Fallo Maciel (Dra.

Argibay) Fallo Taboada Ortiz (Zaffaroni)

En la misma fecha la Corte Suprema emiti dos sentencias sobre el mismo tema. Pese a
que en ambos se declararon inadmisibles sendos recursos extraordinarios tendientes a la
declaracin de la inconstitucionalidad del prrafo 8 del inciso 2 del artculo 189 bis del
Cdigo Penal, los votos de la Ministro Carmen Argibay, en el fallo Maciel, y la disidencia de
Eugenio Zaffaroni, en Taboada Ortiz, sacaron a la luz un intercambio de criterios
doctrinarios en relacin al derecho penal de autor y la razonabilidad de las figuras penales
agravantes.

La norma cuestionada, que en su parte pertinente indica que se agrava la pena prevista
para el que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el
uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior
y portare un arma de fuego de cualquier calibre, fue centro de debate en torno a si el mismo
transgreda el principio constitucional de culpabilidad, o si por el contrario, la conducta
agravante demostraba un mayor desprecio frente a la posibilidad de un nuevo reproche
jurdico penal.

La visin del principio de culpabilidad y la razonabilidad de la pena, segn Argibay

En Maciel, un Tribunal Oral de la Capital Federal haba condenado al acusado por los
delitos de robo con arma de fuego y portacin de arma de fuego de uso civil sin la debida
autorizacin, a la pena nica de 9 aos de prisin, y la unific con una pena nica anterior
comprensiva de diversas condenas por robo, robo con arma reiterada y resistencia a la
autoridad, e impuso una pena nica de catorce aos y seis meses de prisin.

La defensa interpuso recurso extraordinario, que la magistrada declar formalmente

admisible. El voto comenz sealando que la jurisprudencia del Mximo Tribunal sostena
que el principio de culpabilidad exige que para sancionar a una persona por un hecho
determinado, ste tiene que poder serle imputado tanto objetiva como subjetivamente. Que
en otras palabras, sera la posibilidad real que tienen las personas de ajustar su conducta a
los mandatos de la ley.

Ahora bien, dicho principio no puede llevarse al extremo de una inviable simplificacin que
despoje a la conducta de una serie de circunstancias que estn estrechamente ligadas a
ella y pueden eventualmente fundar un mayor grado de injusto o de culpabilidad, segn el
caso, seal Argibay a continuacin.
En el pronunciamiento se cit a manera de ejemplo el caso de los agravantes de la figura de
homicidio, segn la jueza, si se siguiera el criterio de que el agravante del 189, inc. 2) prr. 8
del C.P. violenta el principio de culpabilidad, todas las figuras anteriormente mencionadas
deberan recalar en homicidio simple, pues no sera vlido dotar de significado jurdico-
penal a circunstancias que no constituyan estrictamente el comportamiento en s. Sin
embargo, est fuera de discusin que tales extremos han sido razonablemente previstos
por el legislador como aspectos del hecho criminal que tornan ms grave la conducta de
matar a otro.

En cuanto a la tesitura de que la figura en crisis reviste el carcter de norma de derecho

penal de autor, la Ministro subray que no puede aceptarse bajo ningn punto de vista que
castigar ms severamente a una persona por registrar condenas anteriores por cierta clase
de delitos pueda ser equiparado valorativamente con hiptesis sancionatorias que tuviesen
en cuenta a tales fines el modo en el que el individuo a conducido en general su vida o las
caractersticas esenciales de su personalidad, tales como raza, sexo, religin, nacionalidad,
preferencias polticas, condicin social.

A tal efecto, sealo la jueza que la discusin sobre la oportunidad, mrito o conveniencia de
una norma legal era una cuestin poltica no justiciable, pues no corresponda al mbito de
los estrados judiciales, sino que era competencia del Poder Legislativo. En tal sentido, en el
caso el rol del Poder Judicial queda limitado a la evaluacin de la razonabilidad de la regla
jurdica individual en su aplicacin al caso concreto (artculos 28 y 116 de la Constitucin
Nacional).

Otro argumento que se desarroll en el voto, correspondi a que la circunstancia agravante

en estudio no se fund en un dato antojadizo e inconexo o en una caracterstica inherente
de la personalidad, sino que, de manera inversa, reposa sobre un extremo fctico que est
directamente vinculado con el comportamiento ilcito de portar un arma sin autorizacin.

De tal modo, segn el voto en anlisis, es constitucionalmente admisible establecer una

diferencia valorativa entre el comportamiento de quien porta ilegtimamente un arma sin
registrar antecedentes condenatorios de aquel que, adems de incurrir en el tipo bsico,
registra condenas por haber cometido delitos dolosos con el uso de armas o contra la vida o
integridad fsica de los dems.

En otras palabras, es razonable entender que el comportamiento de portar un arma tiene

un significado social ms disvalioso en aquellos casos en los que el autor ya ha sido
sancionado judicialmente por haber exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o
mediante el uso de armas, se subray prrafo siguiente.
Este punto dio pie a que la jueza Argibay se explayase sobre otro instituto que siempre ha
sido atacado por las mismas causas por las que se impugn la figura del robo agravado,
que es la reincidencia. Nuevamente se cit jurisprudencia de la Corte Suprema para afirmar
que haber sido condenado en una oportunidad anterior implica un mayor grado de
culpabilidad por el desprecio que se manifiesta frente a la eventualidad de un nuevo
reproche penal.

La magistrada encontr otra razn para la razonabilidad de la norma criticada, y es que en

el caso de marras se est discutiendo sobre un agravante especfico. Esos argumentos
admiten ser trasladados a este caso, pero con una distincin que redunda an en mayor
beneficio para afirmar la razonabilidad de la figura en estudio. Ya que el agravante est
integrada solo por las agresiones criminales previas que hubieren sido cometidas dentro de
un mbito de ilicitud que, de un modo u otro, est ligado con la figura bsica de portacin de
arma.

Este nexo puede darse porque la condena anterior: a) estuvo vinculada con un caso en
que el encartado dirigi su comportamiento para agredir a otros precisamente mediante el
uso de armas; o, b) se refiri a una situacin en la que el autor se decidi directamente por la
afectacin de bienes jurdicos que forman parte del ncleo de proteccin esencial de una
persona: la vida y la integridad fsica, valores que el ordenamiento penal intenta resguardar
a travs de la punicin de comportamientos que atentan contra la seguridad comn como
ocurre en el caso de la portacin de armas sin autorizacin concluy el voto.

La figura agravante desde la perspectiva del derecho penal de acto, segn Zaffaroni

El otro punto de vista fue el esgrimido por el Ministro Ral Zaffaroni en el caso Taboada
Ortiz, en el caso un Juzgado Contravencional conden a cuatro aos de prisin por ser
autor penalmente responsable del delito de portacin de arma de fuego de uso civil sin la
debida autorizacin legal, agravado por registrar antecedentes penales por delito contra las
personas. El fallo atraves las instancias ordinarias y la del TSJ de la Ciudad hasta llegar al
estudio del Mximo Tribunal.

Zaffaroni comenz su voto afirmando que el motivo por el cual se aplica una pena ms
gravosa se relaciona con una situacin personal del imputado (la existencia de
antecedentes condenatorios, o de causas en trmite) que excede la culpabilidad por el acto
por el que est siendo juzgado y se manifiesta como la aplicacin de una forma particular de
reincidencia.

El juez reforz su tesitura indicando que queda claro que la pena aplicada no guarda
relacin con la culpabilidad por el hecho, sino que se le reprocha adems, su calidad de
reiterante, premisa que denota la aplicacin de pautas vinculadas al derecho penal de autor
y de peligrosidad.

El Ministro tambin cit precedentes jurisprudenciales dictados por el Alto Cuerpo, como el
que consider que cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecucin en
funcin de la declaracin de reincidencia del art. 50 deben ser consideradas
inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni
con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia
toman en consideracin caractersticas propias de la persona que exceden el hecho y se
enmarcan dentro del derecho penal de autor.

A su turno, cit el fallo Gramajo, en orden a que Que resulta por dems claro que la
Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y de la garanta de
autonoma moral de la persona consagrados en el arto 19, no permite que se imponga una
pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino nicamente como
consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el
fundamento de la pena en ningn caso ser su personalidad sino la conducta lesiva llevada
a cabo".

Adems, remiti al mismo antecedente para exaltar el principio de proporcionalidad que rige
en materia penal, toda medida penal que se traduzca en una privacin de derechos debe
guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la
gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las
previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas penales" remarc el
Ministro.

El juez entendi que la aplicacin en el caso de una pena superior a la del delito a causa de
los antecedentes del imputado, contravena el principio de culpabilidad y va ms all del
reproche por la conducta desplegada, en una clara manifestacin de derecho penal de
autor, inaceptable en un estado de derecho.

En virtud de lo anterior, el voto en disidencia consider que del mismo modo que el artculo
50 del cdigo Penal resulta inconstitucional cuando sirve para agravar la pena de manera
general, el artculo 189 bis, inciso 2 prrafo 8 es sin duda alguna inconstitucional, en tanto
agrava la pena impuesta en orden a situaciones especficas que no se vinculan a la
conducta que se le est reprochando al agente y resulta violatorio del principio de
culpabilidad; y de la garanta del ne bis in idem en tanto incrementa el reproche por
situaciones personales del imputado, por lo que Zaffaroni hizo lugar a la queja incoada y
propuso dejar sin efecto la sentencia impugnada.
En conclusin, ninguno de los dos fallos resolvi la situacin de los peticionantes, ya que
ambos recursos interpuestos fueron rechazados. Lo que s dejaron ambos
pronunciamientos, fue la posibilidad de poner en discusin un instituto que tiene tanto
defensores como detractores. Subyacentemente, se realiz un cambio de posturas sobre el
fin de la pena y del rol del derecho penal en tal sentido.

La postura de Argibay result pragmtica y coherente con un tipo de poltica criminal, y la de

Zaffaroni fue una declaracin de principios. Ambas posiciones son vlidas y van a ser
utilizadas por los distintos operadores del sistema judicial para fundamentar las decisiones
referentes al tema.

En el medio de proyectos de reforma del Cdigo Penal, queda el interrogante acerca de si

este debate va a continuar para establecer nuevos criterios legislativos en la materia, o si va
a quedar destinado slo al intercambio argumentativo.
 Constitucionalidad Fallo Arvalo

El caso Arvalo hace retornar a la consideracin pblica el tema de la reincidencia y

me incita a analizar algunos tramos del dictamen del Procurador Fiscal para relacionar esas
ideas con la direccin poltico-criminal que adopta el Estado argentino en la materia.
Tratar separadamente tres aspectos de esa presentacin:
Culpabilidad por el hecho y non bis in idem.
Resumiendo los antecedentes del procedimiento, aquel escrito dice que la defensa
insisti en su planteo de que el rgimen de agravacin por reincidencia de los artculos 14 y
50 del Cdigo Penal es contrario a los principios de culpabilidad por el hecho y non bis in
idem recogidos en la Constitucin Nacional.
El Procurador respondi: La mayor gravedad en la sancin que el Cdigo Penal atribuye a
quien comete un nuevo delito habiendo cumplido efectivamente pena por un delito anterior
puede explicarse como respuesta al mayor grado de culpabilidad que revelara esa persona
en la comisin del nuevo delito, en comparacin con la que expresara quien cometiera un
hecho equivalente sin haber cumplido pena con anterioridad.
Cita luego algunos pronunciamientos de la Corte de los que yo selecciono el siguiente
tramo: Pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raz del
desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito.
Sigue el dictamen: El rgimen de agravacin por reincidencia no importara una forma de
castigo por el carcter o por lo que la persona es, ni respondera a un juicio sobre el proyecto
de vida que ella ha elegido realizar. Antes bien, la agravacin reflejara una evaluacin de la
responsabilidad personal del autor por la comisin del nuevo delito.
Peligrosidad y pena:
Alega el Procurador que no es vlido trasladar el criterio segn el cual es
inconstitucional el artculo 52 del Cdigo Penal al rgimen de agravacin por reincidencia,
pues respecto de aqul es contraria a la Constitucin la imposicin de una pena
desproporcionadamente severa, en relacin con la culpabilidad por la infraccin penal
cometida, y slo motivada en la atribucin al condenado del carcter de ser un peligro para
la sociedad. En cambio, una agravacin punitiva legalmente impuesta como respuesta a
una mayor culpabilidad por el hecho delictivo sobre el que versa la condena, y que no
supera los mrgenes de la pena fijada por la ley en proporcin a la gravedad del delito, no
comparte, por cierto, los vicios constitucionales del rgimen del artculo 52 del Cdigo
Penal.
Libertad condicional:
Sobre este tema el dictamen expresa: El rgimen de la libertad condicional que
regula el Cdigo Penal entre sus artculos 13 y 17 es, junto con el de la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena de prisin, regulado en los artculos 26 a 28 del
Cdigo Penal, una manifestacin de una misma poltica del legislador nacional dirigida a
graduar el uso del encierro carcelario en respuesta a particularidades de la historia punitiva
de la persona condenada.
Mis comentarios:
Hasta aqu, he hecho un resumen de lo que dicen los rganos que administran la Justicia;
como que la Corte se expidi concordantemente con lo dictaminado por el seor
Procurador Fiscal.
La lectura provoca la sensacin de ambivalencia: Reincidencia s (arts. 14 y 50 C.P.) y
reincidencia no (art. 52 C.P.).
A mi entender la respuesta a la pregunta acerca de si la reincidencia debe jugar algn rol en
el Derecho penal argentino tendra que ser unvoca, porque con los mismos argumentos
no se debera especular en un caso a favor y en otro caso en contra.
A examinar la cuestin irn enderezadas las siguientes lneas que tienden a demostrar que
no es la adecuacin de la ley a la Constitucin lo que est en juego sino que, en un nivel
ms bajo, el Cdigo Penal es la expresin de la voluntad poltica del pueblo interpretada por
quienes lo representan en el Congreso.
Tambin voy a poner de relieve la apreciacin de que poco han cambiado los sentimientos
mayoritarios argentinos sobre la reincidencia en los ltimos 150 aos.
As, en cuanto a la libertad condicional se escribi hace tiempo:
Ella supone la correccin del penado. Si comete un nuevo delito demuestra que la
confianza que se le dispens no estuvo justificada: La presuncin respecto de los
reincidentes no es la corriente, que supone la correccin si la conducta lo acredita, sino,
precisamente, la contraria. La sociedad tiene inters, en estos casos, en defenderse, y no
en colocar a los sujetos peligrosos en condiciones de daarla. El fenmeno de alarma
social que produce siempre el ataque contra su estabilidad que significa el delito, se
aumenta cuando el autor es un sujeto que ha cometido antes otras infracciones. Para la
sociedad ese individuo es un enemigo que revela su inadaptabilidad, que acredita un peligro
y que impone la defensa. La reincidencia atestigua una perversidad ms grande, una
inclinacin particular, y muchas veces un hbito del crimen que hace del culpable una
persona peligrosa para la sociedad. Las penas de la reincidencia deben ser superiores
porque la recada en el crimen despus de una condenacin, revela en el agente una tenaz
perversidad de que no ha podido triunfar la pena sufrida.
En la obra, que en la parte pertinente he transcripto, queda consignado que ya en el Digesto
y en el Cdigo de Justiniano se encontraban muchos textos que infligen un castigo ms
severo a los que incurren ms de una vez en el crimen.
Con reflexiones propias y acudiendo tambin a notas del Proyecto Tejedor, de ese tenor es
el enfoque que hizo aqul a quienes algunos llamaron El codificador; o sea Rodolfo
Moreno (h) en El Cdigo Penal y sus antecedentes, H.A. Tomassi, editor, Buenos Aires,
1923. Sobre la reclusin por tiempo indeterminado record que corresponda a los
reincidentes que pueden considerarse habituales y reciba el nombre de deportacin. Como
antecedente cit la ley francesa de 1885 que pretendi organizar, contra ciertos reincidentes
considerados como incorregibles, un procedimiento de eliminacin, o sea la relegacin
perpeta a la expiracin de la ltima condena pronunciada.
Todo esto trae a mi memoria la historia de los enviados por Francia a la Isla del Diablo, por
Inglaterra a Australia y por los dems antiguos imperios a sus colonias ms remota; lo que
quiso imitar la Repblica Argentina mandando a los incorregibles al algn lugar de los
territorios del Sud; lugar que, finalmente, fue Ushuaia.
Cambian los tiempos pero no las ideas, aunque stas se expresan con expresiones
distintas. Antes se deca que el reincidente era una persona peligrosa para la sociedad.
Ahora que tiene un mayor grado de culpabilidad. Coinciden ambas en que se le debe
dar una respuesta que ms dura que al que es condenado por primera vez.
En cuanto al marco constitucional debo decir: Cuando en 1921 se sancion el Cdigo y
durante mucho tiempo despus de que se pusiese en vigencia no hubo voces que
sostuviesen que el rgimen de la reincidencia enfrentase alguna disposicin de la Carta
Magna. Con la reforma de 1994 se le ha asignado a la pena un fin resocializador. No es tan
difana, sin embargo, la contradiccin entre las reglas del Cdigo sobre reincidencia y esa
finalidad proclamada.
Por todo ello, corresponde que ponga trmino a este comentario sintetizando mi
pensamiento:
Abogo por un Derecho que vaya acotando y reduciendo de manera continua el poder
punitivo del Estado. En aqul, a cada delito le corresponder una pena y, cumplida sta
ninguna otra consecuencia podr sobrevivir. Ahora bien: ste es el ideal imaginado por un
jurista y no tiene ni por asomo- la importancia que reviste la opinin del pueblo, recogida
por sus legisladores quienes, en este proceso de reformas a la normativa penal deben
encontrar un punto de equilibrio de manera tal que el justiciable no reciba ms castigo que el
que le corresponde y no se agote la paciencia de las vctimas con los incorregibles
inducindolas a poner en obra el instinto de venganza.