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Santiago, dieciocho de enero de dos mil doce.

Vistos:

El Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de

dieciocho de noviembre de dos mil once, que se lee a fs. 1 y siguientes de este

legajo, conden a Carmen Elizabeth Ortz Cisternas por su responsabilidad como

autora del delito de trfico de pequeas cantidades de sustancias estupefacientes,

cometido el ocho de agosto de dos mil siete, en la comuna de La Pintana, a sufrir

una pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, a pagar una

multa de diez unidades tributarias mensuales y a las accesorias de inhabilitacin

absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y la

inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, sin

costas.

La referida sentencia fue impugnada por la defensa de la acusada que

interpuso recurso de nulidad, exclusivamente por la causal de la letra a) del artculo

373 del Cdigo Procesal Penal, el que se admiti a tramitacin a fs. 24,

incorporndose a fs. 28 el acta de la audiencia realizada el veintinueve de diciembre

del dos mil once.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por la nica causal esgrimida en el recurso, relativa a la

infraccin de garantas constitucionales o derechos reconocidos en tratados

internacionales que se encuentran vigentes, se denuncia violacin al debido

proceso, derecho reconocido en los artculos 19 N 3, inciso 5 de la Constitucin

Poltica, artculo 1 del Cdigo Procesal Penal; artculo 8.2 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos.
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Aduce el recurrente que tambin se infringi la garanta de la inviolabilidad del

hogar, reconocida en el artculo 19 N 5 de la Constitucin Poltica, en relacin a los

artculos 205, 206, 208, 227, 228 y 97 del Cdigo Procesal Penal.

Se explica en el libelo que tres funcionarios de Carabineros cumplan una

orden de entrada y registro al domicilio de la condenada en calle Salvador

Sanfuentes N 10.804, comuna de La Pintana, en bsqueda de un cuchillo que

habra sido empleado por terceros en la comisin de un delito de robo con violencia,

varios meses antes. En el desarrollo de esa labor fue que se encontr la evidencia

material por el delito en que result condenada en estos antecedentes.

La diligencia de registro e incautacin fue ilegal, porque no se encontr

siquiera la orden que facultaba a los funcionarios para entrar a buscar el cuchillo y,

una vez hallada la droga, no consta que se haya dado cumplimiento tampoco a las

obligaciones legales. Se violan as los artculos 205, 206, 208, 227, 228 y 97 del

Cdigo Procesal Penal.

El artculo 205, faculta a la Polica para entrar a un domicilio, previa orden de

juez; en tanto el artculo 9 de ese mismo cuerpo legal, ordena que toda perturbacin

a los derechos fundamentales del imputado requiere autorizacin judicial previa, la

que puede darse por cualquier medio idneo, cuando la urgencia del caso as lo

exija, sin perjuicio de dejarse la constancia respectiva, la que en el caso concreto no

se encontr. El artculo 36 del cdigo procesal, impone dejar registro de las

actuaciones realizadas por o ante los jueces de garanta; en tanto el 227 de ese

cuerpo legal, obliga a registrar las actuaciones que se realizan.

En el caso concreto, lo que se reclama es que no hubo orden judicial de

entrada y registro al domicilio de la imputada, la que supuestamente se requiri al

juez del Dcimo Quinto Juzgado de Garanta de Santiago, lo que no consta ni

aparece registrado como ordena la ley.

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Se reclam en la audiencia de control de detencin, donde se declar sta

ilegal. Luego, se pidi la exclusin de la prueba en la audiencia de preparacin, que

se realiz precisamente ante el mismo juez que habra dado la orden de entrada y

registro y aqul no lo recordaba y sin que pudiera ubicarse el registro de la

autorizacin, ni en el sistema del tribunal, ni en la carpeta de investigacin; sin

embargo, el juez rechaz la exclusin pedida en base a que no tena razones para

dudar de lo que deca el fiscal y que haba una apariencia de veracidad.

La entrada y registro, sin autorizacin previa, afecta la calidad y el mrito

probatorio de la prueba de cargo, sobre todo, la evidencia material de la misma,

porque fue obtenida quebrantando las garantas constitucionales de la imputada.

SEGUNDO: Que para acreditar las circunstancias de la causal esgrimida, la

defensa ofreci en su recurso prueba de audio, que fue aceptada y que consisti en

audio de la audiencia de preparacin del juicio oral: pista 110916-00 desde el minuto

1:51 al 03:55; y luego, de la misma pista, la seccin que va desde el minuto 12:40 al

13:45.

El representante del Ministerio Pblico que compareci a estrados, no

manifest objecin alguna a esta prueba, ni pidi tampoco su integracin.

Posteriormente, y durante el desarrollo de sus alegatos sobre el fondo del

asunto, el abogado del Ministerio Pblico, pidi que se le permitiera rendir parte de

un audio de la audiencia de control de detencin y ofreci dos documentos, como

prueba nueva, a lo que se opuso el abogado defensor y que en definitiva, fue

rechazado por el Tribunal, por no concurrir en la especie los especiales requisitos

que dispone el inciso segundo del artculo 336 del Cdigo Procesal Penal para

admitir prueba nueva en esta instancia.

TERCERO: Que no hubo cuestionamiento sobre la preparacin del recurso,

de modo que no ha sido precisa prueba sobre ese punto.

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CUARTO: Que, en cuanto al fondo del asunto, lo primero que ha de

advertirse es que no hay controversia en el sentido que, materialmente, la orden de

entrada y registro para acceder al domicilio de la acusada no constaba en la carpeta

de investigacin y tampoco en los sistemas computacionales del Tribunal.

Valga precisar que tampoco se ha cuestionado, que esa orden de entrada y

registro no lo era para buscar droga, sino que, para la ubicacin de un cuchillo usado

en la comisin de un delito de robo con violencia ocurrido algunos meses antes y en

el que no se sindica como inculpada a la acusada en esta causa.

Ahora bien, el artculo 227 del Cdigo Procesal Penal, que es una de las

disposiciones que se estiman infringidas por el recurrente, ordena que El Ministerio

Pblico deber dejar constancia de las actuaciones que realizare, tan pronto tuvieren

lugar, utilizando al efecto cualquier medio que permitiera garantizar la fidelidad e

integridad de la informacin, as como el acceso a la misma de aquellos que de

acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo.

La constancia de cada actuacin deber consignar a lo menos la indicacin

de la fecha, hora y lugar de realizacin, de los funcionarios y dems personas que

hubieren intervenido y una breve relacin de sus resultados.

Por su parte, el artculo 9 del mismo cuerpo normativo, prescribe que Toda

actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de

los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de

autorizacin judicial previa.

En el inciso segundo, se impone al fiscal la obligacin de solicitar previamente

al juez de garanta la autorizacin de que se trate.

Y, en el motivo final, seala que en casos urgentes puede ser solicitada y

autorizada por cualquier medio idneo, incluso por telfono, sin perjuicio de la

constancia posterior, en el registro correspondiente.

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Sin embargo, a pesar de estas claras prescripciones que exigen la constancia

de la orden de registro y entrada (entre otras), la ley no prev una sancin para su

omisin, como tampoco se alza el registro mismo en una garanta constitucional,

pese a que, naturalmente, constituye el respaldo del rgano persecutor y de las

policas de que han actuado conforme a la ley.

En consecuencia, la omisin del registro o constancia de la orden, en s

misma, no es constitutiva de infraccin constitucional, pero s priva al Ministerio

Pblico del mejor elemento de que dispone para demostrar su acatamiento de la ley.

El artculo 228 del Cdigo Procesal Penal no aparece atingente al caso

concreto, puesto que lo reclamado por el recurrente no es la omisin del registro de

la actuacin policial a la que se refiere ese precepto- sino de la falta de registro de

la orden de entrada y registro dada por el Juez del 15 Juzgado de Garanta al fiscal

Sr. Sambuccetti, para buscar un arma blanca y en cuya ejecucin se hallaron 880

gramos de droga.

QUINTO: Que por el recurso se reclama, adems, por la infraccin al artculo

19 N 5 de la Constitucin Poltica, en relacin a los artculos 205, 206 y 208 del

Cdigo Procesal Penal.

El artculo 205, contempla la entrada y registro en lugares cerrados, con la

venia del propietario del inmueble de que se trata. Y, en el inciso final, las medidas

que deben adoptar los funcionarios de polica para evitar la fuga del imputado,

cuando el propietario no permite el acceso, mientras el fiscal gestiona la autorizacin

judicial de acceso. Esta disposicin no parece corresponder al caso en estudio.

El artculo 206, se refiere a los casos en que la polica est facultada para

entrar y registrar un lugar cerrado, sin autorizacin judicial, ni del propietario, cuando

se escucharen llamadas de auxilio y en caso de abigeato. Tampoco se trata de una

disposicin atinente al caso.

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Por ltimo el artculo 208 del Cdigo Procesal Penal, alude al contenido de la

orden de registro: a) el lugar o edificio a ser registrado; b) el fiscal que la ha

solicitado; c) la autoridad encargada del registro; d) el motivo del registro y, en su

caso, del ingreso nocturno. Adems, se fija plazo de 10 das como vigencia mxima

para la orden, sin perjuicio que el juez pueda fijar un plazo menor.

Esta norma s es pertinente al caso, con algunos alcances, que se vern ms

adelante.

SEXTO: Que la defensa adujo que la orden de entrada y registro no existi y

con ello cuestion la facultad en cuyo mrito se ingres al domicilio de la acusada,

que segn las mismas partes han expresado, no era por droga, sino que para la

bsqueda de un cuchillo usado en un delito de robo con violencia.

En estrados el defensor puso nfasis en la declaracin de dos funcionarios

policiales que habran dicho no haber visto nunca la referida orden, o bien, que no

supieron de su existencia.

Sin embargo, de la lectura de la sentencia que integra el legajo remitido a esta

Corte, se advierte que declar en la audiencia el Capitn de Carabineros que estaba

a cargo del procedimiento, Rodrigo Antonio Gutirrez Mndez, quien, en lo

pertinente, dijo que La orden la expidi un tribunal de garanta y la consigui el

fiscal. La orden estaba escrita y cada vez que se ingresa a un domicilio se le exhibe

y se le da conocimiento al propietario o encargado del inmueble, lo que en este caso

se cumpli. Agreg que la mujer fue detenida por cuanto registraba tambin una

orden de detencin por infraccin a la ley de drogas y robo con intimidacin. Luego,

al ser interrogado por la defensa, explic que l estaba a cargo de la investigacin

relacionada con un robo con violencia cometido en abril de 2007 y que buscaban en

el domicilio elementos relacionados con ese delito, como armas blancas y de fuego y

porque los autores eran conocidos en el sector, informacin que fue entregada al

Ministerio Pblico quien consigui la orden de entrada y registro. Agreg que Tuvo
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en sus manos la orden de entrada y registro y no recuerda la vigencia de la misma,

pero la recibi en los das previos al procedimiento con el fin de coordinar la

operacin. Esta orden fue devuelta junto al parte policial que se remiti al Ministerio

Pblico. Se entrevist con el fiscal para entregarle los antecedentes y no recuerda si

qued registro de aqullo, ya que eso le compete al Ministerio Pblico. No sabe

qu hizo el fiscal con la informacin, pero en su momento recibi la orden de entrada

y registro.

Tambin declar el sub oficial de Carabineros, Carlos Chacn Muoz, quien

reconoci que le toc participar en la entrada y registro del inmueble ubicado en

calle Salvador Sanfuentes 10.804, apoyando a un equipo, segn la orden que

solicit por el fiscal Sambucetti en el 15 Juzgado de Garanta de Santiago. Dijo que

El oficial a cargo le dio a conocer los derechos y adopt el procedimiento de rigor y

tambin tom conocimiento que ste se comunic con el fiscal de turno para ponerlo

en conocimiento de estos hechos. Ellos investigaban un robo con violencia sucedido

en el mes de abril del mismo ao en La Pintana, pero no recuerda los detalles. En

esa investigacin se solicit la orden de entrada y registro a ese lugar en donde

presumiblemente se encontraban armas utilizadas en dicho ilcito. La orden la pidi

el fiscal Sambucetti al 15 Juzgado de Garanta de Santiago y le correspondi

prestar apoyo en el operativo. Ms tarde, interrogado por la defensa, precis que l

no vio la orden, que haba un oficial a cargo de aqullo, que debe haberla

exhibido a las personas que estaban all. Dicho documento lo vio en el cuartel das

antes en una reunin de coordinacin, pero no en el momento de la diligencia. Fue

testigo de la lectura de derechos de la imputada cuando se supo que mantena una

orden de detencin vigente por el 2 Juzgado del Crimen de San Miguel. El oficial

tena un documento en sus manos pero no tiene certeza si era la orden o el acta de

derechos Su misin era revisar el inmueble, no intimar la orden. Ms adelante

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consta de sus dichos que el fiscal Sambucetti haba conseguido la orden de

entrada y registro en el 15 Juzgado de Garanta.

Finalmente, declar en la audiencia, segn se lee del fallo incorporado al

legajo, el teniente de Carabineros, Felipe Hernndez Bravo, quien expres que Se

informaron de los antecedentes de la diligencia para saber qu haba que buscar en

ese lugar, especficamente armas relacionadas a una investigacin por un robo con

intimidacin en donde se estableci que all podran estar escondidas algunas armas

y por ello se pidi la autorizacin para la entrada y registro de ese domicilio.

Tambin record que la acusada mantena una orden vigente por infraccin a la ley

19.366. A la defensa expres que No recuerda haber visto la orden de entrada y

registro y no sabe su vigencia ni el contenido concreto de la misma; No recuerda si

el Capitn exhibi o no el documento. No presenci la lectura de derechos de la

imputada, pero segn el parte s se cumpli.

Como primera cuestin, se advierte que de los tres funcionarios policiales que

prestaron declaracin en el proceso, dos afirmaron haber visto directamente la orden

de entrada y registro y uno de ellos, precisamente haber entrado con ella en sus

manos y haberla intimado a la acusada. Slo el ltimo dijo saber que actuaban

facultados por una orden dada por el 15 Juzgado de Garanta al fiscal Sambucetti,

para la bsqueda de armas por un robo con violencia, en el domicilio de que se trata,

pero no la vio, aunque sabe que estara adjuntada al parte, que tampoco vio.

Estos antecedentes resultan suficientes, fidedignos y confiables para tener

por cierto que la orden de entrada y registro existi efectivamente: que se dio para el

domicilio de Salvador Sanfuentes 10.804, comuna de La Pintana; que fue solicitada

por el fiscal Sr. Sambucetti; que fue coordinada para ser cumplida por funcionarios

de Carabineros; y que su objetivo era la bsqueda de armas blancas o de fuego-

usadas en un robo con violencia cometido en abril de 2007. Esto es, los funcionarios

recuerdan todas las exigencias del artculo 208 del Cdigo Procesal Penal, con
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excepcin de la vigencia exacta de la orden, respecto de lo cual, slo algunos de los

testigos mencionan que se habra obtenido en los das previos a la organizacin del

operativo y a este mismo, pero aqul no es un aspecto medular del reclamo de la

defensa.

En consecuencia, por existir antecedentes suficientes para tener por

establecido que la orden de entrada y registro al domicilio de la acusada Carmen

Ortz Cisternas existi, a pesar de no haberse incorporado al registro, sea porque se

extravi, porque slo se dej en la carpeta original la que haba motivado la orden,

aqulla por robo con violencia- o por un simple desorden del fiscal, tales

circunstancias no califican para tener por configurada una infraccin a las garantas

constitucionales de la acusada, tanto al debido proceso, como a la inviolabilidad de

su hogar.

SPTIMO: Que si bien el hallazgo de la droga correspondi a un hecho

diverso de aqul por el cual se otorg la orden, ese hecho no ha sido cuestionado

por la defensa en este recurso, habiendo sealado un funcionario policial que tal

circunstancia fue puesta en conocimiento del fiscal y pudiendo expresarse al

respecto que se verificaron las exigencias del delito flagrante.

OCTAVO: Que, a mayor abundamiento, se puede an agregar que tal como

se advierte de la sntesis que hizo el tribunal en el razonamiento cuarto de la

sentencia, sobre los alegatos de apertura de los intervinientes y, como se lee

tambin en una seccin del recurso de nulidad, la defensa sostuvo que no se

cuestiona la calificacin jurdica de los hechos y la participacin de su representada.

S la valoracin que el tribunal deber hacer de la prueba que se va a rendir, para

terminar pidiendo la absolucin de la acusada sin perjuicio de que ella reconoci

su delito.

Si bien es cierto que no corresponde cuestionar la valoracin de la prueba, en

un recurso de nulidad, el hecho que la defensa acepte tanto el hecho y su

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calificacin, como la participacin de la acusada en el mismo, crea un conflicto en

relacin a la necesaria existencia de perjuicio que debe existir en toda denuncia de

nulidad. Si bien en el artculo 160 del Cdigo Procesal Penal se contiene una

presuncin de derecho del perjuicio, cuando la infraccin ha impedido el pleno

ejercicio de alguna garanta, lo cierto es que esa disposicin es ms exigente que la

del artculo 373 letra a) del mismo cdigo, que contiene la causal esgrimida en el

presente recurso, desde que esta ltima slo hace procedente la sancin de nulidad

cuando la infraccin ha sido sustancial del respectivo derecho o garanta.

Probablemente ello atienda al hecho que la primera disposicin se encuentra

contenida en el Ttulo VII de las Nulidades Procesales, como reglas generales,

antes del procedimiento ordinario, en circunstancias que las nulidades de

procedimiento exigen preparacin, precisamente para que no se guarden hasta

despus del fallo, como argumento de modificacin de ltimo minuto, cuando han

debido serlo de primer momento y slo entonces se presume de ellos el perjuicio.

Ms tarde, es preciso probarlo y, adems, ha de ser sustancial.

Si la defensa no reclama de la calificacin del hecho ni de la participacin atribuida a

la acusada, puesto que ella ha confesado su delito, no resulta posible entender que

de igual modo ha existido perjuicio y este ltimo es un requisito necesario para la

declaracin de nulidad.

Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 373 y 384 del Cdigo Procesal

Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido en lo principal de fs. 10 (15

quince), por la defensa de Carmen Ortz Cisternas contra la sentencia de dieciocho

de noviembre de dos mil once, cuya copia corre agregada a fs. 1 y siguientes de

este legajo y contra el juicio oral que le sirvi de antecedente, los que en

consecuencia, no son nulos.

Regstrese y devulvase con su agregado.

Redact el Ministro Sr. Dolmestch.

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Rol N 11.508-11

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Rubn
Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., Carlos Knsemller L., Juan Escobar Z. y el
abogado integrante Sr. Luis Bates H. No firma el abogado integrante Sr. Bates, no
obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a dieciocho de enero de dos mil doce, notifiqu en Secretara por el

Estado Diario la resolucin precedente.