes, recursos y servicios con que
cuenta el Estado para cumplir sus fines
constitucionales.
Sin embargo, tomando en consideracin que
el resultado, como elemento de una norma
penal, solo tiene sentido cuando es producto
de una conducta tpica(42), y que la misma si
est prohibida es porque supone un riesgo
intolerable en sociedad de cara a determinado
294 IUS ET VERITAS 51
Colusin por Comisin por Omisin: El caso de los Alcaldes y los Presidentes regionales
Collusion for Commission by Omission: The case of Mayors and Regional Presidents
bien jurdico protegido, en el tema que nos ocupa es necesario
precisar la idoneidad de la infraccin de deber en comisin
de omisin de cara a constituirse ex ante en un riesgo tpico
que genere un resultado tpico.
El delito de colusin supone un ataque contra la asignacin
eficiente de recursos a cargo del Estado en el marco de
sus operaciones contractuales. De las distintas formas de
comportamientos tpicos que pueden realizar dicho ataque, y
en lo que respecta a los alcaldes municipales y presidentes
regionales, la comisin por omisin supone la infraccin de
los deberes subyacentes a la delegacin que desde una
valoracin ex ante significan condiciones adecuadas que
permiten la lesin o puesta en peligro de la asignacin eficiente
de recursos por parte del Estado en su funcin contractual.
Dicho en otras palabras, no cualquier infraccin de deber
de vigilancia o supervisin puede constituirse como un
comportamiento comisivo por omisin del delito de colusin.
Si esto fuese as, no habra forma de imputar responsabilidad
penal contra un alcalde cuando en los hechos su omisin no
es riesgo ex ante, o causa adecuada, del delito de colusin.
Habr, incluso, grados de omisin que nos permitan llegar a
la misma aseveracin.
Los alcaldes no eligen al postor ganador, tampoco redactan las
bases ni mucho menos convocan a licitacin. La experiencia
nos ensea que su participacin en los hechos materiales del
delito es, en casi todos los casos, inexistente. Por tanto, si
pretendemos vincularlo con dichos hechos, la empresa ser,
por fuerza, infructuosa; no solo por un inconveniente material,
sino por uno normativo (no est dentro de sus funciones, lo
que en los hechos suponen el delito para los funcionarios
subordinados). El nivel de imputacin de responsabilidad penal
debe construirse en conductas que permitan la realizacin del
delito de colusin, las mismas que, aun siendo comportamiento
omisivos, valorativamente tienen directa relacin con la
afectacin del bien jurdico, y que justamente por ello calzan
en la modalidad de comisin por omisin. Por lo dems, siendo
que el fundamento del injusto es de infraccin de deber, el
dominio fctico que no existe en el alcalde en nada impide el
calificar su participacin criminal a ttulo de autora.
3. Conclusiones
a) El bien jurdico genrico que se lesiona con la colusin es
el correcto funcionamiento de la administracin pblica,
Revista IUS ET VERITAS, N 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929
entendido como el rol prestacional, objetivo
y legal que cumple la administracin
pblica, a travs de la gestin pblica de
una serie de bienes, servicios y recursos.
Ahora bien, el bien jurdico especfico
lesionado con la colusin es la asignacin
eficiente de recursos pblicos en las
operaciones contractuales del Estado.
b) La estructura tpica de la colusin contiene
los siguientes elementos: (i) el contexto
tpico consistente en cualquier etapa del
contrato administrativo o civil de naturaleza
econmica; (ii) la concertacin ilcita
entendida como el acuerdo bilateral entre
el funcionario pblico responsable y el
particular interesado; (iii) y la defraudacin
entendida como el actuar del funcionario
pblico contrario a los deberes propios de
su funcin.
c) La caracterstica esencial de los delitos
cometidos por comisin por omisin es que
el dejar de hacer del autor es equiparado,
valorativamente, a una generacin activa
del resultado tpico. Esto se produce
porque el autor asume una posicin de
dominio sobre el bien jurdico que lo obliga
a asumir la custodia y proteccin de este.
d) En el caso de los delitos de corrupcin
cometidos por funcionarios pblicos,
la comisin por omisin deber tomar
en cuenta los siguientes pasos: el
funcionario pblico asume libremente la
custodia del correcto funcionamiento de
la administracin pblica a travs de su
incorporacin en la funcin pblica; el
funcionario pblico ejerce una funcin
que le permite dominar efectivamente la
vulnerabilidad de una determinada esfera
del bien jurdico y asume, en virtud de
ello, deberes especiales; el funcionario
pblico no cumple con los deberes
asumidos previamente y se produce la
lesin al correcto funcionamiento de la
295 IUS ET VERITAS 51
Erick Guimaray Mori y Julio Rodrguez Vsquez
administracin pblica; el funcionario
pblic o responde penalmente, sea
comisiva u omisivamente.
e) Los delitos de corrupcin cometidos en
el seno de una municipalidad o gobierno
regional deben ser analizados como
conducta tpica inmersas en un contexto
de organizacin empresarial caracterizada
por la divisin y delegacin de funciones.
Ahora bien, la delegacin no implica que el
delegante quede completamente liberado
de responsabilidad pena. Y es que, pese
a la delegacin de funciones, el rgano
directivo delegante contina teniendo
una competencia residual que radica en
Revista IUS ET VERITAS, N 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929
el deber de seleccin, vigilancia y supervisin sobre el
delegado. Esto es perfectamente aplicable al caso de
los alcaldes y presidentes regionales, quienes mantienen
el deber de vigilar y controlar el comportamiento de sus
subordinados.
f) Finalmente, conviene aclarar que solo se puede imputar
la colusin a travs de la comisin por omisin ah
donde la ausencia de vigilancia y supervisin por parte
de los alcaldes y presidentes regionales respecto a sus
subordinados implique, ex ante, la creacin de un riesgo
relevante para el bien jurdico protegido (la asignacin
eficiente de recursos pblicos). En este escenario, el
nivel de imputacin debe dirigirse a los comportamientos
omisivos que, valorativamente, tienen directa relacin con
la afectacin del bien jurdico.
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