COMENTARIOS AL ACUERDO

PLENARIO N 01-2012/CJ-116
Ruperto E. Alcntara Vsquez
Fiscal Adjunto Superior de Cajamarca.

El 26 de julio del ao 2012, se publicaron los acuerdos del I Pleno Jurisdiccional

Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte
Suprema de la Repblica. Se menciona que la funcin asignada a estos Plenarios
Extraordinarios, radica en plantear soluciones a problemas hermenuticos o
prcticos generados por Acuerdos Plenarios Jurisdiccionales precedentes;
asimismo, tratar problemas normativos o de aplicacin judicial, cuya naturaleza y
efectos negativos demanda urgente examen y decisin.

Segn la metodologa empleada para dichos plenos, su agenda temtica se

construye en base a las propuestas de las propias Salas Penales de la Corte
Suprema, las que son puesta a debate ante la ciudadana, instalndose un foro
virtual de participacin, luego de lo cual, en audiencia pblica, las ponencias
elegidas son expuestas ante el Pleno de los Jueces Supremos de las Salas
Penales. Finalmente, en sesin plenaria de Jueces Supremos, dichos Magistrados
presentan sus planteamientos, que, finalmente, luego del debate o discusin, son
sometidos a votacin, llegndose a consensos o mayoras (simple), que en este
Primer Pleno Extraordinario, hicieron acuerdo, de conformidad a lo dispuesto por
el artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que posibilita dictar este tipo
de decisiones. En este Plenario, se aprobaron tres Acuerdos, uno por mayora
simple, y dos por unanimidad.

En esta ocasin, no ocupamos del acuerdo N 01-2012/CJ-116, adoptada por

mayora simple (seis votos contra cinco), cuyo tema fue Reconduccin del delito
de abuso de sexual no consentido por adolescentes mayores de 14 y menores de
18 aos de edad, al artculo 170 del Cdigo Penal. En cuanto a la identificacin
del problema jurdico, se consider a las divergencias de la Sala Penal
Permanente y la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en torno a la ley
penal aplicable para los casos de acometimiento sexual violento en agravio de
personas mayores de 14 y menores de 18 aos de edad.

Mediante la Ley N 28704, del 05 de abril del ao 2006, se modific el artculo

173, inciso 3 del Cdigo Penal, para penalizar con penas mucho ms graves, los
actos sexuales consentidos o no (por cualquier motivo), de adolescentes de 14 a
18 aos de edad, pues antes de dicha ley, los actos sexuales violentos con
vctimas de esas edades, estaban consideradas en el artculo 170, inciso 4, del
Cdigo Penal. Al respecto, se menciona en la redaccin del acuerdo mayoritario,
de la existencia de serias contradicciones, si se tiene en cuenta que desde los 14
hasta los 18 aos de edad, se protege la libertad sexual y, en edades menores a
esas, se protege a la indemnidad o intangibilidad sexual, temperamento que fue
definido por los Acuerdos Plenarios nmeros 07-2007/CJ-116 y 04-2008/CJ-116;
concordante con los fundamentos 15 y 16 del Acuerdo Plenario N 01-2011/CJ-
116; es decir, dichos adolescentes 14/18, gozan de libertad personal para
disponer de su sexualidad, ms an, cuando la ley civil, desde los 16 aos de
edad, permite la capacidad de ejercicio adquirida por matrimonio, por lo que dicho
consentimiento para sostener relaciones sexuales, resulta una causa de
justificacin para dichas conductas, deviniendo en atpicas las mismas, por lo que
el inciso 3 del artculo 173, del CP, quedo vaco de contenido (pero no por
antinomia de leyes), ya que en esta formulacin, es irrelevante conductas
mediales (fraude, engao, violencia, amenaza). Por estos motivos, sea afirman
que se ha creado un sinsentido normativo, cuando se pretende sancionar
relaciones sexuales consentidas por los citados adolescentes; asimismo, genera
aplicaciones desiguales de las leyes penales, pues, para casos de prostitucin
(art. 179-A del CP), con vctimas de 14 a 18 aos de edad, la pena privativa de la
libertad es de 4 a 6 aos, cuando le debera corresponder la misma pena del
artculo 173, inciso 3 (25 a 30 aos), si se es consecuente literalmente con dicha
normativa. Se afirma que se ha creado un problema de subsuncin por la
existencia de un marco normativo ininteligible, por incoherente y ambiguo, en la
sistemtica normativa nacional, en la precisin del bien jurdico protegido;
asimismo, en los criterios axiolgico, ontolgico y teleolgico, cuando se traslad
el inciso 4 del artculo 170, del CP, al inciso 3 del artculo 173, del CP, por la ley
N 28251, a pesar que se trata de dos tipos penales absolutamente autnomos,
por los distintos bienes jurdico objetos de proteccin, de distintas finalidades
perseguidas, valores en juego, y ubicacin sistemtica. Se menciona que el
legislador, al pretender proteger de ataques sexuales a los adolescentes 14/18
aos, anulo la manifestacin de la libertad sexual, ya que en dicha norma, no
existe posibilidad de relaciones sexuales consentidas, en ninguna de sus tres
escalas etreas (0 a 10; 10 a 14; 14 a 18), pues su sustento es la indemnidad
sexual de los menores, razn por lo que, en ninguno de los supuestos se halla
previsto el comportamiento violento de ninguna clase, lo que no significa que los
acometimientos sexuales violentos, en menores de 14 a 18 aos, quede
destipificada.

Pero para la represin legal de estas conductas sexuales violentas, afirma la

mayora votante, se debe subsumir dichas conductas sexuales dentro de las
previsiones del artculo 170, 171; 172; 176; 179-A, del CP, segn el caso o
circunstancias de gravedad, a fin de alcanzar coherencia interna del sistema de
persecucin de esta clase de delitos, conforme al siguiente argumento: No existe
posibilidad de violencia fsica para el acceso carnal, en las previsiones del inciso 3
del artculo 173, del CP; pero si, en el artculo 170 del CP, por lo que se puede
castigar como violacin sexual agravada, a las conductas violentas contra
personas mayores de 14 y menores de 18 aos de edad, creando un nuevo
supuesto de hecho en el texto actual del indicado artculo, pero con una nueva
escala punitiva, que sea concordante con otros delitos sexuales del mismo
captulo del CP, con lo que se corresponde, el tipo penal y bien jurdico protegido
que le es propio al artculo 170 del CP (libertad sexual); que a la vez, brinda
coherencia sistmica normativa, para los delitos 171, 172, 173, 174, 175,
176, y 179-A, del CP, recuperndose el principio de igualdad ante la ley.

Segn nuestra apreciacin, y coincidiendo con el voto en minora del mismo

Acuerdo Plenario, cuando se afirma que en el artculo 173, inciso 3, no existe
violencia fsica o psicolgica para acceder a la relacin sexual, no se menciona si
es posible la presencia de esta violencia, sino que sta es irrelevante para la
configuracin del tipo penal, con lo que se est precisando que no es que no
exista, sino que puede existir -como de hecho existe en muchos casos-, lo que es
diferente a subrayar categricamente su absoluta inexistencia, cuando los propios
ponentes en mayora, menciona la irrelevancia de dicha violencia, que no es
sinnimo que inexistencia. Este anlisis sirve para expresar que, es posible que la
conducta de violacin sexual violenta de adolescentes mayores de 14 y menores
de 18 aos, podra ser reprimida conforme al artculo 173, inciso 3, del CP, ms
an, cuando el artculo 170, del CP, est diseado exclusivamente para vctimas
de 18 o ms aos de edad, no para menores de 14/18 aos de edad, que tienen
una proteccin especial. En cuanto a que el artculo 170 protege la libertad sexual
y el 173 del CP, la indemnidad o intangibilidad sexual, diremos que, finalmente,
ello no es obstculo para su ubicacin sistemtica, pues los tipos penales tambin
protegen contra conductas pluriofensivas a bienes jurdicos.

Tambin es cierto que, por interpretacin de normas, no se puede derogar las

mismas (GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen, Ponencia del I Pleno
Extraordinario Penal 2012), pero ello no impide que ante normas defectuosas en
su elaboracin legislativa, por ambigedad o por ser contradictorias con la realidad
social (falta de legitimidad), en su aplicacin jurisprudencial, el juzgador tenga que
adoptar desarrollos hermenuticos, o modelos de argumentacin jurdica por
principios generales, que la misma ley le faculta, en base al principio de plenitud o
de obligacin de suplir defectos o deficiencias de la ley, nominado en el inciso 8
del artculo 139 de la Constitucin, concordante con el artculo VIII del Cdigo
Civil, que demanda soluciones realmente creativas y libre de dudas, lo que no
acontece con al acuerdo en comento, que se adopt por mayora simple, como si
la razn o justificacin, fuera una cuestin de suma de votos. No estamos de
acuerdo con las conclusiones arribadas por la mayora, en cuanto disponen utilizar
el artculo 170 del CP, para recepcionar (reconducir) la conducta tipificada en el
artculo 173, Inciso 3, del CP, con su adicin de violencia, sin tener en
consideracin que no est habilitado para subsumir determinada conducta
reprochable penalmente, dejando sin efecto (vaco de contenido) o inaplicable, la
regulacin normativa del artculo 173,inciso 3, del CP, que legislativamente le
asigno dicha finalidad. En cuanto a las figuras autnomas de los artculos 170 y
173, que se admite tal calidad en el Pleno extraordinario, ello nos indica que es
autnomo en sus dimensiones de tipo, de finalidad, de bienes jurdicos, de
estructura normativa, por lo que, al no poder ser tratadas como figuras derivadas
de una base previa, se debe respetar su naturaleza o indemnidad significativa,
adems de su claridad textual; sin embargo, contrariamente, se afirma que es
urgente y necesario que se regule una modalidad agravada del artculo 170, que
contenga ese supuesto (acceso carnal no consentido en agravio de menores entre
14 y 18 aos). Por otro lado, existe consenso de la inexistencia de antinomia
intranormativa, y de leyes; consecuentemente, no podra aplicarse la favorabilidad
pro reo, establecido en el artculo 139, inciso 11 de la Constitucin.

Tambin nos llama la atencin, que para sustentar sus hiptesis, la mayora
tambin alegue la desproporcionada penalidad o gravedad de la pena conminada
del artculo 173, inciso 3, frente a las penalidades de otras figuras jurdicas
abocadas a la represin de delitos sexuales del mismo Cdigo Penal, cuando este
tpico reclama un debate independiente, considerando que se puede coincidir en
mejorar la graduacin de la sancin, pero ello necesariamente no va de la mano
con la reubicacin de tipos penales, como establece el acuerdo plenario, cuyo
anlisis se debe hacer en base a indicadores adecuados al fin perseguido.