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Martes 23 de noviembre de 2010 Ao 7

Libertad 2/ La improcedencia
de procesos
de expresin constitucionales
EDWIN FIGUEROA GUTARRA

y opinin

$.:,
7/ Proteccin
constitucional:
Presuncin de
pblica inocencia
RICARDO A. VEREAU MONTENEGRO

en el Per Biblioiuris: Historia

general del derecho
de Juan Pablo
(1810-1815) Pampillo Balio

3, 4, 5 y 6 /
TEODORO HAMPE MARTNEZ

$.:,
 2 Suplemento de
anlisis legal
La improcedencia de
procesos constitucionales
Edwin
FIGUEROA GUTARRA
Doctor en derecho. Juez
superior-Lambayeque
Profesor asociado de la AMAG y de la
USMP-lial Chiclayo.
C
omo Derecho constitucional con-
cretizado, en trminos de Peter
Hberle, (1) el Derecho procesal
$.:,
constitucional aborda guras denegatorias
respecto a la tutela de derechos fundamen-
tales.
La improcedencia de una pretensin cons-
titucional constituye una lectura en negativo
del concepto de tutela que caracteriza a los
derechos fundamentales. En rigor, una valo-
racin de estos derechos preferenciales devie-
ne en desarrollar lneas de tutela urgente de
tales derechos personalsimos, en la misma
posicin de las normas-principio. Sin embargo,
la improcedencia, precisamente, involucra un
conjunto de escenarios que denotan una de-
negatoria de tutela urgente.
IMPROCEDENCIA LIMINAR
$.:,
Y MATERIAL
Podemos hablar, en trminos generales, de
una improcedencia liminar, es decir, aquella
que es expresada de inicio al ser incoada una
pretensin constitucional, lo que identifica
una improcedencia formal. De otro lado, nos
encontramos ante una improcedencia mate-
rial, cuando a la controversia constitucional
le corresponde una decisin inhibitoria del
juzgador, en sentencia que decide la contro-
versia. En este ltimo caso, el juzgador ha
evaluado la controversia constitucional despus
de haber materializado el contradictorio, el
derecho a ser odo y el derecho de defensa de
las partes, y no obstante haberse observado
estos derechos fundamentales, no existe la
fuerza de forma suficiente para declarar fun-
dada la demanda.
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MARTES 23 DE NOVIEMBRE DE 2010
Y cules son los estndares para deter-
minar la improcedencia de un proceso consti-
tucional? En un primer plano, concurren las
condiciones formales de improcedencia, las
cuales se expresan en las clusulas tipo que
informa el Cdigo Procesal Constitucional para
los procesos de la libertad (artculo 5), las
condiciones especficas de improcedencia del
proceso de incumplimiento (artculo 70), los
supuestos de improcedencia del proceso de
inconstitucionalidad (artculo 104) y la cons-
truccin jurisprudencial trazada para la impro-
cedencia de los procesos de hbeas corpus.(2)
A travs de estos tems formales, el juez cons-
titucional emite decisiones de improcedencia
de forma.
Sin embargo, el trabajo complejo reside
en cules estndares materiales debe adoptar
el juzgador para emitir una decisin de impro-
cedencia sustancialmente material y, a este
respecto, es importante advertir la necesidad
de fijar la construccin jurisprudencial del con-
tenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales, cuya forma primige-
nia metodolgica est representada por el
contenido esencial, no esencial y adicional de
un derecho fundamental, pautas directrices
abordadas por Medina Guerrero.(3)
En esencia, una pretensin es improce-
dente si simplemente incidiera sobre el con-
tenido adicional de un derecho fundamental,
pues las pretensiones que incidieran en el
ncleo duro del derecho o en su contenido
esencial, s acarrearan una demanda funda-
da. Y, por ltimo, un conjunto de hechos que
afecten el contenido no esencial, devendran
en una sentencia infundada, pues no adver-
tiramos, en este caso, que se afecte el con-
tenido esencial del derecho fundamental
examinado.
JURICIDAD Y MORALIDAD
De otro lado, reviste suma importancia
advertir que los derechos fundamentales
ANLISIS
presentan una faceta de juricidad y otra
de moralidad, en trminos de Peces Bar-
ba.(4) Esta connotacin es importante,
pues, si un derecho fundamental no de-
nota un contenido axiolgico, prima facie,
no es un derecho fundamental, sino un
derecho infraconstitucional, cuyo mbito
de norma-regla obedece a otro contexto
de solucin del caso. A su vez, si hay au-
sencia del contenido de juricidad, en es-
tricto, slo estamos ante una valoracin
axiolgica subjetiva.
En resumen, la improcedencia nos pre-
senta un conjunto de claves en negativo que
representan para el juez constitucional la
enorme responsabilidad de asumir una faz
de tutela opuesta a la tutela sustancialmen-
te positiva que expresa el concepto de tu-
tela urgente. Saber cundo denegar una
pretensin es en rigor un asunto complejo,
pero es tarea de los jueces constitucionales,
y el ordenamiento jurdico los ubica en la
posicin, por cierto a veces dura, de consti-
tuir un muro infranqueable frente a pedidos
que no gozan de asidero iusfundamental,
los cuales la balanza de la justicia rechaza
por no existir vulneraciones de entidad a un
derecho fundamental.
[1] HBERLE, Peter. El Derecho
procesal constitucional como Derecho
constitucional concretizado frente a la
judicatura del Tribunal Constitucional.
En su obra Nueve ensayos
constitucionales y una leccin jubilar.
Lima. Palestra Editores. 2004. p. 27.
[2] Vid. STC 6218-2007. Caso Vctor
Esteban Camarena.
[3] MEDINA GUERRERO, Manuel. La
vinculacin negativa del legislador a
los derechos fundamentales. Madrid:
McGraw-Hill. 1996. p. 41.
[4] PECES BARBA, Gregorio. Curso
de Derechos Fundamentales. Teora
General. Madrid: Universidad Carlos III
de Madrid. Boletn Oficial del Estado.
1999. p. 37.
Jurdica es una publicacin de
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HISTORIA MARTES 23 DE NOVIEMBRE DE 2010 Suplemento de
anlisis legal 3

Libertad de expresin
y opinin pblica en el Per
(1810-1815)
Teodoro coloca al alcance de ms lectores nuevas
HAMPE MARTNEZ formas de pensar y plantearse otras inte-
rrogantes.
Doctor en historia. Profesor
universitario. Miembro del En el Per, la prensa contestataria
Instituto Panamericano de Geografa fue precaria entre 1811 y 1815, y es ne-
e Historia y del Instituto Latinoamericano cesario indicar que los nacidos en el pas
de Historia del Derecho.

$.:,
tuvieron una participacin secundaria, si
se contrasta con los grandes artces del
periodismo de entonces.

L
os diputados liberales reunidos en
las Cortes Generales y Extraordi- LIBERTAD DE IMPRENTA
narias, en Cdiz, de 1810 a 1814, Principios fundamentales de una nueva
emitieron una serie de resoluciones nove- forma de gobierno quedaron establecidos
dosas. Entre ellas, estuvo el decreto de la con la libertad de imprenta y otros decretos
libertad de impresin de 10 de noviembre emanados de las Cortes de Cdiz, as como
de 1810 y la supresin del Tribunal de la con la publicacin del Proyecto de Consti-
Santa Inquisicin, que ejerca la censura tucin poltica de la monarqua espaola.
de los impresos. En ste, podemos reconocer el instrumento
que llevara al cuerpo social las fuentes de
GACETA DE GOBIERNO DE LIMA la Ilustracin, pues, en l se sostiene que la
El 18 de abril de 1811, en la Gaceta de Go- libertad de la imprenta, la libre discusin
bierno de Lima, se public el decreto cuyo sobre materias de gobierno, la circulacin

$.:,
artculo primero declaraba la libertad de de obras y tratados de derecho pblico y
imprimir y publicar las ideas polticas, sin jurisprudencia, de que hasta ahora haba
necesidad de licencia, revisin o aprobacin carecido Espaa, sern el verdadero y
alguna. Es un hecho evidente que la liber- proporcionado vehculo que lleve a todas
tad de imprenta abri la circulacin de una las partes del cuerpo poltico el alimento
serie de papeles, vlidos para hacernos una de la ilustracin, asimilndose al estado y
idea del ambiente ideolgico y social que robustez de todos sus miembros....
rode el proceso de la emancipacin.
De tal manera que con este decreto PASQUINES Y PRENSA PERUANA
hubo nuevas versiones, inclusive opues- DEL SIGLO XVIII
tas a las ociales, que lograron ser ledas Adems de una serie de relaciones, noticia-
y discutidas en pblico, aunque fueran rios, gacetas y peridicos que aparecieron
eventualmente censuradas. Estas ideas de manera dispersa, fue usual en el tiempo
iban a la par del creciente descontento en de la Colonia la circulacin de pasquines
el mundo hispanoamericano. u hojas volantes, que se impriman clan-
Podemos decir que el decreto de la destinamente y servan para canalizar las
libertad de imprenta se cumpli muy tmi- inquietudes y quejas de algunos grupos
damente en la Amrica espaola, y, sobre sociales inconformes. La utilizacin de
todo, en el Per, ya que las autoridades los pasquines (que se colocaban, anni-
reconocan a la prensa como uno de los mamente, en las puertas de las iglesias
medios ms ecaces para la propagacin o en los muros de las calles) se acentu
de doctrinas subversivas. La circulacin de durante la segunda mitad del siglo XVIII, al
ideas ha sido siempre un peligro, porque agudizarse el descontento por las medidas
 4-5 Suplemento de
anlisis legal MARTES 23 DE NOVIEMBRE DE 2010

de presin scal que impona el rgimen
de los Borbones. Ms an, se puede hablar
de una guerra de los pasquines, ya que
el mismo instrumento de propaganda fue
empleado por el bando contrario el afn
a la Corona para repeler las crticas y
justicar el orden establecido.
Momento culminante de dicha efer-
vescencia poltica fue 1780, en que estall
la gran rebelin andina del cacique Tpac
Amaru II, en el Cusco. Pocos meses antes,
ese mismo ao, haba surgido en Arequi-
pa un movimiento contrario al rgimen
espaol. Se caracteriz esta revuelta por
los pasquines que llamaban a desobedecer
al corregidor de la provincia. Partiendo de
Arequipa, la rebelin de los pasquines se
extendi por diversos lugares de la serra-
$.:,
gos del pas, que aparecieron primero en
Espaa a mediados del siglo XVIII, consti-
tuyeron una manifestacin auspiciada por
el despotismo ilustrado, cuya nalidad era
despertar en los grupos dirigentes el inters
en su propia realidad, a n de mejorarla.
En Lima se form una clebre Sociedad
Acadmica de Amantes del Pas en 1787,
bajo la presidencia del editor milans Jos
Rossi y Rub. Y as, de similar manera, ocu-
rri en Quito, Guatemala, Bogot, Caracas
y La Habana. Estas sociedades sirvieron
mucho para formar conciencia entre las
colonias hispanoamericanas y tuvieron
por comn denominador la identicacin
con los ideales reformistas.
Sin lugar a dudas, la relacin entre el
Mercurio Peruano (rgano de la Sociedad

na andina, y aunque los responsables de de Amantes del Pas) y la Independencia

dichos maniestos nunca daban abierta-
mente la cara, algunos sospechosos fueron
perseguidos y aun ejecutados (como es el
caso de Lorenzo Farfn de los Godos).
A travs de este canal de difusin los
alzados cuestionaban el abuso de los ma-
los funcionarios, rechazaban las medidas
impuestas por la Corona, formulaban pro-
puestas de reforma y comparaban inclusive
la gestin de la monarqua espaola con
otras extranjeras, lo cual demuestra que
ellos estaban relativamente bien infor-
mados. El grito de Viva el rey y muera el
mal gobierno! se repite en varios de esos
$.:,
es objetiva, pues, quienes escriban en
el peridico inuyeron directamente en
la nueva idea del Per, como territorio y
patria. Siendo reformistas y describiendo
la realidad peruana, que sin duda amaban,
difundieron maneras novedosas de pensar
el pas. Los mercuristas robustecieron
la autoestima e identidad de los criollos,
potenciando la singularidad e importancia
del Per frente a los denuestos de los es-
paoles peninsulares y los paralogismos
de los europeos.
Lo cierto es que ya en aquella lejana
poca surgi una violenta polmica perio-

maniestos del siglo XVIII, y resonar con
mayor fuerza durante el perodo de la
Emancipacin.
FILOSOFA DE LA ILUSTRACIN
PERUANA
Esta constituye un tema de estudio su-
gerente, rico en matices, y que se desen-
vuelve en un largo proceso que abarca
cerca de media centuria. En este sentido,
rganos como el Diario de Lima o el Mer-
curio Peruano, pensadores como Juan
Pablo Viscardo y Guzmn, Jos Baqujano que comenz como intercambio de pullas
y Carrillo, Toribio Rodrguez de Mendoza,
Vicente Morales y Durez, Manuel Lorenzo
de Vidaurre, Hiplito Unanue y Jos de
la Riva Agero, entre otros, constituyen
claros exponentes de la losofa ilustrada.
Son intelectuales que intervinieron, en una
u otra forma, en el movimiento ideolgico
que condujo al pas a la emancipacin.
Mara Luisa Rivara de Tuesta se ha esfor-
zado por demostrar que el pensamiento
ilustrado es la base que sustenta y alienta
a estos idelogos en su afn de cambio,
de reforma y de revolucin.
Las sociedades econmicas de ami-
dstica, que fue inaugurada por el Semana-
rio Crtico, que editaba un cura franciscano,
Juan Antonio de Olavarrieta, al abrir fuego
contra los liberales del Mercurio Peruano
en 1791. Se sorprendieron, seguramente,
los soolientos limeos de nes del siglo
XVIII de la violencia con que este medio
zahera a quienes divulgaban la idea del
Per, poniendo frecuentemente en tela de
juicio los trabajos de investigacin que los
amantes del pas presentaban y acusan-
do a aquellos redactores de plagiarios. Lo
leves se convirti en batalla campal. Y los
legendarios mercuristas llegaron a decir del
padre Olavarrieta: ...lleno del ms negro
veneno, ha vomitado mil ironas amargas
contra nuestra obra, mendigando para ello
unas frases que no son de su instituto, ni
como religioso, ni como literato. Por la
nociva hostilidad y pugna con los otros
rganos limeos que hemos mencionado,
solo alcanzaron a circular 16 entregas del
Semanario Crtico, y su reaccionario editor
march de regreso a Espaa.
EL PERUANO, PERIDICO
CRIOLLISTA DE 1811-1812
Al amparo de las permisivas regulaciones
de las Cortes reunidas en San Fernando y
Cdiz, surgieron en el Per una serie de
peridicos y panetos. Durante el gobierno
del virrey don Jos Fernando de Abascal
(1806-1816) aparecieron hasta catorce pe-
ridicos, de desigual importancia. De ellos,
El Peruano, por su relativa duracin y sus
planteamientos poltico-doctrinarios, es,
sin duda, el ms calicado. La desaparicin
de este rgano marcar el n del primer
momento de esta etapa fundamental.
El Peruano de 1811-1812 representa
el instante de mxima tensin en las re-
laciones de Abascal con la prensa. Este
papel impreso, que podemos denominar
precursor, y que termin siendo censurado
En el Per, la prensa contestat
fue precaria entre 1811 y 1815
y es necesario indicar que los
nacidos en el pas tuvieron un
participacin secundaria, si se
contrasta con los grandes art
del periodismo de entonces.
y prohibido, estaba cercanamente vincu-
lado con el espritu y los acontecimientos
de las Cortes Generales. El Peruano trat
temas de armacin de la personalidad
peruana y americana. Por ello, aunque no
planteara directamente el separatismo de
Espaa, puede decirse que ocup el lugar

taria crtico y propagandstico de las novedades
5, ideolgicas, marcando el segundo paso
en la historia del periodismo peruano
durante el proceso de la Emancipacin.
na El Peruano fue, de alguna manera, un
heredero del Mercurio Peruano, ya que
ces colaboraron en l antiguos miembros de
la Sociedad de Amantes del Pas, como
Hiplito Unanue.
Curiosamente, El Peruano se deba a
la permisin ocial de Abascal y muchos
criollos en proceso de sentirse en las las
de los peruanos pensaban que su conte-
nido era cultural. Este bisemanario, que
se editaba en las prensas de Guillermo
del Ro, en Lima, comenz a salir el 6 de
septiembre de 1811. Ofreca noticias sobre
Jos Baqujano y Carrillo.
la guerra que se libraba en Espaa contra
la invasin y usurpacin de los franceses y
sobre las tareas legislativas que realizaban
las Cortes. En las pginas de El Peruano se
defenda la soberana popular y se lleg a
censurar e insultar los abusos de algunas
autoridades locales, motivo por el cual el
virrey Abascal decidi (al cabo de nueve
meses) clausurar la publicacin, aduciendo
que Gaspar Rico y Angulo, su principal re-
dactor, haba propalado doctrinas tumul-
tuarias, sediciosas y revolucionarias.
Como en sus pares de la Amrica, en El
Peruano pensaban y escriban pocos, pero
nutridos por grandes objetivos y nalida-
des. Por ejemplo: (1) La preocupacin por
los cimientos y orgenes de la sociedad:
el derecho a la soberana. (2) El afn por
cristalizar principios como legitimidad y
poder. (3) La concepcin de la justicia y la
felicidad del hombre como objetivos fun-
damentales. Tambin se preocupaban los
redactores por la comparacin con otras
sociedades, las diferencias entre ciudad
y campo, la inecacia para gobernar, la
ausencia de planes regionales, etctera.
Ninguno de estos altos objetivos y nali-
dades eran muy claros porque carecan de
planes especcos para encontrar resulta-
dos. Pero quienes los sostenan y difundan
eran personas bien intencionadas.
Haba en el pas preocupaciones
expuestas y difundidas, planteamientos
esparcidos. En este contexto, El Peruano
HISTORIA
era un importante medio de comunicacin,
con un equipo o sociedad llamada Tertu-
lia del Campo que lo sustentaba. Es un
hecho cierto que este medio propulsaba
la soberana del pueblo; al menos estaba
en consonancia con uno de los principios
vitales de la Revolucin Francesa. No era
ni es necesario juzgarlo con los ojos de
nuestro tiempo, y menos exigir que para
calicarlo de instrumento doctrinario liberal
debera haber cumplir una serie de requi-
sitos. Estamos de acuerdo con Ascensin
Martnez Riaza, por lo dems, en que las
diferencias tnicas complicaban la delimi-
tacin del concepto de soberana.
En n, El Peruano apunta su preocu-
pacin por la situacin econmica y trata
de aportar ideas que contribuyan a so-
$.:,
lucionar los problemas ms acuciantes.
Pero hay algo ms importante, que seala
acertadamente dicha autora: De toda la
prensa del primer perodo constitucional,
es sin duda este peridico el que con ms
eficacia y sistematizacin defiende los
intereses criollos.
Entre 1810 y 1815 vivieron los peruanos
bajo la atmsfera de un liberalismo que
aviv los ingenios y les permiti expresar
libremente su pensamiento. La pluma de
los hombres ilustrados discurra optimista,
creando planes y programas integrales de
reforma. Por ejemplo, en 1810 escribe Ma-
nuel Lorenzo de Vidaurre su Plan del Per;
$.:,
en 1811 Mariano Alejo lvarez redacta un
discurso Sobre la preferencia que deben
tener los americanos en los empleos de
Amrica; en 1813 Francisco Sotomayor Gal-
ds presenta su Proyecto poltico sobre el
Cuzco; y en 1814 Jos Baqujano y Carrillo,
a pedido del repuesto monarca, informa
sobre los disturbios recientes en su Plan
del estado de las provincias de Amrica.
Hay que advertir que todos estos estudios
procuran la reforma sin evidenciar un rom-
pimiento denitivo con Espaa: pertenecen
todava a la etapa delista.
PRIMAVERA DE LIBERTAD:
RECUENTO Y BALANCE
En esta poca se publicaba la Gaceta de Go-
bierno de Lima, rgano antirrevolucionario
y al servicio de la ocialidad virreinal que,
pese a proporcionar informacin controlada
por las autoridades, dejaba ltrar a travs
de ciertos comentarios la verdadera situa-
cin en Espaa y en Amrica. Es importante
sealarla aqu porque contribuy en gran
medida a la difusin de las ideas ilustradas,
y, porque, en forma paradojal, haciendo
uso de las propias ideas de la Ilustracin,
 6 Suplemento de
anlisis legal
intent controlar y detener la inminente
cada del virreinato peruano. La Gaceta
de Gobierno public los decretos de las
Cortes generales y Extraordinarias, al
mismo tiempo que procuraba controlar
la opinin pblica bajo la direccin del
sagaz Abascal.
Desde la llegada y aplicacin del de-
creto de la libertad de imprenta en el pas,
en abril de 1811, se harn ms frecuentes
las crticas al gobierno. En este contexto, El
Peruano y El Satlite del Peruano cumplirn
un eciente papel de vanguardia, siendo
suprimidos muy pronto; aparecern luego
El Verdadero Peruano, El Peruano Liberal
y El Investigador. Todos estos medios pro-
curan contrarrestar la accin de la Gaceta
de Gobierno de Lima, lo que da lugar a
interesantes publicaciones de corte pol-
mico, encaminadas a crear una conciencia
$.:,
poltica separatista o no en los sbditos
peruanos. Circula aqu, por entonces, el
Proyecto de Constitucin poltica de la
monarqua espaola, presentado a las
Cortes por su Comisin de Constitucin,
de la que formaba parte el jurista limeo
Vicente Morales y Durez.
En la ciudad de Lima, el 22 de marzo de
1811, estando reunidos todos los cuerpos
militares en la Plaza Mayor, se procedi a
la jura de las Cortes Generales. Como
consecuencia de ello, el pensamiento jur-
dico cobrar bros; se examinar el estado
de la justicia en el virreinato, se acusar
y se pedirn urgentes reformas. Por otro
lado, la reforma en materia religiosa tiene
$.:,
el sello distintivo de un cristianismo acen-
tuado, pero estar dirigida al clero y a la
necesidad de que una sus esfuerzos para
la realizacin de los propsitos ilustra-
dos. La situacin social y econmica ser
igualmente analizada, criticada y puesta
en evidencia como uno de los problemas
que exigen, por el estado de crisis que
atraviesan, una solucin inmediata.
Para enmendar o contrarrestar los
efectos de aquella corriente de opinin,
el mismo Abascal propici la edicin de El
Verdadero Peruano, que comenz a circular
en septiembre de 1812. Fueron sus editores
el presbtero Toms Flores y el doctor Jos
Pezet. Otros medios de prensa que tambin
salieron en esa coyuntura fueron El Cometa,
Argos Constitucional, El Peruano Liberal y
El Investigador. Mientras tanto, el rgano
que sala con informes, leyes, decretos y
disposiciones del gobierno, segua sien-
do la Gaceta de Lima. Esto signica que
el bisemanario El Peruano de 1811-1812
MARTES 23 DE NOVIEMBRE DE 2010
Toribio Rodrguez de Mendoza y Collantes.
Abascal tuvo una gran inuencia sobre
la libertad de imprenta decretada por las
Cortes. Hay abundante bibliografa como
para asegurar que este virrey interri e
inuy contra dicha libertad.
desempeaba un rol informativo poltico,
y como tal era reconocido, en tanto que su
sucesor, El Verdadero Peruano, era visto
por los criollos como un peridico ocioso.
Sea como fuere, el retorno de Fernando
VII al trono espaol y la reimplantacin
inuy contra dicha libertad. l decida
de la monarqua absoluta, en 1814, lle-
varon consigo el n de la primavera de
libertad que se haba gozado en los aos
que tratamos.
En suma, cuando las Cortes Generales
decretan la libertad de imprenta, y ordenan
HISTORIA
por tanto que la censura queda prohibida,
era virrey en Lima el astuto Abascal, mo-
nrquico duro, quien no tuvo ms remedio
que disponer que cualquiera poda publicar
sin pedirle permiso a nadie. Y, entonces,
surgi la polmica: conservadores eran los
que estaban a favor de la monarqua de
poder absoluto; y liberales quienes tam-
bin apoyaban a la monarqua, pero con
parlamento, para equilibrar el ejercicio del
poder. Todo el periodismo sin censura que
circul en aquella etapa, conocida tambin
como la primavera de Cdiz, estuvo im-
pregnado de la discusin que evidenciaba
que los peruanos estaban separados entre
conservadores y liberales.
Abascal tuvo una gran inuencia sobre
la libertad de imprenta decretada por las
Cortes. Hay abundante bibliografa como
para asegurar que este virrey interri e
qu era publicable y persegua a aquellos
cuyos criterios no le complacan. Se sabe
que los primeros miembros de la Junta
Provincial de Censura fueron el oidor don
Jos de Pareja y Corts, el obispo don Jos
Vicente Silva y Olave, Toribio Rodrguez de
Mendoza y Manuel Antonio de Noriega.
Por ello, mantuvo Abascal conflictivas
relaciones con instituciones como la Iglesia
y la Universidad. Por cierto, seala a las
autoridades centrales que una libertad
sin restricciones incrementar la rivalidad
entre peninsulares y criollos, y advierte en
su Memoria de gobierno que Buenos Aires
es el foco primigenio de la insurgencia
en Amrica del Sur, porque de este lugar
procedan varios papeles incendiarios,
transidos de frenes o malignidad, cons-
pirantes todos a destruir la opinin pblica
y la conanza del gobierno.
A n de cuentas, el curso de los hechos
le dara la razn. Bajo el criterio de la justicia
y la ley actuaron en las Cortes Generales
los diputados del virreinato peruano, pro-
curando la unin entre Espaa y Amrica
dentro de los trminos de igualdad poltica
y social. Desgraciadamente, el regreso
de Fernando VII represent una vuelta al
absolutismo y una burla de la monarqua
espaola a los derechos fundamentales
que los sbditos del Nuevo Mundo haban
defendido en aquella asamblea. Como es
lgico suponer, el liberalismo poltico de
que gozaron los americanos antes de la
violenta represin (1814-1820) determin
una acentuacin de la lnea separatista,
que a partir de entonces crecer en forma
indeclinable.
DOXA Y PRAXIS
Proteccin constitucional:
Presuncin de inocencia
Ricardo Antonio
VEREAU MONTENEGRO
Abogado por la PUCP
R
esulta altamente benecioso en
el quehacer judicial en el pas que
la jurisprudencia constitucional
establezca marcos para su accin con el
objeto de que los procesos constitucionales
no terminen invadiendo espacios de otras
jurisdicciones. Sin embargo, creemos que
tales mrgenes deben siempre ser estableci-
dos en forma clara y constante, debiendo, en
todo caso, explicarse y fundamentarse los
cambios de criterios que hubieran podido
darse en el devenir del tiempo, con la nali-
dad de evitar confusiones en los litigantes o
contradicciones en temas esenciales.
PRESUNCIN DE INOCENCIA
En lo referido a los procesos de hbeas
corpus interpuestos por procesados en la
va penal, el Tribunal Constitucional (TC)
ha establecido repetidamente que l no
constituye una tercera instancia de revisin
de lo resuelto por la jurisdiccin penal. (Ver
Expedientes N 2713-2007-PHC/TC y N
061218-2007 PHC/TC, entre otros).
No obstante lo apuntado, en el fallo
expedido en octubre de 2008, sobre el
Exp. N 00728-2008-PHC/TC, el TC elabor
precisiones al respecto, sealando que el
derecho fundamental a la presuncin de
inocencia tiene un sesgo objetivo; siendo
as que cualquier denuncia de afectacin
a la presuncin de inocencia habilita a este
Tribunal Constitucional vericar solamente
si existi o no en el proceso penal actividad
probatoria mnima que desvirte ese estado
de inocencia (valoracin objetiva de los
medios de prueba). (Fundamentos Jurdicos
37-38; subrayado nuestro.)
As, lo que est fuera de la jurisdiccin
constitucional es la evaluacin del magis-
trado penal, de carcter subjetivo, que lo
llevar a determinar si est ms justicada teccin que se otorga a la presuncin de
la duda que la certeza sobre la base de las
pruebas practicadas en el proceso. (Esencia
del indubio pro reo). Tal como lo ratica
un fundamento jurdico como el siguiente:
Este Tribunal ya ha sealado que no es
funcin del juez constitucional determinar
la inocencia o responsabilidad penal a partir
de un reexamen o valoracin de pruebas, lo
cual resulta maniestamente incompatible
con la naturaleza del proceso de hbeas
corpus, dado que dicha valoracin excede
el objeto de los procesos constitucionales
de la libertad. (Exp. N 0448-2009 HC/TC,
de 20-01-2010).
ACTIVIDAD PROBATORIA
Como se aprecia, de acuerdo con estos
precedentes, la misma jurisprudencia cons-
titucional manifest que la actividad pro-
batoria efectuada, en su aspecto objetivo
vinculado a la suciencia de lo actuado,
poda ser cuestionada constitucionalmente,
al estar dentro de los alcances de la pro-
inocencia. Adems, esta tarea obligatoria
MARTES 23 DE NOVIEMBRE DE 2010 Suplemento de
anlisis legal 7
sideramos que otras
sentencias reciente-
mente expedidas por
el mismo TC deberan
mantener una redac-
cin uniforme en sus
fundamentos, para
evitar confusiones y
errores de contradic-
cin en la interpreta-
$.:,
cin por parte de otros
organismos pblicos o
particulares que pu-
dieran involucrarse en
este tema.
En fallo expedido
en el Exp. N 2849-
2004 HC/TC, en enero
de 2005, el TC funda-
ment la improceden-
cia del hbeas corpus
interpuesto en que la
decisin jurisdiccional
nal en el proceso pe-
nal implica un juicio
en todo proceso penal se dene como una de reproche penal sustentado en actividades
$.:,
actividad preordenada por la ley procesal, investigatorias y de valoracin de pruebas,
regulada tambin por la Constitucin y los aspectos que son propios de la jurisdiccin
tratados internacionales correspondientes, ordinaria y no de la justicia constitucional,
como lo prescribe el nuevo Cdigo Proce- que examina casos de otra naturaleza.
sal Penal (CPP-2004), en su inciso 1, del (Subrayado nuestro.) El mismo prrafo se
artculo 155. repite en recientes resoluciones. (Ver Expe-
En tal sentido, puede discernirse que dientes N 0407-2010 PHC/TC 0178-2010
un cuestionamiento que se hace a una PHC/TC; 2894-2010 PHC/TC; 02927-2010
resolucin judicial penal condenatoria, en PHC/TC, entre otros).
la medida en que se fundamente en de- Una lectura aislada nos llevara a pen-
ciencias acaecidas en la actividad proba- sar que el TC se sustrae de la proteccin
toria efectuada, bien porque sta no se ha constitucional, tanto para la valoracin o
ceido a los procedimientos establecidos evaluacin de tipo subjetivo del magistrado
legalmente, porque la prueba no ha sido v- penal, como de la actividad o de la labor
lidamente adquirida, o no se ha practicado objetiva que realiz, buscando desvirtuar la
en forma suciente, habilita la jurisdiccin presunta inocencia del procesado. Situacin
constitucional; sobre todo si aceptamos sumamente delicada habida cuenta que el
que un proceso penal as llevado podra TC es la mxima instancia para resguardar
infringir principios fundamentales como y defender los derechos fundamentales
la presuncin de inocencia y, nalmente, de los ciudadanos. De ah la importancia
el debido proceso. y necesidad de que haya una verdadera
Apreciando, entonces, estos parmetros uniformidad, claridad y precisin sobre
provistos por su jurisprudencia, es que con- estos temas.
 8 Suplemento de
anlisis legal
Historia general del derecho
de Juan Pablo Pampillo Balio
N
uestro querido colega y amigo
mexicano Juan Pablo Pampillo
Balio (Ciudad de Mxico, n. 1974)
nos ha enviado su libro Historia general del
derecho. Coleccin Textos Jurdicos Univer-
sitarios. Oxford University Press. Impreso en
Mxico. Marzo 2008. 478 pp. Lo hemos ledo
con suma atencin y especial inters por ser
un tema de nuestra especialidad y, sobre todo,
de singular importancia.
$.:,
Escribir hoy una obra sobre la Historia
general del derecho es, en verdad, una tarea
titnica. Demanda un inmenso esfuerzo y, lo
ms triste, tiene poca recompensa, al margen
de la profunda satisfaccin espiritual que
produce escribir un libro. Empero, la preocu-
pacin es otra. Se trata de que, en general, la
historia del derecho ha perdido importancia
o espacio entre las ciencias jurdicas. Ha sido
desplazada por ese enfermizo frenes que
ha envuelto a estudiantes y profesionales
del derecho en bsqueda del rpido y lu-
crativo ejercicio de la profesin, antes que
una verdadera y solida formacin sobre los
orgenes y desarrollo de la actividad que los
hace ricos y famosos.
$.:,
En efecto, hay, pues, una cierta miopa
frente a lo sustantivo, trascendental e his-
trico, para acoger con pasin las nuevas
ramas o especialidades del derecho que van
acorde con el mundo de la globalizacin, de
la economa, de los negocios internacionales
y del mercado, al margen de ser neto y
hasta ignorante en la esencia y desarrollo de
sus orgenes. En otras palabras, qu importa
desconocer el nombre del abuelo y olvidar-
se del padre si tenemos la oportunidad de
triunfar con la herencia de stos. En suma,
es el triunfo del pragmatismo echando mano
al relativismo moral y jurdico, que impone
egostamente el inters personal careciendo
de una formacin integral jurdica digna de
un buen abogado, en particular, y del jurista,
en general.
EL AUTOR
Juan Pablo Pampillo Balio es abogado
egresado con honores de la Escuela Libre
de Derecho (ELD). Doctor en derecho cum
MARTES 23 DE NOVIEMBRE DE 2010
laude y Premio Extraordinario de Docto-
rado por la Universidad Complutense de
Madrid. Catedrtico de Filosofa del derecho,
y, anteriormente, de Historia del derecho y
de Seminario de Derecho constitucional en
la ELD. En sta, actualmente, desempea,
adems, el cargo de director del Centro de
Investigacin e Informtica Jurdica Manuel
Herrera Lasso.
Tambin ejerce la docencia en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Anhuac
en los tres niveles educativos: licenciatura,
maestra y doctorado, en asignaturas jurdicas
de su especialidad.
Por otro lado, no obstante su juventud, es
miembro de nmero (sitial 45) de la Academia
Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin,
correspondiente de la Real Academia de Ma-
drid. Asimismo, de la Academia Mexicana de
Derecho Internacional Privado y Comparado
(sitial 22), y miembro de nmero del Ilustre y
Nacional Colegio de Abogados de Mxico, y
de otras importantes instituciones.
Pampillo tambin es autor de los libros
Filosofa del Derecho. Teora Global del Dere-
cho (Porra. Mxico. 2005) y El PRI, el sistema
poltico mexicano y la transicin democrtica.
Historia, balance y perspectivas (Ediciones de
Educacin y Cultura, Asesora y Promocin,
S.C. Mxico. 2008). Adems, registra en su
haber una gran cantidad de monografas y
artculos de investigacin jurdica publicados
en diversas revistas de derecho, tanto mexica-
nas como internacionales. En este contexto,
Juan Pablo es un destacado y apreciado
colaborador de Jurdica. Es oportuno sealar
que l se comunica con suma facilidad en
lenguas clsicas, como el latn y el griego, y
tambin hace lo propio, con amplio dominio
y perfeccin, con el ingls y el francs.
Sin duda, la labor docente y de investi-
gacin de Juan Pablo Pampillo Balio est
centrada en la comprensin y la enseanza
del derecho desde una triple perspectiva:
histrica, losca y cientca, con el pro-
psito de promover la humanizacin de la
jurisprudencia occidental en el siglo XXI,
habida cuenta que l es, en verdad, un notable
lsofo, un destacado historiador e ilustre
jurista, de nuestros tiempos.
BIBLIOIURIS
LA OBRA
Nuestro querido y recordado maestro Jorge
Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980)
apunt acertadamente en la Advertencia de
su Historia del Derecho peruano (Lima. 1937),
que escribir la historia general del Derecho,
abarca la cultura jurdica en conjunto,
incluyendo no slo las leyes, sino tambin las
costumbres, la literatura jurdica, doctrina, la
enseanza del Derecho, etc.
Pues bien, desde mediados del siglo XIX,
los iushistoriadores alemanes plantearon la
necesidad de escribir una Historia Univer-
sal del Derecho. El primero fue Heinrich
Ahrens (1808-1874), quien sostuvo que la
historia del Derecho slo podr llenar su
verdadera misin cuando se ample a ser
historia jurdica universal. Idea desarrollada
y ampliada por Heinrich Mitteis (1889-1952),
como respuesta ante el vivo y excluyente
inters de tratar slo la historia del Derecho
nacional, llamada tambin interna. De
ah que, a mediados del siglo XX, propuso
la conveniencia e importancia de elaborar
una historia supranacional del Derecho,
esto es, una Gran Historia Universal del
Derecho. En igual lnea, estuvo el discpulo
de Ahrens, ms tarde clebre jurista alemn,
Joseph Khler (1849-1919), etctera.
En este orden de ideas, Pampillo ha lle-
nado con creces este gran vaco. Su obra es
monumental y hace un enfoque y desarrollo
con un recorrido losco e histrico que ha
obedecido a su conviccin personal de que
slo en el punto de encuentro de lo esencial
(losco) y lo existencial (histrico), del
ente y del devenir, pueden encontrarse
las ms profundas razones explicativas de las
cosas. De ah que la obra busca exponer
la diversidad y riqueza del sustrato antiguo
y clsico grecolatino de nuestra tradicin
jurdica; explicar el proceso de conformacin
del derecho occidental durante el Medioevo;
describir la compleja evolucin del derecho
europeo durante la Modernidad, y perlar
nuestra tradicin jurdica en el momento ac-
tual. Finalmente, reconoce la gran inuencia
recibida de su querido maestro Paolo Grossi
(Florencia, n. 1933). (F. del S).