RUCH PRAWNICZY, EKONOMICZNY I SOCJOLOGICZNY

Rok LVI zeszyt 4 1994

MAREK ZIRK-SADOWSKI

SPOSOBY UCZESTNICZENIA PRAWNIKW

W KULTURZE

I. Dyskusja nad problemem sposobu uczestniczenia prawnikw w kultu

rze wymaga wstpnego choby okrelenia znaczenia, w jakim bdziemy po
sugiwali si terminem "kultura". Klasyczny ju przegld dokonany przez
Kroebera i Kluckhohna zawiera sze moliwych aspektw, w ktrych defi
niuje si kultur 1 . S to nastpujce rodzaje okrele: opisowo-wyliczajce,
historyczne, normatywne, psychologiczne, strukturalne i genetyczne. Wyda
je si, e dla naszych rozwaa najbardziej przydatna jest tzw. normatywna
definicja kultury, rozumianej jako caoksztat normatywnych wzorw post
powania, spoecznie zaakceptowanych, wyuczonych i przekazywanych z po
kolenia na pokolenie za pomoc symboli znaczeniowych 2 .
Z ujciem normatywnym kultury wie si zatem kategoria norm kultu
rowych, przez ktre rozumie si owe wzory postpowania. Prawo jest w tym
ujciu rodzajem norm kulturowych, a jego normatywno jest rodzajem nor-
matywnoci wzorw kultury. Mona zatem mwi o wzajemnym oddziay
waniu prawa i kultury. Przy czym z reguy podkrela si wzgldn autono
mi poszczeglnych podukadw kultury, takich jak prawo, polityka, ekono
mia, moralno czy religia. W ujciu normatywnym mona je okreli jako
wyodrbnione przez specyficzne u z a s a d n i e n i a aksjologiczne normatywne
wzory postpowania. W wypadku prawa wymienia si takie wartoci jak
ad spoeczny, legalno, pewno spoecznych procedur dziaania, przewidy
walno wynikw ich stosowania.
Uczestniczenie w kulturze jest z takiego p u n k t u widzenia relacj pomi
dzy podmiotem dziaajcym a owymi normatywnymi wzorami zachowania.
Relacja ta moe polega na spontanicznym "mechanicznym" posugiwaniu
si owymi wzorami albo na w peni wiadomym stosowaniu, interpretowa
niu, czy nawet tworzeniu tych wzorw. Z reguy wiadome, aktywne, refle
ksyjne uczestniczenie w kulturze jest uznawane za bardziej wartociowe, co
ujawnia si choby w proponowanych modelach wychowawczych i wzorach
osobowych. Naley zauway, e czsto z tego powodu zawa si funkcj
zwrotu "uczestniczenie w kulturze" do funkcji czysto wartociujcej i ww-

1
A. L. Kroeber, C. Kluckhohn, Culture. A critical review of concepts and definitions, Papers of the
Peabody Museum, Cambridge Mass. 1952; por. take A. Koskowska, Kultura masowa, Warszawa 1964; K. Pa-
ecki, O pojciu kultury prawnej, Studia Socjologiczne 1972, nr 2, s. 205; H. Rot, O prawie jako zjawisku
kultuiy, Kultura i Spoeczestwo 1973, t. XVII, nr 4; M. Zirk-Sadowski, Prawo a kultura, Acta Universitatis
Lodziensis, Nauki Humanistyczno-Spoeczne 1977, z. 19, s. 29 - 42.
2
M. Borucka-Arctowa, Rola prawa jako czynnika kulturotwrczego, w: Idee - pastwo - prawo, pod red.
J. M. Majchrowskiego, Zeszyty Naukowe UJ - Prace z Nauk Politycznych, z. 28, Krakw 1991, s. 68.
48 Marek Zirk-Sadowski

czas oznacza ona tylko w refleksyjny, twrczy stosunek do wzorcw kultu

rowych. Problem uczestniczenia prawnikw w kulturze ma oczywicie wiele
aspektw. Zasadne jest chyba ograniczenie rozwaa tylko do profesjonal
nego uczestniczenia w kulturze, a wic zwizanego z penieniem okrelo
nych funkcji spoecznych zarezerwowanych dla prawnikw.

II. Na pocztku naley zauway, e uczestniczenie w kulturze przez

prawnikw ma dla wielu filozofw prawa zawsze charakter refleksyjny,
aktywny. Mwi si o tzw. wewntrznym punkcie widzenia na normy prawne
jako rodzaj normatywnych wzorw kultury. Dla pierwotnego pozytywizmu
korelacja treci rozkazw suwerena z regularnoci zachowa spoecznych
bya wystarczajca dla istnienia prawa. Poznanie prawa wyczerpywao si
w poznaniu zewntrznych jego przejaww. Dopiero dla H a r t a poznanie pra
wa wymaga uchwycenia prawa nie tylko w zewntrznym poznaniu regular
noci zachowa zwizanych z prawem, ale rwnie uchwycenia tzw.
wewntrznego aspektu reguy, czyli zajcia wobec niej "postawy krytyczno-
refleksyjnej" 3 . Wtedy dopiero, przez wewntrzne podejcie do prawa, odsa
nia si jego normatywno. Normatywno nie sprowadza si zatem tylko do
wzorca zachowania zawartego w normie, do treci suwerennego aktu woli,
lecz ukazuje si w poznaniu jako pewne znaczenie. Do istoty znaczenia na
ley to, e nie daje si ono uchwyci bezporednio, jak przedmiot naturalny.
Wyrafinowany pozytywizm uchyla t naiwno pierwotnego pozytywizmu
i jednoczenie pozwala odrni normatywno od bodcw pochodzcych od
zwykych nawykowych regu spoecznych, do ktrych H a r t zalicza reguy
etykiety, gramatyki czy gier sportowych. Moralno i prawo s zobowizuj-
cymi zbiorami regu.
Znaczenie terminu "zobowizujce" pozwala wyrafinowanemu pozytywi
zmowi na rozwizanie paradoksu pierwotnego pozytywizmu, ktry - korzy
stajc z przykadu H a r t a - mona nazwa paradoksem bandyty. Pierwotny
pozytywizm nie potrafi wyjani rnicy pomidzy przymusem, ktry oby
watel odczuwa wobec woli suwerena, a przymusem, ktry odczuwa wobec
bandyty grocego mu nabitym rewolwerem i dajcego pienidzy. Ponie
wa pierwotny pozytywizm opiera autorytet suwerena na sankcji i sprowa
dza rol normy prawnej do sterowania zachowaniem, rnica pomidzy
dwiema wymienionymi sytuacjami bya nieuchwytna. Dopiero wprowadzenie
aspektu wewntrznego pozwala na uchwycenie rnicy pomidzy sytuacj
bycia pod przymusem a sytuacj bycia zobowizanym do czego. Zrozumie
nie reguy zostaje zatem oddzielone od poznania jej tylko jako bodca. Re
gua nie jest prawem dopki jej adresat nie zajmuje wobec niej postawy,
ktr H a r t nazwa krytyczno-refleksyjn, co oznacza, e adresat j akceptu
je lub wysuwa wobec niej postulaty, ktre stara si uzasadni.
Wewntrzny punkt widzenia jest jednak istotny tylko wwczas, gdy cho
dzi o teoretyczne poznanie prawa i chroni wyrafinowany pozytywizm przed
sprowadzeniem normy prawnej do roli zewntrznego bodca w wymiarze
teoretycznym. Nie poznaj prawa jako prawnik czy teoretyk prawa dopki

3
H. L. A. Hart, The concept of law, Oxford 1961, s. 52.
 Sposoby uczestniczenia prawnikw w kulturze 49

nie przyjmuj wobec niego wewntrznego p u n k t u widzenia, dopki w jaki

sposb nie przeywam jego treci jako mojej subiektywnoci. Bez takiego
zaangaowania poznaj prawo tylko jako obiekt zewntrzny tak, j a k to czy
ni socjolog, ktry poznaje prawo jako pewne regularnoci zachowa wyst
pujcych w spoeczestwie.
Uczestniczenie w kulturze jest zatem dla prawnika zawsze refleksyjnym
udziaem w pewnej wsplnocie komunikacyjnej. Z drugiej strony w wewn
trzny p u n k t widzenia, niezbdny do uczestniczenia poprzez prawo w kultu
rze, dokonuje si w ramach instytucji prawnych bdcych rezultatem
tradycji i rozwoju historycznego kultury. W znanej pracy Schwartz i Miller
dokonali systematycznej analizy rozwoju p r a w a w 51 spoeczestwach
o rnej liczebnoci i stopniu zorganizowania ycia spoecznego 4 . Udao im
si wyrni trzy sposoby uczestnictwa prawnikw w kulturze, ktre mona
nazwa mediacj, egzekwowaniem oraz doradztwem. Egzekwowanie, powi
zane z powstaniem wzorca kompetentnej legislatywy, jest jednym z pierwot
nych sposobw uczestniczenia w kulturze poprzez prawo. Mediacja wie
si z powstaniem pozycji trzeciej strony lub arbitra dla rozstrzygnicia spo
ru. Najczciej jest ona powizana z instytucjami egzekwowania, ale moe
rwnie wystpowa samodzielnie, t a k jak w kulturach Czarnej Afryki, kt
re charakteryzuj si rozwojem instytucji koncyliacyjnych. Najczciej przyj
muje si, i pojawienie si w danej kulturze wzorca doradztwa prawnego
naley uzna za umowny moment powstania profesjonalnej praktyki pra
wnej. Polega ona na istnieniu wzoru eksperta opracowujcego przypadek
w taki sposb, aby wskaza na podstawie wiedzy o prawie strategi argu-
mentacyjn majc na celu wyartykuowanie i wsparcie interesu okrelonej
osoby umownie zwanej klientem.

III. J a k wykazay prace Webera omawiajce anglosaskie i kontynental

ne drogi rozwoju i wewntrznego zrnicowania zawodw prawniczych, ist
nieje powizanie pomidzy sposobem zorganizowania zawodw prawniczych,
oferowanymi przez nie sposobami uczestniczenia w kulturze, a racjonali
zujcymi i biurokratyzujcymi tendencjami wystpujcymi w nowoytnych
spoeczestwach industrialnych. Model pastwa biurokratycznego budowa
ny dla spoeczestw industrialnych sta si gwnym rdem tzw. instru
m e n t a l n e g o sposobu uczestniczenia w k u l t u r z e poprzez prawo. Mona
sformuowa tez o uniwersalnoci tendencji do instrumentalnego traktowa
nia prawa w pastwach biurokratycznych. W spoeczestwach tych pastw
pojawia si rodzaj panowania politycznego, polegajcy na racjonalizacji spo
eczestwa, na upowszechnianiu si przekonania, e system spoeczny i eko
nomiczny musi by budowany na podstawie zasad rozumu celowo-technicz-
nego. W organizacji a p a r a t u pastwowego przejawia si to w postaci przyj
mowania przez ten a p a r a t formy biurokracji, ktra rodzi nowy rodzaj pra
wa, czy nowy rodzaj porzdku prawnego. Prawo staje si jednym z pod-
ukadw racjonalno-technicznych. Przestaje by legitymowane mitem, staje

4
R. D. Schwartz, J. C. Miller, Legal evolution and societal complexity, American Journal of Sociology
1964, nr 70, s. 159 - 169.
50 Marek Zirk-Sadowski

si narzdziem w rkach sprawnie dziaajcego a p a r a t u pastwowego, ktry

z kolei przybiera form aparatu biurokratycznego. Kade spoeczestwo in
d u s t r i a l n e jest w pewnym stopniu na to zjawisko naraone, co wynika
z upowszechnienia si w nim wzorca racjonalnoci instrumentalnej, wypie
rajcej dziaania, ktrych racjonalno legitymowana jest tradycj. Mona
jednak zauway czasami wzmocnienie tego typu tendencji poprzez czynniki
ideologiczne, ingerujce w relacj prawnik-kultura. Przykadem moe tu by
zorganizowanie a p a r a t u pastwowego na podstawie doktryny tzw. realnego
socjalizmu. W pastwach tego rodzaju zjawisko nasilenia tendencji instru-
mentalizacyjnych spowodowane byo przez doktrynalne zanegowania auto
nomii prawa jako zjawiska kulturowego.
Zaoenie o autonomii zjawisk prawnych jest natomiast charakterystycz
ne dla liberalnej myli prawnej i politycznej. Myl liberalna zakada, e sy
stem prawa jest istotnociowym komponentem porzdku spoecznego
i cywilizacyjnego. Bez prawa nie daje si realizowa formalnej koncepcji
wolnoci, ktrej istot jest wolno od cudzej ingerencji. Wspczenie teza
o autonomii prawa jest z reguy przedstawiana jako koncepcja pastwa
prawa.
Marksizm zawsze negowa tego typu koncepcj prawa, bo zawsze nego
wa t a k formu wolnoci. Koncepcja autonomii prawa zostaa utosamiona
w tej teorii z koncepcj fetyszyzmu prawnego. Porzdek prawny nie jest
niezbdny do istnienia porzdku spoecznego. Cechy tego porzdku stano
wi tylko aspekt rnych politycznych i spoecznych dziaa zwizanych
z uyciem wadzy. Nastpuje zatem wzmocnienie doktrynalne tendencji do
instrumentalizacji prawa w spoeczestwach, ktre przeszy dowiadczenie
tzw. kultury realnego socjalizmu.
Cecha instrumentalizacji jest jednak wsplna wszystkim kulturom pra
wnym wywodzcym si z tradycji prawa rzymskiego, w ktrych wyksztaci
si biurokratyczny typ a p a r a t u pastwowego sucy kierowaniu spoecze
stwami industrialnymi. J a k zauwaa H. J. Berman, pewne elementy
wzgldnej autonomii prawa pozostay jednak ywe rwnie w pastwie biu
rokratycznym 5 . Przede wszystkim istnieje w kulturze prawnej tendencja do
oddzielania prawa od polityki, religii i innych typw instytucji spoecznych.
W dalszym cigu rozwija si ksztacenie zawodowe prawnikw i zrnicowa
nie rl prawniczych. N a u k a prawa wywiera w dalszym cigu wpyw na
konceptualizacj i systematyzacj instytucji prawnych. N a u k a prawa w dal
szym cigu formuje idea prawa i systemu prawa, za pomoc ktrego ocenia
si prawo obowizujce. Nastpi jednak zanik lub osabienie pozostaych
autonomicznych elementw kultury prawnej. Zgodnie z tez o uniwersal
noci tendencji do instrumentalnego uczestniczenia prawnikw w kultu
rze naley zauway, e tendencja ta pojawia si - cho w rnym na
sileniu - w pastwach zbudowanych na podstawie rnych zasad ustrojo
wych. Mona zatem zada pytanie: co zmienia si w sposobie uczestnicze
n i a prawnika w kulturze charakteryzujcej si dominacj racjonalnoci
instrumentalnej?

5
H. J. Berman, Law and revolution, Harvard 1983, s. 38 i n.
 Sposoby uczestniczenia prawnikw w kulturze 51

Na czoo wysuwa si zanik tego, co okrelano w przeszoci mianem cor

pus iuris. Prawo przestaje by odczuwane jako pewna konkretna cao.
W prawie pojawia si caa grupa przepisw i decyzji ad hoc, poczonych
tylko wspln technik ich opracowywania przez prawnikw, ktre nie maj
j e d n a k adnego zaplecza kulturowego. Zanika rwnie charakterystyczne
dla autonomicznej kultury prawnej przekonanie o staej ewolucji prawa,
pojmowanej jako jego udoskonalanie na podstawie sumowania si dowiad
cze historycznych kultury prawnej. Rozwj prawa nie dokonuje si ju
przez reinterpretacj przeszoci. Prawo traktowane jest jako element proce
sw historycznych, ale nie ma swojej historii. Charakterystyczne jest przy
tym rozwijanie doktryn prawnych, jako historii ideologii, kosztem historii
poj prawnych, historii kultury prawnej.
Zmiany w prawie odczuwane s jako wpyw zewntrznych w stosunku
do prawa czynnikw. Zanika natomiast poczucie wewntrznej "logiki" roz
woju prawa poprzez likwidowanie napi pomidzy tekstem prawa a pra
k t y k jego stosowania. Zaciera si rwnie poczucie granicy pomidzy
pastwem a prawem. Prawo t r a k t o w a n e jest jako i n s t r u m e n t w rkach
pastwa, wyraajce wol tych, ktrzy aktualnie sprawuj wadz pastwo
w.
W pastwie biurokratycznym zarysowaa si rwnie tendencja do uj
mowania p r a w a jako zjawiska charakterystycznego dla konkretnego pa
stwa i spoeczestwa. Zaniko zatem charakterystyczne dla dawnej auto
nomii p r a w a poczucie jednego p r a w a przejawiajcego si w konkretnych
formach w rnych spoeczestwach. Pojawio si n a t o m i a s t przekonanie,
e w wyniku dziaania autorytetw pastwowych tworzone s indywidu
alne porzdki prawne.
Zmieni si rwnie stosunek prawa do rewolucji. Dotychczasowe prze
konanie, e prawo jest w duym stopniu niezalene od zmian spoecznych,
zastpi pogld o rewolucyjnym pochodzeniu prawa. Rewolucja jest rdem
treci prawa i jeli stare prawo przetrwao rewolucj, to dziki niej nabiera
zupenie nowych treci. Jest zatem moliwy p u n k t zerowy, od ktrego two
rzy si nowe prawo.
Wane jest, e kryzys przekona, o ktrych tutaj bya mowa, dokona
si nie w filozofii prawa, lecz w opiniach, pogldach prawnikw. Dokonaa
si zatem zmiana stosunku prawnikw do prawa, a nie jest to kolejna de
b a t a filozoficzna. Zjawisko instrumentalizacji w sposobie uczestniczenia
przez prawnikw w kulturze mona wic okreli jako zanik w ramach kul
t u r y prawnej r a m instytucjonalnych opartych na interakcjach symbolicz
nych i zastpowanie ich przez rezultaty dziaa instrumentalnych opartych
na wzorcu racjonalnoci celowociowej. Instrumentalne uczestniczenie przez
prawnika w kulturze polega na traktowaniu prawa tylko jako rodka do
osignicia okrelonego celu i zanegowanie wzoru ustalania wewntrznego
p u n k t u widzenia na prawo poprzez udzia we wzgldnie autonomicznej gru
pie zawodowej. Std skonno do poddawania interpretacji znacze zawar
tych w normach prawnych celom politycznym i ekonomicznym. Autono
miczne wartoci kultury prawnej przestaj bowiem mie znaczenie poza
wzgldnie zintegrowan wsplnot zawodow prawnikw.
52 Marek Zirk-Sadowski

IV. Dochodzimy zatem do momentu, w ktrym pojawia si pytanie: jak

odbudowa refleksyjny, twrczy i autonomiczny sposb uczestniczenia pra
wnikw w kulturze? Problem ten jest szczeglnie wany, gdy obserwujemy
zjawisko dychotomii pomidzy modelem edukacyjnym obowizujcym pra
wnikw, ktry taki wanie refleksyjny i twrczy model przedstawia jako
idea praktyki i nauki prawa, a instrumentalizacj prawa w praktyce pra
wniczej. Nastpuje zatem rozdwik midzy oficjalnymi wartociami zawo
dowymi prawnikw a ich faktyczn rol w kulturze.
Oczywicie przedstawienie takiego programu przekracza cele tej pracy
Dlatego pragn wskaza tylko na niektre jego aspekty Przede wszystkim
trzeba okreli lepiej w refleksyjny i twrczy sposb uczestniczenia w kul
turze. Rzecz jasna, musi on by czci szerszej wizji samej kultury. Myl,
e j e d n z wchodzcych w gr propozycji jest hermeneutyczna koncepcja
kultury, ktra podwaa przede wszystkim mit wiadomoci bezporedniej
i budowanej na nim koncepcji nauki prawa. Wskazana przez Gadamera
droga kultury "dialogowej", ktrej cech jest krytyczno-innowacyjne nasta
wienie do kultury, przy czym krytyka polega tutaj na "odprzedmiotowuj-
cym" ujciu dotychczasowej kultury w metajzyku i nieustannym wysiku
jej reinterpretacji, moe okaza si atrakcyjna dla prawnikw. Praktyka
prawnicza, ujmowana jako praktyka symbolicznego komunikowania, wyma
ga jednak nie tylko zmiany koncepcji nauki prawa. Prawdopodobnie funda
mentalnym zadaniem jest z tej perspektywy wyksztacenie si etyk zawo
dowych prawnikw, ktre zawieraj w sobie reguy dyskursu prawniczego
decydujce o sposobach poznawania prawa i kultury.

PARTICIPATION OF LAWYERS IN THE CULTURE

S u m m a r y

The author looks at the legal system as a sub-system in the system of cultural norms. In t h a t
context the participation of lawyers in culture, as it arises from their specific function in the
society, is discussed. The participation of lawyers in culture has been described as a reflexive
participation in a certain communication community. Different forms of such participation in dif
ferent societies have been considered with a view of finding why there is a common and widespre
ad tendency to treat the participation of lawyers in culture only instrumentally. Finally the author
postulates a form of a dialogue culture characterised by a critical/innovative approach.