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ec

EDICIONES CIESPAL

Libertad de expresin:
proteccin y responsabilidades

Perla Gmez Gallardo

Quito - Ecuador
2009
Libertad de expresin: proteccin y responsabilidades.

Perla Gmez Gallardo

2.000 ejemplares - Febrero 2008

ISBN: 978-9978-55-066-3
Cdigo de barras 978-9978-55-066-3
Registro derecho autora! N 030413

Portada
Mayra Cajilema

Impresin
Editorial "Quipus", CIESPAL
Quito-Ecuador

Los textos que se publican son de exclusiva responsabilidad de su autor y no

expresan necesariamente el pensamiento del CIESPAL.
 A

Ernesto Gutirrez y Gonzlez

(In memoriam)

Alfredo Rivera, muestra ejemplar de la

congruencia y la amistad.

En reconocimiento al periodista y abogado

Miguel Angel Granados Chapa.
 IN DICE

Introduccin 13
Captulo 1 17
Derechos humanos y derecho de la informacin 17
Derechos Humanos y Derechos Subjetivos 17
H istoria de los Derechos H umanos 18
Derechos H u manos y Libertad Humana 25
Caractersticas de los Derechos Fundamentales 27
Teoras de los Derechos Humanos y S u bjetivos 29
Derechos S u bjetivos y Derechos Fundamentales 38
Clasificacin de los Derechos Subjetivos 39
Derechos Funda mentales y Derecho Privado 41
Drittwirkung 42
Derecho de la Informacin, aspecto filosfico 52
La I nformacin como objeto epistmico 53
Objetos y Suj etos de la I nformacin 55
Caractersticas de los mensajes i nformativos 57
Desarrol lo ideolgi co del Derecho de la Informacin 62
Concepcin del Derecho de la I nformacin 68
Derecho a la I nformacin 75
Ciencia de la Informacin 77
El Derecho de la I nformacin como ciencia 80
Pri ncipios de la I nformacin 83
La funcin y e l deber de informar 86
Captulo 2
Libertad de expresin y derecho de acceso 95
a la informacin pbl ica
Libertad de Expresin 95
Caractersticas de la Libertad 96
Evolucin de la Libertad de Expresin 99
La Prensa 1 07
Fu nciones de la Prensa 111
Libertad de Expresin y Libertad de I nformacin 114
Periodismo y Periodista 1 17
Concepto de censura. Agencias noticiosas 1 20
Veracidad y objetividad 1 23
Caractersticas de la objetividad 1 27
Caractersticas de la verdad y Libertad de Expresin 1 28
Democracia y medios masivos de comunicacin 130
Derecho de Acceso a la Informacin 131
Concepto de Derecho de Acceso a la I nformacin 1 32
Caractersticas del Derecho de Acceso a la I nformacin 1 32
Indicadores y criterios en materia de Acceso 1 34
a la I nformacin

Captulo 3
Derechos de personalidad y figuras pblicas 145
Derechos de la personalidad 1 45
Derechos de personalidad y socializacin 1 46
Clasificacin de los Derechos de Personalidad 1 48
El ser de la modernidad y posmodernidad 1 49
Configuracin de los derechos de la personalidad 1 51
y responsabilidad
Concepto de Dignidad 1 60
Dignidad humana desde la filosofa del derecho 1 62
Desarrollo de la d ignidad 1 63
Dimensin de la dign idad humana 1 68
Titularidad del derecho al honor 1 73
Honor, propia imagen , imagen humana 1 74
Vida privada e i ntim idad 177
Defin icin de vida privada e intim idad 178
Evolucin del Derecho de la I ntimidad 1 79
Conceptos doctrinales del derecho a la i nti midad 1 80
Caractersticas del Derecho a la i ntimidad 1 82
Privacidad e intim idad 185
Relacin de lo ntimo y lo pbli co 187
Concepto de intimidad 192
Derechos de personalidad, l ibertad de expresin 193
y acceso a la i nformacin
Derechos personal simos 1 93
Libertad de expresin, honor e intimidad 1 96
Libertad de expresin y derecho a l a i ntimidad 198
Derecho a la i ntimidad e informacin 199
Reconocimiento constitucional del derecho 201
Concepto de intimidad, dignidad, honor e i nformacin 205
Figu ra pblica 207
Figuras p blicas y su intimidad 212
Derechos fundamentales de figuras pblicas 213
Pol tico, su honor y vida privada 214
Tipos de figuras pblicas 215
Presuncin d e i ntimidad e n e l pol tico y tipo de 219
presu nciones en democracia

Captulo 4
Proteccin y tipos de responsabi lidad en el ejercicio 225
de derechos
Proteccin de l a persona humana 225
Posturas respecto a la proteccin de las personas 226
Teoras de proteccin de las personas 227
El dao a la persona, caractersticas 228
Dao moral y subjetivo. Derechos de personalidad 230
Fases h istricas de la responsabilidad 232
Responsabilidad e I licitud 234
Pri ncipio de responsabilidad 235
Evolucin de la Responsabilidad Civil 236
Concepto de acto ilcito 234
Derechos de Personalidad 244
Dao 246
Idea del dao 24 7
Dao general y resarcible 249
Cuantificacin del dao 251
Concepto y caractersticas del dao moral 252
Teoras del Dao 26 1
Dao Patrimonial y dao moral 263
Dao p atrimonial y extrapatrimonial 265
Reparacin , resarcimiento y sancin 267
Uso abusivo del derecho 268
Criterios doctrinales sobre el abuso del derecho 269
Derechos s u bjetivos y abusos del derecho 270
Informacin inexacta 272
P roteccin civil y penal de la intimidad 273
Tipos de responsabilidad 27 4
Responsabilidad y Derecho de la I nformacin 276
Responsabilidad desde el p u nto de vista informativo 280
Clases de res ponsabilidades informativas 280
Responsabilidad Penal 283
Delitos vs . el honor 283
P revenir y castiga r 286
Delitos P rivados 288
Tipos de acciones civiles y penales 290

Captulo 5
Comparacin de derechos 293
Instrumentos Internacionales 294
Declaracin de los Derechos del Hombre y 294
del Ciudadano de 1 789
Declaracin U niversal de Derechos Huma nos y Declaracin 296
American a de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948
Pacto I n tern acional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 301
Convencin American a sobre Derechos Huma nos de 1 969 303
Otros Instrumentos Internacionales 308
UNESCO y Acceso a la I nformacin 308
Declaracin de Chapultepec, Mxico 1 994 31 O
Declaracin de P rincipios sobre Libertad 312
d e Expresin 2000
Declaracin de P rincipios de la Cumbre Mundial 316
sobre la Sociedad d e la I nformacin 2003
Declaracin de S anto Domingo "Goberna bilidad y Des arrollo 316
e n la Sociedad del Conocimiento" 2006
P rimer caso de Acceso en la Corte l nteramerican a de 317
Derechos Huma nos
Estados Unidos de Norteamrica 320
Libertad de p re nsa y derechos individuales e n USA 320
Libertad de expresin y p rimera enmienda 32 1
Lmites a los derechos fu ndamentales e n U SA 322
P rimera enmienda en U SA 324
Libertad de expresin y opinin en la declaracin 331
francesa
Derecho comparado en materia de intimidad y 334
vida privada
Caractersticas de la informacin como lmite a la intimidad 336
Jurisp rudencia U SA de la vida p rivada 337
Doctrina de la Corte U SA y su influencia en Argentina 342
Criterios del tribunal constitucional 344
Evolucin de ju risprudencias del tribu n al e u ropeo de 354
derechos h umanos
Libertad de expresin, derecho a la vida privada 357
Libertad de expresin e informacin 358
Vida p rivada e intimidad 359
Criterios de la Corte Argentina 360

Captulo 6
Lmites de los derechos fundamentales 367
Conformacin y limitacin a los derechos fundamentales 375
Tipos de lmites a los derechos constitucion ales 379
Jerarq u a de derechos en la democracia 383
Ponderacin de derechos , i nters pblico 385
Restriccin de los derechos fu ndamentales 386
Derecho a la informacin y figu ras pblicas 387
Derecho a la informacin y el lmite de la intimidad 388
Derecho a informar y derecho a la i nti midad 390
Med ios de informacin y derecho a la i nti midad 39 1
Veracidad e i nters social como l mite a la intim idad 393
Los l mites de derecho a la intim idad 395
I ntimidad y vida privada de los fu ncionarios pblicos 396
Lmites y proteccin de derechos a figuras pblicas 397
Uso abusivo del derecho a informar 398
Para la i ngerencia en el ejercicio de derechos 400
L mites de derechos a fu ncionarios pblicos 403
Real malicia 404
Derechos sub jetivos, libertad de expresin y 406
honor de fu ncionarios pblicos

Captulo 7
Alcances y lmites de la libertad de expresin y 41 5
el derecho de acceso a la informacin
Pri ncipios de derechos de personal idad de la figura pblica 413
E l derecho a l honor, vida privada y l a propia imagen como 419
l m ites d e l a libertad d e expresin y e l derecho d e acceso
a la i nformacin
Lmites en fu ncin del ti po de derecho 42 1
El caso de la Ley de responsabilidad civil para la proteccin 422
de la vida privada, el honor y la propia i magen en el Distrito
Federal
Anlisis del Dao Moral en el Cd igo Civil para el 426
Distrito Federal antes de la reforma
Anlisis de la Ley de responsabilidad civil para la 435
proteccin de la vida privada, el honor y la propia
i magen en el D istrito Federal
Deficiencia de la Ley 438
Propuesta de Ley respecto a los alcances y l mites de la 439
li bertad de expresin y el derecho de acceso a la
informacin frente a los derechos de personalidad tratndose
de figura pblicas
Contenido de la ley 439
Propuesta de ley 440
I mplicaciones de la ley 453

Conclusiones 455

Fuentes de consulta 459

 Introduccin

La libertad de expresin y el derecho de acceso a la informacin frente

a los derechos de personalidad tratndose de fig u ras pblicas, es un
tema que a raz de la alternancia de poder en Mxico y la diversificacin
y pluralidad en los canales de comunicacin se ha convertido en tema
nacional e internacional . Diversos han sido los casos que han llegado
a tribu nales (en va civil y penal) a n ivel de las Entidades Federativas
y sobre todo del Distrito Federal.

Ante la falta de actualizacin de las leyes en materia civil y penal nos

enfrentamos a una ambigedad terminolgica que termina perjudicando
a las partes que concu rren a dirimir sus derechos ante la autoridad ,
ahora , debido a la deficiente redaccin se presentan casos de abusos
de derechos tolerados y hasta permitidos por la propia ley.

Los objetivos del presente trabajo son : 1 . Demostrar la necesidad de

la construccin epistemolgica de los alcances y l m ites de la libertad
de expresin y derecho de acceso a la informacin frente a los derechos
de la personalidad tratndose de figuras pblicas . 2. Encontrar los
principios y conceptos fundamentales que permitan hacer una nueva
construccin de la concepcin de Derecho de personalidad , acceso
a i nformacin y l ibertad de expresin acordes con los estndares
i nternacionales. 3. Demostrar el abuso que se ha hecho de la Accin
de defensa de los derechos de personalidad como forma de coartar
el ejercicio period stico en detrimento de la libertad de expresin y el
derecho de acceso a la i nformacin, tratndose de sujetos pblicos.

13
El derecho de la personalidad debe de ser matizado tratndose de
sujetos pblicos para robustecer los derechos de acceso a la
i nformacin y la l ibertad de expresin . En la actualidad nos
encontramos ante la incertidumbre del devenir sin la capacidad crtica
para someter a evaluacin y cam bio las instituciones fundamentales
que como sociedad hemos constru ido para la sana convivencia de
los m iembros que la i nteg ra n .

Desde una perspectiva epistemolgica s e tratar de crear el marco

terico para argumentar acerca de los alcances y l mites de la libertad
de expresin y derecho de acceso a la informacin frente a los derechos
de la personalidad tratndose de sujetos pblicos .

1. Es necesario teorizar epistemolgicamente sobre los alcances y

l mites del Derecho de acceso a la informacin y la libertad de expresin
frente al derecho de la personalidad tratndose de sujetos pblicos
para su mejor aplicacin .
2. Es necesario construir los alcances y l mites del Derecho de acceso
a la i nformacin y la libertad de expresin frente al derecho de la
personalidad para evitar que se haga un uso abusivo del Derecho de
Accin por parte de los sujetos pbl icos.

Tal es el caso del exceso en la responsabilidad penal de los del itos

contra el honor, as como el cada vez ms marcado uso l ucrativo de
las acciones para la reparacin del dao moral .

Dentro de los mtodos aplicados se i niciar con el Mtodo Anal tico ,

aplicndolo a las definiciones de los principales conceptos tales como
Derecho de la Personalidad , Derecho de Acceso a la I nformacin y
Libertad de expresin, entre otros; para posteriormente a plicar el
Mtodo Sinttico, haciendo modificaciones a los elementos que se
considere no forman parte relevante de los conceptos, sustituyendo,
suprimiendo o a plicando nuevos. ( I nduccin-Ded uccin), as como el
mtodo comparado al momento de explora r los instru mentos
internacionales en la materia .

14
La presente tesis se compone de un p rembulo y siete cap tulos
m ismos que se integran de la siguiente forma :

Capitulo 1 . Derechos humanos y derecho de la informacin. S e inicia

con el anl isis de los derechos H u manos y Derechos Subjetivos a
travs de la historia y acompaado de las teoras clsicas y
contemporneas, se revisa el Derecho de la I nformacin desde su
aspecto filosfico y se determinan los alcances de la Ciencia de la
I nformacin.

Capitulo 2 . Libertad de expresin y derecho de acceso a la informacin

pblica. Se precisan las caractersticas y evolucin de la libertad de
Expresin , la Prensa , Periodismo y Period ista , Democracia y med ios
masivos de comunicacin para cerrar con el Derecho de Acceso a la
I nformacin I nd icadores y Criterios con sus 1 7 componentes.

Capitulo 3. Derechos de personalidad y figuras pblicas. Comenzando

desde la defin icin y clasificacin de los Derechos de Personal idad ,
la i mportancia de la dignidad , Vida privada e i nti midad , relacin de
lo ntimo y lo pblico, Derechos de personalidad , libertad de expresin
y acceso a la informacin y cerrando con las implicaciones de ser Figura
p blica.

Capitulo 4. Responsabilidad civil y penal. Se inicia con la revisin

de la proteccin de la persona h umana, a travs de las teoras y las
fases histricas de la responsabilidad , la responsabil idad e I licitud ,
Dao : Dao patrimonial y extrapatrimonial , reparacin , resarcimiento
y sancin, uso abusivo del derecho y tipos de responsabil idad .

Capitulo 5. Comparacin de derechos. I nstrumentos I nternacionales,

los casos de Estados U n idos de Norteamrica USA, libertad de
expresin y opinin en la declaracin francesa , Derecho com parado
en materia de i ntimidad y vida privada, Criterios del tri bunal
constitucional y evol ucin de jurisprudencias del tri bunal europeo de
derechos h u manos, as como criterios de la Corte Argenti na.

15
Capitulo 6. Lmites de los derechos fundamentales. Conformacin y
limitacin a los derechos fundamentales. Tipos de l mites a los derechos
constitucionales, Restriccin de los derechos fu ndamentales , Derecho
a la i nformacin y el l mite de la intimidad , l mites y proteccin de
derechos a figu ras pblicas.

Capitulo 7. Alcances y lmites de la libertad de expresin y el derecho

de acceso a la informacin frente a los derechos de personalidad
tratndose de figuras pblicas. Principios de derechos de personalidad
de la figura pblica , el derecho al honor, vida privada (intimidad) y la
propia i magen como l mites de la l i bertad de expresin y el derecho
de acceso a la informacin, el caso de la Ley de responsabilidad civil
para la proteccin de la vida privada, el honor y la pro pia i magen en
el D istrito Federa l cerrando con la propuesta de Ley respecto a los
alcances y l mites de la libertad de expresin y el derecho de acceso
a la informacin frente a los derechos de personalidad trat ndose de
figura pbl icas.

16
 Captulo 1

Derechos humanos
y derecho de la informacin

Para entrar al anlisis del problema que plantea la convivencia de

los derechos de personalidad y el derecho de la informacin, con ayuda
del mtodo deductivo precisaremos las caractersticas y componentes,
acorde con las teoras jurd icas contemporneas.

Derechos Humanos y Derechos Su bjetivos1

El tema de los derechos humanos est en el centro del debate filosfico

y pol tico contemporneo, en lo terico, con relacin a las d iversas
concepciones de justicia y moralidad y en el mbito de lo prctico,
por las diferentes posturas de los Estados, gobiernos y agentes pblicos
y privados concernidos.

Existen posturas que sostienen que el concepto de derechos humanos

no tiene origen moral, sino una acu acin especfica del concepto
moderno de derechos subjetivos, esto es, de una terminolog a jurd ica .
Los derechos h u manos tienen originariamente una natu raleza
j urd ica . Lo que le da la a pariencia de derechos morales no es su
contenido, y con mayor razn tampoco su estructu ra , sino su sentido

1 Villar Borda, L u i s . Derechos Humanos: Responsabilidad y Multicultura/ismo. U n iversidad

Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho. Colombia. 1 998.
pp. 1 5 , 1 8.

17
Perla Gmez Gallardo

de validez, que trasciende los ordenamientos ju rd icos de los Estados

a niveles su pranacionales.

Las declaraciones de los derechos h u manos, sean un iversales,

regionales o i nternas de un pas determi nado, tienen el carcter de
un postu lado bsico de convivencia social que se propone como
premisa "pol tica" de un vida en sociedad . "Su origen no est en el
Derecho, sino en una concepcin pol tica de lo que debe ser una
comunidad hu mana que sea g rata al hombre y respetuosa de su
dignidad . En ltimo trmino, se vinculan, ciertamente, las ideas ticas
y de j usticia , pero en forma prxima constituyen la forma concreta e
h istrica que los hombres q u ieren d ar a la sociedad en que viven, a
partir de i ncierto g rado de evolucin de las ideas sobre organ izacin
y gobierno de una nacin."2

Esto significa que las leyes o las rdenes de autoridades de ese Estado
habrn de respetar el marco inviolable que la Constitucin asigna a
esos derechos. En tal sentido, los textos constitucionales sobre
reconoci m iento de derechos del hombre tienen por pri ncipal finalidad
amparar a los ciudadanos contra excesos o arbitrariedades de la
autoridad o de los poderes pblicos. Ellos no obsta n , empero , para
que tales reglas constitucionales impongan tam bin el deber j u rdico
dictado por el ms alto n ivel normativo, a todos los sbd itos el deber
de respetar los derechos ajenos.

Tanto los derechos humanos y subjetivos encuentran su princi pal l mite

en el respeto de los derechos de los dems .

Historia de los Derechos Humanos 3

Fue solo en el siglo XX, y en especial tras la Segunda Guerra M undial ,

cuando se empezaron a adoptar textos i nternacionales que han

2 Novoa Monreal, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad d e informacin. ( U n conflicto

de derechos). 4a. Ed . Siglo XX I . Mxico. 1 989. pp. 1 6 y 17.
3 Daz Revorio, Francisco Javier (compilador). Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Palestra Editores. Per. 2004. pp. 1 6 a 20.

18
 Derechos humanos

recogido los derechos con pretensin de alcance universal , si bien

la garanta ju rd ica de los mismos solo se ha real izado en mbitos
geogrficos ms restring idos.

En el ao 1 945 se aprueba la Carta de las Naciones Unidas, med iante

la cual que se constituye la O N U , cuyo artculo 1 3 establece, entre
los propsitos de esta organ izaci n , "real izar la cooperacin
internacional ( . . ) en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos
.

humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin

por motivos de raza , sexo, id ioma o rel igin". A partir de a h , y en los
aos sucesivos, la Organizacin de las Naciones U nidas (ON U) aprob
textos y auspici la firma de tratados cuyo objeto fue el reconocimiento
y garanta de los derechos h u manos. El primero ms i mportante de
estos textos es, sin duda, la declaracin u niversal de derechos
h u manos .

S i n embargo, e l principal problema de estos textos, cuya trascendencia

en el proceso de i nternacionalizacin de los derechos es sin duda
ind iscutible, es su falta de garanta j u rd ica . La Declaracin U niversal
de Derechos H u manos no es siqu iera un tratado universal , y aunque
despus de ms de 50 aos podra i ncluso considerarse que sus
contenidos gozan de la condicin de principios generales del derecho
internacional , lo cierto es que no hay sancin jurd ica ante la violacin
de sus preceptos, lo que la deja como deberes . Los pactos
i nternacionales s son tratados i nternacionales, y desde esa
perspectiva podran considerarse jurdicamente vinculantes como parte
del ordenamiento i nternacional , y del de los estados firmantes, pero
sus textos no ofrecen mecan ismos de garanta ju rd ica en sentido
estricto, sino solamente ciertos medios de control basados ms en
la publicidad que en la respuesta ju rd ica .

En cambio, en ciertos mbitos regionales s se han producido algunos

avances significativos en la garanta i nternacional de los derechos,
y en la consideracin del individuo como sujeto de derechos en el
plano i nternacional , con capacidad para acu d i r a i nsta ncias
i nternacionales para obtener una respuesta frente a la vulneracin

19
Perla Gmez Gallardo

de sus derechos imputable a u n Estado. En E u ropa, la labor principal

en este mbito corresponde a l Consejo de E u ropa, organ izacin
internacional creada el 5 de mayo de 1 949.

En este mbito pueden destacarse varios convenios auspiciados por

esta organizacin, y en particular el convenio para la proteccin de
los d erechos del hombre y las l i bertades fundamentales, fi rmado en
Roma e l 4 d e noviem bre de 1 950 (que entr e n vigor en septiembre
de 1 953) dedicado fundamentalmente a los derechos civiles y polticos,
y la Carta Social Europea, firmada en Turn el 1 8 de octubre d e 1 96 1 ,
que recoge sobre tod o derechos del mbito social y econmico .

El convenio de Roma esta bleci como rganos d e garanta de los

derechos que contiene la Comisin Europea de los Derechos Humanos,
esta blecida en 1 954 , y el Tribunal Europeo de Derechos H u manos,
establecido e n 1 959 . Adems, participaba en los procedi mientos de
garanta el Com it de Ministros del Consejo de E u ropa, rgano
establecido en el Estatuto Fu ndacional de esta organizacin . El
protocolo nmero 11 mod ific este sistema de protecci n , asu miendo
todo el protagonismo de la m isma el Tribunal E u ro peo de Derechos
H u manos, con sede en Estrasburgo.

Sus decisiones han adqu irido una gran trascendencia, primero por el
carcter obligatorio de las mismas para los Estados firmantes, con la
posibilidad de establecimiento de una "satisfaccin equitativa" en forma
de i ndemnizacin econmica ; y segu ndo, porque en general los
Tribunales Constitucionales o Supremos de los diversos Estados han
ido aceptando e incorporando esa jurisprudencia a sus propias decisiones.
Con lo anterior existe una relacin vincu lante de las decisiones.

Todo derecho hu mano puede desg losarse a partir de tres categoras,

que constituyen su estructura interna: sujeto , objeto y facu ltades. Si
se estudia e l derecho a la informacin4 desde esta perspectiva se
obtiene que:
4 L a doctrina distingue entre derechos humanos y garantas individuales, depender d e la postura
(positivista o naturalista) la que determine su naturaleza jurdica .

20
 Derechos humanos

1 . El sujeto del derecho a la i nformacin es un sujeto un iversal: se

atribuye a todos los seres humanos de igual manera . No cabe hablar
de excepciones ni de privilegios. Ni siquiera una mayor preparacin
profesional o la dedicacin a una tarea de comunicacin rompen
esta caracterstica d e igualdad .

2 . Su objeto, e l bien que se trata de aseg urar y proteger es la

i nformacin veraz , de utilidad para sentirse ms integ rado en la
propi a vida social , en lo q ue constituye la comunidad .

3. Las facu ltades son las posibilidades d e accin del sujeto. Son las
que dan vida al derecho en cuestin, por eso se dice que forman
su conte n ido y q u e denotan su particular modo de ser. 5

Tan solo cinco meses despus de la adopcin de la Declaracin

U niversal de los Derechos H u manos, en la m isma carta fundacional
del Consejo de Europa , del 5 de mayo de 1 949, se alude a ese
com promiso como punto esencial de su Estatuto. De hecho, el primer
proyecto de envergad u ra que acometer ser l a elaboracin de un
convenio europeo de proteccin de los derechos humanos, el Convenio
de Salvaguarda de los Derechos H umanos y de las Libertades
Fundamentales, a probado en Roma el 4 de Noviembre de 1 950 y
firmado por 1 7 m iembros del Consejo de Europa. De este modo, todos
estos pa ses s se encuentran obl igados por el contenido del tratado
internaci onal. Especialmente a parti r de 1 959, fecha en la que se crea
el Tribunal Europeo de Derechos Hu manos -cuyo funcionam iento ,
prerrogativas y m iem bros estn reg ulados por el Convenio Europeo,
el control sobre el cu mpli miento o no de su contenido se ha hecho
efectivo. El Convenio Europeo reconoce el derecho a la informacin
en los siguientes trminos:

Artculo 1 0

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho

comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de

5 Azurmendi, Ana. Derecho de la Informacin: gua jurdica para profesionales de la

comunicacin. 2a. Ed. Ediciones Universidad de Navarra. Espaa. 2001. pp. 53 a 56.

21
Perla Gmez Gallardo

comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber i njerencia

de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente
artculo no i mpide q ue los Estados sometan a las empresas de
rad iod ifusin, cinematografa o de televisin a u n rgimen de
autorizacin previa.

2. El ejercicio de estas libertades, por cuanto implica deberes y

responsabilidades, puede ser sometido a ciertas formalidades,
condiciones o sanciones previstas por la ley, que constituyen
medidas necesarias, en u na sociedad democrtica , para la
segu ridad nacional , la integridad territorial o la segu ridad p bl ica ,
l a defensa del orden y l a prevencin del delito, l a proteccin de la
salud o de la mora l , la proteccin de la fama o de los derechos de
otro, para i mpedi r la d ivulgacin de informaciones confidenciales
o para garantizar la autoridad y la i mparcialidad del poder jud icial.

Fue el desarrollo del Estado moderno, unido al relajamiento de los

vncu los estamentales, el que plante en trm inos nuevos el
problema de la limitacin del poder del Estado, que en una primera
fase era prcticamente el poder de la Corona, en su relacin con los
s bd itos en cuanto i nd ividuos. La poca de la Reforma y la
Contrarreforma constituye, en este contexto, un perodo de transicin.
La primaca que en la conciencia de la poca corresponda a la religin ,
la ruptura de la unidad de la fe y el carcter absoluto de las exigencias
de sta , expl ican que el primer derecho procesal que, en cuanto tal ,
fue reivi ndicado sea e l q u e corresponde a la libertad d e la opcin
religiosa. 6

En el campo jurdico - positivo y constitucional , el papel de vanguardia

corresponde a I nglaterra . La Petition of Rights de 1 628 protege los
derechos personales y patri moniales. El Acta de Habeas Corpus de
1 679 tiene un significado trascendental, por cuanto prohiba la detencin
de nadie sin mandamiento judicial. En 1 689, la Declaracin de Derechos

6 Rogel Vide, Carlos. Bienes de la Personalidad. Derechos Fundamentales y Libertades Pblicas.

Studia Albornotiana. Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Bolon ia. 1 985. pp. 98 a
1 00, 1 02 .

22
 Derechos humanos

(Declaration of Rights) confirmaba los derechos ya consagrados en

los textos a nteriores.

La Declaracin de Derechos (Blls of Rights) de Virginia , de 12 de ju nio

del mismo ao, redactada por George Masan, es la pri mera que
contiene u n catlogo especfico de derechos del hom bre y del
ciudadano.

Si la burguesa li bera l ascendente haba logrado el reconoci m iento

jurdico-positivo de los derechos individuales de libertad, el proletariado,
que aparece como protagonista histrico (el "cuarto estado") al comps
del proceso de industrializacin de las sociedades occidentales, y con
especial concienci a de clase en la segunda m itad del siglo XIX (el
Manifiesto comunista es de 1 848), hubo de reivindicar los "derechos
econmicos y sociales" .

Coincid imos con Castan7 que seala: "La frase 'derechos del hombre',
en s, es muy poco significativa y lleva consigo una redu ndancia . Todos
los d erechos son hu manos. Sin em bargo, se la ha empleado hace
algn tiempo y se la sigue empleando hoy en sentido especfico, en
relacin con los determinados derechos. Podr a deci rse que hay un
grupo de derechos, diferenciados de los dems, y q ue son humanos
por antonomasia . Lo que pasa es que, seg n las pocas, han sido
diversos los derechos alud idos y ta mbin sus denominaciones."

En la historia de la formacin de las declaraciones de derechos -dice

Bobbio-8 las declaraciones nacen (con salvedad de las declaracion es
brit nicas) como teoras filosficas. Su pri mera fase ha de buscarse
en las obras de los filsofos la idea de que el hombre tiene, en cuanto
tal , derechos por natu raleza que nadie, ni siquiera el Estado, l e puede
sustraer y que ni l m ismo puede enajenar ( incluso si los e najena en
casos de n ecesidad, la transmisin no es vl ida) ha sido ela borada
por el i usnatu ralismo moderno. Su pad re es Joh n Locke.

7 Citado en lbidem. p. 1 03.

8 Citado en lbidem. p. 1 04 . Para mayor profundidad remtase e Bobbio, Norberto. Teora General
del Derecho. 2a. Ed. Temis. Colombia. 2005.

23
Perla Gmez Gallardo

La Asamblea Genera l de las Naciones Unidas reunida en Pars, y de

acuerdo con el artcu lo 68 de l a Carta , despus de consultar por
i ntermedio de la UN ESCO a pensadores ilustres de d iversos pases,
aprob y proclam, con fecha 1 O de d iciem bre de 1 948, la
Declaracin Universal de l os Derechos H u ma nos ( Universal
Dec/aration of Human Rights). Fue autor del a nteproyecto e l
representa nte de Francia, que fue Presidente de la Corte Europea
de Derechos Humanos, Ren Cassin , galardonado con el premio Nobel
de la Paz.9

Pueden sealarse como caractersticas principales de esta Declaracin

las sig u ientes:

1 . Su fu ndamentacin en el principio filosfico - ju rd ico de dignidad

de la persona humana, del que se derivan los postulados de libertad ,
igualdad y frate rn idad . . .

2 . L a mayor amplitud de los derechos reconocidos. Adems de los

derechos y libertades clsicos, tanto civi les como pol ticos, d a
entrada a la Declaracin de una manera patente . . . a los n uevos
derechos hu manos de sentido econmico , social y cultu ral . . .

3 . La preocupacin pol tico-democrtica . . .

4 . La extensin de l a proteccin de los aludidos derechos humanos,

trasladada ahora del plano estatal al i nternacional . . .

5 . El propsito de que la declaracin llegue a ser vinculante para los

Estados miembros de la O NU.

Los derechos individ uales recogidos e n la Constitucin -concluye

atinadamente Aubert- regulan las rel aciones e ntre el individuo y el
Estado. Las relaciones de los ind ividuos entre s son reg uladas por
otros textos. No hay con toda seguridad u na barrera i nfranqueable
entre la Constitucin y esos otros textos. Aq uella puede servi r para

9 l bidem. pp. 1 06 y 1 07.

24
 Derechos humanos

comprender mejor stos. Mas, sern siempre los otros textos, y jams
la Constitucin, los que se apliquen directamente a las relaciones
privadas. De ah la necesidad de legislar los principios que se contienen
0
en la Carta Magna. 1

Por cuanto a los b ienes de la personalidad se refiere, e

independientemente de la discusin planteada respecto de alguno de
ellos y respecto de que pueda hablarse de "derecho" respecto de otros,
el elenco doctrinal ms amplio de los mismos, siguiendo, bsicamente,
las pautas marcadas por el profesor De Castro, es el siguiente:11

- Bienes esenciales: vida, integridad corporal y libertad. Tales libertades

seran, las siguientes: libertad de locomocin, de residencia y de
domicilio; libertad matrimonial; libertad contractual y comercial; libertad
de trabajo.

- Bienes sociales e individuales: honor y fama, intimidad personal, la

imagen, la condicin o el llamado derecho moral de autor.
Finalmente, el nombre.

Derechos Humanos y Libertad Humana 12

El alcance de ambos derechos en relacin con la obligacin

positiva de los Estados de procurar la evolucin progresiva hacia
la plena vigencia de todos los derechos fundamentales implica,
respecto del habeas data, un objetivo concretamente vinculado
con la proteccin de las esferas de la libertad humana ms
intensamente amenazadas.

10 Ibdem. p p . 123 y 124.

11 Ibdem p. 147.
12 Baez de Figuerola, Alicia. Proteccin Jurdica de los Derechos Personalsimos y Libertad
de Expresin. Editorial Jurdica Panamericana. Argentina. 1997. pp. 13 y 14, Desantes Guanter,
Jos Mara. Derecho a la Informacin. (Materiales para un sistema de comunicacin).
Fundacin COSO de la Comunidad Valenciana para el Desarrollo de la Comunicacin y la
Sociedad. Espaa. 2004. pp. 212 y 213. Se maneja de igual forma el tema en: Mieres Mieres,
Luis Javier. Intimidad Personal y Familia. Prontuario de Junsprudenca Constitucional. Aranzadi.
Espaa. 2002.

25
Perla Gmez Gallardo

Las constituciones nacidas bajo el signo h istrico del liberalismo no

contienen en general declaraciones sobre la i ntimidad de la persona,
porque no era ste un asunto de la i ncu mbencia del Estado.

U na caracterstica tpica de los derechos subjetivos, que se conoce

como su elasticidad . En determinados momentos de la vida ju rd ica ,
los derechos pueden contraerse , sin desaparecer, y recobran su
d imensin efectiva cuando cesa la causa determi nante de la
contraccin. Esta pausa excepcional en la eficacia del derecho se
produce cuando, por ella, el derecho constreido cobra una mayor
fuerza en el momento del cese de su constriccin. N unca puede
desaparecer un derecho subjetivo natural porque hay otro derecho,
por natural que sea , que impida q ue se realice el eventualmente
contra do. El derecho se retrae eventualmente en provecho de su
ms plena eficacia en el futuro, ms o menos prximo.

La libertad, que es objeto de un derecho natu ral, est , adems, en

la base de todos los derechos. Reconocer un derecho y privar de
libertad para ejercitarlo es una cruel iron a ju rdica que se ha dado
h istricamente con cierta frecuencia . En relacin con la i nformacin ,
ya que ha quedado d icho que la libertad de expresin constituye el
modo libre de ejercitar el derecho a comunicarse. No hay verdadero
derecho, que tiene por axioma una finalidad operativa, si no hay libertad
moral para ejecutarlo. La libertad es un derecho inseparable de la
persona, que no hay que confundir con el l ibre albedro. Es el poder
subjetivo de elegir y, por tanto, de optar por el ejercicio, sin obstculos,
de un derecho, entre ellos la gama de facu ltades que constituyen el
derecho a la i nformacin . Ir contra la l ibertad, desde la i nformacin,
es ir contra la informacin desde el libre albedro. Defender y propugnar
la l ibertad a travs de la i nformacin es defender y propugnar este
derecho nico a comunicarse y a vivir en comunidad .

Como se aprecia, el conocimiento jurdico va construyendo categoras

a las que el contexto determi na en cuanto a los conceptos que los
componen .

26
 Derechos humanos

Caractersticas de los Derechos Fundamentales13

Existe una teora de tipo lgico-pragmtico sobre el significado de dos

de los cuatro aspectos de la persona : sus sentim ientos y su lgica
de pensar (los otros son su religiosidad y su "biologicidad") , y las
formulaciones del dao, hasta llegar a su posible reparacin por
modelos econmicos .

La psicologa , la psicolog a social y la sociolog a nos permiten formular

la idea de sentim iento de la siguiente forma : la continuidad gentica
incorpora al ser h u mano un fenmeno imposi ble de describir, que es
el sentir, y los sentidos transmiten aspectos que eq uilibran y
desequilibran al ser humano emocionalmente (desde la irracionalidad).

La posmodernidad cam bia el ngulo de la investigaci n e n materia

de reparacin de daos hacia los modelos de cuantificacin (en la
modern idad , estos eran aspectos secu ndarios) . Significa , en cierto
sentido, u na vuelta a la postura de los sofistas (considerar la
cuantificacin una situacin particular y subjetiva) . Si hasta la
modern idad exista u n esp ritu de cuerpo, ste ahora aparece d ilu ido
y ha renacido la materialidad individualista .

a) Derechos individuales de primera generacin

En este sentido, la idea es partir de la constitucin de los Estados

modernos con la ca da de la ltima monarq u a en 1 789 (sin
desconocer que se trat simplemente del ltimo hito y no del primero,
como intentan hacernos creer algunos h istoriadores en beneficio
de algunas ideolog as) , que comenz en la i ndependencia de los
Estados Unidos de Amrica y las revoluciones inglesa y holandesa,
que fundaron una concepcin del y para el hombre propietario.

1 3 Ghersi, Carlos Alberto. Dao moral y psicolgico. Cuantificacin Econmica. 2 a . Ed . Editorial

Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Argentina. 2002. pp. 2 a 5 y 1 5 a 23. Fuente que
precisa epistemolgica y pragmticamente esta materia, para mayor referencia remtase a :
Lozano, Jos Mara. Tratado de los Derechos del Hombre. (Estudio del Derecho Constitucional
Patrio en lo relativo a los Derechos del Hombre). I mprenta del Comercio de Dublan y Compaa.
Mxico. 1 876.

27
Perla Gmez Gallardo

En este simple hecho est el nacimiento de la primera generacin

de los derechos del ser hu mano : el derecho a preservarse frente
al Estado y a la proteccin de su patri monio (este ltimo como
prod ucto de la acu mulacin previa y, a veces , sin legitimidad) .

b) Derechos sociales de segunda generacin

Las tensiones sociales aumentaron durante la primera posguerra ,

y la crisis del 30, en realidad , no hizo ms que acentuarlas con el
desempleo de miles de trabajadores.

De ah en ms comenzaron a plantearse masivamente los derechos

de los trabajadores y el respeto a la d ignidad humana, y se instalaron
en el mundo los derechos de segunda generacin: los sociales.

e) Derechos personalsimos de tercera generacin

Fue necesaria una Segunda Guerra M u nd ia l y numerosos

campos de exterminio para darse cuenta que con los derechos de
primera y segunda generacin no bastaba; la agresin al ser humano
estaba en las mismas entraas del sistema, que estimulaba la
voracidad del lucro , la apetencia por el poder, la destruccin de la
familia, la vida fcil y licenciosa , y as nacieron los derechos
persona l si mos de tercera generacin.

Los derechos personal simos as entendidos aseguran un m nimo de

dignidad en la persona (ya no en sus fases de productor obrero o de
mero consumidor, sino como ser humano), tales como el derecho a
la vida y la integridad fsica, el derecho al propio cuerpo, a la
espiritualidad , a los datos personales, a la intimidad , etctera. Todos
ellos van conformando una especie de halo protector e irreductible.

d) Derechos ambientales de cuarta generacin

Por ltimo, fue necesario preservar de la contami nacin el med io

ambiente y el sistema ecolgico , y as nacieron los derechos de
cuarta generacin .

28
 Derechos humanos

Los derechos am bientales son inalienables e irrenunciables y, por

ende, no pueden ser perturbados con e l pretexto de generar
"bienestar econm ico" para toda la sociedad .

Desde la visin de los derechos humanos se han realizado las

adecuaciones necesarias en cada proceso cuando se tendi a la
entropa por su ausencia.

Teoras de los Derechos Humanos y Subjetivos14

Es teora conocida y aceptada dentro del Derecho Constitucional, que

la definicin de los derechos su rge de lo que denominamos
contenido esencial . Esto implica la dificultad de establecer un contenido
genrico para todos los derechos, debiendo acudir a la delimitacin
del ncleo de forma especifica en cada u no de ellos. Tampoco conviene
real izar u na fu ndamentacin de los derechos aislada y q u e
desconozca el sistema en el q u e s e inca rd i na n , ya que l a
configuracin j urd ica e s de sentido contrario, e s decir, los derechos
adquieren relevancia y significacin , precisamente i n mersos en u n
contenido j u rd ico, y esta circu nstancia e s a n ms n ecesaria e n los
derechos fundamentales.

Las primeras concepciones de los derechos fundamentales conciben

a la persona (fsica)15 como nico sujeto posible de aquellos. En el
mbito de los derechos de la personalidad, esta circunstancia se realiza ,
se concreta an ms, dado que configuramos a l derecho a la inti midad
con el carcter de individ ual , lo q u e se protege es p recisamente la
autonom a privada del individuo.

Una teora de los derechos fu ndamentales de la Ley Fundamental

es u na teora de determi nados derechos fundamentales positivamente

14 Pizarro, Ramn Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin. (Daos
por noticias inexactas o agraviantes). 2a. Ed. Hamurabi. Jose Luis de Palma Editor. Argentina.
1 999. pp. 1 1 2 y 206. Alexy, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales. Espaa. 2002. p. 277, 349, 350, 353 y 354.
15 Las reflexiones sobre las personas morales o jurdicas vendrn despus.

29
Perla Gmez Gallardo

vlidos. Esto la distingue de las teoras de los derechos fundamentales

que han tenido vigencia en el pasado (teoras histrico-jurdicas) como
as tambin de las teoras sobre los derechos fundamentales en general
(teoras terico-ju rd icas) y de teoras sobre derechos fundamentales
que ni son los de la Ley Fu ndamental.

La concepcin de una teora jurdica general de los derechos

fu ndamentales expresa un ideal teortico . Apunta a una teora
i nteg rativa q ue abarque, de la manera ms amplia posible, los
enunciados generales verdaderos o correctos que puedan ser
formu lados en las tres d imensiones y los vincule ptimamente . A u na
teora tal se la puede llamar una "teora ideal de los derechos
fundamentales." Toda teora tcticamente puede ser considerada solo
como una aproximacin a este idea l . Debemos destacar que desde
la construccin terica que hace Alexy ya se contemplan las
restricciones a estos derechos.

Los d e rechos fu n d a m e nta les, en ta nto d e rechos de ra ngo

constitucional , pueden ser restri ng idos solo a travs de, o sobre la
base de, normas con rango constitucional . Por ello, las restricciones
de derechos fundamentales son siempre o bien normas de rango
constitucional o normas de rango i nferior al de la Constitucin a las
que autorizan dictar normas constitucionales. Las restricciones de rango
constitucional son directamente constitucionales; las restricciones de
rango inferior a la Constitucin, indirectamente constitucionales. Para
aprehender la sistemtica de las restricciones de la Ley Fu ndamental
es i ndispensable, adems, d isti nguir entre restriccin y clusula
restrictiva. El concepto de restriccin corresponde a la perspectiva
del derecho; el de clusula restrictiva , a la perspectiva de la norma .
U na clusu la restrictiva es la parte de la norma completa de derecho
fu ndamental que d ice cmo est restringido, o puede ser restri ngido,
lo que el supuesto de hecho de derecho fundamental garantiza prima
facie. Las clusulas restrictivas pueden ser tcitas o expresas.

La teora de las esferas se encuentra ya en el fallo Elfes, donde el

Tri bunal habla de un "mbito ltimo i ntangible de la libertad hu mana".

30
 Derechos humanos

La garanta de la libertad general de accin es presentada como una

extensin de la proteccin ms all d e este mbito: "Con el 'l i bre
desarrollo de la personalidad', la Ley Fundamental no puede haber
querido desig nar solo el desarrollo dentro de aquel mbito central de
la personalidad" . En muchas decisiones, el Tribunal ha seguido
ampliando la distincin de esferas de diferente intensidad de proteccin :
la esfera ms interna ('mbito ltimo intang ible de la libertad humana',
'mbito ms interno ( ntimo)', 'esfera ntima intangible', 'mbito ncleo
absol utamente protegido de la organizacin de la vida privada'), la
esfera privada amplia, que abarca el mbito privado en la med ida en
que no pertenezca a la esfera ms interna, y la esfera social, que abarca
todo lo que no ha de ser incluido en la esfera privada amplia."16

L a teora de los derechos de l i bertad tcitos se apoya , en parte , en

la teora de las esferas y, en parte , va ms all de ella. Su d iscusin
presu pone claridad sobre el concepto del derecho de libertad tcito.
Es aconsejable establecer tres distinciones para su aclaracin. En
primera , de lo que se trata es de saber si el bien protegido del derecho
de libertad tcito es una accin o una situacin del titu lar del derecho
fu ndamenta l . Se trata de acciones en los casos de viajar, de quien
realiza una colecta y de alimentar palomas. En el caso de las acciones,
puede formularse una norma permisiva : a puede realizar colectas. En
el caso de las situaciones no pueden formularse normas permisivas,
pero s prohibiciones dirigidas a los desti natarios de derechos
fu ndamenta les a las cuales corresponden derechos de igual
contenido del titu lar del derecho fu ndamental : le est prohi bido a b
afectar el mbito secreto de a; a tiene frente a b un derecho a que b
no afecte el mbito secreto de a.

La segunda distincin es la que se da entre derechos de libertad tcitos

abstractos y concretos . U n derecho muy a bstracto es el "derecho
general a la personalidad garantizado constitucionalmente" ; uno ms
concreto, "el derecho a d isponer sobre presentaciones de la
persona" y uno muy concreto el derecho a que no se lleve a cabo "la

1 6 Alexy, R. O b . C i t . p p . 3 4 9 y 350.

31
Perla Gmez Gallardo

repeticin de un informe televisivo sobre un del ito grave que no

responde ya a intereses actuales de informacion" si ello pone en peligro
la resocializacin del autor del delito" .

Final mente , la tercera distincin se refiere a la d iferencia entre

posiciones prima facie y definitivas. Una posicin prima facie es el
derecho a viajar. El viajar est protegido por la ley pero , puede ser
restringido.

Los derechos h u manos fijan l m ite a la soberana de los Estados. En

sntesis, los derechos hu manos tienen , para Rawls , 17 las siguientes
fu nciones :

1 . S o n condicin necesaria de la legitimidad d e l rgimen y de l a

decencia de su orden ju rd ico .

2 . Cuando operan e n debida forma, resu ltan suficientes para excluir

la justificada intervencin de otros pueblos mediante sanciones
econmicas o, en casos graves, la fuerza militar; y,

3. Fijan un l mite al pluralismo entre los pueblos.

La realidad ha demostrado que no bastaba con los derechos

trad icionales, sino que stos deban com plementarse con derechos
de las minoras. Tam bin podra decirse esto dentro de los propios
gru pos, cuando tales derechos sirven para que una lite domine o
explote a los dems miembros del grupo protegido. Por eso es tan
importante establecer las condiciones para que los derechos de las
m inoras puedan conciliarse con los derechos h umanos, a fin de que
puedan coexistir sobre bases de "libertad individual, democracia y
justicia social".

Esos derechos tendran dos l m ites, que no conduzcan al dominio de

un gru po sobre otros y que no permitan la opresin del gru po sobre
sus miembros.

1 7 Citado en Villar Borda, L. Ob. Cit. pp. 23 y 24 .

32
 Derechos h umanos

Est claro q u e se trata de la ponderacin en derechos exclu yentes,

en donde debe ceder aquel que se considera p roporcionalmente ms
valioso para el caso concreto controvertido y de ninguna manera como
una general izacin u niversa l . Estos pri ncipios sirven de barrera de
contencin ante la ausencia de aj ustes l egislativos q ue fo mentan la
entropa , siendo a plicables en la tcnica ju rdi ca .18

E n trabajo sobre el tema, Luis Villar Borda 19 planteaba la siguiente

preg unta: "Es exclusivamente el Estado, como lo sostiene la doctrina
o rto d oxa , respo n s a b l e ta nto d e l a p rese rva cin c o m o d e l
desconocimiento e i nfraccin d e estos derechos, o tal responsabilidad
puede extenderse a otros actores, como entidades transnacionales,
g ru pos su bversivo s , asoci a c i o n es s u p raestatal es o i n cl u so
organizaciones criminales, seg n pretenden otras corrientes de la
filosofa j u rdica y el derecho internacional?"

As lo sealaba Otfried Hoffe20 al decir que "existen ju rdicos que, como

su nombre lo indica, tienden a la universalidad, se trata de los derechos
hu manos. Estos vieron la luz en Occidente y sus formas tradicionales
de legitimacin se sirven de elementos de carcter occidenta l . Los
derechos hu manos so n por esta razn un ejemplo de lo que en otro
momento se denomin ideologa , o sea , u na i nstitucin de derechos
que se ha defi n ido como u niversal cuando en realidad su validez no
es sino parcial".

Teoras de los derechos subjetivos21

La mayora de los autores coi ncide en sealar l a imposibilidad de que,

tal como fueran formulados por Jel l inek, los derechos p blicos

18 Ibdem. pp. 3 1 , 33 y 42. Entendida tcnica jurdica como el arte de la aplicacin e interpretacin
del derecho.
19 Lui s Villar Borda, ponencia en el Congreso Mundial de Filosofa del Derecho, Buenos Aires,
1 997. Citado en Ibdem. p. 43.
20 Citado en Ibdem. pp. 43 y 44 Otfried Hoffe. Los principios universales del derecho y la
relatividad cultural en Dilogo Cientfico. Vol . 2. 1 993.
2 1 Julio Estrada , Alexe. La Eficacia de los Derechos Fundamentales entre particulares.
Universidad Externado de Colombia. Colombia. 2000. pp. 52 a 54, 61 y 62, 73 a 76 y 90 a
92. En este apartado se precisan las teoras tradicionales, se abordar otra vertiente en el

33
Perla Gmez Gallardo

subjetivos puedan tener validez frente a los particulares, lo que reduce

su cam po de accin nicamente a las relaciones entre el i nd ividuo y
el Estado.

De lo anterior se desprenden , siempre segn los crticos de la teora

de los derechos subjetivos, algunas consecuencias i nevitables. En
primer lugar, se desconoce el carcter de absolutos que tienen muchos
de estos derechos, es deci r, su eficacia erga omnes, frente a todos
los dems sujetos, sean pblicos o privados, que estn en capacidad
de lesionarlos, y en consecuencia se red uce su oponibilidad
nicamente a las personas de derecho pblico; y, en segundo l ugar,
la d isti ncin entre derechos subjetivos pblicos y privados supone, a
su vez, una diferenciacin segn la cual los primeros s tendran eficacia
ante terceros m ientras en los seg undos el Estado debe ser
necesariamente parte de la relacin jurdica .

Como toda categora jurdica, e l concepto de derecho pblico subjetivo

est relacionado con un proyecto ideolgico y con un momento histrico
y pol tico preciso . Ahora bien, el mrito de la construccin de Jellinek
fue q ue supo reconciliar las aspiraciones del liberalismo burg us con
la existencia de un Estado fuerte, en una figura que encajaba de manera
exacta en el imperio alemn de fi nales del siglo XIX y com ienzos del
XX. De ah precisamente la gran aceptacin de la figura y su rpida
d ifusin en otros pa ses como Italia, y en menor med ida en Francia ,
que atravesaban una coyuntura h istrica similar: la de la formacin
del Estado de derecho liberal.

La teora de la integracin

Es sin duda la teora de la i ntegracin el antecedente ms cercano

a la moderna concepcin axiolgica de los derechos fundamentales.
El punto de partida de Smend es la concepcin del Estado como una
entidad d inmica en permanente transformacin y renovacin: "para
este proceso, q ue es el ncleo sustancial de la d i nmica del Estado ,
he propuesto ya en otro lugar la denomi nacin de i nteg racin" . Tal
despliegue de actividad es denominado por Smend integracin material

34
 Derechos humanos

cuando est orientado a la consecucin de objetivos comun es, los

cuales j ustifican la existencia del Estado. Dichos objetivos son
"contenidos sustantivos de tipo eidtica"; es deci r, valores.

Valores y comunidad se justifican rec p rocamente ya que, la

condicin para que los valores tengan eficacia y vida propia es la misma
comunidad en que son vividos y a la que actualiza n , y viceversa,
tambin la com u n idad depende de los valores que la sustenta n .

Esta exaltacin del carcter valorativo d e los derechos fundamentales,

tal como ha sealado Leisner, va acompaada de un paralelo
menosprecio de su fuerza normativa. En efecto, Smend niega el
carcter de derecho aplicable de los derechos fundamentales, y afirma
que la val idez que tienen stos es de u na natu raleza d istinta a la del
resto del ordenamiento jurdico: u na validez positiva" que se manifiesta
en su funcin l egitimadora del orden estatal , lo q ue l levado al extremo
prod ucira un efecto paradjico que red u ndara en una limitacin de
los derechos fu ndamenta les de u na manera hasta entonces
totalmente desconocida: seran reducidos a fundamentos legitimadores
del Estado sin n i ng u na eficacia normativa .

Sin emba rgo, Smend no lleva esa posibilidad hasta sus lti mas
consecuencias, y deja abiertas algunas v as que la atenan
considerablemente, por lo que se puede afi rmar que la teora de la
integ racin es el pu nto d e partida para u na ampl iacin de la val idez
de los derechos fundamentales.

En primer lugar, se esfuerza por resaltar la perte ne ncia de stos al

Derecho Constitucional, y por tanto su carcter de grupo normativo
sui generis. De este modo "regulan sus objetivos no desde el punto
de vista de las distintas ra mas del Derecho Tcnico, sino desde el
del Derecho Constitucional", lo que supone que ejercen su infl uencia
sobre todos los mbitos del ordenamiento, y "cuando i ncl uyen una
norma perteneciente a un Derecho especial en su forma l iteral, le dan
con ello u n sentido d isti nto". Reconoce , as, que los derechos
fundamentales tienen similar repercusin sobre todos los mbitos

35
Perla Gmez Gallardo

j u rd icos , incluso tam bin en aq uel los donde en princ1p1o no

proceden. El derecho constitucional proporciona, entonces, una g ran
base de analoga ex /ege, que permite que toda d isposicin que
perte n ezca a l, y por co n s i g u ie nte ta m b i n los d e rechos
fundamentales, tenga un triple significado: son reglamentacin tcnica
especial; sirven como reglas de interpretacin para este y para otros
mbitos; y, por ltimo, son parte -independ ientemente de su
normativa especial- de la proclamacin de un sistema de valores
un ificador, que es a su vez el sentido de la existencia constitucional .

Desaparece, as, la antigua d ivisin existente en e l mundo j urd ico,

a su vez resultado de la contraposicin sociedad-Estado propia del
ideario liberal, en donde la primera era un orden autnomo que se
autorregulaba, mientras que el segundo solo deba actuar como garante
de las libertades y de la igualdad forma l . El Cd igo Civi l pierde su
carcter de supremo regulador de las relaciones nter priva tos, y cede
su lugar a los mandatos constitucionales, entre los que ocupan un
lugar privi legiado los derechos fu ndamentales.

Surgen de este modo muchos problemas: la independencia del derecho

privado respecto de los derechos fu ndamentales, el papel de los
tribu nales constitucionales en la concrecin de los derechos
fundamentales, y as las relaciones entre la jurisdiccin constitucional
y los tribunales ordinarios. Sin embargo, sea cual fuere la postura que
se adopte, contraria o favorable al efecto de irrad iacin , no cabe duda
que, tal como afirma Diederischen , "actualmente el influjo del Derecho
Constitucional sobre el Derecho Civil es enorme. El edificio del Derecho
Civil no ha sido solamente restau rado, sino que con fu ndamento en
el Derecho Constitucional ha sido reed ificado por completo". Cabe
recordar que la normatividad de derecho privado de manera alguna
es ajena a los pri ncipios constitucionales .

Se trata aq u del comportam iento que deben asumir los rganos

estatales cuando la cond ucta de terceros -principalmente particulares,
pero tambin otros Estados- vulnera o pone en peligro los bienes
iusfundamenta/mente protegidos de los asociados. Es decir, ante

36
 Derechos humanos

amenazas o l esiones que provienen de "personas" o "poderes" que

no son los destinatarios tradicionales de los derechos fundamentales.

La tpica funcin de defensa de los derechos fundamentales no procede

en estos casos, pues el individuo afectado no ganara nada con que
se ordene a l as autoridades estatales abstenerse de i ntromisiones
e n la esfera de su libertad. Ms bien vend ra a cuento reclamar u na
actuacin del rgano competente seg n las circunstancias, sea ste
el ejecutivo , el legislativo o el poder judicial , para i mpedi r que la
amenaza se concrete o para que se ponga fin a la vulnerabil idad
iusfundamenta/.

E n el debate de los aos 50 se i m pone la forma abreviada, acu ada

por l psen de Drittwirkung der Grundrechte, que desde entonces se
ha generalizado dentro de la doctrina del Derecho Constitucional. Dicha
denominacin busca i nicialmente, a nte todo , destacar el nuevo
destinatario de los derechos fundamentales, los terceros -Dritte- frente
a la tradicional vi nculacin estatal ; pero al m ismo tiempo que destaca
ese aspecto no d ice nada sobre el problema sustancial: que ese tercer
destinata rio, y por lo tanto obligado por los derechos fundamentales,
es, a su vez, un titular de los mismos, por lo que se puede vlidamente
hacer el reproche de eq uiparar la vinculacin de los particula res con
la del Estado, si n establecer la disti ncin de rigor.

Posteriormente, una nueva corriente evita esta denominacin y habla

por el contrario de la Horizonta/wirkung de los derechos fundamentales;
destacando de este modo que la problemtica tiene lugar en el plano
horizonta l d e las relaciones ciudadano-ciudadano, y no en el plano
vertical de las relaciones Estado-sbditos. Aunque esta denominacin
tiene la ventaja de resaltar el aspecto descuidado por la concepcin
anterior -que se trata de u na relacin entre dos titu lares de derechos
fu ndamentales-, al hacer nfasis en esta circunstancia ignora
precisamente que en muchas situaciones -sobre todo cuando se est
e n presencia de los as denominados poderes sociales- l a cualidad
de horizontal de la relacin , q ue por otra parte sugiere impl citamente
una ig ualdad de posiciones ente los participantes, es ms supuesta

37
Perla Gmez Gallardo

que real , pues, en verdad , en estos casos u na de las partes goza de

mayor poder que la otra, sometida a una condicin de inferioridad .

Lo mejor, entonces, es segu i r el ejemplo de Alexy y, ante l a ausencia

de u n trm i no unificador, utilizar indisti ntamente las d iferentes
acepciones de acuerdo con el rasgo particular que qu iera destacar
dentro de l a exposici n , pero dejando claro que se util izar
p referentemente e l trm ino Drittwirkung, aunque solo sea porq ue es
e l que goza de mayor consenso entre la doctrina, y es la de ms
generalizada utilizacin . El vocablo alemn ha sido traducido al
castellano, generalmente, como eficacia frente a terceros d e los
derechos funda mentales.

Derechos Subjetivos y Derechos Fundamentales22

Puchta y despus l heri ng afirma n que el derecho civil ha d e incluir

tambin los derechos q ue cad a u no tiene sobre su propia persona.
Se les objeta que no se concibe una relacin jurdica en la que el sujeto
y el objeto se confu ndan. Otros piensan que solamente caben dentro
del Derecho Civil los derechos con carcter patrimonia l .

Para esta elaboracin de los derechos sobre l a propia persona, los

civil istas tambin utilizan la forma analgica del derecho subjetivo ms
tradicional y con sustancia a su ram a , el derecho de propiedad, con
sus ca racteres de absoluto e i nviolable.

Si los derechos fundamentales son bsicamente derechos subjetivos,

su ejercicio consisti r en actuar esas facu ltades o poderes que lo
i ntegran. E n este sentido, las limitaciones que afecten a su eje rcicio
constitui rn en actua r esas facultades o poderes que lo integran. En
es sentido, las l i mitaciones que afecten a su ejercicio constitui rn u n

2 2 Novoa Monreal , E . Ob. Cit. pp. 1 9 y 20. Catoira, Ana Aba. La Limitacin de /os Derechos
Fundamentales por razn del sujeto. (Los Parlamentarios, Los Funcionarios y los Reclusos).
Temas Clave de la Constitucin Espaola. Tecnos. Espaa. 200 1 .pp. 26 a 28 y Julio Estrada,
A. Ob. Cit. pp. 43, 44 .

38
 Derechos humanos

elemento ju rdico de su d i mensin dinmica que se materializa en la

puesta en prctica del mismo.

As pues, el contenido constitucionalmente protegido de u n derecho

puede ser definido como aquel las "manifestaciones o proyecciones
del bien j urdico cuya tutela se encomienda el derecho fu ndamental"
o como "la pretensin j urdica que para defender el objeto el
ordenamiento coloca en manos del titu lar del derecho".

Los derechos fundamentales pierden entonces todo su carcter

iusnaturalista y con ello toda pretensin de ser derechos absol utos:
no son derecho pre-estatales de contenido i ndeterminado, son derechos
creados por el ordenamiento estatal y con un contenido especfico.

La libertad no es, e ntonces, u n valor abso luto, sino que req uiere u na
minuciosa reg lamentacin que regule su ejercicio . Para Jellinek, la
libertad sancionada incondicionalmente en un campo cualquiera podra
tener el efecto de subvertir todo el orden estatal ; es por ello tarea del
legislador, teniendo en cuenta las caractersticas particulares de cada
Estado, dar a estos mandatos un contenido concreto, para el cual no
es posible encontrar u na frmula que tenga validez u niversal . Lo
anterior tiene plena vigencia frente a la tesis que presentamos en este
tra bajo.

Clasificacin d e los Derechos Subjetivos23

Mas com plicados que los derechos referidos a acciones son los
derechos referidos a situaciones. En derecho sumamente abstracto
de este ti po es el "derecho general a la personalidad garantizando
constitucional mente", cuya tarea es "garantizar la esfera personal
estricta de la vida y la conservacin de sus condiciones bsicasn. Esto
responde exacta mente a la teora forma l-materia l , seg n la cual el
princi pio de la l ibertad negativa, en tanto principio referido ta mbin a
la situacin, interviene conjuntamente con otros pri ncipios.

23 Alexy, R. Ob. Cit. p. 356. y Julio E . Ob. Cit. p p . 49.

39
Perla Gmez Gallardo

Romano real iza asi mismo una nueva clasificacin de los derechos
pblicos subjetivos que fue ampliamente acogida por la doctrina italiana.
Los d ivide en:

1. Los derechos de la personalidad , llamados tambin derechos

fu ndamentales, que tienen por objeto atributos de la persona en
sus d isti ntas manifestaciones, y que comprenden:

a . los derechos de "estado", o sea pretensiones a la atri bucin o

al reconocimiento de una determinada cond icin ju rd ica como
la de ci udadano;

b . el derecho al respeto de los signos disti ntivos de la persona;

c. los derechos sobre lo elementos constitutivos d e la propia

person a ; y,

d . los del Estado y de otros entes dotados de su premaca en el

ejercicio de actividades garantizadas como l citas por el
ordenamiento ju rd ico (por ejemplo libertad de pensamiento, de
rel igin, de reunin . . . )

2. Los derechos fu ncionales, que tienen por objeto la investid u ra de

fu nciones pbl icas (ius ad officium) , y el ejercicio de los poderes
a sta atribuida. Como subcategora de gran relevancia los derechos
pol ticos, relacionados con una funcin de la que se es titu lar como
ciudadano (derecho electoral) o como componente de asambleas
de carcter pol tico (derecho al oficio representante) .

3. Derechos a una prestacin, cualquiera que sea el objeto: cosas,

d inero , o de servicios tanto del Estado y de los entes pblicos al
ci udadano, como de este ltimo respecto de los primeros.

4. Derechos reales del Estado sobre bienes, de contenido general o

especial .

40
 Derechos humanos

5. Derechos de monopol io, o sea la facu ltad de excl uir a cualqu ier
otro sujeto del ejercicio de determi nada actividad econmica .

L a moderna doctrina italiana ha creado el concepto de diritti affievoliti,

que podra traducirse como derecho subjetivo condicionado o debilitado.
Expresin util izada para referirse a aquel los derechos subjetivos
susceptibles de ser afectados en virtud del inters pblico. En caso
que se verifique una cond icin prevista por el ordenamiento, d ichos
derechos resultan sacrificados. Dada la prevalencia del inters general
sobre el i nters particular que reconocen la mayora de las
constituciones modernas, tal cond icionamiento est hoy en el fondo
de todos los derechos pblicos subjetivos del particular frente al Estado;
por lo tanto, ms que una clase d isti nta de derechos subjetivos es
una caracterstica comn de estos. 24

Derechos Fundamentales y Derecho Privado25

Los derechos fu ndamentales regu lan relaciones de derecho privado,

de derecho administrativo, de derecho penal , no en virtud del derecho
privado, del derecho administrativo, del derecho penal, sino en vi rtud
de la Constitucin . No persiguen los fines tcnicos especiales de cada
mbito jurd ico particular, sino el fi n global constituyente del Derecho
Constitucional .

Este especfico quid a/uid, en comparacin con los singulares mbitos

jurd icos tcnicos, que constituye el objeto del Derecho Constitucional ,
es el proceso vital del Estado en su conjunto . La Constitucin regula
este proceso, esto es, la renovacin constante y la construccin
permanente de la formacin de la vol untad estatal como unidad vital
real . En la medida que se deja de actual izar la norma fundante bsica
(parafraseando a Kelsen) se tiende al caos del sistema jurdico .

24 Como se acot, s u l mite s e encuentra e n e l respeto a los derechos del otro.

25 Smed, Rudolf. Ensayo sobre la libertad de expresin, de ciencia y de ctedra como derecho
fundamental y sobre el Tribunal Constitucional Federal alemn. Traductor Joaqun Brague
Camazano. U NAM . I IJCAS . Mxico. 2005. pp. 5 a 6, 1 2, 1 7 y 1 8.

41
Perla Gmez Gallardo

La l ibertad de expresin de opiniones es llevada desde el pri ncipio

a u na relacin estrecha con la l i bertad de conciencia y de
pensamiento y justificada como una consecuencia de estos derechos
fundamentales que protegen los valores individuales de la personalidad .
Y no sin razn; es, en principio, una parte del aire moral vital necesario
para que el individuo pueda decir la verdad . Pero, el sentido del derecho
fu ndamental no se agota en ello. Ya la ilustracin vio en la libertad y
pu bl icidad de las opin iones la organizacin automtica efectiva de la
opinin correcta y de la moralidad pol tica .

Como lo refiere Smend que el caso de una Ley I m perial que sujeta
a sancin penal la crtica al gobierno del Imperio. Y pese a ello, todos
nosotros la consideramos inconstitucional: la falta de crtica al gobierno
no es un bien q ue merezca la primaca frente a la libre expresin de
opin iones en un pas al que la vida constitucional , justamente,
presupone la formacin de los partidos y la opinin pblica a travs
de la li bre expresin de opin iones.26

Ante el ejercicio de la libertad de expresin y el derecho de acceso

a la i nformacin por particulares q ue pueden afectar los derechos de
personalidad de otros particulares, cabe presentar la teora de mediados
del siglo XIX como una propuesta de solucin .

Drittwirkung27

Responsabilidad por la violacin de derechos fundamentales. Efecto

en terceros. La doctrina alemana ofreci una construccin j urdica
refinada al establecer el llamado efecto en terceros (Drittwirkung) , o

26 El criterio de Piloty, segn el cual el deber general del funcionario de comportamiento respetuoso
de su d ignidad, ya solo es "una forma de regla de decencia" que viene en consideracin
sobre todo para la forma de la expresin de la opinin, mientras que el deber especial oficial
autoriza l a libre expresin de opiniones solo en tanto "que con ello no se causen daos ni
de forma directa ni de forma indirecta al cargo que se ocupa". Con ello, para la fundamentacin
de todas las restricciones a la libertad de los funcionarios que sean necesarias en atencin
al deber del servicio solo vienen en consideracin aquellos intereses relativos a l servicio
"que constituyen para el funcionario particular u n contenido de su deber de servicio". Smed,
R. Ob. Cit. p.2 1 .

42
 Derechos humanos

sea la aceptacin de que las normas fu ndamentales no solo influyen

en la relacin entre el Estado y los ciudadanos, sino igualmente entre
ciudadano/ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros
o un efecto horizontal . "Tanto el problema de construccin como el
de colisin resu ltan de una diferencia fu ndamental entre la relacin
Estado/ciudadano y la relacin ciudadano/ciudadano. La relacin
estado/ciudadano es la relacin entre un titu lar de derecho
fundamental y un no titular de derecho fundamental. En cambio, la
relacin ciudadano/ciudadano es u na relacin entre titulares de
derechos fu ndamentales. "28

Avanzando ms en la teora del efecto horizontal , Ermacora afirma :

"Este efecto obligatorio d e las libertades fundamentales y los derechos
h u manos en la esfera de los individ uos e instituciones no dotadas de
poder soberano es designado en la teora alemana como eficacia hacia
terceros (Drittwirkung) de los derechos fu ndamentales; pero es ms
que eso y sig nifica un efecto para todos (AIIwirkung) . "

Concretamente, uno de los principales problemas que ha planteado

siempre la Drittwirkung de los derechos fundamentales ha sido y sigue
siendo el de su articulacin con el principio de autonoma de la voluntad,
sobre el que se asienta todo el Derecho Privado. El "dogma" de la
autonom a privada reconoce a cada individ uo la facultad de organizar
libremente sus relaciones jurdicas con los dems particu lares dentro
del marco determinado por el ordenamiento.

Basndose en este principio , la objecin a la Drittwirkung de los

derechos fundamentales se formula, de forma sucinta, en los siguientes
trminos: si en el trfico privado (es decir en el m bito regulado por
la autonom a privada) , los sujetos estuvieran vinculados por los

27 Villar Borda, L. p. 50 a 52. Para profu ndizar en el tema remtase a: Cfr. Venegas Gra u , Mara .
Derechos fundamentales y Derecho privado. (Los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares y el principio de autonoma privada). Instituto de Derechos
H u manos "Bartolom de las Casas". U niversidad Carlos 1 1 1 de Madrid. Espaa. 2005 . pp.
1 8, 1 9, 22, 23, 25, 29, 3 1 , 42 45, 47, 50, 54, 73, 79, 83, 95, 1 1 2, 1 35, 205 y 230.
28 Robert, A. Ob. Cit. pp. 5 1 0 y 5 1 1 .

43
Perla Gmez Gallardo

derechos fu ndamentales en la misma med ida en que lo estn los

poderes pblicos , no pod ran establecer libremente el contenido de
esas relaciones y, por lo tanto, se vulnerara el principio de la autonoma
de la volu ntad .

El proceso de "constitucional izacin" del Derecho Privado, i niciado

tras la Segunda Guerra Mundial, implica una transformacin del
pri ncipio de autonom a privada que se desmarca definitivamente de
su caracterizacin trad icional como dogma del Derecho Privado. Esa
redefi nicin es, precisamente, el pu nto de partida para analizar el
problema de la relacin entre la autonom a privada y la proyeccin
horizontal de los derechos fundamentales . El actual pri ncipio de
autono m a est muy lejos de la "concepcin clsica , que lo
equiparaba" a "la facultad de la vol untad de ser la fuente y la medida
de los derechos subjetivos, de ser un rgano creador del derecho",
segn la definicin de E. Gounot, autor del primer estud io que analiz
de forma sistemtica el pri ncipio de autonoma de la volu ntad en el
Derecho Privado. Es ese "dogma" de la autonom a privada, que
consagra la hegemon a de la voluntad , el que parece exclu i r la
proyeccin horizontal de los derechos fu nda mentales, en la med ida
en que sta supond ra una restriccin al imperio de la volu ntad . En
cambio, la configuracin actual del principio se distancia de las tesis
volu ntaristas, incorporando una serie de valores que permiten
cuestionar la incompatibilidad entre autonom a privada y Drittwirkung
de los derechos fu ndamentales.

Durante mucho tiempo, el principio de autonom a ha sido considerado

como un "dogma" y uno de los ci mientos ms sl idos del Derecho
Privado, hasta el pu nto que su mera invocacin sigue siendo para
a l g u n o s u n a rg u m e nto s ufi c i e n te p a ra rec h azar o l i m i ta r
considera blemente l a proyeccin horizontal d e los d erechos.
Precisamente por ello, el anlisis de esta cuestin desde la Filosofa
del Derecho puede resu ltar particularmente fructfera si pensamos,
como afirma L. Prieto, que a ella le corresponde "ante todo una funcin
desenmascaradora de algu nos persistentes mitos que han dominado
la doctrina de la i nterpretacin j urd ica , tanto cientfica como

44
 Derechos humanos

operativa, y q ue han servido, entre otras cosas, para mantener el

prestigio de una 'doctrina' y de una jurisprudencia neutral y apol tica" .
Recurriremos por tanto a este enfoque para analizar, primero, el
principio de autonom a de la voluntad , exami nando las caractersticas
de la "concepcin clsica" su puestamente consagrada por el Cdigo
Civi l francs de 1804 y poner as de man ifiesto sus d iferencias con
la actual defin icin del princi pio.

Los trabajos que analizan la evolucin del Derecho de contratos a

partir del siglo XIX suelen centrarse en las vicisitudes del princi pio
de autonom a privada , d ividiendo su trayectoria en dos o tres g randes
etapas marcadas por tendencias generales que determinan el auge
en la crisis del principio de autonom a de la voluntad . El pri mero
correspondera a la pri mera m itad del siglo XIX: con el triunfo del
l iberalismo se impone lo que se conocer como "concepcin clsica"
del contrato, basada en el dogma de la autonom a de la volu ntad y
consagrada en el Cdigo C ivil francs de 1 804, el cd igo l iberal por
excelencia. Las profu ndas transformaciones econmicas que se
producen en las dcadas siguientes , con la revolucin industrial y el
proceso de concentracin de la economa y del comercio , ponen de
man ifiesto la incapacidad de la concepcin volu ntarista y de sus
construcciones para dar respuesta a la nueva realidad del trfico .
Surgen entonces las pri meras crticas al dogma de la autonom a
privada, en un contexto marcado por la crisis de la filosofa individualista
y libera l . Comienza , a partir de ah, el declive de la autonom a de la
voluntad como ncleo del Derecho Privado. Este pri ncipio ya no se
puede identificar con la idea de una primaca absoluta de la voluntad
i nd ividual, sino que es necesario redefin irlo, de tal forma que i ntegre
nuevos elementos, d esvi rtundose as para un os autores y
enriquecindose para otros.

La versin clsica del principio de autonom a , con todo lo que implica

en cuanto a sus presupuestos individualistas, parece la menos
compatible con una figura como la Drittwirkung, que cabra ms
fcilmente en una visin ms abierta a otros valores, menos "dogmtica"
de la autonom a de la voluntad , esa misma configuracin clsica ha

45
Perla Gmez Gallardo

sido cuestionada por algunos autores que descartan que aquella fuera
la concepcin recogida por el Code ni, de hecho , por sus primeros
interpretes . De ser as, la objecin formulada a la Drittwirkung de los
derechos fundamentales y sustentada en el "dogma" de la autonom a
de la volu ntad pod ra perder consistencia , si se demostrara que ese
dogma ha funcionado ms bien como un mito explicativo del derecho
y no tanto como una descripcin del ordenamiento positivo.

En suma, la idea ju rdica de autonoma de la volu ntad recoge una

influencia general de las ideas de las Luces , tal y como aparecen,
por ejemplo, en las declaraciones de derechos, cuyo sujeto es el
hombre libre, emancipado, sobre el que se construye toda la sociedad
y el Derecho que ha de regirla. Pero generalmente los ju ristas de la
poca no basaron de forma expl cita sus teoras j u rdicas en unos
principios filosficos o pol ticos determinados.

Segn la interpretacin mayoritaria , el principio de autonom a de la

volu ntad es el eje de todo el derecho privado del siglo XIX; se habla
as del "dogma" de la autonom a de la volu ntad para evocar la
hegemon a de un principio incuestionable que se ad mite como verdad
fu ndamental; en virtud de este principio, la fuente del Derecho se
encuentra en el propio individ uo , en su libertad y en su volu ntad , en
su volu ntad autnoma en definitiva . Esta idea se enra za en el Credo
filosfico y jurdico de los siglos XVIII y XIX que, tal y como indica A.
Rieg , gira entorno a la voluntad : "en la base del edificio social se
encuentra el individ uo, es decir, una vol untad libre: el Estado, la ley
no son ms que emanaciones de las volu ntades individ uales que se
conjugan entre s ( . . . ) . Todo el edificio j u rdico est dominado por el
principio de autonom a de la voluntad". De este modo, toda
obligacin se hace derivar de una volu ntad expresa o tcita, una
volu ntad que garantiza la legitimidad del pacto.

Partiendo de estas premisas, carece de sentido hablar de una mayor

o menor autonom a del individ uo, en fu ncin de circu nstancias
especficas en las que se encuentre en cada momento, stas son del
todo irrelevantes, en la medida en que la voluntad es por definicin

46
 Derechos humanos

autnoma. Las vicisitudes q u e afectan a la existencia de cada sujeto

no alteran en nada lo que es su esencia. Los seres humanos son libres,
igualmente l ibres.

Al igual que el contrato social se presenta como el origen del poder

pol tico leg ti mo, tambin en la esfera privada el contrato es fuente
de obl igaciones j u stas. S i se p u e d e afi rmar q ue seg n e l
contractualismo clsico "sobre la volu ntad humana, libre y responsable
se sustenta todo el ed ificio social y pol tico", del m ismo modo cabe
declara r q u e esa m isma volu ntad , li bre y responsable , es la que se
encuentra en el origen del pacto j urd ico privado, constituyndose
en fuente y medida del Derecho .

Si e l contrato e s necesariamente obl igatorio, porque las partes han

consentido libremente en obligarse a travs de l, tambin es
necesariamente relativo, es decir, no vinculante para terceros . Las
pa rtes no pueden obligar, a travs del contrato, a un tercero ajeno al
propio negocio ju rd ico. En efecto, la vol untad de u nos no puede trabar
la voluntad de otros. Y si cada hombre es el ms capacitado para juzgar
con mejor criterio cuales son sus propios intereses, e ntonces no lo
es, por definicin, para ponderar mejor cuales son los intereses ajenos.

Desde el momento en que los individuos expresan en el contrato su

volu ntad autnoma, se pued e sostener q ue cada una d e las partes
solo se obligar si considera que el pacto es eq uitativo, de ah que
se afirme que todo pacto libremente q ue rido es j usto , segundo
postulado del principio de autonoma de l a volu ntad .

En defi nitiva , no es la volu ntad, sino la ley (de tal forma que el o rden
institucional tiene plena injerencia) l a fue nte de la fuerza obligatoria
de los pactos. El principio de autonom a de la volu ntad no supone,
seg n el propio Cdigo Civi l , que la voluntad de las partes sea la fuente
de la obligacin que se establece entre ellas. Si el contrato tiene fuerza
obligatoria, no es porque el pacto proceda de la volu ntad de los
contratantes , sino porque la ley reconoce ese efecto al acuerdo de
dos o ms vol untades . Por otra parte, para tener fuerza de ley, el

47
Perla Gmez Gallardo

contrato deber haber sido elaborado de conform idad con la propia

ley, aj ustndose a las condiciones esenciales para la val idez de las
convenciones, establecidas en el p ropio Cd igo Civi l .

Pese a tod o, conviene recordar e l alcance de ese p ri ncipio y cmo

el acuerdo de dos o ms volu ntades solo produce efectos jurd icos
en la med ida en q ue el propio Derecho se los reconoce. Y e l
ordenamiento atribuye a l a voluntad esa facultad creadora de Derecho,
estableciendo la fuerza obligatoria del contrato, porque sta se configura
como un medio para alcanzar los fines su peri ores que persigue el
Derecho . De este modo, la autonoma deja de ser u n fin en s mismo
(como parece impl cito e n la "concepcin clsica") y se transforma
en instru mento para alcanzar la mayor util idad y la mayor justicia.

S i bien , como se analizar, no se trata propiame nte de un cambio de

parad igma , es indudable que, bajo la influencia de las corrientes
socialistas de la segunda mitad del siglo XIX, las referencias a la utilidad
y a la j usticia del contrato se convierte n en una constante entre e l
sector m s crtico de la doctri na , adq uiriendo estos valores una
relevancia de la que hasta entonces careca n . Tambin es cierto que
estas reflexiones iniciales van a fijar, e n gran med ida, los trmi nos
de la reflexin sobre la clebre crisis del contrato, que tanto ha marcado
la actual com prensin del fenmeno contractua l .

Se consol ida de este modo una concepcin social del Derecho, fruto
de las a portaciones de d iversas escuelas. En l neas generales, se
puede afirma r que el fu ndamento del Derecho se desplaza desde la
vol untad hacia el mbito de los fines, siguiendo una l nea de reflexin
i niciada entre otros por R. Von l heri n . Seg n este autor, los derechos
no son el producto de una voluntad soberana y abstracta que "se mueve
en el vaco ," sino que se trata de "intereses jurdicamente protegidos"
pues los derechos existen "para garantiza r los i ntereses de la vida,
ayudar a sus necesidades y real izar sus fines". Unos intereses y u nos
fi nes que deben armonizarse para alca nzar el equilibrio social. En
efecto, e l Derecho no sanciona la persecucin de cualquier fin , sino
que nicamente protege aquel que responda a u n inters leg ti mo, a

48
 Derechos h umanos

un bien que redunde en beneficio de la sociedad. Esto es lo que permite

afirmar a R. Von l heri n que l a util idad , no la volu ntad , es la sustancia
del Derecho.

La misma idea aparece en la doctrina alemana . E n su Teora de los

Derechos Fundamentales, R . Alexy in icia el ep grafe ded icado a la
"Construccin e n efectos en terceros" exponiendo que "actualmente
se acepta, en genera l , que las normas iusfundamentales rigen en l a
relacin ciudadano - ciudadano y , en este sentido, tienen u n efecto
en terceros y un efecto horizontal." Lo que se d iscute es cmo y en
qu medida ejercen esta i nfluenci a . Tambin R. Singer afirma que,
si bien persiste la d isputa en torno a cual es la teora "correcta" de
la Drittwirkung de los derechos fundamentales "el resultado pri ncipal
no se d iscute, a saber, que los derechos fundamentales tienen en todo
caso , en cierta medida, vigencia en el trfico j urdico - p rivado y q u e
dentro de ese mbito establecen l mites a la l ibertad contractua l . "

El Estado s e ve as cond ucido ante el siguiente d ilema: o bien respeta

el contenido del pacto acordado en el ejercicio de la autonom a privada
y en ese caso no inte rviene, o bien i nterviene porq ue considera que
el d erecho fundamental d e una parte debe prevalecer no solo frente
al derecho fundamental de l a otra parte que ha entrado en colisin
con el pri mero, sino tambin "frente al derecho de l os particulares
(i ncl uido el del sujeto aparentemente protegido) a que el Estado no
i nte rfiera e n su actuacin individual (proteg ida por l a libertad
genrica de actuacin , la l i bertad de expresin , la l ibertad contractual,
el derecho de asociacin , derecho a l a i ntimidad, etc.)"

Reconocer la eficacia horizonta l (directa o indirecta) d e los derechos

fu ndamentales i m plica mantener que stos constituyen, de una u otra
forma, l mites a la autonoma privada : ante u n funcionamiento
defectuoso de la l ibertad contractua l , "la pregunta no es si se debe
desarrollar una justicia contractua l , sino n icamente cmo y en qu
medida es necesario hacerlo" . Es ese "cmo" lo q u e vara, en fu ncin
de la tesis que se mantenga. As, a diferencia de la Drittwirkung mediata,
la teora de la eficacia i n mediata sostiene que los derechos

49
Perla Gmez Gallardo

fu ndame nta l es son d i rectamente i nvoca bles en las rel aciones

privadas como l m ites a l a autonom a privad a , a u nq u e el l egislador
no lo h aya previsto expresamente y sin necesidad d e pasar por el
filtro del Derecho Privado .

L o que l a Drittwirkung plantea en lti m a i n stancia es u n problema d e

col is in de derechos , q u e el leg islador deber reg u lar conforme a l
pri n ci pio de proporcionalidad y q u e , en caso de a l g u na normativa , el
j u ez deber resolver ten i endo en cu enta l a infl u encia d e l os
derechos fu ndamentales sobre l as normas de Derecho Privado, pero
s i n recu rrir d i recta mente a ellos.

Al final izar l a dcada de los 50, l a problemtica de l a Drittwirkung se

col o ca en el centro del d e bate constitu c i o n a l de la poca ,
constituyndose en uno de los aspectos esenciales del moderno
d esa rrollo j urd i co . La postu ra tra d icional que consideraba al Estado
como n i co desti natario y e l n ico sujeto vincu l ado por los derechos
fu ndamentales entra en crisis, y por parte de la doctri na constitucional
se ela bora toda u na nueva construccin teri ca , que intenta j u stificar
los n uevos alcances de la fig u ra de los derechos fu ndamenta les en
el Estado Soci al del Derecho, para j u stificar en el mismo texto
constitucional d icha extensin de la l i bertad , radica en los poderes
p b l icos la obligacin de protegerl a y respeta rla . Tal obligacin solo
puede "entenderse aq u l iteralmente como la proteccin contra las
fuerzas no estata les" . E ntonces, las normas constitu cionales que
consag ran derechos y l i bertad es hacen u n a n u eva entrada en el
sistema normativo , consagrando va lores que son eficaces tambin
el trfico j u rdi co privado .29

Pronto la l iteratura contraria a la Drittwrkung se hizo casi tan inabarcable

como los escritos a favor; sin embargo, l os pri nci pales arg u mentos
esg ri m idos por esta tende ncia se pueden res u m i r en los siguientes:

1 . La Drttwrkung va en contra de l a tradi cin histrica y el concepto

de los derechos fu ndamentales.

2 9 Julio Estrada, A O b . Cit. p p . 9 7 a 99.

50
 Derechos humanos

2. La a d m i n istracin d e la eficacia frente a p a rticu lares d e be estar

s u p e d i ta d a a s u reco n o c i m i e nto e x p re s o p o r e l texto
constitucio n al .

3. No era cometido del constituyente la reg ulacin de las relaciones

entre particu lares.

4. De los antecedentes del debate constituyente no se desprende que

los "pad res de la Ley Fu ndamental de Bonn" tuvieran la i ntencin
de consagrar una Drittwirkung.

5. La Ley Fu ndamental de Bonn en su artculo 1 . 3 solo vincula a los

poderes pblicos con los derechos fundamentales como derecho
directamente aplicable.

6. La Drittwirkung anula autonom a privada, y termi nara por destru i r

e l derecho privado al hacerlo p o r completo innecesario, pues los
jueces pod ran basar sus decisiones d i rectamente en el texto
constitucional presci nd iendo de las p rescri pciones lega les
existentes.

7. Por ltimo, se acusa a esta doctri na de retirar importantes mbitos

de la configuracin social de las manos del legislador democrtico,
cuya libertad de configuracin resu lta restringida a causa de la
i nterpretacin extensiva de la Constitucin, trasladndolo a los
tribu nales, donde por igual se sustraeran tanto el debate liberal
como de la correccin democrtica . De este modo se acabara
en un "Estado judicial" .

No obstante las crticas, la teora aporta los elementos que se pueden

com plementar ante las problemticas contemporneas.

30 Soria Saiz, Carlos. Derecho d e l a Informacin: Anlisis d e su concepto. se. s . p . s . a . pp. 5

y 7. de Buen, Demfilo. lntroduccin al Estudio del Derecho Civil. (Ideas Generales. Fuentes
Histricas del Derecho Civil Espaol. Codificacin. Normas J urdicas) 3a. Ed. Porra. Mxico.
1 998. pp. 245 y 246.

51
Perla Gmez Gallardo

Derecho de la I nfo rmacin , aspecto fi losfico30

Acotando los derechos fu ndamentales nos centraremos en este

apartado al Derecho de la I nformacin aplicando la epistemolog a en
su estudio.

N o se pretende g rava r el t rm i no rea l i d a d i nformativa con

con notaciones filosficas . Se utiliza con un sentido d i recto, y alude
al conjunto de fenmenos sociales desencadenados por la informacin:
a la totalidad de actos, operaciones y efectos que la i nformacin pone
en juego. Realidad i nformativa es as sinnimo de vida i nformativa ,
de vida social nacida y desarrollada como consecuencia de la actividad
informativa .

Para Brajnovic, que estudi la cuestin conceptual de los trmi nos

i nformacin y comu nicaci n , el binomio no es ni una d i cotom a ni u n
simple sinnimo q u e designa u n a misma : s e trata de dos reas
conceptuales que se encuentran juntas en un determinado espacio,
de encontrarse juntas no quiere decir que sean inseparables o idnticas,
aunque casi toda i nformacin necesita ser comunicada, mientras que
la comunicacin no tiene que ser siempre informativa .

Fuente d e d erecho es el medio de expresin d e las normas j u rd icas;

las fuentes de derecho estn constitu idas por el conju nto de signos
exteriores, capaces de ser interpretados por la persona humana, donde
se revelan y manifiestan las reglas de derecho. Son as, fuentes del
derecho, una ley, una costu mbre, una obra j u rd ica , etctera .

Son fuentes formales las dotadas de fuerza para obligar por mandato
de d icho ord enamiento legislativo. Reciben el nombre de formales
porque se caracterizan por la forma que revisten , no por la ndole de
los mandatos que contienen. Las fuentes materiales no tienen fuerza
de obligar por disposicin autoritaria; pero aportan elementos o factores
para el conocim iento del derecho o para su ms certera aplicacin .
Reciben el nombre de materiales porque valen, no p o r la forma q u e
revisten , sino p o r su contenido, o sea p o r los materiales a portados.

52
 Derechos humanos

La verdad propia de la informacin no es la m isma verdad cientfica ,

tam poco lo es la objetividad, porque la objetividad y la verdad propias
de la i nformacin no son la identidad del relato de los hechos con los
hechos en s. La verdad y objetividad informativas estn ms
emparentadas con la verdad artstica, con la creacin, con la invencin.

A los i nformadores corresponde la eleccin de la forma (modos y

med ios) y de la materia (contenidos) de los mensajes informativos .
All mostrarn sus talentos. La creatividad de los informadores consiste
en conjugar la realidad observada - descubierta, inventada?- por ellos,
con la versin del mensaje que emiti rn. A ellos tambin corresponde
conjugar su propia libertad y responsabilidad , que son los nicos l mites
a la propia su bjetividad , en la bsqueda de la verdad propia de su
profesin.

Ms que la objetividad de unos hechos que se cuentan a s m ismos,

lo que se debe exigir a los periodistas es la veracidad del que reconoce
que manipula los hechos, pero los dispone en la forma que l considera
ms prxima a la realidad y que mejor contribuye a la comprensin
de esos hechos por parte del pblico.

La informacin como objeto epistmico31

La interactividad de mensaje y med io se prod uce a travs de la

informacin . Pero las palabras tienen vida : nacen, crecen , se
reprod ucen y mueren. La palabra informacin constituye un ejemplo
de plurivalencia sign ificativa . Au nque origi nariamente se refiere a una
operacin u nitaria, poner en forma eq uivale, por una parte, a cada
uno de los actos de esa operacin ; por otra , a la recepcin del sujeto
que se llam pasivo hasta que se demostr que no lo era y que n i
siquiera era meramente receptor puesto que s u relevancia e n l a relacin
i nformativa, en la puesta en comn, lo equ iparaba de hecho al n ivel
del emisor y de derecho lo situaba como su acreedor.

31 Desantes Guanter, Jos Mara . La Informacin como deber. Editorial baco de Rodolfo
Depalma. Argentina. 1 994 . pp. 8, 9 y 1 2 .

53
Perla Gmez Gallardo

De ese significado primario o etimolgico, la palabra informacin se

ha trasladado al resultado final de la i nformacin , lo factible, a lo que
l lamamos mensaje. La informacin traduce la real idad en palabras.
La realidad informada se ha convertido en u n objeto verbal o icnico
que la representa y que, en cierto modo, es ella misma: primero en
forma intelectual por el conoci miento y despus en forma expresiva
a travs de la locucin. El derecho a la informacin es, en otra acepcin,
un modo de decir el derecho al mensaje, a la consecuencia final de
l a i nformacin como acto al que l lamamos tambin informacin . A la
existencia del mensaje en el mundo del intelecto se ha l legado por
una serie de operaciones que se pueden analizar o descomponer como
en un laboratorio: el conocimiento de la realidad , su modulacin y la
comu nicacin efectiva de lo mod ulado.

El derecho a la informacin ha pasado, en pocos aos, de ser una

expresin desconocida , a estar en boca de todos. Lo que no significa
que su nocin est clara en la mente de quienes lo invoca n ; ni que
se conozca cu mplidamente su concepto y sus elementos. La
informacin , en efecto, es objeto de un derecho natu ra l , derivado del
derecho primario a la vida hu mana en su doble dimensin, personal
y comun itaria . Lo describi, por primera vez y de una manera
suficientemente acertada, la Declaracin U niversal de los Derechos
Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas el 1 O de diciembre
de 1 948, en su a rtcu lo 1 9. Lo nom in, tambin por primera vez, el
decreto Cum mirifica del Concilio Vaticano 11 con el sintagma sustantivo
que ya conocemos: derecho a la informacin .

L a informacin como objeto epistemolgico -o, mejor habra q u e decir,

como objeto de una ciencia (la transdiscipl inariedad existente en las
hoy llamadas Ciencias de la I nformacin permite afirmar la existencia
de una Ciencia de la I nformacin con una d ivisin funcional y
pedaggica de diferentes disciplinas)- es polifactica : se puede
contemplar bajo perspectivas d iferentes que no solo no se excl uyen
entre s, sino que se complementan. No es cientfico oponer, por
ejemplo, el aspecto tcnico de la informacin al moral, aunque
aparentemente parezca posible tal divorcio en teora y se siga ms

54
 Derechos humanos

o menos inconscientemente en la prctica. Todo principio tcnico, desde

el momento en que ha de favorecer a la i nformacin es, al mismo
tiempo, un pri ncipio satu rad o de conte n ido moral porque la
comunicacin afecta al hamo qua hamo, ser personal complejo en
el que no se deben separar sus componentes, sino tratarlo desde la
total idad de su natu raleza nica .

Objetos y Sujetos de la lnformacin32

El Derecho de la Informacin , como Derecho objetivo que es, es decir,

como ordenamiento jurdico y como ciencia, se orienta siempre con
arreglo a un principio general que es la efectividad del derecho subjetivo
a la informacin, el derecho al mensaje que informe -y que no sea
una apariencia de mensaje que desi nforme- al que se ha llegado
despus de un conju nto de operaciones que lo garantizan si son
lgicamente perfectas en el sentido de operaciones term inadas. Ya
sabemos que la madu racin y el prog reso de las ciencias valorativas
es menos espectacu lar y rpido, pero no menos cierto, que el de las
ciencias aplicadas. Este avance seg u ro lleg a fructificar las ideas
vertidas desde la antigedad clsica a la edad contempornea ,
positivizando el derecho a la informacin en la Declaracin Un iversal
de los Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas
en su artculo 1 9 , complementando por otros artcu los de la misma
Declaracin , como el 27, describi -que no defini, siguiendo la mxima
romana- con toda precisin los elementos de un derecho aj ustado al
mundo actual, que es el que llamamos derecho a la informacin.
Tcnica y ciencia ju rd icas han completado la evolucin especificando
el derecho a la comu nicacin a travs del derecho a la informacin .

El derecho subjetivo a la informacin es el que nos sirve de contraste

para valorar las tendencias polticas y legislativas y la accin puntual
de los informadores y del pblico. Se puede sentar un principio general :
cuando estos actos y estas tendencias favorecen el derecho de la

32 Desantes Guanter, J . Derecho a l a lnf. Ob. C i t . pp. 59, 60. Desantes Guanter, J. La lnf. . . Ob.
Cit. pp. 23 a 25.

55
Perla Gmez Gallardo

informacin, estamos ante u nas actuaciones buenas, que valoraremos

positivamente. Cuando no favorecen o son i nd iferentes ante el derecho
que exponemos, hay que calificarlas negativamente. La estructu ra de
este derecho, al que hay que atender para comprobar su efectividad ,
es fcil obtener anal izando al artculo 1 9 de la Declaracin U niversal .
As lo han hecho los mejores intrpretes de esta norma su pranacional.
Globalmente, cabe decir que el citado precepto viene a garantizar la
personalidad del ser humano y la comunidad de sus miembros .

Si la comunidad implica la personalidad d e los que la construyen, el

problema de la com u nicacin , que es la seal ineq u voca de ser
persona , y el problema del hombre sociable van estrechamente unidos;
es deci r, son el m ismo problema visto desde d os pers pectivas.

El acto de comunicarse, lo que en trmi nos tcnicos informativos

l lama mos d ifus in, es el ltimo en la serie compleja de actuaciones
que constituyen el proceso interno hasta que el mensaje est presto
para ser transmitido. La difusin hace entrar en juego el tercer elemento,
o elemento externo del proceso: el medio.

Los sujetos de la realidad i nformativa , cuando la i nfo rmacin se

considera ju rd icamente como el objeto de u n derecho humano -el
derecho a la informacin-, se reconduce n a un nico sujeto: el sujeto
universal del derecho a la i nformacin.

El titular d el derecho a la informacin es toda persona: todas y cada

una de las personas. De ah su denomi naci n como sujeto unive rsal
de la informacin , titularidad que no admite excepciones porq u e se
identifica pura y sim plemente con todas las personas que integran la
sociedad .

Dentro del sujeto un iversal de la i nformacin , distingue el Derecho,

en primer trmino , los sujetos especialme nte regulados , mejor an,
especialmente regu lados, mejor a n , especialmente protegidos en
razn de su m inora : minora de edad , minora rel igiosa , ling stica,
cultu ral , tni ca , etcte ra , y en segundo trmino d isti ngue dos ti pos

56
 Derechos humanos

ms de sujetos: el sujeto organizado y el sujeto cualificado o profesional

de la informacin .

Desde un punto de vista no valorativo, que tuviera de la libertad una

nocin estrictamente fsica -poder o no poder-, el objeto de la
i nformacin poseera dos notas fundamentales: la universalidad y la
i nd ete rm i naci n . La universalidad ve nd ra reclamada por la
universalidad del i nters y la curiosidad sociales, tanto en razn de
la materia como en razn del espacio . De esa nota derivara la
i ndetermi nacin del objeto de la i nformacin. No sera posible
determi nar previamente, con un rigor y una precisin m n imas, lo que
es o no es i nformacin.

Caractersticas del derecho de la lnformacin33

En cuanto al objeto, la Declaracin, al referi rse a "opiniones" e

"informaciones", incluye todo tipo de mensajes y, por tanto, cuando
es susceptible de ser comunicado, d istinguiendo tres facultades
esenciales: la de recibir, la de investigar y la de difundir informaciones.

Snchez Fres34 propone los siguientes caracteres del derecho a la

i nformacin:

1 . Es un derecho "natural", por cuanto su razn de ser rad ica en la

naturaleza sociable del hombre.

2. Es personal, porque i ncide en el perfeccionamiento de la persona,

sobre todo en su esfera social .

3. No es un derecho absoluto, sino susceptible de limitaciones.

4. Es pblico, por las razones antes alud idas.

33 Desantes Guanter, J . Derecho a la lnf. O b . Cit. pp. 6 2 , 6 2 y 6 6 . Soria Saiz, C . O b . Cit. pp.
9 a 11.
34 Escobar de la Serna, Luis. Derecho de la Informacin. 3a. Ed. Dykinso n . Espaa. 2004. pp.
79, 84 a 86, 89, 9 1 , 92, 1 05 y 1 06 .

57
Perla Gmez Gallardo

5. Es un derecho pol tico, en e l sentido d e q u e posi b i l ita y se fu nda

en la participacin pol tica o en las fu nciones pblicas .

6. Es un derecho u niversal , inviolable e i nalienable.

De esta natura leza se ded ucen las s i g u ientes conclusiones:

1 . Que todo m i e m b ro de la sociedad , y ella m i sma en su conj u nto,

tiene derecho a la i nformacin.

2. Que los entes pblicos tienen el deber de facil itar tal i nformacin .

3. Q u e los profesionales de la i nformacin son i ntermed iarios entre

los entes pblicos y los destinatarios de la i nformacin .

4. Que tienen igualmente derecho a obtener i nformacin y el deber

de transm itirla lo ms fie l pos i b l e .

5. Q u e la i nformacin , objeto o conte nido del derech o, y p o r lo ta nto

ta m bin del deber, no puede ser otra que aq uella cuya n at u raleza
y calidad sea adecuada para satisfacer los i ntereses, que se intenta
proteger, de real izacin personal y social en la participacin de los
ci udadanos en la vida pbl ica.

6. Que es evidente la necesidad de que sea tute lado e l sujeto activo

o acreedor del derecho a ser i nformado, en lo q u e el g rado de
ed ucacin y formacin del receptor es cuestin fu ndamenta l .

Todas estas consideraciones le l l evan a defi n i r el Derecho de la

I nformacin como el conjunto de normas j u rdicas que tienen por objeto
la tutela, reg lamentacin y deli mitacin del derecho a obtener y difundir
ideas , opin iones de normas predominantemente de Derecho Pblico
-incl uye ta mbin los preceptos aplicables al Cdigo Penal , ig ualmente
de Derecho Pblico- y siempre i mpositivas (ius cogens), que constituyen
un derecho fu ndamenta l , de carcter natu ra l , ordinariamente recogido
y form u lado en la Constituciones o l eyes fu ndame nta les de todos los

58
 Derechos humanos

pases civil izados, y desarrollado despus a travs de normas q ue

constituyen el n cleo del Derecho de la I nformacin .

Ambas defin iciones, partiendo de supuestos d istintos aunque

esencialmente coincidentes, se complementan mutuamente. U na
consideracin del objeto primord ial del Derecho de la Informacin como
Derecho reg u lador y protector de las libertades de expresin y de
informacin reconocidas constitucionalmente , Escobar lo define como
"aq uella rama del Derecho que comprende el conju nto de normas
ju rdicas regu ladoras de la actividad informativa y de la tutela efectiva
del derecho a las libertades de expresin y de i nformacin en la forma
en que se reconocen y quedan constitucionalmente establecidas." Se
deduce de aqu :

1 . Que e l Derecho de la I nformacin es u na parte sustantiva y

autnoma de la Ciencia del Derecho, y en ese carcter participa
plenamente de los principios que configuran la teora general del
Derecho.

2 . Que, como tal , comprende y abarca u n conju nto de norm as

reguladoras de la actividad normativa.

3. Que dichas normas, encabezadas por la Constitucin , comprenden

u na doble faceta correspondiente a la dual dimensin del derecho
que protegen: el individ ual , que abarca a todos los sujetos activos
y pasivos de la i nformacin , lo que le otorga un carcter general
y un iversal ; y la social o colectiva como fu ncin capaz de contribuir
a la libre formacin de una opinin pblica plural, que es la base
de todo el sistema democrtico y, por ende, del Estado de Derecho.

4. Que ten iendo como finalidad esencial la regu lacin j urdica de la

actividad y las relaciones informativas, aquella ha de basarse en
la tutela efectiva de los derechos reconocidos e n la Constitucin .

Cuando poseemos ya formulados y resueltos los grandes problemas

de la construccin j u rdica general del Derecho de la Informacin para

59
Perla Gmez Gallardo

concebir su construccin unitaria, podemos esquematizar as las vas

posibles:

a) util izar los conceptos de la teora general de las d iferentes

d iscipli nas;

b) iniciar la bsqueda de aquellas causas que, desde otras ramas del

Derecho, no han podido explicar los fenmenos jurdico informativos,
y cuyo nivel de generalizacin no exceder al de la teora general
del Derecho; y

e) suplir con la generalizacin que exijan los cond icionamientos

aparentes informativos, la falta de una teora general de las Ciencias
de la I nformacin en la situacin actual de los fenmenos de
comu nicacin de masas.

Son caractersticas destacables del Derecho de la I nformacin su

universalidad y su generalidad . En cuanto a la pri mera , porque, en
efecto, ha sido precisamente la i nformacin desbordando fronteras
en el plano de la difusin y de las ideas, la que, en un lenguaje jurdico,
ha postergado los conceptos de soberan a y de territorialidad . Y esto
en dos sentidos: el meramente tcnico, haciendo necesaria la
regulacin de los medios de transmisin que se convierten ensegu ida
de su aparicin en med ios de comunicacin ; y en el ideolgico, dada
la comunidad que se forja con la comunicacin i nmed iata de hechos ,
ideas y opin iones. Respecto a la seg u nda , porque la especialidad o
la excepcionalidad , a las que define negativamente el derecho comn,
no se contraponen, sin embargo, al hipottico carcter de Derecho
general del Derecho de la Informacin o, lo que es lo mismo, a atribuirle
una fu ncin generalizadora en la Ciencia del Derecho.

La ciencia jurdica universal y general que, acotando los fenmenos

informativos , les confiere una especfica perspectiva j u rdica capaz
de ordenar la actividad informativa , las situaciones y relaciones
ju rd icoinformativas y sus d iversos elementos, al servicio del derecho
a la informacin .

60
 Derechos humanos

a) Que el Derecho de la informacin se define como ciencia y no como

ordenamiento, al que presupone y completa , ya que la Ciencia del
Derecho no es solamente ciencia de normas, sino tambin ciencia
normativa ;

b) Que es ciencia j urd ica universal , formulacin que aspira a servir

no solamente para un Derecho interno, sino para el Derecho en
todas sus d i mensiones territoriales y, por tanto , universales;

e) Que es ciencia jurdica general, pues se nutre de los principios de

la teora general del Derecho y, a la vez, suministra criterios a dicha
teora general que le proporciona el objeto de su conocimiento y
el hecho de que Derecho y comunicacin sean, en g ran parte ,
trminos solapados;

d) Que es una ciencia j urd ica pluralista , pues se define por varios
criterios, no simplemente yuxtapuestos, sino enlazados: acotamiento,
perspectiva , actividad , situacin, relacin j u rd ica y derecho a la
informacin;

e) Que est al servicio de una finalidad : la real izacin del derecho a

la informacin como fundamental del ser humano, que se
convierte as en un pri ncipio de i ntegracin como ncleo, principio
y fin del Derecho de la I nformacin.

Es tambin , sin duda, un derecho personal simo, y como tal tiene

atribu idos los sig uientes caracteres, consecuencia de la nota
fu ndamental de ser derechos esenciales del ind ividuo:

1 . Son derechos originarios o innatos, que se adqu ieren simplemente

por nacimiento , sin necesidad del concurso de medios legales de
adquisicin . No obstante, no todos los derechos de la personalidad
son derechos innatos, ya que algunos de ellos, como el derecho
moral de autor, no surgen sobre la base del simple supuesto de
personalidad y necesitan la concurrencia de ciertas circunstancias
de hecho.

61
 Perla Gmez Gallardo

2. Son , en p ri n c i p i o , derechos s u bjetivos privados, ya q u e

corresponden a los individ uos como simples seres hu manos y se
proponen asegu rarles el goce del propio ser, fsico y espiritual. Sin
embargo, algu nos de esos derechos de la personal idad pueden
tambin ser clasificados entre los derechos su bjetivos pblicos y
partici pan de elementos pblicos, como sucede tambin con los
derechos de familia, por lo que la mayor parte de estos derechos
son a la vez deberes .

3. Son derechos absolutos o de exclusin, en el sentido de su

oponibilidad erga omnes. No son , en cambio, absolutos en cuanto
a su contenido, pues estn condicionados por las exigencias del
orden moral y las del orden j u rdico, que obligan a ponerlos en
relacin con los derechos de los dems hombres y los i mperativos
del bien comn.

4 . Son derechos personales o, ms propiamente, extrapatrimoniales;

lo que no obsta para que su lesin pueda dar lugar a consecuencias
patrimoniales, por la va del resarcim iento del dao, encam inada
a garantizar el eq uivalente de aquellos bienes personales que
constituyen el objeto de los derechos de la personalidad .

5. Son , fi nalmente, y por razn de su misma nota de esencial idad ,

irrenunciables e imprescriptibles.

Desarrollo Ideolgico del Derecho de la lnformacin35

Todo lo que es fsicamente comunicable no es j u rdicamente

comun icable, porque en las relaciones contractuales, potencias o
efectivas, puede verse comprometida la justicia relativa al sujeto
universal , es decir, lo estrictamente debido a cada sujeto tomado
personal mente, o al sujeto universal tomado en su conjunto .

Todo esto quiere decir que las posibles relaciones iusinformativas

reclaman la determinacin de su contenido y estn sometidas, de una

35 Citado en l bidem . p. 83.

62
 Derechos humanos

u otra forma , al princ1 p1o de responsabilidad jurd ica . Y este

ingrediente de la responsabilidad constituye -como se tendr ocasin
de ver- otro ncleo i mportantsimo del anlisis iusinformativo.

Para Terrou, todos los elementos jurdicos fundamentales de la doctrina

li beral se ponen en pie entre 1 789 y 1 79 1 . El artculo 1 1 de la
declaracin francesa de 1 789 es su expresin tpica: "La libre
comunicacin de los pensam ientos y de las opiniones es uno de los
derechos ms preciados del hombre ; todo ciudadano puede en
consecuencia hablar, escribir o imprimir libremente, sin perjuicio de
responder del abuso de esta libertad en los casos determi nados por
la Ley" .

La concepcin ideolgica que subyace en el artculo se confi rmar

ms tarde en los principios de libertad de empresa, libertad de profesin
y prohibicin de toda clase de corporaciones, establecidos los dos
pri meros pri ncipios en el Decreto de marzo de 1 79 1 y el ltimo, en
el de junio del mismo ao. La libertad de expresin y la libertad de
prensa pasan a ser, en el contexto de las libertades y derechos pblicos,
piezas decisivas de la organ izacin pol tica . Se conci ben como
derechos naturales , personales e imprescripti bles.

Se viene abriendo paso desde com ienzos del siglo XX, la conciencia
de una crisis profunda en la cultura de la modern idad y la
oportun idad subsiguiente de intentar superar esta crisis a partir de
una nueva sensibil idad de ruptura. La modern idad es un proceso
cultural que tiene su origen en el nominalismo bajomedial de los siglos
XIV y XV. Su primera g ran manifestacin terica va a produci rse a lo
largo de los siglos XVI y XVI I , principalmente a travs de los
planteam ientos que condensan cuatro hombres: Maquiavelo, Lutero,
Bacon, Descartes.

La cultura de la modern idad conocer i n mediatamente despus, a lo

largo del siglo XVI I I , una amplificacin a travs de una triple aportacin:
el principio de tolerancia, tan prximo a la idea de indiferencia, es decir,
a que todo es aceptable porque todo es equivalente, vale igual; la

63
Perla Gmez Gallardo

propuesta , en segundo lugar, de que la ciencia sustituya a la fe como

principio de unidad entre los hombres; y finalmente , la fijacin
axiomtica de que todo lo racional es real , y por otra parte , que solo
es real lo que puede captarse por la razn . La concrecin prctico
operativa de esta cultura de la modernidad se asu mir en la ideolog a
li beral progresista , sea lineal o d ialctica , del siglo XIX, es deci r, en
la secu larizacin de la ideolog a religiosa protestante.

El derecho a la informacin se inscribe plenamente en la teora de

los derechos h u manos y forma parte del elenco expreso de
derechos, tcn i camente fo rm u l ados en las corres pon d i entes
declaraciones y convenciones supranacionales. A partir de su
formu lacin en 1 948 ha sido presentado como un derecho que en
razn de su sujeto es universal , en cuanto es reconocido y pred icado
por todo ind ividuo, con independencia de su adscri pcin pol tica a una
comu n idad determinada.

La proteccin jurdica especial, en razn de las diferencias individuales

y sociales significativas, se completa con una ltima orientacin . Suele
hallarse en los ordenamientos una clasificacin de los medios que
toma en cuenta su contenido.

La nocin de actividad informativa est llamada a ser un hilo conductor

que, en el Derecho de la I nformacin , empalme entre s todas las
posi bles actuaciones, con trascendencia ju rd ica , de los sujetos
iusinformativos. "La actividad informativa -afirma Desantes- la
desarrollan unos sujetos que, a travs de unos medios, transmiten
un contenido a otros sujetos, determi nables o no. Es la que real iza
el sujeto agente, la que permite mani pu lar el medio, la que configura
el contenido y la que repercute en el sujeto pasivo o receptor.

A travs de la idea de actividad , el conocimiento iusinformativo se hace

d i nmico; se pone de man ifiesto otra vez ms que tal conocimiento
est referido al iter real de la informacin y a todas las manifestaciones
jurdicas que estn inervadas en ese proceso. La idea de actividad ,
en fin , abre el panorama hacia la nocin de relacin j u rd ica .

64
 Derechos humanos

Corresponde a Desantes el mrito de haber establecido una

clasificacin de las actuaciones informativas con u n "sentido ms
orientativo que normativo, ms tendencia! que i namovible, ms de
util idad prctica que de parad igma", pero que en todo caso es una
clasificacin basada en unos depurados criterios .

En una primera aproximacin, Desantes clasifica en tres partes los

actos con trascendencia en la informacin : actos preambulares, que
"se producen necesariamente antes de que se ponga en marcha el
proceso informativo con todas las consecuencias y actos que provoca";
los actos simu ltneos, "que tienen su origen en el proceso m ismo,
aun cuando no tomen parte del proceso o actividad i nformativa
estrictamente hablando"; y los actos epilogales, "que surgen no
necesariamente del proceso informativo estricto , pero s del hilo de
su desarrollo".

En pri mer trm ino, afianza la idea de que todos los posi bles sujetos
a los que se refiere el Derecho de la I nformacin se reconducen, sin
violencia alguna, a la tri ple clasificacin del sujeto universal ,
organizado y cualificado de la informacin. Desde este pu nto de vista ,
el anlisis descriptivo de las posibles actuaciones informativas confirma
suficientemente que el Derecho de la I nformacin no es bsicamente
el Derecho de un segmento profesional, o un Derecho mosaico,
constituido por una sim ple agregacin o yuxtaposicin de estatutos,
ni es tampoco un Derecho cuyo objeto cientfico se local iza en las
actuaciones informativas consideradas reductivamente, es decir,
limitadas solo a las que constituyan man ifestacin o ejercicio de las
facu ltades que i ntegran el derecho a la i nformacin; la nocin de
actividad informativa es ms amplia y se refiere tam bin a las
actividades que, en el m bito j u rdico, tienen trascendencia para la
informacin .

La actividad , por otra parte , resu lta un pu nto de referencia, un criterio

de contraste, a la hora de acotar las normas j u rdicas que i ntegran
el Derecho de la I nformacin entendido como ordenamiento. Esas
normas empiezan y acaban donde nace y finaliza la actividad

65
Perla Gmez Gallardo

informativa . Ya se com prende, por supuesto , que no toda actividad

i nformativa tiene que estar reg ulada por normas de carcter positivo.

Es posible hablar de un objeto en las relaciones j u rd icas

i nformativas? La duda se plantea , por supuesto, ante la multi plicidad
de posibles relaciones iusinformativas y el problema que siempre
representa -en la bsq ueda de un objeto comn determi nante- todo
proceso de a bstraccin . Cobra aq u plena vigencia la l abor
epistemolgica .

Est , en primer lugar, el criterio de la armon a con la teora general

de la relacin jurdica, lo que quiere decir que el objeto de las relaciones
iusinformativas se circunscribir , en todo caso, a bienes o a derechos;
a las cosas propiamente d ichas existentes en el mundo fsico, a los
productos del espritu humano, a los actos o prestaciones de los seres
libres, las facultades propias de la persona, y determi nados sectores,
manifestaciones o direcciones de la actividad h u mana.

Pero el objeto se acota adems, con la ayuda de otros dos criterios:

en razn de la naturaleza y en razn del destino del objeto, aunque,
bien vistas las cosas, ambos criterios son susceptibles de resumirse
en uno solo: El criterio del destino.

Si a efectos esquemticos consideramos que las relaciones iusinformativas

diferenciadas tienen en cada uno de sus extremos a un solo sujeto, el
cuadro fundamental de esas relaciones sera el siguiente:

a) La relacin constitucional iusinformativa, en cuyos polos estaran

situados el Estado y el sujeto universal de la i nformacin.

b) La relacin de trabajo informativo que vincula al sujeto cual ificado

de la i nformacin con el sujeto organizado; y,

e) La relacin iusinformativa profesional que se establece entre los

sujetos organizados y cualificados de la i nformacin y el sujeto
un iversal.

66
 Derechos humanos

La relacin constitucional iusinformativa tiene en u no de sus polos al

Estado; en el otro, al conjunto de ciudadanos. Todas las personas fsicas
o jurdicas ocupan en esa relacin una posicin radicalmente igualitaria.
El derecho a la informacin no es, en este sentido, un derecho atribuible
exclusivamente a los g rupos sociales dotados de personalidad jurdica,
sino un derecho individual.

Ahora bien , la posicin del sujeto u niversal como destinatario de la

i nformacin puede entenderse de diversos modos. A veces, por ser
destinatario, se le emplaza en la misma situacin que puede predicarse
de cualqu ier consum idor d e bienes o servicios.

El sujeto u n iversal no es, en efecto, un p u ro receptor pasivo. Ni en

el campo sociolgico cabe decir que es pasivo, ni en el ca m po jurdico
se nos presenta desprovisto de u na posicin j urd ica , o d espose do
de facu ltades iusinformativas. No es n i puede ser considerado como
u n suj eto receptor pasivo porque, e n ltima i nsta ncia , tiene
atribuidas las facultades de investiga r, recibir y d ifundir ideas, hechos
y opiniones.

D entro de la relacin iusinforma tiva p rofesio n a l , los suj etos

organ izados y cual ificados asumen lo que de modo s inttico puede
l l a m a rse e l d e b e r p rofes i o n a l de i nforma r: co m pren d e el d e b e r
d e d i fu nd i r las ideas , h e c h o s y j u icios de i nte rs p b l ico y los
d e be res a nteri o re s , coet n eos o s u bs i g u i e ntes a la d ifus i n
i nformativa .

Ese derecho a la i nformacin se presenta, por tanto , como u n criterio

interpretativo de las normas positivas. No solo e n el sentido de que
las dudas o las oscuridades que se presenten en los anlisis exegticas
han de i ntentar resolverse con ayuda de la luz que d ifunde el derecho
a la i nformacin; sino especialmente como un pri ncipio generalizado
e i nteg rador del sistema iusinformativo. La necesaria unificacin y
coherencia de los materiales j urdicos referidos a la informacin -tantas

67
Perla Gmez Gallardo

veces dispersos y fragmentados- nicamente puede venir por el camino

de la aplicacin del principio entraado en el derecho a la
informacin.

L a memoria e s la vida, y est sometida a la

dialctica del recuerdo y el olvido
Luis Escobar de la Serna

Concepcin del Derecho de la lnformacin36

El Derecho de la I nformacin es una parte sustantiva y autnoma de

la Ciencia del Derecho, y en ese carcter partici pa plenamente de
los principios que configuran la teora general del Derecho. Segu ndo
que, como tal , com prende y abarca un conjunto de normas
reguladoras de la actividad informativa . En tercer lugar, que d ichas
normas, encabezadas por la Constitucin, comprenden una doble
faceta correspondiente a la dual dimensin del derecho que
protegen : el individual, que abarca a todos los sujetos activos y pasivos
de la informacin, lo que le otorga un carcter general y un iversal ; y
la social o colectiva como funcin capaz de contribuir a la libre formacin
de una opcin pblica plu ral, que es la base de todo sistema
democrtico y, por ende del Estado de Derecho. Por ltimo, se
desprende tambin que tiene como fi nal idad esencial la reg u lacin
j urd ica de la actividad y las relaciones informativas.

La manera de formarse la rama del Derecho que se conoce como

Derecho de la I nformacin d ifiere en cierto modo de la forma en que
habitualmente se configuran las dems ramas del Derecho, que nacen
con una autonom a propia a la vida jurd ica al desgajarse de un tronco
comn, como consecuencia de la aparicin de nuevos fenmenos
sociales que han de ser reg ulados por las normas jurdicas adecuadas
para la correcta organizacin y funcionamiento de aquellos. Su historia,
tan breve como intensa , responde, no tanto con la tradicin de otras
disciplinas, cuanto de la fusin producida de la nueva realidad informativa
y la necesidad de su regulacin legal , para dar solucin a una serie

36 Cfr. Soria Saiz, C . Ob. Cit. pp. 53, 57, 62, 63, 7 3 , 75 a 78, 81 a 83, 89, 9 1 y 92.

68
 Derechos humanos

de planteamientos que solo desde el Derecho pod an afrontarse, tanto

desde el punto de vista de la doctrina, como desde el ms arduo en
la puesta en prctica de la normas jurdicas, con la consiguiente
repercusin en el mbito profesional , laboral, judicial o administrativo,
que la interpretacin y aplicacin del Derecho hace inevitable.

Con la aparicin en 1 973 del libro de Daniel Bell El advenimiento de

la sociedad postindustrial, se fragu el concepto de sociedad de la
informacin o sociedad del conocimiento, divulgado despus por Alvin
Toffler en 1 980 en La tercera ola y por John Naisbitt en Megatrends
en 1 982 . Desde entonces, la denominada Revolucin de Nuevas
Tecnologas est ten iendo unas insospechadas capacidades de
transformacin de la sociedad y de las vidas de los seres hu manos
pues, adems, se trata de un proceso conti nuo en el que las ltimas
innovaciones desplazan a las que las preceden, que muy poco antes
parecan incluso defin itivas. De ah que se observe con acierto que
tal revolucin provoca , entre otras, las siguientes consecuencias:

a) Ha dado su ms espectacular salto con la revolucin digital, que

representando la i nformacin mediante i m pulsos binarios (binary
digits o su contraccin bits, definidos como el ADN de la informacin)
multiplica la cantidad , la calidad y la velocidad de lo que se transmite
y au menta la ca pacidad de com p resin o cond ensaci n ,
permitiendo manejar cada vez ms i nformacin e n menos tiempo
y menos espacio;

b) Constituye -y esto es lo ms importante- un fabu loso mecanismo

de distribucin del poder y, por eso m ismo, de su capacidad para
promover y garantizar la libertad . Si la informacin es poder, ya
nadie pod r monopolizar el poder que ahora est en el teclado de
un ordenador. Tam poco ser posible la censura por la d ificultad
creciente de controlar el fu ncionam iento de estas nuevas
tecnolog as;

e) Es sin duda uno de los i nstrumentos bsicos que ha acelerado el

proceso de globalizacin, que es, posiblemente , el aspecto ms

69
Perla Gmez Gallardo

sobresaliente del mundo en que vivimos, y que, a la vez, impu lsa

la innovacin en este cam po , por la demanda creciente de
tecnolog as cada vez ms eficaces y rpidas. No podemos perder
de vista que el mundo globalizado es, ante todo , una sociedad de
la informacin ;

d ) P o r otra parte, ese amplio mundo de la informtica y de las

telecomu nicaciones a parece cada vez ms estrechamente
vinculado con el de los medios de comunicacin de masas. Es decir,
la sociedad de la informacin converge con la sociedad meditica.
Las participaciones cruzadas de las empresas son cada vez ms
frecuentes, hasta el punto que empieza a hablarse de un hipersector
de la informacin, que engloba los medios tradicionales y las
modernas tecnolog as en una veintena de sectores o gru pos de
actividad .

En todo caso, la concepcin sociolgico-realista del Derecho de la

I nformacin se integ ra -sin solucin de continuidad- en aquella otra
mantenida tambin a lo largo del trabajo, que hace de la justicia el
pu nto de referencia . Como afirma Rodrguez Paniagua, siendo muy
difcil determinar de antemano o en general las exigencias de la justicia
con respecto al Derecho, "habr que decir, al menos que no puede
estar ausente la aspiracin a lograrla en la medida de lo posible; y
que en ning n caso pod rn quebrantarse las exigencias de la justicia
que cuenten con un asentimiento general, eq uivalente a la evidencia".

La justificacin ltima del Derecho de la I nformacin es que representa

un estudio informativo de la informacin desde el prisma ju rdico , no
desde el prisma sociolgico , filosfico, histrico o tico. Tiene, pues
cierta importancia plantearse la razn de unidad y las diferencias
existentes entre el Derecho de la I nformacin y la tica I nformativa .

U n enfoque distinto del tema diferencia ambas esferas de conocimiento

en razn de la diversidad de pu ntos de vista o perspectivas que se
adopten a la hora de su aplicabilidad . Con un criterio unilateral y
subjetivo nace el deber moral, que hace relacin a las acciones de

70
 Derechos humanos

un mismo sujeto , determ inando cuales debe llevar a cabo u omitir;

con un criterio bilateral, intersubjetiva o transubjetivo y tambin objetivo,
se relacionan las acciones de d iversos sujetos para establecer cuales
pueden realizarse sin impedi mento de los dems: a parece entonces
la categora del Derecho.

As pues, la ciencia del Derecho de la I nformacin, entendida como

un conocimiento valorativo de la informacin , se integra en una esfera
ms amplia -el conocim iento tico o moral de la informacin-, pero
se d istingue especficamente de l porque se trata de un conocim iento
valorativo de la informacin que se prod uce solo nicamente desde
un prisma ju rd ico .

Es obvio que en el estadio actual del Derecho de la I nformacin no

puede hablarse de un corpus un itario y sistemtico en el que
encontrar n u bicacin todas las normas positivas con vocacin o
destino iusinformativo. En este punto bien puede decirse que el Derecho
de la I nformacin se encuentra en la misma posicin que el resto de
Ciencias Ju rd icas que tampoco d isponen de un corpus legal un itario
y sistemtico .

Los problemas de la d ispersin normativa son , en realidad , otros. En

primer lugar, hay que situar el de bsqueda y depuracin de los criterios
que permitan decidir si una norma determinada est vacada al Derecho
de la I nformacin. Esa vocacin ser fcilmente detectable en
ocasiones, pero otras muchas no, en cuyo caso la resolucin del
conflicto slo podr venir deducida de la solidez y justicia de los criterios
empleados .

En segundo lugar, ser necesario su perar la mera recepcin

mecnica de las normas d ispersas para alcanzar la recepcin que
podemos llamar iusinformativa. Las normas recibidas al proceder de
un transplante j urd ico pueden ser verdaderos cuerpos extraos en
el sistema del Derecho de la I nformacin, que acaben por morir -es
decir, carecer de sentido iusinformativo- o por enquistarse, que es otra
manera de perder su sentido originario.

71
Perla Gmez Gallardo

Finalmente , se impone determinar el nivel de especificid ad que hay

que atribuir a los materiales normativos del Derecho de la I nformacin .
Dicho con otras palabras: U na nueva ciencia no puede n i debe aspirar
a ser un mundo miniaturizado del conjunto -en nuestro caso- de ciencias
j u rdicas o informativas, sino que ha de guardar con todas el las las
oportunas relaciones que presuponen , por una parte, la solidaridad
y el apoyo cientfico mutuo y por otra parte, la especificidad del objeto
que cada u na de esas ciencias aborda.

La realidad iusinformativa est , en ocasiones, ten uemente relegada

o incl uso presenta i mportantes lagunas en la normatividad jurdico
positiva. As lo vea Terrou en 1 952, y su pensamiento sigue teniendo
todava u na cierta val idez: ''el derecho de la informacin -escrib a- es,
a veces, un derecho que no se atreve a decir su nombre o a afirmar
abiertamente sus fi nes. Con frecuencia nos vemos obligados a
com probar la ausencia de u na legislacin concreta : de hecho, la
situacin est determinada por lo que se ha convenido en llamar las
'practicas ad m i nistrativas"'. Son varios los factores d eterm inantes de
esta situacin . En p rimer trmino, hay que situar la ausencia o la
i nsuficiencia de un tratamiento cientfico-j urdico de la i nformacin
imputable en buena medida a la juventud del Derecho de la I nformacin .
El estudio jurdico de la real idad i nformativa est facil itando ya -y lo
seg uir haciendo en el futuro- e l despliegue de las necesarias normas
positivas.

E n segundo trmino, es forzoso hacer referencia a las suspicacias

que la ordenacin jurdico-positiva genera en el mbito de los sujetos
cualificados y organizados de la informacin . En ocasiones, las
suspicacias estn favorecidas por e l buen resultado que tienen otros
s istemas jur dicos d iferentes, en los q u e se otorga un valor
p reponderante a la actu acin judicial concreta y a la invocacin
j u risprudencia! de los precedentes aplicables .

El cam po roturado por el ethos i nformativo i nteresa al mbito

iusinformativo por varias razones de peso. Tal vez la ms importante
sea la fuerza legitimadora que presta al derecho su enraizam iento

72
 Derechos humanos

en la tica . Con i ndependencia de q ue sean esferas d istintas , hay

que reconocer que la fuerza moral del Derecho, su autoridad intrnseca,
procede siempre de configurarse armnicamente con la tica .

Hay un c rculo de influencias entre el ethos informativo y el

ordenamiento del Derecho de la I nformacin, cuya dinmica est
presidida por el postu lado de la realizacin de la j usticia . El ethos se
muestra en muchas ocasiones con una d uctilidad de la que carece
tambin en ocasiones la norma j u rd ico-positiva . Otras veces es la
d ificultad de regular una materia con normas generales abstractas la
que confiere a las soluciones ticas una mayor perfeccin. Otras veces,
es la preocupacin de que el Derecho positivo resulte un instru mento
parcial, cuyas operaciones puedan producir efectos secundarios no
queridos, como un mayor intervencionismo estatal o una limitacin
indirecta de los niveles de libertad individual o profesional, lo que lleva
a buscar sol uciones ticas a los problemas planteados -en el rea
de la j usticia- por la actividad informativa .

La fuerza y la funcin del ethos i nformativo es tal que, aun siendo

d iferenciables ti ca y derecho , sin u n d eterm i nado n ivel de
conoci miento de lo tico-i nformativo, resulta muy d ifcil -por no deci r
imposi ble- tener un conoci miento profu ndo de los problemas,
soluciones, matices y fundamentacin de las normas jurdico-positivas
de la informacin.

Todo este esfuerzo conceptual izador confiere al Derecho de la

I nformacin un horizonte muy amplio. Se ve con claridad la
interrelacin existente entre el derecho de a utor -considerado por
Desantes como elemento fundamental, constitutivo de la informacin
y el Derecho a la I nformacin . Quedan integrados conceptos que
fenomenolgicamente pudieran parecer distantes, como documentacin
e i nformacin , y ed ucacin e informacin. Se resuelve la aparente
contrariedad entre la fi nalidad relacional y, en consecuencia,
i ntegradora de la comunicacin , y la fu ncin personal izadora del
Derecho que solo atri buye a la persona -fsica o j u rd ica- el Derecho
en todas sus d i mensiones. Se tratan un itariamente todos los med ios

73
Perla Gmez Gallardo

de informacin y se conecta de una forma armon iosa el Derecho

I nternacional, como ordenamiento y como ciencia, con el naciente
Derecho de la I nformacin.

El propsito de ofrecer ahora una definicin final , y qu iz ms solemne,

de la Ciencia del Derecho de la Informacin , no puede significar repetir
de nuevo cuanto ya se ha dicho: la definicin , por otra parte, tampoco
requiere ser explicada, porque hacerlo equivaldra a desconocer la
vinculacin, -al menos, a minusvalorarla- entre concepcin y clusula
definitoria del Derecho de la Informacin. Esta definicin final aspira, en
definitiva , a recoger los rasos conceptuales expresivos y a formularlos
en un lenguaje ms abstracto que descriptivo, como corresponde a todo
proceso de generalizacin de conceptos y nociones previos.

El concepto de Derecho a la I nformacin es relativamente conocido

en Mxico a parti r de la reforma pol tica de 1 977, particu larmente con
la adicin al artculo 6 de la Constitucin Pol tica de los Estados Unidos
Mexicanos, ya sealada. Como se ha d icho, este nuevo derecho
fundamental gener grandes problemas para determinar su significado.

Jorge Carpizo y Ernesto Villanueva37 sostienen que el derecho a la

informacin (en su sentido amplio) , de acuerdo con el artculo 1 9 de
la Declaracin U niversal de los Derechos H u manos, es la garanta
fundamental que toda persona posee a atraerse informacin, a informar
y a ser informada.

a) El derecho a atraerse informacin incluye las facultades de i) acceso

a los archivos, registros y documentos pblicos y, ii) la decisin
de qu medio se lee, se escucha o se contempla .

b) El derecho a i nformar incluye las i) libertades de expresin y de

imprenta y, i i) el de constitucin de sociedades y empresas
informativas.

37 Escobar de la Serna, L . O b . Cit. p p . 27, 3 3 , 3 5 , 36. Soria Saiz, C . O b . Cit. p p . 1 23 a 1 30 ,

1 37 y 1 40 .

74
 Derechos humanos

e) El derecho a ser informado incl uye las facu ltades de i) recibir

informacin obj etiva y oportuna, ii) la cual debe ser completa, es
decir, el derecho a enterarse de todas las noticias y, iii) con carcter
u niversal , o sea , q u e la i nformacin es para todas las personas
sin exclusin alguna. 38

El derecho a la i nformacin emplea los ms d iversos espacios,

i nstrumentos y tecnolog as para la transmisin de hechos e ideas.
Algn medio puede presenta r pecul iaridades propias, pero las
instituciones del Derecho a la I nformacin son las mismas para todos
ellos, aunque acomodndose a sus caractersticas .

Del propio artculo 1 9 se desprende con toda claridad que el Derecho

a la I nformaci n es un d erecho de doble va en virtud de que i ncluye ,
y en forma m u y importa nte, al receptor de la i nformacin; e s decir,
al sujeto pasivo, a quien la percibe y qu ien -ya sea u na persona, un
grupo de ellas, una colectividad o la sociedad- tiene la facultad de
recibir informacin objetiva e imparcial.

Derecho a la lnformacin39

Entre el derecho y la informacin h ay una interrelacin: se i nforma

sobre el derecho y hay normas ju rdicas referidas a la informacin .
El derecho "de la i nformacin" es el conj unto de normas que regula
todo lo referente a la informacin : derechos y deberes. Es ms ampl io,
com prende el derecho "a" la i nformacin como la relacin que existe
entre gnero y especie. El derecho "a" la i nformacin es la facultad
de acceder a la informacin . Es un derecho natural y, al mismo tiempo,

38 Carpizo, Jorge y Ernesto Villanueva. El derecho a la informacin. Propuestas de algunos

elementos para su regulacin en Mxico en Valads, Diego y Rodrigo Gutirrez Rivas.
Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional 111.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2001 . pp.71 -1 02.
39 Escobar de la Serna, Luis. Manual d e derecho de l a informacin. Dykinson. Espaa. 1 997.
pp. 54-60 y 380-381 . Lpez Aylln, Sergio. El derecho a la informacin. Miguel Angel Porra,
librero-editor. Mxico. 1 984. pp. 1 60, 1 61 . Villanueva, Ernesto, Rgimenjurdico de /as lbertades
de expresin e informacin en Mxico. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico.
1 998 . pp. 34-36.

75
Perla Gmez Gallardo

un derecho h u mano. Es natu ral porque est radicado en la

naturaleza sociable del hombre ; es universal , inviolable e i nalienable.
Y es un derecho hu mano porque contribuye a la dignidad hu mana ;
es necesario para que la personal idad de cada ser h u mano se pueda
desarrollar.

Desde el punto de vista jurd ico , la noticia, como objeto del derecho
a la i nformacin, es una comunicacin sobre los hechos con
trascendencia pblica , conformes con la realidad , aseq uible por igual
a todos y rpida. U na noticia atrasada en el tiempo es una informacin
sin rel ieve , sin i nters.

El derecho a la informacin i ncluye el de recibir informaciones y

opiniones y tambin la posibilidad de negarse a recibirlas. La persona
humana tiene derecho a recibir i nformacin y a seleccionar, positiva
o negativamente, aquella informacin o grupo de informaciones, aquella
opinin o aquel grupo de opiniones que le satisfagan ms o menos
plenamente. La libertad exige la libertad de i nformar, exige la libertad
de los medios de expresin .

No cabe n inguna duda de que el llamado Derecho a la I nformacin

guarda relacin estrecha con otros pri nci pios considerados como
inherentes a la personal idad del ser h u mano, como la libertad de
opinin , de expresin y de prensa .

A travs de la cristal izacin de las corrientes de pensamiento que

ofrecen los textos legales, el concepto que hoy entendemos como
derecho universal a la informacin es el resu ltado de un devenir
histrico que comienza por reconocer derechos a quienes son
propietarios de las estructuras i nformativas, l uego a q uienes trabajan
bajo la dependencia de aqul los y, final mente, a todos los seres
h umanos.

Es destacable que, en las dos pri meras eta pas, los derechos son
reconocidos nicamente a q uienes cum plen un rol de prod uccin o
emisin de la informacin, en tanto que el reconocimiento del derecho

76
 Derechos humanos

a la informacin como derecho humano universal implica admitir jurdica

e institucionalmente las facultades propias de quienes perciben o
reconocen los datos o las noticias sistematizados y publicados por
empresarios y periodistas.

C iencia de la l nfo rmacin40

El "Derecho de la I nformacin", con mayscu las , es aquella ciencia

jurd ica que estudia el ordenamiento i nformativo y, a partir de su
valoracin, juzga si es aceptable o no y facilita pri ncipios para su
correcta reg ulacin . El sustantivo Derecho signifi ca aqu Derecho
objetivo; y el sustantivo I nformacin , un concepto i nstitucional de esta
palabra que engloba a todos los elementos del proceso i nformativo.
Por supuesto, no hay que confu ndirlo -aunque a veces se confunde
con el "derecho a la i nformacin", con minsculas, como derecho
su bjetivo, fu ndamental con arreg lo a los trminos de nuestra
Constitucin; humano, conforme a la Declaracin de la ONU de 1 948;
e innato, segn la tradicin occidental, desde Scrates a Ren Bassin,
pasando por la profu nda aportacin de los estoicos, los escolsticos
y la Escuela de Salamanca en los siglos XVI y XVI I . Aqu el sustantivo
informacin se concreta a un mensaje determ inado: derecho a la
i nformacin eq uivale as a derecho al mensaje.

El afn de buscar y precisar un concepto es parte vital de la actividad

investigadora , ya que permitir establecer la frmula que abarca
comprehensivamente la realidad de la nueva ciencia . El concepto
propuesto es el sig uiente : Derecho de la Informacin es la ciencia
jurdica universal y general que, acotando los fenmenos informativos,
les confiere una especfica perspectiva jurdica capaz de ordenar la
actividad informativa, las situaciones y relaciones jurdico-informativas
y sus diversos elementos, al servicio del derecho a la informacin.

40 Nespra l , Bernardo. Manual de Periodismo Judicial. (Periodismo y Derecho) .Garca Alonso.

Argentina. 2005. pp. 32 y 33. Romero Coloma, Aurelia Mara . Honor, intimidad e imagen
de las personas famosas. Cuadernos Civitas. Espaa. 200 1 . pp. 34 a 36. Loreti, Damin
M . El derecho a la informacin relacin entre medios, pblico y periodistas. Paids. Argentina.
1 999. pp. 15 y 1 7.

77
Perla Gmez Gallardo

- Al ser ciencia jurdica universal, su mbito de accin no puede quedar

limitado por un ordenamiento interno, sino que su ambicin es llegar
a servir el Derecho en todas sus d i mensiones territoriales,
ordenamientos su pranacionales y un iversales .

- Como ciencia ju rdica general n o est limitada a unos determinados

fenmenos i nformativos, sino q u e los n iveles de a bstraccin
alca nzados lo ponen en con diciones d e ser til para todos los
med ios y todos los elementos del proceso i nformativo con lo q u e
s e evidencia , u n a vez m s , la estrecha relacin entre Derecho y
com u n icacin.

- La definicin contesta perfectamente al "q u es, por qu es y para

qu es la ciencia" en la que lo esencial va a ser su teleolog a : la
ciencia tiene una fi nal idad muy clara que es servir a la realizacin
de derecho a la informacin, el que se convierte as en un sl ido
principio de integracin que por tratarse de un derecho humano, se
convierte en "pri ncipio, ncleo y fin de nuestra d isciplina" .

L a ciencia , entendida como el conocimiento p o r causas y de causas,

no es, sin embargo, una nocin pacfica . Son nu merosos los filsofos
de la ciencia e incluso los cientficos que sostienen que la ciencia
positiva no debe buscar -porque se trata en el fondo de un imposible
la expl icacin causal, sino limitarse nicamente a localizar y expl icar
la relacin de ciertas constantes o frecuencias. A partir de estas
premisas, la conclusin no se hace esperar: las ciencias particulares
han de circu nscribirse a la indagacin de cmo se prod ucen aquellas
relaciones, renunciando a la investigacin de los porqus. Tal vez todo
este planteamiento adquirira un tono ms esperanzado si se matizara
oportu namente que las respuestas a los porqus tienen, por deci rlo
de alguna manera , un calado d iferente en funcin del carcter m ismo
de las ciencias que se lo plantean .

En trmi nos clsicos, son cuatro las cuestiones, los problemas y los
tipos de preguntas que, en sntesis, se plantean en el conoci miento
cientfico de un objeto: an est, quid est, qua, propter quid, lo que

78
 Derechos humanos

equivale respectivamente a indagar el ser, la esencia, alguna propiedad

o la causa . Fayt ha reformado esta visin clsica sosteniendo que el
concepto de una ciencia ha de contestar a tres preguntas de naturaleza
ontolgica , axiolgica y teleolgica, a saber: qu es, por qu es y para
qu es la ciencia sometida a estudio.

E l mtod o adqu iere una i mportancia temtica d ecisiva en la filosofa

modern a , y es a partir de Descartes cua nd o com ie nza a fraguarse
la p ri maca del m todo . En la bsq ueda de un m tod o q ue aspi ra
a resolver todos los p roblemas q u e la razn pueda plantear,
D escartes pone e n m a rcha e n 1 637 aquel Discurso del Mtodo,
cuyos efectos se han prolongado h asta n uestros d as. Lo q u e
D escartes propuso -comenta Cardona- " n o e s propiamente n i u n
estud io n i u n tratado; e s real mente u n discurso , u n m ovim ie nto d e
l a razn pensa nte q u e tiene el m todo n o solo com o o bjeto - n o es
un d iscu rrir solo so bre el m todo- sino ms bien como p rincipio y
com o norma y, e n cierto modo a l menos, com o fin . S u posesin
equivale ya a sabidu ra , como con ocim iento reflejo del d iscurrir q ue
se rea liza e n la construccin d e u n u n iverso racion a l , hecho por
mano d e h o m b re , i d ntico a l fi n a l h o m b re m i s m o , com o
satisfaccin d efin itiva d e s u d eseo . "

Debe darse an un paso m s en el racionamiento : e n la medida e n

que el objeto n o s e encuentra bien delimitado, en esa m isma medida
el mtodo sigue idntica suerte. Hay, pues, un esfuerzo que ha de
preceder y acompaar siempre al nacimiento y fl uir de una ciencia a
travs de la cual se material iza el propsito de conferi r a esta ciencia
un estatuto objetivo.

La i dea de finalidad puede tener -segn se desprende de las l neas

anteriores- un sentido subjetivo, que hace referencia a la finalidad
persegu ida en una determi nada i nvestigacin por cada investigador
concreto. O puede tener tambin un sentido objetivo, que vendr
especificado con mayor o menor precisin por la naturaleza del objeto,
el mtodo cientfico empleado, y las propias conclusiones que se han
forjado.

79
Perla Gmez Gallardo

El Derecho de la Informacin como Ciencia41

Toda ciencia tiene sus fuentes. Pero todas las palabras empleadas como
metfora en la vida cientfica pueden tener varios sentidos. En el caso
de las fuentes cientficas, hay dos principales: la fons essendi, que nos
seala el ncleo esencial de la ciencia, que en el Derecho es, en ltimo
trmino, la justicia; y las fontes cognoscendi, que nos ofrecen datos acerca
de su existencia. A estas ltimas nos vamos a referir.

Se ntid o que la fa m i l iariza con la i nform acin puesto que l a

i nformacin constituye el mensaje que soporta e l d ocumento . Y la
informacin cuida, conserva, clasifica y pone el documento a disposicin
del investigador. Es como el principio y el fin del documento y un vestigio
im prescindible para el estud io, por lo que se ha pod ido d ecir que es
i nformacin de i nformacin . La documentacin , como ciencia, es u n
supuesto particular d e l a ciencia d e l a com unicacin . Y e l derecho a
la documentacin, un supuesto concreto del derecho a la informacin.

Uno de los autores clsicos en la mate ria de la organizacin , Mooney,

la define como "forma de toda asociacin hu mana para el logro de
un determinado propsito". Ms que oponerse a esta definicin, procede
anotar que, siendo correcta, no es suficiente , ya que expresa tan solo
un fin o propsito que necesita unos med ios y una formalizacin para
alcanzarlo. En eso estn todos los especialistas de acuerdo.
Decantando otras definiciones de organizacin , me inclino por aquella
que abarca de manera eficaz y suficiente el ser y el d eber ser de la
enseanza de una d isciplina, que i mpl ica -hay que i nsistir- la de
investigacin ; y la i nvestigacin exige siempre el dom i n io de la
d ocumentacin como testimonio de u na de las fuentes importantes
de las ciencias.

La comunicacin humana es una humana comunicacin . Es decir, algo

tan natural al ser humano como la palabra o el gesto de los que la

4 1 Desantes Guanter, J. Derecho a la lnf. Ob. Cit. p. 69. Bel Malln, Ignacio y Loreto Correidora
y Alfonso (Coords.) Derecho de la Informacin. Ariel. Espaa. 2003. pp. 58 y 59. Soria Saiz,
C . Ob. Cit. pp. 1 1 5, 1 1 6, 1 1 8 a 1 20 .

80
 Derechos humanos

persona dispone, precisamente, para relacionarse con sus semejantes.

Como tantas otras riq uezas del patri monio de la h u manidad , este
pensamiento agudo, aunque sea de algo que hoy nos parece evidente,
es una herencia de Grecia . El primer comunicacionista "moderno" del
mundo, no ya en un sentido cronolgico, sino por su autoridad
intelectual, que se proyecta hasta hoy, es Aristteles. El Estagirita trat
en dos obras especficas lo que actual mente llamaramos Teora de
la Comunicacin : la Retrica y la Potica; y en otra su trascendencia
comunitaria: la Poltica. Sin embargo, la sinopsis ms im portante que
Aristteles dej escrita acerca de la comunicacin la llev a cabo desde
una vertiente moral . Es en la tica, dirigida y ded icada a su hijo
Nicmaco, donde se contiene un captulo corto y brillante que se titula
Del donaire en el decir. Y en esta breve expresin -el donaire en el
deci r- se encuentra no solamente lo que se refiere a la materia de lo
que se comunica, sino tambin lo que afecta a su forma de expresin.
Adems de lo que atae a lo que se deba decir -y a lo que no se
deba decir-, tambin se extiende a cmo se debe decir.

Comunicar bien supone cumplir adecuadamente cada uno de los actos

constitutivos de un proceso que tiene como meta pasar de la realidad
i nterior o exterior al conocim iento del receptor. Una sola deficiencia
en u no de estos actos perturba la comunicacin entera . El conjunto
de actuaciones con un fi n determinado es el agere de los filsofos
que ha de llevar a un facere, a un resultado que, si es perfecto , le
llamamos mensaje, que es lo que se "da". A este dar mensajes le
llamamos d ifundir. Si carece de esta doble perfeccin, no es nada o
menos que nada desde el punto de vista comunicativo: es una
com unicacin negativa o una incom unicacin, como resulta de la
doctri na personalista aristotlica .

D e los tres elementos que s e obtienen cuando s e analiza e l proceso

informativo -sujetos, mensaje y medios-, solamente los dos primeros
y, por tanto , su i nvestigacin , no cambia de signo por el prog reso y
proliferacin de los medios, cuyo estudio supone la pa rte variable del
sistema. La investigacin acerca de los sujetos ha ido avanzando hasta
lograr demostrar su total u n iversalidad . Son sujetos del derecho a la

81
Perla Gmez Gallardo

comunicacin las personas fsicas, las personas j u rd icas y las

agru paciones hu manas no personalizadas, como ocurre con los dos
extremos comunitarios: la familia y la humanidad . La teora del mensaje,
aunque como toda realidad es suscepti ble de ser estud iada hasta un
l mite que nunca se encuentra porque no existe , nos viene dada en
sus principios invariables desde la antigedad . De esta manera , el
mensaje constituye el fuste sobre el que se apoya toda la teora y la
valorizacin de la comunicacin . La mod u lacin del mensaje ,
conforme al leng uaje del med io en que va a ser d ifundido, no i nfluye
en su naturaleza .

Pasamos casi insensiblemente de hablar de comunicacin a hablar

de i nformacin, porque entre estos dos trminos hay una relacin
directa de gnero y especie. Toda informacin es comunicacin, aunque
no toda comunicacin haya de estar necesariamente i nformada.
Comunicar es poner en comn algo. Cuando esa puesta en comn
se d i rige a muchas personas, incluso desconocidas e innomi nadas,
la comunicacin exige d ifusin a travs de un med io tcnico .

Los estud ios de comun icacin, considerados como u n rea de

problemas i ntermed ios entre las h u manidades y las ciencias de la
conducta, han adq u i rido rango acadmico en las u n iversidades solo
desde la pri mera dcada del siglo XX. La educacin sistemtica ,
la investigacin , sin embargo, se han desarrollado ms recientemente,
hablando en n meros redondos, despus de la Seg u nda G uerra
M u nd ial , y particu larme nte en los a os sete nta . Esta mos
refirindonos a una etapa en la que, tanto los estud ios de
comunicacin como la enseanza buscaban su propio cauce cientfico
al hilo de lo que se ven a haciendo en el ejercicio de la profesi n .
H a n debido pasar muchas dcadas hasta llegar a un estudio cientfico
de la I nformacin que d iscu rre por el cauce de la enseanza
un iversitaria . Es interesante detenerse a o bservar la historia de ese
proceso, que camina marcado por las exigencias del desarrollo
tecnolg ico y por los req ueri m ientos exig idos por la sociedad hasta
llegar a la idea de conceptuar a la i nformacin como un saber que
deba ser tratad o cientficamente .

82
 Derechos humanos

El Derecho es una ciencia muy especial porque es la n ica cuyo

principio ms general es una virtud cardinal: la j usticia. La justicia
va a ser el punto de apoyo donde tambin la norma encuentra su
posibilidad de apl icacin. En efecto, puede decirse que la cond icin
para que una regla sea universalmente vlida, tanto en el pensamiento
como en la realidad , es la j usticia .

Principios d e la lnformacin42

Del mismo vocablo Informacin pueden detectarse hasta tres

significados d iferentes. U n sentido que pudiramos llamar de vieja
escuela, de los que habindose acercado al fenmeno i nformativo
con una i ntencin tcn ica y no cientfica , dejaban la i nformacin
reducida a lo que era ms susceptible de tratamiento tcnico: la noticia.
Este concepto estrecho de la i nformacin es, por u na parte, el ms
adecuado a una pol tica informativa puesta en prctica en un ambiente
pol tico autoritario; es el que con otra intencin continan cu ltivando
los pri meros tericos de la I nformacin como Roger Clausse, y es
el que pasa todava al artculo 1 9 de la Declaracin de los Derechos
H umanos, en el que la palabra "informaciones", como opuesta a
opiniones, tiene este alcance reducido al m nimo. Hay una significacin
intermedia que considera que informacin abarca no solo las noticias,
sino tambin las opiniones. Procede del campo de la Sociolog a y
de la Teora de la I nformacin y de la Comunicacin. Hay ejemplos
recientes de autores que a ella se adhieren como, entre nosotros,
Sanabria. Est contrad icha desde la perspectiva ju rdica por el citado
artculo 1 9, que, segn se acaba de decir, opone "i nformaciones" a
"opiniones". No es extrao que el significado ms amplio de la palabra
informacin se d precisamente entre los j u ristas, como Bou rquin y
Barrelet, segn los cuales la informacin esta constitu ida por todo lo
informable, por todo aquello que es susceptible de comunicacin . Esta
ltima acepcin est fu ndada en la realidad prctica de que es
necesario normar todo aquello que existe en la real idad i nformativa,

42 Desantes Guanter, J. Derecho a la lnf. Ob. Cit. pp. 35, 37, 5 1 , 55, 57 y 59. Bel Malln , Ignacio
y Loreto Correidora y Alfonso (Coords.). Ob. Cit. pp. 51 y 52.

83
Perla Gmez Gallardo

sin perju icio de estud iar su descomposicin analtica y sus limitaciones

estructurales y coyu nturales, i nternas y externas.

E n relacin con la propaganda se pueden sentar, por tanto, los

siguientes pri nci pios que, j urdica mente traducidos, constituyen
elementos de /ege ferenda:

1 . La comunicacin de ideas es, de por s, neutral para los pesimistas;

buena para los opti mistas. Hay que borrar el recuerdo peyorativo
que trae a la mente la voz propaganda.

2 . Deben ser condenados los mtodos su bracionales y, a mayor

abundamiento, los sublimi nales en la tcnicas pro pagand sticas.
La propaganda se dirige a hombres libres y con derecho a segu i r
siendo libres, no a masas g regarias tan solo interesantes como
ca mpo de experiencia sociolgica.

3. El derecho a la i nformacin i ncluye e l derecho a la com unicacin

ideolgica, con una excepcin: la de aquellas ideas o ideolog as
que nieguen tal derecho. Lo contrario constitu i ra u na especie de
su icidio institucional .

La informacin que no respeta e l superior orden moral constituye u n

acto i njusto q u e e l Estado tiene la obligacin - y p o r tanto, la potestad
de evitar o de hacer que se repare si se comete . Sustancialmente no
es una accin d istinta de la punicin de los del itos, presci ndiendo del
carcter judicial -o, en su caso , administrativo- de sus proced i m ientos
propios. Para tipificarla hay que apelar al Derecho Natu ral. Es u n
asunto de j usticia, adems de la alteridad , tiene p o r elemento
constitutivo es ius strictum.

La moral es una cualidad que nos permite afirmar de u nos actos o

de una situacin si son buenos o malos. No todos convienen en el
fundamento de este juicio. Para u nos, la moral la produce la costumbre;
pa ra otros, la conve n iencia; el poder para otros; y para otros,
determi nadas fuerzas biolgicas, psicolgicas o sociolgicas. El

84
 Derechos humanos

fu ndamento de la moralidad , sin embargo, es el ser humano mismo.

Otra cosa es que la ley moral sea externa al ser hu mano.

El juicio y la comun icacin de juicios son menesteres arraigadamente

humanos. Beneyto nos dir que, "frente al liberalismo y al totalitarismo,
la l nea humana es la l nea cristiana : hay que partir del reconocimiento
del derecho del hombre a su propio ju icio." La trascendencia del juicio
una vez comunicado o, en otras palabras, la trascendencia de la opinin
es enorme. Puede producir ad hesin o rechazo, puede suscitar otros
juicios y llegar a convertirse de opinin individual -ya participada, positiva
o negativamente , por su publ icacin- en opin in p bl ica .

Tan e s as que la expresin "opinin pblica" ha tomado un doble

sig nificado que muy poco la ha favorecido: sign ifica tanto el ju icio
objetivado socialmente -lo que est en el ambiente, lo que se piensa,
lo que se dice-, cuanto aquel sujeto social indeterm inado que ha
formado un juicio compartido. En otras palabras, se confunde la opinin
pblica con el pblico opinante .

El juicio comunicado, u opinin , no puede ser n ico ni unni memente

compartido. Los sistemas de manipulacin y d ictado de la opinin,
la uni-formacin de las opiniones, son todo lo contrario a la in-formacin .
De aqu que, en el nivel pblico y desde el punto de vista de la funcin
p blica , no se puede hablar, conforme d ice Barriere, de opinin, sino
de opiniones. Hablar, como se ha d icho , de "la formacin de
convicciones comunitarias" desde el poder, es cortar por su base toda
vinculacin entre I nformacin y Derecho.

La tensin d ialctica alcanza su mxima expresin en la crtica . La

crtica es una especie de ju icio; la crtica comunicada es una especie
de opin in . La especificidad de la crtica -q ue ya etimolgicamente
significa j u icio- est , sig u iendo una idea de Braj novic, en la
capacidad de profundizar hasta encontrar las verdaderas causas de
los fenmenos . La crtica as es un ju icio profu nd izado o una opinin
no solo acerca de los fenmenos, sino tambin de sus causas . Es
un ju icio causal comunicado.

85
Perla Gmez Gallardo

La mxi ma tensin en el enfrentamiento de ju icios se da en la crtica

en cuanto informacin . Bien planteado un problema, no solamente
facilita su solucin, sino que ofrece pautas j u rd icas para solucionar
problemas de la misma ndole .

La funcin y el deber de informa3

La persona humana es el ser racional por excelencia. Pero la mera

razn puede desviarse . Por eso se habla de la recta razn, que es
aquella que se conforma con el ser de las cosas. Lo que i nd ica que
la tica se funda en el ser m ismo y en la adecuacin de la norma al
ser, a cuya conformacin llamamos criterio. Sin una Ontolog a y sin
una Criteriolog a no hay tica posible.

La eudaimonia, perfeccin o complitud del ser humano significa su

realizacin como tal en su conj u nto y en sus d iferentes aspectos o
situaciones vitales en los que est instalado, una de ellas la profesin.
Tal realizacin se logra mediante el obrar. El ser hu mano se proyecta
en tantas direcciones cuantas plataformas le sustentan para que se
instale, site y opere. Pero esta proyeccin por el obrar no es algo
ciego o indiferente, sino un obrar bien, lo que significa obrar de manera
adecuada para alcanzar un fin .

E l informador es e l ncleo personal en que coinciden derecho a la

informacin y deber de informar. Un derecho al que el informador se
debe, porque lo debe, porque ha de vivificarlo, incorporarlo a la vida:
es el encargado por la sociedad , de una manera ms o menos expresa,
de satisfacer una necesidad existencial para las personas y para la
comunidad . El derecho a la informacin es un derecho natural y, en
consecuencia, el deber de informar participa de esa misma naturalidad .

Las tres facu ltades que se integran en el derecho a la informacin

son la de recibir, la de i nvestigar y la de d ifundir. Sin perju icio de

43 Desantes Guanter, Jos Mara . La Funcin de Informar. Ediciones Un iversidad de Navarra.

Espaa. 1 976. pp. 1 63 , 1 64 , 2 1 8, 223, 226, 295, 296, 298, 302 y 337.

86
 Derechos humanos

glosarlas ms extensamente, cabe decir que, en el mundo informativo,

este cu mplir con un deber compete al quis, a ese sujeto deudor que
hemos advertido como antagonista del cu. No siempre, pero s
frecuentemente , tal sujeto ser el profesional de la informacin o la
organizacin informativa , tampoco excl uyentes entre s .

El operar, la real izacin de operaciones, es con natu ral al hombre. El

Gnesis d ice que el hombre fue creado ut operatur para realizar
operaciones con las que dominar el mundo. La mayor parte de las
operaciones que el hombre lleva a cabo se producen hacia el exterior
y generan efectos externos. Los hechos no h u manos, como los
fenmenos de la natu raleza o los hechos de los ani males o i ncluso
del hombre inconsciente o forzado, pueden producir tambin efectos
en el exterior y, por tanto, tambin efectos en el mbito informativo .

En trminos ticos rigurosos, el proceso informativo queda as reducido

a tres elementos: mensaje, medio y sujeto , en todo coi ncidentes con
la frmu la de U l piano. Dado que el med io tiene un fin , que es el de
d ifundir el mensaje, y el mensaje es el objeto del derecho h umano,
el ideograma de Laswell puede red uci rse a ste , en una progresiva
direccin teleolg ica :

M e dio- M ensaj e-Sujeto

El medio tiene como fi n transmiti r el mensaje al servicio del sujeto .

Lo que tam bin pod ra representarse con este otro esq uema
equivalente:

S uj e to- M ensaj e - M e d io

El sujeto crea el mensaje y le da forma para d ifund irlo a travs de un

medio.

87
Perla Gmez Gallardo

El deber de informar consiste en dar a cada uno la informacin porque

es suya , porque tiene un derecho precedente sobre ella. El acto
informativo, que es el acto propio de cumplimiento del deber de informar,
es, insistiendo fundamentalmente y entre otras cualidades accidentales,
un acto de justicia. El deber de informar cumple un acto j usto , real iza
la justicia. Lo que significa que tiene una trascendencia, no solo externa,
sino general. Esta idea rad ical bastara para g u iar el desarrollo de
todo el fecundo contenido del deber de i nformar.

Pensar equivale etimolgicamente a pesar, a ponderar, a valorar. Esto

quiere decir actuar con criterio y, por tanto, a que el resultado del actuar,
el mensaje, sea el fruto maduro de aplicar, con criterio, el pensamiento
del informador. El deber de informar i ncluye el deber de criterio. Por
eso, los tres grandes tipos de criterio existentes con respecto al pensar
-conocer, abstraer, juzgar- coi nciden con las tres maneras de
aprehender la realidad , que hemos visto y, por tanto , con los tres tipos
ms simples de mensajes -noticia, idea , opinin- que se han estudiado
en otros lugares. 44

Informar (in-formare) significa, como ha sido repetido, poner en forma .

E s la accin o conjunto de acciones que culmi nan en representar l a
realidad e n forma de mensaje. E s deci r, e n tal forma que pueda ser
transmitida por los med ios de comunicacin social. Es formal izar la
real idad exterior e interior del informador para comun icarla. Esta
formalizacin -como toda causa formal- implica una ordenacin . Se
comunica el resu ltado de la formal izacin, el factum de la operacin
i nformativa , que es el mensaje. Pero, impl citamente, se comun ica
tambin la ordenacin de la realidad .

El informador opera bajo su responsabi lidad , pero en nombre del

pblico. Esto nos advierte que, cuando un informador no acta
debidamente, no puede ampararse en una pretendida concepcin de
la libertad informativa . Es libre para hacer eficaz el derecho a la

4 4 Desantes G uanter, J . L a lnf. . . Ob. cit. pp. 29, 3 1 , 37, 3 9 , 4 1 , 47, 5 1 , 72, 73, 76, 83, 1 02 ,
1 36 , 1 37 , 1 76 a 1 78 , 1 93, 1 94 y 202.

88
 Derechos humanos

informacin por los medios y del modo que considere procedente, como
experto q u e es , pero no para hacer estri l tal derecho. La l ibertad
i nformativa , en la q ue dese mboca su l a rgo peri plo h istrico la q u e se
l lam l i bertad de expresin, no se suele entender en su verdadero
sign ificado desp us del reconocim iento versal del derecho un iversal
a l a i nformacin .

Vocacin sign ifica l la mada. Y esta l lamada no se produce verbalmente

ni por sig nos exteriores, no se escucha por el o do fsico ni se ve por
los ojos, sino que consiste en el hecho de q u e el i nd ividuo tenga
conciencia de que es poseedor de unas a ptitudes que le faci l itan la
actuacin y, adems, le prod uce n satisfaccin al actuar.

El i nfo rmador pone a prueba sus cual idades, su preparacin y su

esfuerzo, no su libertad e i ndependencia. No puede estar cond icionado
ocasiona l mente y, menos todava , permanentemente por tensiones
i nternas o externas que ponen en pel igro el cu m p l i m iento del deber
de i nformar. Hay que p reverlo en l a eta pa formativa y proyectarlo al
futu ro profesional en tod a s u extensin cronolgica .

Siguiendo con la persona h u ma n a , lo q ue lla mamos personalidad en

sentido psicolgico procede d e u n alca bor i nterno al que l lamamos
intimidad .45 Por su misma etimologa , la inti m idad significa lo ms dentro
posible. Est , como los objetos de derecho a nteriormente estudiados ,
j u nto al ncleo de la persona lidad . La i nti m idad exige que el d e recho
a la i nformacin de hechos se constri a a favor del m i s mo derecho
a la i nformacin d e ideas. El hombre es el gra n creador de ideas q u e
constituyen su m u n do i nterior. Y esta creacin , tenga orig i n a lidad o
proceda de la sistematizacin i nterna de ideas o vivencias extra as ,
exige un silencio i nterior y un enfrentarse consigo mis mo en el mbito
recnd ito i nterno en el q u e no es posible la d ramatizacin o e l
fi ng i m iento .

45 Las tres modalidades del pensar coinciden con la temtica de los tres libros de Zubiri, J . ,
publicados e n Madri d e n 1 980, 1 982 y 1 983, respectivamente, con l o s ttulos Inteligencia
sentiente, Inteligencia y /ogos, Inteligencia y razn.

89
Perla Gmez Gallardo

Respetar la inti midad , no entrometerse en la vida reservada ajena,

no su pone, por tanto, suprimir la informacin o anular el derecho a
la i nformacin, sino afirmarlo, porque indica veneracin por la fuente
de las ideas ajenas y porq ue tambin la perspicuidad que ha quedado
sealada como capacidad de aprehensin de la realidad se fortalece
con la profundizacin de ese ncleo personal ntimo y respetado. La
i ntimidad es un bien porque es una realidad libremente creadora . Se
ha d icho que "hay realidades que, al ser i nformadas, dejan de ser
realidad ," menciona Lecaros. La intimidad se destruye por la
difusin , pero se comienza a destruir, a dejar de ser intimidad , a medida
que se hoza en ella.

La i ntim idad debe ser respetada siempre ; la vida privada en tanto no

trascienda la vida pblica , lo que es imposible cuando de la i ntimidad
se trata si la persona no la exterioriza, puesto que la i ntim idad no
constituye u n secreto, sino u n derecho a reservarse lo que cada cual
considera que es su mundo especfico y personal simo, aunque
coincida con lo que otra persona considera tambin ntimo y personal.
Los l mites a la i ntim idad los marca , por tanto, la propia persona que
es la que la siente y la reserva y puede hacerla pblica o compartirla
con el prjimo .

El "ser" del i nformador no implica tan solo un sentido cultivado de la

l i bertad y una defensa a u ltranza d e el l a , sino tam b in el
resplandecimiento i nterno y externo de la honorabilidad de los
i nformadores en general y de cada informador en concreto. Es lo que
podemos llamar el deber de d ignidad . La dignidad es deber de todo
ser h umano, puesto que es poner de rel ieve lo que le d iferencia de
los seres i nferiores; pero lo es doblemente del informador puesto que
es hombre y, adems, se muestra continuamente hacia el exterior como
profesional , pues su actividad es, por axioma, pblica y su servicio
fundamentante de la comunidad .

El deber de d ig nidad , desde otro de sus aspectos, es proporcional al

aprecio por la propia profesin ; no solo a su categora subjetiva , sino
tambin a la objetiva en el conjunto comunitario de los q uehaceres

90
 Derechos humanos

profesionales. Su cumplimiento o incumplimiento adquiere u na mayor

g ravedad si se piensa en su trascendencia. La d ign idad personal del
informador no es algo que le afecte a l solo, sino que redu nda en
la dignidad del colectivo profesional y en la de cad a u no de sus
com ponentes. No se trata de consegu i r un nombre , sino de sembrar
honradez y prestigio personal para q ue la coseche la comunidad
profesional como un i deal g ranado.

El ethos de la profesin se erige sobre la suma algebraica de la d ignidad

personal y profesional de sus com ponentes. La dignidad personal y
profesional, por otra parte , red u nda en el prestig io del med io en que
se trabaja y en la dignidad personal y p rofesional de sus compaeros
de trabajo. Van u n idas unas y otras.

El deber de informar se prolonga ms all de la conclusin del acto

informativo y de la difusin del mensaje creado o puesto en forma.
La informacin tiene u nas consecuencias y u nas previsiones ante las
que la Deontolog a no queda ind iferente, por lo que aparecen unas
ram ificaciones ticas postreras del deber tronca l . En el tratamiento
inicial de los deberes consecu enciales se pueden d iversificar d os
grandes deberes: el de responder y el de trascender que, sin embargo,
solo tienen en comn el ser subsiguientes al acto i nformativo concluso
o consumado.

El informador puede ser tambin acreedor de la responsabilidad ajena

en el caso de u n dao recibido en el cumplimiento del deber i nformativo
en e l que puede y debe -y, por tanto, responde el informador m ismo
de instar su reparacin ante quie n lo haya producido o ante quien sea
su responsable subsidiario, incluso la misma empresa en la que trabaja
o una com pa a aseguradora de los riesgos que la tarea informativa
lleva consigo.

Cuando la i nformacin carece de su constitutivo esencial , que es la

verdad e n sus d iferentes aspectos, seg n los tipos de mensajes, es
desi nformacin . Para reconvertirla en i nformacin plena mente tal es
necesario rectifica rla. Hay que recordar que informar es hacer las cosas

91
Perla Gmez Gallardo

rectas y si, por cualq u ier motivo, se han torcido, han de ser objeto
de rectificacin . El deber de rectificacin, sin perju icio del deber de
dar la cara, es la primera manifestacin del deber de responder, incluso
cuando no es exig ible externamente , aunque siempre lo sea por la
propia conciencia.

La valoracin cualitativa de la I nformacin no puede dejar al Derecho

i nd iferente acerca del modo en que la actividad se produce, acerca
del sujeto conocido o crptico de tal actividad , acerca de los mviles
que la i mpulsan, de los medios que la hacen posible, de lo que
constituye el objeto m ismo de la comu n icacin , y de los efectos
previsibles o efectivos en la com unidad .46

Es indispensable la orientacin ju rdica del tema, porque la fu ncin

p blica de la comunicacin social no puede hacer olvidar que la
i nformacin es un derecho h umano. Proposicin tan evidente no
siem pre ha sido tomada en cuenta .

La i nformacin nu nca pod r tener como destinataria la masa . O se

dirige al hombre individualizado o al hombre en colectividad :
cualitativamente es lo mismo. Si se dirige al hombre en colectividad
est cumpliendo una fu ncin pblica , pero respetando la personalidad
de cada destinatario, aunque ste sea desconocido , i ndeterminado
y aun indetermi nable.

"Cuarto poder'' que, conforme a lo dicho, pod ra llamarse sin d ificultad

"Cuarta fu ncin" o Cuarto poder que cum ple una cuarta funcin. En
su inicio esta denominacin se d io a la prensa; hoy hay que extenderla
a todo el amplio espectro de actividades conocidas bajo el nombre
global de Informacin. La paternidad de tal denominacin se d iscute.
Quiz tenga razn Voyenne cuando se la atribuye a Macualay, de quien
la tom Edmund Burke , que la d ifundi. El xito de la metfora fue
tanto que se lleg a considerar el ord inal en sentido ascendente , en
cuyo caso el poder i nformativo estara en la cima de los poderes.

46 Desantes Guanter, J . La Funcin de l nf. . . Ob. Cit. pp. 22, 2 4 , 25, 26, 5 1 53, 6 1 , 62 , 7 1 .

92
 Derechos humanos

Pero la I nformacin no opera conforme a u nos sistemas legalmente

preestablecidos, como los dems poderes. Su radicacin , en gran
med ida privada, le da un perfil de francotirador apoyado en el principio
general del derecho, segn e l cual en la actividad privada todo lo q ue
no esta prohibido est permitido, a diferencia del principio q ue opera
en l a actividad pblica , seg n el cual todo lo que no est permitido
est prohibido.

En otro plano de positividad , pero ta mbin colaborando en el mismo

sentido u nificador, opera la transformacin de las a ntiguas libertades
constitucionales de expresin , de imprenta o de opinin , en la acertada
expresin de "derecho a la i nformacin", cuya "acta de nacimiento",
conforme a la expresin Log i, puede verse en el artculo 19 de la
Declaracin de los Derechos Humanos de la ONU y cuyo bautismo,
con su nombre y apell ido, se encuentra por primera vez en el Decreto
Cum mirfica sobre los medios de comunicacin social del Conci lio
Vaticano 1 1 . El derecho a la i nformacin ha sido el n cleo de
cristalizacin del Derecho de la I nformacin que ha sistematizado todo
el tratamiento jurdico anterior, orientado desde cada disciplina jurdica,
de la I nformacin .

El pluralismo i nformativo, hasta hace relativamente poco tiempo, y

aun ahora, se hace equivaler a pluralismo horizontal. En otras palabras,
a l ibertad e igualdad de empresa informativa. El tema no ha pe rdido
im portancia . La facultad de recepcin , u na de las que i ntegran el
derecho a la informacin, solamente puede ejercitarse con la posibilidad
de eleccin entre tod a la gama posible de medios que se le pueda
materialmente ofrecer. La cuestin no se red uce, por otra parte, al
i nterior de las fronteras. El poder supranacional de i nformar se
concentra solamente en pocas manos y stas tienen carcter nacional.
La presin informativa tiene u nas l n eas de influencia que parten
siem pre de los escasos focos productores y transmisores de noticias.
El im perialismo i nformativo es as un hecho.

Conforme a la form ulacin del artcu lo 19 de la Declaracin

U niversal de los Derechos Hu manos de la ONU , el sujeto del derecho

93
Perla Gmez Gallardo

a la informacin es u niversal : "todo hombre." A este sujeto u n iversal

corresponden u nas facultades -de i nvestigaci n , de recepcin y de
d ifusin- que el m ismo artculo analiza. La eficacia del derecho a la
i nformacin , pa s a pas, ha de contar, sin embargo, con u n elemento
normativo fu ndamental y fu ndante : la Constitucin . De hecho, las
d isposiciones constitucionales de todo el mundo -y no son excepcin
n uestras leyes fundamentales- han regu lado tal derecho de un modo
o de otro. Ya veremos la razn histrica de sus d iferencias.47

Para los fines de la presente investigacin y partiendo de los elementos

que a porta Rolando Tamayo,48 para la configuracin de la ciencia
tenemos:

1) Objeto,
2) Lenguaje,
3) Mtodo; y,
4) Grupo d e cientficos.

E l Derecho de la I nformacin , como estudio ordenado y coherente

del sistema jurdico vigente en un lugar y tiempo determinado
(sistemtica j u rdica), posee las caractersticas de la ciencia , mismos
que han q uedado sealados en el pu nto 1 .2 y que cierra el crculo
a rg umentativo con el punto 1 .3 y sus componentes.

E n el siguiente cap tulo revisaremos los aspectos fundamentales del

derecho de la informacin: Li bertad de expresin y derecho de acceso
a la i nformacin . Reservando para el cap tu lo 3 lo referente a los
Derechos de personalidad con la acotacin de la variable: figura pblica.

47 Porque, volviendo al hil o de nuestro discurso, el poder de informar, si es difusivo en sus

efectos, tiene el evidente peligro del monopolio en su causacin. Monopolio estatal , monopolio
de gru po, monopolio econmico y monopolio profesional .
48 Para profundizar sobre el tema, remtase a: Tamayo y Salmarn, Rolando. Elementos para
una Teora General del Derecho (introduccin al estudio de la Ciencia Jurdica) 26. Ed. Themis.
Mxico. 200 1 .

94
 Captulo 2

L i bertad de ex pres in y derecho de

acceso a la informacin p b lica

Para hacer la revisin de la libertad de expresin y el derecho de acceso

a la informacin nos centraremos en las caractersticas y evol ucin
de la l ibertad de expresin , el concepto de prensa , period ismo y
periodista , democracia y medios masivos de comunicacin , para cerrar
con la revisin del concepto, caracterstica e indicadores y criterios
en materia de acceso a la informacin .

L i bertad de Expresi n49

Existen d iversas formas de catalogar la l ibertad de expresin ,

destacamos las siguientes:

1. El derecho a la libertad de expresin como un derecho fundamental

del ser humano. Esta concepcin valora a la l ibertad de expresin
como un derecho fundamental de la persona, estrechamente ligado
a su d ignidad . As concebida, la libertad de expresin es valiosa
por s misma, como un componente inescindible de la espiritualidad
de la persona, y por "razones que nada tienen que ver con la
bsqueda colectiva de la verdad con el proceso de autogobierno,
o con alguna conceptualizacin sobre el bien comn."

2 . Doctrina que trata a la libertad de expresin como un instrumento

que permite alcanzar efectos beneficiosos para la comunidad. Para
4 9 Pizarra, Ramn D. Ob. Cit. pp. 98, 99 y 1 52 .

95
Perla Gmez Gallardo

otra concepcin, la libertad de expres1on se constituye en un

importante instrumento para alcanzar efectos beneficiosos para la
comunidad y, por tal motivo, recibe una especial proteccin dentro
de la estimativa ju rd ica . Ella hace asequ i ble un valor su perlativo ,
no porque la persona tenga un derecho i ntrnseco a decir lo que
q u iera -derecho individual que, por cierto , es ampliamente
reconocido-, sino porque al permitirse tal expresin se logran efectos
beneficiosos para el resto de la com unidad .

3. Doctrina que considera a la libertad de expresin como un

componente esencial y constitutivo de la sociedad poltica. Conforme
a esta visin , la libertad de expresin es val iosa y merecedora de
una tutela especial , no porque sean positivas las consecuencias
que arroja a nivel individual o comunitario, como lo propiciaban las
corrientes anteriores , sino porque es una caracterstica esencial
y constitutiva de toda sociedad que se autogobierna.

Lo expresado anteriormente resulta de gran utilidad a la hora de afrontar

el delicado y cada vez ms frecuente confl icto que se plantea entre
el derecho a i nformar con otros derechos igual mente fundamentales
para la persona humana, como la intimidad , el honor, la imagen o la
identidad personal del protagonista de la noticia.

El tema se inserta dentro de una problemtica ms amplia, referida

a la forma y modo de resolver los conflictos entre derechos
constitucionales -que algu nos llaman problemas de compatibilidad de
los derechos fu ndamentales- y a la posi ble formu lacin de un orden
de valores atinente a estos ltimos.

Caractersticas de la Libertad50

Las leyes, las constituciones, los actos de gobierno, las revoluciones,

las conquistas ms importantes del espritu humano y los ms absurdos

50 Badeni , Gregario. Tratado de Libertad de Prensa. LexisNexis. Abeledo-Perrot. Argentina.

2002. pp. 1 6, 19 a 2 1 y 23

96
 Libertad de expresin

atentados contra la d ignid ad h u mana se gestaron, y se prod ucen ,

invocando la libertad.

Si bien es cierto que l i bertad es una palabra tan antigua como la

h istoria del ser h u m a n o , tam bin es cierto q u e su trascendencia
cultu ra l con u n sig n ificado u n iversal , a u n q u e a veces d ifuso, se
co ncreta a partir del siglo XVI I I con el d esarrollo del movi miento
constitucionalista .

Esa imposibilidad , como elemento negativo de la libertad , se manifiesta

en tres rdenes d iferentes:

1 . En la violacin o fuerza , fsica o espi ritual, que impide alcanzar el

objetivo ;

2. En la sumisin o esclavitud del hombre frente a los i m pulsos

externos, o frente a su propia i neptitud espiritual para su perar las
pasiones que anulan su libertad ;

3. En la necesidad que conduce al hombre a abandonar las metas

elevadas que se pudo haber fij ado en funcin de su dignidad natural.

Ese enfoq ue negativo , al excl u i r la libertad , permite la tipificacin de

esta ltima, tambin tres rdenes diferentes de reaccin representativa
de un enfoque positivo :

a . la libertad como exencin de la violencia o como energ a que supera

las trabas impuestas por la violencia;

b . la libertad como exencin de la sumisin med iante u n acto volitivo

interno o med iante la compulsin sobre la accin externa ;

c. l a libertad como exencin d e la necesidad q u e se exterioriza cuando

el ser h umano tienen conciencia de ella y despliega su energ a
para supera rla.

97
Perla Gmez Gallardo

La l ibertad es el atributo de la persona, y el derecho es el procedimiento

e institucin establecido por la norma ju rdica positiva para hacer
efectiva esa libertad en el plano de la convivencia social regu lada
leg timamente.

La libertad ju rdica, que puede no coincidir plenamente con la libertad

fi losfica, determi na los atributos normativos de una persona y le
confiere los instru mentos, que son los derechos subjetivos, para el
ejercicio de esa libertad en sus relaciones con otras personas y con
la organizacin pol tica global .

Esto nos conduce a descartar aquellas definiciones de la libertad que

la limitan a la idea de un hacer o dejar de hacer. La libertad ju rdica
es u n atributo que d istingue a la persona y que se expresa en su
potestad de exigir un comportamiento determinado del Estado y dems
particulares mediante el ejercicio de los derechos subjetivos. La esfera
de la autonoma individual la libertad y la potestad para hacerla efectiva
es el derecho a la l ibertad.

En toda sociedad pol ticamente organizada, la libertad aparece limitada

por el orden que ella establece . Pero en un sistema democrtico
constitucional, esas limitaciones a la libertad deben ser razonables,
respondiendo a la necesidad de salvaguardar los intereses individuales
y los intereses de la comu nidad . Es por ello que las limitaciones a
la libertad no pueden conducir a su total desconocim iento, y que sus
regulaciones deben ser objeto de una i nterpretacin restrictiva .

En el ordenamiento constitucional no existen las libertades absolutas.

Ni siqu iera la libertad de vivir, i nstitucionalizada en el derecho a la
vida, reviste de carcter absol uto. Todas las li bertades i nd ividuales,
aunque importen el reconocimiento de l ibertades natu rales del ser
hu mano , as como tambin todas las libertades sociales establecidas
por la ley, estn sujetas a reglamentaciones que, como tales, son
restricciones razonables de ellas, i mpuestas para armon izar los
intereses individuales y satisfacer el bien comn que motiva la creacin
de la organizacin pol tica global.

98
 Libertad de expresin

La igualdad jurdica no prop1c1a suprimir de forma absoluta las

desigualdades naturales, pero tam poco aceptarlas en su totalidad,
porque estara gestando una igualdad meramente nominal que en
ambos casos desnaturalizara la l ibertad constitucional.

Como se aprecia desde la construccin de este derecho se precisan

sus alcances, encontrando como l m ite el derecho de los dems.

Evolucin de la Libertad de Expresin51

Se ha sostenido que "toda descripcin del curso histrico de la libertad

de expresin no puede prescindir de la evol ucin experi mentada en
los medios tcnicos de comunicacin social. A punto tal que la historia
del ser humano, vinculada a la libertad de expresin, equ ivale a la
h istoria de los medios tcnicos q ue utiliza con fines de comunicacin
social. 52

Algunos autores han afirmado que "los libelos famosos representantes

en la vida romana bajo ciertos aspectos y hechas las debidas
proporciones, lo que hoy es la d ifamacin por medio de la imprenta ."
La libre expresin era ejercida pblicamente en el teatro, a donde asista
toda clase de pblico aunque los ms instru idos eran q uienes ten an
mayor acceso .

En Atenas, a travs del ejercicio del discurso pol tico que ten a lugar
en las asambleas pblicas, los oradores expresaban libremente sus
ideas y pensamientos, transmitidos al pblico en general por medio
de la palabra .

L a d ifusin d e l libro determin la creacin de l a s primitivas bibliotecas

privadas y p blicas. De aquellas, la pri mera por su importancia fue
la biblioteca de Aristteles, cuya magnitud y valor no conocemos,

5 1 Se desarrolla principalmente en: Merlo, Mara Eva. Delitos contra el Honor. (Libertad de
Expresin y de Informacin) Editorial U n iversidad. Argentina. 2005.
52 Badeni, Gregario. Libertad de prensa. 2a ed . Ed . Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1 997. pp.
57 a 70.

99
Perla Gmez Gallardo

aunque debi ser muy i mportante. Entre las bibliotecas pblicas

merecen citarse, como las ms antiguas, a las de feso, Cartago y
Prgamo, esta ltima fu ndada en el ao 1 96 a. C . Pero la ms clebre
de ellas fue la Biblioteca de Alejandra fundada por Ptolomeo 1 que
l leg a tener ms de 500 mil vol menes debido a las medidas de
fomento esta blecidas por Ptolomeo 1 1 1 , entre las cuales i m puso que,
todo l ibro trado a Alejandra, deba ser entregado a l a Biblioteca para
hacer u na copia del m ismo.53

En el siglo XV, la i mpresin no era un fenmeno novedoso . Tanto e n

Babilonia como en Roma ya se haban hecho impresiones en lad ri llos
y monedas. Tambin se conoca la i mpresin con tacos de madera
o metaL La tipografa mediante la impresin realizada con tipos sueltos
y mviles para cada letra comenz en Holanda d u rante la primera
mitad del siglo XV, pero el mrito de haber sido su precursor moderno
correspondi a Hans Gensfleisch Gutenberg, quien , aproximadamente
en 1 456 , i mprim su clebre Biblia de 42 /neas en Maguncia, aunque
tambin se asig na a la ciudad de Estrasburgo e l l ugar de produccin
de tal hecho.

La imprenta allan e l cam i no hacia la ilustracin mediante la d ifusin

masiva de nuevas concepciones filosficas y polticas . Facilit la labor
de los racionalistas , foment las literaturas locales , promovi la
comunicacin i nternacional y el i ntercambio cientfico y, en defi nitiva ,
su ministr el medi o ms adelantado y eficaz para la d iseminacin del
pensam iento humano.

Durante el siglo XV, el arte de la impresin de libros tuvo su ms cabal

manifestacin en Italia, particularmente en Venecia. Fue a la pennsula
donde se trasladaron algunos de los impresores ms destacados.

Para finales del siglo XV se haban impreso en Italia alrededor de 5.000

l i bros, a un costo por dems razonable para satisfacer las crecientes
inquietudes de un pblico lector cada vez ms amplio.

53 Badeni, G . O b . Cit. p p . 3 6 a 64.

1 00
 Libertad de expresin

U n siglo ms tarde, el centro de la actividad editorial se traslad a

Alemania y, en 1 548, se public en Frankfurt el primer perid ico ,
consistente e n u n a hoja informativa donde s e transcrib an los sucesos
ms i mportantes, particularmente de materia comercial.

En Alemania y Francia, a fines del siglo XVI I se com ienza a elaborar

el papel, q u e en u n p rincipio p rove n a de los pa ses isl m i cos y
era confeccionado con lino. E n los sig los XI I y X I I I a travs d e la
labor d e los copistas q u e contaron con el a poyo d e i mporta ntes
empresarios europeos, com ienzan a d ifu n d i rse la palabra escrita
y, mediante ella , la l iteratu ra clsica , reci biendo las u niversidades
el legado de los g riegos, reivin di cando los principios d e d ig n idad
e igua ldad .

E l s i g l o XV trae u n co nj u nto d e ca m b ios revol u c i o n a rios ,

descubrimientos, i nventos y tambin se comienza a reflexionar sobre
los l mites del poder suscitndose el debate pol tico .

En el a o 1 605 s e prod uce e n Amberes el que fue considerado uno

de los primeros perid icos.

Respecto de la reg ulacin i nformativa , en I nglaterra se destacaron

disposiciones histricas, como la Declaration of Rights de 1 689 que
permiti la eliminacin de la censura en 1 695.

Francia fue durante el siglo XVI I I uno de los centros ms i m portantes

de la d ifusin de la palabra escrita , sobre todo a la l uz de las nuevas
ideas que llevaron a cabo iluministas y encicloped istas.

Cabe recordar que el artculo 1 1 de la Declaracin Francesa proclam

la libertad de prensa al sealar que: "La libre com unicacin de
pensamientos y opiniones es uno de los derechos ms preciados del
hombre: todo ciudadano puede por tanto hablar, escribir, i mprimir
l ibremente, con la salvedad de responder por el abuso de esa libertad
en los casos determi nados por la ley."

1 01
Perla Gmez Gallardo

Ciertamente que los primeros med ios de comun icacin de masas

surgieron en Europa Occidenta l bajo gobiernos autorita rios, bastante
preocupados por el nacim iento de una clase medi a poderosa ; como
consecuencia de ello se adoptaron medidas para controlar los n uevos
medios. As, el otorgamiento de licencias de publicacin solo ten a
lugar respecto de quienes e ran pol ticamente "confi ables" .

En el siglo XVI I se censuraron muchos l ibros y publi caciones que

trataban temas pol ticos y religiosos y, a finales del mismo, los gobiernos
comenzaron a valerse -ya no de la censura- sino de la amenaza d e
castigo que ten a lugar con posterioridad a la publicacin mediante
p rocesos por tra icin o "libelo sedicioso" . Se adoptaron med idas por
cierto arbitrarias, y en los aos 1 792 y 1 797 se intensificaron las
persecuciones a period istas . En Espaa , la pri mera ley de imprenta
se prom ulg en 1 8 1 2 , que regu laba la responsabilidad del a utor y
del impresor. Sin lugar a dudas que, en la prensa, la lucha por la libertad
ha sido una constante desd e sus m ismos orgenes.

En el curso de los siglos XVI I y XVI I I , la transmisin del pensamiento

se d ifu ndi con una i ntensidad cada vez mayor. En ello, contribuyeron
decisivamente los d iarios, revistas, folletos y libros que circulaban,
tanto en las escuelas, academias y universidades, como entre el pblico
en general.

D u rante el siglo XVI I I , la d ifusin de la palabra escrita tuvo su centro

ms importante en F rancia. La fecunda labor de los iluministas y d e
los e ncicloped istas , u nida a l amplio m arge n de l ibertad q u e
originariamente s e haba i mplantado, coadyuvaron a forjar un foco
cultural cuyas luces se expandieron por todo el mundo. Los peridicos
se i ncrementaron , tanto en cantidad como en tamao. En esta poca
apareci el Journal de Pars ( 1 777), considerado como el primer diario
francs, al cual sigui el Monteur ( 1 789). El Mercure de France ten a ,
en 1 790 , u n a circulacin aproximada d e 1 0.000 ejemplares.

En cuanto a los estudios i nternacionales sobre libertad de informacin,

la Asamblea General de las Naciones U n idas aprob en su primer

1 02
 Libertad de expresin

perodo de sesiones la Resolucin 59 , que la consagra como derecho

humano fundamental, y acord pedi r al Consejo Econmico y Social
que convocara a una conferencia internacional para determinar l os
derechos, las obligaciones y las prcticas q ue debera com prender
el concepto de libertad de informacin .

La Conferencia de las Naciones U n idas sobre Libertad de Informacin,

que se celebr en Ginebra del 23 de marzo al 21 de abril de 1 948 y
que aspir a establecer las poi ticas a largo plazo de l as Naciones
U n idas, es considerada el pu nto de partida d el esfuerzo intern acional
rea l izado e n este campo .

Por su parte , el Consejo Econmico y Social , en su 27 periodo de

sesiones (1 959) , consider que una mera declaracin de las
N aciones U n idas sobre li bertad de informacin permitira u n progreso
ms fcil . E l 2 1 de abri l de 1 960 logr aprobar u n Proyecto de
Declaracin que fue transmitido a la Asamblea Genera l , la que hasta
ahora no ha emitido u n pronunciami ento.

Entre los pu ntos ms relevantes d e este proyecto estn el d erecho

d e saber y e l d e recho de buscar libremente la verdad como a lgo
q u e correspon d e i nalienable y fu n d a m e ntal m e nte a tod o hombre ,
y se proclama el derech o d e buscar, recibir y d ifundir i nformaciones;
se declara q u e los gobiernos d eben a mparar la libre circu lacin de
i nformaciones para q u e e l pblico con ozca los hechos y pueda
forma rse una o p i ni n sobre los a contecim iento s , y se seala q u e
l o s medios d e i nform acin d e b e n estar al servicio d e l p u e b l o s i n
q u e i ntereses p blicos o privados puedan i m pedir la existencia d e
diversas fuentes de informacin o negarle al individuo el l ibre acceso
a ellas .

De la lectura del artculo 20 surge e l objeto de la libertad de expresin:

los pensamientos, las ideas y las opiniones (artculo 20. 1 a). La libertad
de i nformacin protege , en cambio, la i nformacin veraz (artculo
20. 1 d}

1 03
Perla Gmez Gallardo

El concepto j u rdico de libertad est i nteg rado por dos aspectos: la

libertad civil y la libertad pol tica. La libertad civil es el atributo inherente
al hombre que permite desarrollar su actividad fsica e intelectual para
satisfacer sus necesidades, dentro del marco fijado por la naturaleza
de sus semejantes y la ley.

La libertad pol tica se traduce en el atri buto que le perm ite al hombre
intervenir en el proceso del poder participando, d i rectamente o por
medio de sus representantes, en la adopcin de decisiones pol ticas .

Esa unin solamente es viable si aadi mos un elemento de ti po

fi losfico determi nante de un estado cu ltu ral que preside las
acciones humanas. En este aspecto , la democracia se traduce en la
comprensin, la tolerancia , el respeto recproco y, en definitiva , en
un estilo de vida donde, en cuyo seno, se opera la fusin de los
princi pios pol ticos, econm icos y humanos de la libertad. No cabe
pues referirse propiamente a una democracia sin que, simultneamente,
impere una libertad responsable tanto en lo pol tico y econmico como
en la convivencia social .

D e s p u s d e l a Seg u n d a G u erra M u n d i a l , e l m ov i m i e nto

constitucionalista prosigu i su expansin que, en muchos casos, fue
frustrada por la intolerancia y el vigor de las doctrinas totalitarias
i m puestas a las naciones del centro y este de Europa, a varias de
frica y Asia y a alguna de Amrica . Pero ese enfrentam iento entre
el constitucionalismo y las doctrinas total itarias es simplemente la
demostracin de una constante en la historia de la vida del ser humano,
que es la lucha por la libertad .

La radiodifusin, las transmisiones televisivas por va satelital , las redes

de com putacin, fueron veh culos que doblegaron a las barreras
autoritarias que mantuvieron en la ignorancia a millones de personas.
La d ifusin del pensamiento humano mediante los modernos medios
tcnicos de comunicacin social tornaron imposible la subsistencia
de un rg imen basado sobre el terror y la sistemtica negacin de

1 04
 Libertad de expresin

las ms elementales l ibertad es q ue impregnan la naturaleza del ser

humano. 54

La expresin del pensamiento se traduce en la comunicacin, med iante

la cual se transmiten ideas y conocimientos. Es un proceso que abarca
los procedimientos y tcnicas que permiten materializar el intercambio
espiritual . El anlisis de la libertad de expresin resulta imposible si
no se consideran, simu ltneamente , los medios empleados para
concretar la comunicacin .

Sin embargo, j u nto a l libro existieron y existen otros med ios de

expresin que gravitaron decisivamente sobre la conformacin del
pluralismo. As, tanto en Grecia como en Roma, la l ibertad de expresin
ejercida de manera pblica se manifestaba en e l teatro, al cual
concurran hombres y mujeres de todas las clases sociales. Ese pblico
expresaba su aprobacin o rechazo med iante aplausos, aclamaciones,
sil bidos o abucheos.

En e l siglo XIX, los progresos operados en los m edios d e

comunicacin social superaron en i mporta ncia a todos los q u e se
h a b a n reg istra d o hasta ese momento . La pre n sa escrita ,
paulatinamente, fue extendiendo el mbito del material i nformativo que
suministraba a sus lectores.

Por otra parte, ya en el siglo XVI I I se introd ujo la modalidad de

incorporar anuncios publicitarios, l o q u e permiti reducir el precio de
la tapa de los peridicos.

El surgimiento de esa "prensa popular" gener u na i ntensa demanda

informativa, en orden a sus conten idos, que debi ser satisfecha con
novedosos estilos de redaccin y com posicin.

A su vez, los adelantos que se reg istraron en el siglo XX, y los que
seg u ramente se producirn en las prximas dcadas, p royectan la

5 4 Ahora e l reto e s hacer llegar de manera plural l a s nuevas tecnologas a todos los estratos
soCiales y divergencias de opiniones.

1 05
Perla Gmez Gallardo

l ibertad de expresin hacia una situacin relevante que d ifcilmente

pueda ser revertida.

El papel que desempea la prensa li bre en un sistema democrtico

constitucional d ifiere sustancialmente del que se le atribuye en un
rgi men autocrtico.

En el primero es consecuencia y presupuesto indispensable del

pluralismo que permite la expresin , sin l m ites , de las ms audaces
creaciones del i ntelecto h umano. Se considera que el conj u nto de
los individ uos est dotado de la suficiente capacitacin i ntelectual y
formacin natu ral tica como para analizar tales creaciones y decidir,
l ibremente, su aceptacin o rechazo.

En el segundo, el pluralismo es inaceptable cuando sus manifestaciones

son adversas para los valores sobre los cuales se basa el sistema
que, claro est , no son la libertad ni la dignidad del ser humano. Esto
conduce a la censura y restriccin de todas aquellas expresiones
pblicas que d ifieren de las sustentadas por los tutores del sistema .
A ello se aade la censu ra y restriccin de las manifestaciones que
puedan configurar un peligro meramente potencial para la subsistencia
de los valores autoritarios.

La necesidad de preservar la libertad de prensa y la prensa li bre , en

el marco del papel que ella desempea en un sistema democrtico
constitucional , y la circu nstancia de que la promocin de acciones
penales o civiles constituyen procedimientos sumamente efectivos para
silenciar las crticas o privar de informacin a la comunidad , i m pone
la necesidad de actuar con suma cautela en la materia, aplicando
criterios de tipificacin jud icial que permitan gestar un eq uili brio
razonable entre aquella funcin de la prensa y los derechos individuales
que puedan ser vulnerados med iante una publicacin .

La Constitucin de los Estados U nidos de 1 787 estaba desprovista

de una declaracin de derechos. Sus autores , que representaban los

1 06
 Libertad de expresin

trece Estados que conformaron la U nin , e ran partidarios de crear

un gobierno federa l al cual se le delegara la menor cantidad de
atribuciones posibles.

E n cada caso concreto correspond a al j uez verifica r si el ejercicio

de la libertad de prensa era nocivo para tales bienes con prescindencia
de la prueba de la verdad . Esta ltima era inadmisible para la defensa .
"La prensa, cuando es libre, puede ser buena o mala, pero sin libertad puede
decirse con seguridad que no puede ser ms que mala. Para la prensa, como
para el hombre, la libertad es la posibilidad de ser mejor; el servilismo es la
certeza de lo peor"
Albert Camus

L a Prensa 55

A pesar del notable desarrollo tecnolgico en el rea de comunicacin

social , se asegu ra que la "prensa escrita" prevalecer sobre los otros
med ios de i nformacin. Simultneamente, la I nternet ha dejado de
ser vista como el "Leviatn", y lentamente ha ido transformndose
en u na aliada i nevitable de los tradicionales medios de comunicacin,
como suced i, por ejemplo, con el peridi co New York Times, que el
ao 2007 incorpor a 1 2.000 nuevos suscri ptores a travs de esa "red",
marcando as u na tendencia domina nte en el mercado.

Como bien seala Soh r, la prensa "se estructura en torno del poder,
sea ste de orden pol tico, econmico o social . En el fondo, la prensa
es parte de las estructuras de poder, y como tal refleja sus
ambigedades, sus pugnas y debates."

En las sociedades pri mitivas, la palabra oral fue el nico medio para
transmitir e l pensam iento y el conoci miento , acom paada de
grabados en piedras o alguna otra forma rudimentaria que al hombre
de aquel tiempo le permita dejar plasmada su idea , verbigracia: se
usaron como material para la escritura las hojas y la corteza d e los

55 Snchez Freytes, Alejandro. Libertad de Expresin. Lmites Ju rdicos Institucionales.

Advocatus. Argentina. 2002. pp. 11 a 3 1 .

1 07
Perla Gmez Gallardo

rboles, el papiro y el pergamino que proven a de la piel de cabra y

de la oveja . El teatro en la sociedad griega , luego proyectado a Roma,
fue tam bin u n marco i mportante como med io transmisor del
pensamiento.

En el transcurso del siglo XV, la impresin de libros tuvo u n auge

i mportante en Italia. As es como en 1 464 se establece en Venecia
la primera imprenta en el Monasterio Subiaco; idntico suceso ocurre
en 1 47 1 , cuando Bernardo Cennini establece una imprenta en
Florencia. E n el ao 1 548 se public el pri mer perid ico en Frankfurt
(Alemania) , y tambin fueron importantes , por la actividad cultural que
despegaba n , las bibliotecas pblicas de Cracovia ( 1 5 1 7) , Hamburgo
( 1 529) y N remberg ( 1 538) .

Durante el transcurso de los siglos XVI I y XVI I I , la imprenta adquiri

u na expansin q ue g ravit en el desarrollo de los pueblos y de los
gobiernos, por la gran cantidad de libros, diarios, folletos que circulaban
en todos los niveles sociales, y tambin -como no pod a ser de otro
modo- en las escuelas y universidades. Desde esta perspectiva , Fayt
seala, acertadamente, que "la invencin de la imprenta y la aparicin
de los peridicos significaron el predominio de la prensa escrita , que
se extendi hasta la primera dcada del siglo XX. Ella alum br el
advenimiento de las revoluciones de la Edad Moderna y sirvi a la
circulacin de las ideas, a las mutaciones sociopol ticas y a los avances
tcnicos y econmicos."

En 1 769 aparece la obra de William Blackstone, Comentaries on the

laws of Eng/and, q ue en su tiempo cobr notoriedad y se constituy
en la obra cumbre sobre la defensa de la libertad de expresin y q ue
tuvo u na decisiva i nfluencia en la redaccin de la Pri mera Enmienda
de la Constitucin de los Estados Unidos, obra que criticaba la censura
previa y se manifestaba partidaria de q ue la responsabilidad por un
libelo injurioso , sed icioso y obsceno, deba sobrevenir despus de la
publicacin. E n 1 859, John Stuart M i l i , enrolado en las mismas
enseanzas de Milton y ambos con sus respectivas ponencias, d io
origen a la doctri na del "mercado de las ideas" o "mercado libre

1 08
 Libertad de expresin

intelectual" (marketplace of ideas) , que tiene su fu ndamento en que

solo se sabe si una idea es buena o mala cuando se le permite
confrontar con otras, dado que el lector est en mejores condiciones
de elegir cul es la mejor; esta doctri na fue recogida por el clebre
juez de la Corte Suprema de los Estados U n idos, Oliver Wendell
Holmes, con su voto en d isidencia en la causa "Abrahams vs . U n ited
States" ( 2 5 0 US. 6 1 6- 1 9 1 9) .

L a Constitucin Federal de los Estados U n idos no conten a

origi nariamente una declaracin de derechos (Bi/1 of the Rights) -con
origen en la declaracin de independencia del d a 4 de julio de 1 776-,
lo que se su bsan aos despus, con la aprobacin de las d iez
pri meras enmiendas votadas en el primer Congreso Federal el 25 de
septiembre de 1 789, q ue entraron en vigencia el 1 5 de d iciembre de
1 79 1 ; como prod ucto de ello, la pri mera enmienda establece q ue el
Congreso Federal no pod r dictar n inguna ley que coarte la libertad
de palabra o de prensa .

El siglo XIX se caracteriz por un crecim iento de la prensa por medio

del progreso tcnico, como lo fuera la creacin de la linotipo y monotipo,
que contribuyeron a facilitar la impresin y composicin de los medios
grficos. En el siglo XX, la aparicin de la televisin , la rad io y el cine
prod ujo un incremento cual itativo en el campo de la expresin del
pensamiento, con notable incidencia en la vida social , pol tica y
econmica de las naciones; por ltimo, sobre el final del siglo, aparece
la I nternet ( 1 990) y prod uce una verdadera revolucin en el campo
de la comunicacin y transmisin del pensamiento, que se la llama
la "era de la prensa digital".

En el derecho comparado se ensea que la elaboracin terica del

derecho a la intimidad se inici en el ao 1 890 con el trabajo de doctrina
publicado por Samuel Warren y Louis Brandeis en la Harvard Law
Review titulado The right privacy, inspirado en las constantes y
escandalosas intromisiones en la vida familiar de Warren por parte
de la prensa escrita de la ciudad de Boston (Estados U n idos) . Los
citados autores advertan en d icha revista que "recientes inventos y

1 09
Perla Gmez Gallardo

mtodos comerciales llaman la atencin sobre el prximo paso que

es preciso dar para la proteccin de la persona y para aseg u rar a los
ind ividuos lo que el juez Cooley denomin el derecho a estar solo (the
right to be alone) . Fotografas instantneas y empresas period sticas
han invad ido los recintos sagrados de la vida privada y domstica y
numerosos ingen ios mecnicos amenazan con hacer buena la
prediccin segn la cual lo que se susu rra en lo cerrado ser
proclamado desde los tejados". En otro prrafo de la mencionada
publ icacin, los autores sealaban que, cuando la ofensa reca a en
el mbito de la intim idad , no era procedente la prueba de la verdad
( exceptio veritatis) . 56

En el desarrollo prctico, el derecho a la informacin puede entrar

en confl icto con el derecho a la i magen de la persona. La doctrina
civil ista es prcticamente unnime en sealar que el derecho a la
imagen puede confundirse con alguno de los otros bienes que integran
el derecho a la personalidad del hombre, particularmente con el honor
y la intimidad .

El desarrollo empresarial y tcnico de la actividad period stica prepar

el terreno para un cambio trascendental que se produjo en 1 948, o
mejor, a partir de 1 948, fecha en la que las Naciones Unidas proclama
la Declaracin Un iversal de Derechos H u manos . Como siempre, no
es posible eludir la d iversidad de factores que intervendrn en la
decisin de real iza r una declaracin u n iversal de derechos.
Empezando por la influencia del pensamiento j u rdico-filosfico, que
desde posiciones del racionalismo jurd ico evolucion hacia las nueva
versiones del derecho natu ral, del pol tico, donde se prod ujo una
revisin de los postulados liberales y una exigencia de transformacin
hacia los ideales democrticos, siguiendo por la m isma vida social
con sus enormes cam bios; y, sobre todo, por la realidad h istricas
de los total itarismos -comunistas y fascistas-, y de dos g uerras
mundiales q ue pusieron de man ifiesto, entre otras muchas cosas, la
necesidad de un orden supranacional capaz de i mped ir nuevos

56 lbidem. pp. 206, 2 1 5 y 2 1 6.

1 10
 Libertad de expresin

enfrentamientos blicos. Todo este c mulo de factores se condensa

en el Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
de las Naciones U n idas, de 1 948.57

Funciones de la prensa58

En las sociedades democrticas, la prensa tiene tambin la misin

de asegurar una funcin crtica frente a los poderes pblicos y a las
instituciones; puede ser u n i nstru mento de li bertad , pero tambin de
servidumbre, depend iendo de que contribuya o no a real izar el libre
comportamiento de los ciudadanos.

Pero la prensa , que tiene sus ad miradores, tambin posee sus

enemigos. Crea ad miracin pero tambin irrita . La prensa no puede
cu mplir con su rol sin hacer sealamientos crticos, constructivos; sin
embargo, al realizar sus crticas , puede daar a las personas y a las
cosas. Por eso, el legislador ha previsto las sanciones penales a los
que, ejerciendo el derecho de i nformar, cometen excesos.

En lo que concierne al reportero, los autores citados d isti nguen :

1 ) La seleccin por la actualidad ;

2) La seleccin del periodista ;

3) La seleccin del peridico de acuerdo con su pol tica de informacin;

4) Las selecciones poi ticas.

En lo que se refiere al lector, seala que ste selecciona las noticias

en fu ncin de sus propios centros de i nters , de la "ley de la
proxi midad", o sea , desde los pu ntos de vista geog rfico, psico
afectivos, temporal, socio-profesional y socio-cu ltu ral , ideolgico y del
i nters de la vida cotidiana.
5 7 Azurmendi, A. O b . Cit. p . 27.
58 Livio Cedeo, Vctor. La Prensa y los delitos de prensa. Centenario. Santo Domingo. 2000.
pp. 20 a 27.

111
Perla Gmez Gallardo

La responsabilidad de la prensa

Si la l i bertad es una conquista apreciada por todos, existe por otro

lado, la responsabil idad de la prensa frente a los lectores. La prensa,
como se sabe, tiene una influencia determinante en la opinin, de tal
manera que los autores modernos consideran que tiene en la poca
moderna la i nfluencia que en otros tiempos ten a la Ig lesia.

Hoy en d a , sin embargo, se considera que sin lesionar la libertad de

la prensa , puede ser reg lamentada en un inters de orden pblico,
de aqu q ue el legislador ha reglamentado d icha libertad .

En cambio, en u na democracia constitucional , es un presupuesto

i ndispensable del sistema pol ti co. En este sistema, las fu nciones de
la prensa se pueden sintetizar en las sig uientes:59

1 . Difundir hechos y opiniones generados por terceros para satisfacer

el derecho a la i nformacin de la comun idad .

2 . Formu lar opin iones propias que pueden, o no, g ravitar o ser
aceptadas por sus desti natarios.

3 . Educar mediante la informacin y difundir los ms variados aspectos

cultu rales de la h u manidad .

4. Colaborar, mediante la modalidad del periodismo de investigacin

y sin entorpecer la actuacin de los organismos g ubernamentales,
en el esclarecim iento de hechos delictivos, actos de corru pcin u
otros de significativo inters social por los perjuicios que pueden
acarrear para la comunidad .

5. Defender las i nstituciones democrticas y el fiel cu mplim iento de

los preceptos constitucionales.

59 Badeni , G . Ob. Cit. pp. 804 a 808.

1 12
 Libertad de expresin

6. Asu m i r, cuando sea necesario, el papel de los g ru pos pol ticos de

oposicin formulando crticas a la gesti n g u berna menta l .

7. Reflejar l a s man ifestaciones de l o s g rupos sociales de opin in

p b li ca , a u n q u e no coi ncidan con la doctrina que su byace en la
l nea editorial del medio de prensa .

8. Ejercer un control extra pod er sobre el gobierno y los g ru pos

sociales .

Los medios que requiere una prensa l ibre e independ iente para cumplir
ca balmente ta les fu nciones , son , bs icamente, los sig u i entes:

1 . I ncrementar constantemente la capacitacin tcnica , cu ltu ral y tica

de los period i stas .

2. La propiedad privada sobre los m ed ios de prensa. La experiencia

revela que, l a estatiza cin d e los medios de prensa desem boca ,
tarde o tem prano, en un sometim iento a las exigencias del gobierno
en tu rno.

3. La a bol icin de toda forma de ce nsura , ya sea d irecta o i n d i recta .

4. Dota r a la e m presa period stica de u n a sl ida estructura

econmica . S i n esa base, no puede subsistir una autntica p rensa
i ndependiente en el siglo XXI .

5. Perm itir la integ racin de los diversos med ios tcnicos de

comu ni cacin soci a l , como req u isito i n d ispensable para pos i b i litar
su desenvolv i m iento efi ciente en el marco de los aso m b rosos
progresos tecnolgicos reg istrados en el cu rso de los ltimos a os
y los que se aveci nan .

Contando con tales medios, la sociedad aspira a que la prensa moderna

cu m p la con aquellas fu nciones obra ndo con :

113
Perla Gmez Gallardo

1 . Seriedad en la informacin de los hechos e ideas.

2. Veracidad , en el sentido de no tergiversar la rea lidad -aunque sea

aparente-, actuando con mala fe o negl igencia manifiesta .

3 . La suficiente sensibilidad profesional para no ocasionar daos

innecesarios a los particulares y a l a sociedad .

La prensa presiona sobre las entidades extra g u bernamentales y el

gobierno para :

1 . Obtener y d ifundir la mayor cantidad posible de informacin de

inters socia l .

2 . Preservar su l i bertad editorial y su independenci a econmica .

3. Para controlar l a actuacin d e aquellos evitando sus eventuales abusos.

A su vez, las entidades extra gubernamentales y el gobierno presionan

sobre la prensa para :

1 . Reflejar u n a i magen favorable para ellos e n la opinin pblica .

2 . La publicacin d e opiniones y crticas acordes con sus valores e intereses.

3 . Evitar los abusos en q ue puede i ncurri r la prensa .

Como s e aprecia, la prensa j uega un papel protagnico dentro de la

estructu ra contempornea del Estado.

Libertad de Expresin y Libertad de lnformacin60

Sobre la d istincin entre libertad de expresin y de i nformacin , el

Tri bunal Constitucional Espaol se pronu ncia de la siguiente forma :

6 0 Herrero-Tejedor, Fernando. Legislacin y Jurisprudencia Constitucional sobre vida privada

y la libertad de expresin. Editorial Colex. Madrid. 1 998. pp. 1 1 5 y 1 25 .

1 14
 Libertad de expresin

El recurrente fu nda su peticin de a m paro ta nto en la l i bertad de

expresi n , consagrada por el artculo 20. 1 a) C . E., como en el derecho
a la i nformacin reconocido en el apartado 1 d) del m i s mo a rtcul o ;
cita conjunta q u e obliga a dilucidar cul de los dos derechos o li bertades
se encue ntra en j u ego en el presente caso, pues lo cierto es q u e
a u n q u e algu nos sectores doctrinales hayan defendido su uni ficacin
o g lobalizacin, en la C. E, se encuentran sepa rados. Presentan un
dife rente conte nido y es posi ble sealar ta m b in que sea n diferentes
sus l mites y efectos , ta nto ad extra como ad intra, en las relaciones
j u rd icas, especialme nte las de carcter labora l , en que q u ien eje rce
el d e recho fu ndamenta l se p u ed e encon tra r u n ido con otras
personas. En el artcu lo 20 C . E . , la l i bertad de expresin tiene por
objeto pe nsamientos , ideas y opi n iones, concepto amplio dentro del
cual deben i n cl u i rse ta mbin las creen cias y los j ui cios de valor. El
derecho a comunicar y recibir libremente i nformacin versa, en cam bio,
sobre h echos o ta l vez ms restri ng ida mente , sobre aquellos hechos
que pueden considerarse como notici a .

Es cierto q u e , en l o s casos rea les que la vida ofrece , n o siempre es

fcil separar la expresin de pensamientos , ideas y opin iones de la
estricta comun icacin i nformativa , pues la expresin de pensam ientos
necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos y, a la inversa ,
la com u n icacin de hechos o de noticias no se da nu nca en un estado
q u m icame nte puro y com prende, casi siempre , algn eleme nto
valorativo o, d icho de otro modo, u na vocacin a la formacin de una
opinin.

Se a l bergan dos derechos disti ntos por su objeto, a veces por sus
titulares y en algn aspecto por sus l m ites. Efectivamente, en un primer
plano, se confi g u ra la l i bertad de pensa miento e ideolog a , l i be rtad
de exp resin o de opin in , m ientras en otro se construye el derecho
de informacin con una doble v a : comu n i carla y recib i rl a . El objeto
a l l es la idea y a q u , la noticia o el dato .

Derecho a la i nformacin , l i bertad de pre nsa y l i bertad de expresin

son tres conceptos j u rd i cos que tienen rasgos en com n -de hecho

115
Perla Gmez Gallardo

hay un entrelazamiento mutuo en su desarrollo histrico y los tres se

refieren a actividades humanas que se sitan en un mismo nivel- pero
no son conceptos equivalentes. Tampoco las consecuencias de utilizar
uno u otro trmino son iguales. Hoy, el derecho a la informacin se
considera un derecho h umano autnomo, con una estructura interna
-de sujeto, objeto y contenido- distinta del derecho a la l ibertad de
expresin y de la l i bertad de prensa . Las insuficiencias procedentes
de la a plicacin de estos dos lti mos conceptos a las actividades
i nformativas contemporneas son tan g raves que cualquier d iscurso
argumenta l -ju risprudencia!, leg islativo e incluso doctrinal- cifrado en
ello, necesariamente ser incoherente, corto de planteamiento, e
ineficaz para resolver las cuestiones que se planteen .

U n a visin com parativa d e los tres derechos, tal y como hoy se

entiende, evidencia l as conexiones y los puntos especficos de cada
uno de los tres derechos. Sin duda, la nocin que presenta ms
d ificultades para integ rarse en el actua l sistema de derecho de la
informacin es la l i bertad de prensa.61

En este punto se plantea la duda de si los derechos humanos , y entre

ellos el derecho a la i nformacin , u otros como el derecho al honor,
a la vida privada o a la i magen, que tienen como sujeto natu ral a la
persona fsica , pueden atribuirse tambin a las personas j urd icas,
es decir, a asociaciones, corporaciones y a fundaciones, tal y como
el derecho espaol -artculo 35 del Cdigo Civil- las clasifica . Est
claro que en ejercicio del derecho a la informacin intervienen personas
fsicas, pero i ntervienen tambin empresas, asociaciones, g ru pos de
consum idores y partidos pol ticos, entre otros g ru pos sociales. De ah
que, aunque en sentido estricto, el derecho a la informacin tiene como
titular a la persona natura l , tambin cabe atribuirse a las personas
j urdicas en la medida que sea posible. Pero, cabe hablar de un
derecho al honor de una empresa , o del derecho a la i ntimidad de
una asociacin?62
61 Azurmen d i , A. Ob. Cit. pp.30, 3 1 , 46 a 47.
62 Efectivamente, una persona moral o j urdica no tendr por su naturaleza esos derechos,
pero el derecho a la imagen, su fama pblica , s se puede considerar como un derecho
de persona lidad que viene a i mpactar en el patrimonio moral de las personas.

1 16
 Libertad de expresin

Se considera que li bertad de expresin y li bertad de informacin estn

u nificadas en la medida en que e l fu ndamento y la razn de ser de
ambas son los m ismos: la creacin y el mantenimiento de u na opinin
pblica libre . Por ello, se sostiene que se trata de u n mismo derecho.
Si bien no se niega que ambas li bertades tenga un fundamento comn,
ello por s solo no es motivo para que estn u nificadas .63

Se ha d icho que aunque no estuviera consignado expresamente , la

final idad para la cual se constitucionaliza la l i bertad de informacin
lo exigira , pues la libre formacin de la opinin pblica no permite,
e n p ri ncipio, la d ifusin de hechos falsos. La verdad es u n elemento
constitutivo o req uisito esencial. Existe el deber de tra nsmitir hechos
verdaderos, d eber que es aplicable no solo a los profesionales de la
i nformacin , sino a cualquiera que, sin ser periodista , ejercite su
derecho constitucional a transmitir informacin .

Periodismo y peri od ista64

La l ibertad de expresin de opiniones es un verdadero derecho

fundamental de l ibertad ; existe sin consideracin a si se hace de ella
u n buen o mal uso.

63 Merlo, Mara E. Ob. Cit. pp. 72. y 1 1 6.

64 Secreto de las fuentes de informacin
El otro su puesto de ampliacin de la responsabilidad para el informador es el llamado secreto
profesional informativo, quiz porque es caracterstico tan solo de la profesin informativa.
No quiere esto decir que al profesional de la informacin no le afecte otro tipo de secretos
por razn de la profesin. Como profesional, en genera l , le afecta tambin el secreto que
ha de guardar acerca de los hechos que e n ejercicio de la profesin conoce y que alguien
tiene derecho a reservarse, por eje mplo, por razn de intimidad, aun cuando n o sea ms
que por la va convencional de la confidencialidad. Le afectan tambin los secretos de
empresa, mucho ms si se tiene en cuenta que la empresa i nformativa es u na e mpresa
de creacin o de adqu isicin de creaciones para difundirlas, en la que se estn generando
incesantemente derechos de autor que pueden ser vulnerados por su revelacin , sea
intencionada, sea por negligencia, a otra empresa de la competencia. Y le afectan los llamados
secretos oficiales, ya tratados a propsito de la tica del mensaje. Aqu corresponde aclarar
los trminos de este secreto singular que es el llamado secreto profesional informativo,
nico que se refiere a las fuentes de la informacin y que afecta el deber al profesional.
Catucci, Silvina G. Libertad de Prensa. Calumnias e Injuria. EDIAR. Sociedad Annima Editora.
Co mercial. Industrial y Financiera. Argentina. 2004. Refiere:

1 17
Perla Gmez Gallardo

La libertad de ciencia , en especial como libertad acadmi ca , es la

garanta de una parte privileg iada , y reconocida como i mportante, de
la vida espi ritual; existe por virtud del valor, por lo menos pretend ido,
de la expresin privilegiada; tien e carcter institucional .

De ello se sigue para la alegacin proced i mental de ambas

li bertades, en especial en los proced imientos d isciplinarios, una doble
d iferencia. Por un lado, en la determinacin del tipo o supuesto de
hecho protegido por el derecho funda mental. Si existe u na expresin
d e opinin e n e l sentido del artculo 1 1 8 es algo que, aparte de los
casos especiales abordados en la primera ponencia, se d iscutir e n
raras ocasiones. P o r el contrario, la d ificultad decisiva de u n proceso
disciplinario ser con frecuencia justamente si existe un serio i ntento

Cuando un rgano periodstico difunde una informacin, que podra tener entidad difamatoria
para un tercero, no responde civilmente por ella en los supuestos que omite la identidad
de los presuntos i mplicados, o utilice un tiempo de verbo potencial o, finalmente, propale
la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente.
Para eximir de responsabilidad al informador, ste debe atribuir directamente la noticia a
una fuente identificable y transcribir en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aquella.
El secreto de las fuentes d e informacin periodstica es uno de los pilares d e la libertad
de prensa, hace al derecho a la informacin, puesto que el periodista, en la mayora de
los casos de noticias referentes a la cosa pblica, recibe aquellas bajo reserva del informante.
El tema que ms ha dividido a la doctrina es el referente a si el secreto de la fuente periodstica
puede ceder cuando existe un inters pblico de por medio, tal como lo es una investigacin
criminal. La libertad de prensa no es un derecho absoluto, en cambio s es absoluta la
prohibicin de la censura previa.
De igual forma refiere Livio Cedeo:
E l secreto profesional de los periodistas Henri Blin y los otros autores responsables de la
enciclopedia Derecho de la Prensa tratan magistralmente este tema. Dicen: "Parece una
paradoja hablar del secreto profesional o propsito de los periodistas, cuyo rol es de difundir,
y no de guardar secretos, las informaciones que puede poseer. De hecho, en lo que concierne
el contenido mismo de los artculos de prensa, no es en general bajo la cualificacin de
violacin del secreto profesional que una persecucin puede presentarse, sino al ttulo d e
l a s publicaciones prohibidas, notablemente cuando el periodista revela los secretos de l a
defensa Nacional u otra informacin cuya publicacin e s prohibida":
"En verdad, cuando se habla del secreto profesional de los periodistas, no es en el contenido
de sus propsitos que se piensa. De este lado, pueden tener deberes de discrecin; pueden
ser sometidos a silencios que se derivan de la oportunidad , pero al margen de las
publicaciones prohibidas, sus revelaciones no constituyen infracciones causadas por la
violacin de un secreto. Un secreto muy particular concierne a la revelacin a las autoridades
judiciales de un verdadero nombre del redactor de un artculo firmado por un seudnimo
o de iniciales"

1 18
 Libertad de expresin

de hallazgo o transm isin de l a verdad cientfica, si una expresin

merece una valoracin i ntencional tan elevada como sea preciso para
justificar la subsuncin bajo el artculo 1 42 . 65

La historia de la cuestin del derecho de la prensa ofrece una analog a

i nstructiva. Cuando la prensa apareca todava racional mente como
institucin , no simplemente como libre expresin de opiniones, d ig na
de proteccin, su situacin era parecida a la de la situacin actu al
de la ciencia y la doctri na. E ntonces, el viejo Pablo de Heidelberg ,
minusvalorado sin razn debido a las invectivas repartidas de Heinrich
Heine, ha explicado con gran claridad la conformacin de ello resultante
de la responsabilidad de la p rensa :

El fin de la l ibertad de prensa y del pensamiento de la com un icacin

es , bsicamente, la libertad de verdad. Segn esta opin in , es claro
como pri ncipio o norma de la legislaci n sobre la prensa que lo que,
bien en el contenido, bien e n la forma de la exposicin, no se esfuerza
abiertamente por la verdad , lo que no pretende y puede conducir a
la verd ad , no ha de tener n inguna esperanza de proteccin legal , ms
bien ha de tener cierta expectativa de u na justa indiferencia o
penalizacin . Todo lo contrario, cuando ni la forma n i e l contenido da
una prueba al rbitro de que al informador no le interesa la verdad ,
no puede reprimirse o perseguirse a travs de una ley, si el amor a
la libertad h a de ser n uestro objetivo supremo y nuestra ley.

No solo lo verd adero , sino tambin lo probable, en tanto que los

hombres no llegaran fcilmente a la verdad sin la confrontacin de
las p robabilidades, debe poder darse a conocer sin penalizacin en
todo caso, si a nte los j ueces hu manos razonables como tribuna l por
jurado solo se p uede llevar la prueba de q ue ello h a sido para el
informador la verdad o l a probabilidad .

Completamente distintos son los casos en q ue un i nformador publica

algo como verdadero o probable para l , en u na forma a travs de

6 5 S med, R. O b . Cit. p p . 4 3 a 8 6 .

1 19
Perla Gmez Gallardo

la cual pueda probarse que a l no el preocupaba el fin legalmente

justificado de la libertad de comunicacin en concreto , la d ifusin de
la verdad .

Concepto de censura. Agencias noticiosas66

El d iccionario de la Real Academia Espaola define la censura como

"dictamen y j u icio que se hace o da acerca de una obra o escrito".
Ese dictamen o juicio puede ser bueno o malo. Sin embargo, ms
adelante da otro concepto: "Nota, correccin o reprobacin de alguna
cosa". Se corrige o reprocha algo que no est bien .

Etimolgicamente sign ifica "reprobacin o crtica severa" y tam bin

"evaluar, estimar, juzgar." En la antigua Roma , el censor era el
fu ncionario que, adems de efectuar el censo (contar el n mero de
ciudadanos) , su pervisaba el comportamiento pblico.

La censura previa no necesita definicin . Podemos decir que es

cualquier medida que i mpida, l mite o d ificulte que la i nformacin y/o
expresin de ideas u opiniones llegue a la opin in pblica . Por lo
general, es uno de los medios de los que se valen los reg menes
totalitarios para ahogar las expresiones d isidentes de sus opositores.

Las fuentes period sticas son las personas y los docu mentos que
proveen informacin sobre los aconteci mientos objeto de noticia ,
cuando el periodista n o e s testigo d irecto. S o n la base de la noticia .

El period ista no i nventa l o s hechos que son notici a . Pero como n o

siempre puede s e r testigo d e los acontecimientos, debe basarse e n
testimonios para relatar lo ocurrido. L a noticia, as, estar respaldada
por testimonios. A estos testimonios se les llama "fuentes informativas."

Entre las fuentes de i nformacin period sticas merecen u n estudio

particular las agencias noticiosas. Buena parte del material que

6 6 Nespra l , B . O b . Cit. p p . 35 a 48.

1 20
 Libertad de expresin

d iariamente reciben los d i a rios , l as revistas, las rad i os y los cana les
d e televisin l l ega de estas o rgan izaciones , desde d iferentes partes
del m u ndo. Son fuentes, por as l lamarlas, i n d i rectas , pues no es e l
periodista o el med i o a l q u e ste pertenece el q u e busca la notici a ,
sino q u e e s u n a empresa -organizada para tal fin- la q u e s e l a provee.

Resea de agencias noticiosas

- Agencia France Press (AFP). Es u na agen cia m undial con sede en

Pa ris . Fue creada en 1 944 por el gobi erno francs. Se consid e ra
la ms antigua, como una prolongacin de la Agencia Havas ( 1 835) .
En 1 957 se i n stitu cionaliza co mo rgano estata l . Distribuye los
servicios en cinco contine ntes (a l red edor de 1 70 pa ses ) .

- Associated Press (AP). Es una agencia mundial nacida en N ueva

York por i n i ci ativa de varios editores de d iarios para abarata r los
gastos de traslado de noticias. En 1 866 se extendi a Chicago. Tiene
ms d e un centenar de abonados.

- United Press Internacional (UPI). Es u na agencia m un d i a l creada

en 1 907 con e l nombre de United Press Association. En 1 958 se
fusion con la Internacional News Service, adoptando el nombre que
l l eva en la actu a l idad. Su sede central se encue ntra en N u eva York
y tiene sucu rsales en varios pa ses del m u ndo. Cubre ms de 60
pa ses y un n mero cerca no a los siete mil m edios period sticos
abonados.

- Agencia Reuter. Ta mbin es una agencia m u ndial; fu e creada en

1 846 en Lond res por Julius Reuter, ex empleado de la Agencia Havas.
Esta agencia i nglesa es una de las ms avanzadas tecnolgicamente
y cu bre a l rededor de 1 20 p a ses.

- Telegragnoye Agentstvo Sovetskogo Soyouza (TA SS) . Agencia

m undial rusa cuyo origen se remonta a la antigua Agencia Telegrfica
de San Petersburgo, propiedad del Zar (1 91 8). Luego se transform
en u n I n stituto de I nformacin de Prensa y Pro paganda, hasta q ue

1 21
Perla Gmez Gallardo

en 1 925 se cre con el nombre que lleva en la actualidad , TASS .

Tiene sucu rsales en d iversos pa ses d e l m undo y cu enta con ms
de ocho mil abonados .

- Deutche Press Agentur (OPA) . Age ncia nacional-regional de

Alemania creada e n 1 949. Pese a que tien e cierta dependencia de
Reuter y France Press, esta agencia cuenta con abonados no solo
en Alemania sino tambin en otras partes del mundo.

- Agencia Nazionale Estampa A ssociata (A NZA) . Esta agencia

nacional fue fundada en Roma e n 1 945, i nmediatamente despus
d e l a l iberacin , por una cooperativa de d iarios y con e l objeto de
asegu ra r la informacin ms a m pl i a con criterios d e rig u rosa
independenci a y obj etivida d . Tra ns mite seis m i l palabras por d a
e n i taliano, i ngls , fran cs y espaol . Cuenta con 1 8 oficinas e n
Italia y cerca de 90 sucursales e n el exterior. E n 1 952 se insta l
e n Bu enos Aires.

- Agencia FSA . Agencia de n oticias espaola fundada en 1 939; su

nombre se debe a que se form por la u nin de otras tres agencias
cuyos nombres comenzaban con la letra "f': Fa bra , Faro y Febus.
Posteriormente se agreg otra , Fiel. Su sede central se encuentra
en Madrid y tiene sucursales en varios pa ses del mundo.

- Telenoticiosa Americana (TELAM) . Es la agenci a ofi cial argentina.

Fue fu ndada en 1 945 y tiene su sede central en B uenos Aires. En
la dcada de los 80 se expandi por varios pa ses de Latinoamrica
y los Estados U nidos.

- Agencia de Noticias Argentinas (NA) . Es la agencia privada ms

antigua del pa s (despus de la Agencia Saporiti , que d ej de
funcionar e n 1 984) . Fue fu ndada en 1 973 i ntegrada por diari os del
i nterior del pas . Su primer d i rector fue David Kraiselburd {di rector
de El Da, de La Plata , provincia de Buenos Aires) . Con los aos
se dividi y u n g ru po de editores fund la Agencia DYN . Maneja su
informacin i nternacional a travs de U P I y AFP.

1 22
 Libertad de expresin

- Diarios y Noticias (DYN) . Agencia privada argentina fundada en 1 981 ,

como despre n d i m iento de Noticias Arge ntinas. Distribuye noticias
nacionales e internacionales en el pa s y en pa ses de habla hispana.

- Agencia Informativa Catlica Argentina (AICA). F u ndada en 1 956.

D ifu nde toda la i nformacin relacionada con la I g lesia Catlica
Argenti n a , recibe y distribuye la informacin de carcter internacional
vinculada con e l te m a . Mantiene un fl uido contacto con El Vaticano.

- lnfosic. Es u na agencia p rivada argenti na fu ndada en 1 996.

En Lati noamri ca fu ncionan otras i m portantes agencias de noticias.

Entre ellas cabe m encionar:Agencia Nacional de Informaciones, ANI
( U ruguay), Agencia Meridional Limitada, AML, (Bras i l ) , Agencia
Mexicana de Noticias, AMN, ( Mxico) , Agencia Noticiosa de
Corporacin de Periodistas, COPER, (Chile) , Agencia Prensa Latina,
PL, (Cuba ) , Agencia Prensa Venezolana, PREVE, (Venezuela) y la
Latn Reuter (dependiente de la Reuter de I nglaterra).

"El conocimiento de la realidad es un instrumento social

comunicable, nico camino para trascender las limitaciones
de un hombre aislado o de una generacin concreta".
Juan Luis Vives

Veracidad y objetividad

En rea l idad , no es la verdad objetiva sino la denomi nada veracidad

s u bjetiva o verdad subjetiva .67

En tal concepto hay, en ca mbio, una flexibi lizacin q u e perm ite

considerar como leg ti mas a l g u nas i nformaciones e rr neas u
objetivamente falsas , siempre y cuando el informador haya transmitido
la i nformacin lu ego de una d i l igente contrastacin que l o condujo a
creer q u e lo q u e transmita e ra verdadero , cuando en rea l idad e ra
falso. En este supuesto estamos en presencia de la veracidad o verdad

67 Merlo, Mara E. Ob. Cit. pp. 1 1 6 a 1 1 9, 1 35.

1 23
Perla Gmez Gallardo

subjetiva . Dicha verdad subjetiva, cabe aclara rlo, solo procede de

manera subsidiaria. Previamente debe constarle la verdad objetiva,
es decir, si los hechos i nformados se adecuan obj etivamente a l a
real id ad , y recin despus, cuando ello no pueda tener l ugar o se
verifique q u e son objetivamente falsos, corresponde acudir al
anlisis de la verdad subjetiva .

Son varias las soluciones que ha bri ndado l a doctri na a fin de resolver
tal confl icto . Podramos admitir dos grandes g ru pos:

1 ) Las doctrinas con stitucionales, que a su vez se subdividen en:

a) ausencia de conflicto doctrinas q u e excluyen l a tipicidad como

consecuencia del ejercicio de derechos, entendiendo que no hay
conflicto de derechos, y

b) articulacin o delimitacin de los derechos fundamentales .

2) Las doctrinas que aplica n la va d e l Derecho Penal : d e acuerdo

con la categora dogmtica en la que es resuelto el conflicto tenemos
las q ue resuelven el conflicto a n ivel de la tipicidad y las que lo
hacen a n ivel de la antij u ridicidad . E ntre las primeras est n :

a ) la doctrina del animus injuriando;

b) la doctrina que lo hace a travs de los elementos negativos del

tipo, y

e) la doctri na de la adecuacin social .

E ntre las seg u ndas , es decir, entre las que atienden que la solucin
ha de propugnarse en el mbito de la antij uridicidad , hay dos variantes:

a) sol ucin del confl icto en el marco de la causa de j ustificacin del

ejercicio leg itimo de u n derecho, y

b) solucin del conflicto por medio de la exceptio veriatis.

1 24
 Libertad de expresin

La autora propone : aun cuando la proteccin penal del honor, acorde

con su cond icin d e d erecho humano fu ndamental que los tratados
internacionales y algunas constituciones como la espaola consagran ,
debe preservar siempre la dignidad de la persona ; soy partidaria de
una concepcin normativa-fctica de honor que, sin desconocer tal
extremo, tiende a proteger el honor rea l y no el aparente. Como
consecuencia de ello, e ntiendo que la exceptio veritatis debe tener
lugar para todos los supuestos, es decir que deber incluir tambin
las i njurias, se trate o no de temas de inters pblico . Siempre deber
existir la posibilidad de poder probar la verdad de las afirmaciones,
excepto cuando se trate de:

a) juicios de valor, por no ser empricamente constatables, y

b) hechos que ataen a la intimidad o a la vida privada de las personas.

Veracidad y objetividad , virtudes afines a la justicia , que apoyan

precedente y consecuentemente a la virtud de la verdad o de la justicia.
La comunicacin del mundo interior ms extenso que el mundo exterior,
que tambin tiene como constitutivo la verdad , aunque operativa, se
rige por otras reglas tico-jurdicas muy rigurosas. 68

La com unicacin del mundo exterior tiene como constitutivo esencial

la verdad intelectual o lgica, pues hay que comunicar la realidad misma
convertida en palabras y las palabras son las que justifican el pensar
del hombre y, de manera cualifi cada, del comu ni cador. El tema de la
verdad ha sido consta ntemente controvertido a lo larg o de la historia
del pensamiento . Desde n egar que la verdad pueda existir u ofrecer
u nas versiones descarriadas de la verdad , hasta constitui rla en centro
del sistema del pensamiento; desde afirmar que la verdad es contraria
a la libertad , hasta considerar que la verdad es lo nico que hace libre
al hombre. Curiosamente, en todas las versiones contrarias a la verdad,
desde los sofistas g riegos a los autores actuales que no h acen sino

68 Desantes Guanter, Jos Ma. Veracidad, Verdad, Objetividad en: 1 er. Congreso Internacional
de tica y Derecho de la Informacin. Veracidad y Objetividad. Desafos ticos en la Sociedad
de la Informacin. Fundacin COSO de la Comunidad Valenciana para el Desarrollo de la
Comunicacin y la Sociedad . Espaa. 2002. pp. 94 a 96.

1 25
Perla Gmez Gallardo

reproducir desviaciones histricas, se advierte u n miedo a l a verdad

misma que las explica, aunque no las justifique. Por una parte, porque
la verdad es d ifcil de alcanzar. Xavier Casp, u n poeta va lenciano
contemporneo, d ice que "de la realidad a la verdad puede haber la
misma d istancia que de lo inerte a lo vivo ." Y el conocido cientfico
Carrel lo afirmar con toda claridad : "la realidad concreta es d ifcil de
asir y a nuestro esp ritu l e g usta el menor esfue rzo. Qu iz la pereza
natural del hombre le hace escoger la simpli cidad de lo abstracto sobre
la com plej idad de lo concreto. "

L a traslacin de l a verdad ontolgica -las cosas son l o q ue son- a la

palabra es la verdad lgica que se proclama as como constitutivo
esencial de la noticia. E n el siglo X, u n filsofo l lamado Israel defi n i
la verdad lgica como adecuacin a la realidad y el intelecto. La realidad
es, por tanto, la med ida del conocer. El conoci miento, en idea
Aristotlica rotunda que todava asusta a algunos, se convierte e n el
objeto m ismo, au nque con dos modos de ser de la cosa real : "ser
natural" y el "ser i nteligible" . Se puede afirmar que e l entendimiento
que conoce u na pied ra es p ied ra de un modo intelectual. Serllanges,
hace casi un siglo, deca que "conaitre c 'est devenir un autre ". Los
escol sticos, empero, pensando e n que el hombre n unca puede
conocer toda la verd ad de todos los objetos, aad ieron a la d efi nicin
a lto medieval, con una cierta modestia muy real ista, el trm ino
quaedam: siempre hay algo e n la verdad de las cosas que escapa a
n uestra ca pacidad de conocerlas y expresarlas. La verdad en sentido
gnoseolg ico y criteriolg ico es, as, cierta adecuacin de la realidad
y del conoci miento, u na de las facultades e n que se man ifiesta el
entendi m iento, ju nto con la i nteligencia y la razn. La objetividad se
basa en la esencia del conocer; con ella no se pide otra cosa sino
que el con ocimiento sea verdadera m ente con oci m i ento . S i n
conoci miento de la realidad , n o e s posible comunicarla.

La objetividad , que en defin itiva consiste en la "no-subjetividad", es

el elemento necesario aunque no suficiente para in iciar el camino que
termina en la verdad i nformativa , tal necesidad entraa d ificultades,
pero la d ificultad supone la posibili dad: lo i m posible queda fuera de
la calificacin de fcil o d ifcil porque nadie est obligado a lo imposible.

1 26
 Libertad de expresin

Caractersticas de la objetividad69

Con referencia a todas las negaciones de la obj etividad conviene

recordar que el derecho a la i nformacin es el derecho a los tres tipos
de mensajes que i m pone la realidad y confirman las ciencias que la
estudian, as como su comprensi n : mensajes de hechos, mensajes
ideolgicos y mensajes opinticos y que en la informacin, como
resu ltado complejo, pueden a parecer mezclados. Lo q u e no significa
que sean confundidos. Es necesario analizar el mensaje complejo para
aplicar a cada mensaje simple que lo forma su propio rgimen tico
jurdico . El derecho a la noticia no puede ser confu nd ido ni mezclado
epistemolg icamente con el derecho a la idea y con el derecho a la
opinin , que son derechos que tienen por objeto lo q u e se forja en
el interior de otra persona. E l derecho a la noticia es la facultad de
conocer simpl e y puramente lo que ocu rre en l a realidad exterior, con
la mayor exactitud posible, lo que exige u n esfuerzo por parte del
comunicador: El deber general de d iligencia incl uye, en la pri mera fase
del proceso comunicativo, el d eber de objetividad . 70

69 La columna de opinin como fuente veraz? Carlos Pajuelo de Arcos en 1 er. Congreso
Internacional de tica y Derecho de la Informacin. Ob. Cit. p. 220.
No es obvio aqu recordar l a postura del Diario Le moniteur, cuando va cambiando sus titulares
(que son, a mi juicio, un anticipo de la columna posible). La relacin entre el poder y la prensa
qued tempranamente demostrada.
En 1 81 5, Napolen volva desde su exilio en Elba. En su marcha sobre Paris el diario capitalino
Le moniteur titul as:
9 de marzo: el monstruo escap de su lugar de encierro.
1 O de marzo: el ogro corso ha desembarcado en cabo Juan.
11 de marzo: el tigre se h a mostrado en la localidad de Gap. Tropas avanzan para detener
su marcha. Concluir su miserable aventura como un delincuente en las montaas.
1 2 de marzo: el monstruo ha avanzado hasta Grenoble.
1 3 de marzo: e l tirano est ahora el Lyon. Todos estn aterrorizados por su aparicin.
1 8 de marzo: el usurpador ha osado aproximarse hasta 60 horas de marcha de la capital.
1 9 de marzo: Bonaparte avanza a marchas forzadas, pero es imposible que llegue a Paris.
21 de marzo: el emperador Napolen se haya en Fontainblau (sic).
22 de marzo: ayer por la tarde Su Majestad el Emperador hizo su pblica entrada a las
Tulleras. Nada puede exceder el regocijo universal.
No puede caber duda acerca de cmo el Estado produce en el Editor un a cierta presin
una determinada mediatizacin. Hoy esa presin puede ser fiscal o de concesin
meditica.

70 Ibdem. pp. 98 a 1 00.

1 27
Perla Gmez Gallardo

Como en los derechos subjetivos, en las relaciones jurdicas tienen

preeminencia los sujetos. El derecho, decan los maestros romanos,
est hecho para el hombre . M ucho ms -hay que subrayar- en las
relaciones j u rd ico-informativas en las que, al menos , una parte de
los sujetos es mlti ple y, en la mayora de los casos, desconocida.
Pero esta primaca personal no solo no hace desaparecer la importancia
del objeto sino que la potencia . Porque la realizacin del hombre
consiste en aprovechar todas las posibilidades que ofrece la
realidad , entre ellas poder ser conocida y comunicada. Por eso el objeto,
como bien vio Savigny y con l todos los j u ristas del id quod est o
del die Natur der Sache, es el que matiza y nomina todas las relaciones.
Mal se puede aprovechar la realidad si no se la conoce para
comunicarla tal como es. La opinin, cuando es correcta y no adultera
la verdad , obedece a otro tipo de inters moral del preeminente sujeto:
consiste en valorar subjetivamente la verdad despus de conocerla
y, en su caso , comunicarla , no en sustitui rla en todo o en parte .

La objetividad es la base de la decisin acertada y, por tanto, para

el informador es la que le permite seleccionar y subrayar aquella parte
de la realidad que es la autnticamente actual en todos los sentidos
de actualidad , que i ncl uye el i nters general ; y al receptor, enrolarse
en una participacin efectiva y constructiva. En el logro de esta decisin
acertada, la i nteligencia h umana, cuando acta movida por una
cu ri sidad sana, se caracteriza por descu brir posibil idades en lo real .
El esfuerzo d e las ciencias experimentales nos d ice , por ejemplo, que
la Nanolog a permite, hasta ahora, descubrir y conocer realidades del
tamao de una millonsima de mil metro . N igg a postillar que para
consegu i r esta realizacin personal y social explorando a fondo la
real idad , el pu nto de partida es la objetividad .

Caractersticas de la Verdad y Libertad de Expresin71

Es obvio que al profesional de la informacin se le va a exigir una

deontolog a , como en cualqu ier otra profesin , un cdigo de valores,

7 1 Romero Coloma , Aurelia Mara . Honor, intimidad e imagen d e las personas famosas.
Cuadernos Civitas. Espaa. 200 1 . pp. 90 a 1 05 .

1 28
 Libertad de expresin

aunque, por desg racia, hoy en d a asistimos al triste espectculo de

periodistas enzarzados en relatar hechos que no trascienden en ningn
sentido a la esfera de i nters de la sociedad y que no constituye ms
materia de chismorreo , con el consiguiente ataque, descarado, en
ocasiones, a los derechos a la intimidad , al honor y a la propia i magen
de los afectados.

La verdad period stica no debe ser considerada una quimera , ni

tampoco un dogma, sino que es el resultado de un esfuerzo colectivo
en el que participan , desde sus puestos respectivos, los que
proporcionan, los que presentan y los que reciben las noticias .

De otro lado, sabemos que la verdad absoluta es, en ocasiones,

i mposible de probar e i ncluso de encontrar. Por ello, para paliar estos
inconvenientes y dar va l ibre a la informacin, se intenta buscar
soluciones y remedios. Entre estas soluciones se encuentra una
particularmente interesante: se trata de exigir al profesional de la
informacin una actitud positiva hacia la verdad , de manera que pueda
probar que ha i ntentado encontrar la misma, referida a los hechos
que narra o de los cuales informa , de forma diligente y razonable,
agotando las fuentes d isponibles.

Ser veraz o tener veracidad est referido, en realidad , a una exacta

correspondencia entre el estado subjetivo y la realidad objetiva o, en
otras palabras, a una concordancia lo ms ajustada posible entre lo
que se d ice, se expresa y se informa y la realidad de los hechos que
quedan expuestos.

Se puede afirmar rotu ndamente que el requ isito de la veracidad es

exigible n icamente cuando lo que se ejercita es la li bertad de
i nformacin , pero no para la li bertad de expresin, ya que sta versa
sobre ideas, opiniones, pensamientos y/o j uicios de valor, de los q ue,
en una sociedad como la nuestra, plural y democrtica , no puede
pred icarse su veracidad o falsedad , en su caso .

La libertad de i nformacin, ajustndose a los requ isitos reseados en

pgi nas anteriores, exige a su vez la li bertad de los medios de

1 29
Perla Gmez Gallardo

expresin . La prensa debe ser expresin de la l ibertad . U na prensa

l ibre es un i nstrumento i nd ispensable en una moderna democracia ,
al tiempo que una de s u s m s caractersticas manifestaciones.

Se d ice q ue la vocacin a la formacin de una opinin pblica l i bre

solo es algo pred icable o atribuible al sujeto receptor de la noticia,
es decir, al p blico.

El derecho a la publicidad de los procesos plantea , en n uestro pas

y a la vista de la experiencia americana, la polmica en cuanto a la
prensa y a la l ibertad de los profesionales de la informacin de d ifundir
noticias referidas a hechos que traigan su origen en un proceso en
cu rso, cuando esos hechos vengan referidos a procesos en los que
i ntervienen personajes famosos o q ue gozan de proyeccin pblica
o social .

Democraci a y med i os mas ivos de com u n icacin72

La democracia es un asunto viejo y, de alguna manera, bien conocido.

Los medios son algo nuevo , de rpido desarrollo.

Se utiliza medios como una abreviacin de medios masivos de

comunicacin, los cuales i ncluyen principalmente peridicos, radio,
televisin e I nternet. Los d iarios y la radio tienen casi dos siglos y uno
de antigedad, respectivamente; la televisin tiene ms o menos medio
siglo de vida .

Podemos trazar una gran d ivisin entre los medios de palabra (diarios
y ra d i o) y l o s m e d i os v i s u a l e s , b a s a d os e n i m g e n e s ,
predominantemente la televisi n .

En horno videns s e hace notar la d istincin entre una cultu ra basada

en la palabra , la escritura , y una cultura visual basada en imgenes.

72 Sartori, Giovanni. Vdeopoltca. Medios, informacin y democracia d e sondeo. Cuadernos

de la Ctedra Alfonso Reyes del Tecnolgico de Monterrey. Fondo de Cultura Econmica. Espaa.
2003. pp. 1 7 a 24 .

1 30
 Libertad de expresin

En la primera concebimos entidades abstractas que no vemos; lidiamos

con mundos inteligibles (mundus (ij intelligibilis) a partir de conceptos.
En el segundo caso estamos confinados al mundo que vemos, es decir,
a la percepcin de los visibles concretos, al mbito de los mu ndos
sensibles (mundus (i) sensibilis) , el de los sentidos.

Dejando de lado la comprensin cientfica , ilustremos este pu nto con

los conceptos creados y sustentados por la democracia; nociones como
consenso, nacin , Estado, soberan a , representacin , l i be rtad ,
igualdad , justicia , legitim idad , legalidad y a s sucesivamente Son
visibles acaso? No, por supuesto, n inguna de estas construcciones
mentales es visible; todas son ideas que carecen de equivalente visual.

Si somos formados, como de hecho lo somos, bajo el bombardeo de

la exposicin constante a la televisin, es casi inevitable que en nuestra
comprensin y manejo de los i nvisibles los conceptos puedan no ser
los ms idneos .

Si en el principio fue el verbo, ahora en el principio tenemos la i magen.

En el horno videns lo visible cond iciona y monitorea a lo i nvisible. En
el horno sapiens, que lo precedi, era de otra manera : el pensamiento
no solo cond icionaba lo visible, sino que saltaba ms all, se
adelantaba.

Si la democracia es (como lo es) un sistema pol tico en el que los

ciudadanos tiene voz i m portante en los asu ntos pblicos, entonces
la ciudadana no puede permanecer desinformada respecto de esos
asuntos pbl icos . La democracia no req u iere de savants (sab ios) , n i
de un pblico cu ltivado, un demos i lustrado, sino de un demos
suficientemente i nformado , que tenga alguna idea de lo que est
suced iendo.

Derecho de Acceso a la I nformacin

Otra parte fu ndamental del Derecho a la I nformacin es el referente

al Derecho de Acceso a la I nformacin.

1 31
Perla Gmez Gallardo

Concepto de Derecho de Acceso a la I nformacin

Precisa Ernesto Vil lanueva : 73 "el hecho, sin embargo, de q ue habra

q u e util izar la nocin de derecho a la i nformacin , lato sensu, para
defi n i r el sentido genrico del concepto y derecho a la i nformaci n ,
stricto sensu, para hacer referencia a una de sus vertientes, fue razn
suficiente para acu ar el concepto de d erecho de acceso a la
i nformacin pbl ica . "

El derecho de acceso a la i nformacin pblica sera entonces un crculo

ms peq u eo que forma ra parte del crculo a m p l io del derecho a l a
informacin . Y este derecho estara com puesto por las distintas normas
j u r d icas q ue hacen posi ble exa m i n ar de mejor man era los reg istros
y datos pblicos o en posesin de los rganos del Estado, de acuerdo
con l a l ey.

Hasta aq u tenemos dos conceptos: derecho a la informacin y derecho

de acceso a la i nformacin pbli ca . Q ueda por defi n i r d e rech o de la
i nformacin . Si, como ya se a not , el derecho a la i nformacin est
compuesto de normas legales -y el derecho de acceso a la i nformacin
pblica es una de sus vertientes y, por esa m i s ma razn i nteg rado a
normas j urdi cas-, se puede coleg ir q u e el derecho a la i nformacin
es el objeto de estudio del derecho como ciencia j u rdica . De esta
suerte , el d erecho de la i nformacin es la ra ma del Derecho Pblico
q u e tiene como objeto de estudio al derecho a la i nformacin .

Caractersticas del Derecho de Acceso

El reconocimiento del derecho de acceso a la i nformacin y l a

neces idad de u n a ley que lo reg la mente i m pl i ca la concrecin , por
aad i d u ra , de otros d e rechos fundame ntales. 74

73 Para profundizar sobre el tema remtase a: Villanueva, Ernesto. Derecho de la Informacin.

Miguel ngel Porra. Mxico. 2006.
74 Basterra, Marcela. El derecho fundamental de acceso a la informacin pblica. Lexis Nexis.
Argentina. 2006. pp. 3, 24 y 35.

1 32
 Libertad de expresin

1 . Conlleva el reconocimiento y la garanta de contribuir a la formacin

de una opin in pblica l ibre, ind isolublemente ligada con el
pluralismo pol tico.

2 . Permite la concrecin del derecho a la libre expresin en su totalidad ,

material izado no solo con la posibil idad de exteriorizar el
pensamiento , sino en la posibilid ad de "acceder" a conocer para
l uego expresarse libremente .

3 . Contribuye a que el ciudadano pueda formar libremente sus

opin iones y confrontarlas con las de otros ciudadanos .

4 . I ncide a favor del principio de autonom a personal , ya que el libre

"acceso" facil ita la posibilidad de contar con ms informacin para
que cada ciudadano pueda elegir su propio plan de vida .

5. Asegu ra la participacin ciudadana e n la toma de decisiones d e

la "cosa p bl ica", i nstru mento necesario para la formacin del
consenso democrtico .

6 . Se constituye en requisito necesario y determinante para el ejercicio

de la democracia partici pativa .

7 . I mplica el ejercicio de u na de las formas del principio de publicidad

de los actos de gobierno. El derecho de libre acceso a la informacin
producida por el Estado constituye un desprendimiento lgico de
este principio.

8 . Red unda a favor de la concrecin del principio de transparencia

de los actos de la ad ministracin , de gestin y de gobierno,
indisolublemente l igado al control democrtico sobre la actividad
administrativa que deben realizar los ciudadanos.

9 . Permite que la ciudadan a ejerza un verdadero control sobre el

gobierno.

1 33
Perla Gmez Gallardo

El pri mer anlisis que en torno al concepto de derecho de acceso a

la informacin pblica -en adelante DAI P- es si estamos ante un
derecho com pletamente d istinto del "derecho a la i nformacin", o si
es un desprendimiento de este derecho, entend indolo como u na
prerrogativa de i nformacin a favor de los ind ivid uos que al ejercerse
toma distintas formas.

EL DAI P tiene una funcin i nd ividual o se ejerce como derecho

ind ividual cuando una persona solicita informacin o datos acerca de
s misma, de una base de datos o registros de cualquier dependencia
estatal . El derecho de acceder a sus propios datos, para tomar
conoci miento y conocer su finalidad, "su propia informacin" o la
i nformacin en relacin con los datos i nherentes a su persona, no es
u n "bien colectivo", no pertenece a la cosa pblica aunque de hecho
esos datos puedan estar en archivos estatales y tener la cal idad de
docu mento pblico .

L a exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales est

suped itada en una buena parte a las conductas o a las pol ticas que
en relacin a stos desarrolle el Estado. El poder acceder a la
i nformacin pblica , sin duda, tiene u n papel relevante a la hora de
poder exig i r al Estado que cu m pla sus obligaciones en orden a
determinados derechos tales como el derecho a la sal ud , a la
ed ucacin , etctera .

Indicadores y criterios en materia de Acceso a la lnformacin75

Como parte de los objetivos de Li bertad de I nformacin-Mxico,

Asociacin C ivil (LI MAC) , en el seg undo semestre del ao 2004 se
ela bor el estudio denominado: Declogo del Marco Normativo del
Derecho de Acceso a la Informacin Pblica. Dentro de los objetivos
que conten a el estudio destaca ban el de desarrollar un instrumento
de med icin y eval uacin del sistema j urd ico mexicano; com parar el

75 Parte metodolgica d e l estud io: Villanueva, Ernesto y Perla Gmez Galla rdo. Derecho a la
Informacin, Indicadores Legales. I mpresos Jurez. Mxico. 2005.

1 34
 Libertad de expresin

contenido normativo de las leyes en la materia y servir, en ese entonces,

de referente tcnico para aquellas entidades federativas que no
contaban con una legislacin de acceso a la i nformacin.

Toda metodolog a tiene un tiempo de vigencia, cuando el objeto

estud iado va cambiando siempre es conven iente revisar, actual izar
y optimizar los elementos de medicin utilizados as como los factores
revisados , de tal forma que se cuente con la i ntegracin de las
experiencias adq u i ri das en la elaboracin de i nvestigaciones
precedentes . Derivado de lo anterior se cre la pri mera edicin de
Ind icadores Legales del Derecho de Acceso a la I nformacin Pbl ica
en Mxico , que com plet el declogo cambindolo a i nd icadores con
1 7 componentes que fueron referentes para las entonces 25 leyes
evaluadas.

Este nuevo estud io es actua l izado metodolg ica mente como

respuesta natural al avance constante y permanente de toda
i nvestigacin , y para refrendar el compromiso adq u i rido de presentar
en todo momento lo mejor de las i nvestigaciones de cal idad que han
marcado nuestra trayectoria en la materia, adicionando a los indicadores
criterios de ponderacin que permiten evaluar la cal idad de los
contenidos en funcin de los derechos que garantiza .

INDICADORES LEGALES
1. SUJETOS OBLIGADOS 1 0 . PERIODO DE RESERVA
2. DEFIN ICIONES E I NTERPRETACI N 1 1 . FORMAS DE SOLIC ITUD DE ACCESO A
3. CULTURA DE LA TRANSPARENCIA LA I N FORMACI N
4. I N FORMACI N DE OFICIO 1 2. HABEAS DATA
5. l M ITES AL DERECHO DE ACCESO 1 3. RGANO GARANTE
A LA I N FORMACI N 1 4 . AFIRMATIVA FICTA.
6. VERSIONES P BLICAS 1 5. VAS DE IMPUGNACI N Y DEFIN ITIVIDAD
7. MXIMA PUBLIC IDAD 1 6. FORMAS DE CONTROL DE LA LEY
8. PRUEBA DE DA O 1 7 . MBITO TEM PORAL DE VALIDEZ
9. GRATUIDAD DE LA I N FORMACI N

Sujetos obligados

Como parte del mbito personal de aplicacin de la ley, las leyes

referentes al acceso a la i nformacin deben contener un catlogo de

1 35
Perla Gmez Gallardo

los sujetos obligados por la misma. En principio, todo sujeto que ejerza
gasto p b l i co tendr la obligacin de ren d i r cuentas en cuanto al uso
que haga de esos recursos , entre ms s ujetos q u eden determ inados
la ley ser ms eficaz sobre todo al momento de obligarlo a publ icar
la i nformacin de oficio.

Defi n icio nes e interpretacin

En este apartado se d eterm ina que l a eficacia d e este ind i cador

d epende del estilo d e redaccin y contenido propio de las l eyes . Por
tal motivo, se busca dentro del anlisis que cada una de las definiciones
en l os dive rsos artculos sea clara y precisa .

Toda ley contiene de ntro de sus primeros artcu los un catlogo d e

defi n iciones q u e permi te entender la lgica j u r d ica de l a forma e n
q u e deben de a pl i carse los d ive rsos conceptos q u e se conte m plan
en la misma.

Respecto a la i nterpretacin , se deber favorecer, en caso de duda , el

acceso a la informacin , dado que este derecho tiene sus principales
antecedentes en instrumentos internacionales se deber recurrir a convenios
o tratados internacionales que cubran los objetivos de este derecho.

Cu ltu ra de la tran sparen cia

U na pa rte fu ndamental que perm itir en el med iano y l a rgo plazo

consolidar la vigencia y eficacia del Derecho de Acceso a la I nformacin
es la Cu ltu ra de la Transparenci a . A travs de la ed ucacin se puede
dar a conocer el derecho en todos los niveles, para que los destinatarios
lo hagan parte de su fo rmacin y lo eje rciten de manera espontnea
como lo hacen con otro ti po de derech os .

I nformacin de oficio

Bajo el pri ncipio de mxi ma p u b l icidad , existe cierta i nformacin q ue

es de i nters general para todas las personas . P a ra tal efecto , el

1 36
 Libertad de expresin

legislador debe establecer determinada informacin cuyo acceso no

dependa de u na solicitud expresa . Este principio determina como efecto
secundario l a transparencia de la funcin pbl ica ; esto es, a mayor
informacin d isponible de manera oficiosa se tendr u n gobierno con
mayor apertu ra i nformativa , de igual forma a mayor i nformacin de
oficio menos solicitudes de informacin .

Lmites al Derecho de Acceso a la Informacin

No toda la informacin que est en posesin de los sujetos obligados

es p blica . Esto se debe a la sensibilidad de la informacin, es decir,
aquella cuyo costo de d ivulgacin pudiere poner en riesgo algn inters
general tutelado por la Constitucin Pol tica de los Estados U n idos
Mexicanos , tanto del Estado com o de Jos particulares que actan de
buena fe, los elementos que integran este principio general, de acuerdo
con las condiciones sociales, econmicas, pol ticas y jurdicas de cada
Estado. No h ay que olvidar q u e en caso de controversia se favorecer
al que pretenda causar menor dao.

Al ser ste el pri ncipio bsico para determinar si un Estado o pas

busca la apertura i nformativa, la tra nsparencia y rendicin de cuentas
dentro de su gestin gu bern amenta l , consideramos que a menor
nmero de cau sales de clasificacin , ser mayor su ava nce
democrtico.

Versiones pblicas

El que se catalogue determi nada informacin como de acceso

restri ngido y se configure como un l mite al acceso a la informacin
no im pli ca que el emisor tenga p rohibido generar versiones pblicas
en las que se protejan los d atos sensibles y personales, evitando as
el dao o menoscabo al Estado o a los particulares por la d ifusin
de esa i nformaci n .

En l a med ida que l a s leyes e n la materia establezcan la posibilidad

de elaborar versiones pbli cas de aquella informacin que no d ebe

1 37
Perla Gmez Gallardo

d ifundirse abiertamente, mejor ser la d isposicin de apertura y

rendicin de cuentas, sin que se catalog ue como reservada cierta
informacin , se desarrollar u na relacin de confianza .

Mxima publicidad

Esta mxi m a implica que tod o sujeto obligado ponga a d isposicin

de toda persona la informacin que tiene en su posesin . Sin emba rgo,
no se puede determ inar de manera u n ilateral u na redaccin precisa
o los elementos que conforman este indicador, por tal motivo se busca
dentro del anl isis de este estud io , que las d iversas leyes hagan una
mencin clara y precisa a ste de manera sistemtica .

Principio de prueba de dao

Se gara ntiza el principio de mxima publicidad cuando la autoridad ,

al momento de cata logar d eterm inada i nformacin como de acceso
restringido, fundamente y motive sobre la base del Pri ncipio de Prueba
de Dao de tres partes, (cabe recordar que la autoridad solo puede
hacer l o expresamente perm itido en ley) por lo que se valora n los
siguientes tres elementos:

1 . La informacin se encuentra prevista en alguno de los supuestos

de excepcin previstos en la propia ley.

2. La libe racin de la i nformacin puede a menazar efectivamente el

i nters pblico protegido por la ley.

3. El dao que puede producirse con la li beracin de la i nformacin

es m ayor que el i nters pblico de conocer la i nformacin de
relevancia.

Gratuidad de la informacin

Este principio va en fu ncin de que toda la i nformacin que est en

posesin de los sujetos obligados por una ley es considerada como

1 38
 Libertad de expresin

un bien pblico f por lo tantof toda persona que desee ejercitar este
derecho d ebe tener acceso a la i nformacin de manera g ratuita , sin
que esto i m pida al sujeto obligado el poder cobrar u na cuota de
recuperacin por la reproduccin de la informacin, dejndose la opcin
de la consulta d i recta por parte del solicitante.

Se establece que solo se cobrar por la reproduccin de la informacin.

Se tratar d e reduci r l os costos de la reproduccin .

Periodo de reserva

El periodo de reserva es el tiempo d u ra nte el cual la i nformacin que

fue catalogada como reservada deber permanecer con tal carcter.
El referente internacional va desde el m n i mo de cinco aos.

En el cmputo se incluye el pri mer plazo del periodo de reserva ms

la posible ampliacin al mismo que se agregue por ley. Las restricciones
al acceso a la i nformacin deben ser tem porales, por lo que si en la
ley se dejan periodos d iscrecionales esto se considera u n retroceso.

Formas de solicitud de acceso a la informacin

En las leyes de esta materia se debern precisar las formas de acceso

a la i nformacin pblica de los sujetos obligados. La pri ncipal manera
es a travs de la solicitud q u e presenta el i nteresado, en la medida
que las formas de acceso sean amigables y los plazos de respuesta
cortos se favorecern y utilizarn mejor las leyes socializndose este
derecho.

1 Solicitud verbal
.

2. Solicitud escrita
3. Plazo para dar respuesta no mayor a 20 d as
4. Plazo de ampliacin no mayor a 20 d as
5. F ormas de presentacin por med ios electrnicos
6. No se requiere acreditar inters j urdico ni presentar identificacin
alguna

1 39
Perla Gmez Gallardo

Habeas Data

Es definido tradicionalmente por d iversos especialistas en l a materia,

como Ernesto Villanueva y Francisco Javier Acua Llamas, como la
tutela de los datos personales en el ejercicio del derecho a la privacidad
de las personas, as como los mecanismos para la correccin ,
supresin de la informacin de carcter persona l simo . En la medida
que a la par de permitir el derecho de acceso a l a i nformacin se
protejan los datos personales que pud iera contener l a i nformacin
solicitada , se complementan ambas partes sustanciales del Derecho
de la I nformacin que consagra la Constitucin.

Las variables que conforman de manera i dnea este indicador del

Derecho de Acceso a la I nformacin Pblica son :

1. Sistematizacin de la i nformacin
2. Actualizacin permanente
3. Congruencia de los datos recabados con el fin
4. Negativa de revelacin por incompatibilidad con el objeto
5. Consentimiento para la transmisin
6. Periodo de almacenamiento
7. I nters leg timo para acceder a esta informacin
8 . Rectificacin/ Sustitucin/ Supresin/ O posicin
9 . Nombre del destinatario final , en caso de transmisin
1 O . N iveles de seguridad

rgano garante

Es el rgano creado para garantizar el l ibre ejercicio del derecho de

acceso a la i nformacin pbl ica . Es preferible que sea un ente con
autonom a constitucional , a fin de que pueda conocer cualquier
controversia que se suscite entre los sujetos obligados (Poder Ejecutivo,
Legislativo, Judicial, Organismos Autnomos, etctera) y las personas
en el momento de ejercitar su derecho. 76

76 Para mayor informacin respecto a la calidad j urdica que debe prevalecer en este tipo de
rganos garantes, remtase a : Gmez Gallardo, Perl a . El /FA / y la Calidad Jurdica de sus
decisiones. Miguel ngel Porra. Mxico. 2006.

1 40
 Libertad de expresin

E n los casos en que no se otorga a este rgano garante la autonom a

constitucional, su cam po de accin se circunscribe al del Poder
Ejecutivo, por lo que deja i ndefensas a las personas frente a l os otros
sujetos obl igados , ya que stos se convierten en juez y parte a l
momento de resolver l o s recu rsos promovidos a nte la negativa o
cumplimiento parcial del acceso a la i nformaci n , adems que, al no
dotarlos de autonom a presupuesta!, es com n que se emplee el
castigo en la d ismi nucin de recursos econmicos como una forma
de frenar su l ibre desempeo.

Afirmativa ficta

Una de las princi pales sanciones ante e l silenci o de la autoridad, sobre

todo en materia administrativa, es la Afirmativa Ficta .

Cuando un solicitante realiza una solicitud de acceso a la informacin ante

los sujetos obligados y los mismos, por omisin o negligencia, dejan de
contestar en tiempo y forma a la misma, se entiende que la respuesta se
dio en sentido afirmativo por la ficcin que contempla la ley.

Lo anterior no impli ca que el solicitante tenga acceso i rrestricto a toda

la informacin , ya que se puede dar el caso en que la solicitud se
refiera a i nformacin de acceso restringido (informacin reservada y
confidencial) y por la omisin se pudiera tener acceso a informacin
que pudiera ser sensible o contuviera datos personales. Es aqu donde
se h ace efectiva u na de las principales facultades del rgano garante,
al supervisar q u e la i nformacin que se debe e ntregar al solicitante
efectivamente sea pblica y sin restricciones, para garantizar el acceso
responsable a la multicitada informacin .

Otra parte fu ndamental de la Afirmativa Ficta es el derecho del

solicitante a recibir la i nformacin sol icitada , una vez que sea revisada
por el rgano gara nte, de manera g ratu ita en la forma en que fue
requerida , con lo que se complementan las dos partes de este principio,
por un lado el q ue no queden sin respuesta las solicitudes y obtengan ,
por l a falta de respuesta , la i nformacin de manera g ratuita .

141
Perla Gmez Gallardo

Vas de impugnacin y definitividad

Otro de los grandes factores que determinan la fuerza de las leyes

de Acceso a la I nformacin Pblica depende, en gran med ida, del
procedimiento que se haya establecido por el legislador para la defensa
de este derecho. La premisa es que prevalezca el principio de sencillez
del proced imiento que motive el seguim iento de los casos por parte
del particu lar.

Por tal motivo, elementos que se consideraron como integrantes de

este princi pio fueron:

1. Recu rso unistancial/binstancial

2. Forma de presentacin del recurso escrito/correo electrnico
3. Presentacin ante el rgano garante
4. Su plencia de la queja
5. Facultades de I nvestigacin en el desahogo del recu rso
6. Garanta de Aud iencia Pblica
7. Opciones en las formas de notificacin
8. Plazo total para resolver el recurso menor a 40 d as
9. Defi nitividad de las decisiones del rgano garante

Formas de control de la Ley

La fuerza del Derecho reside en la sancin. Toda norma, para tener

no solo vigencia sino eficacia, debe contar con las posibles
consecuencias ante el i ncu mplimiento de las obligaciones que se
contienen en la m isma.

En la med ida en que las Leyes de Acceso a la I nformacin Pblica

contengan un catlogo de responsabilidades, en las que pueden incurrir
los servidores pblicos que incumplan la ley, tendr mayor fuerza de
ejecucin inhi biendo su incu mplimiento .

1 . Facu ltades a l rg a n o d e control d e e m it i r reso l u ci o nes

vinculatorias/Posibilidad de dar vista al rgano de control interno
de los sujetos obligados.

1 42
 Libertad de expresin

2. Estableci miento de u n Catlogo de Responsabilidades.

3. Rem isin a la Ley de Responsabilidad de los servidores pblicos.

mbito temporal

El ltimo ru bro es el que se refiere al mbito Temporal de Validez de

la norma , en este caso , el tiempo en que va a entrar en vigor el
contenido de la Ley. La Vacatio Legis es el periodo entre la publicacin
de una ley y su entrada en vigor. En la med ida en que todos los
componentes de la ley vayan entrando en vigor, paulatinamente se
lograr su mejor implementacin, sin q ue lo anterior implique que se
establezcan entradas en vigor tan amplios q ue retrasen la plena
vigencia del ordenamiento de la materia.

Como hemos pod ido apreciar en el desarrollo del presente cap tu lo,
la l ibertad de expresin d ifcilmente se entiende si no viene
acompaada de su desarrollo genealgico. De igual forma , los
conceptos operativos de prensa , veracidad y objetividad permitirn
ms adelante delimitar los alcances de estos derechos frente a los
derechos de personalidad que veremos en el siguiente cap tulo.

El derecho de acceso a la i nformacin, con antecedentes recientes

en Latinoamrica , se puede entender a travs de sus componentes,
de los cuales extraji mos 1 7 que consideramos i nd ispensables para
la plena operatividad de este derecho .

Con estos referentes podremos determinar como s e ajustan los grados

de responsabilidad , depend iendo del sujeto destinatario o afectado,
en el caso que nos ocupa de las figuras pblicas.

1 43
 Captulo 3

Derechos de personal i dad y fig u ras

p b l i cas

Derechos de la personalidad 77

Los derechos de la personalidad , tales como el derecho a la intimidad ,

honor, i m agen , atienden a la existencia, d ign idad e i ntegridad del ser
h u mano.

Conforme a ello, todo se r hu mano tiene , frente a cualquier otro , el

derecho a ser respetado como person a , a no ser perjud i cado en su
existencia (vi d a , cuerpo , salud) y e n su propia dign idad ( honor,
i nti midad , i magen) y como contrapartida cad a i nd ividuo se encuentra
obligado frente a otro de modo anlog o .

Pues b ien , l o s derechos person a l s imos s o n los q u e con cierta

frecuencia pueden resultar lesionados por la d ifusin de i nformaciones
bri ndadas s i n el conse nti m iento del titular del derecho y sin que el
i nters p bli co j u stifique el perj uicio .

Como hemos visto, si bien el derecho de informar goza de la proteccin

constitucional , ello no es s i nnimo de i m p u n idad y por ta nto d icha
proteccin no co nsagra la i rresponsa b i l idad absol uta de los med ios
de d ifusin por los eventuales il citos que pudiera n cometer en el
eje rcicio de su actividad .

77 Baez de Figuerola, A Ob. Cit. pp. 1 26, 1 27, 1 4 1 y 1 5 1 .

1 45
Perla Gmez Gallardo

La l ibertad de informacin -continan los autores citados- se

descom pone en dos aspectos, el pri mero de e llos es el derecho del
editor o responsable a informar libremente, y a su vez el derecho de
la comunidad a ser i nformada por una prensa l ibre, pero tambin sta
tiene el derecho a que una prensa l ibre sea fue nte de informaciones
veraces, no deformada o retaceada, y much o menos ocultada
deliberadamente.

Pero, por otra vertiente , tambin debe tomarse en consideracin al

sujeto afectado , ya que s i por la situacin que ocupa o actividad q ue
despliega, se trata de una figura pblica -cuya conducta como tal
merece la atencin de la ciudadan a- en p rincipio la tutela que se le
bri nd a es menor que la que se le otorga a un particu lar.

Por cierto, ello no significa que las i nterferencias abusivas y arbitrarias

al honor o al mbito de intim idad de las personas, aun cuando se trate
de personajes pblicos, gocen d e impunidad y no merezcan sancin
algu na.

Para Ernesto Gutirrez y Gonzlez, los derechos de personalidad son

los bienes constitu idos por determinadas proyecciones fsicas o
psqu icas del ser h umano, relativas a su i nteg ridad fsica y mental,
q u e l as atribuye para s o para algu nos sujetos de derecho, y que
son individualizadas por el ordenamiento jurdico.78

Derechos de personalidad y socializacin79

Luego de u n perodo en que e l hombre deific la i ndividualid ad a

ultranza , l legando a extremos por naturaleza perniciosos, desde
mediados del siglo XIX y con especia l i ntensidad en n uestro siglo, la
humanidad asiste a un proceso de socializacin.

7 8 Gutirrez y Gonzlez, Ernesto. E l Patrimonio. 6 8 edicin. Porra. Mxico. 2003. p. 776.

79 Ferreira Rubio, Delia Matilde. El Derecho a la intimidad. Editorial Universidad. Argentina.
1 982. pp. 30 a 33.

1 46
 Derecho de personalidad

La socia l i za c i n i n vade todos los m b itos de la activi d ad ,

m a n ifestndose tanto en l a M ed ic i n a como e n e l De rech o ; en l a
Pedagog a co m o e n l a Econo m a ; e n l a pro d u ccin como e n l a
co m e rc i a lizacin ; e n l a Arq u itectura y hasta e n l a reli g i n . Es
i mp os i b l e determ i n a r con p recisin cules son las ca usas de e ste
fenmeno; pero s pueden mencionarse algu n os de los factores q u e
contri b u ye n a h a ce rlo m s ag u d o , a la v e z q u e so n s nto mas d e
s u presencia .

a) Masificacin social. La masificacin soci a l , con la consi g u ie nte

prdida de la fuerza i nd ivid u a l de los miembros de la comu n idad ,
es s i n d u da u n a de las expresiones ms agobiantes de la
socia lizacin ,

b) Concentracin urbana. En otro aspecto, el surgimiento de las grandes

aglomeraciones u rbanas que comie nza en I ng laterra a ra z de la
Revo l u ci n I n d u st ri a l , trae a p a rej a d o e l a u m e nto en las
interrelaciones socia l es y tambin una d ismin ucin en la i ntimidad
de la vida del ser h u mano.

e) lnteNencionismo estatal. Por ltimo -y sin afn de agotar el tema

se mod ifica la figu ra del Estado, que ya no se l i m ita a cu mpl ir la
fu ncin de mero observador, sino q u e desempea un papel
preponderante como organizador de todos los aspectos de la vida.
La i ntromisin del Estado en la vida y actividad d e sus miembros
se hace cad a vez ms notoria y omn icomprensiva .

La soledad tiene, para la formacin de la persona l idad , u n a g ran

importancia; de all la necesidad de impedir que lo colectivo se apodere
de ella y la destruya. "El aislamiento se produce de manera automtica
u n a criba y d iscriminacin de n u estras ideas, afanes, fervores , y
aprendemos los q u e son de ve rdad nu estros como la polva reda del
camino." E l derecho a la i ntimi dad tiende a proteger al ser h u mano
en su aislamiento fecu ndo y esenci a l , frente a sus semejantes , frente
a la prensa , frente al Estado .

1 47
Perla Gmez Gallardo

Clasificacin de los derechos de personalidad80

Para G utirrez y Gonzlez los derechos de personalidad se d ividen

en:

- Parte social pblica (derecho al honor o reputacin, derecho al ttulo

profesional , derecho al secreto o l a reserva, derecho al nombre,
derecho a la presencia y derecho de convivencia);

- Parte afectiva (derechos de afeccin); y,

- Parte fsico-somtica (derecho a la vida, derecho a la libertad, derecho

a la integ ridad fsica, d erechos ecolg icos, derechos relacionados
con el cuerpo h u mano, derechos sobre el cadve r) .81

Para De Castro, existen dos g randes especies del gnero "bienes de

la personalidad": los bienes esenciales y los bienes sociales e
individuales, a los que pod ra aadi rse u n tercero: el de los bienes
corporales y psq u icos secu ndarios.

Los mismos se desglosan del sigu iente modo:

Bienes esenciales:

- La vida
- La i ntegridad corpora l
- L a l i be rtad

Los dos pri meros bienes son i ncluidos, tal cual , en las ms diversas
clasicaciones (sic) . Respecto del tercero -la l ibertad- es muy
frecuente pormenorizar, hablando de l ibertades y citando un nmero
mayor o menor de las m ismas.

80 Rogel Vide, C. Ob. Cit. pp. 82 a 9 1 .

8 1 Gutirrez y Gonzlez, E . Ob. Cit. p . 757.

1 48
 Derecho de personalidad

Bienes sociales e ind ivid uales:

- Honor y fama
- I ntimidad personal
- I magen
- Cond icin de autor
- Nombre

Alg unas precisiones en torno a los bienes ahora referidos: Beltrn

Hered ia , que se refiere asimismo al honor y a la fama , a la intimidad
personal y a la imagen, propone integrarlos a todos bajo el comn
denomi nador de "i ntegridad moral".

En relacin con la intimidad personal, d ice atinadamente Bercovit: juega

aqu un papel importante el secreto de la correspondencia y la
i nviolabilidad de las comunicaciones telefnicas . La salvaguard ia de
la inti m idad se relaciona tambin con el secreto profesional ,
especialmente relevante en profesiones como la de los md icos,
abogados, notarios y period istas.

En lo que la imagen se refiere, el mismo Bercovit precisa : La imagen

no es, sino un aspecto ms de la i ntimidad . . . Aunque su proteccin
ms frecuente recae sobre la imagen fotogrfica , se extiende tambin
a la literaria y a la fontica (la voz de una persona) .

El ser de la modernidad y posmodernidad82

Pero las condiciones de vida no se han mantenido en el mismo nivel

de evol ucin, sino que se han ido transformando en distintas
direcciones.

Antes de detenernos en el anlisis de las formas tecnolgicas, diremos

que tambin se han mod ificado las formas de vida y de organ izacin
social, lo que ocasiona en algu nos sectores una d isminucin de la

8 2 Ferreira Rubio, D . O b . Cit. p p . 5 6 a 6 2 . G hersi, C . O b . Cit. p p . 3 8 a 40.

1 49
Perla Gmez Gallardo

reserva de la vida privada. Los Estados modernos , para cu mplir con

el imperativo de eficiencia, deben realizar adecuadamente la fu ncin
de plan ificacin, para lo cual resulta i nd ispensable recoger y
almacenar un gran n mero de datos personales de sus habitantes.

Jones, por su parte propone una clasificacin que parece ms

exhaustiva . Distingue:

a) la observacin clandestina del i nd ivid uo

b) la interrogacin
e) las pruebas de personalidad
d) los bancos de d atos
e) la mani pulacin de la mente .

Como se ver al admitir que todos estos medios permiten atentar contra
la i nti midad , se parte de la consideracin amplia del bien j u rdico,
comprendido i ncluso lo que los norteamericanos han denominado
"autonom a" .

Desde med iados de los aos sesenta , en el mu ndo se comenz a

visl umbrar lo que hoy se denomina el final de la modernidad (aunque
para algu nos simplemente se han prod ucido cambios estructurales),
lo que sin duda ha repercutido mucho en el derecho, especial mente
en el de la persona sobre s misma (la exageracin de los derechos
personal si mos) .

La modern idad ve a al hombre como un recurso h u mano necesario

en las grandes fbricas y tam bin como consu midor de prod uctos y
servicios . El hombre del final de la modern idad entr en crisis y vio
cmo, poco a poco , los derechos i nd ividuales (que incluyen los
personal si mos), sociales, econmicos y ambientales i ban siendo
agred idos constante y progresivamente, sin respuesta adecuada
posible.

El problema es que lo normativo, y especialmente la prevencin y el

derecho de daos, no est preparado para dar soluciones o reaccionar

1 50
 Derecho de personalidad

ante nuevos problemas, algunos de los cuales trataremos de presentar

(simplemente presentar) .

SER H U M ANO

l
!,..-----11

Proteccin del patrimonio, Desproteccin de las familias,

Evolucin hacia la protec del individuo y la calidad de
cin individual y social de vida.
la familia y su calidad Prevalencia del individualismo
de vida. El mercado y el supery

Del individualismo de la De la desarticulacin de lo

propiedad a la proteccin social y la solidaridad, al yo
social. egosta.

Los com portamientos sociales han comenzado a cam biar en dos

sentidos. En pri mer lugar, hacia el i nd ivid ualismo y la agresin en
d iversas formulaciones (peleas por puestos de trabajo, situaciones
controvertidas como el derecho a la prostitucin y a la tranquilidad
de un vecindario) , es decir, g uerra de pobres contra pobres, que va
generando un deterioro en la cal idad de vida , con g rave afectacin
en el mbito sentimental y psicolgico (personas con fuerte estado
depresivo) .

Configuracin de los derechos de la personalidad y

responsabilidad83

La moral, como una de las bases en q ue se asientan la vida y las

cond u ctas de l a s p e rso n a s , i m p l i ca u na d i n m i ca en l os
comportam ientos habituales (ind ividuales y sociales) por los cuales

83 Cfr. G hersi, C . Ob. Cit. pp 43 a 1 08 .

1 51
Perla Gmez Gallardo

se i nteracta en conjuntos como la familia, l a vida social de amistades

(clu bes deportivos , colegi os , etctera) y en todo el s istema social.

PERSONA HUMANA
I n tegracin mora l

{ }
ase en los sentimientos d esarrollo evo lutiv

1. Personalidad
2. I nterrelaciones fam iliares En una
Proceso 3 . I nterrelaciones sociales sociedad
histrico 4. I nterrelaciones en la sociedad determinada
o comu nidad

--------

Proceso de culturizacin socia l

El sentimiento, como sitio de asentamiento del valor mora l , puede

concebirse como las "condiciones m nimas, atri buibles al hombre como
sujeto que realiza acciones".

P E RSONA HUMANA

!
S itio de asenta m i nto del val o r m ora l

P roceso

:_)
de culturizacin ----> SENTI M IENTO ___. Personalidad

l
cial o modo d e

Sensibilidad
1

Con d uctas

Comportamie nto
I nd ivi d u a le s sociales

1 52
 Derecho de p ersonalidad

Podemos considerar a las emociones desde dos formu laciones: como

actitudes estticas o pasivas (lo que nos sucede frente a los dems)
y como actitudes activas o dinmicas (que se expresan hacia los
dems) .

Ambas tienen una base comn: por un lado, son actitudes evaluativas
y, por otro , son susceptibles de modificaciones mediante cambios de
culturizacin, creencia o actitudes.

De esta forma, en la p ri mera es objeto de las emociones y en las

segunda es sujeto de ellas.

Por otra parte, podemos subdividi r las emociones en : emociones

bsicas o p ri ma rias y secu ndarias o derivadas.

Las p ri me ra s son las que se adqu iere n con la experiencia fctica

( p o r m e d i o de u n a c u ltu riza c i n i nfo r ma l - p o r eje m p l o , o rg u l lo
u o d i o-) y l a s s e g u n d a s s o n a q u e l l as e p ist m i c a s a dq u i ri d a s
m e d i a n te p rocesos d e c u ltu rizac i n for m a l ( co m o e l m i ed o o
l a e s p e ra nza) .

El s uj eto co m o p o rtad o r d e esta p e rs o n a l id a d o c o nj u nto d e

e m o ci o n e s p u e d e e n to n ce s , c o nfo rm e a s u e st ad o d e
c u l tu rizaci n , p e rc i b i r co n m a y o r o m e n o r i nte n s i d ad e l efecto
del da o moral (so b re los cu atro a s p e ctos : p e rs o n a l i d a d ,
rel a c i o n es d e fa m i l i a , re l a ci o n es s o ci a l es y h ac i a e l c o nj u n to
d e l a sociedad) .

Esta situ a c i n d e d a o es ta n fu e rte q u e s e co n stituye e n u n

e s ta do p e rm a n e n te e n l a p e rs o n a , s i n q u e e s t o s e a
contrad i ctor i o c o n q u e p u e d a d i s m i n u i r s u i nte n s i d a d c o n e l
corre r d e l t i e m po , i n cl u s o m e d i a n te motiva c i o n es a rtifi c i a l e s ,
c o m o vere m o s m s a d e l a nte , l o cu a l e s l a b a s e fcti c a d e l a
form u l a c i n c u nt i ca .

1 53
Perla Gmez Gallardo

PERSONA H UMANA

Intensidad o grado
de cu lturizacin social

Hecho o acto daoso

Afectacin
de la Causa actuar
personalidad en el futuro
f
Ele ento

Afecta
1
Causa n uevos
su sistema estados

Efectos permanentes
con disminucin
de i ntensidad

Disgusto, miedo,
i nsatisfaccin , etc.

Estmulos artificia les

Producen descomposicin
y bajan la i ntensidad del dao

El ser humano es nico e irrepetible, y la compulsin que puede sufrir

por los d istintos avatares de la vida transforma su personalidad y s u
cond ucta, y ya d ifcilmente pueda ser e l m ismo. Los individuos q ue
i ntegran una sociedad asumen la necesidad de convivi r de forma
pacfica y para ello delegan en el pode r estatal el monopolio de l a
fuerza, no s i n antes (al menos tericamente) entronizar ciertos valores
que j ustifique n esa prd ida de li bertad.

1 54
 Derecho de personalidad

1 C O NJ U NTO E IN IVI D U OS l
Convtvencta
e n sociedad

Coercin de la fuerza Introduccin

..,___-1-----1
disciplinadora de valores

Seres humanos: derechos y obligaciones

Consolidan las interrelaciones en paz

Eficiente ---+1 ,......_

___ Eficiente

Acotamiento de los riesgos

t
Disminucin de p o babilidad de da o

El sistema es gobernable
Ineficiente ---+! I ncertidumbre .._1--- I neficiente

.
s e acrectentan 1 os nesgos
.

A umentan los daos individuales y sociales

+
El sistema entra
en crisis

Sistema Sistema
de reparacin de seguridad
Individual de daos social de daos

l._
---
Colapsan ---...JI
Esa cadena de casualidad yuxtapuesta hace aparecer el dao en
escena, pues la falta de mecanismos de control o de eficiencia en la
gobernabilidad del sistema hace que el dao ocurra ms asiduamente
y sea cada vez de mayor envergadura .

C o m o sntesi s , pod ramos d ecir q u e c o n l a e ntrada en l a

posmodernidad l a sociedad s e d ivide e n dos sectores: los i ncluidos
y los exclu idos. Esto constituye tambin una toma de posicin distinta

1 55
Perla Gmez Gallardo

de las dcadas posteriores a la Primera Guerra M u ndial, del

Keynesianismo y del estado de bienestar, pues se comienza a delinear
una restriccin en los daos causados por el Estado y que pueden
adqu irir la categora j u rd ica de reparables.

El ser humano es la unidad biopsquica y sus relaciones en la sociedad

son las que permiten situar la causalidad yuxta puesta de la
i ncertidumbre, el riesgo y el dao.

Estamos transcurriendo el principio del siglo XXI y la posmodern idad;

las mutaciones son tremendas en todos los campos y especialmente
con respecto a la lesin a la persona, pues aparecen en primer plano
su personalidad y la dinmica de su conducta como soportes de nuevas
formas de daos , casi invisibles algunos y abru ptos otros .
ESTADO-SOCIE D A D CIVIL

.------ Distribucin ----...,

Soportados
de riesgos

Soportados por
por los individuos toda la sociedad
1 1

Dao absorbi- Dao reparado Lo soporta la El Estado se
do por el indi por sistema in sociedad sin hace cargo de
viduo . No se dividual (p.ej., reparacin (p. la reparacin
repara (p. ej. , accidente de ej. , la inseguri en nombre de
robo de obje automotores) dad en s mis la sociedad (p.
tos personales ma) ej. La mala pra
con fuga de xis en hospital
delincuentes) pblico)
1
1
i
Estado neoliberal-posmo- Estado neoliberal-posmo
dernidad: aumentan los dernidad: disminuyen los
casos no reparables. casos que eran reparables
anteriormente. l

Nueva distribucin de riesgos: se

Trasladan al individuo sin reparacin.

t
El dao es na categora
Ideolgico-jurdica

1 56
 Derecho de personalidad

Respecto a las relaciones en las que se presenta el riesgo-dao,

tenemos :

SER HUMANO
1
l l
Estado Miembros
de la comunidad

Relacin de i ncertidumbre
riesgo-dao

Dao universal Dao individ ual o grupal

no reparable o difuso reparable
1 1
t
1 ) Requisitos formales
Cierto
A otro
- Lesin a un derecho o inters jurdicamente
protegido.
2) Condicionamientos ideolgicos-jurdicos
Legislativos.
Ejecutivos.
- Jurisprudenciales.

De esta forma, podemos decir que el dao es sobre la persona humana

y que puede afectar sus mbitos extra econm icos o econm icos;
quiere decir que el subsistema ju rd ico protege al ser humano en esos
dos aspectos o m bitos.

Las alteraciones e n la personalidad van generando una persona

individualmente menos competente y socia lmente ms destructiva,
que se manifiesta con conductas intolerantes en l a vida individ ual ,
famil iar, educacional y labora l , lo cual genera situaciones de tensin
y confl icto que pueden derivar en daos a s m ismo y a los dems.

1 57
Perla Gmez Gallardo

1 SER HUMANO
1

- Dao a la persona como u n idad biopsq uica

{ Personalsimos
Individuales
Sociales

Dao a la persona como agente productor/trabajador

- Dao a la persona como agente consu midor

- Dao al hbitat de la persona

{ I ndividual
Grupal
Difuso

En el primer tra mo -estti co-, nos encontramos con la representacin

simblica de la experiencia que deja de ser til -desempleo por falta
de calificacin en una reestructu racin empresarial a una edad
avanzada-. I mplica un dao en l a d inmica de la conducta que l l eva
a las personas a desajustes individ uales, familiares y sociales, en u n
abanico que va desde e l suicidio hasta el homi cidio d e toda una familia.
Pero comienza siendo una situacin de dao moral o psicolgico como
depresin, q ue de ser atendida evitara las situaciones l mite .

En el segundo -zonas de d inmica de conducta- se trata del yo y su

funcin social vulnerable, de tal forma que la prd ida de l a
personalidad l e hace i niciar u n proceso tempora l , co n pocos
contenidos expl citos y un mayor encerramiento, que lo lleva al
a islamiento vagancia, dejadez y destruccin de s mismo.

En el tercero -relaciones centrales y perifri cas- hay u n estado de

amenaza, de incertidumbre , que va de menor a mayor, precisamente
desde la periferia hacia el centro, quebrando el funcionamiento , la
congruencia y tambin los constructos conexos, y hace perder las
referencias h acia la confianza , fe, etctera .

1 58
 Derecho de personalidad

El sujeto pierde la estabilidad y las motivaciones, se empieza a enojar

consigo m ismo y se seg rega .

LESI N A LA PERSONA

1
Personalidad Dinmica de
de su conducta

Invisible: prdida de estabilidad en el

empleo en forma estructural.
1---+ Abruptos: prdida de empleo a cierta
edad sin posibilidad de reinsercin.

Zonas o relaciones
1
Intolerancia
Tensin
l
Centrales
l
Perifricas
Conflicto
1 1
e Estticas: prdida
Situaciones de confianza.
Dinmicas: altera
ciones del yo.

La responsa b i l idad civi l s u bjetiva contiene como eleme ntos

estructurales bsicos la ilicitud y la culpabilidad , obviamente, tambin
req uiere de un hecho humano -el dao- y la relacin de causalidad .

La conducta voluntaria del daador es abstrada por la normativa legal,

config u rando una cierta forma de tipicidad, de tal manera que su
cal ificacin como il cita y cul pable es determi nante para hacer que
nazca la responsabil idad y marcar la extensin de la indemn izacin.

La confianza presenta en la actualidad significativas proyecciones y,

en la esfera del Derecho, constituye una ventana por la cual el elemento
tico econmico ingresa en el mundo jurdico, sea como principio bsico
de la vida social -sin la cual sera i mposible concebir la convivencia

1 59
Perla Gmez Gallardo

en socied ad-, o tambin creando deberes especficos d e con ducta ,

conforme a las razonables expectativas de los consumidores o usuarios.

Esa expectativa de confianza nace , fundamentalmente , a partir de la

credibilidad objetivizada generada por las empresas, que es la que
orienta el comportamiento y gu a las decisiones de los consu midores.

Entre la confianza , el futuro y la seguridad jurdica hay u na relacin

de Previsibilidadque se supone del comportamiento empresarial, y
cuanto mayor sea la confianza, mayor ser e l grado certidumbre jurdica
que los consu midores pueden esperar en el cumplimiento del contrato.

Concepto de d i g n idad 84

La etimologa de la palabra "dignidad" procede de la palabra "digno"

q ue "cuando se usa de una manera absoluta , ind ica siempre buen
concepto. "

Dig nidad ind ica l a calidad de dig no , la excelencia, el decoro de las

personas en la manera de ser y de com portarse. E n consecuenci a ,
cuando s e habla d e " l a dignidad humana" merece una especial
consideracin , porque es u n ser excelente, im portante, as lo han
considerado los pensadores de todos los tiempos.

Aristteles dice que el hombre esta dotado de entendimiento, voluntad,

capaz d e generar ciencia y deliberaciones.

Es im portante tener en cuenta a la Biblia, a los g randes filsofos

real istas como Aristteles, Santo Toms de Aquino, porque en sus
manifestaciones se encuentran la conciencia y el fundamento acerca
de por qu el hombre goza de una "dignidad no igualada" , y que esa
condici n , ese lugar, esa d iferenciacin no tan solo es vl ida en s

8 4 Gozaini, Osvaldo Alfredo (coordinador). La defensa d e l a intimidad y d e /os datos personales

a trav s del Habeas Data. ED IAR Sociedad Annima Editora. Comercial, Industrial y
Financiera. Argentina. 200 1 . pp. 2 1 0 a 2 1 2. Peces-Barba Martnez, Gregario. La dignidad
de la persona desde la Filosofa del Derecho. 2a. Ed . Dikinson. Es paa. 2003. pp. 34 a 38.

1 60
 Derecho de personalidad

misma sino q u e debe ser plasmada j u rd ica mente en atencin al

desarrollo del ser soci a l , del q u e vive en comun idad desde un n g u lo
integ rador, a ba rcativo, de m ltip l es perspectivas q u e se nos hace
i m posible e n u mera rlas pero q u e su byacen y aflora n en el cotidiano
desenvolvimiento , donde tambin es necesaria la consideracin moral
y su dignidad, ya que sin estos fundamentos no tend ran mayor sentido
reflexiones ticas referidas a la persona h u ma n a .

L a comprensin , el razo n a m iento , la capacidad de eleg i r y l a palabra

son elementos de la dig nidad h u mana y no atribubles a n i n g n otro
ser.

"La autntica l ibertad h u mana se ejerce a travs del leng uaje, a travs
de las disci plinas, ya en la vida civi l , ya en la co nte m placi n . Porq u e
con esas herra m ientas puede el hombre dominar la tierra , edificar l a
sociedad , obtener todo con ocim iento y ser, a s , todas l a s cosas ( u n
micro cosmos) , realiza r verdadera mente las posibilidades divinas q u e
le promete el h a b e r s i d o creado a semejanza de Dios . . . "

Vives85 utilizar expresamente el trmino dignidad h u mana para referirse

a la vol u ntad l i b re de los seres h u ma nos, a su capacidad de e leccin
a la razn " . . . g u a y consultora de las obras q ue nu nca exho rta a la
vol u ntad a la d iscordia y a l odio . . . 11 , a la memoria " . . . a q u ien con todo
derecho solemos llamar la tesorera de n uestra alma . . . " , y al lenguaje
que " . . . concediese a los hombres en inters de los hombres . . . " . Este
lenguaje es el mejor instru mento " . . . para la com u n i cacin de los
hombres entre s, para q u e cada cual pudiese man ifestar a otro o
revelar po r s todo cua nto tuviese encerrado en su pecho o en su
pensamiento, o explicar lo que ocurri en alguna parte o en parte alguna
ha de acontecer. . . '' Es la vieja idea del h umanismo de la comunicacin
entre los saberes y el lenguaj e , porque, como aade i n mediatamente ,
" . . . n i n g u na otra cosa hay q u e n o pueda exp resar e l hombre y como
por un e mbudo no pueda trasfu ndir y como trasegar de la mente propia
a la ajena . . . "

85 Peces-Barba Martnez, G. Ob. Cit. pp. 1 2 a 1 7 .

1 61
Perla Gmez Gallardo

Dignidad humana desde la filosofa del derecho86

En este contexto, la contribucin de la filosofa del Derecho a l debate

adquiere una relevancia especial porque se sita en la raz del problema
que coloca a la d ig nidad humana como fundamento de la tica pblica
de la modern idad, como un prius de los valores pol ticos y ju rdi cos
y de los principios y los derechos que d erivan de esos valores.

El concepto de hombre centrado en el mundo supone que sus criterios

de organizacin de la sociedad parten de la d istincin entre tica pblica
y tica privada, pero no que cada persona no pueda tener una apertura
de fe y de creencia en u n D ios personal , q u e le g u e en su tica de
salvacin, de virtud o de bien . Esa es precisamente la ltima de las
d i mensiones de su d ig n id ad , su capacidad para eleg i r l ibremente su
tica pri vada.

E l ltimo rasgo de la d ig n idad , es decir, su capacidad para eleg ir su

tica privada, se real iza pues, tanto si se abre a la creencia religiosa,
como si su concepcin moral es tempora l , racional y laica . E n ese
sentido podemos decir q ue la d ig n idad , aunque subjetivamente sea
relevante para q u ie n tiene esa creenci a , e n todo caso, se destaca
tanto su carcter emancipador para todos, como, por consecuencias,
su u n iversal idad.

E l 1 de febrero de 200 1 se promulg una nueva Ley Fundamental

que sustituye a la anterior y donde se confi rma que el Sumo Pontfice
es el soberano del Estado de la Ciudad del Vaticano, y que detenta
la plenitud de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial (artculo 1 ) .
La igual dignidad es poco compatible con esa organizacin pol tica
vatica na, porque se d ibuja una forma de poder que excede el de los
monarcas del Estado absoluto, y se aproxi ma ms a las tiran as
orientales antiguas. Tampoco podemos extraer de esos puntos de vista
u na d i mensin emanci patoria para la dignidad ni un carcter
u niversal.

8 6 Citado en l bidem. p p . 37, 38.

1 62
 Derecho de personalidad

Desarrollo de la dign idad

Para Peces-Ba rba , l a reflexin sobre la dig n idad h u mana desde la

F i losofa del Derecho se sita como una reflexin plena a parti r del
trnsito a l a modern idad , y s u pone la idea del ser h u mano centro del
m u ndo y centrado en el m u ndo, con lo q u e antropocentri smo y
secularizacin o laicidad son las coordenadas en las que se encuadra
el tema en l as condicio nes q u e acaba mos de exponer. 87

Pero en la Edad Med i a , la n ica d ign idad existente, al menos h asta

los sig los XI I y XIV, es de origen externo , la h eternoma basada en
la imagen de D ios o en la dig n idad como honor, ca rgo o ttulo, como
apariencia o como i magen que cada u no representa o se le reconoce
en la vida social . En ambos casos, la progresiva influencia del elemento
externo puede i n cl u so d ifu m i n ar u obscurecer las d im ensiones
persona les de l a dig nidad h acindola depender en exceso de esos
elementos exgenos. La h ipertrofia del ra ngo y de la jerarq u a privar
de d i g n idad a los i nfe riores, por eso en las socied ades m u y
jera rqu izadas u organ izadas en estamentos , e n castas o en rdenes,
no es posible la i g u a l d ig n idad , si sta pretende ser u n m n i m o de
a utonom a perso na l , un coto vedado a las i ntro misio nes extern as.

Esta idea no d esaparece total mente en el m u ndo moderno. Es

oscurecida por l a idea d e d i g n id ad de los h u ma n i stas , en l os siglos
XV y XVI , pero rea parecer en el siglo XVI I , el siglo del Ba rroco, no
ta n entusiasta con la idea de dignidad, que recuperar su i m p u lso en
el siglo XVI I I . Los estame ntos siguen vivos con el a bsol utismo y
Loyseau defi n i r al "Ord re" o "estar" , como u n a cond icin o d ig n ida d ,
prefiriendo en fra ncs el trmi no "estat'', como " l a d i g n idad y cual idad
ms estable y ms inseparable del hombre". Por otra parte, el l la mado
agusti n ismo pol tico producir el mismo efecto al negar la a utonom a
del i nd ividuo en el uso de su razn y en la bsq ueda de la verdad .
La luz del hombre no ser propia , sino solo derivada de la luz de D ios .
Sin ella no cabe nada, ni tampoco la dignidad.

8 7 Ibdem. p p . 1 9 a 28.

1 63
Perla Gmez Gallardo

Por eso la modernidad producir como reaccin el proceso de l iberacin

de esas ataduras, como humanizacin y racionalizacin , que tendr n
como objeto pri ncipal la devolucin de l a autonoma de la dignidad
humana. Por eso al siglo que cu lminar la primera fase de proceso,
el siglo XVI I I , se denominar siglo de las luces. El movimiento ilustrado,
el iluminismo pretende que el ser humano pueda brillar con luz propia.
Es el siglo de la devolucin de la luz al hombre, as como de su dignidad
propia . Por eso el concepto de dignidad humana es un concepto propio
del mundo moderno, con unos antecede ntes en otras culturas como
la china, o la clsica Greco-Romana. La dign idad medi eval de origen
externo , heternoma o derivada , no es propiamente dignidad
humana porque no es autnoma, ni impulsa el desarrollo individual
de la cond icin humana, y no arranca del propio individuo.

La dignidad humana en el trnsito a la modernidad comienza a adquirir

su perfil moderno y a abandonar progresivamente las dos dignidades
dependientes derivadas o heter nomas que se constatan en la Edad
Media. Empieza , en este tiempo de cambio, a sealarse que el valor
de una persona debe medi rse por su capacidad para desarrollar las
virtudes de su cond icin humana. Comienzan as a ed ificarse los
cimientos de u na g ra n constru ccin i ntelectual con vocacin de
real izacin social, donde esa nueva idea de dignidad va a convertirse
en el fu ndamento de la tica pbl ica de la modernidad , y del sistema
j urdico que deriva de ella. La virtu d , d i r n los humanistas, es la n ica
nobleza verd adera.

Tal interpretacin bien puede evocar algu nos textos de Smend . Rasgo
pecul iar de la m isma es, en cualq u ier caso , que la d ig n idad humana
se concibe conforme a ciertos presupuestos del iusnaturalismo
racionalista . No deja de ser significativo que la dig nidad del hombre
aparezca en Dring no como derecho fundamental , sino solo como
principio, mientras q u e los derechos fundamentales con los q ue
comienza su progresiva concrecin y desarrollo son precisamente el
libre desarrollo de la personalidad .88

88 Gutirrez Gutirrez, Ignacio. Dignidad de la persona y derechos fundamentales. Marcial Pons.

Ediciones J urdicas y Sociales. Espaa. 2005. pp. 26 a 54, 1 93 y 1 94.

1 64
 Derecho de personalidad

El reconoci miento constitucional de la dign idad humana, no menos

que Jos (dems) derechos funda mentales, debe gara ntiza r las
posibilidades de desarrollo de cada identidad personal y, de este modo,
la legtima plu ral idad efectiva de los hombres reales en fu ncin del
ejercicio leg timo de las l ibertades. La dignidad pued e as mantenerse
elevada, como derecho esen ci a l e i nviolable de la persona, frente a
la tutela j u rdico-positiva , ms o menos delim itada, de otros intereses
concretos.

Ahora bien, la si mple i nterdiccin de instrumentalizar al hombre no

permite acotar positivamente para el derecho a la dignidad un mbito
de proteccin especfico. Su peculiaridad i nduce a la doctrina alemana
a adoptar u na perspectiva negativa que se limita a identificar ciertas
conductas como lesiones del mismo. Ello no sera un procedimiento
elusivo o arbitrario , sino que vend ra determi nado por la propia
estructura ju rdica y filosfica del conce pto: Permite que la dignidad
humana sirva pri meramente como principio crtico respecto de la
realidad h istrica , y que j ustamente mediante la n egacin de sta se
logre precisar el contenido de aquella". Dring lo denominaba "ethische
Unruhe" inqui etud tica . De este modo, la identificacin del mbito
normativo , por lo com n prioritaria, cede paso cuando se trata del
derecho a la d ign idad humana, a la directa constatacin de la lesin
tpica .

Desde u n com ienzo subraya Morgenthaler que, e n muchos casos,

solo la ley proporciona l iberta d . A su juicio, ef reto dog mtico excede
la simple contraposicin entre concepciones liberales y materiales de
la l ibertad; solo puede satisfacerse desde u na consideracin histrica
de la relacin entre libertad y ley, tanto en el plano de las ideas como
en el de las i nstituciones pol ticas, guiada por el proyecto kantiano
de I lustracin: el Derecho Positivo debe ser concebido y desa rrollado
como obra de hombres razonables para hom bres razonables, que
piensan por s mismos y actan responsablemente. Tal proyecto podra
haberse consolidado por p ri mera vez en la Constitu cin de Weimar.
La i nterpretacin de la d ig n idad como concepto valorativamente
determinado habra quedado relegada , sin embargo, a una abstraccin,

1 65
Perla Gmez Gallardo

y la doctrina dominante lo debilita en la medida en que reduce su

alcance a una funcin de defensa en casos extremos.

En la necesaria tarea de d iferenciar las d i mensiones de la dignidad

del hombre en los d istintos contextos ju rd icos es preciso proceder,
eso s, "sin aislarlas recprocamente, sino preservando su necesaria
conexin sistemtica". En efecto, la dignidad solo puede ser referida
a la persona en su integ ridad , resulta d ifcil percibir su alcance si se
presenta desglosada en derechos singulares . Si al determinar su
contenido de manera positiva parecemos abocados a la acotacin de
mbitos d iferenciados, resu lta inelud i ble acudir a la idea de sistema.

La apertura de los conceptos constitucionales a una concrecin

dinmica en el marco de los desarrollos sociales, culturales y cientficos
no constituye, pues, un argumento a favor de la extensin del mbito
de proteccin constitucional , tan lejos como pretenda cualquiera de
las concepciones de la dignidad h umana representada en el foro
pblico. El derecho, que no puede renunciar a la regulacin y el control
jurdico-pblico de aquellas actividades que entraan riesgos o suscitan
justificados recelos, vera forzada su capacidad funcional si para ello
recurriera a derechos y principios cuya preeminencia absoluta excluye
toda valoracin abierta de las d iferentes posiciones jurdicas y de la
tarea legislativa sub specie constitutionis.

Las teoras ms frecu entes mencionadas e n este senti d o ,

representadas por Dring y Luhmann, a pelan a u n a singu laridad
esencial de la persona h umana (Mitgfttheorie) o a sus particulares
capacidades (Leistungstheorie ). El filosofo alemn Otfried H6ffe se
refi ri a esta "paradjica" pero caracterstica doble vertiente de la
d ignidad humana, como privilegio y como tarea , de la cual resulta que
"la dignidad h umana es u n privilegio del que hay que hacerse d igno,
pero que nunca pierde qu ien es d igno". Que la d ignidad sea en tales
trminos absol uta deriva, por cierto en sus dos aspectos, de su
radicacin (sea teolgica o secular) en la "posicin especial" que
corresponde al hombre. Quedara as desvelada la ra z filosfica de
esta duplicidad de construcciones ju rdicas. Pero Hofmann no procura

1 66
 Derecho de personalidad

aportar una alternativa o una sntesis, sino u n complemento, menos,

orientado hacia el conte nido filosfico del postu lado y ms hacia su
valor j u rd ico.

El Estado resu lta as fu ndado por los portadores del poder

constituyente, sobre e l reconocim iento recproco de la participacin
igualmente l ibre en la com u n idad . Ello explica que no sea ste u n
principio constitucional como otros sujetos a l a relativizacin derivada
de consideraciones pragmticas . "La dignidad es aquello que, en tal
acto fundacional del Estado, los hombres se atribuyen recprocamente,
aquello que se prometen como miembros de una comu n idad de
Derecho. En la promesa recproca se fija u n esp ritu comn, que debe
servir como medida para todos los partici pantes. La categora de la
promesa resuelve tambin el problema que se plantea en la teora
del Derecho acerca de la vinculacin a un mandato normativo del propio
creador de la norma". Tal "com u nidad solidaria de reconoci miento
recproco de la dign idad" se distancia de la clsica teora del contrato
social en la med ida en que sta reposa sobre un individual ismo
abstracto, mientras que Hofmann busca a ntecedentes igual mente en
Hegel o en trad iciones medievales, como la quasi sacra mental
conjuratio , al tiempo que priva al contrato i n icial de una pretensin
ilimitada de vigencia: "la promesa fu ndacional de respeto recproco
est necesitada de continua renovacin ."

Alemania, como Estado constituciona l , descansa, pues, sobre el

reconocimiento y la garanta de la dignidad humana, interpretada
conforme a la tradicin kantiana q ue proscribe la instrumental izacin
del hombre. La elaboracin dogmtica, sin embargo, no resulta uniforme.
Las discrepancias son susceptibles pese al pragmatismo de buena parte
de la literatura, que se orienta hacia la resolucin de problemas concretos
integrando en la argumentacin elementos tericos diversos. Y an hoy
la riqueza de las sugerencias ofrecidas por Dring sirve como criterio
para diferenciar orientaciones doctrinales.

Podra resu mirse la polm ica sealando que la dogmtica trad icional
de races positivas se desplaza desde el reconocimiento de la dignidad

1 67
Perla Gmez Gallardo

humana como derecho a costa de su i ntangibilidad hacia su elevacin

a la categora de principio j urdico su premo carente, eso s, de
consecuencias j urdicas. Frente a esta relativizacin positivista de todos
los d erechos, la jurisprudencia constitucional y un sector doctrinal
portavoz de metodolog as innovadoras han mantenido la d ignidad del
hombre como derecho fundamental, desarrollando sus potencial idades
sistematizadoras respecto de los dems derechos fundamental es y
preservando su i ntang ibilidad de principio e n e l marco d e procesos
abiertos de interpretacin constitucional. Solo as cabe reducir la tensin
d i nmica, la contradiccin a la que conduce la dogmtica tradicional,
entre la interpretacin restrictiva de la dign idad del hombre como
derecho fu ndamenta l , supuestamente la n ica que lo hara operativo,
y el alcance objetivo de su garanta para el Estado constitucional .

Dimensin de la dignidad humana89

El hombre y su dignidad es la nica instancia d e l egitimacin, rota la

unidad religiosa que aparece en estos orgenes de la poca moderna:
por eso, la dignidad no es solo del hombre centro del m u ndo, sino
centrado en el mundo, donde aparece la dimensin de laicidad , Gusdorf
dir que " . . . el apartamiento de Dios, el debilitamiento de su mano sobre
el dominio humano, es un rasgo muy general de esta n ueva edad de
la historia. La naturaleza empieza a distraerse de las determinaciones
del sobrenatural cristiano, la persona humana, la vida social y politicazo
se dejan ya encadenar en el formulario de las liturg ias eclesisticas . . .
La evasin al control litrgico supone, en contrapartida, una asu ncin
por el hombre de todas las d imensiones abandonadas por los
telogos . . . " La idea que distingue entre la dig n idad humana
compatible con la rel igiosidad y difci lmente compatible con las
estructuras eclesisticas, aparece ya en esta poca. G usdorf
apuntar que " . . . los principios reformados del l ibre exa men y del
sacerdocio universal no sign ificaban e n absol uto q ue cualquiera sera
l ibre de argumentar de ig ual a igual con Dios o contra Dios . . . El fiel
no tiene que juzgar a Dios, pero puede y debe juzga r a la I glesia

89 Peces-Barba Martnez, G. Ob. Cit. pp. 38 a 78.

1 68
 Derecho de personalidad

establecida q u e ha dejado, a lo largo de los siglos, corrom perse poco

a poco al mensaje revelado. Rituales y prcticas demasiado
humanas han adulterado las palabras d ivinas, que se trata de reparar
en su tenor autntico . . . "

Pufendorf ( 1 632-1 694) es el primer iusanturalista que pretende construir

en la l nea que inici Grocio al afirmar que el Derecho Natura l existira
aunque Dios no existie re -desde su puesto en la pri mera ctedra de
Derecho Natural y de Gentes que existe en Heidelberg- una concepcin
del Derecho Natu ral basado en la razn . Separa los entia physica de
los entia mora/ia, que contem plaban el ser, elementos morales que
ayudaban a l perfeccionamiento de l a cond icin humana, que
constituyen e n su d ig nidad .

Segu ir con otra dimensin de la d ignidad , la capacidad de constru ir

co n ce ptos g e n e ra le s y d e razo n a r c ua n d o se refi e re al
perfeccionamiento de "la penetracin de n uestro esp ritu , q ue nos
permite d isti n g u i r lo q u e contienen l os obj etos d e n u estros
conocimientos, alcanzar ideas ms u niversales, describiendo en los
sujetos concretos las nociones abstractas que se encuentran en e llos
y formar teoras que otorgan ms extensin y certidumbre a las
ciencias . . . '' Aq u se vincula esa capacidad de la razn con las
construcciones cientficas como resu ltado.

Recoger otra dimensin de l a d ig nidad que hemos llamado la

capacidad de eleccin o l ibertad psicolgica , q u e reside en e l buen
uso de las "facultades que pertenecen a l a vol u ntad". Es consegu i r
"el im perio sobre s m ismo, sometiendo l o s sentidos , l a i magi nacin
y l as pasiones a la razn." Se acercar ms al tema cuando afi rme
que "en las virtudes intelectuales y morales consiste la perfeccin
adqu i rida del alma, y por ella es por lo q ue nos converti mos
principalmente en dig nos de esti ma, de honor y de alabanza." Por
esa razn afirma q ue "el renombre de una persona consiste en los
d iscu rsos que los dems tienen, com nmente , sobre sus costu mbres
i ntelectua les y morales . . .
"

1 69
Perla Gmez Gallardo

El sistema de conocimiento expuesto en la Encicloped ia basado en

el hombre lo es a travs de las tres facultades que nos identifican y
que aad ira la H istoria que se refiere a la memoria, la Filosofa que
es el fruto de la razn , y las Bellas Artes que alumbran la imaginacin.

En Kant aparece la idea de la d ignidad humana en La Fundamentacin

de la Metafsica de las Costumbres, de 1 785, donde plantea por primera
vez una reflexin moral.

Fichte, en la estela de Kant, usar el concepto de dignidad hu mana

para defender la libertad de pensamiento: " . . . Poder pensar libremente
es la d iferencia d istintiva entre el entend i miento h u mano y el del
animal . . . La su perioridad del ser h u mano reside en oponerse
activamente a este mecanismo ciego de la asociacin de ideas en
que el esp ritu se comporte tan solo pasivamente , confi riendo por su
propia fuerza y segn su libre al bed ro, una determi nada direccin a
la sucesin de sus ideas, y cuando ms afirma uno esta su perioridad ,
tanto ms es precisamente aquella por la cual l qu iere li bremente.
El ejercicio de la li bertad en el pensar es, igual que el ejercicio de la
m isma en el querer, parte i ntrnsicamente constitutiva de su
personal idad , es la condicin necesaria solo bajo la cual puedo decir
yo soy, soy un ser autnomo . . . "90

Con esa base dir que es " . . . el ideal del socialismo tico y ju rdico . . .
que debe convertirse en mvil ltimo de la vida civil , de hacer viable
a todo hom bre, mediante la dacin de medios, la realizacin de su
vocacin, posibilitando as, a todo individuo, a todo grupo y a la sociedad
en su unidad , la plenitud espiritual de que sea capaz en cada sazn . . . "91

Con estos modelos queda abierto el ltimo eslabn de la cadena

histrica de la d ignidad humana, cuando socialismo y tica se integran,
y la ilustracin en genera l , y Kant en particular, reavivan el
humanismo como elemento decisivo para el socialismo.

9 0 l bidem 59.
9 1 l bidem. p . 60.

1 70
 Derecho de personalidad

La dign idad humana en la modernidad y tambin en este siglo XXI

aparece e n u n contexto i ntelectu al que arranca del trnsito a la
modern idad , que ha superado avatares histricos y confrontaciones
i ntelectuales y q u e se sita en lo que l lamo el proceso d e
humanizacin y de racionalizacin , que acompaan a l a persona y
a la sociedad en los dive rsos procesos de l iberacin q u e conducen,
a la primera, a la mayora de edad y a la segu nd a a u na organizacin
bien ordenada que contribuye al desarrollo de las d imensiones de esa
dignidad.

Es obvio que ste es el motivo de decisiones basadas en valores,

pri ncipios y derechos, que alcanzan su desarrollo pleno en el Derecho
Positivo , pero no es contenido del Derecho, aunque muchas veces
sea refe re ncia en las argu mentaciones o en la i nterpretacin jurd ica.
Por eso , la l n ea seg uida por el Consejo de Estado Francs, de
considerar a la d ig n idad como un componente del concepto de orden
pblico, concepto jurdico administrativo muy elaborado, me parece
empequeecerle y privarle de su papel central, fundamental y bsico.

En su origen, dignidad humana no es u n concepto jurdico como puede

serlo el Derecho Subj etivo, el deber j urdico o el delito, ni tampoco
pol tico como Democracia o Parlamento, sino ms bien u n a
construccin de la filosofa para expresar el valor intrnseco d e l a
persona derivado de u na serie d e rasgos de identificacin q u e l a hacen
nica e irrepetible, que es el centro del mundo y, metindose a la regla,
que no tiene precio y que no puede ser utilizada como idea de dignidad
humana en el punto de partida.

Estamos ante u n d eber ser fundante que explica los fines de la tica
p blica poltica y j u rd ica , al servicio de ese d eber ser, por eso, la
d ig n idad no es u n rasgo o una cualidad de la persona que genera
principios y derechos , sino u n proyecto q u e d ebe real izarse y
con q uista rse. Genera a lo largo d e la h isto ria , sobre todo a partir
del trnsito a l a modern idad , una reflexi n sobre los med ios para
ser alcanzada, y d e esa reflexin surg i rn los contenidos d e la tica
pblica .

1 71
Perla Gmez Gallardo

El lenguaje es una cond icin necesaria de la comunicacin y tambin

del razonamiento y que se expresa a travs de algu nas expresiones
artsticas como la literatu ra y la poes a . Combina racionalidad ,
expresividad , abstraccin y capacidad descriptiva, y es una de las ms
altas d imensiones de nuestra d ignidad , que pone de relieve la
insuficiencia de una aproximacin formal como la kantiana que no tiene
en cuenta este aspecto.

En este caso, la sociabilidad en s no nos d iferencia de los dems

animales, que viven en muchos casos formas de sociabilidad primaria.
Lo que nos d iferencia son las formas de racional idad que adqu iere
nuestra sociabilidad , y las formas de comu nicacin que llevan a la
cultura , que es el mbito relacional de nuestros conocim ientos y de
nuestras expresiones estticas.

As, la dignidad h umana es un referente tico racional como

presupuesto de la tica pblica . La d iversidad cu ltural ser reconocida
en ese marco de la igual dignidad y de los valores, principios y derechos
que la desarrollan . La desigualdad y la d iscrim inacin no pod rn ser
amparadas por ese mu lticu lturalismo, que debe situarse en el mbito
de la d iferencia.

La dign idad como capacidad de comunicarse y de d ialoga r se facil ita

con los derechos de asociacin y de reunin, con la libertad de
expresin y de i nformacion y con los derechos ling sticos, y cuando
se trata de la capacidad de creacin artstica , con las libertades y
derechos culturales. Por fin la dignidad como expresin de la
sociabilidad humana se potencia con el derecho a refernd u m , con
las garantas procesales y con los derechos de asociacin y reunin .

Estamos con estos planteamientos que relacionan a la dignidad

humana con los fines y contenidos de la tica pblica de la modernidad,
ante un gran esfuerzo de construccin que sita a la dignidad humana
como fundamento del deber ser, ra z del deber ser de la norma bsica
material, que son los cuatro grandes valores de la tica pblica de
la modernidad , ante un gran esfuerzo de construccin que sita a la

1 72
 Derecho de personalidad

dign idad h u mana co mo fu ndamento del deber ser: l i bertad , igua ldad ,
seg u ridad y sol idaridad , que a su vez se desarrollan en principios de
organ izacin del sistema i nstitucional democrtico y como derechos
fu ndamentales de l os i n d ivid uos y d e l os gru pos formados por stos ,
y que tienen como objetivo la real izacin de di mensiones del individuo
que no se pueden real izar aisladamente . Estos i nd ividuos y estos
objetivos de rea l izacin colectiva de los i n d ivid uos son los t itulares
de ese deber ser bs i co y fu ndamental que es la d ig nidad h u mana ,
que sirve de referente axiolgico a los cuatro valores de la norma bsica
material .

Titularidad del derecho al hono2

Una consideracin ms soci a l de la l i bertad de expresin es la q ue

s u rge del a rtcu lo 5 de la Ley Funda m enta l de Bon n , ori g inado en la
doctrina del Tri b u n a l Federa l Al emn, una va loracin del l lamado
"derecho a la com u nicacin" no sola mente como u n derecho
fu ndamenta l , s i no como u na "fu ncin social" desti nada a la
bsqueda de la verdad . 93

- La eta pa de la necesaria ponderacin i n iciada por la STC 1 04/1 986

fue dejada de lado por lo q ue se d i o en l lamar la fase del rg imen
de concurrencia normativa, e n la cua l , efectundose una d iscuti ble
i m portacin de la teora norteamericana de l a prefered position
(posicin privileg iada) de las l ibertades i nformativas, va en la prctica
a l l evar a q u e en todos los casos de posible confl icto de derechos
pri me la aplicacin de estas l ibertades informativas (representa ntes
de un inters pblico q ue en principio beneficia a toda comunicacin)
frente a derechos como el honor (protector n i camente de
i ntereses con u n carcter ms b ien i ndivid ual) .

92 Aberastury, Pedro y otros. Poder Poltico y Libertad de Expresin. Sociedad Cientfica Argentina.
Instituto de Ciencia Poltica y Constitucional . Abeledo-Perrot. Argentina. 2001 . Notas acerca
de la titularidad d e l derecho a l honor, as como sobre la proteccin de dicho derecho frente
a posibles abusos en el ejercicio de las libertades informativas. Reflexiones a la l uz de lo
resuelto por el Tribunal Constitucional Espaol en las sentencias 1 39 y 1 83/1995. Eloy Espinosa
- Saldaa Barrera. pp. 1 60, 1 62.
93 Ibdem. Alberto Ricardo Dalla Va . La Libertad de expresin en la sociedad abierta. p . 1 48.

1 73
Perla Gmez Gallardo

- Sin em bargo, prog resivamente se ha hecho patente la verdadera

perspectiva de las cosas, pues aunque el TCE i nvocaba la
realizacin de u na ponderacin o la aplicaci n de ciertos criterios
interpretativos para hacer frente a un conflicto de derechos, cuando
en realidad estbamos ms bien ante la alegacin de un derechos
que no se ten a o frente al abusivo desarrollo de ese derecho ,
sobrepasndose abiertamente e l mbito constitucional previsto para
estos casos .

En la antigedad y hasta el siglo XIX no exista un criterio uniforme

y referido a todas las personas sobre lo que deba entenderse por
honor, sino d iferentes comprensiones de este concepto, comprensiones
representativas de d iversas clases de prestigio personal y social .

Honor, propia imagen, imagen humana94

Pocos bienes espirituales tienen tanta trascendencia para el ser

hu mano como el honor. Buena parte de lo que es y puede llegar a
ser depende de su autoestima y de la fama que goce o merezca dentro
de la comu nidad .

"La personal idad -d ice C ifuentes- est sostenida en la reputacin;

crece , se agranda con la fam a y el esfuerzo para consolidarla ante
los dems; depende de la opin in ajena, pero tam bin de la estima
personal".

Hablar del honor importa, de tal modo, hacer referencia a la valoracin

i ntegral de la persona, en todas sus proyecciones, individuales y
sociales.

De la fam a de u na persona dependen sus posibilidades de xito .

Qu ien es bien valorado por sus semejantes es merecedor de
confianza , de crdito m ora l , de oportu n idades en lo econmico y
en lo social .

94 Pizarra, Ramn D . Ob. Cit. pp. 273 a 286.

1 74
 Derecho de personalidad

Los lmites del derecho al honor. La exceptio veritatis "

a) Aspectos generales

La tutela ju rdica del honor debe ser enmarcada dentro del contexto
del i nters social que determina que aquel no resu lte "indistinto ,
i ndiferenciado e igual en todos los casos ." Sostener entonces que
toda persona tiene derecho al honor no importa ad m iti r que todos
los hombres lo tengan cuantitativamente en igual med ida o
proporcin.

El derecho al honor es la potestad que tiene toda persona fsica

para exigir del Estado y dems individuos el debido respeto hacia
u no de los atributos que, en fu ncin de la idea dominante en la
sociedad , tipifican a la persona hu mana . Se trata de una
manifestacin de la dignidad h umana que, j unto a la l ibertad ,
construyen los objetivos fu ndamentales de todo sistema pol tico
personal ista . 95

Si bien, a parentemente , existe un consenso social sobre el

concepto de honor, el m ismo se d iluye cuando se procura asignarle
una razonable precisin j u rd ica . Esto obedece al carcter
esencial mente d i nmico del concepto del honor, que vara
permanente mente a la luz de las d iversas i deas dominantes que
han i mperado en las sociedades dentro del cu rso de la h istoria
de la h u manid ad .

El concepto de honor puede ser objeto de una consideracin

subjetiva , objetiva o mixta . Desde un punto de vista subjetivo, el
honor es el concepto que tiene cada persona de s m isma, reflejado
en un sentim iento y una autovaloracin sobre sus cualidades
morales y reputacin externa que debera merecer. Desde un punto
de vista objetivo, el honor es el concepto que tiene la sociedad
sobre las cual idades morales de un individuo y la reputacin que

95 Badeni, G . O b . Cit. p p . 7 1 1 a 761 .

1 75
Perla Gmez Gallardo

ella le merece. Finalmente, y conforme a u n criterio mixto, el honor

est reflejado por la consideracin externa que debera merecer
una persona como consecuencia de su com portamiento real y d e
s u pensamiento.

La imagen es la reproduccin identificable de los rasgos fsicos

de u na persona sobre cua lqu ier soporte material . Toda persona
tiene derecho sobre su imagen , es decir, de facu ltades "para
d isponer de su apariencia autorizando o no la captacin y d ifusin
de la m isma ."

La j u rista espaola Au relia Mara Romero Coloma sostiene que el

derecho a la p ropia i magen consiste en su esencia lti ma en el
poder de impedir la rep roduccin de n uestra persona por cualq uier
medio, sea fotografa, d ibujo, g rabad o , etctera, o su exposicin
o d ivulgacin sin nuestro consentimiento. Recuerda luego la opinin
de G itrama , para q u ien la imagen o retrato es aquella obra de arte
fig urativa o aquella fotografa que reprod uce, de forma reconocible,
los rasgos, las facciones, la figura de u na persona.96

1 . Los derechos personal simo strictu sensu son aquellos derechos

subjetivos inseparables de la personalidad, que tienen por objeto
la proteccin de los supuestos de la misma.

2. El derecho a la imagen consiste en el poder de impedi r la

reprod uccin de nuestra p ropia persona por cualqu ier medio,
sea fotog rafa , d ibujo, grabado, etctera , o su exposicin o
d ivulgacin sin n uestro consentimiento .

3. Consideramos razonable otorgar autonom a o i ndependencia

al denominado derecho a la propia imagen .

4. E l consenti miento para la reproduccin o difusin d e l a propia

i magen debe ser interpretado de modo estricto.

Adorno y otros. Dao y proteccin a la persona humana. Ediciones La Rocca. Argentina. 1 993.
pp. 1 64 y 1 72.

1 76
 Derecho de personalidad

5. La jurisprudencia de d istintos pa ses viene reduciendo la

posibil idad de publicar fotografa tomadas en l ugares pblicos,
aun con motivo de acaecimiento de hechos de inters general.

6 . El consentimiento de una persona a la publicacin se presu me

cuando la fotografa concierne a su vida profesional o pblica.

Los distintos daos derivados de la violacin al derecho a la imagen

pueden ser tanto de orden material como moral.

V i d a p rivada e i nti m idad97

El reconocimiento de la l ibertad de intimidad, y el consecuente derecho

a la vida privada, configura un valor que est estrechamente relacionado
con la dignidad del ser humano en funcin de la idea poltica dominante
en las sociedades de los albores del siglo XXI . Sin embargo, y a pesar
de tratarse de un valor firmemente arraigado en las sociedades
modernas, la complejidad y diversidad de los efectos de las relaciones
sociales dificultan precisar su concepto y su contenido.

U na de las l ibertades constitucionales q ue ms ha preocupado a la

doctrina y la jurisprudencia en el curso de las ltimas dcadas es la
libertad de intimidad . Su reconocimiento es unnime, aunque son
mltiples las dificultades prcticas que se deben superar para concretar
su definicin y el mbito de ella.

La l ibertad de intimidad consiste en los aspectos personales y

reservados de la existencia del ser humano, que por estar marginados
de la relacin social no pueden ser objeto de la intromisin del Estado
o de los particulares sin el consentimiento del titular de aquella. Se
trata de una libertad que se traduce en un derecho natural, reconocido
por la ley que tiene toda persona para preservar la invulnerabilidad
de aquellos matices de su vida privada que no se introducen en el
marco de la convivencia social , y siempre q ue no exista u n inters
social leg timo en su difusin .
97 Badeni, Gregario. Ob. Cit. pp. 723 y 761 .

1 77
Perla Gmez Gallardo

El hombre enriquece su vida espiritual bajo el manto protector del

secreto y la reserva que resuelve dispensar a los aspectos ms ntimos
de su existencia desconectados de la vida social. Pero, adems de
vivir con dignidad , necesita convivir respond iendo a un imperativo de
su condicin de ser social . Y, en el marco de esa convivencia, gran
parte de su intimidad se exterioriza quedando sujeta a actitudes,
conceptos, ju icios y opiniones emanadas de terceros.

Definicin de vida privada e intimidad98

Qu es la intimidad? Para Recasns Siches, intimidad es sinnimo

de conciencia, de vida anterior; por lo tanto este campo queda -y as
debe ser- completamente fuera del mbito jurdico, "puesto que es
de todo punto imposible penetrar autnticamente en la intimidad ajena."
Compartimos la opinin de Recasns en el sentido que, considerada
as, la intimidad queda al margen del Derecho, que a lo sumo se limitar
a reconocer la libertad de conciencia y otorgarle la debida proteccin .

La vida privada es el gnero que incluye como ncleo central a la

intimidad; la intimidad sera la parte ms reservada de la vida privada .

Otra corriente , minoritaria, entiende q u e la vida privada e s u na de las

facetas que integran el concepto de intimidad a los fines j urdicos; la
intimidad sera la categora y la vida privada la ms restringida.

Amn de recoger estas tres vertientes de la privacidad , los autores

se han afanado para lograr un concepto vlido de la intimidad misma .
Al tratar de definir la vida privada podemos seguir dos criterios, la va
negativa y la va positiva. Si elegimos la definicin por negacin , an
tendremos dos posibilidades: oponer la vida privada a la vida pblica,
o bien , tipificarla por oposicin a lo que los dems -el resto de la
comunidad- pueden conocer acerca de nosotros.

Nosotros entendemos por vida privada todos aquellos datos, hechos

o situaciones desconocidos para la comunidad , q ue son verdicos y

98 Ferreira Rubio, D. Ob. Cit. pp. 37 a 52.

1 78
 Derecho de personalidad

q ue estn reservados al conocimiento, bien del sujeto mismo, bien

de un grupo reducido de personas, cuya divulgacin o conocimiento
por otros trae aparejado algn dao -patrimonial o moral-.

La voluntad del sujeto no interviene en la configuracin ontolgica de

esta realidad que es la vida privada. Definida as la vida privada, merece
la proteccin del ordenamiento jurdico q ue determina la ilegitimidad
de los ataques contra este bien , previendo las sanciones.

Evolucin del Derecho de la Intimidad 99

En Espaa, Truyol y Serra y Ramn Villanueva Echeverra han

encontrado las bases de la inti midad como derecho en las ideas del
cristianismo, pero concordamos con Perez Luo en que all puede
u bicarse la intimidad como "autoconciencia de subjetividad" pero no
como conju nto de facultades o poderes atribuidos a su titular. Para
este autor, el concepto est profundamente ligado al nacimiento de
la burgues a y su aspiracin de acceder a lo que antes haba sido
privilegio de pocos.

El concepto de privacy tuvo un presupuesto terico inmediato en las

ideas de Stuart Mili sobre la libertad , como autonom a individual . En
su l ibro On Liberty, escrito en 1 859, desarroll sus ideas respecto de
la absoluta autonoma de las conductas concernientes solo al individuo,
ad m it i e n d o el con tro l j u rd i co exc l u siva m e nte c u a n d o los
comportamientos entraen derechos y responsabilidades sociales.

En 1 890, Samuel Warren y Louis Brandeis elaboraron los fundamentos

constitucionales de la nocin de privacidad en un articulo publicado
en la Harvard Law Review, donde q ued definida como un derecho
a la soledad ("rigth to be let alone"). En su opinin, el mbito de los
derechos se ha ido ensanchando de manera que el derecho a la vida
implica el de no ser molestado, surg iendo la necesidad de algn tipo
de proteccin legal.

9 9 Gozaini, Osvaldo A. O b . Cit. p p . 1 4 a 1 7.

1 79
Perla Gmez Gallardo

E l postulado del estado social de derecho veda en la actualidad una

interpretacin pu ramente individualista de las normas fu ndamentales.
No basta con que el Estado se autolimite en el sentido de reservar
al individuo un margen suficiente de l ibertad que le permite su desarrollo
personal. Bajo las cond iciones de la sociedad moderna, la plena
ejecucin de a l g u nos derechos fu n d a me nta les d e p e n d e
necesariamente d e la prestacin del Estado.

Con este perfil se producen algunas modificaciones en el concepto

tradicional del derecho a la intimidad :

a . La consagracin constitucional de la privacidad aparece involucrada

en el concepto ms amplio de dignidad humana, junto con el derecho
a l honor y a la propia imagen .

b. Se supera la consideracin del derecho a la i ntimidad como u n

mbito de tutela estrictamente individ ual y pasa a s e r u n derecho
de la coexistencia. Rebasa as los l mites estrictos de las libertades
individuales para presentarse como condicin d e la existencia
colectiva.
c. La nocin de inti midad adquiere un papel ambivalente . Por un lado,
conservando su perfil original en cuanto mbito de reserva frente
a los poderes pblicos respecto de i nformaciones relativas a
cuestiones personales y econmicas . Por el otro, desde una
significacin positiva que permite hacer realidad la autodeterminacin
del individuo y le permite reaccionar contra la acumulacin de datos
que le pertenecen y que, generalmente sin su consentimiento, se
destinan al control de comportamientos o pueden ser usados en
fi nes de discri mi nacin .

Conceptos doctrinales del Derecho a la lntim idad100

H ay que partir de l a base de la que el derecho a la i ntimidad es un

derecho de la persona. Esta idea , elemental pero ineludible, puede

1 00 Romero Coloma, A. O b . Cit. p p . 1 4 a 1 9 .

1 80
 Derecho de personalidad

servir de punto de apoyo en el que sostener muchas teoras que

propician su nsita defensa, porque, sin duda, estamos, en la actualidad,
a nte una sociedad que, de un modo u otro, avasalla o pretende
avasal lar este derecho.

Para el Diccionario de la Lengua Espaola, es "parte personalsima,

comnmente reservada de los asuntos, designios o afecciones de un
sujeto o de una familia." En esta defin icin -o, ms bien descripcin
se pone el acento en especificar que la intimidad es algo que la persona
y/o la familia reservan para s, haciendo excl usin de los dems, de
los terceros, con respecto al conocim iento de ese algo.

Seg n Lacruz Berdejo, este bien sigue en la jerarq u a de los modos

de ser de la persona al bien del honor. No forma parte de la esencia
fsica de la persona, sino que satisface una necesidad de o rden
espiritual consistente en la exigencia de no comunicacin externa de
cuanto afecta a la sola persona. Es el derecho a estar solo o ser dejado
solo, el rigth to be a/one de los anglosajones, y la vie prive doit etre
mure de los franceses .

Se contempla aqu la nota fundamental de secreto, que es la ocultacin,

pero se olvida o se echa de menos otra fundamental caracterstica
definitoria de todo secreto: el ser un tpico concepto de rel acin, porque
el secreto, efectivamente, implica y se refiere a la ocultacin de algo,
pero h ay que tener en cuenta que dicha ocu ltacin se debe realizar
respecto de un crculo ms o menos amplio de personas; que supone
una limitacin a la cognoscibilidad ajena, porque no es posible
estructurar ni concebir el secreto en relacin con la persona misma
que lo detenta con su titular, ni tampoco se traduce una cualidad
intrnseca de lo que constituye su objeto, sino que hace referencia a
una no comunicacin , pero en ntima armo n a con la comu nica cin.

En Espaa, con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin,

e l Tribunal Supremo defini, en Sentencia de 8 de marzo de 1 974,
el derecho a la intimidad , afirmando que es aquel derecho a mantener
intacta, desconocida, incontaminada e inviolada la zona ntima, familiar

1 81
Perla Gmez Gallardo

o recolecta del ser humano, un derecho de la personalidad, un derecho

innato, individual, reconocido universalmente.

En este sentido, hay que resaltar q ue lo ntimo es lo ms personal y,

en consecuencia, todo lo ntimo es secreto y reservado, no siendo a
los dems l cito conocerlo, au nque puedan existir causas de
justificacin, por inters pblico, para desvelar esa intimidad.

Caractersticas del Derecho a la lntimidad101

La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su artculo 1 2

excluye toda injerencia arbitraria en l a vida privada, concepto que se
reitera en el artculo 1 7. 1 del Pacto 1 nternacional de Derechos Civiles
y Pol ticos y los artcu los 1 1 y 1 3 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos . En el mbito europeo, el Convenio para la
Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades P blicas lo
regula en el artculo 8. 1 .

La difusin terica en relacin con los derechos de la personalidad,

si se trata de un nico derecho o de una pluralidad, es justificable si
se tiene en cuenta que las nociones de intimidad y vida privada poseen
una carga significativa de subjetividad.

Seg n Ernesto Senda, "no se trata nicamente del mbito defendido

de la curiosidad ajena por un sentimiento de pudor natural (como se
observa especialmente en la esfera de lo sexual), sino en el derecho
a no tener q ue revelar defectos, particularidades o achaques fsicos
sin un motivo j ustificado. Lo mismo sucede con la fe y la conciencia
y con toda expresin de la individualidad: aficiones, extravagancias,
convicciones polticas o de otra natu raleza. Todos ellos son rasgos
del carcter que constituyen la personalidad no intercambiable del ser
humano y que son precisamente el objeto de la cu riosidad p blica y
privada." 1 02

1 01 Gozaini, Osvaldo A. Ob. Cit. pp. 1 7 a 20.

1 02 Gozaini, Osvaldo A. Ob. Cit. p. 1 8 .

1 82
 Derecho de personalidad

La doctrina germana, con H ubmann en primer lugar, identifica los

contenidos de la privacidad distinguiendo tres aspectos:

a. La esfera de lo secreto, aquello q ue debe permanecer ignorado.

b. Lo intimo, que forma parte de la vida privada y familiar.

c. Aq uello q ue atae a lo individual de la persona (honor, nombre,

imagen).

Fue durante la posguerra que la consagracin constitucional de la

privacidad aparece relacionada con el concepto ms amplio de dignidad
humana y se afianza como valor superior a cuya realizacin se
encuentra comprometido el orden constitucional.

La intimidad es uno de los aspectos que hacen a la dignidad humana

conjuntamente con los que identifican la personalidad individual. En
ese marco, la intimidad se refiere tanto al territorio de lo secreto (lo
que no debe ser conocido por los dems), como de lo propiamente ntimo
(aquello que forma parte de la vida privada), en tanto que lo individual
es todo aquello que define la personalidad, la identidad propia de la
persona (su nombre, su honor, la nacionalidad, la imagen , la filiacin).

En realidad no planteamos algo novedoso al decir que la intimidad,

la privacidad, la identidad personal son tambin "derecho de
propiedad" . Warren y Brandeis, en su clsica obra sobre la intimidad,
dijeron en 1 890 que "el derecho a ser libre garantiza el ejercicio de
un amplio haz de derechos subjetivos: y el trmino 'propiedad' abarca
en su significado actual, todo tipo de derechos de dominio, tanto
tangibles como intangibles". En esa evolucin, "el mayor aprecio de
las sensaciones . . . hicieron ver al hombre que solo una parte del dolor,
del placer y del disfrute de la vida reside en las cosas. Pensamientos,
emociones y sensaciones exigan su reconocimiento legal. "

La intimidad es el derecho en virtud del cual excluimos a todas o a

determinadas personas del conocimiento de nuestros pensamientos,

1 83
Perla Gmez Gallardo

sentim ientos, sensaciones y emociones. Es el derecho a vivir en

soledad aquella parte de nuestra vida que no deseamos compartir
con nadie, bien sea con la sociedad que nos rodea, con todo el mundo
que nos circunda o bien con una parte de ese mundo. 103

El derecho a la soledad resulta compatible as con el trato, con las

relaciones con los semejantes, siem pre y cuando el individuo sepa
volver a s mismo cuando lo desee, a su vida interior, si le interesa
hacerlo as. El equilibrio entre extroversin-introversin es fundamental
e indispensable para la salud menta l . La i ntimidad se relaciona con
la soledad, el secreto y la autonoma, segn Luis Mara Farias Matoni.

Es la intimidad un derecho que se puede dividir en cuatro grandes

estados:

a) La soledad , en la que el individuo est separado del grupo y libre

de la observacin de otras personas. Es el ms perfecto estado
de i ntimidad que la persona puede alca nzar;

b) Las relaciones ntimas; la soledad se comparte con el fin de alcanzar

una sincera y natu ral relacin entre dos personas;

e) El anonimato, que ocurre cuando el individuo se encuentra en lugares

pblicos o incluso realizando actos pblicos -dictando una
conferencia , por ejemplo-, pero sintindose libre de la identificacin
y vigilancia ajenas; y,

d) La reserva, que es la barrera psicolgica levantada por una persona

contra los posibles intentos de comunicacin de otros.

La intimidad configura una esfera de libertad en la cual la persona

ostenta unas facultades de exclusin para preservar sus posibilidades
de autorrealizacin en todos los rdenes de lo ntimo; as , en la esfera
sexual , familiar, intelectual o en cualquier otra.

1 03 Romero Coloma, A. Ob. Cit. pp. 21 a 24.

1 84
 Derecho de personalidad

Privacidad e i ntimidad104

Para que el Derecho pueda favorecer a la persona h u mana, el

humanismo j urdico tendr que partir del principio por el cual el ser
hu mano es portador de u n centro de i ntimidad , titular de un destino
cuya real izacin cabe favorecer, pero en modo alguno imponer.

La vida privada, incluso la de las personas famosas, debe estar

amurallada. Hay que reconocer a toda persona el derecho a pasar
desapercibida en la esfera en la que se refugia buscando el equilibrio
i nterior y la tranquilidad, el sosiego y la paz. Hay personas que
comparten esa i nti midad, porque es in herente a la especie hu mana
la sociabilidad . Por ello, se puede hablar de la i ntimidad del yo, de la
i ntimidad conyugal, de la i ntimidad familia r, de la amistad ntima.

Este derecho ya no queda circunscrito solamente al marco del Derecho

Privado, sino que se erige en pieza esencial del entramado de los
derechos constitucionales.

Se trata, e n definitiva, de u n bien no material, que origina que su

infraccin determine la represin mediante una indemnizacin . Parece
evidente que la nica direccin bien ori entada ser la que proclame
un retorno a la persona, una revalorizacin de los derechos
humanos.

La intimidad es, en la actualidad y en gran medida, una condicin

i nd ispensable de la libertad de la persona, tanto en el plano i ndividual
como social.

E n princi pio, tod a persona es portadora d e los valores de intimidad ,

reserva y secreto y su tran sg resin puede afectar a cualq uiera ,
s i n excepciones. Los famosos son , s i n d u d a , l o q ue m s sufren
e n carne p ropia e l ataque, s i n co ntro l , de los m ed ios d e
com u nicacin social.

1 04 Ibdem. pp. 2 7 a 32. Aberastury, P. ob. Cit. pp. 1 02 a 1 05.

1 85
Perla Gmez Gallardo

En su fo rm u lacin orig i n a l , a cargo de la doctri n a a n glosajon a ,

l a intimidad se confi g u raba como e l derecho a esta r solo o a ser
dejado solo. No obstante , este derecho termina o debe ser limitado
a l l donde comienza n el inters y la exigencia socia l del
conoci miento .

Algunos autores, tal es caso de Carlos S. Nino, distinguen entre

privacidad e intimidad considerando que la privacidad no es
equivalente a intimidad , sino que es todo aquello relacionado con las
acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros. Son
privadas en el sentido de que si violentan exigencias morales solo lo
hacen con las que derivan de una moral privada , personal o
autorreferente; y tales exigencias no se refieren a las derivadas de
la moral pblica o intersubjetiva; o sea a las obligaciones que tenemos
en relacin con los dems; -ms en contrario- se refieren al desarrol lo
o autodegradacin del propio carcter moral del agente, reconociendo
como nico l mite el dao a terceros.

La intimidad de una persona , o sea la exclusin potencial de acuerdo

con su vol untad del conocimiento y la intromisin de los dems, se
refiere al menos a los siguientes aspectos: rasgos del cuerpo, imagen,
pensamientos y emociones, circunstancias vividas y hechos pasados
concretos propios o de su vida familiar; escritos, pinturas, grabaciones,
conversaciones, etctera .

En relacin con los orgenes de la proteccin a la privacidad nos

debemos remontar al derecho angloamericano y, siguiendo a Alberto
Bianchi, se distinguen bsicamente cuatro etapas:

- La pri mera abarca desde los orgenes del common /aw hasta el
ao 1 890, cuando se publica el clebre a rtculo de Warren y
Bandeis;

- La segunda etapa se extiende hasta un ensayo publicado en 1 960

por William Prosser, que se refiere concretamente al problema entre
privacidad y prensa.

1 86
 Derecho de personalidad

- La tercera eta pa , en la que el eje de la privacidad se traslada de

los Estados Un idos a I n g l aterra, co mienza con el proyecto de l ey
de lord Mancroft, y se refiere a los p roblemas su scitados entre la
privacidad y los medios masivos d e com u n icacin.

- La cuarta etapa empieza en 1 969 con el proyecto de ley de Walden ,

que se refiere al te ma de la tutela de los datos personales
memorizados por ordenadores .

Relacin de lo ntimo y lo pblico105

1 . E ntre pbl ico e nti mo h ay u na va riedad de modelos q u e tratan de

representar su d iferencia y su articul acin . Hay u n a g ran variedad
de i mgenes y form u la ciones inconscientes. Todas el las aparecen
como insatisfactorias en a lg n sentido, porq ue dejan sin contestar
lo ms i m portante : cmo formal izar la tragedia?

a) Como dos territorios: mundos, esferas, mbitos, espacios, todos

estos trminos m uestran lo casi i nevitable de la espacializacin
de estos dos conceptos (sa bemos, pero lo espacial se i mpone
ideolgicamente). Para sal i r de ello se sugiri en algn momento
el concepto de escenario (q ue i m plica d iferencias de espacios
tiempos y personajes).

b) Yo y mis circunstancias: l a expresin orteg u iana revela otro

elemento pa ra d esmontar, a saber, que seg u i mos pensa ndo
irreflexiva mente en l o ntimo personal como centro y l o pblico
como el entorno, lo que rodea (circu n-stante). Pero sabemos
que no es as.

e) Contexto del sujeto: a veces hemos empleado esta imagen para

indi ca r q ue sujeto es un bordado q u e se teje con (contexto) l a
tra m a de h i los b l a n cos q u e co nstituyen lo p b l i co . Si

1 05 Marinas, Jos-Miguel (Coord .). L o ntimo y lo pblico. (Una tensin d e l a cultura poltica
europea). Coleccin Razn y Sociedad. Biblioteca Nueva. Espaa. 2005. pp. 36 a 41

1 87
Perla Gmez Gallardo

desaparecen los hilos blancos, el bordado en color se deshace

tambin. Contexto significa que pblico e ntimo son inseparables
pese que sus tramas difieran.

d ) "En la masas las m ismas figu ras sign ificantes q ue en el yo"

( F re u d ) . Tra e m o s a co l a c i n l a h i pte s i s fre u d i a n a
(Psicoanlisis de masas y anlisis del yo) porq u e e s u n a d e
las primeras q u e se alan q u e , siendo vitalmente dos
espacios de experiencia diversos, ambos presentan los signos
o las h uellas de los procesos significantes de lo i nconsciente.
Am bos se i m p l i can m utuamente . Y en este contexto
podemos afi rmar q u e la represin no es endgena en s u
origen s i n o poltica . Algo de lo pblico concreto e s insoportable
pa ra lo ntimo.

e) Lo inconsciente es xtimo. Lacan utiliza este neologismo para

mostrar lo accesible y vedado de los fenmenos inconscientes;
estn entre nosotros, a la vista (como La carta robada, de Allan
Poe), pero no sabemos descifrarlos. Por eso, la forma de
representar esta relacin es la cinta de Mobius (continuidad
generadora de diferencias bidimensional). Lacan desplaza la
relacin inscribindola en un modelo formal q ue permite
representar la paradoja de la interimplicacin de dos espacios
que son haz y envs o cara y cruz y al mismo tiempo estn
implicados (modelo freudiano, d )

f) El pliegue (Deleuze): modeliza la relacin en la misma l nea del

modelo anterior: lo ntimo aparece como recoveco de lo privado,
de lo pblico. Se genera en continuidad pero establece una
diferencia en la vivienda y percepcin , respecto de la oposicin
estructural (privado/pblico). I ntrod uce una nueva mirada
(Deluze la sita en el barroco, tema del que tanto hemos hablado
en estos d as), de modo similar a los intentos de Michel Serres
por pensar ms all de la lgica binaria : el tercero instruido es
una l lamada a pensar los pasadizos ms o menos visibles entre
pblico e ntimo.

1 88
 Derecho de personalidad

g) No espacios sino categoras en continua revisin . Los debates

nos fueron l levando a una necesaria desterritorializacn de
ambos trminos, para darles una dimensin ms potente y
abarcadora (tiempos, sujetos, atribuciones, conflictos); por ello,
ntimo y pblico aparecen como categoras que engloban
experiencias y determinantes variados. Tanto que se propuso
(C. Santamarina) su necesaria adjetivacin como mtodo de
anlisis (ntimo y pblico. Femenino o masculino, ntimo o pblico
en una cultura generacional u otra, etctera).

h) Detrs de este recorrido se barruntaba una realidad: resultan

ser ante todo cualidades (intimidad , publicidad) con valor moral ,
se cu ltivan (y se pueden instru mentalizar) como la verdad o la
amistad .

i) Esto implica el reconocimiento de una variacin generacional ,

territorial, histrica del reparto 1 1 P: reparto y mutaciones que
responden a las relaciones de poder y a los intereses de la
dominacin . Esto l leva a u na defi nicin nueva: lo ntimo
(diferenciado de lo privado que es categora estructu ral ,
socioeconmica y jurd ica , como l o difcil , d iscurso d e J o vivido
en la tensin de lo propio y lo invadido por el mercado, por la
pol tica instrumental) y de lo pblico (cercano a la defi nicin de
lo pol tico que hace Claude Lefort: configuracin, escenificacin ,
sentido de lo social en curso). Con lo que volvemos al punto 1 .

2. De las mutaciones sociodemogrficas y econmicas (exclusin)

a la anomia (fragmentacin de normas, fragmentacin de
conciencias individuales), lo pblico aparece, en esta primera
aproximacin, como lo vaciado en la razn instrumental (la poltica
como un sector de la sociedad) . Lo ntimo aparece como cada vez
ms invad ido por objetos y figuras enaje nantes (con el mandato
cada vez ms i ntenso de gozar, de gozar a muerte).

3. Entrar en estos vericuetos pide una metodologa diversa . En esta

l nea se rescata el procedimiento de la alegora (como el

1 89
Perla Gmez Gallardo

jeroglfico, como la fantasmagora) que trabaja a la vez con i magen,

concepto, narracin y personajes que no se dejan decir claramente
en el discurso social e ntimo vividos. Por eso la presencia de los
m itos, retomar los mitos clsicos (E. Chamorro) como Narciso,
Perseo, caro, nos familiariza con una recuperacin de las vas
barrocas (inauguradas en el barroco, tiles en tiempos de
desolacin): espejo, ventana, abismo, realidades que afloran en
la conciencia de lo ntimo aherrojado en lo pblico y q ue no son
simplificadoras. Abren a nuevas di mensiones que el yo se remite
a otro (la captura imaginaria como condicin del yo y de la vivienda
de la intimidad). La ventana como apertura al orden simblico, Ordo
mundi, que es espejo y d istancia. Abismo: aparente cada, vrtigo
real q ue alude a lo no todo, a lo no inmuta ble, de lo ntimo
representado.

4. ntimo y pblico tienen su juego en el presente meditico (G. Abril)

en la med ida en que la intimidad, tosca e i nvasora , se exh ibe en
los medios para no dejar respiro a la propia intimidad que se restaura
y construye con d ificultad extrema.

5 . S i l a tra bazn p b l ico- nti m o pro d u ce estas fig u ra s , la

historiogrfica (Peter B u rke : cortes barrocas y d ifusin d e lo
secreto) nos muestra el valor del trasvase ntimo-pblico. Sacarlo
de su fanal otrora pacificador es u n acto pol tico. 1/P m u d a n e n
s y en relaci n merced a procesos estratgicos , movidos por
los i ntereses del poder y la domi naci n . Lo tico y lo pol tico
de esta relacin nos m uestra su rostro p roblemtico: no
espstmico si no sob re tod o mora l .

6 . El barroco ( J M Gonzlez) recuperado por inters moral y pol tico

(mirar al futuro, W. Benjamn) nos ensea dos figuras indispensables
para matizar la relacin P/1 , la condicin del actor (hi pocresa,
msca ra, espectculo) en el tesoro de la ciudad meditica . La
representacin del sujeto pol tico como libro i mplica un continuo
desciframiento y una aproximacin cuidadosa en la interaccin
(Manos con ojos: no fusin , sino alianza ) .

1 90
 Derecho de personalidad

7. Traer al campo concreto del diseo, de objeto, de espacios pblicos

y privados , esta lbil oposicin (0. Pibernat) aporta dos tensiones
que hemos de incorporar; la que va de lo estndar (reconocimiento,
pero tambin domesticacin ) a la exigencia de singularidad. Esta
tensin nos abre a lo no completo ni total del sistema y a las
posibil idades de redefinicin (espacios de libertad ).

8. Pero el mercado parece haber borrado (C. Santamarina) la barrera,

si es que a lgo quedaba de ella, entre pblico (ahora, la conversin
de todo en mercanca) y lo ntimo como continua fuente de anhelos,
querencias, relatos del yo q ue parecen de cada uno y cuyo origen
es una fuente de representaciones (la oferta, la publicidad) que
esconde sus estratagemas. Los objetos nmadas (telfono mvil ,
ordenador porttil ) son catacresis d e este cosido indesamal/able:
P/1 no son espacios, son categorizaciones de la vida en un proceso
civilizatorio cambiante.

9. El testimonio (Srella Wittenberg) de la pintura que narra la intimidad

doliente en el momento de extrema crisis de lo pblico (guerra,
exterminio) abre a otra dimensin : narrar el dolor en una forma
(esttica) que conmueve y abre a otras dimensiones denegadas
de la intimidad .

1 O . Recorrer la h istoria del estilo, de la estilizacin (C. Soldevilla)

supone la valenta de articular activamente los pliegues como
entraas vivas y fecundas: psique es polis y polis es psique. Cmo
asir el discurso vivido de la escisin es la tarea.

1 1 . El cuerpo del deseo (J. Moscoso) mostrado en dosis calculadas

nos presenta el problema de nuestra necesidad por decirnos. El
rostro, medio pblico medio privado, lo ensea, pero tambin lo
que se oculta, lo q ue se ve, lo que se adivina.

1 2 . Lo pol tico es nombre mayor (N. Schnaith) de una representacin

de lo pblico q ue no es macizo, lleno, tnicamente determinado.
Es la vigilancia moral de un acto de continua fundacin en torno

1 91
Perla Gmez Gallardo

a un lugar vaco, un lugar. La intimidad es, pues, categora flexible,

es cualidad que se cultiva. Solo as se ve posible llenar lo pblico
de algo ms que anuncios y obras municipales, o de dioses y
santos que se creen unos mejores que otros .

Concepto de intimidad106

El derecho a la intimidad confiere a su titular un poder ju rdico sobre

la informacin relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo
imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha informacin
o prohibiendo su difusin no consentida . Pero este consentimiento
debe ser un consentimiento informado. El particular que comunica algo
a un tercero consiente su divulgacin si ha efectuado la revelacin
en un contexto en el q ue no cabe una expectativa razonable de
confidencialidad.

La verdad de lo divulgado o la dil igencia en la obtencin y contraste

de la informacin publicada no es excusa de la intromisin en el derecho
a la intimidad. Difundir las revelaciones que hace otro sobre datos
relativos a una persona o familia no excluye la responsabil idad del
medio, que responder de lo divulgado si carece de inters pbl ico.

De la regla de la irrelevancia de la veracidad de la informacin en

relacin con las intromisiones en la intimidad puede extraerse, tambin,
alguna consecuencia no del todo evidente: la publicacin de rumores
que afecten a la intimidad no constituye intromisin ileg tima si el rumor
se refiere a un asunto de inters pblico.

Este es el criterio esencial para determinar si una determinada

informacin merece la proteccin del derecho a la intimidad, y, por
tanto, su divulgacin resulta ileg tima, o, por el contrario, constituye
ejercicio leg timo del derecho a comunicar informacin . La nocin de
inters pblico o general , relevancia pblica o comunitaria de la
informacin es un concepto normativo y no sociolg ico.

1 06 U ras, Joaqu n. Jurisprudencia Constitucional sobre Libertad de Informacin. Editorial Mad.

Coleccin Universitaria Ciencias de la Informacin. Espaa. 1 999. pp. 65 a 70.

1 92
 Derecho de personalidad

El tribunal constitucional vincu l a e l m bito de proteccin del derecho

a comu nicar i nformacin con el reconoci m ie n to y l a gara nta d e u n a
i n stitucin pol tica fu n d a menta l , q u e e s l a o p i n i n p b l ica l i b re ,
i n d isol u b le me nte l igada a l p l u ra l ismo pol tico, q u e e s u n valor
fu n d a m e n t a l y un req u is ito del fu n c i o n a m i e nto del Esta d o
democrti co .

La combinacin de la nocin subjetiva de informacin, protegida prima

facie por el d erecho a la i ntimidad y u n a interpretacin estricta del
concepto de inters pbli co , determ i na que el profesional d e la
i nformacin, antes de publ icar datos relativos a una persona o fam i lia,
deba eva luar dete n idamente si tal d ivu l gacin q ueda cubierta por e l
ejercicio l eg ti mo de su derech o .

Derechos de personalidad, l i bertad de expresin y

acceso a la i nformacin

Vea mos a h o ra las rel a ciones existentes e ntre d erechos de

personalidad , l i be rtad de expresin y acceso a l a i nform acin .

Derechos personal s i mos107

Los derechos person a l si mos -referidos a l a existenci a , dign idad e

i nteg ridad del ser h umano- tales como el derecho a la l i berta d , honor,
i ntimidad e imagen son de rango constitucional y han merecido el
reconocim iento y proteccin de la legislacin nacional e internacional .

Podemos conceptual izar al honor subjetivo como el se ntimiento de

propia estima y el objetivo como la suma de cualidades atribuidas por
la soci edad , es decir, la fam a , re putacin o esti macin ajena.

Se protege j u rd icamente a la intimidad como aquella faceta d e la

libertad espiritual consistente en el pleno despliegue de la personalidad

1 07 Baez de Figuerola, A. Ob. Cit. pp. 1 1 a 29 y 74 a 93.

1 93
Perla Gmez Gallardo

en el campo vital ms prximo e i nterior del i nd ividuo, sin

intromisiones que puedan alterar su tranquilidad .

El derecho a l a intimidad e s innato, vitalicio, extrapatrimonial, absoluto

y relativamente i nd isponible.

Se sostiene que es comn que se confunda la imagen de la persona

con alguno de los otros derechos personal simos, pero puede
demostrarse que cada uno tiene su esfera propia, sin perjuicio de los
contactos o aproximaciones que pueden acaecer en algunos supuestos.

Se declara en el mismo sentido que el derecho a la imagen puede

ser lesionado aunque no haya sido atacado el derecho a la intimidad .

Para que se configure u n atentado contra uno de estos derechos, no

implica que necesariamente se lesione a los otros, aunque muchas
veces se entrecruzan , por lo que suele ocu rrir que un mismo hecho
lesione a alguno de ellos o a todos.

Tratndose el honor, como d ij imos , de un derecho inherente a la

personalidad , resu lta indubitable que cualquier persona ser sujeto
pasivo de atentados contra el mismo.

En opinin de Luis O. Andorno, el dao moral es aquel que importa

un atentado a un derecho extrapatrimonial y q ue en principio implica
una modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir.

Opina, asimismo, que la lesin o menoscabo sufridos por una persona

en su honor constituye uno de los casos ms tpicos de agravio moral,
no obstante que la violacin al derecho inherente a la personalidad
ocasione o pueda ocasionar indirectamente un perj uicio patrimonial
al sujeto pasivo de la accin.

Por cierto que la presuncin sobre la existencia del padecimiento moral

es juris tantum y consiguientemente admite prueba en contrario.

1 94
 Derecho de personalidad

Es por eso que hay supuesto en los que aun habiendo injuria o calumnia
penalmente tpica , antijurd ica y culpable no hay dao moral
resarcible.

Tal sera el caso, por ejemplo, si se demuestra que nadie crey la

imputacin o que el sujeto pasivo no ha sufrido en su autoesti ma.

Para q u ienes identifican e l dao moral con l a lesin co mo

"conculcacin o menoscabo de un derecho subjetivo o inters legtimo,
de carcter extrapatrimonial, sufrido por un sujeto como resultado de
la accin ilcita de otra persona" puesto q ue las personas j urdicas,
ideales o morales "tienen derechos extrapatrimoniales, pacficamente
admitidos por la doctrina y jurisprudencia -aun cuando la esfera de
la personal idad moral no sea tan amplia como la de las personas
i ndividuales-" nada obsta a reconocerle a los e ntes colectivos la
posibilidad de ser sujetos pasivos del agravio moral.

P izarro y Roitman adm iten que la persona jurdica tiene algunos

componentes en sus d iferentes atributos, con caractersticas
aparentes a los de la persona humana, tales como la denominacin ,
el prestigio, la reputacin externa, el derecho al secreto de sus negocios
y a la reserva de ciertos actos, as como la inviolabilidad del domicilio,
etctera.

A su crite ri o, l as person as j u rd icas tienen u n m bito d e

desenvolvi miento n o "necesariamente patri monial" que i ncide
patrimonialmente pero de modo indi recto. Sealamos en otro lugar
que la retractacin se produce cuando el cul pable de la i njuria o
cal umnia retira lo expresado verbalmente o por escrito, reconociendo
ya sea que minti o que obr sin razn, careciendo de relevancia las
causas q ue motivan esa actitud, siempre y cuando el acto implique
u na verdadera revocacin de la ofensa.

1 08 de Vega Ruz, Jos Augusto. Libertad de Expresin Informacin Veraz Juicios Paralelos
Medios de Comunicacin. Universitas. Espaa. 1 998. pp. 23 a 25. Aberastury, P. Ob. Cit
pp. 1 02 a 1 22.

1 95
Perla Gmez Gallardo

Libertad de expresin, honor e intimidad108

Libertad de expresin , honor e intimidad son bienes j urdicos

recprocamente interdependientes y por ello limitados. Son bienes
j urdicos antagnicos y particularmente abocados al conflicto. Y es
que cuando hablamos de los derechos y libertades no se trata de dudar
de su existencia o de su consagracin formal, sino de considerar su
vigencia efectiva.

La l ibertad de expresin y el derecho al honor, a la intimidad personal

y familiar y a la propia imagen estn obviamente en esos derechos
fundamentales, hoy especialmente considerados por tratarse de unos
singulares derechos prcticamente colindantes entre s, lo q ue no
acontece con otros.

Por otra parte, la intimidad, j unto con la vida, la integridad fsica y moral,
el honor, la imagen , etctera , se i ntegran en la categora conceptual
de los derechos de la personalidad.

Y al igual que acontece con la libertad de expresin , la intimidad como

derecho fundamental es, en primer lugar, u n derecho subj etivo del
ciudadano y, en segundo lugar, un elemento esencial del ordenamiento
del Estado, en cuanto este pretende articular un marco de convivencia
humana, j usta y pacfica.

En 1 974, en el caso Gertz vs. Robert Welch In c. se establece que

este estndar debe aplicarse no solo a los funcionarios pblicos, sino
tambin a todo actor cuando se trate de una figura pblica. En el caso
de las inj u rias a personas que no tienen tal carcter, solo se deber
demostrar negligencia por parte de la prensa, en el sentido de no haber
averiguado si lo q ue se ha publicado es o no verdad.

La intimidad de u na persona, o sea la exclusin potencial de acuerdo

con su voluntad del conocimiento y la intromisin de los dems, se
refiere al menos a los siguientes aspectos: rasgos del cuerpo, imagen,
pensamientos y emociones, circunstancias vividas y hechos pasados

1 96
 Derecho de personalidad

concretos propios o de su vida familiar; escritos, pinturas, g rabaciones,

conversaciones, etctera.

En 1 960 William Prosser publica un artculo en el que considera que

el derecho a la privacidad en el common faw protege cuatro situaciones
d istintas : a) i ntromisin en la soledad , vida privada o asuntos privados
de una persona; b) divulgacin de hechos que daen a otras personas;
e) publicidad tendiente a difamar a una persona ante la opin in pblica,
y d) apropiacin del nombre o aspecto fsico del querellante . Este
artculo fue criticado por considerar que quebraba el concepto unitario
del derecho a la privacidad , tal como lo planteara el a rtcul o 1 890.

El concepto de p rivacidad en alguna forma evolucion en cuatro

aspectos d istintos:

a ) i nvasin i rrazonable sobre el a islamiento de u na persona;

b) exposicin pblica de hechos privados;

e) publicidad que coloca a u na persona bajo una luz falsa;

d) apropiacin del nombre de otra persona o algo similar. Sin embargo,

la habilidad de estos agravios para proteger la privacidad es
cuestionable , ya q ue la tecnolog a "siempre en desarrol lo" hace
pblicos esos lugares y actividades que fueron una vez privados.

En 1 997, impulsados por el reclamo pblico, varios miembros del

Congreso de los Estados Unidos propusieron u na n ueva legislacin
federal para controlar a la prensa. Respondiendo a los reclamos sobre
los paparazzi, quienes h aran cualqu ier cosa y usaran la ltima
tecnolog a para obtener fotos y sonidos, los legisladores se
esforzaron por mejorar las penas referidas a la invasin de la privacidad,
creando acciones civiles y penales contra las personas q ue se
inmiscuyan en la privacidad de otras por cualq uier intencin. Sin
perju icio del apoyo de ambos partidos, el Cong reso no aprob el
proyecto de ley federal.

1 97
Perla Gmez Gallardo

La libertad de expresin y el derecho a la intimidad generalmente se

presentan como derechos antagni cos y de difcil armona. En el ser
humano permanecen dos tendencias i nstintivas; por un lado, la
necesidad de saber y por otro, la de oculta r; justamente de establecer
u n equilibrio entre esas d os necesidades se trata .

Libertad de expresin y derecho a l a i ntimidad

El a ntecedente que marcamos como pu nto de partida , de una

declaracin escrita del reconocimiento de l ibertades fundamentales
del ser humano, es la carta Magna de 1 21 5; pero es en la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1 789 q ue nace el
concepto de "libertad de expresin", cuando qued a explcitamente
establecido que "la l ibre comu nicacin de opiniones es uno de los
derechos ms preciados del hombre" y que "todo ciudadano podr
hablar, imprimir l ibremente, salvo su responsabilidad por el abuso de
esta liberlad en el caso determinado por la ley."109

Alexis de Toqueville cuando expresa q ue: creo que las personas que
viven en las aristocracias pueden, en rigor, pasarse sin l a l i bertad de
prensa, pero no los que habitan pases democrticos. Para garantizar
la independencia personal de stos, no confi en las grandes
asambleas pol ticas, en las prerrogativas parlamentarias, ni en que
se proclame la soberana del pueblo . Todas estas cosas se concilian
hasta cierto pu nto con la servidu mbre individual; mas esta esclavitud
no puede ser completa, si la prensa es l ibre. La prensa es, por su
excelencia, el i nstru mento democrtico de la l ibertad.110

La Corte l nteramericana de Derechos H umanos, en la Opinin

Consultiva del 13 de noviembre de 1 985 Stephen Schmit, establece
la doctrina de q ue "cuando se restringe la libertad de expresin de
un individuo, no solo es el derecho de ese individuo el que est siendo

1 09 Libertad de prensa versus derecho a la intimidad. Marcela l . Basterra en: I bdem. pp. 97
a 99.
1 1 0 Toqueville, Aiexis. La democracia en Amrica. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1 996.
p. 638.

1 98
 Derecho de personalidad

violado, sino tambin es el derecho de todos a recibir informacin e

ideas", agregando adems que "se ponen as de manifiesto las dos
dimensiones de la libertad de expresin del pensamiento ajeno" .

Derecho a la intimidad e informacin111

El derecho a no ser molestado o el derecho a estar solo (to be Jet

alone) es una expresin que ha hecho fortuna para describir el derecho
de la persona a proteger su vida privada y su intimidad , a la privacy,
segn la expresin anglosajona, responde a un planteamiento que
es propio del liberalismo clsico. Es decir, el derecho a la intimidad
habil ita a su titular para rechazar cualqu ier intromisin sobre aquel
mbito de su vida privada q ue es inaccesible a los dems si no es
bajo su expl cito consentimiento. Es tambin el poder de oposicin
o rechazo frente a cualquier perturbacin procedente del exterior, que
suponga una invasin sobre aqul ncleo del mbito personal del que
nicamente puede disponer su titular.

La proteccin del mbito privado de la persona en la sociedad

contempornea exige del legislador y del resto de poderes pblicos
un especial esfuerzo para cubrir los diversos frentes en los que la
intimidad de la persona puede verse amenazada desde la esfera de
lo pblico. Una amenaza que, sin duda, no tiene nicamente su origen
en el Estado, en los poderes pblicos, sino tambin, y en muchos casos
con mayor intensidad , en la actividad q ue desarrollan las empresas
y entidades privadas.

Parece evidente que es en la actividad de los medios de comunicacin

donde suelen u bicarse el mayor grado de supuestos en los que la
intimidad de la persona puede verse afectada con efectos lesivos. Pero
tampoco puede dejarse de lado la vulnerabilidad a la que los derechos
de personalidad y, en especial el propio derecho a la intimidad , se
encuentran expuestos en las relaciones laborales o con ocasin del
uso abusivo de la informtica por parte de las Administraciones pblicas
y por los particulares.
1 1 1 Carrillo, Marc. E l Derecho a no ser Molestado. (I nformacin y vida privada). Coleccin
Divulgacin Jurdica. Thompon Aranzadi . Espaa. 2003. pp. 1 5 a 29.

1 99
Perla Gmez Gallardo

La informacin es una actividad que implica al conjunto de la sociedad .

El instrumental tecnolgico puesto a disposicin de todos los actores
sociales y el desarrollo y universalizacin de la Internet han hecho
que la informacin no sea ya un reducto de los profesionales de la
misma , sino que, adems, las empresas y las entidades de la
naturaleza ms diversa y, por supuesto, las personas individuales,
constituyen una heterognea e intensa red de emisin de mensajes
informativos, q ue afectan a los aspectos ms d iversos e incluso
inverosmiles de la vida del individuo.

El derecho a la intimidad se enfrenta, pues, al derecho a comunicar

y reci bir informacin veraz en un contexto propio de una sociedad
democrtica, en el que es preciso asegurar q ue el mensaje difund ido
es de inters pblico y ha sido elaborado de forma diligente , es decir,
con escrupuloso respecto a las normas de deontolog a profesional .
Y asimismo, ha de preservar la integridad de otros derechos
con sti t u c i o n a lmente reco n ocidos i n h e re n tes a la pers o n a
individualmente considerada.

El reconocimiento con rango constitucional de los derechos de la

personalidad supone la conclusin de un proceso en cuyos inicios los
valores que integran la personalidad no merecan una especial atencin
del Derecho. La construccin jurisprudencia! de raz anglosajona, en primer
lugar, y despus la proteccin que le otorg la ley del Parlamento fueron
la antesala de la tutela que les proporcion el constitucionalismo ms
reciente, en especial el surgido entre otros pases, en Portugal y Espaa
tras la cada de sus respectivas dictaduras.

Una reflexin de especial relevancia para entender el alcance de la

Enmienda IV a la Constitucin de 1 787 , en un sistema j urdico de
common law, en el q ue la jurisprudencia es la fuente esencial de
derecho. No se puede olvidar tampoco, en el mbito de un sistema
de civil law, en el que es la ley la que ocupa este lugar, la Ley francesa
relativa a la prensa , de 1 1 de mayo de 1 868, ya estableca que toda
publicacin en un escrito peridico relativa a un hecho de la vida privada
constitu a una infraccin .

200
 Derecho de personalidad

Reconocimiento constitucional del derecho112

La constitucionalizacin del derecho a l a intimidad l levada a cabo en

las ltimas dcadas del constitucio nal ismo del siglo XX obedece a
factores d iversos. En este sentido, parece razonable tener en cuenta
la i ntensifi cacin de l as agresiones recibidas por los derechos de l a
personalidad fruto de l a evolucin tecnolg i ca .

Este reconocimiento constitucional del derecho a l a intimidad n o puede

ser entendido simplemente como el resultado de un proceso que gener
la a paricin de n uevos derechos j u rd ica mente exi g i b les que se hace
preciso codificar, sino que sobre todo se e n marca en un modelo de
Estado que tiene a la persona y a l os g ru pos en los que se integra
como sujetos bsicos de derechos.

La consideracin del valor de l a dig n idad como basam ento de estos

derechos com porta u n a doble g a ranta para su persona . E n pri m e r
l ug a r, u n a g a ra nt a aseg u radora d e q u e e l titu l a r d e l d e recho n o
v a a s e r objeto d e i ntro mi s iones y , p o r ta nto , q u e l o s profes ionales
d e l a i nformacin h a br n d e ca l i b ra r las consecu e n ci a s d e su
actividad , sin que d e e l l o q uepa -desde l uego- d ed u cir que la
responsa b i l idad e q u ival g a a a utoce n s u ra . E n seg u n d o l u g a r, una
g a ra nt a d e ca rcter positivo, p u esto q ue l a p reservacin d e la
i nt i m i d a d es u n p u nto d e a poyo para e l p l e n o d esarro l l o d e la
person a l idad d e l i n d ivid u o . La co n secu e n c i a es l a aceptacin d e
una tota l d i spon i b i l id a d sobre el m b ito de lo ntim o , sin
i nterfere n cias o i m ped i me ntos externos .

Pero el marco de proteccin que el Estado social y democrtico de

Derecho ofrece a los derechos fundamenta les en genera l , y a l a
i ntim idad y a l derecho a l a i nformacin en particular, e s dist into. E n
efecto, no h ay d ud a que e n l a actual idad los derechos de l a
personalidad y , especialmente, e l derecho a la i ntimidad tienen una
d i mensin intersubjetiva , que i m piden que p uedan ser analizados a l

1 1 2 I bdem. pp. 2 9 a 42.

20 1
Perla Gmez Gallardo

margen de la vida de relacin de la persona y de la interpretacin

que de sta pueda hacer el titular del derecho.

El derecho a no ser molestado es pues u na expresin ms de la

dignidad de la persona que debe ser entendido en u n contexto en el
q ue el rechazo a una i ntrom isin ilegitima puede, no obstante , ceder
a favor de otros derechos fundamentales si para ello confluyen razones
de inters pblico q ue exijan la publicidad de lo que se considera
privado. El derecho a estar solo, a no ser importunado, a ver respetado
el permetro que la propia libertad personal ha delimitado como espacio
inaccesible, es una manifestacin de la dignidad de la persona.

E l reco nocimiento de los derechos de la personalidad encontr en el

movimiento codificador su primer aval normativo en los sistemas
jurdicos de cvil /aw. Estos derechos fueron concebidos en sus inicios
de acuerdo con una lgica privatista, en todo lo q ue se refiriese a la
tutela de la rep utacin o del mbito de lo privado. Para encontrar u na
concepcin d istinta, en la que la variable de lo pblico fuese tambin
tenida en cuenta, habr que esperar a la n ueva concepcin de los
derechos fundamentales surgida de la i mpronta del constitucionalismo
inmediatamente posterior a 1 945 y, especialmente, de las constituciones
promulgadas tras la cada de las dictadu ras del sur europeo, como
fueron Grecia, Portugal y Espaa.

Pero en sus inicios, los derechos de la personalidad eran entendidos

como un bien j urdico de contenido inmaterial, carente de valoracin
econmica y cuyo depositario exclusivo era la burg uesa como clase
social en ascenso, q ue promovi su reconocimiento j urdico acorde
con la lgica del derecho de propiedad y de los valores q ue hab a
impuesto. As, la mejor manera de garantizar, por ejemplo, el derecho
los m ismos i nstrumentos de garanta q ue ya opera ban para la tutela
de la propiedad .

Durante g ra n parte del siglo XIX, el honor, la honra el aprecio social,

por supuesto, la garanta de respeto a la esfera de lo privado, etctera,
eran b ienes jurd icos asociados en exclusiva a la figura del

202
 Derecho de personalidad

propietario, en una estructura social en la que en su condicin de parte

integrante de la propiedad de su titular, a la burg uesa les atribua u n
valor en el mercado.

En esencia la doctrina Warren-Brandeis sobre el derecho a la intimidad

para resolver el conflicto q ue pueda presentar frente al ejercicio de
la libertad de expresin , se resume en los criterios interpretativos q ue
se exponen a contin uacin .

1 . La garanta del derecho a la intimidad no es obstculo para q ue

aquello que es de inters pblico sea difundido.

2. E l derecho a la intimidad no prohbe la informacin sobre un tema

aunque forme parte de la esfera de lo privado, si su difusin se
produce , conforme a la ley de d ifamacin y lbelo, como
informacin privilegiada.

3. El derecho a la intimidad no otorgara probablemente ninguna

reparacin cuando la d ifusin de lo privado se haga de forma oral
y sin causar daos especiales.

4. La veracidad de lo q ue es publicado sobre la intimidad de u na

persona no es relevante jurdicamente. La cuestin esencial de este
derecho no versa sobre la veracidad o la falsedad de lo q ue ha
difundido, sino que se basa en el agravio que supone su publicidad .

5. El derecho a la intimidad decae si media consentimiento del

interesado.

6. La ausencia de animus injuriandi en quien difunde lo ntimo no exime

de responsabilidad .

Este proceso evol utivo del papel de los poderes pblicos y de los
particulares ante los derechos de la personalidad en general y del
derecho a la intimidad en particular, ha provocado que el Estado social
y democrtico de Derecho deba hacer frente al reto de su garanta

203
Perla Gmez Gallardo

ju rdica, dotndose de nuevos instrumentos jurdicos de proteccin

de los derechos fundamentales.

El debate sobre los derechos de la personalidad versa acerca de si

en verdad son derechos subjetivos o bien otra cosa. El sector de la
doctrina que les niega esta categora basa su posicin en la dificu ltad
que el derecho al honor o a la intimidad ofrecen para deslindar en la
relacin jurdica el sujeto del objeto ya que ambos -sostienen- coinciden
en la misma persona. En un sentido opuesto, se afirma que el objeto
de los derechos de la personalidad es inferior al sujeto, no exterior
al mismo, como en los restantes bienes susceptibles de provocar
derechos subjetivos. Se trata , por tanto, de derechos q ue garantizan
el goce de unos bienes inmateriales, ideales, carentes de valoracin
econmica pero que son tan estimables como los materiales.

Por otra parte, en su condicin de derechos humanos bsicos, crean

relaciones de derecho pblico frente al Estado con el fin de proteger
valores esenciales de la persona contra situaciones de abuso de
derecho o de arbitrariedad.

Pero el concepto de intimidad es, un principio, mucho ms restringido.

Lo ntimo se opone a lo pblico, a todo aquello q ue es proclamado
por todos; lo ntimo se relaciona con la soledad o con lo restringido
y lo reservado; en definitiva, con aquel ncleo de relaciones q ue el
titular del derecho selecciona sin dar acceso a nadie ms quien l y
solo l permita. En ese sentido, lo ntimo se puede asimilar a lo que
se ha dado a conocer como esfera privada de la persona. En sntesis,
y acogindonos a la antigua pero afortu nada frase de la doctrina
norteamericana.

El derecho a la intimidad est, pues, vinculado con la accesibilidad

de la que es o puede ser susceptible una persona. Desde luego, y
en primer lugar, el derecho a la intimidad es la libertad para l imitar o
impedir el acceso fsico a uno mismo, la cual a su vez comporta, la
de actuar en este sentido a fin de impedir injerencias externas o
cualquier accin hostil hacia lo privado. La finalidad no puede ser otra

204
 Derecho de personalidad

que la de preservar la capacidad de decisin del individuo respecto

de lo que legtimamente l pueda considerar que favorece su autonoma
personal , o por el contrario pueda perjudica rla, a lterando incluso su
integridad psqu ica.

Concepto de i ntimidad, dignidad, honor e i nformacin

Intimidad. El respeto a la i ntimidad de la vida privada constituye uno

de lo l lamados derechos de la personalidad, juntamente con el derecho
a la vida, a la integ ridad fsica , a la libertad , al honor y a la disposicin
del propio cuerpo. El derecho a la i ntimidad de la vida privada se halla
en la esfera secreta de la propia persona y se le conoce en el derecho
anglosajn como right ofprivacy, y en Italia como diritto alfa riseNatezza.
Es el derecho a exigir el respeto de l a vida privada y familiar de cada
persona, garantizndose el n ormal desenvolvimiento y la tranquil idad
particular, sin que en modo alguno, y fuera de los casos perm itidos
por la ley, se ad mitan i ntrom isiones extraas.113

Tal y como con el derecho a la intimidad o con el derecho a la propia

imagen, la legislacin no ofrece una definicin de qu es el honor.
Desde la referencia de lo que generalmente, en el uso com n, se
entiende por honor suelen distinguirse dos aspectos en el concepto
de honor:

a) valor personal:

- honor en el sentido de dignidad, buena fama, aprecio propio y ajeno;

- es un valor que puede disminuir pero nunca desaparecer del todo.

b) valor social :

- el honor e s u n valor social q u e hace posible la vida d e relacin

en una comunidad determinada .

1 1 3 Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. 9a. Ed. Abeledo
Perrot. Argentina. 1 997. p 257 .

205
Perla Gmez Gallardo

E l Tri bunal Con stitucio nal Espaol se refiere desde e l i n i cio de su

inte rpretacin de los artcu los 8 y 20.4 de la Constitu cin a estos dos
rasgos inherentes a la nocin de honor: Derecho que toda persona
tiene a l a propia estimacin , al buen nombre y a su reputacin . 114

La autoconsideracin personal y la consideracin por parte de quienes

confi g u ran el entorno de una persona son muy probablemente los
aspectos personales que se resguardan de las posibles vul neraciones.

Sin embargo, la jurisprudencia no considera irrelevante la circunstancia

de la veracidad de los contenidos d ifund idos en las situacion es en
l as que se p lanee un conflicto entre el derecho al honor y el d erecho
a la i nformacin .

Por q u merece proteccin la i magen h u mana?

Parece obvio que el honor, que l a vid a privada son b ienes necesarios
para el ser humano, tanto desde el punto de vista personal como social.
S i n embargo, con l a i magen h u mana, salvando los casos en los que
protegerla sirve para salvaguardar s i m u ltneamente la vida privada,
o q ueda tan clara l a necesidad d e u n reconoci miento independ iente
del de los otros derechos de la personalidad.

Informacin. Es la psicolog a cogn itiva contempornea {cogn icin) se

atribuye contenido informativo a estados de u n sujeto dado y se
postu lan procesos cogn itivos que preservan , trasmiten o en genera l
opera n sobre este contenido i nformativo , con independencia de que
a l sujeto l e sean razona blemente atri b u i bles pensam ientos y otras
actitudes proporcionales de l -psicolog a pop ular- con anlogos
conten idos internacionales {i nternacionalidad).

Se atribuye as a pequeas disparidades estereogrficas en la ubicacin

de u n a misma forma elptica en cad a una de l as dos retinas de u n
sujeto dado e l contener l a informacin de la prese ncia de u n a esfera,

1 1 4 Azurmendi, A . O b . Cit. p p . 3 1 5 a 327 .

206
 Derecho de personalidad

de cierto tamao a determinada distancia del plano retinal , o a

determinadas diferencias de fase e intensidad en la onda sonora al
alcanzar cada u no de los pabel lones auriculares la informacin de
que la fuente del sonido se encuentra en tal y cual direccin y a
determinada distancia del suj eto; y se postulan despus ciertos
procesos que operan sobre este contenido informativo y lo transmiten
para su uso eficiente por el organismo en la satisfaccin de sus
necesidades. 1 1 5

F i g u ra p b l i ca116

En el caso New York Times Co. v. Sullivan de 1 964, la Suprema Corte

alud i a "oficiales o funcionario pblicos", sin especificar nada ms.
Dos aos ms tarde, en Rosenblatt vs. Baer, el Justice Brennan se
encarg de aclarar que el trmino "oficial pblico" incl u a a
funcionarios elegidos y candidatos para cargos electivos, funcionarios
designados, y empleados del gobierno "que tienen, o ante el pblico
parecen tener, responsabilidad sustancial o control sobre el manej o
de asuntos gubernamentales". No cualquier persona empleada por
el gobierno poda ser calificada como "oficial pblico" segn el estndar
del New York Times: deba ser alguien de u na posicin j errqu ica
especial . Empleados sin poder de mando no eran aquellos a los que
la Corte haba tenido en cuenta. Independientemente de la
controversia suscitada, la persona del fu ncionario involucrado, por s
misma, deba atraer el inters pblico.

"Para mi, la d iferenciacin entre 'figu ras pblicas' y 'funcionarios

pblicos' . . . no tiene fundamento en el derecho, ni en la lgica, ni en
los principios de la Primera Enmienda . . . En este pas, las distinciones
entre los sectores g ubernamentales y privados son cada vez ms
borrosas . . . Es claro que a pesar que no estn sujetas a las restricciones
del proceso pol tico, las "figuras pblicas", al igual que los "funcionarios

1 1 5 Mu oz, Jacobo y Julin V. Ob. Cit. p. 336.

1 1 6 Flores, Osear. Libertad de Prensa y Derecho a la Intimidad de los Funcionarios Pblicos.
(Jurisprudencia de la C. S. J . N . con la Jurisprudencia de EE.UU.) Coleccin Acadmica.
La Ley. Argentina. 2004. pp. 1 4 1 a 1 78.

207
Perla Gmez Gallardo

pblicos", tanto para infl uenciar las pol ticas como para criticar su
actividad y opiniones, nuestra ciudadan a tiene un leg timo y
sustancial inters en la conducta de tales personas, y la libertad de
la prensa, para tomar parte en un debate desinhibido acerca de su
participacin en temas y eventos pbl icos, es tan crucial como lo es
en el caso de los "funcionarios pblicos". El hecho de que las "figuras
pblicas" no estn sujetas a las restricciones del proceso pol tico,
solamente subraya la legtima y sustancial naturaleza del inters, desde
que l significa que la opinin pblica puede ser el nico instrumento
por el cual la sociedad puede intentar infl uenciar su conducta ."117

a) Figuras pblicas a todo fin y en todos los contextos.

Se incluyen aqu aquellas personas que, por ocupar posiciones de

gran poder e infl uencia , por estar profundamente involucradas en
los asuntos de la sociedad , o por la notoriedad de sus logros, han
conseguido fama o notoriedad general en la comunidad (a/1-purpose
o total pub/ic figure).

b) Figuras pblicas limitadas a una determinada controversia pblica.

La Corte parece reconocer q ue la mayora de las "figuras pblicas"

lo sern nicamente en relacin a u na controversia pblica
especfica en la q ue ellas participen (limited-purpuse o vortex
public figure). A tal efecto debe atenderse al contexto ,
natu raleza y g rado de partici pacin del individ uo privado en el
tema del i nters pblico .

e) Figuras pblicas i nvol untarias.

Para q ue la informacin g oce de privi leg io y pueda prevalecer

frente a los reclamos de privacidad de una fig u ra pblica , esta
cal idad "debe existir con anterioridad a cualq u ier relato o noticia
que se publique acerca de ella". En consecuencia, no es posible

1 1 7 ldem.

208
 Derecho de personalidad

que la prensa , por el solo hecho de centrar su atencin en alguien

"oscuro y desconocido", lo transforme sin ms en u na fig u ra
pblica.

Aparte de las person as que volu nta riamente demandan adhesin

popular (por ejemplo los can d idatos a cargos p b licos electivos,
a rtistas en genera l ) o cuya s a ptitudes y logros person ales las
convierte en el centro de la atencin del bien p b l ico (inve ntores ,
deportistas, etctera) , l a j u risprudencia considera tambin "figu ras
pblicas" a i ndividu os q u e a ra z de determi nados a co nteci mientos
se ven e m p ujados a la consideracin del p b l ico , y q ue, de n o ser
por ta les sucesos , co nti nuaran siendo seres annimos y sin fam a .
Se trata de personas q ue adqu iere n el estatus de figu ra p b l ica
para q uedar en el medio de u na "telara a de noticias e i nters
pblico".

U n a idea muy difu ndida sostiene que "la privacidad es la nica cosa
que u na celeb ridad no desea" , o que "el mayor valor para u na estrella
es la publicidad constante". Las actrices y actores buscan publicidad
y a menudo adoptan varias y diversas formas de asegurarse esa
notoriedad . . . No pueden esperar llevar vidas tranquilas y en
reclusin . Ser n cri ticados, en formas justas o no, por sus
actuaciones.

La Corte evit discutir si la i nformacin revelada en Cox era o no de

"inters pblico" . Antes bien, presumi que lo era, desde el mismo
estado la haba colocado en registros g u bernamentales de carcter
publico. Emparentad o con esta l nea de razonamiento, se u bica el
estndar del common law respecto de las noticias que reproducen
l iteral mente (verbatm) documentos o registros pblicos. Me Keever
recuerda que ese fue el fundamento en el caso Hubbard, en el cual
se rechaz la demanda de u na joven v ctima de un ataque sexual .
All, como en Cox, los j ueces "presu mieron" el i nters pblico de la
i nformacin revelada . 118

1 1 8 I bdem, 221 .

209
Perla Gmez Gallardo

En su nico reparo a Ponzetti de Balbn, Carlos N ino sostuvo que la

Corte Suprema confundi el derecho a la intimidad "con el de privacidad
del artculo 1 9, apoyndose en la jurisprudencia norteamericana -como
el caso Griswo/d- que se refiere a este ltimo derecho, en lugar de
reconstruir el derecho de intimidad a partir de las garantas del artculo
1 8 al domicilio, los papeles privados y la correspondencia". Para el
autor citado, intimidad y privacidad son conceptos distintos: la privacidad
hace referencia "a la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas",
es decir, acciones voluntarias q ue no daan a terceros y que por lo
tanto no son objeto de calificacin por parte de una moral pblica como
la que el derecho debe imponer. Esa privacidad , sostiene N ino, est
protegida por el artculo 1 9, primera parte, C. N. En cambio, la intimidad
"surge y se construye a partir del artculo 1 8 C . N . " , y se refiere a "una
esfera de la persona q ue est exenta del conocimiento generalizado
por parte de los dems". "De cualquier modo, dice, el artculo 1 9 C . N .
d a un fundamento genrico a este derecho, como a todos los dems."11 9

Desde principios del siglo XX, la Corte Suprema vincula la idea de

"inters pblico" con los asuntos "institucionales" o de "gobierno".
Resulta ilustrativo en tal sentido lo sostenido en Vago, donde la Corte
se refiri a la noticia que tiene "relacin d irecta con un inters pblico",
y q ue resulta "trascendente para la vida social , pol tica o institucional".
All el tri bunal sostuvo q ue la prensa tiene el deber de informar a la
opinin pblica " . . . proporcionando el conocimiento de q u y cmo
actan sus representantes y administradores; si han cometido hechos
que deben ser investigados o incurren en abusos, desviaciones o
excesos y si en esos hechos han intervenido funcionarios o figuras
pblicas, e incl uso particulares invol ucrados volu ntariamente en la
cuestin pblica de q ue se trata la informacin."

La real malicia es una doctrina constitucional de la Corte Suprema. 120

La adopcin del estndar de la real malicia "ha sido objeto de grandes
reparos", como lo reconoce Fayt. La Corte respondi a tales crticas,

1 1 9 lbidem. p.297.
1 20 l bidem. pp. 297 a 306 y 327.

210
 Derecho de personalidad

dejando en claro q u e aquella no es u n a doctrina "constitucional" d e

l a Corte S u prema -como C a m p i l lay- q u e i ntrod u ce en el pa nora m a
j u rd ico n a c i o n a l " u n factor de atri b u ci n de res ponsa b i l idad
especfico, d istinto y cua lificado respecto d e l g e neral contemplado
en las normas vigentes de la legislacin de fondo, pa ra la cua l basta
l a s im p l e c u l p a . "

La s a l u d " mental y fs ica" es considera d a parte i n te g ra nte d e l a

i ntim idad d e l a s p e rsonas p o r l a Corte S u p re m a , y l a doctri n a -
nacional y extrajera- com parte este criterio. S i n embargo, en el caso
de los fu n ci o n a rios su esta d o de s a l u d puede tra nsfo rm a rse en u n
dato d e i n te rs p b li co q ue j ustifi q u e s u revelacin por l a p re n s a .
Reconozco q ue es u n terreno d o n d e ca ben matices y g radaciones.
E l i n te rs i nform ativo depender d i recta me nte de l a j e ra rq u a del
fu n c i o n a ri o d entro d e l a estruct u ra estatal . C u a n d o se trata de l os
d e n o m i na dos "casos crticos", como el de u n p residente , m i nistros
y secreta rios de Esta d o , l e g i sladore s , j ue ces , oficiales m i lita re s y
de fu e rzas de seg u ridad , etcte ra , q u e tienen e n sus m a nos l a
co n d u ccin de u n pa s , o de a l g u ie n "q u e aspi ra a asu m i r esas
responsabilidades", se justifica la i ntromisin general en los aspectos
q u e ata e n a su sa l u d , h a b ida cuenta de su lg ica v i n cu lacin con
l a fu ncin que desempe a n , q u e pod r a poner en ries g o , por
ej e m p l o , l a m a rcha de las i n stituciones o l a "defe nsa de l a
sociedad . " 1 21

Otro aspecto q u e i n teg ra el derecho a la i ntimidad de las personas

es su s ituacin patri monial y fiscal . Sin e mbargo, cuando la prensa
i nforma de manera leg tima y veraz sobre un aspecto relativo al
patrimonio o situacin fiscal de un funcionario p blico, nuevamente
la prioridad prima facie debe ser a favor de la l ibertad de i nformacin.
Esto obedece a varias razones. En primer lugar, el principio del sistema
republ i ca n o de gobierno (artculo 1 C . N . ) q u e i m pone a los
gobernantes mantener i nformada a la sociedad de todo lo rel acionado
con la claridad de las cuentas p b licas.

1 21 l bidem. pp. 418 a 42 1 .

21 1
Perla Gmez Gallardo

Figu ras pbli cas y s u i ntimidad122

La publicidad de los procesos j udiciales, no hay que ignorarlo, puede,

fcil mente, lesionar los derechos al honor, a la i ntimidad y a la propia
imagen de l os afectados por aquel, p ues stos pueden sufrir en su
carne una indeseada d ifusin de opin iones por parte de los medios
de comunicacin social acerca de los hechos debatidos judicialmente.

Seg n O 'Callaghan , el derecho subjetivo es igual para todas las

personas, no pudiendo hacerse distinciones a priori. Sin embargo, esta
afirmacin, referida al derecho a la inti midad , ad mite ciertas
matizaciones, ya que lo que vara no es alcance del derecho, sino el
concepto de i ntimidad . As, para este autor, si el derecho citado se
centra en la idea de crculo ntimo, este concepto vara segn la
persona, y no tanto en s misma, sino en razn de su profesin o cargo
y, esencialmente, por la proyeccin pblica que tenga o pueda tener
su actividad .

Prosser afirmaba que en las decisiones judiciales aparecen tres clases

de razones en las que pueden fundarse que los personajes pblicos
hayan perdido, hasta cierto punto, el derecho a la i ntimidad :

a) q ue se trata de personas q ue han buscado la publicidad y la han

adm itido;

b) q ue su actividad se ha convertido en pblica y no pueden exigir

que, en l o sucesivo, sean considerados como asu ntos privados;

e) que la prensa d ispone de un derecho, q ue las Constituciones suelen

reconocer, a i nformar al pblico de los temas que tienen i nters
general .

Esto q uiere decir que u na persona pblica no pierde su derecho a la

intimidad por el mero hecho de desempear normalmente sus

1 22 Romero Coloma, A. Ob. Cit. pp. 1 08 a 1 27.

212
 Derecho de personalidad

actividades. Si la postura contraria se lleva a efecto, nos encontraramos

en lo que se ha denominado por la doctrina anglosajona como privilegio
de noticiabilidad , privilegio que se basa en una extensin m uy amplia
del mbito de la Primera Enmienda, que prevalece sobre otros
derechos, incluido el de la intimidad , negndose ste en muchas
ocasiones. Es evidente que nuestra Constitucin no permite ni da pie
a semejantes hechos.

La d ivulgacin de los hechos privados de una persona, aunque sta

sea pblica , no tiene justificacin posible, salvo en los casos en los
q ue ella misma haya consentido q ue dichos hechos sean publicados,
sacados a la luz.

Habra que pensar que, por clebre que sea una persona, conserva
siempre secretos q ue no desea publicar y cuya publicacin , de
producirse, constituye una violacin de su derecho a la reserva Por
q u entonces algunas personas famosas no sienten esta necesidad ,
este deseo de reservar sus intimidades de los ojos y odos
indiscretos?

Derechos fundamentales de figu ras pblicas123

Si se estudian los derechos fundamentales de los funcionarios en

relacin comparativa con los derechos de los dems ciudadanos no
afectados por los dems por dicha condicin pblica, es fcil apreciar
cmo su especfica condicin subjetiva es fuente de limitaciones. As ,
aun cuando, en principio, tanto unos como otros disfrutan de los mismos
derechos , el rgimen de ejercicio puede variar y, por tanto, las
condiciones, requ isitos y limitaciones q ue les afectan . De tal modo
q ue se puede afirmar q ue la condicin de funcionario pblico acta
como clusu la limitativa o de limitacin de los derechos fundamentales.

El estudio del ejercicio limitado de las libertades de expresin de los

funcionarios pblicos los sita frente a una serie de cuestiones. En

1 23 Catoira, A . O b . Cit. p p . 1 62 , 1 7 1 .

213
Perla Gmez Gallardo

primer l ugar; analizar cules son las limitaciones q ue afectan a estas

libertades por el hecho de ser ejercitadas por funcionarios, as como
su justificacin constitucional, y esto habida cuenta de que estamos
ante libertades pblicas que revisten una especial significacin que
les otorga un carcter preferente dentro del ordenamiento. Asimismo,
se plantea si efectivamente se produce un conflicto constitucional entre
derechos fundamentales o, por el contrario, se trata de un conflicto
constitucional entre derecho y bienes constitucionales, lo que
creemos q ue es de importancia en el establecimiento de las
limitaciones.

Poltico, su honor y vida privada124

En efecto, los atentados contra la intimidad y el honor dependen de

una serie muy amplia de circunstancias personales, histricas y
sociales . Los hermanos, en familia, suelen llamarse "imbcil" y en tal
contexto la palabra no resulta insultante, pero dicha de un inferior a
un superior jerrquico en el ejrcito o en la administracin puede resultar
incluso grave. El diccionario de la Real Academia reconoci palabras
peyorativas en su contenido. La frase espaola "No insulta qu ien
quiere, sino quien puede" expresa una verdad profunda: el insu lto
depende de quien lo hace y de las circunstancias en que se produce.

Suele decirse q ue el pol tico no tiene vida privada y tambin que el

pol tico tiene su intimidad "menos protegida". Esta ltima expresin
me parece desacertada , en cuanto sugiere q ue los atentados contra
la vida privada del pol tico reciben menor atencin de los poderes
pblicos. Creo que, si hay un atentado a la intimidad y el honor, deben
recibir idntica proteccin , ya se trate de un pol tico o de un particular.
Lo q ue s puede decirse, a mi juicio con mayor propiedad , es q ue el
poltico dispone de un menor mbito de intimidad en cuanto invasiones
en la vida de un simple particular q ue resultan ileg timas, no lo son
en la de un pol tico.

1 24 Garca Ferrer, J uan Jos. El Poltico: Su honor y su vida privada. Edisofer. Libros Jurdicos.
Espaa. 1 998. p. 2 1 , 28 y 29.

214
 Derecho de personalidad

Responder al "qu se puede decir de un poltico" supona un tcito

enfrentamiento entre los deseos del poder pol tico y la prensa , de la
que, aunque tradicionalmente se ha presupuesto que defiende los
derechos de la gente, se discute su cond icin de servicio pblico,
neutral, l ibre y responsable. No es neutral por las relaciones de
propiedad y la concentracin de medios (monopolio informativo de
unos particulares que vienen a sustituir el monopolio informativo del
Estado que es propio de un rgimen autoritario); tampoco es un servicio
necesariamente responsable; simplemente es l ibre, l ibre para ser
responsable. Por ltimo, si se carece de los anteriores atributos no
puede ser un servicio pblico por ms que as se reconozca antes
de haber empezado a funcionar.

Tipos de figuras pblicas125

En primer lugar, es oportuno advertir q ue en el anlisis del inters

pblico -como en el de los usos sociales o la intencin- es donde de
forma ms notoria puede influir lo subjetivo del juzgador. Pero ello,
incluso , pudiera pensarse que, tal vez, la resolucin de los conflictos
entre los derechos de la personalidad y la libertad de informacin es
ejemplo de una concepcin de la interpretacin jurdica propia de la
Escuela de Derecho Libre, de una visin de la sentencia jud icial como
norma jurdica concreta .

Cmo calificaremos el inters pblico en relacin al debate pol tico?

Salvador Coderch plantea dos posibles soluciones en El Mercado de

las Ideas:

- Para la concepcin normativista, de inters pblico es toda materia

normativamente relevante para el proceso democrtico de
autogobierne. Es decir, los gobernados determinan el sentido y
magnitud de sus intereses, pero dentro de los l mites que el poder
legislativo y jud icial determ inen.

1 25 lbidem pp. 81 a 1 29.

21 5
Perla Gmez Gallardo

- Para la concepcin descriptiva, es de inters pblico lo que interese

a u n n mero significativo de personas.

La falta de transparencia : La democracia, por imperfecta que sea ,

significa apertura y publicidad desde arriba hacia a bajo , as como
posibilidad de censura , control y crtica de abajo arriba desde el
imperativo de la verdad .

A nuestro juicio, debe distinguirse entre quienes son de inters pblico

por encontrarse implicados en asuntos que son de relevancia pblica
y q uienes ms d i rectamente se ven envueltos en la justifi cacin
finalista de las libertades de expresin e i nformacin (formar una
opinin pblica libre, indispe nsable para el desarrollo del pluralismo
poltico).

1) Personas implicadas en asu ntos de relevancia pblica

Dado que en el debate poltico se i ncluyen los juicios q ue contribuyen

al desarrollo de mentalidades o ideologas y lo que, en general,
tienen un i nters cultural relevante , las i nformaciones que
posibilitan el control del ejercicio del poder y de las funciones
pblicas, as como, en general, cualquier informacin sobre intereses
comunes a todos los ciudadanos (aspecto material), quienes se
ven mezclados en estos asuntos se convierten en i nstancias q ue
encarnan el inters pblico.

2) Personas que, en buena med ida, son garantes del pluralismo

poltico

Efectivamente, hay ciertas personas q ue debido a su trabajo o

funcin social estn ms estrechamente ligadas a los fundamentos
de las li bertades de opinin e i nformacin, es decir, a la formacin
de una opinin pblica q ue es necesaria para la existencia del
pluralismo pol tico, pieza clave del sistema democrtico. Estas
personas representan el i nters pblico de una forma a la vez ms
concreta y especial, ya que:

216
 Derecho de personalidad

a) el inters por su persona no solo se despierta ante hechos

consumados;

b) la implicacin de su vida privada en la pblica es mayor; y,

e) en algunos casos, su vinculacin la gente tiene su origen en

una relacin de confianza que fundamenta el propio sistema
pol tico. Por eso suele decirse q ue participan activamente en
la vida pol tica.

En nuestro deseo de acotar ms las l neas de investigacin , vamos

a adoptar un concepto de poltica y poltico ms restrictivo a cuyo tenor
pol tico ser toda aquella persona q ue dirige o influye directamente
en la d i reccin d e l Estado, en cual q u i e ra de sus d i stintas
administraciones, a travs de las instituciones creadas al efecto, as
como aquellos que aspiran a ello a travs de los cauces institucionales
igualmente establecidos.

Sin embargo, deseamos destacar cmo en esta visin ms restrictiva

del pol tico pueden concurrir tres g ru pos de personas muy distintas,
que son :

a) Cargos electos: Por tales entendemos los q ue h a n sido elegidos

por los ciudadanos (y entre ellos, de forma ciertamente discutible,
quiz pueda ser incluido el Rey). La particular relacin de confianza
de qu origen hay con los ciudadanos q ue les eligen parece exigir
un trato diferente.

b) Cargos pblicos: Por tales entendemos los q ue ocupan puestos

de confianza pblica (ministros, consejeros, delegados del
gobierno, secretarios de Estado, directores generales . . . ) Pudiera
decirse q ue, por debajo de esta escala hablaramos escuetamente
de empleados pblicos o, en sentido laxo, de funcionarios.

e) Cargos representativos: Su condicin de elegidos deviene de un

electorado conformado por los miembros de los distintos poderes,

21 7
Perla Gmez Gallardo

es decir, por el Consejo General del Poder Judicial, el Parlamento

y el Gobierno, sin mediar relacin de confianza.

Coloquialmente, el concepto de pol tico en sentido estricto coincidira

con el de cargo electo y cand idato al mismo, as como el de cargo
pblico.

En resumen , calificar a las personas como "pblicas" o "privadas" solo

es vlido cuando analizamos la verdad o con el fin de determinar si
existe una aqu iescencia indirecta de estrechar su contenido esencial
de honor e intimidad; sin embargo, no para determinar si son de inters
pblico. Toda persona pblica (con fama o notoriedad extendida) puede
recibir una imputacin siempre que no exista malicia probada; asimismo,
qu ienes voluntariamente se ven mezclados en asuntos que interesan
a la gente ven decrecer su mbito de proteccin de los derechos de
la personalidad , no porque sean personas que encarnen el inters
pblico, sino porque, por vol untad propia, han decidido dedicarse a
trabajos en los cuales tanto los ciudadanos como los med ios de
comunicacin determinan de forma especial la fama o el anonimato
de qu ienes participan .

D e esta manera, e n e l pol tico ocurre una delimitacin ms estrecha

de mbito de proteccin de su honor y vida privada , ya que, primero,
tiene los caracteres de una persona pblica y, por lo tanto, resu lta
afectada por las consecuencias anteriores; y, segundo, encarna de
forma ms concreta y especial el inters pblico, el cual no solo surge
por la materia, pues, en general, existe un inters jurd icamente
protegido por hacer un dibujo ms completo de su persona. Praeterea,
bien podemos decir que algunos pol ticos pueden ver limitadas las
facultades jurd icas de sus derecho de la personalidad ms que
cualqu ier persona con fama o notoriedad extendida sin proyeccin
pol tica .

Como hemos visto, la pol tica, al igual que cualquier otra actividad
con proyeccin pblica, expone al sujeto a la crtica de sus acciones.
Asimismo, el pol tico, como cualquier persona, sabe que de su vida

218
 Derecho de personalidad

y actos puede decirse todo aquello que de modo real afecte a los
dems; es decir, que influya o pueda infl uir en la marcha de la sociedad
en general o en ciertos intereses de sus miembros en particular. Pero
es ms, el poltico representa especialmente el ejercicio de esa actividad
que constituye el originario inters de la libertad de expresin (formar
una opinin pblica libre, indispensable para el desarrollo del pluralismo
pol tico). Su funcin social se fundamenta en la confianza y en la
necesidad de un particular control . Por eso, la apreciacin pblica
de su trabajo, la crtica de todo que hace y dice, se convierte a la vez
en una necesidad social y en una exigencia leg tima.

Mediante un consentim iento tcito o indirecto, o por simples razones

de inters pblico (al ser un sujeto que lo encarna), ve reducido el
contenido esencial del mbito protegido de su honor y vida privada.
Este es el momento de justificar extensamente esta afirmacin , pues,
su aceptacin como punto de partida y la explicacin de los argumentos
que la respaldan constituyen el ncleo sobre el cual responder a la
eterna pregunta, qu se puede decir de un pol tico, la cual , por cierto,
solo puede ser contestada con cierta utilidad primando el casuismo,
incluso en exceso, a fin de evitar la indeterminacin de toda una serie
de reg las y conceptos sin los q ue, por otro lado y como el propio
derecho positivo demuestra, resu lta imposible abordar esta materia.

Presuncin de intimidad en el poltico y tipo de presunciones en

democracia126

El poi tico est seriamente expuesto a ver lesionados sus derechos

de la personalidad . En esta l nea , Garca San M iguel puntualiza que,
a buen seguro, necesitar mayor proteccin de su intimidad que
cualquier otro ciudadano del que nadie se ocupa, pues, adems, la
agresin a su honor y vida privada es siempre mucho ms daina
que la dirigida al ciudadano annimo, ya que puede destruir su carrera
pol tica, como le sucedi a Gary Hart. No obstante, aun sin aceptar
este extremo o, incluso, defendiendo q ue el dao que se le causa es

1 26 l bidem . pp. 1 33 a 1 56.

21 9
Perla Gmez Gallardo

menor, la agresin ser siempre ilegtima, pues el hecho es

independ iente del dao real que se orig ina. En este sentido puede
decirse que cuando el honor o la vida privada de cualquier persona
se ven agredidos, debe siempre presumirse iuris et de iure el dao.
De esta manera, se concluye que ante cualqu ier insulto debe
presuponerse un dao emocional.

El pol tico suele tener problemas para mantener relaciones privadas

y familiares dotadas de confianza y confidencialidad , ya que tiene
dificultad para encontrar estados de anonimato y necesita buscar la
"soledad" para tomar decisiones relevantes. Efectivamente, cuanto
menos conocido es un hombre ms desapercibido pasa ; su vida es
ms annima, incluso, cuando se presenta en l ugares o actos
realizados ante el pblico. Entre la masa, el individuo busca no ser
identificado ni vigilado. All , al igual q ue en espacios privados, busca
el relax y una libertad de accin sin el temor de ser observado.

Pero si la popularidad reduce al pol tico su capacidad de anonimato

entre la masa , no es menos cierto q u e , cua ntas mayores
responsabilidades tiene, ms grande es su soledad , la cual Westin
definiera como familiar dilogo con la propia conciencia o el lugar donde
el hombre se encuentra consigo mismo. Se habla as de la soledad
de presidente; y es cierta, pues, de un lado, se asume que su prudencia
debe ser tan grande que muchas decisiones ha de tomarlas solo o
casi solo; de otro, el hecho de estar rodeado de tantas personas hace
que se sienta sin vida privada y, cuando la tiene, con facil idad se
entremezclan sus relaciones personales y familiares con la pbl icas
y pol ticas ( curiosa paradoja! )

En consecuencia, la revelacin de datos privados puede actuar ms

como un elemento d istorsionador, ya q ue, de un lado no es anormal
que una persona cambie de ideas u opiniones; de otro, se presume
que lo que una persona hace en un dominio es funcionalmente
irrelevante respecto a lo que hace en otro o, al menos, como indica
Garca San Miguel, no parece muy clara la relacin entre los vicios
privados y las virtudes pblicas y viceversa. Aunque la mentira, la ficcin

220
 Derecho de personalidad

y el egosmo envuelvan la vida poltica, no puede presumirse que stos

sern los componentes de la vida familiar del pol tico; de igual manera,
la infidelidad del pol tico en su vida privada no necesariamente tendr
que traducirse en un comportamiento similar en su vida pblica. Por
eso, este mismo autor aconsejar que la entrada en la vida privada
del pol tico se haga con prudencia, sin considerar que cualquier cosa
que ocurra en un terreno habr de repercutir necesariamente en el
otro y concedindole, en suma, la presuncin de intimidad .

Desde este razonamiento se sugiere que, al defenderse un mbito

de honor y vida privada ms restringido para el poltico, inexorablemente
se deja la puerta abierta a un paulatino y constante descrdito de quien
se dedica a la pol tica y, por aad idura, de los partidos e instituciones
en las que participa. Es ms, dado que la democracia tiene en la
corrupcin y la partidocracia dos de sus grandes problemas, las
indebidas generalizaciones y el alegre tratamiento informativo de las
irregularidades en la gestin de lo pblico y de la vida privada de los
partidos puede poner en peligro el propio sistema poltico, en la medida
que atiza en los ciudadanos un sentimiento antiparlamentarista y
antiplenista, causando un desprecio o desconsideracin generalizada
para sus dirigentes.

En resumen, es d udosa la prevalencia de la libertad de informacin

sobre honor del pol tico, ya que la defensa de aquel derecho no puede
ser equiparable al derecho a la proteccin de la democracia, sin la
cual no existira derecho a la informacin, al ser ste un consecuente
y coadyuvante de la misma .

En democracia, no tienen sentido los cargos electos si no hay libertad

de expresin ; como no se entiende que alguien se dedique a la pol tica
si potencialmente no puede ser gobernante; en democracia, los cargos
pblicos, electos, representativos o los gobernantes tampoco tienen
sentido al margen del reconocimiento de la soberana popular. Si en
la representatividad pol tica podemos encontrar un argumento con el
cual defender unos l mites ms estrechos del honor y la vida privada
del pol tico, a fortiori cuando es gobernante, pues el individ uo debe

22 1
Perla Gmez Gallardo

ser capaz de juzgar los resultados generales de la poi tica del Gobierno;
debe saber qu es lo q ue puede conocer y lo que no. El debe tener
sus ojos abiertos; debe conocer y evaluar los antecedentes de los
pol ticos; debe poder expresar una opin in acorde con la evidencia.

Por todo lo anterior, creemos que, como m nimo, sera aconsejable

legitimar la exposicin de la imagen del pol tico o la informacin sobre
algn elemento de su vida privada intrascendente, desde el punto de
vista del inters pblico, si le resulta algn beneficio personal .

Una de las cosas que diferencia la actividad pol tica de la que cualquier
ciudadano desempea al servicio de los dems es que todo el mundo
se aventura a censurarlo. Cuando se d ice q ue nadie osa opinar sobre
medicina o enjuiciar a un mdico, pero que todos d isciernen sobre
los asuntos pblicos y critican a quienes los protagonizan, en el fondo,
se est definiendo la dimensin pol tica del hombre, as como
fundamentando por qu el pol tico tiene una mayor exposicin pblica
y riesgo de sufrir agresiones justificadas, es decir, producidas por el
ejercicio leg timo del derecho a la l ibertad de expresin , q ue no es
otro sino el comprendido por la facultad de divulgar opiniones o
informaciones de inters general derivadas, entre otras cosas, de un
minucioso y detallado escrutinio de todo lo que rodea su trabajo.

El juego de presunciones del q ue partimos es el siguiente : 127

1) Las conductas del pasado no son de inters pblico, salvo que sean
sobre su ideolog a pol tica o, en general, el sujeto las traiga del
pasado al presente a travs de una autobiografa o recordatorio
de algunos hechos. Asimismo, y con matices, a menos que versen
sobre hechos de carcter delictivo.

2) Una conducta privada es de inters pblico si revela hechos

personales y embarazosos que, de forma evidente y trascendental,
tengan q ue ver con la fijacin de su carcter pol tico.

1 27 l bidem. p. 1 74, 1 75.

222
 Derecho de personalidad

3) Se entiende de inters pblico toda informacin relacionada con

la infraccin de deberes polticos, sociales o de convivencia del
candidato.

4) Resultan de inters pblico las conductas privadas q ue pongan

de manifiesto una evidente contradiccin con las opiniones o ideas
que pblicamente ha expresado, pues, como se seala en Braddock
& Others v. Bevins & Others, no puede considerarse un abuso poner
en entredicho su sinceridad pol tica o su integridad .

5) Son de inters pblico las conductas privadas q ue constituyan una

evidente contradiccin con sus decisiones polticas. Aqu no cabe
d isculpa del vicio democrtico de la partidocracia, ya q ue las
decisiones del pol tico, bien sean como gobernante o como cargo
electo, son ms trascendentes que las opiniones o ideas.

Como se aprecia, dentro de los componentes del derecho de la

personalidad destaca en primer trmino la dignidad , la vida privada
y la intimidad (con sus diversas acepciones y deslindes conceptuales),
el honor y la propia i magen .

De igual manera las relaciones de los derechos de personalidad con

la libertad de expresin y el derecho de acceso a la informacin cobran
especial relevancia en la consolidacin de las democracias incipientes,
ms an cuando es en la jurisprudencia y no en la legislacin en donde
se debate sobre los alcances y l mites de estos derechos para su
convivencia armnica , teniendo como eje central el elemento que
permite ponderarlos : la figura pblica .

223
 Captu lo 4

Proteccin y ti pos de responsabi l idad

en el ejercicio de derechos

En el presente cap tulo entraremos a una parte fundamental q ue hace

efectivos los derechos: las consecuencias por su incu mplimiento o
uso abusivo de los m is mos .

Proteccin de la persona h u mana128

Referirse a la proteccin de la persona humana supone, como cuestin

previa, determinar qu tipo de ente es ella, con siderada en s m isma,
per se. Es deci r, indagar por l a natura leza misma del ser so metido a
proteccin jurdica. La necesaria aproximacin a la calidad ontolg ica
del bien tutelar nos permitir precisar tanto los criterios como la tcnica
ju rd ica susceptible de utilizar para logra r este pri mord ial objetivo.
Partimos de la com probacin q u e estamos situ ados frente a un ser
que es el sujeto del derecho. Es decir, de un ente que, al mismo tiempo,
es su creador y su protagonista . Es , por ello, e l eje y el centro del
derecho.

Se debe, sin duda, a la filosofa de la existencia, que sita al ser humano

en e l centro d e su refl exi n , a l haber puesto l a atencin sobre sus
caracteres estructu ra les, sobre su ca l idad ontolg ica . Desde
Boec i o , al h o m b re se le defi n a g e n e ra l mente, exc l u s i va o
prepon derantemente, como un ser racional, i nteligente . La filosofa

1 28 Adorno y otros. Ob. Cit. pp. 21 , 22.

225
Perla Gmez Gallardo

de la existencia, desde distintas vertientes, de Heidegger a Jaspers,

coloca el acento, fundamentalmente, en la l ibertad y la comunicacin .

Al ser humano se le muestra como un ser libre, aunque tal libertad

no sea absoluta sino condicionada, tanto por accin del mundo interior
de la persona como por el mundo exterior donde el hombre despliega
su existencia, donde estn los otros y las cosas que configuran, como
deca Ortega y Gasset, su circunstancia. Este fatal determinismo que
gravita sobre la persona, pese a que constrie, limita y restringe, no
logra, sin embargo, aniquilar la libertad . Solo la arrincona , a veces
de modo impresionante. Pero nunca la niega. Para log rar este
propsito, habra que acabar con la existencia misma del ser humano.

129
Posturas respecto a la proteccin de las personas

El fundamento de la tutela j u rdi ca rad ica , entonces, en el

reconocimiento de la calidad ontolgica de la persona, en su mismidad
axiolgica, portadora y dadora de sentido, lo q ue a su vez determina
la unidad del ordenamiento jurdico.

a. La posicin pluralista o atomista en cuanto a la proteccin de la

persona. El derecho, dentro de su naturaleza tridimensional, es
primariamente -pero no n icamente- vida humana interferida,
conductas humanas intersubjetivas, no tiene otra alternativa q ue
ser fiel a la realidad . Ella nos muestra, tal como se ha sealado
anteriormente, al ser humano como una unidad ontolgica, como
una unidad psicosomtica. Esta realidad obliga, inexorablemente,
a que los juristas tiendan a la adopcin de una tcnica integral y
unitaria de proteccin a la persona humana.

La teora pluralista reduce la proteccin de la persona humana solo

a aquellos aspectos de su personalidad considerados como
contenido especfico de los derechos subjetivos alojados en cada
ordenamiento jurdico nacional. La tutela del ser humano se contrae,

1 29 lbidem. pp. 29 a 37.

226
 Proteccin y responsabilidad

en co nsecuencia, solo a aquellas maneras de ser tipificadas en

los derechos subjetivos vigentes en cada ordenamiento, quedando
l a persona h u mana desprotegida en los dems as pectos no
contemplados especficamente a n ivel normativo .

b. La concepcin monista . Frente a la tesis p l u ralista se alza , en

tiempos recientes, una concepcin d ivergente como es aquella que
se ha dado en llamar monista. Los sostenedores de esta posicin,
en actitud diametralmente contraria a l a propugnada por los que
se adhieren a l a teora atomista , plantean , para su perar los
problemas a ntes enu nciados , l a existencia de un n ico derecho
de l a personal idad .

Para los propugnadores del monismo, el reducir a un nico derecho

todos aquel los con ce bidos por la tesis p l u ra l ista , evita l a
desv i n cu l acin entre los d i ve rsos derechos s u bj etivos q u e
protegen aspectos parciales o maneras d e ser de l a persona.
Supone u n a sol u cin que permite l a proteccin i nteg ra l del sujeto,
cua l q u iera que sea el derecho o inters lesionado.

Teoras de proteccin de l as personas130

La asuncin, a nivel constitucional, de clusulas generales que protegen

a la persona con la mxima ampl itud j urdica posible y deseable, viene
a superar, asimismo, una antigua polmica entre los juristas. Nos
referimos aquella que hace a lusin al hecho de si las normas
constitucionales son tambin aplicables a las relaciones ju rdi cas entre
los sujetos q u e acta n , de modo predominante, en el mbito del
derecho privado.

No cabe restri n g i r l a tutela de l a persona a la reparacin del dao

u na vez que ste se haya prod ucido. Es d eci r, no es posible tutelar
negativamente a l ser h u mano. Por el contra rio, en l a actua lidad se
subraya que la proteccin de la persona h umana tiene, eminentemente,

1 30 l bidem. pp. 39 a 54.

227
Perla Gmez Gallardo

u n sentido positivo. Ello supone procurar jurdicamente al sujeto las

mejores condiciones para el pleno y l ib re desarroll o de s u
personalidad , removiendo los obstculos q u e entorpezcan l a
consecucin de esta finalidad . Pero esta tutela positiva e s tambin ,
priorita riamente, de orden preventivo.

Con el propsito de anticiparse a las probables agresiones que se

puedan cometer contra la persona se incluye, en los ms recientes
ordenamientos j urdicos, acciones de carcter preventivo . stas son
la accin de amparo, a nivel constitucional, y la accin inhibitoria, dentro
del rea del derecho civil . Ambas acciones estn destinadas a evitar
la consumacin de u na inminente amenaza contra la persona, capaz
de causar un dao o, en caso de haberse producido el evento daoso,
obtener su inmediata cesacin para i mpedir la contin uacin e
i ncremento del dao. Estas acciones, que no son de natu raleza
represiva, sino preventiva, brindan al sujeto u na relativa seguridad
jurdica.

Los daos subjetivos son los que atentan contra el sujeto de derecho,
es decir, contra el ser humano en cualqu ie r etapa de su desarrollo
existencial . Es decir, desde la concepcin h asta la muerte. Antes de
nacer o despus de nacido. Cierta jurisprudencia acoge, por lo dems,
las demandas dirigidas a obtener la reparacin de los daos causados
por el hecho de la procreacin de parte de progenitores q ue, por
razones de salud, conciben hijos con taras fsicas o psqu icas. La
reparacin del dao subjetivo, por la calidad ontolgica del bie n
afectado, e s e l q u e debe concentrar la mayor y preferente atencin
ju rdica .

El dao a la persona, caractersticas131

Es irrelevante, para los efectos de la reparacin o prevencin del dao

a la persona, el que ste tenga u n origen contractual o extracontractual.
En real idad , es atendible la corriente de pensamiento tendiente a

1 3 1 Ibdem. pp. 46, 47 y 51 .

228
 Proteccin y responsabilidad

superar esta distincin . Los daos objetivos son los que inciden sobre
los objetos, sobre las cosas, que se encuentran en el mundo exterior
del sujeto, en su circunstancia. Objetos que, como se ha mencionado,
no comparten la misma calidad ontolgica del sujeto.

La gradual superacin de una concepcin del derecho privado de un

eminente carcter individualista, de predominante raz patrimonialista,
as como los nuevos y enfticos principios constitucionales a los que
nos hemos referido, nos permiten advertir una creciente tendencia a
privilegiar la reparacin de estos daos subjetivos frente a los
prevalentemente de orden patrimonial .

Esta reciente tendencia subraya la necesidad de reparar el dao

irrogado al sujeto en lo que l significa, en s mismo, sin necesidad
de recurrir a medidas o patrones de un orden patrimonial . La persona
hu mana es un valor per se, el bien supremo del derecho, por lo que
cualquier dao que se cometa contra ella se debe valorizar con
independencia de las consecuencias de orden patrimonial que se
pudieran presentar simultneamente.

La era industrial y la posindustrial, con el sorprendente y acelerado

progreso cientfico y tecnolgico que ellas conllevan , producen un
paradoja! y contradictorio efecto al cual, a menudo, se alude en tiempos
recientes. Y es q ue si bien , de una parte, este admirable avance en
el campo del conocimiento humano conduce a una mejor calidad de
vida, de la otra , supone un creciente desarrollo de las situaciones de
riesgo en cuanto a la seguridad integral de la persona. Es decir,
aumenta potencialmente la posibilidad de causar dao al ser humano.

El dao a la persona incide, en s ntesis, en cualqu ier aspecto del ser

humano. Por ello, se le designa tambin como dao a la integridad
psicosomtica, con lo cual se cubre lo que de naturaleza tiene el
hombre. Pero dentro de esta genrica expresin queda fuera la
estructura espiritual de la persona, la libertad . Es decir, lo que la hace
ser, en definitiva, idntica a s misma, singular y nica, irrepetible y
no intercambiable. Nos referimos al ser mismo de la persona.

229
Perla Gmez Gallardo

Todo dao a la persona, cualquiera que se el aspecto del ser h umano

que se lesione, ya sea q ue predominantemente afecte la esfera del
cuerpo o de la psique, trae como consecuencia inmediata la afectacin,
en mayor o menor grado e intensidad, de la salud del sujeto agraviado.
Se entiende por salud, segn la definicin formu lada por la
Organizacin Mundial de la Salud, " . . . un estado de completo bienestar
psqu ico, mental y social ."

Dao moral y subjetivo. Derechos de personalidad132

Se hace cada vez ms necesaria una decantacin conceptual a fin

de remarcar la diferencia que existe, a partir de nuestro planteamiento,
entre el concepto genrico de dao a la persona y la restringida nocin
de dao moral. Cabe reiterar, frente a una tradicin secular, que es
conveniente precisar q ue el dao moral es solo uno de los tantos
componentes del amplio espectro de lesiones que se comprenden
bajo el genrico concepto de dao a la persona. Como lo hemos
bosq uejado, el dao moral supone una lesin a la esfera sentimental
del sujeto. El dao moral, como con precisin lo sostiene Bargagna,
est representado por " . . . los estados de nimo, del sufrimiento psquico
inducido a la vctima, con frecuencia transitoriamente, por la ofensa
recibida y por sus consecuencias."

El dao moral produce pena, dolor, sufrimiento y, como con acierto

se ha indicado es, con frecuencia, transitorio, por lo que cabe que
este estado de nimo se mitigue o desaparezca con el tiempo.

De lo dicho es dable precisar que existen, al menos, dos capitales

distinciones entre el concepto de dao subjetivo o dao a la persona,
de una parte, y de dao moral , de la otra. La primera de ellas consiste
en que el dao moral significa la lesin a uno de los mltiples aspectos
o facetas de la personalidad , por lo que, de suyo, se integra dentro
del ms amplio, genrico y comprensivo concepto de dao subjetivo
o dao a la persona.

1 32 lbidem. pp. 57 a 66.

230
 Proteccin y responsabilidad

La seg u nda diferencia se plantea en relacin, especficamente, con

el d a o al p royecto de vid a . E l l a se refiere , e ntre otras
circu nstancias, a las d iversas consecue ncias q ue muestran, cada
uno de tales daos , en e l tiem po. M ientras q ue e l dao moral es,
frecuente mente, d e carcter tra n sitori o en tanto tien d e a
d e s a pa re c e r o a m o rt i g u a rs e c o n e l co rre r d e l t i e m p o ,
transformndose a menudo e n e l transcurso d e toda s u vida . La
frustracin de un proyecto de vida , con frecue ncia, no es
supera bl e porq u e com p ro mete, como se ha subrayado, el sentido
m ismo de la existencia , la razn de ser de u na vida h umana. La
frustracin del p royecto existencial com po rta , por e l lo , u n
permanente estado de frustraci n . Y, a nad ie escapan los
tremendos efectos q ue puede ocasionar esta raigal situacin para
el afectado.

El dao s u bjetivo o dao a l a persona tiene , a m e n u d o , u n a

con secue ncia d e carcter n o patri mo n ia l , e s decir, n o a p reciab l e
e n d i n ero . La tra d icion a l despreocu pacin d e l derecho por e l
tratam ie nto de este t i p o d e d a o n o h a permitido q u e s e
desarro l l e n h asta l a fech a , p l e n am e nte, criterios y meca n ismos
apropiados para s u j u sta y adecuada reparaci n . Es por ello q u e
todava se p resenta n a l g u nos p roblemas y ciertas vaci laciones,
lo q u e exige u n a u rgente soluci n . E l la se centra , principa l mente ,
e n lo q u e con ciern e a l a valoracin y l i q u i dacin d e l d a o a l a
perso n a q u e n o g e n e ra co n secu e n ci a s e co n m ica m e n te
a p reciables.

U na concepcin personalista del derecho, q u e reivindica el valor

de l a persona h u mana como centro y eje del derecho, parte del
supuesto de que cua lq uier dao q ue se le cause, tenga o no
consecuencias patrimoniales, no puede dejar de ser adecuadamente
reparado. Para ello, simplemente se debe tener en cuenta su
naturaleza de ser humano. Esta reparacin , como se ha expresado,
se fundamenta , siempre y en cualquier caso , en la propia d i g n idad
de la persona.

231
Perla Gmez Gallardo

Fases h istricas de la responsabilidad 133

El hombre, sujeto de derechos, es tambin sujeto de deberes. Cuando

acta fuera del marco jurd ico establecido mediante una conducta
desviada, querida o no, debe responder de sus actos, siempre q ue
goce de la capacidad q ue el Derecho exige, lo q ue permite atribuirle
la imputabilidad de su accin u omisin .

Las fases histricas de la responsabilidad fueron trazadas por Schupfer

en un estudio sobre El dbito y la responsabilidad:

1 En la primera fase, la responsabilidad nace exclusivamente de delito.

.

Es tesis comnmente admitida q ue el delito fue en las sociedades

primitivas la nica fuente de obligacin y de responsabilidad .

2 . E n l a segunda fase, la responsabilidad nace de la garanta aadida

al dbito, mediante un acto especial. Como no pueden fcilmente
concebirse relaciones jurd icas medianamente segu ras sin que el
deudo q ue ha prometido sea obligado necesaria y coactivamente
a pagar, ya en la antigedad se sol a aadir u na especial garanta
al dbito, creando as una responsabilidad que el dbito por s solo
no pod a dar.

3. En una tercera fase, la responsabilidad nace directamente del dbito.

Fue muy tarde, en medio de otras condiciones sociales, cuando
la responsabilidad se lig directamente al dbito. Cmo se realiz
la transformacin? Es un fenmeno general -Koschaker lo
encontr en el Derecho babilnico; Partsch , en el Derecho griego,
y Mitteis en el de Roma- la sustitucin de la garanta de terceros
por la asumida por el propio deudor.

La importancia de la actividad informativa y trascendencia social q ue

el proceso informativo comporta hace especialmente sensible en este
campo la necesidad , como elemento inseparable e imprescindible,

1 33 Escobar de l a Serna, L . Ob. Cit. p p . 2 9 9 a 301 .

232
 Proteccin y responsabilidad

de la responsabilidad . E l derecho a la informacin , como requisito

fundamental de la libertad del ser humano, requiere la contrapartida
obligada de su conducta responsable.

En este sentido, Carlos Soria subraya que todo sistema de

responsabilidad en materia de prensa responde a tres cuestiones
bsicas. Se plantea , en primer trmino, el problema del contenido de
la responsabilidad , es decir, en qu supuestos puede y debe exigirse;
en segundo l ugar, hay q ue decidir sobre la persona o personas q ue
han de asumir la responsabilidad; finalmente el sistema jurdico debe
establecer ante qu instancias y con q ue procedimientos se
sustancian las responsabilidades contra das.

Dentro de la moderna reelaboracin del problema de la responsabilidad

civil -producida por virtud de las profundas transformaciones sociales
y culturales que se derivaron del desarrollo tecnolgico, con un notable
i ncremento de hechos daosos- la ptica del fenmeno se traslad
de la estructura del acto ilcito (centrado sobre la figura del
comportamiento del sujeto lesionante) a la estructuras del evento lesivo
(identificado con el sujeto lesionado). La responsabilidad civil se
redefini como una reaccin contra el dao injusto. Ante la
imposibilidad de la eliminacin del dao, el problema se presenta como
una transferencia de un sujeto (la vctima) a otro (el responsable).134

En ese orden , el dao sufrido pas a constituirse en el fundamento

y el lgico prius de la responsabilidad civil y consecuentemente, la
reaccin adecuada a l, se erigi en la temtica actual de la
responsabilidad civil en uno de los problemas ms graves a resolver.

El nuevo horizonte del derecho de daos est constituido precisamente

por un sistema que se configura a partir del detrimento sufrido
injustamente, y con independencia de la ilicitud de la conducta que
lo ocasiona.

1 34 Federico de Lorenzo, M iguel. El Dao Injusto e n la Responsabilidad Civil. Abeledo-Perrot.

Argentina. 1 996. pp. 1 7 a 24.

233
Perla Gmez Gallardo

De tal forma , la doctrina que cie las hiptesis de responsabilidad a

la nocin de i licitud enfrenta serias e insalvables d ificultades a la hora
de explicar el fenmeno de la antij uridicidad en los casos de atribucin
objetiva de resarcimiento .

Responsabilidad e ilicitud135

De lo expuesto surge la conveniencia de u na reelaboracin del

fenmeno resarcitorio a partir de la prescindencia del presupuesto de
la ilicitud, centrando, por el contrario, toda la teora del responder sobre
una nueva estructura , ms funcional y d cti l a la hora de bri ndar una
respuesta al permanente problema del dao sufrido. A tales fines, se
proyecta como una posible su peracin del esquema cuyo aba ndono
se propone la transferencia del menoscabo a partir de su categorizacin
como dao injusto.

U no de los problemas ms delicados y d ifciles q ue se le presenta al

derecho privado contemporneo consiste en determinar cules son
los daos injustos y cmo debe operarse su distribucin -de una manera
justa y eq uitativa- entre los sujetos q ue intervinieron en la prod uccin
del hecho daoso.

E n l neas generales, con el objeto de estructurar un sistema para

categorizar el dao i njusto, los ordenamientos jurdi cos modernos se
han ce ido a tres modelos, en apariencias, bien diferenciados, a saber:

a) el de las figuras i l citas tpicas;

b) el sistema elaborado sobre la base de u n a clusula general; y,

e) u n mtodo eclctico, que configura el sistema de los i l citos sobre

la base de u n mixting entre u n elenco de figu ras categorizadas,
explicita o implcitamente en diversas normas, y una clusula general
de atribucin de responsabilidad .

1 35 Ibdem. pp. 27 a 32.

234
 Proteccin y responsabilidad

Principio de responsabilidad136

El principio general podra correctamente replantearse en estos

trminos: toda persona debe abstenerse de todo acto que pueda
producir dao a otro, salvo que el comportamiento mismo sea
justificado. O de la siguiente manera: en principio todo dao sufrido
es injusto salvo que haya sido justificado por un inters preponderante
con relacin al lesionado.

Esta proposicin implica restituir, dentro del marco de nuestro

ordenamiento, al deber fundamental del alterum non laedere todo su
contenido tuitivo y axiolgico, desvinculndolo de especficas previsiones
de ilicitud, al punto de controvertirlo, precisamente por ello, en un
invalorable instrumento de proteccin a todo inters digno de tutela.

Los fallos que se suscitan sobre el tema ponen de manifiesto -en una
tendencia que puede considerrsela universal- que los criterios de
valoracin del conflicto tienden a nuclearse en torno a dos tendencias
bien definidas, a saber: por un lado u na l nea de clara inspiracin
publicista, que propende a privilegiar la libertad de prensa, al limite
de ante ponerla -en la pugna- a cualquier derecho personal simo; del
otro, una direccin civil istica que centra su visin del conflicto en el
derecho de informar. Ambas tendencias acuden , en sustento de su
postura, al empleo de los ms variados tecnicismos jurd icos. De tal
suerte jerarq u izacin de derechos, factores de atribucin de
responsabilidad , causales de exi mentes, variaciones del elemento
subjetivo, y hasta precedentes jurisprudenciales forneos convergen
a u n planteamiento esqu ivo del ncleo del problema: la ard ua y
d ificultosa tarea que se presenta en la determinacin del inters
preponderante en un conflicto del que participan dos valores
homogneos y de igual rango constitucional .

En ese orden, el fracaso evidente de la tentativa de resolver el problema

del ilcito a travs de frmu las fijas y preconcebidas tales como

1 36 lbidem. pp. 77 a 83.

235
Perla Gmez Gallardo

"conducta contraria al orden jurdico aprehendido en su totalidad", ha

llevado a una autoridad doctrina a confirmar el problema de la
antij uridicidad a u n quid solo d i lucidable frente a l caso concreto.

Ahora bie n , dejando de lado las h iptesis en las cuales la

contraposicin de exigencias es resuelta por el legislador -a travs
de la estimativa jurdica- en una fase previa de la elaboracin normativa,
la va para la categorizacin del dao injusto consiste en la
determinacin de un disvalor del resultado a partir de u na adecuada
valoracin comparativa de los intereses contrapuestos.

Evolucin de la responsabil idad civil137

Una visin histrica del fenmeno jurd ico de la responsabilidad civil

nos remonta al origen mismo del derecho, es decir, a las primeras
manifestaciones de la actividad humana regul adas normativamente.
E n las pri mitivas comunidades, todo dao causado a la persona o
bienes de otro despertaba en la vctima el instinto de la venganza.
El hombre responda a u n i nstinto natural de devolver el mal por el
mal que h ab a sufrido.

El dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurdico del hombre

primitivo. La i njusticia es apreciada no segn su causa , sino segn
su efecto; no seg n las circunstancias relativas a la persona del autor
sino desde el ngulo de la vcti ma. La piedra lo ha golpeado, l siente
el dolor y el dolor lo em puja a la venganza . Cuando la pasin es
excitada no i mporta mucho que sea la i ntencin o la negligencia, o
aun el azar que h aya conducido la mano que ha causado el mal. La
pasin impone la expiacin aun del inocente.

Bajo el imperio de la pasin, son dos las notas que destacan la conducta
de la vctima frente al autor del hecho lesivo en aquellos primitivos
tiempos. Por una parte, la pasin dominante hace perder de vista la
culpabilidad. Por otra, interesa ms el castigo del ofensor para satisfacer

1 37 Bustamante Alsina, J. Ob. Cit. pp. 27 a 36.

236
 Proteccin y responsabilidad

el espritu vengativo de la v ctima, que persegu irlo para obtener la

reparacin del dao sufrido por ella.

Puede decirse que en esta poca la cuestin de los daos y la

necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del Derecho. El
ataque a la persona y a los bienes no constituye en s mismo el agravio
sino que, a travs del dao materiat se quebranta el sentimiento de
autoconservacin y la propia estima de la vctima, comprometindose
la solidaridad del gru po al que sta pertenece. Es el impe rio de la
fuerza. A la violencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal.
Por el dao recibido se causa un dao semejante. Es la Ley del Talin:
"ojo por ojo y diente por d iente."

Es ste el periodo de la venganza privada , la forma ms imperfecta

y ms a ntigua de represin de la inj usticia .

D e la venganza a la composicin. En una poca posterior la pasin

humana se modera; la reflexin prima sobre el instinto salvaje y la
vctima del dao que tiene el derecho de venganza tambin puede
perdonar mediante la entrega, por parte del ofensor, de una suma de
d inero l ibremente consentida. Es ya la poca de la composicin
voluntaria, del rescate, de la pena privada.

Cuando las organ izaciones pol ticas se consolidan y la a utoridad se

afirma se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las
composiciones, hacindolas obligatorias para asegurar la tranquilidad
pblica. Este es el periodo de la com posicin legal y del delito privado.
El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido
debe aceptar y el ofensor est obligado a pagar.

La represin del delito y la reparacin de los daos. Finalmente , el

Estado no nicamente va a fija r las composiciones sino que ya est
interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas
contra l , sino tambin en aquellas dirigidas contra los particu lares ,
pero que no por ello representan menos una alteracin de la tranquilidad
pblica .

237
Perla Gmez Gallardo

Cuando el Estado es bastante fuerte su prime la composicin como

ha suprimido la venganza: procede por s mismo a la represin, erige
los delitos privados en delitos pblicos. Es lo que hacen los Estados
modernos.

Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las sanciones

represivas castigando a los culpables, se prod uce una notable
transformacin del concepto de responsabilidad . Desde ese momento
esta nocin se desdobla; por un lado, la responsabilidad penal que
persig ue al castigar al infractor y por otro el de resarcir a la victima
del dao sufrido.

El papel de la vctima que se ha transformado, la vctima pide solo una

indemnizacin , ya no es cuestin de venganza sino de reparacin .

Las etapas del proceso brevemente expuestas se hallan bien

demarcadas en Roma, donde se advierte la evolucin desde la
venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones,
primero volu ntaria y despus obligatoria, hasta llegar, en la poca de
J ustiniano, a la distincin entre las acciones puramente penales y las
acciones reipersecutorias por daos y perju icios.

La Ley de las Doce Tablas de Roma dictada el ao 305 nos muestra

la transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal .

Readvierte que en los casos ms graves, donde la ofensa tiene

caractersticas de excepcin , la vctima puede todava satisfacer su
venganza y no est compelida por la ley a aceptar la composicin
que esta ltima fija.

La su m a (poena) que constituye la composicin legal sigue siendo

en la Ley de la Doce Tablas el precio de la venganza ; es una pena
privada.

Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas
se hallaban, ju nto a la injuria y al robo (furtum), algu nos otros que no

238
 Proteccin y responsabilidad

entraba n e n fa nocin de i njuria porq ue eran delitos contra los bienes

y sta constitua u n ataque a l a persona; pero tampoco entraban en
la nocin de furtum porq ue no comporta ban propsito alguno de l ucro
en sus a utores.

La palabra iniuria se convirti e n sinnima de culpa. La existenci a

de u n a culpa e n d erecho clsico resu lta d e l a s circunstancias
objetivas que rodean al dao, ms que del estado de espritu de
su auto r.

No obstante la ampliacin pretoriana de los alcances de la Ley Aqulia,

los romanos no formu laron nunca u na regla general de responsabilidad
y por ello subsistan casos excepcionales en que ciertos hechos
daosos no daban derecho a ninguna accin , con tal , sin embargo,
de que no hubiese habido una i ntencin fraudulenta de parte del autor
del dao.

La idea de culpa , d ice l hering, que es la base de la d istincin entre

la injusticia objetiva y l a i njusticia subjetiva , se encuentra en todas
partes, significando con el lo el ilustre jurisconsulto alemn q ue no se
puede concebir en el derecho romano clsico u na responsabil idad
sin culpa. Es as que se puede decir que no hay relacin j urdica que
no est afectada por esta idea, es decir, en la cual la presencia o la
ausencia de culpa no comporte una d iferencia de responsabilidad .
Este autor concluye afirmando q ue "la nocin de culpa es l a medida
general de la responsabilidad en el derecho romano privado en la poca
de su desarrollo."

Posteriormente a la poca clsica, la teora de la culpa se modifica

sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se
considera de la misma manera que en el siglo 1 1 1 .138

El derecho bizantino, en lugar de examinar simplemente la relacin

q ue une el dao a la actividad del deudor, se aplica a un examen de

1 38 lbidem. p p . 44 a 56.

239
Perla Gmez Gallardo

la conducta del deudor, comparndola sea a la de un buen

administrador, sea a su manera habitual de actuar; establece as grados
en la culpa y admite q ue, segn los casos, el deudor ser
responsable de su culpa grave , de su culpa leve considerada de una
manera abstracta o concreta, o aun de su cul pa levsima .

Demog ue d ice q ue en la seg u nda m itad del sig lo X I I se puso en

claro la separacin de la reparacin y de la pena. E n e l med iod a
la Costumbre de la Isla Jou rdain (condado de Tou louse) condena
a l hom icida o al que haya golpeado , a u na pena corporal o a una
m u lta y adems a restituere damnum. Tambin se cita la Costumbre
de Theg is, en Quercy, de 1 266 , que declara que en los casos e n
que corresponda confiscacin de bienes se comienza p o r repara r
el dao.

Tratndose de los delitos privados, la accin reconocida a la vctima

conservaba en m uchos casos ca rcter penal , particularmente en
aquellos h echos que por atacar a la persona y atentar contra el
honor concitaban el esp ritu de venganza . Esa accin era la
reparacin civi l , q ue se d isti n g u a n etamente d e la accin por
i ndemn izacin de da os y perj u ici os . La pri mera era de ca rcter
penal y correspond a al precio de la sangre persig u iendo el castigo
del ofensor. La seg u nda no ten a ya carcter pena l , te n a el m ismo
sentido y a lca nce q ue la accin repersecutoria en Roma hacia la
poca de Justi n iano.

El antiguo derecho francs lleg a establecer como regla general la

reparacin de todo dao causado por culpa. As lo dicen Domat y
Pothier, y el Cdigo Civil francs no ha hecho ms que recoger esa
tradicin.

Es as q ue Domat, que inspir a los redactores del Cdigo Napolen

los artculos 1 382 y 1 383, estableci el siguiente principio: "Es una
consecuencia natural de todas las especies de com promisos
particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie, q ue
aquellos que ocasionen algn dao, sea por haber contravenido algn

240
 Proteccin y responsabilidad

deber o por haber faltado al mismo, estn obligados a reparar el mal

que han hecho."

Los redactores del Cdigo Civil francs siguieron el cau ce del

antiguo derecho. Fue as q ue q ued defi nitivamente establecida
la d isti ncin entre pena (sancin represiva) y reparacin civil del
dao (sancin resa rcitoria). Tam bin fue pri ncipio incontrovertido
que todo dao debe ser reparado por aquel por cuya culpa fue
ocasionado.

La teora del riesgo ha sido severamente criticada por diversos autores.

Mazeaud y Tune sealan que la concepcin materialista del derecho
es inexacta de raz. El derecho no puede pretender regir simples
relaciones entre patrimonios, no puede eliminar a la persona, con su
alma y con su vol u ntad; al contrario, no est hecho sino para ella, se
ha dicho: "La teora de la culpa es lg ica para el espritu , satisfactoria
para la equidad; por s sola afirma en u na sociedad la necesidad de
un idealismo, siempre con vida."

Por su parte, Planiol atac rudamente el sistema expresando q ue si

se suprime la apreciacin de las culpas en las relaciones humanas,
se destruira toda j usticia. Casi la totalidad de la doctrina francesa,
con exclusin de los ya nombrados paladines de la tesis (Saleilles y
Josserand) y apartando tambin a Demogue y Savatier, se han
manifestado contra la teora objetiva. Ripert, refirindose a la teora
del riesgo, d ice q ue la frmula no es inexacta, sino la idea sobre la
que ella reposa; no es porq ue lo ha causado el riesgo que debe
reparacin el autor del dao, sino porque lo ha causado injustamente,
lo que no quiere decir contrariamente al derecho, sino contrariamente
a la justicia. La responsabilidad civil no es sino la determi nacin y la
sancin de la responsabilidad moral.

Las nuevas fronteras que se abran a la responsabilidad en el presente

y en el futuro alejan cada vez ms este sistema de aquella etructura
simple y rudimentaria del acto il cito, que desde la poca romana hasta
pri ncipios de este siglo conform la llamada responsabil idad

24 1
Perla Gmez Gallardo

aquiliana. La responsabilidad subjetiva , fundada en la culpa del

responsable, ha ido cediendo lugar a una responsabilidad objetiva sin
fu n d a me nto en la con d u cta re proch a b l e , pero atri buyendo
responsabilidad por el riesgo del obrar o por el peligro de ciertas cosas
que, cada vez con ms frecuencia, el hombre emplea en su actividad,
llevado por el progreso cientfico y tecnolgico . 139

S i bien la preocupacin del jurista se orienta hoy a la reparacin del

dao mediante la sancin resarcitoria, que vuelve las cosas al estado
anterior reponiendo en el patrimonio de la vctima el valor de los bienes
daados, ello no significa que aquel designo sea el punto de partida
de la formu lacin de una teora general de la reparacin, sustitutiva
de la que hasta hoy se denomina teora general de la responsabilidad
civil .

Concepto d e acto ilcito140

Hemos d icho antes que lo ilcito es lo contrario a la ley. E l concepto

de antij uridicidad es sinnimo de ilicitud , aunque puede entendrselo
con una mayor com prensin por a barcar no solamente los casos de
violacin directa de la ley, sino las hiptesis de infraccin del deber
i mpuesto por la vol untad de las partes en el contrato.

El acto i l cito consiste en u na i nfraccin a la ley que causa dao a

otro y que obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud
de imputacin o atribucin legal del perjuicio.

L a doctrina francesa u nnime n o menciona la ilicitud como u n

eleme nto d iferenciado de la culpa , y as lo seala e l p ropio Orgaz,
q u ien agrega q ue aun Messineo define el acto i lcito con los nicos
elementos de la culpa y el dao, como habra correspondido, a su
juicio, seg n el a rtculo 1 35 1 del Cdigo d e 1 86 5 (derogado), igual
a l francs.

1 39 l bidem. p. 1 01 .
1 40 I bdem. pp. 1 09 a 1 1 3 .

242
 Proteccin y responsabilidad

Actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. Hay actos

cuya i licitud se configura porque el hecho en s mismo es contrario
a la ley y causa dao a otro, ya sea porque el agente acte con culpa,
con dolo o ejerciendo antifuncionalmente sus derechos, o porque el
uso que de la cosa se hace viola los limites de la normal tolerancia
entre vecinos.

En cambio, hay otros en que el dao es el resultado del actuar de

u na persona dependiente de otra por la q ue sta debe garanta, o
del empleo de una cosa con riesgo, o de la actuacin invol untaria de
u n sujeto inimputable en las circunstancias fcticas q ue lo hacen
responsable; cualquiera de esos hechos es tambin ilcito, en el sentido
que tales actos constituyen la fuente de la obligacin de resarcir el
dao.

Pero no son actos ilcitos porque violen la ley, sino porque al conjugarse
con otros factores extrnsecos al acto m ismo, la ley impone el deber
de no dejar sin resarcimiento el dao que se ocasiona . Su ilicitud es
potencial .

Nadie est autorizado a desbordar s u rbita de facultades e invadir

la ajena. Si ello ocurre se configura el dao en sentido lato, pero cuando
la lesin recae en los bienes q ue constituyen el patrimonio de u na
persona, la significacin del dao se contrae y se concreta en el sentido
estricto de dao patrimonial . 1 4 1

Si se causa dao no justificado a u n tercero menoscabando su

patri monio, es conforme al sealado principio de justicia que el autor
responda mediante el debido resarcimiento q ue ha de restablecer el
patrimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que
actualmente se l lama responsabilidad civi l .

S i e n d e re c h o c i v i l h a b l a m o s d e re s p o n s a b i l i d a d c i v i l ,
circunscrib imos esta nocin a l deber q u e tienen los hombres d e

1 4 1 I bdem. pp. 1 59 a 1 69.

243
Perla Gmez Gallardo

dar cuen ta de sus actos ; e llos se tra d u ce n e n u na d a o materi a l ,

o sea susceptible d e valor econmico; bien entendido q ue la nocin
de responsabilidad abarca u n sector ms a m pl io en el m bito de
la m oral y del derecho.

Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay dao causado,

es decir q ue no se puede imponer la sancin resarcitoria donde no
hay dao que reparar. El dao es entonces un elemento del acto ilcito
sin el cual no existe la responsabil idad civil .

L a reforma ha recogido expresamente e l pri ncipio que proh be el

ejercicio abusivo de Jos derechos, consag rado as en la letra de la
ley una orientacin bien marcada de la jurisprudencia de n uestros
tribunales , acorde con la opin in ms autorizada de n uestros
tratadistas.

Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas

que seala la ley y sin contrariar los fines y limites sealados en la
n orma citada, y a causa de ello pudiera daar los derechos de
personalidad de una persona, est justificado y no hay responsabilidad
para quien lo caus.

El dao, elemento del acto i l cito , es decir, en relacin a la

responsabilidad civil de que estamos tratan d o , significa el
menosca bo que se experi menta e n e l patrimon io por el d et rimento
de los valores econmicos q ue lo componen (dao patrimonial) y
tam bin la lesin a los senti mientos , a l honor o a las afecciones
legitimas (dao moral).

Derechos de personalidad142

La vida del hombre es u n derecho de la personalidad que el orden

jurdico ampara j unto con l a i ntegridad fsi ca , la salud, la libertad , el
honor y el secreto de la vida privada .

1 42 Ibdem. pp. 232 a 234.

244
 Proteccin y responsabilidad

Desde el p u nto de vista del pensamiento lgico, l a vida es u n a

categora esenci al o existencial a l a cual se s u bord inan l a s dems
categoras q u e , como cua l idades pro pias del hom b re , l o u bican
en el plano ontol g i co . Puede afirmarse as q ue la vida es, e n e l
orden d e l o s derechos de l a personalidad , e l primero , y p o r e l l o ,
el pri ncipa l e ntre todos, p ues si se su prime la vid a , dejan de existir
los dems d erechos personal s i mos que, co mo atrib u tos o
cualidades adj etivas del ser h u mano, com ienza n y termi na n co n
su existencia.

Sin embargo, desde el pu nto de vista axiolgico, todos l os derechos

de la personalidad son valores de igual jerarq u a , porq ue el i nters
j ur dico q ue protegen es el goce o satisfaccin q ue los bienes q u e
s e busca preservar prod ucen a la persona h u mana, cuya u nidad ,
como ser tico fsico , n o tolera el ataq ue o d esconocimiento d e
cual q u i era de ellos, q u e s o n pa rte inescindible de su existencia
misma.

Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen en

manifestaciones determinadas, fsicas o espirituales de la persona ,
objetivadas por e l ordenamiento normativo y llevadas a l rango d e bienes
jurdicos.

Estos bienes no tienen en s mismos u n valor econmico, pues son

derechos extrapatrimoniales, pero su violacin puede dar l ugar a una
reparacin del dao material o mora l q ue se satisface en u na suma
de dinero, esto es, en un valor pecuniario.

Nad ie puede discutir que la vida humana, as como las aptitudes de

la inteligencia y del espritu, la habil idad tcni ca y la misma belleza
del rostro o del cuerpo representan un valor econmico en cuanto son
instrumentos de adquisicin de ventajas econmicas.

La vida es potencialmente una fuente de ingresos econmicos y de

ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo.
En este sentido, puede decirse que la vida tiene un valor econmico

245
Perla Gmez Gallardo

para q uien durante su existencia despliega u na actividad l ucrativa,

pero esa vida no est en el comercio para ser vendida, permutada o
alquilada; no vale por s misma , sino por los frutos que la actividad
humana produce .

D a o143

E l derecho de daos y la realidad social nos l leva a :

a ) El derecho -concebido como un sistema d e normas destinadas a

ordenar la convivencia y a solucionar conflictos- no puede prescindir
de la realidad social y de las necesidades de la comunidad . Los
cambios sociales suelen resultar determinantes para que se operen
importantes mutaciones, que no siempre asumen el mismo grado de
vertiginosidad . A veces son lentas, casi imperceptibles; en otras
oportunidades, en cambio, presentan un dinamismo ms profundo,
que acelera abruptamente la transformacin del derecho. Sin
embargo, como dice Carbonn ier, nos equ ivocaramos " . . . si
acenturamos demasiado el contraste entre las dos vas de
evolucin , pues siempre ser problemtico saber si una mutacin
una reforma- que nos parece repentina . . . , no ha sido preparada por
un indivisible y largo proceso de maduracin". El derecho, y en particular
el derecho de los daos, debe tener capacidad de respuesta frente
a tales mutaciones, que han sido una constante a travs de la historia.

b) Para lograr ese cometido, las instituciones jurdicas tienen q ue

experimentar cambios y transformaciones, a veces profundos, que
han sido frecuentemente resistidos por sectores dogmticos,
tributarios de ideas racionalistas a u ltranza, q ue pretenden imbuir
al derecho de cierta rig idez, hacindole perder su natural
tendencia a la evolucin .

e) Toda regla de derecho tiene "un carcter esencialmente provisional

y relativo," de all su sentido transformista que parece agigantarse
en tiempo de cambios profundos.

Pizarra, Ramn D . Ob. Cit. pp. 1 65, 1 66.

246
 Proteccin y responsabilidad

CDIGO CIVIL128

Individ ualismo +---- Fundamentos -----+- L iberalismo
filosfico econmico

Iguald ad y libertad Proteccin

de la propiedad

Libre albedro
y autonoma
J
Abst ncin
de la intervencin
de la voluntad del Estado.

Contratos. Disposicin
de l a propiedad
1
privada

Incumplim ientos
de las obligaciones

Responsabilid ad subjetiva

t
Im putabilidad Antij u ricidad Culpabilidad
Se presume Violacin de la ley
el acto voluntario de las pa rtes

Dolo
Culpa
Consecuencias i n mediatas
Consecuencias inmediatas
y mediatas previsibles.
(objetivas)

Idea y prevencin del dao145

La idea de dao como simple menoscabo de u n bien -en el ms

puro sentido natural stico , d iramos- es inadecuada , dado q ue esa
idea debe enlazarse inexorablemente con un quid iuris. Es en ese

1 44 Para profundizar sobre el tema remtase a: Ghersi, Carlos Alberto. Dao moral y
psicolgico. Cuantificacin Econmica. 2a. Ed. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma. Argentina. 2002.
1 45 Bueres, Alberto J. Derecho de Daos. Hammurabi. Jose Luis Depalma Editor. Argentina.
200 1 . pp. 285, 286.

247
Perla Gmez Gallardo

preciso instante cuando aparecen las d ificultades para determ i nar

el concepto, pues si bien ste p uede captarse con relativa facilidad
de forma i ntuitiva , no ocurre lo m ismo a la hora de efectuar las
precisiones tcnicas.

Se ha d icho que esta teora es falsa, ya que el deterioro de u n bien

patrimonial puede ocasionar un dao patrimonial indirecto, ms all
de que, a u n tiempo, genere daos patri moniales d i rectos o de q ue
no los genere. Y, a la i nversa, lo propio puede suceder con el
menoscabo a bienes extrapatrimoniales.

Tampoco parece de recibo la tesis de aquellos q ue creen que el dao

es la lesin a un derecho subjetivo. Por lo pronto, cabe notar que
muchas veces se afirma q ue el dao afecta bienes jurdicos o derechos
subjetivos, como si ambas categoras fuesen equivalentes , siendo que
no lo son . Esto obedece, tal vez, a que la expresin "derecho" no
siempre es utilizada con sentido un voco. As, se al ude a l derecho o
al derecho subjetivo de una manera indiscriminada, sin reparar en
que el derecho en general es una entidad total (por ejemplo, el derecho
de crdito u obligacin), mientras q ue el derecho subjetivo es solo
un ingrediente de la estructura interna de aquel derecho en general
-en la obligacin, el susodicho derecho subjetivo no es otra cosa q ue
el poder del acreedor- .

La prevencin del dao. La doctrina contempornea mayoritaria admite,

con d iferentes alcances, q ue la prevencin del menoscabo representa
una nueva funcin dentro del amplio espectro del denominado "derecho
de daos."

E n el derecho comparado se advierten tendencias doctrinarias

decididas a favor de los remedios preventivos, q ue se presentan como
complemento idneo y necesario de las vas resarcitorias. Es evidente
que desde el punto de vista de la vctima, la prevencin del dao es
" . . . preferible a su reparacin . . "146
.

1 46 Pizarro, Ramn D. Ob. Cit. pp. 527 a 53 1 .

248
 Proteccin y responsabilidad

La tutela preventiva y los derechos personalsimos. Lo expresado

asume especial significado en materia de derechos personalsimos,
mbito en el que parece consolidarse una directiva amplia, tendiente
a admitir la preven cin del dao.

La ndole del bien jurdico protegido y el carcter comprobadamente

relativo y generalmente insuficiente que asume cualqu ier i ntento de
reparacin del menoscabo parecen imponer una conclusin en tal
sentido.

Esto ha llevado a que la doctrina proclame la existencia de una accin

inhibtoria, orientada a impedir que un ataque eventual contra los
derechos personal simos se concrete, y otra de suspensin,
destinada a hacer cesar los efectos de u na a ccin daosa con
comienzo de ejecucin pero an no agotada.

Las medidas pueden variar segn los casos particulares y deben estar
acompaadas por vas procesales, i nclusive de orden cautelar, que
asegu ren el efecto buscado en el menor tiempo posible. La proteccin
de los derechos, en este tema, como en tantos otros, est
estrechamente ligada al factor tiempo.

Dao genera l y resarcible147

Una autorizada doctrina entiende que la tesis que define el dao como
lesin a un i nters confunde el dao en sentido amplio con el dao
resarcible.

E l concepto de dao n o tiene por qu perder el sentido de u nidad

segn se trate de u na especie o de otra. Qu razn hay para hablar
de lesin a un i nters, en ciertos casos (dao en general), y de
modifica ciones desfavorables o d isval iosas- operada s en el
patrimonio o en el espritu , en otros supuestos (dao resarcible)?
El d a o supone u n con cepto singular, u nitario , sin defecto de que

1 47 Bueres, Alberto J. O b . Cit. p p . 2 9 2 a 298.

249
Perla Gmez Gallardo

genere d istintas consecuencias que se remed ien con medidas

variadas .

A ms de ello, cuando se define el dao en general o en sentido amplio,

se alude al inters como ingrediente conceptual, y solo a la hora de
definir "el dao resarcible" se echa mano a los efectos o consecuencias.
Tambin se afirma que la diferencia entre dao pblico y el dao privado
no radica en la materia violada (el bien atacado), sino en el i nters
perturbado por la violacin . Si el inters comprometido pertenece a
la comunidad, por afectar potencial e indistintamente a todos sus
componentes, se configura en principio un dao pblico (que en lo
fundamen tal compu ta el derecho penal para aplicar castigos). En
cambio, si la lesin incide sobre el inters de u na o ms personas
determ inadas o determinables o de ciertos grupos cuya esfera jurdica
ha sido i nvadida a resultas del hecho, existe u n dao privado. N o
obstante -se agrega- el dao q u e i nteresa civilmente n o s e satisface
con esa d iscriminacin que es solo la plataforma i nicial.

El dao resarcible, que interesa civilmente , no apu nta a la lesin , a

los derechos o al inters, sino a las consecuencias o efectos que ella
produce.

No estamos de acuerdo con este temperamento, pues no vemos la

razn para captar el dao en general y el dao resarcible -al cabo
una especie de aquel- con criterio bifrontal. Por cierto, siempre existir
la violacin de u nas posibilidades de satisfacer necesidades sociales
individuales (o de g rupos individuados), protegidas por el Derecho,
cuyas lesiones producen unas consecuencias diferentes que tambin
se solucionan con respuestas del ordenamiento d iferentes. El inters
del dao en general -o la llamada plataforma i n icial- constituyen , para
nosotros, una base comn a cualq u ier especie de prejuicio.

No nos parece que el dao pbli co no pueda diferenciarse del dao

privado si se sigue la posicin que defendemos. Prueba de ello es
que la propia autora , cuya opinin reprodujimos en el prrafo anterior,
un poco antes de efectuar dichas afi rmaciones admite que el d istingo

250
 Proteccin y responsabilidad

entre dao pbl ico y dao privado no radica en la materia violada (el
bien atacado) sino en el inters perturbado por la violacin .

Cuantificacin del dao148

No todo dao patrimonial se resarce por estricta equivalencia o plena

analog a -o segn otro vocabulario, "por compensacin ."- El llamado
"valor de la vida humana" (medicin del dao que sufren los herederos)
es cierto que se determina sobre la base de algunas pautas concretas:
edad , sexo , posicin social y laboral, grado de parentesco, etctera.
Pero, a la hora de la verdad, el estableci miento de la i ndemnizacin
no deja de ser en g ran medida estimativo. Lo propio sucede con
aquellos daos a cuyo respecto se ha demostrado el an debeatur pero
no se prob el cuantum debeatur, no solo por desinters, sino por
imposibilidad procesal -como muchas veces ocurre-. En tales
condiciones, el juez fijar una indemnizacin sobre la base de equidad ,
la cual tendr en cuenta elementos objetivos que surjan de la causa ,
pero que, a l a postre, no pasar de ser ms que u na estimacin.

Pero aun en estos casos cuad ra distinguir entre el menoscabo a l bien,

la lesin al i nters y el resultado nocivo que se enjuga con u n
resarcim iento u niforme y n o flexible , excepciona l , y cuyo justiprecio
est en la vol untad anticipada de las partes o en la ley. Algo similar
sucedera si no se aceptara -cosa que nosotros no hacemos- la postura
de Zan noni o de otros autores, acerca de que en el dao moral tal
perjuicio coincide con l a actividad daosa (por ejem plo, la afeccin
a la i ntangibilidad sexua l que experimenta u na m ujer i diota violada),
pues en tal caso el monto bsico y u niforme que, supuestamente, se
computara para g raduar la reparacin , pese a su inflexibilidad , no
dejara de atender a la consecuencia que es contenido del dao
( inters) .

E s que, verdaderamente, parece que a veces se confunde o s e mezcla

el bien con el inters (se habla de lesin al bien -o al derecho- o al

1 48 lbidem. p p . 299 a 302.

25 1
Perla Gmez Gallardo

inters, de forma indiferenciada, y como ya hemos visto, se trata de

dos realidades d iferentes. ) Los bienes satisfacen necesidades y los
intereses son posibilidades de satisfaccin de tales necesidades a
travs de los bienes.

Concepto y caractersticas del dao moraP49

En e l dao moral es falso q ue la lesin a un bien o u n derecho de la

personalidad genere de suyo un dao moral. La imagen , la intimidad ,
el honor, etctera, si bien se tutelan para defender la dignidad humana,
lo cierto es que no tienen valor los efectos resarcitorios per se. Por
ende, el perju icio moral adviene debido a que esos bienes o
derechos de la personalidad satisfacen necesidades -intereses- del
esp ritu , el cual est asentado en otro bien: la integridad psicofsica .
El esp ritu viene a ser una parcela, nada ms que una parcela, de la
susodicha integridad psicofsica .

Podra afirmarse que el dao moral sera la lesin a la integridad

psicofsica o al derecho de la integridad psicofsica , si se acepta que
el espritu est all emplazado. Pero este razonamiento, sin defecto
de que sera descalificable por su amplitud (el espritu no es el cuerpo
o la psiq ue, aunque est localizado en la conjuncin de ambos
componentes, por as llamarlos), lo cierto es que no dara solucin
al problema, pues si bien hay una comunicacin o unos efectos reflejos
entre bienes o derechos, la verdadera conexin para determinar si
existe o no dao se establece a travs de las necesidades
(intereses) q ue proporcionan los bienes al damnificado.

El dao moral es lesin a un inters espiritual provocada por la lesin

a otros bienes personal simos, propios o ajenos, o por lesin a bienes
patrimoniales. La afirmacin impone este interrogante: puede existir
u n dao moral por lesin directa al esp ritu? (vale decir, sin que esa
lesin al espritu sea secuela de moscazo a otros bienes, incluyendo
el propio cuerpo-psique del damnificado).

1 49 lbidem. pp. 287 a 306.

252
 Proteccin y responsabilidad

En otro aspecto, y en lo que hace a lo med ular de n uestras crticas,

advertimos que m u chas veces no es sencil l o determ i nar s i existe o
no un derecho s u bjetivo. Asi m ismo, h ay bienes contemplados por e l
ordenamiento que no proporcionan al titular derechos subjetivos,
a unque, no obstante, de esos bienes surgen i ntereses q u e tienen u na
proteccin objetiva . Finalmente , esta postura dejara fuera de
cuestin , en e l perfil del dao, los i ntereses sim ples o i ntereses de
hecho l citos, cuya elevacin a la susodicha categora de dao resu lta
i natacable (para un sector de l a opin in doctri n a l , cada d a ms
n umeroso y en el cual nos inscribimos) cuando as l o reclaman razones
de equidad y de sol idaridad social .

S u bsiste n , e ntonces, dos pos i ci o n e s , l a s c u a l es -co nforme

expresramos antes de ahora- l l evan parte de razn si se las emplaza
en sus verdaderos sitiales y se precisan sus verdaderos alcances.
Una de e llas apu nta al dao como lesin a u n inters, mientras q u e
la otra define e l dao por sus trascendidos, por las repercusiones o
resultados que la accin genera en el patrimonio o en el espritu .

El dao mora l -cuando m enos en u na acepcin pri mari a o pura- es

la lesin a un i nters j u rdi co espiritual (o extrapatri monial) que debe
ser reparado a tenor de su contenido estrictamente subjetivo (o
espi ritual).

E l significado expuesto presenta las siguientes caractersticas:

1 . Por lo pronto, hemos puesto e l acento en los intereses a seleccionar

por el i ntrprete -y no en los bienes (o derechos) , o en las
consecuencias (al menos y en l o que a estas consecuencias
respecta para categorizar l a fig ura )-.

2. Esos i ntereses han de ser j urdi cos (am parados por el Derecho ).
En otros trmi nos, debe tratarse de i ntereses q ue es de j usticia
reparar. Alg u na vez d ijimos q ue l a j u ridicidad no puede q uedar
reducida a la anmica o esmi rriada nocin de los idealistas enlazada
a un derecho subjetivo, normalme nte a bsol uto, e i ncl uso l i mitado

253
Perla Gmez Gallardo

o recortado en punto a la extensin de las necesidades a satisfacer.

La juridicidad que predicamos no se detiene en la positividad de
la norma, sino que apunta al ordenamiento como totalidad (a todas
las fue ntes de Derecho como expresin de lo justo). Va de suyo
que, dentro de u n amplio s istema de atipicidad del dao, deben
tener cabida los llamados intereses de hecho o i ntereses simples,
en tanto y en cuanto ellos sean serios y lcitos, pues el
reconocimiento de dichos intereses es un reclamo de la equ idad
y de la solidaridad social .

3. El inters conculcado debe ser espiritual (o extrapatri monial). Nos

apresuramos en aclarar que resaltamos principalmente /o espiritual
de la necesidad que se afecta, dado que la palabra "extrapatrimonial"
a veces fue utilizada con sentido ms amplio o con sentido desviado.

En ocasiones, se redujo el dao moral a la pretium doloris y se lo

consider u n aspecto del gnero dao extrapatrimonial (que,
adems, comprendera otros menoscabos a bienes personalsimos ) .

Asimismo, es frecuente que la esfera del dao moral se ampl e

hasta alcanzar aquellos intereses que repercuten en la esfera social
del patrimonio -el inexistente dao moral objetivable-. Como quiera
que sea, la referencia al dao extrapatrimonial se encuentra en
los cd igos italiano y portugus, en el Proyecto fra nco-italiano de
las Obligaciones, se realiza com nmente en Italia, Alemania e
I nglaterra y segn n uestro enfoque extramatrimonial, no tiene cabida
si no se conecta con el esp ritu. Por tanto, dentro de la plyade
de i ntereses, solo se computan para perfilar el dao moral aquellos
i ntereses q ue poseen subjetividad (es deci r, aquellos que
estructuran el dao moral puro).

4 . En corolario de lo afirmado precedentemente, el dao moral debe

tener un contenido subjetivo o, con arreglo a otras miras, debe tener
consecuencias espirituales .

Qu debe entenderse por dao moral? U no de los criterios aportados

para solucionar el interrogante hace radicar la cuestin en el carcter

2 54
 Proteccin y responsabilidad

del derecho subjetivo afectado, afirmando q ue dao moral es la

consecuencia del ataque a los derechos extrapatrmoniales. Si tomamos
en cuenta esta definicin, no habr inconveniente en sostener que
las personas jurdicas pueden sufrir daos morales. 150

La existencia del dao moral se mide en este caso por la naturaleza

de los perjuicios sufridos; si l os perjuicios alteran el patrimonio de la
persona, estaremos frente a un dao patrimonial; si, en cambio, los
perju icios no afectan la situacin econm ica sino que ataen a la
i nquietud espiritual del sujeto, el dao ser de tipo moral.

Entendemos que l a magnitud de los daos que surjan del atentado

contra la intimidad variar segn cual sea la forma de ataque empleada.
En el caso de los da os patrimoniales , para obtener la respectiva
indemnizacin la v ctima deber probar la extensin y monto de los
mismos, de acuerdo con los principios generales q ue rigen en materia
de responsabilidad .

En lo referente al dao moral, se plantean dos opciones: una corriente

sostiene que la prueba del dao moral est sujeta a las reglas
generales, y -en consecuencia- el damnificado moralmente deber
demostrar la existencia y extensin de los daos sufridos.

Entre esos otros derechos o intereses puede mencionarse:

a) el derecho de investigacin que corresponde en determinadas

hiptesis al Estado:

b) el derecho de contralor de los padres sobre los hijos sometidos

a su autoridad ;

e) el poder de polica del Estado;

d) el derecho de vigilancia conyugal, para citar solo algu nos .

1 50 Ferreira Rubio, D . O b . Cit. pp. 1 63 a 1 83.

255
Perla Gmez Gallardo

Creemos necesario reiterar que las limitaciones son de carcter

excepcional y debern surgir de la ley. Adems, estas restricciones
legitimarn las intromisiones en la vida privada de otros, en la medida
en que sean ejercidas con la finalidad con que han sido previstas y
dentro de los l mites especificados.

De acuerd o con distintos pronu nciamientos, extraeremos las

caractersticas del dao moral:151

a) I ncide en la aptitud de pensar, de querer o de sentir.

b ) E l sufrimiento no es u n requisito indispensable para que exista

d a o mora l , au nque s u na de sus man ifesta ciones ms
frecuentes .

e) Constituye angustias y afecciones padecidas por la vctima.

d ) Supone la privacin o la d isminucin de los bienes que tienen

un valor fu ndamental en la vida del ser humano y que son la
tranquilidad del espritu la libertad individual y, entre otros, los
ms sagrados afectos.

e) Puede consistir en u n injusto ataque a la integridad fsica como

derecho a la personalidad.

Hay dos postura s doctrinales en l o relativo a la legitimacin activa

por dao moral de las personas jurd icas: la que considera que no
la poseen y la postura contraria , que les otorga legitimacin a tal
efecto . 152

La primera considera que en modo alguno las personas j u rd icas

pueden padecer este tipo de dao, puesto que son entes i rreales
y carecen de vida corporal-conciente; agrega , adems, q ue

1 51 Ghersi, Carlos A. Ob. Cit. pp. 1 26 , 1 27.

1 52 lbidem. pp. 1 50 a 1 53.

256
 Proteccin y responsabilidad

"cu ando la tutela del nomb re, e l honor, la libertad de a ccin , la

i ntim idad, etctera, l e es otorg ad a , n o se le est reconociendo u n
derecho d e natura leza extrapatrimonial, sino por e l contrario, u n
derecho d e neto corte patri monial". Tan e s a s "que, por ejemplo,
el nombre de una persona j urd ica puede ser objeto de u na cesin
o enajenacin en el fondo de comercio . La rep utacin o el prestigio
tam bin pueden ser objeto d e una transaccin comercia l , son
susceptibles de valoracin econmica e integran el concepto de 'valor
llave', l a l i be rtad de accin de tal caso n o es sino l a l ibertad de
negociar la intim idad, n o significa otra cosa que el secreto comercial.
Esos mismos derechos para las personas fsicas son i nenajenables,
i naccesibles, i n m utables, etctera, poseen los caracteres d e los
derechos extra patrimoniales."

Los que consideran que las personas jurdicas pueden padecer dao
moral sostienen que ellas tienen derechos extrapatrimoniales propios,
distintos de los que tie nen sus miembros componentes. As como
las personas j ur dicas son titulare s de bienes patri moniales que n o
pertenecen a los sujetos individuales q u e lo i ntegra n , tam bin tienen
bienes persona l s imos como el honor, la privacidad , el nombre,
etctera , propios del ente, q ue son disti ntos de los bienes
personales de los miembros . La personalidad m oral d e las
personas j urd icas, como la personalidad patrimoni a l , nace de la
circunstancia de poseer el ente colectivo u na vol untad y conciencia
propias, as com o u n patrimonio mora l particular, sin embargo, el
criterio j u risprudencia!.

Esto implica que al ejercer el derecho, especialmente mediante

a cciones j u risdiccionales, debe hacerlo con responsabilidad y
racionalidad de forma tal que no resulte u n acto de mera liviandad
en el que otras personas (personas jurdico fsicas o personas jurdicas
de existencia ideal} se puedan ver menoscabadas en sus derechos
(econmicos o extra econmicos}, especialmente las primeras, en lo
que atae a sus sentimientos (en los mbitos de su personalidad y
las relaciones familiares, sociales y l aborales}.

2 57
Perla Gmez Gallardo

El desarrollo de la cuantificacin econmica del dao moral y psquico

es un proceso complejo, de ah que sea necesario realizarlo en etapas
explicativas anal ticas y progresivas. 153

De all que la caracterizacin de enfermo se sostiene, pues, en el ser

humano como en todo conju nto armnico, cada una de sus partes
integrantes funciona coordinada y compensadamente (segn dice Eco
como u n sistema operativo) por lo que la afliccin al nimo impl ica
la alteracin de un elemento del conjunto y obviamente de la estructura,
que se desarmoniza en su funcionalidad .
Elemento Elemento
emocional psquico
(sentimental) (lgica de razn)

Elemento biofsico Elemento espiritual

{biolgico) (religiosidad)

Operativamente , el ser h u mano fu nciona en armon a como

consecuencia de estos cuatro elementos, com unes a todos los
hombres, lo que garantiza u n concepto sustancial de categora
universal .

El ser humano, al estar compuesto d e dos facetas de un estado, habita

de esta forma el gnero sentimiento y permite artificialmente
establecer los motivos o impulsos para que se manifieste una u otra
funcin alternativamente y provoque en el sujeto el estado de tristeza
y de alegra .

Causa S ntomas ___. Deseo realiza do

Dao moral --+ Angustia +--+ G oce-placer
Dolor
S ufrimiento
M i ed o
Inseguridad
I n satisfaccin

258
 Proteccin y responsabilidad

Elemento Elemento
emocional 1---- psquico
(senti menta l) '--..----....,..__.
(lgica de razn)

Elemento biofsico Elemento espiritual

(biolgico) (religiosidad)

El dao produce dolor, sufrimiento; en definitiva, enfermedad

emocional o estado de nimo negativo.

Coloca una fuente contradictoria para generar a legra, placer

emocional y estado de nimo positivo.

Entonces, debemos elaborar el instru mento (fuente) para que pueda

converti rse en causante del fenmeno contradictorio, es decir, de la
alegra y el placer para que acte como compe nsatorio.

La tesis de nuestro anlisis es la creacin de u n modelo que opere

de tal forma que en el conju nto "ser humano" podamos i ntroducir u na
fuente tal que, si el sujeto se encuentra daado y por consiguiente
con el estado de ni mo sufriente, podemos modificar y transformar
ese estado de nimo en alegr a-place r y producir nuevamente la
a rmonizacin perdida.

Se trata entonces de u n instrumento hipottico para introducir en el

modelo-conju nto y modificar la fu ncionalidad y desarmon a de su
estructura, teniendo en cuenta que l os elementos, en s y entre s,
son comu nicacionales.

Entonces, la idea es cmo superar ese estado de nimo negativo

mediante la provocacin de un impacto q ue revierta y pase a su
contradictorio: un estado de nimo positivo.

Estos modelos hipotticos tienen , entonces , carcter prospectivo con

base histrica y son reconocidos universalmente (estn probados como
verdades convencionalmente aceptadas).

1 53 Para profundizar sobre el tema y revisar otras tablas remtase a: I bdem. pp. 1 68 a
213.

259
Perla Gmez Gallardo

Alegra-p l a ce r

1 Compen sacin 1
Receptor d ecod ifica

Resta ahora encontrar un modelo economista que pueda operar desde

la formulacin cuntica .

La jurisprudencia en este aspecto elabor un criterio o tendencia

genera l , que podemos sintetizar en los sigu ientes pronunciamientos:

a) El dao psicolgico se configura mediante la alteracin de la

personalidad , la pertu rbacin profunda del equilibrio emocional de
la vctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho daoso
y que entrae una sign ificativa descompensacin que altere su
integ racin en el medio social .

b) El dao psqu ico consiste en la modificacin o alteracin de la

personalidad que se expresa a travs de sntomas, inhibiciones,
depresiones, bloqueos, etctera, y cuya forma ms acabada de
acreditacin es el informe psicopatolgico.

En este sentido, la corriente jurisprudencia! es pacfica y uniforme:

a) E l dao psquico debe ser indemnizado como diferenciado del

esttico y del moral, si de la pericia surge la existencia de una
alteracin emocional como consecuencia del accidente padecido.

260
 Proteccin y responsabilidad

b) Es improcedente el reclamo en concepto de dao psqu ico, sufrido

por la vctima de un accidente de trnsito, si de la pericia efectuada
por el cuerpo mdico forense no surge dicha incapacidad .

e) La simple manifestacin del actor, en el momento de la revisacin

(sic) mdica de padecer de un estado depresivo a consecuencia
del accidente , dista de ser prueba suficiente de u n dao de ndole
ps quica que afecta su capacidad laborativa (sic) .
PERSONA HUMANA

Construccin del sujeto social
Etapas

l
l gica 1 ) Educacin informal - familiar y entorno del hogar
i ntuitiva +--
2) Educacin formal
lg ica del conocimiento
a) primaria --- metodolgico
+
b) secu ndaria-tercia- perfeccionamiento
__.
ra y u niversitaria y complejidades

e) disciplinamiento social

Relacin personal
Relacin
trabajo con la sociedad

l l
Desempleo Privacin
Marginacin de la l ibertad

Teoras del dao154

El mencionado fenmeno expansivo no solo se advierte en el mbito

de los factores de atribucin. Tambin el elemento "dao" se ha visto
profundamente conmovido en las ltimas dcadas si se lo compara
con la concepcin clsica que presentaba a comienzos de siglo.
1 54 Pizarro, Ramn D. Ob. Cit. pp. 1 76 a 1 85 .

261
Perla Gmez Gallardo

Se consolid definitivamente en el derecho moderno la buena doctrina

que ad mite la plena reparacin del dao moral con sentido
resarcitorio. Quedaron en el recuerdo aquel las doctrinas que
negaban tal posibilidad y las que solo la ad mitan a ttulo de pena o
de sancin ejemplar.

Se trata de una cuestin defin itivamente su perada, aun cuando

subsistan otros problemas que no han sido debidamente resueltos.

La evol ucin del derecho de daos en los pases desarrollados y la

ya mencionada influencia de los mecanismos de socializacin de daos
han llevado entonces a algu nos ju ristas a conceptuar a la
responsabilidad civil con crdito de la vctima a una indemnizacin .
Advirtase que esta nocin no g uarda plena correspondencia con
aquella de origen clsico, que la conceba como "una obligacin de
reparar del responsable ."

Lambert-Faivre seala en este sentido que el derecho clsico de la

responsabilidad civil pon a el acento en la faz pasiva de la relacin
jurdica obligatoria, tanto al predicar la idea de una responsabilidad
por cul pa, cuanto por riesgo creado, al hacer asim ismo referencia
pri mero al polo pasivo de la obligacin . Segn ella " . . . la identidad
del responsable no constituye ms que una suerte de proced imiento
para ordenar, sin efecto, a partir del momento en q ue el aseg urador
sustituye al responsable para indemnizar a la vctima . . . El responsable
se borra a s mismo, dentro de un rol secundario y un poco abstracto,
mientras q ue la indemnizacin a la vctima viene al pri mer plano."

La tutela de la dignidad humana ocupa un rol prioritario dentro de esta

nueva concepcin del derecho de daos y de su estimativa jurdica.
El derecho de los daos debe estar obsesionado por la proteccin
de esa dignidad humana, que da a da resulta jaqueada por intrusiones
provenientes del Estado, del poder econmico y de corporaciones.
Lo sealado explica en buena medida la i mportancia q ue asu me en
nuestro tiempo la funcin preventiva del derecho de daos, tan
estrechamente l igada a la tutela de la d ignidad de la persona.

262
 Proteccin y responsabilidad

La doctrina suele utilizar frecuentemente la expresin "derecho de

daos" asignndole sentidos no siempre coincidentes . A veces, se la
utiliza como sinnimo de responsabilidad civil , entendiendo por tal la
obligacin de reparar todo dao injustamente causado o sufrido. En
otras oportun idades, en cambi,o se le otorga un sentido todava ms
ampl io, comprensivo de las cuestiones atinentes a la prevencin del
dao.

a) La funcin preventiva

La fu ncin preventiva del derecho de daos au ment su

importancia en los ltimos tiempos. Esta aptitud, de corte netamente
disuasivo, se presenta como un complemento idneo de las
tradicionales vas resarcitorias . Tanto desde el punto de vista de
la vctima cuanto del posible responsable, la prevencin del dao
es siempre preferible a su reparacin .

b) La funcin resarcitoria

La fu ncin resarcitoria del derecho de daos es, por cierto, la ms

importante de todas y la que tradicionalmente ha hecho a la esencia
misma de la responsabilidad civil .

La reparacin del dao parece haber superado e n nuestro tiempo el

rgido esquema de la "sancin resarcitoria" que, segn algunos,
representara .

La sancin resarcitoria, tal como ha sido presentada por la doctrina

dominante, queda ligada indisolublemente a la nocin de antijuricidad .

Dao patri m o n ial y d a o mora l 1 55

Para algunos autores, la distincin entre dao patrimonial y dao moral

depende de la ndole de los derechos atacados: si la lesin se dirige

1 55 Bustamante Alsina, J . Ob. Cit. p. 237.

263
Perla Gmez Gallardo

a los bienes que forman el patrimonio, el dao es material o patrimonial;

si la lesin afecta la integridad corporal o la salud de las personas,
el dao es moral y en ningn caso patrimonial, porque los bienes
atacados son inmateriales.

DAO EXTRAECONMICO 1 56

Mora l

m b ito contractual m bito extracontractual

1 1

La regla
l
Si i m pl icaba

Si i m p l icaba
l
La regla
genera l si m u ltn eamente s i m u ltneamente genera l
no era del ito del ito del derecho no era
procedente cri minal procedente

!
Pasaba a m bito
Extra contractual

Es reparable
el agravio mora l

Sin em bargo, i a mayora de la doctrina rad ica en la d istincin sobre

los resultados o consecuencias de la accin antiju rdica: si sta
ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual
composicin o sus posibilidades futuras, el dao es material o
patrimonial aunque el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio,
no afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima,
existe dao moral y no patrimonial. Esta segu nda nocin toma como
base el concepto de "dao", que es el que interesa a los fines del
resarcimiento.

1 56 Supra 1 7.

264
 Proteccin y responsabilidad

Da o patri monial y extrapatrimonial157

Pod emos defi n i r entonces al dao mora l como la lesin en los

sen timientos que d eterminan dolor o sufri m ientos fsicos, i n q ui etud
espiritual o agravio a l as afecciones leg timas, y en general toda clase
de padecimientos no susceptibles de apreciacin pecun iari a .

E l objeto del dao en sentido j u rdico no e s otra cosa que u n i n ters

h u mano j urdicamente tutelado. S i n embargo, el concepto de i nters
no puede entenderse si no se expl i ca previamente el concepto de
inters del cual el inters es com p le mentario; el bien es el
presu p uesto del i nters.

El dao consiste en un perj u i cio ocasionado a un inters privado que

tenga relevancia para estar sujeto a resarcimiento cuando goza de
tutela j u rd ica. E l dao privado puede ser defi nido como patri monial
o no patri m o n i a l , seg n tenga por objeto u n i nters patri monial o
extrapatrimon ia l .

Debe determi narse e l concepto d e patri monial idad para poder aclarar
qu es inters patrimonial, y qu es dao patri monial o extrapatrimonial.
El inters patrimonial, as como el dao patrimonial, es aquel susceptible
de apreciacin pecu niari a .

S i n embargo, conviene aclarar q ue l a d iferenciacin entre estas dos

categoras de daos no est d eterminada por la natu raleza de l os
bienes atacados , sino por la ndole patrimonial o no patri monial del
inters afectado.

La mayora de l a doctrina no fu nda esta d isti n cin sobre l a ndole de

los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencia de
la accin antij u rd i ca : s sta ocasiona u n menosca bo en e l
patrimonio, sea en su existencia actual, sea e n sus posibilidades futuras,
se tiene el dao material o patri monial, cualquiera que sea la naturaleza

1 57 l bidem. pp. 237 a 24 1 .

265
Perla Gmez Gallardo

patrimonial o no del derecho lesionado, y si n ingn efecto tiene sobre

el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales
tutelados por la ley, hay dao mora l o no patrimon ial.

La d iversificacin de l a lesin a intereses no patrimoniales permite

determinar la amplitud del dao moral. A este efecto es dable distinguir
los daos morales que resu lta n de ataq ues a los derechos
extrapatrimoniales distintos de la vida y de la i ntegridad corporal, y,
por otra parte, los daos morales que resultan de ataq ues a bienes
materiales y los derechos extrapatrimoniales a la vida y a la integridad
corporal.

El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina daos

"puramente morales", los cuales resultan del ataque a ciertos derechos
extrapatrimoniales que no son la vida y la i ntegridad corpora l . Se
enuncian e ntre ellos los ataques al honor, como expresiones o
manifestaciones d ifamatorias e injuriosas, as como imputaciones falsas
que perjudican la reputacin de u na persona.

El atentado a la vida y a la integridad corporal no es menos importante

y delicado que la cuestin a nterior. Aqu , la reparacin del dao moral
es corrientemente ad mitida, as como la del dao patrimonial que
conl leva comn mente, por la necesidad de atender los gastos de
asistencia mdica para la recuperacin de la salud, de la integ ridad
corporal o de la preservacin de la vida .

Cuando se atenta contra la vida o la integ ridad corporal, el dao moral

se manifiesta de d iversas maneras q ue las podemos distinguir
considerando el dao sufrido por la vctima (dao directo o i nmediato)
y el dao padecido por terceros (dao indirecto o inmed iato) , que la
doctrina francesa llama par ricochet, o sea de rebote .

Esos perj uicios directos que sufre la vctima del ataque se clasifican
en perjuicios al placer (d'agrment), perjuicio sexual (sexuel), perjuicios
a la esttica (esthtque), perjuicio juvenil (juvnile) y perju icio de
sufrimiento (souffrance).

266
 Proteccin y responsabilidad

Reparacin, resarcimiento y sancin158

La cuestin relativa al fundamento y naturaleza de l a reparacin del

dao moral ha dado Jugar a u n debate doctrinario que tiene
proyecciones en la inte rpretacin de las normas legales, no para
desechar tal reparacin que expresamente consagra la ley, sino para
determinar sus alcances.

Teora del resarcimiento. La mayora de la doctrina afirma que la

reparacin del dao moral no d ifiere de la reparacin del dao material ,
que aquel como ste no son sino especies del dao y, por consiguiente,
la reparacin en ambos casos cumple una funcin resarcitoria.

Teora de la sancin ejemplar o represiva. La doctrina rechaza

categricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia por la de
la sancin ejemplar. Segn Llambas, la reparacin del dao moral
encuentra su justificacin no por el lado de la vctima de la lesin ,
sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una
pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida
por el ofensor. Es as que este autor llama a la ofensa "agravio moral"
cometido dolosamente. O sea con intencin de daar, y sera as una
especie del denominado dao moral que sufre la vctima, el cual no
da lugar a reparacin.

La cuestin que se suscita entonces en orden a la determi nacin del

dao moral es si debe hacerse de cada perjuicio u n captulo d istinto
a los fines de su reparacin , por separado, o si deben reagruparse
como un perjuicio nico total izador de dao moral.

El tema fue particularmente considerado en la doctrina francesa donde,

sig u iendo a Tune, la mayora de los autores critic la multiplicacin
de los captulos del perjuicio, que termina por quitarles su verdadera
significacin y conduce generalmente a indemnizaciones mltiples,
generadoras de verdaderos despojos.

1 58 I bdem. pp. 242 a 245.

267
Perla Gmez Gallardo

En nuestra doctrina se pronunci en el mismo sentido Salerno, qu ien

seal que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble
indemn izacin por el mismo dao, lo que resulta inaceptable habida
cuenta de que el resarcimiento debe ser plano no excesivo.

Uso a b usivo del derecho159

Se ha pretendido que en Roma no se ad mita la reparacin causada

en el ejercicio de un derecho. Se invocaban varios textos: uno de Gayo:
Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur; otro de Pau lo: Nemo
damnrum fecit, nisi qui id fecit quod facere ius non habet; un tercero
de U lpiano: Neminem laedit, nemo damnu facit, qui suo iure utitur.
Sin embargo, estas frmu las no pod an ser interpretadas fuera del
contexto del derecho romano.

En Roma no era leg timo ejercer abusivamente un derecho, por lo

menos con el solo fin de daar a otro. As resu lta de las mximas de
aplicacin general en el derecho romano: Malem enim nostro iure utitur
non debemos; malitis non est indu/gendum.

En el antiguo derecho francs, los Parlamentos repri m an todo abuso

malicioso. Auque los redactores del Cdigo Civil no consideraban la
cuestin del abuso del derecho, y ningn artculo contiene una norma
al respecto, la jurisprudencia hizo aplicacin del pri ncipio en
numerosos casos.

A principios del siglo XX, algu nos autores, especialmente Josserand

y Saleilles, estudiaron esa jurisprudencia, la analizaron y sistematizaron,
construyendo una teora del abuso del derecho. Desde entonces, la
jurisprudencia francesa aplic constantemente la teora , y el derecho
de propiedad la extendi a m uchos otros casos , constituyendo as
u n valioso instrumento de control judicial sobre el ejercicio de los
derechos subjetivos.

1 59 l bidem. pp. 465, 466.

268
 Proteccin y responsabilidad

Plan iol atac la teora del abuso del derecho con u n a rg u mento
p u ra mente lgico: El derecho cesa, dijo, donde el a buso comienza;
no puede haber aq u uso abusivo de un derecho cualquiera , por la
razn irrefutable d e que un solo y m ismo acto no puede ser a la vez,
conforme y contrario al derecho .

El derecho s u bjetivo tiene un l mite fo rma l q u e es aquel establecido

e n a l l ey que recon o ce l a existencia m isma d e ese derech o ; s i en
el ejercicio de ese derecho su titular excede el l mite fijado, no habra
s i n d ud a a buso d e l d e rech o , senci l la m e nte porq u e n o h a b ra
d e re ch o .

Criterios doctri nales sobre e l abuso d e l derecho160

Los disti ntos criterios que orientan las d iferentes sol u ciones pueden
ag ru parse en cinco categoras :

a) Criterio intencional (La intencin de d a a r y sus s uced n eos:

dolo o fra u d e ) . La i ntencin de daar re p re s e n t a ,
tra d i c i o n a l m e nte, la forma t pica , el a l i m e nto n orma l d e l a buso
d e los d erechos; h i stricame nte pa rece encontra rse en e l origen
m is m o de la teo ra , c u yo p ri m e r l i n e a m ie nto y pri m e ra
m a n ifestacin con stituye : malitis non est indulgendum, Graus
omnia corrumpit. L a j u ri s p r u d e n c i a fra n ce s a se i n s p i r
p recisame nte en este crite rio, y seg n el l e n g u aje de l os
tri b u n a l e s , co m o el de la d octri n a e n q u e se apoya , l a i ntencin
d e daar con stituye l a p ieza maestra d e l siste m a .

b) Criterio tcnico (Culpa en l a ejecucin). Posteriormente se

ren unci a l i m itar la teora del abuso en el dominio i ntencional, para
reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un carcter
abusivo i ndepend ientemente del animus nocendi. No basta que se
haya ej e rcido de b u e n a fe ; es necesari o q u e se rea l ice
correctamente, seg n las reg las del arte.

1 60 lbidem. pp. 467, 468.

269
Perla Gmez Gallardo

e) Criterio econmico (Falta de inters leg timo). Este criterio fue

consagrado en muchas ocasiones por los tribunales franceses. Se
inspira en la famosa definicin que l hering formul de los derechos
subjetivos, a los q ue consider como "intereses jurdicamente
protegidos."

As , cuando el titular utiliza sus derechos fuera de todo inters o

para la satisfaccin de un inters ilegitimo, usa mal de l, abusa
de su derecho y, por tanto, no puede pretender la proteccin de
la ley.

d) Criterio funcional o finalista (Desvo del derecho en su funcin social).

Los criterios que anteceden tienen un punto de partida com n; el
sujeto titular del derecho. As, atendiendo a la intencin de daar,
a la impericia o negligencia con que ejerce el derecho o a la carencia
de inters leg timo, se podr juzgar que una prerrogativa puesta
en accin dentro de los l mites formales establecidos en la ley
constituyen un ejercicio abusivo del derecho.

Ya Porcherot, desde comienzos de este siglo, caracteriz el abuso

del derecho con un criterio objetivo, apartndose as de las
concepciones subjetivas que inspiraron hasta entonces las principales
s o l u ci o n e s j u ri s p r u d e n c i a l e s y l a s doctri nas m e n ci o n a d a s
precedentemente e n sus l mites; se persigue un fin diferente al tomado
en consideracin por el legislador.

Derechos subjetivos y abusos del derecho161

Josserand dice , citando a Dugu it, q ue "en una sociedad organizada,

los pretendidos derechos subjetivos son derechos-fu ncin: no deben
salir del plano de la funcin a que corresponden , pues de lo contrario
su titular los desva de su propio destino, cometiendo un abuso de
derecho; el acto abusivo es, as, el acto contrario al fin de su institucin,
a su espritu y finalidad ." Ms adelante agrega el mismo autor: " . . . el

1 6 1 l bidem. pp. 468, 469.

270
 Proteccin y responsabilidad

juez debe investigar ms bien la direccin que imprimi el agente a

su derecho, al abuso que ha hecho de l, que el mvil a que haya
obedecido; si esa direccin y uso son incompatibles con el espritu
de la institucin, el acto es abusivo y por tanto ser causa de
responsabilidad ."

Savatier, en una posicin tambin objetiva y coincidente con la que

hemos expuesto, considera que el abuso del derecho existe all donde
se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres.

Las cuestiones legisladas pueden ser agru padas en los siguientes

ru bros: 1 62

1 . Sujetos de la accin (legitimacin activa y pasiva).

2 . Relaciones entre la accin civil y la accin cri minal.

3. Coexistencia del proceso civil y del proceso penal.

4. Efecto reciproco de la cosa j uzgada.

5. Extincin de la accin .

La preocu pacin de los medios de comun icacin masiva por difundir

las noticias, anticipndose a otros rganos de divulgacin , y la avidez
del pblico por ser informado inmediatamente de los sucesos de inters
general, son sin duda la causa de que se lancen a la circulacin noticias
que carezcan de suficiente base de sustentacin en la realidad de
los hechos. El clima de intranquilidad e incertidumbre que esas prcticas
period sticas crean es la fuente de versiones de la ms diversa ndole,
las cuales pueden confirmarse o ser desmentidas, pero hasta que ello
no ocurra dan motivo a inquietudes personales , cuando no a hondas
pertu rbaciones sociales. 1 63

1 62 l bidem. p. 563.
1 63 l bidem. p. 692.

27 1
Perla Gmez Gallardo

El tema linda con la garanta constitucional de la libertad de expresin

y el derecho a la informacin ; por esta causa , resulta difcil hallar un
parmetro que permita determinar cul es el limite de ese derecho,
frente al respecto que merece la honra personal y el respectivo derecho
del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo
q ue ocurre en la sociedad en que vive.

Informacin inexacta164

La informacin inexacta es aquella que no concuerda con la verdad

por ser falsa o errnea . La informacin es falsa cuando ella es
engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta
de la realidad . La informacin es errnea cuando ella es el resu ltado
de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere
de la realidad .

En uno u otro caso, la informacin no es verdadera, pero cuando ella

se da falsamente consiste en un acto consiente y deliberado con el
fin de engaar. El informador obra con dolo o de mala fe. Cuando la
informacin se da por error consiste en un acto no consciente que
no se quiere, no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena
fe.

La informacin inexacta puede causar dao patri monial por la

repercusin negativa que ella pueda tener en el ejercicio de una
actividad l ucrativa de la victima o en la frustracin de u n negocio en
gestin de ella. Lo ms comn ha de ser el dao moral q ue puede
causar la d ivulgacin de una informacin i nexacta concerniente a
la vida privada de una persona y ms an si ella es infamante . Es
evidente la lesin a los sentim ientos que ella comporta , alterando
el equilibrio emocional que se traduce en los padecim ientos de q uien
ha sido objeto de la informacin falsa, errnea, injuriosa o
calumniosa .

1 64 Ibdem. p. 693 a 695.

272
 Proteccin y responsabilidad

La reparacin del dao moral se har mediante la entrega de una suma

de din ero que no tendr u na funcin de equivalencia sino de
compensacin o satisfaccin .

D istinto es el caso cuando la informacin i n exacta se l i mita a dar u n a

noticia q u e no afecta e l honor de l a vctim a , pues entonces l a u lterior
rectificacin o desmentido no mejora l a situacin de q u ien debi
padecer la a n gustia d e l a repercusin q ue aquella pudo tener. La
rectificacin no es u n a retractaci n , y como no se puso en d uda el
honor de la vctima, no se puede co nsiderar q ue aquella sea un
complemento resarcitorio del dao mora l ocasionado.

Proteccin civil y penal de la i ntim idad165

Antes de la i nvencin de la gra badora , o la c mara fotogrfica -para

mencionar solo dos de los ms simples medi os de ataq u e-, se
producan tambin i ntromisiones en la vida privada de las personas.
Los ordenamientos jurdi cos creaban normas que tend ieran a l a
proteccin de ese bien, aunque n o l e d ieran el nombre de ''vida privada"
o "i nti midad"; lo i mportante no es el ttul o que los legisladores daban
a sus normativas, sino el fu ndamento mi smo de ellas, la verdadera
ratio legis.

As, desde tiempos antiguos se consagr la inviolabilidad del domicilio;

se tipificaron como del itos l a violacin d e la correspondenci a y la
violacin de secretos; se establecieron restricciones y l i mites al domin io,
normas todas q ue tienden a proteger l a reserva de la vida p rivada.

Advirtase, sin embargo, que los autores sealan con acierto q ue bajo
esta rbrica hay dos tipos penal es q ue protegen precisa mente la
intimidad. La proteccin de l a esfera de reserva se brinda por dos v as:
la pri mera que crea alrededor del i n d ividuo u n mbito fsico que los
dems no pod rn i nvadi r sino media un justificativo sufi ciente ; pero
la proteccin no termina a l l sino que alcanza los aspectos espirituales

1 65 Ferreira Rubio, D. Ob. Cit. pp. 55, 56.

273
Perla Gmez Gallardo

al consagrar la inviolabilidad de los secretos. Se atentar contra la

libertad cuando abusivamente se entre en la esfera de reserva y secreto
que rodea a toda persona o abusivamente se viole algo que a esa
zona pertenece.

En el mbito civil son tradicionales algu nas normas tendientes a

imponer restricciones y l mites al dominio para evitar los inconvenientes
que surgen de las relaciones de vecindad ; entre ellas, las relativas a
luces y vistas no tienen otro objetivo que proteger a las personas de
la indiscreta mirada de sus vecinos. La ley impone esta limitacin para
impedir que de un mundo al otro puedan tenerse ventanas que permitan
ver continuamente lo que ocurre en casa del vecino.

Estas d isposiciones que hemos mencionado cu mplieron su fu ncin

dadas las particulares condiciones de vida de pocas pasadas. La
nica forma de inmiscuirse en la vida privada de otro era la irru pcin
fsica en su domicil io, lugar en que se desarrolla la parte sustancial
de la vida privada; o bien, y en forma ms sutil , fisgoneando o espiando,
es decir, observando lo que suced a en la casa de una persona sin
violar su domicilio, sin introducirse fsicamente en el mbito de reserva,
sino vigilando desde afuera.

Ti pos de res ponsabi l i dad166

Responsabilidad civil. Dao moral. La responsabilidad significa la

sujecin de una persona que vul nera un deber de conducta
impuesto en inters de otro sujeto a la obligacin de resarcir el dao
producido. Tal responsabilidad genrica se clasifica tradicional mente
en contractual y aquiliana o extracontractual. La primera supone la
transgresin de un deber de conducta impuesto en un contrato. La
aquiliana, por el contrario, responde a la idea de la produccin de un
dao a otra persona por haber transgredido el genrico deber neminem
laedere, es decir, el de abstenerse de un com portamiento lesivo para
los dems .

1 66 Escobar de la Serna, L. Ob. Cit. pp. 301 a 308.

274
 Proteccin y responsabilidad

La responsabilidad penal. Transgresin jurdica es toda conducta

huma na que contradice el ordenamiento j urdico, o sea, l a que viola
un mandato o una prohibicin de Derecho. Con frecuencia, la conducta
h u mana contraria a l Derecho contiene, a la vez, u na vulneracin de
derechos subjetivos ajenos, si bien esto no ocurre en todos los casos.

Las transg resiones j urdicas pueden ser meramente objetivas

(antijuridicidad no culposa) o subjetivas (antij u ridicidad culposa). Las
pri meras suponen un acto o un estado objetivamente antiju rdico,
i ndependientemente de la culpa o i nocencia del i nfractor. A tales
infractores se contraponen las subjetivas, en las cuales el autor conoce
o debe conocer la naturaleza antij urd ica o, cuando menos , lesiva de
su actuacin, y q ue son designadas con la denominacin general de
actos ilcitos o actos culposos en sentido amplio.

Hay dos clases de actos i l citos: los que llevan consigo u n atentado
que afecta el i nters social y pblico o, lo que es igual, u na violacin
en la esfera penal (actos punibles), y los que solo contienen u na
violacin de la ley civil (actos ilcitos civiles). Todos ellos, aun cuando
renan siempre las caractersticas generales de todo acto i l cito, a
saber antijuridicidad y culpabilidad, admiten , por razn de los matices
que cada u na de stas puede revestir, varias subdivisiones:

Por las modal idades de la culpabilidad hay violaciones causadas a

propsito, con plena voluntad o conciencia (actos dolosos), y violaciones
real izadas por mera negligencia (actos culposos en sentido estricto).

Por las modalidades de la antijuridicidad hay dos grupos de violaciones:

las que implican transgresin de un deber, que pesa sobre el agente
en virtud de una relacin especial que lo liga con el lesionado, y aquellas
otras que implica n transgresin de los deberes generales que pesan
sobre el agente, independientemente de toda relacin j urdica con el
ofendido. A las primeras se les llama culpa contractual. A las segundas
se las conoce con las denominaciones de delitos, actos ilcitos en
sentido estricto, culpa extracontractual, y tambin falta o injuria aqui/iana
(porque fue sancionada en Roma por la ley Aq uil ia).

275
Perla Gmez Gallardo

Responsabilidad administrativa. Como todos los dems sujetos, el

administrado, al desplegar su propia personalidad dentro de los l mites
de l a capacidad jurdi ca y de obra r que le reconoce el ordenamiento
jurdico, puede resultar titu lar de una serie de situaciones jurdicas
que convencionalmente suelen agruparse en dos categoras, seg n
comporten una ampliacin d e s u esfera jurdica, o bien una limitacin
o m inoracin de la misma. Se habla as de situaciones jurd icas de
ventaja o activas y de situaciones jurdicas de desventaja, de gravamen
o pasivas.

Respo nsabilidad y Derecho de la l nformacin167

El tema de la responsabilidad constituye la piedra de toque de toda

concepcin jurdica, lo mismo que la tica representa la piedra de toque
de las concepciones y sistemas filosficos.

La responsabilidad tiende a considerarse en ocasiones como la

consecuencia inmediata y directa de las acciones libres de u n hombre;
y en el terreno jurdico, como la sujecin a las sanciones o reparaciones
patrimoniales vincu ladas por la norma a determi nadas acciones u
omisiones. Como se ve, la nocin misma de responsabilidad se
presenta confundida en su form ulacin con algunos de los efectos
propios de la responsabilidad . Esa sujecin jurdica es nicamente
el efecto de l a responsabilidad, pero no l a responsabilidad misma .
Aunque es patente que , en el orden j urdico, la consideracin de los
efectos representa u na perspectiva centra l ; y que tcnicamente esa
nocin de responsabilidad resulta irreprochable, la confusin de la
respo nsabilidad con sus efectos pro pios ha ten i d o y tiene
consecuencias. La ms i mportante, quizs, es de orden prctico: dar
pie equ ivocadamente a la idea de que la responsabilidad es u n modo
esencial de limitar la l ibertad .

La funcin de la responsabil idad como n cleo del Derecho de la

I nformacin se fundamenta en u na razn de sentido com n : sin la

1 67 Soria Saiz, C. Ob. Cit. pp. 93 a 1 04.

276
 Proteccin y responsabilidad

responsabilidad -afirma Desantes- la teora de la actuacin informativa

se quedara sin su conclusin o desembocadura natural: que el Derecho
de la I nformacin se conciba como un derecho de la actuacin
informativa prescindiendo de toda secuela de responsabilidad es u n
d islate j urdico o u n ordenancismo q ue no respeta la l ibertad y, por
tanto, se despreocupa de la responsabilidad consecuente con la
actuacin personal libre .

Todo sistema d e responsabilidad en materia d e informacin responde

a tres cuestiones bsicas. Se plantea, en primer trmino, el problema
del objeto de la responsabilidad , es decir, en qu supuestos puede y
debe exigirse; en segundo lugar, hay que decidir sobre la persona o
personas que deben asumir la responsabilidad; finalmente, el sistema
jurdico debe establecer ante qu instancias y con qu procedimientos
deben sustanciarse las responsabilidades contradas.

Todo sistema de responsabilidad debe plantearse a rengln seguido

el tema clsico y tpico de los l mites a la difundibilidad de los d iferentes
tipos de mensajes. El punto de partida es considerar que esa
difundibilidad no es universal sino general, lo que equivale a decir que,
aunque lo propio del mensaje puesto en forma sea la difusin, no todo
lo que puede difu ndirse debe d ifu ndirse .

En relacin con las instancias y procedimientos que deben seguirse

para substanciar las responsabilidades informativas, el problema estriba
en repartir adecuadamente las d iferentes competen cias en materia
de informacin . I mporta clarificar cules son las competencias q ue
deben atribuirse a los Tribunales de Justicia, a la administracin pblica,
y a los cuerpos profesionales de empresarios e i nformadores. La
bondad del sistema depender, pues, de varias circunstancias: del
modo en que las competencias se repartan, de la vigencia del pri ncipio
j urdico non bis in dem, y de la pujanza que se atri buya a Jos sectores
profesionales.

La misma sensibilidad que el sector informativo muestra frente a la

proliferacin de leyes especiales y el enmaraamiento legislativo, se

277
Perla Gmez Gallardo

da igualmente frente al establecimiento de jurisdicciones especiales

con competencia en materia de informacin .

Para Schwartz, son tres los principales modelos de un sistema de

responsabilidad informativa. En primer trmino, el sistema que obedece
a l principio formu lado por Friedrich Asterlitz, seg n el cual la mejor
ley de prensa es la que no existe. Es la actitud tradicional de Suiza,
I nglaterra y los Estados Un idos, concretada en un sistema en el que
n o existe ley en el sentido de ley escrita, y donde los derechos y
deberes de los medios informativos se determi nan por las leyes
generales, la moral idad y el buen sentido de todos.

Por otro lado, se da el sistem a donde la ley, los d ecretos y rdenes

someten a los medios de comunicacin e informacin a d isposiciones
que tratan de ordenar en el ms m n i m o detalle la actividad
i nformativa, bajo el ojo vigilante de u na autoridad gu bernativa
especializada .

El estudio d e l derecho a la informacin requiere analizar las facultades

que lo integran y el deber profesional de informar. Dentro de este deber,
el deber de responder ocupa una posicin relevante. Cules son sus
principales criterios y manifestaciones?

a . El principio neminem /aedere se considera cabalmente como el

punto de partida de la responsabilidad iusinformativa. Pero no es
suficiente que la actividad informativa cause objetivamente un dao;
se requiere q ue ese dao sea il cito, lo q ue significa , en trmi nos
abreviados, que el dao no sea consecuencia directa o i ndirecta
del recto ejercicio del derecho a la informacin .

b . E l principio gene ral neminem /aedere est en la base de algunas

fig u ras especficas del Derecho de la I nformacin . Tal es el caso
del derecho de rplica y de otros medios anlogos que i ntentan
con simplicidad y rapidez paliar los perjuicios causados por la
actividad informativa.

278
 Proteccin y responsabilidad

c. El intervencionismo de la administracin pblica conlleva riesgos

importantes para el justo ejercicio del derecho a la informacin, hasta
el pu nto que puede arrui nar la autonoma del sujeto organizado y
cualificado de la informacin. La historia de la censura previa es
una buena prueba de ello. Pero no solo la censura. El secuestro
ad m i n istrativo de publ icaciones , determ i n adas potestades
administrativas en la inscripcin o cancelacin de empresas
informativas, la suspensin de publicaciones, las limitaciones
administrativas al objeto de la informacin o la consulta obligatoria,
las potestades sancionadoras a empresas y profesionales de la
informacin, el papel arbitral en el derecho de rplica, etctera, han
sido o son otras tantas manifestaciones de un improcedente
intervencionismo ad ministrativo.

d. La regulacin de la responsabilidad iusinformativa en el mbito penal

plantea numerosos problemas. Las tensiones jurdico-penales se
producen, no solo como consecuencia de las dificultades tcnicas
de la reg ulacin , sino sobre todo porque la responsabilidad penal
est llamada a ocupar un lugar central en el campo de la
responsabilidad iusinformativa.

e. En el mbito de la responsabilidad civil se d istinguen tres tipos de

responsabilidades que tienen carcter y finalidad distintos: la
responsabilidad civil contractual, la responsabilidad civil exdelicto
y la responsabilidad extracontractual. Aunque todas ellas presentan
facetas de mucho inters, merece la pena detenerse, a nuestros
efectos, en la responsabilidad civil extracontractual por el papel tan
importante que puede jugar en la actuacin y en las relaciones
iusinformativas.

f. No sera completo el cuadro esbozado sobre algunos criterios bsicos

de responsabilidad iusinformativa, sin hacer referencia a la
responsabilidad tica que desencadena la actuacin informativa. Es
claro y est fuera de toda duda que se trata de dos tipos de
responsabilidad que, a partir de un origen y fundamento comn, son
diferenciables con mayor o menor nitidez, con mayor o menor pureza.

279
Perla Gmez Gallardo

Responsabil idad desde el punto de vista i nformativo168

Mltiples son los conceptos de responsabilidad. Ms all que l a

definicin e n s misma, i nteresa sabe s u significado. Responsabilidad
procede del trmino latino respondere: responder. "Es la obligacin
y la capacidad de asumir las consecuencias de los propios actos libres,
de responder por ellos." Para ese responder, como se ha puesto de
manifiesto, es necesaria la l ibertad del hombre . La responsabilidad
es consecuenci a de esa libertad . Es conveniente i nsistir, fijndonos
en la breve definicin citada , que lo consustancial de la responsabilidad
es la respuesta por un hacer l ibre, es el asumir u nas consecuencias
que se han querido en razn de una l ibertad previa que ha llevado a
u n determi nado modo de actuar.

La idea de la responsabilidad , so bre todo centrndola en el cam po

i nformativo, pero extensible a todo actuar, como ponen de manifiesto
diversos autores, entre ellos Soria, no debe ceirse a la norma concreta
que recoge l a responsabilidad jurdica , porque ello es una visin
empobrecida de la m isma . Es reducir el mbito de la libertad a la
existencia de una norma que limita ese hacer, es "dar equivocadamente
la idea de que la responsabilidad es un modo esencial de limita r la
libertad", empobreciendo la verdadera sustancia de la responsabilidad .

Clases de responsabil idades i nformativas

Al igual que en el resto de los campos del Derecho , en la actividad

informativa se pueden dar tres niveles de responsabilidades j urdicas:

- administrativa
- civil
- penal

a) La responsabilidad administrativa en la informacin. En relacin

con los contenidos , que es la parte examinada en este apartado

1 68 Bel Malln, Ignacio y Loreto Correidora y Alfonso (Coords.). Ob. Cit. pp. 224 a 235.

280
 Proteccin y responsabilidad

del captu lo, la de carcter ad min istrativo est en clara regresin,

sobre todo en los calificados como estrictamente informativos, dado
que el desarrollo del Derecho a la I nformacin ocasiona como
consecuencia inmediata la aparicin de la capacidad sancionadora
de la administracin respecto a los medios de comunicacin . Esto
ocasiona, en palabras de Azurmend i , que "hoy la responsabilidad
administrativa de los profesionales de la comunicacin es
prcticamente inexistente."

b) La responsabilidad civil informativa. El objeto de la responsabilidad

civil se circunscribe al campo de la relacin entre los particulares.
I ntenta regu lar, a travs de las normas civiles, toda la gama de
relaciones que se llevan a cabo en el mundo privado y por ello tiene
u n fu e rte co mpone nte com pen satorio en su s i ste ma de
responsabilidad . Dichas compensaciones vienen derivadas del
incumplimiento de acuerdos entre particu lares, o bien por el hecho
de haber causado un dao manifiesto y real a una de las dos partes
en relacin.

Por ello, la responsabilidad civil se suele dividir con respecto a la

relacin contractual existente entre particulares y se habla por ello
de responsabilidad contractual . En el primer caso viene derivada
necesariamente por una de ellas, o por las dos, y exige por ello
un estudio sobre quin realmente ha violado, y en qu extremos,
dicho acuerdo contractual. La segunda es consecuencia de la
realizacin de un dao cierto a una persona o personas a otra u
otras y, como consecuencia , la necesidad de reparar en la forma,
modo y tiempo debido dicho dao y en ella ocupa un lugar preferente
de anlisis para su exigencia el concepto de cu lpa, aun cuando,
en opinin de Escobar, hoy en da este concepto est en regresin ,
incluido en el cam po informativo.

Escobar establece una clasificacin en las obligaciones entre

particulares , o sea , de carcter contractual , de la cuales se puede
derivar una responsabilidad civil y que enu mera en cinco clases:
la ley, el contrato, los cuasi-contratos, los actos y omisiones il citos,

28 1
Perla Gmez Gallardo

los actos y omisiones en que intervenga culpa o negligencia. Por

el contrario, en la responsabilidad extracontractual , o sea, la
producida por la realizacin de un dao a otra persona, y en la
que como se ha sealado en el estudio la culpabilidad es esencial ,
este autor, siguiendo a Picazo y Gullon, establece la distincin entre
responsabilidad subjetiva, fundada exclusivamente en la culpa o
la objetiva, cuando se produce independientemente de la cu lpa,
directa o indirectamente relacionada con la produccin personal
o no del dao, ya que la primera se circu nscribe a quien realmente
ha ocasronado el dao, mientras la seg u nda se i mputa a persona
que no la ha producido de manera directa y princi pal o subsidiaria.

e) La responsabilidad penal informativa. La responsabilidad penal es

la ms exigente y dura de las que hemos mencionado, porque afecta
a los hechos delictivos que repercuten gravemente en el inters
pblico, o tambin denominado, social . Azu rmendi cal ifica a esta
va de exigencia como "im perativa , pu n itiva y disuasoria",
entendiendo que es "imperativa porq ue obliga a que se realicen
unas acciones y a q ue se omitan otras; es punitiva porque a cada
una de esas conductas , recogidas y calificadas segn su
g ravedad en una reg u lacin ad hoc -el Cd igo Penal- le
corresponde una sancin o pena, tambin predeterminada; y es
d isuasoria a la vez, porque el temor al castigo previene la adopcin
de esa conducta en muchos casos."

No cabe d uda que el grupo ms importante, a efectos informativos,

es el relativo a los delitos contra los derechos personales. En este
gru po se encuadran los delitos en relacin con :

el honor de las personas fsicas y jurdicas y dentro de ellos los

dos importantes delitos de:

calumnia

injuria

la vida privada y familiar

la intimidad

la defensa de la propia imagen .

282
 Proteccin y responsabilidad

Responsabi l idad penal

E n cuanto a las respo n s a b i l i d ad es q ue co n l levan l a privacin d e

la l i berta d , la C o rte l ntera merica n a de Derechos H u m a n os
considera q ue es excesiva y q u e l a m i s ma solo se debe a p l i ca r
e n m ateria civi l .

Delitos vs. e l honor169

En su Programa del Curso de Derecho Criminal, Carrara clasifica los

delitos contra el honor entre los delitos n aturales, y dado que parte
de la preferente consideracin de ese bien connatural a la persona
h umana i ndependientemente de l a condicin de ciudadano, vincu la
con la idea de honor tres conceptos s u balternos:

- El sentimiento de n uestra dignidad dependiente exclusivamente del

amor a nosotros mismos y del goce inefable que genera en nosotros,
sin necesidad del aplauso ajeno, la sola conciencia de n uestros
mritos, capacidades y virtudes .

- La lesin en l a esti ma o reputacin a nte los dems (a la q u e

Shakespeare, en Otelo, l lam poticamente "la joya d e l alma"), siendo
q u e el patrimonio del buen nombre no existe entre nosotros sino
en l a mente de los otros .

... La privacin de ventajas consigu ientes al buen n ombre.

La contumelia se produca cuando las palabras ofensivas eran d ichas

en presencia de la persona contra la cual estaban d irigidas, estimando
q u e podra defi n i rse a pa rti r de u n a frmu l a n egativa, dado que para
su confi g u racin d e b a n faltar: a) la i mp utacin de u n hecho
determ in ad o; b ) la com u n icacin a ms de uno (difa macin), y e)
una escritura divulgada (a l a q ue denomin l i belo famoso) . La
difamacin, en cambio, tena J ugar cuando las palabras eran proferidas

1 69 Merlo, Mara E. Ob. Cit. pp. 1 5, 1 6 .

283
Perla Gmez Gallardo

estando l a persona ause nte, y la defini como "la i m putacin de u n

hecho criminoso o i nmoral, dirigida dolosamente contra u n ausente
y com u n icada a varias personas separadas o reu nidas". Requera,
por e n d e , cu atro exigencias: dolo, a u sencia , i m p utacin y
com u n icacin.

Se ha d icho que definir el honor es una tarea difcil . El propio Maurach

lo resume en certera frase: "el honor es el bien j urdico ms sutil, el
ms difcil de aprehender con los toscos guantes del Derecho Penal,
y por tanto, el menos eficazmente protegido." 1 70

Los delitos contra el honor ofenden a la persona de manera directa

e inmediata en sus atributos de personalidad , vale decir, en el conjunto
de las cualidades apreciadas como valiosas por el individuo y por la
com unidad, y q ue le son atribuibles a una persona humana (au nq ue
excepcionalmente tambin se le reconoce "prestigio" a las personas
jurdicas ) . 1 7 1

En igual sentido, Mller sostiene que "el honor es un derecho de la

personalidad, de la que viene a ser u na emanacin o atributo ntimo
y entra able, relativo no a bienes exteriores en los q ue ese derecho
se proyecta al actuar, sino q ue es personal, en cuanto forma parte
del ser humano, de su interioridad, teniendo por ello un contenido ideal,
inmaterial izado."

Modernamente, la ofensa de la personalid ad , como bien lo manifiesta

Vzquez Rossi , impl ica una ofensa al concepto de la dignidad del ser
humano, an d ifcil de precisar para las ciencias pero, en rigor, ste
es, a la luz de l os tratados y disposiciones constitucionales actuales,
un valor preexistente a cualquier ordenamiento positivo, con natural
e i nescindible de la persona humana."

1 70 Cardenal Murillo, Alfonso, y Serrano Gonzlez de Murillo, Jos L. Proteccin penal del honor.
Universidad de Extremadura. Civitas. Madrid. 1 993. p. 27.
1 71 Villada, Jose Luis. Delitos Contra el Honor. (Inj urias, Accin Penal, Accin Civil,
Extincin de la accin y de la pena, Falsedad d e datos en archivos personales, Ley
contra la discriminacin). Editorial Jurdica Nova Tesis. Argentina. 2005. pp.1 4 a 22.

284
 Proteccin y responsabilidad

Carrara, cuando nos d ice: la idea del honor, vincu la tres conceptos
inseparables:

El sentim iento de la propia d ig n idad , como contenido primario de

la idea del honor; sentim iento y aspiracin de toda alma h u mana
que n o d e p e n d e d e n i n g u n a con s i d e racin exte rior, s i n o
exclusivamente del amor a nosotros mismos y d e l gozo q u e produce
en cada u no, la sola conciencia de n uestros mritos, capacidades
y virtudes. La estima o buena opinin q ue los dems tienen de
nosotros , de n uestras cualidades espiritua les o corporales . El
patrimonio del buen hombre no existe e n nosotros m ismos sino en
la mente de los dems. La generalidad de los delitos contra el honor
es contra este aspecto, a u n q ue no se deben descuidar los otros
dos .

El poder tiene u na buena reputacin de procurarnos ciertas ventajas

materiales, provenientes de un buen nombre, y, consiguientemente
las graves prdidas que puede inferir el descrdito (como impedir u n
matrimonio, la obtencin de un prstamo, la prdida de un empleo,
de una posicin honorfica , etctera). E n este pu nto, aclara
correctamente Carrara, si la injuria es efectuada con el deliberado
propsito de perjudicar -perjuicio que no es necesario para la
consu macin del delito- debe aumentar el g rado de reproche y
consecuentemente, agravarse la pena .

De todo lo dicho, se puede concluir, junto con N uez, q ue "el honor

es la personalidad misma, o la suma de casualidades morales, jurdicas,
sociales y profesionales valiosas para la comunidad , atribuibles a las
personas."

La exposicin pblica de la esfera ntima de la persona hu mana (sea

de ndole personal, familiar, sexual o sobre aspectos de su salud),
de modo que pueda resultar menoscabante, no significa dejar de
reconocer q ue "el concepto de honor es esencialmente relativo y
condicionado por pautas de tipo social y cultural, dependientes del
sentimiento de cada pueblo o comunidad , de sus valoraciones sociales

285
Perla Gmez Gallardo

y su acontecer histrico-poltico , costu mbres etctera ," tal como lo

seala Buompadre .

Jurdicamente , ensea Carrara q u e antiguamente , e n Roma, se

utilizaba el trmino con u n significado ms amplio: el de todo acto
que genricamente se cometa sin derecho (por ello los romanos
castigaban las lesiones y otras agresiones indeterminadas , como
" I njuria").

Buompadre, sin embargo, ampl a la nocin en el derecho romano (a

partir de una monografa de K. Z. Mhsz), expl icando que
d isting u an entre injurias leves (ensuciar, manchar, golpear con los
puos , fustigar a otros mediante gestos o actos corporales -llamadas
i njurias rea les- y atroces, siendo estas ltimas formas ms g raves
(cuando se causaba heridas, o hechas a la vista del pbl ico, segn
la condicin social de la vctima, etctera) . Pero agrega al anterior
significado el ms concreto de convicium (de carcter genrico, que
abarcaba al palabrera, vocero, escndalo q ue agraviaba en forma
verbal), y por otra parte los libe/Jus famosus, que comprend a n los
panfletos agraviantes que se distribuan de mano en mano. Fue recin
desde el medioevo, cuando los prcticos especializaron su sentido
como un delito contra el honor de u na persona h u mana, de un gru po
o de u na asociacin, consistente en un acto verbal , ya sea que lo hiciere
por s misma (de propia mano) o mediante u n in imputable; ya sea en
forma privada (mediante u n mensaje personal al injuriado) o
pblicamente (llevando a cabo la ofensa en forma tal q ue pueda ser
conocida por otro o varias personas, aunque efectivamente esos
terceros no tomar n conocimiento de la ofensa . )

Prevenir y castigar172

Prevenir y castigar no son expresiones sinnimas, p ues si bien

castigar implica preve nir, lo reciproco no es cierto, ya que no todas

1 72 Coderch, Pablo Salvador Ma. Teresa Castieira Palou. Prevenir y Castigar. (Libertad de
informacin y expresin, tutela del honor y funciones del derecho de daos). Monografas
Jurdicas. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas. Espaa. 1 997. pp. 9, 1 3, 1 9 y 20.

286
 Proteccin y responsabilidad

las normas y d i sposiciones j urdicas q u e tratan d e preven i r -de

precaver, evitar o i mped i r u na cosa- mandan castigar a q u ien las
i n cu m p l e . Esta d isti n cin es card i n a l p a ra n osotros porq u e
desmonta , esperemos q u e d e u n a vez p o r todas, e l arg u m ento
pri ncipal de la doctrina civi l i sta ms tradicional q u e niega q u e el
Derecho sancionador ni se a p l ica j u d icialme nte en el cu rso de u n
proceso d otado d e suficientes gara nt as para e l demandado. Mas,
si se p u ede d isociar l os i n strumentos preventivos de Jos p u n itivos ,
desaparece u n a de las objeciones doctrina les que ms efi cazmente
han contribuido a perpetuar el aislamiento de n uestra dog mtica civi l
de u n a de las construcciones tericas ms notables de este siglo
como es, sealada me nte , e l a n l is is econmico del Derecho d e
daos.

Hay que deslindar claramente el Derecho Civil del Derecho Penal y

evitar as o, al menos, tratar de m i n imiza r las zonas de solapa miento
entre u no y otro q u e tanto en carecen n uestra i nfraestructura ju rdica
-legal y jud icial- con desprecio del principio de seg uridad j u r d ica
(artculo 9.3 de la CE). Adems, no hay que olvidar q u e el Derecho
penal es la ltima ratio del sistema j urdico. Prevenir no implica castigar,
pero sancionar ha de ser realmente el ltimo remedio y ello no
retrica mente, sino emprica mente; desde un pu nto de vista critico y
normativo , hay que tratar de comprobar en cada caso si los objetivos
q u e se propone el legislador penal no pod an haberse conseg u ido a
menor coste econmico y social por el legislador civi l (o el
ad m i nistrativo ) , o med iante l a adopcin de medidas no normativas
o, i n cl u so, no j u rdicas.

A l a g n esis y evo l ucin d e l a d octri na Sullivan, seg n l a cu a l , en

un pleito d e d ifa macin , los d e m a n d a ntes q u e son personajes
p b l i cos solo pueden accio n a r por da os ca u sa dos por l a
d ivu lgacin d e i nformaciones falsas y d ifa m a ntes rel ativas a s u
con d u cta oficial si prue b a n convincente m ente q u e e l d e m andado
p u b l ic e l e n u nciado d ifam atorio con m a l icia real , es decir, con
conoci m iento de q u e e ra fa lso o con desconsiderada i n d ifere ncia
d e su valor de verd a d .

287
Perla Gmez Gallardo

Se dir que, para las intromisiones ms g raves, ya fu ncionan los

mecanismos sancionadores del Derecho Penal y del administrativo
sancionador, ms ello no responde a la pregu nta de por qu el Derecho
privado debe renunciar absolutamente a contribuir a cualquier tipo de
finalidad preventiva cuando puede ejercerle razonablemente sin
perjuicio de /os derechos del demandado a la tutela judicial efectiva.
No lo hacen as, es decir, no renuncian a las potencialidades preventivas
del Derecho Privado las partes que pactan una clusula penal superior
a los daos previsibles derivados del incumplimiento contractual; tratan
de evitars entre otras cosas, costes terciarios. Entonces, l a {discutida)
posi bilidad de moderacin judicial de la pena evita la indefensin de
que, fuera del mbito del Derecho contractual -que es el propio de
la pena convencional-, debe ser la Ley y no el juez q u ien imponga
penas {principio de legal idad).

Pero ya hemos sealado reiteradamente, primero , que la idea de

prevencin sirve para determinar el grado de precauciones exigible
en cada caso de responsabilidad por negligencias y, en segundo lugar,
que no toda medida de reparacin fij ada teniendo en cuenta el principio
de prevencin supone u na sancin . Entre la compensacin y la pena
hay l ugar para medidas reparatorias i ntermedias (indemnizaciones
disuasorias fijadas en funcin de todos los daos probables o en funcin
de los beneficios obten idos cuando stos son superiores a l os daos;
reconocimiento pblico de la violacin del derecho de que se trate;
prestacin de garantas de la abstencin de futuras violaciones,
etctera). La idea de que entre la compensacin y la sancin no hay
sol ucin de contin u idad no es aceptada en este trabajo.1 73

Delitos privados 174

Con los llamados delitos privados, donde se excluye a los rganos

de persecucin estatal y exclusivamente se deja a i niciativa, volu ntad
y poder discrecional de personas privadas a quienes la norma en cada

1 73 I bdem. p. 1 6 1 .
1 74 Torres-Dulce, Eduardo. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen /1. Cuadernos
de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial. Espaa. 1 999. pp. 1 7 a 23.

288
 Proteccin y responsabilidad

caso faculta para ejercer la accin penal , y de a h su principal

caracterstica , son las personas privadas determinadas en cada paso
para cada tipo delictivo de esta naturaleza qu ienes detentan el
monopolio absoluto de la persecucin criminal de los mismos.

Este autor, por su parte, tras real izar un anlisis de derecho

com parado, encuentra la razn d e ser de estos delitos privados
en obedecer a una manifestacin del pri ncipio de oportu n idad
reg lada ju ntamente al principio d e i ntervencin m n i m a del
d erecho penal , q u ie n , a l examinar e l variable catlogo de delitos
p rivados en n uestro ordenamiento d esde 1 870 , concl uye q u e son
razones, en d efin itiva , d e pol tica legislativa , de oportu n idad y
pru dencia, las q u e motivan su existencia; sign ificativa conclusin
que perm ite ms all del mero senti miento trad icional de vind icta ,
q ue G imeno Sendra encuentra en los mviles econm icos q u e
frecuenteme n te afl oran e n estos p rocesos , o bs e rvar u n a
reprivatizaci n , a u n q ue sea parcial del proceso penal , a l aunar l a
vctima, los roles d e perjudicado y ofendido.

De manera ms sistemtica, Jesechk, referido al derecho alemn,

otorga tres principales razones:

a) relativa poca importancia criminal del delito solo aconseja su

persecucin cuando el ofendido muestre inters en la misma;

b) necesidad de contar con la vol untad del ofendido si va a suponer

la persecucin una injerencia en su intimidad personal ;

e) la defensa de la propia vctima cuando el tratamiento pblico del

delito a travs del proceso pueda generar en la esfera ntima del
ofendido mayor intromisin q ue el delito mismo.

En expresin de Ramos Mndez, "pocos delitos existen que tengan

u na regulacin ms prolija en materia procesa l , debido a la
superposicin de mltiples normas de aluvin ." E n pri mer l ugar debe
destacarse la inexistencia de obligatoriedad de utilizar previamente

289
Perla Gmez Gallardo

la va penal en las injurias y calumnias, an en el caso que stas

tuvieran la naturaleza de delitos pblicos.

Tipo de acciones civi les y penales175

Como no deben confundirse la naturaleza que poseen y los fines que

persig uen una y otra (civil y penal), a pesar q ue puedan tramitar en
el mismo proceso (penal), resaltamos los siguientes aspectos en este
cuadro comentado:

Accin Penal Accin Civil

Responsabilidad personalsima Responsabilidad propia y de terceros
Solo se responde por el propio hecho (y eventualmente citado en garanta)

En materia penal solo se puede perseg uir y sancionar a q uien directa

o med iatamente l lev a cabo la accin punible (autor o coautores) o
a quienes directamente auxiliaron al autor (cmplices), o a quien instig
al autor del delito a cometerlo o a quien encubri al delito o a los
delincuentes.

En materia civil , se puede perseguir a q uien caus el dao por mano

propia (autor) y a quienes lo auxiliaron (partcipes), instigaron o
encubrieron , a vol untad del damnificado.

Pero adems responden terceros, por disposicin de la ley civil (el

padre , tutor o curador del incapaz; el empleador por el hecho daoso
de su empleador, que efectu en el desempeo de su trabajo; el Estado
por el hecho daoso de funcionarios o empleados o contratistas; el
d ueo de la cosa con la que o en la cual produjo el dao, etctera).

Accin Penal Accin Civil

La responsabilidad se juzga desde La responsabilidad se juzga desde
el punto de vista subjetivo el punto de vista objetivo

1 75 Villada, J. Ob. cit. pp. 1 52 a 1 54.

290
 Proteccin y responsabilidad

La responsabilidad penal demanda que se pruebe adems del nexo

causal entre la conducta del reo y el dao causado a l bien j urdico
protegido, que se actu con dolo. S i esta responsabilidad subjetiva
no est probada, se debe absolver al reo.

Para determi na r la responsabilidad civil, en general basta probar l a

conexin entre e l hecho o conducta o cosa y e l dao causado por
aquel o con esta ltima . En muy pocos casos se toman en cuenta
aspectos subjetivos.

Accin Penal 1 Accin Civil

No hay com pensacin d e culpa 1 Existe culpa concu rrente

En materia penal , basta que el acusado haya ten ido un m nimo de

intervencin en el hecho daoso para que penalmente sea imputado
y penado, no interesa cundo o cul fue el aporte de la v ctima a l
hecho delictivo.

E n materia civil , se responde hasta el l mite del propio aporte causal

al dao producido. El dam nificado responde por su parte (o al menos
libera al demandado hasta ese porcentaje). La cul pa absol uta de la
vctima (probada) exonera de responsabil idad.

Accin Penal Accin Civil

Su consecuencia final o rd i naria es Su consecuencia fi nal ord i n aria es
u na pena de carcter retributiva del u n a retribucin econmica o
inters pbl ico y social patrimonial que debe satisfacer al
damn ificado

La accin penal persigue a los autores de u n hecho delictivo en

nomb re del i n te rs social y p blico de real izar la Justicia y asegu ra r
l o s valores p ro pios q u e d e b e a m pa ra r e l d erech o p e n a l ,
particularm ente el honor de las vctima e n esta clase de delitos. S u
consecuencia ordinaria es la aplica cin de u n a pena de carcter
retributivo a q u ienes i ntervinieron en el hecho delictivo. Con la accin
civil se persigue una reparacin de contenido patrimonial, que restituya

291
Perla Gmez Gallardo

a l damnificado el valor de las prd idas y daos que le prod ujo el

delito.

Accin Penal Accin Civil

Rige el principio de inocencia a favor
del acusado, hasta que el actor pruebe
su autora material y responsabilidad
No rige el principio de inocencia. La
carga de la prueba de la existencia y
extensin del dao q ue se recla m a
recae sobre e l que demanda
reparacin (damnificado)

Los princ1p1os y garantas que juegan a favor del reo para

resguardarlo de los abusos del poder represivo del Estado no juegan
en materia civil , donde la relacin de carcter privado y consecuentes
intereses particulares es de absoluta prioridad y no tolera intromisin
alguna que mejore de antemano la situacin de alguno de los que
se enfrentan por una accin civil , salvo contadas excepciones q ue
no son equiparables pero s comparables con las garantas de derecho
penal (como la teora de la lesin del derecho o del abuso, del
enriquecimiento sin causa, etctera. )

D e l a configuracin d e las teoras d e l a responsabilidad civil destacan

las vertientes que a travs del tiempo fueron deslindando los tipos
de responsabilidad en funcin del tipo de dao del patrimonio (en el
caso q ue nos ocupa, moral) de las personas.

Dentro de la teora del derecho, las consecuencias jurdicas juegan

un papel preponderante, en especial en la materia civil , de donde se
extrae el fundamento de las acciones civiles. El uso abusivo de
derechos al igual q ue el incu mplimiento conlleva determinados tipos
de responsabilidad , dependiendo del tipo de sistema jurd ico que las
implementa, que van desde la administrativa, civil hasta la penal.

En el prximo captulo veremos la comparacin de derechos ,

comenzando con el Derecho Internacional y destacando los casos de
los Estados Unidos de Norteamrica y Argentina a travs de sus decisiones
judiciales, sin olvidar los diversos instrumentos internacionales.

292
 Captulo 5

Com paracin de derechos

Los derechos fundamentales son "todos aquellos derechos subjetivos

que corresponden u niversalmente a todos los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con
capacidad de obrar"; la manera de positivizar esos derechos para que
sean derecho subjetivo "cualquier expectativa positiva -de prestaciones
o negativa -de no sufrir lesiones- adscrita a u n sujeto por una norma
j urdica" es util izando los tratados y convenciones que con la
caracterstica de i nternacional pretenden log ra r el rasgo de
u n iversalidad . 1 76

E n e l p re s e n t e c a p t u l o i d e n ti fi c a re m o s l o s p ri n ci p a l e s
i nstrumen tos i nte rnacion a l es q u e s e h a n p ro n unciado s o b re l a
L i b e rtad d e Expresin y e l D e recho d e Acceso a la I nformacin
con e l a n l is is y releva ncia d e l primer caso d e Acceso a la
I nform acin P b l i ca resuelto por la Corte l ntera m e ricana de
D e rechos H u m anos.

De igual man era, explora remos los Derechos Norteamericano y

Argentino para sealar los criterios relevantes en materia de
Derecho de la I nformacin , frente a los Derechos de Personalidad
tratndose de fig u ras pbli cas.

1 76 Ferraloji, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, en Carbonell, Miguel. Los Derechos
Fundamentales en Mxico. U NAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2004.
p. 1 2.

293
Perla Gmez Gallardo

I n stru mentos I nte rnaciona les

Los instrumentos internacionales ms relevantes y exponenciales sobre

la libertad de expresin y el derecho a la informacin, el derecho a
la vida privada y la responsabilidad de los rganos de gobierno para
rendir cuentas sobre sus actos se vienen plasmando en declaraciones,
convenciones, pactos y dems instru mentos internacionales que los
Estados, al suscribirlos, de acuerdo con el reconocimiento constitucional
de cada u no de el los , integ ran a su legislacin nacional y
supranacional.

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1 789

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1 789

es calificada como el texto jurdico ms importante de la era moderna,
y junto con la Constitucin Federal de los Estados Unidos de 1 787
son considerados por diversos autores, documentalmente, el principio
y origen del constitucionalismo; en palabras de Garca de Enterra,
"se pretend a , nada ms y nada menos, rectificar la historia entera
de la humanidad , fundar un orden pol tico y social completamente
nuevo, capaz de establecer una nueva etapa de la trgica evolucin
humana y asegurar para el futuro una felicidad seg ura e inmarchitable
. . . Una embriaguez de omnipotencia, de la infinitud de posibilidades
que la libertad abra, de esperanzas sin l mites se extendi por
doquier." 177 Destacaremos los elementos ms relevantes en materia
de Derecho de la I nformacin y Derechos de la Personalidad .

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

Prembulo

Los representantes del pueblo francs, constituidos en

Asamblea Nacional , considerando que la ignorancia, el olvido

1 77 Garca de Enterra, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico
europeo tras la Revolucin Francesa. Alianza. Espaa. 1 994. p. 1 9.

294
 Derechos internacionales

o el desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas

de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los Gobiernos,
han resultado exponer, en una declaracin solemne, los Derechos
naturales, inalienables y sagrados del hombre , con el fin de q ue
esta Decla racin, presente de manera constante en todos l os
miembros del cuerpo social , les recuerde sin cesar sus derechos
y deberes; con el fin de que los actos del Poder Legislativo y
del Poder Ejecutivo , pudiendo ser com parados en todo
momento con el fin de toda institucin pol tica , sean ms
respetados; con el fin de que las reclamaciones de los
ciudadanos , fu ndadas en adelante sobre l os princi pios simples
e indiscutibles, repercutan siempre en el mantenimiento de la
Constitucin y en la fel icidad de todos . En consecuencia, la
Asamblea reconoce y declara, en presencia y bajo los
auspicios del Ser Supremo, los siguientes derechos del
hombre y del ciudadano.

Artculo 1 . Los hombres nacen y permanecen libres e iguales

en derechos. Las distinciones sociales slo pueden estar
fundadas en la utilidad comn.

Artculo 2. El fin de toda asociacin pol tica es la conservacin

de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos
derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia
a la opresin.

Artculo 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no

perjudica a otro. As el ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre no tiene otros lmites que los que aseguren a los restantes
miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos
lmites solo pueden estar determinados por la Ley.

Artculo 5. La Ley solo puede prohibir las acciones perjudiciales

para la sociedad. Todo lo que no esta prohibido por la ley no
puede ser i mpedido, y nadie puede ser obl igado a hacer lo que
aquella no ordena

295
Perla Gmez Gallardo

Artculo 1 O. Nadie debe ser inquietado por sus opiniones, incluso

religiosas, con tal de que su manifestacin no altere el orden
pblico establecido por la Ley.

Artculo 1 1 La libre comunicacin de los pensamientos y de las

.

opiniones, es uno de los derechos ms preciosos del hombre;

todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, imprimir libremente,
sin perjuicio de responder por el abuso de esa libertad en los
casos determinados por la Ley.

Como se destaca desde las primeras manifestaciones, los derechos

tienen su alcance y l mites en los derechos de los dems, siendo solo
a travs de la ley como se pueden fijar l mites a priori tenindose en
todo momento contemplado el inters pblico; las l ibertades de
expresin y de comunicacin en una primera fase ya estn
reconocidas en este i nstrumento.

Declaracin U niversal de Derechos H umanos y Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1 948

Esta Declaracin, j unto con el Pacto Internacional sobre Derechos

Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y sus respectivos protocolos opcionales,
conforman la Carta Internacional de los Derechos Humanos,
establecida el 1 6 de d iciembre de 1 966 ,1 78 adoptada y proclamada por
la Resolucin de la Asamblea General 2 1 7 A (iii) del 1 O de diciembre
de 1 968.

Prembulo

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo

tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana;

1 78 Para consultar el texto completo remtase a : www. cinu .org. mx/onu/documentos/.

296
 Derechos internacionales

Considerando q ue el desconocimiento y el menosprecio de los

derechos humanos han originado actos de barbarie u ltrajantes
para la conciencia de la h umanidad, y que se ha proclamado,
como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento
de un m undo en q ue los seres humanos, liberados del temor y
de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad
de creencias;

Considerando esencial que los derechos humanos sean

protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre
no se vea compelido al supremo recurso de la rebel in contra
la tiran a y la opresin ;

La Asamblea General proclama la presente

Declaracin Universal de Derechos Humanos como ideal comn

por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a
fi n de que tanto los individ uos como las i nstituciones,
inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la
enseanza y la educacin , el respeto a estos derechos y
libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carcter
nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin
universales y efectivos , tanto entre los pueblos de los Estados
Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su
jurisdiccin .

Artculo 1 9. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin

y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a
causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones
y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin .

Es aqu donde se desprenden la libertad de expresin y el derecho

de acceso a la informacin, el segundo de la interpretacin de el

297
Perla Gmez Gallardo

" investigar y reci bir" con el que se completan los dos elementos del
derecho de la informacin: la libertad de expresin y el derecho de
acceso a la informacin pblica.

Artculo 29

1 . Toda persona tiene deberes respecto a la com u n idad , puesto

q ue solo en ella puede desarrollar libre y plenamente su
personalidad.

2 . En el ejercicio de sus derechos y en el d isfrute de sus

l ibertades, toda persona estar solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar
el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades
de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral,
del orden pblico y del bienestar general en una sociedad
democrtica.

3 . Estos derechos y libertades no podrn, en ningn caso, ser

ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las
Naciones Unidas.

Artcu lo 30. Nada en esta Declaracin podr interpretarse en

el sentido de que confiere derecho alguno al Estado , a u n
g ru po o a u n a person a , para emprender y desarrollar
a ctividades o rea l izar actos tendientes a la supresin de
cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin.

En esta d eclaracin se determ ina claramente el derecho a la

d i g n id a d como e le m ento princi pa l de los d e rechos de la
personalidad y se reiteran d e manera aumentada l os alcances de
l a libertad de expresin y el d erecho de acceso a la i nformacin
cerrando con l a prohi bicin de suprimir cualqu i era de estos
d erechos.

298
 Derechos internacionales

Declaracin Americana de l os Derechos y Deberes

del Hombre179

Considerando:

Que /os pueblos americanos han dignificado la persona

humana y que sus constituciones nacionales reconocen q ue las
instituciones jurdicas y polticas, rectoras de la vida en sociedad ,
tienen como fin principal la proteccin de los derechos
esenciales del hombre y la creacin de circunstancias q ue le
permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la
fel icidad ;
Que, en repetidas ocasiones, /os Estados americanos han
reconocido que /os derechos esenciales del hombre no nacen
del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen
como fundamento /os a tributos de la persona humana;

Acuerda: adoptar la siguiente

DECLARAC I N AM ERICANA DE LOS DERECHOS Y

DEBERES DEL HOMBRE

Prembulo

Todos /os hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos

y, dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia ,
deben con ducirse fraterna lmente los u nos con los otros.

El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho

de todos.

Derechos y deberes se integran correlativamente en toda

actividad social y poltica del hombre. Si los derechos exaltan

1 79 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, mediante resolucin XXX,

Bogot, Colombia. Fecha de adopcin: 2 de mayo de 1 948.

299
Perla Gmez Gallardo

la libertad individual, Jos deberes expresan la dignidad de esa

libertad.

CAP TULO PRIME RO

D ERECHOS

Derecho a l a vida, a la l ibertad , a l a seguridad e i ntegridad de

la person a

Artculo l . Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad

y a la seguridad de su persona.

Derecho de libertad de investigacin, opinin, expresin y difusin

Artculo IV. Toda persona tiene derecho a la libertad de
investigacin, de opinin y de expresin y difusin del
pensamiento por cualquier medio.

Derecho a la proteccin a l a honra, la reputacin personal y la

vida privada y familiar

Artculo V. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley

contra /os ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su
vida privada y familiar.

Alcance de los derechos del hombre

Artculo XXVI I I . Los derechos de cada hombre estn limitados por
los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico.

CAP TULO SEGUNDO

DEBERES
Deberes ante la sociedad

Artculo XXIX. Toda persona tiene el deber de convivir con /as

dems de manera que todas y cada una puedan formar y
desenvolver integralmente su personalidad. . . . "

300
 Derechos internacionales

Destaca que ya se contempla plenamente los alcances y l mites

coincidiendo con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, siendo el derecho de los dems la primera limitante y sobre
todo el respeto a los derechos de la personalidad .

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1 966

El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Po/ticos180 hace

referencia a derechos tales como la libertad de circulacin , la igualdad
ante la ley, el derecho a un juicio imparcial y la presuncin de inocencia,
a la libertad de pensamiento, conciencia, religin, expresin y opinin,
derecho de reunin pacfica, libertad de asociacin y de participacin
en la vida p blica, en las elecciones y la proteccin de los derechos
de las minoras. Adems proh be la privacin arbitraria de la vida, las
torturas y los tratos o penas crueles o degradantes, la esclavitud o
el trabajo forzado, el arresto o detencin arbitrarios y la injerencia
arbitraria en la vida privada, la propaganda blica y la instigacin al
odio racial o religioso.

Por su parte, el artculo 1 9 del Pacto de Derechos Civiles y Pol ticos

recoge los elementos descritos en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos como son: buscar, recibir y difundir informacin; sin embargo,
el artculo 1 9 del Pacto contempla -a diferencia de la Declaracin
l mites especficos a esa libertad , ms an, define dichas restricciones
pu ntualizando el hecho que las leyes -de los Estados Partes en ese
Pacto- especificarn los trminos para el ejercicio del derecho a la
informacin que garanticen el respeto a los derechos de terceros -
en el mbito individual- as como la segu ridad nacional y el respeto
irrestricto del orden pblico en lo q ue se refiere al mantenimiento del
Estado de Derecho.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la

Asamblea General en su resol ucin 2200 A (XXI ) , de 1 6 de
1 80 Depositario: O N U . Lugar de adopcin: Nueva York, E. U . A. Fecha de adopcin: 16 de
diciembre de 1 966.

30 1
Perla Gmez Gallardo

diciembre de 1 966 . Entrada en vigor: 23 de marzo de 1 976 , de

conformidad con el artculo 49.

Artculo 1 9

1 . Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin.

3 . El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo

entraa deberes y responsabil idades especiales. Por
consigu iente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de

los dems;

b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico

o la salud o la moral pblicas.

Se sigue garantizando la libertad de expresin y el derecho de acceso

a la informacin con u n u so armnico, respetando en todo
momento los derechos o la reputacin de los dems, estos son
principalmente: la dignidad , la vida privada, el honor y la propia
imagen .

Aunque la redaccin contiene conceptos abiertos, es precisamente

ese beneficio el q ue permite que en la aplicacin se logren
interpretaciones que actualicen estos derechos en funcin del caso
concreto sin q ue pierdan vigencia.

302
 Derechos internacionales

Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1 969

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos 1 8 1 constituye uno

de los instrumentos internacionales pilares sobre el derecho de libertad
de expresin y del derecho a la informacin, a partir de sta se han
emitido documentos ms expl citos y amplios sobre la libertad de
expresin y el derecho a la informacin por parte de los Estados
Miembros de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), por
mencionar unos, la Declaracin de Chapultepec y la Declaracin de
Principios sobre Libertad de Expresin ; este ltimo es el q ue ms
disposiciones expresas, amplias y concretas emite respecto del derecho
a la informacin , en su vertiente y reconocimiento de acceso a la
informacin pblica , acceso, correccin y proteccin de datos
personales y rendicin de cuentas .

CONVENCION AM ERICANA SOBRE DERECHOS

H U MANOS SUSCRITA EN LA CON FERENCIA
ESPEC IALIZADA I NTERAM ERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS 1 82

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS
(Pacto de San Jos)

Prembulo

Los Estados Americanos signatarios de la presente Convencin,

Reafirmando su propsito de consolidar en este Conti nente,

dentro del cuad ro de las instituciones democrticas , un
rgimen de libertad personal y de justicia social , fundado en el
respeto de los derechos esenciales del hombre;

1 81 Conocido como: "Pacto d e San Jos". Depositario: OEA. Lugar d e adopcin: San Jos,
Costa Rica. Fecha de adopcin: 22 de noviembre de 1 969.
1 82 Organizacin de los Estados Americanos y otros. Documentos bsicos en materia de
derechos humanos en el sistema interamericano. Secretara General Organizacin de
los Estados Americanos. Estados U nidos. 2005.

303
Perla Gmez Gallardo

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen

del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razn
por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece
el derecho interno de los Estados americanos;

Considerando que la Tercera Conferencia l nteramericana

Extraordinaria (Buenos Aires, 1 967) aprob la incorporacin a
la propia Carta de la Organizacin de normas ms amplias sobre
derechos econmicos , sociales y educacionales y resolvi que
una convencin interamericana sobre derechos humanos
determinara la estructura, competencia y procedimiento de los
rganos encargados de esa materia,

Han convenido en lo siguiente:

Artculo 1 1 . Proteccin de la Honra y de la Dignidad

1 . Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al

reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas

en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin.

3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra

esas injerencias o esos ataques.

Artculo 1 3. Libertad de Pensamiento y de Expresin

1 . Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y

de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar,

304
 Derechos internacionales

recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin

consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento
de su eleccin.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no

puede estar sujeto a preva censura sino a responsab/dades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputacin de Jos dems,

o

b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o

la salud o la moral pblicas.

3 . No se puede restringir el derecho de expresin por vas o

medos indirectos, tales como el abuso de controles oficiales
o particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin
de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados
a i mped ir la com u nicacin y la circu lacin de ideas y
opiniones.

4 . Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley

a censura previa con el exclusivo objeto de regu lar el acceso
a ellos pa ra la proteccin mora l de la i nfancia y la
adolescencia, sin perju icio de lo establecido en el inciso
2.

5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la

guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso
que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
accin ilegal similar contra cualquier persona o gru po de
personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color,
religin, idioma u origen nacional .

305
Perla Gmez Gallardo

Artcul o 1 4. Derecho de Rectificacin o Respuesta

1 . Toda persona afectada por informaciones inexactas o

agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de
difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico
en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano
de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones
que establezca la ley.

2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de

las otras responsabilidades legales en que se hubiese
incurrido.

3 . Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda

publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de rado
o televisin tendr una persona responsable que no est
protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

Artculo 29. Normas de Interpretacin

Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser

interpretada en el sentido de:

a ) permitir a alguno de los Estados Partes, g ru po o persona,

suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que

pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en
que sea parte uno de dichos Estados;

e) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser

humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno, y

306
 Derechos internacionales

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin

Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
i nternacionales de la m isma naturaleza.

Artculo 30. Alcance de las Restricciones

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin ,

al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en
la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que
se dictaren por razones de inters general y con el propsito
para el cual han sido establecidas.

CAPITULO V
DEB ERES DE LAS PERSONAS

Artculo 32 . Correlacin entre Deberes y Derechos

1 . Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad

y la humanidad.

2. Los derechos de cada persona estn limitados por los

derechos de los dems, por la segu ridad de todos y por las
justas exigencias del bien co m n , en u na sociedad
democrtica.

Lo verdaderamente novedoso es el sistema jurdico que implanta la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos; es la especfica
sancin que i mpone al responsable adems de la reparacin del dao,
consistente en el deber de publicar por el m ismo rgano de difusin
la rectifi cacin o respuesta que exija la persona afectada. El derecho
a reclamar la rectificacin corresponde a q uien es alcanzado por u na
i nformacin inexacta, en tanto que el derecho de respuesta lo ejerce
q uien es vctima de una i nformacin agravia nte que afecta su honra
y su reputacin . 183

1 83 Bustamante Alsina, J. Ob. Cit. pp. 263, 264.

307
Perla Gmez Gallardo

La cuestin que se plantea en la doctrina y la jurisprudencia es si

la norma del artculo 14 del Pacto es directamente operativa o
solamente programtica , por u n lado; y por otro, si ms all de la
normativa en cuestin, el derecho de rplica puede ser considerado
uno de esos derechos y garantas no enumerados, pero que nacen
del principio de la soberan a del pueblo y de la forma republicana
de gobierno.

Otros I nstru mentos I nternacio n a les

Como p u d i mos apreciar en el a partad o a nterior, de la inci piente

red accin en los primeros instru mentos internacionales, conforme
se fue avanzando en el tie m po se fuero n perfeccionando,
esta blecindose expresamente los derechos d e la personalidad ,
l a l i bertad d e expres i n ( q u e e s e l q u e c u e nta con u n
reconocimiento ms anti g u o e n este ti po d e instru mentos) y el
derecho d e acceso a l a i nformacin . Verem os a hora , a m an era
de eje m plo, otros pro n u nciam ie ntos de estos derechos e n
m ateria i nternacional .

U N ESCO y acceso a la informacin

El Derecho de la I nformacin no crea la informacin , ni los

elementos, ni los procesos, relaciones o consecuencias, en que la
informacin , que tambin es objeto de una ciencia, se sustenta . Pero
la reconoce y la regula. Por eso, intentando aproximaciones a un
concepto del Derecho de la I nformacin se puede afirmar q ue "es
aquella ciencia jurdica que acota los fenmenos informativos de todo
tipo y los encauza hacia la justicia ."184

El Derecho de la I nformacin no nace por la evolucin del derecho

civil romano, como las otras ramas del Derecho, sino que es como
un precipitado que se produce cuando q ueda claro el Derecho a la
I nformacin en la Declaracin de 1 948. Al postularse como derechos

1 84 Bel Malln, l . Ob. Cit. p. 55.

308
 Derechos internacionales

de todos y cada uno, surge evidente la necesidad de satisfacer ese

derecho tambin de modo personal y universal .

El primer li bro con e l ttulo Derecho d e la I nformacin e s e l d e Terrou

y Solal, publicado por la U N ESCO en 1 95 1 , del que hubo una versin
espaola de 1 952 . Represent el primer intento consciente de
construccin de un nuevo derecho. Hoy es una reliquia val iosa pero
inoperante porque, valindose de sus propios principios, el Derecho
de la I nformacin se ha desarrollado tanto que es capaz de acoger
a los nuevos fenmenos y los nuevos medios sin solicitar ayuda a
otras ciencias.

Prcticamente se ha vuelto un lugar comn pensar que la democracia

es la solucin de todo los males que aquejan a las sociedades. La
hemos visto como la piedra filosofal q ue da vida y eterna juventud a
un sistema pol tico. Cuando advertimos que esto no es as de simple,
entonces empezamos a buscar cul pables y endilgarle adjetivos. Si
no es una -la democracia lisa y llana- entonces ser otra -democracia
adjetivada- la q ue nos saque del atolladero. As, hoy hablamos de
democracia clsica , protectora, desarrollista, directa , plural ista ,
etctera. Qu es pues la democracia? La democracia se trata de
un trmino extremadamente complejo, q ue incluso ha dado paso a
su propia teorizacin. Prueba de ello es la muy abundante literatura
sobre la teora de la democracia. Por eso solo haremos algunas
consideraciones al respecto, sin intentar profundizar en un tema q ue
no es el objetivo fundamental de este trabajo. 185

Por su parte, la U NESCO, en una declaracin conocida como la Carta

de Santo Domingo por el Libre Acceso a la Informacin Pblica, plante
las siguientes consideraciones: 1 86

1 . El libre acceso de las personas a las fuentes de informacin pblica

es un derecho humano universal y un principio democrtico
inherente al derecho a la informacin ( . . . ) ;

1 85 Zaldivar, ngel. La transparencia y el acceso a la informacin como poltica pblica y su

impacto en la sociedad y el gobierno. M ig uel ngel Porra. Mxico. 2006. p. 7.
1 86.1bidem. pp. 1 9 y 25.

309
Perla Gmez Gallardo

2. El libre acceso a la informacin pblica contribuye a la transparencia

de la gestin pblica, combate a la corrupcin y la cultura del secreto
como prctica y asegura un mayor grado de eficiencia en el manejo
de la cosa pblica;

3. El li bre acceso a la informacin pblica garantiza la participacin

ciudadana en la toma de decisiones de inters pbl ico, factor
indispensable para la construccin de una cu ltura democrtica.

Es un hecho prcticamente incontrovertible que los gobernantes tienden

al secreto, al ocultamiento de sus acciones. Las razones las fundan
en las ms dispares situaciones, desde la defensa del Estado, pasando
por la propia proteccin de los ciudadanos, hasta la famossima y
util sima barrera de la seguridad nacional o la seguridad pblica.

Conocer los secretos de algo o de alguien significa que se tiene uno

poder sobre ese algo o ese alguien y eso es una desventaja. Ya lo
deca Gracian : "quien cuenta a otros sus secretos, se hace su esclavo."
Por supuesto que el gobierno no est dispuesto a convertirse en esclavo
de nadie.

Declaracin de Chapu ltepec, Mxico 1 994

La Declaracin de Chapultepec naci de la Conferencia Hemisfrica

que la Sociedad lnteramericana de Prensa organiz en marzo de 1 994
en el castillo de Chapultepec, en la ciudad de Mxico, que congreg
a lideres polticos, escritores, acadmicos, abogados constitucionalistas,
directores de peridicos y ciudadanos de toda Amrica, para redactar
un documento que contiene diez principios fundamentales, necesarios
para q ue una prensa l ibre cumpla ese papel esencial en la
democracia. 1 87

En agosto de 1 988, en San Jos de Costa Rica se reunieron expertos

ju ristas del mbito interamericano, periodistas, directores de medios

1 87 Aberastury, P. Ob. Cit. p. 395.

31 0
 Derechos internacionales

de comunicacin y ciudadanos del continente Americano para reafirmar

y ratificar los d iez principios e interpretar el espritu de la Declaracin
de Chapultepec. Como resultado se redactaron las contri buciones a
los 1 0 princi pios de la 395 Declaracin de Chapu ltepec.

D I EZ PRI NCI PIOS

1 . No hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresin y

de prensa. El ejercicio de sta no es u na concesin d e las
autoridades; es un derecho inalienable del pueblo.

2. Toda persona tiene el derecho a buscar y recibir informacin,

expresar opiniones y divulgarlas libremente. Nadie puede restringir
o negar estos derechos.

3. Las autoridades deben estar legal mente obl igadas a poner a

disposicin de los ciudadanos, en forma oportu na y equitativa , la
i nformacin generada por el sector pblico. No podr obligarse a
ningn periodista a revelar sus fuentes de informacin.

4 . El asesinato, el terrorismo, el secuestro, las presiones, la

intimidacin, la prisin injusta de los periodistas, la destruccin de
los medios de comunicacin, la violencia de cualquier tipo y la
impunidad de los agresores, coartan severamente la libertad de
expresin y de prensa. Estos actos deben ser investigados con
prontitud y sancionados con severidad .

5. La censura previa, las restricciones a la circulacin de los medios

o a la d ivulgacin de sus mensajes , la imposicin arbitraria de
i nformacin, la creacin de obstculos al libre flujo informativo y
las limitaciones al l ibre ejercicio y movilizacin de los periodistas,
se oponen directamente a la libertad de prensa.

6 . Los medios de comunicacin y los periodistas no deben ser objeto

de discriminaciones o favores en razn de lo que escriban o
digan.

31 1
Perla Gmez Gallardo

7 . Las pol ticas arancelarias y cambiaras, las licencias para la

importacin de papel o equipo period stico, el otorgamiento de
frecuencias de radio y televisin y la concesin o supresin de
publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a
modios o periodistas.

8. El carcter colegiado de periodistas, su incorporacin a asociaciones

profesionales o g remiales y la afiliacin de los medios de
comunicacin a cmaras empresariales, deben ser estrictamente
voluntarios.

9. La credibilidad de la prensa est ligada al compromiso con la verdad,

a la bsqueda de precisin, imparcialidad y equidad, y a la clara
diferenciacin entre los mensajes periodsticos y /os comerciales.
El logro de estos fines y la observancia de los valores ticos y
profesionales no deben ser im puestos. Son responsabilidad
exclusiva de periodistas y medios. En u na sociedad libre la opinin
pblica premia o castiga.

1 O. Ningn medio de comunicacin o periodista debe ser sancionado

por difundir la verdad o formular crticas o denuncias contra el
poder pblico. 188

De manera especfica se determinan l os supuestos en los que se

considerar n los atentados a la libertad de expresin y los derechos
de los med ios de comu nicacin y los periodistas.

Declaracin de Princip ios sobre Libertad de Expresin 2000189

La Comisin l nteramericana de Derechos Humanos, en su 1 08 periodo

de sesiones realizado en octubre de 2000 aprob la Declaracin de
Principios sobre Libertad de Expresin, un instrumento que reafirma
el contenido del artculo 1 3 de la Convencin Americana de los
Derechos Huma nos.

1 88 Para revisar el texto completo remtase a: www. infoamerica.org/libex/

1 89.0rganizacln de los Estados Americanos y otros. Ob. Cit. pp. 1 97 a 200.

31 2
 Derechos internacionales

D ECLARACI N D E PRI NCIP IOS SOBRE LIBERTAD DE

EXPRESI N

PREAMB U LO

CONVEN C I DOS. Que garantizando el derecho de acceso a la

informacin en poder del Estado se conseguir una mayor
transparencia de los actos del gobierno afianzando las
instituciones democrticas;

RECORDAN DO que la libertad de expresin es un derecho

fundamental reconocido en la Declaracin Americana sobre
los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, la Resolucin 59 (/) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, la resolucin 1 04 adoptada
por la Conferencia General de la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Educacin. La Ciencia y la Cultura
(UNESCO), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, as com o en otros instrumentos internacionales y
constitucionales nacionales;

REAFIRMANDO e/ Artculo 13 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos que establece que el derecho a la libertad
de expresin comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas sin consideracin de fronteras y por
cualquier medio de transmisin;

CONS I D ERAN DO que /a libertad de expresin no es una

concesin de los Estados, sino un derecho fundamental;

1 . La libertad de expresin , e n tod as s u s fo rmas y

manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable,
inherente a todas las personas. Es adems, un requisito
indispensable para la existencia m isma de una sociedad
democrtica.

31 3
Perla Gmez Gallardo

2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir

informacin y opiniones libremente en los trminos que
estpula el artculo 1 3 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.

3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la informacin

sobre s misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa,
ya est contenida en bases de datos, reg istros pblicos o
privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla,
rectificarla y/o enmendarla.

4. El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho

fundamental de /os individuos. Los Estados estn obligados
a garantizar el ejercicio de este derecho.

5. La censura preva, interferencia o presin directa o indirecta

sobre cualquier expresin, opinin o informacin d ifundida
a travs de cualquier medio de comunicacin oral, escrito,
artstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley.

6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por

cualquier medio y forma. La colegiacin obligatoria o la
exigencia de ttulos para el ejercicio de la actividad
period stica, constituyen una restriccin ileg tima a la libertad
de expresin .

7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad

o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles
con el derecho a la libertad de expresin reconocido en los
instrumentos internacionales.

B. Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes

de informacin, apuntes y archivos personales y profesionales.

9. El asesinato, secuestro, intimidacin, amenaza a los

comunicadores sociales, as como la destruccin material de

31 4
 Derechos internacionales

los medios de comunicacin , viola los derechos fundamentales

de las personas y coarta severamente la libertad de expresin.

1 O. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la

investigacin y difusin de informacin de inters pblico.
La proteccin a la reputacin debe estar garantizada solo
a travs de sanciones civiles, en los casos en que la persona
ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o
particular que se haya involucrado voluntariamente en
asuntos de inters pblico. Adems, e n estos casos, debe
probarse que en la d ifusin de las noticias el comunicador
tuvo intencin de infligir dao o pleno conocim iento de que
se estaba d ifundiendo n oticias falsas o se condujo con
manifiesta neg ligencia en la bsq ueda de la verdad o
falsedad de las m ismas.

1 1 . Los funcionarios pblicos estn sujetos a un mayor

escrutinio por parte de la sociedad.

1 2. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de

los medios de comunicacin deben estar sujetos a leyes
antimonoplicas por cuanto conspiran contra la democracia
al restringir la pluralidad y diversidad.

La utilizacin del poder del Estado y los recursos de la

hacienda pblica; la concesin de prebendas arancelarias;
la asignacin arbitraria y d iscriminatoria de publicidad oficial
y crditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio
y televisin, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar
o premiar y privilegiar a los comu nicadores sociales y a l os
medios de com u n icacin e n fu ncin de sus l neas
informativas, atenta contra la libertad de expresin y deben
estar expresamente prohibidos por la ley.

Como se aprecia, esta declaracin es u na de las ms completas y

previsora de tos posibles abusos en el ejercicio de derechos as como

31 5
Perla Gmez Gallardo

la adecuada armonizacin de la l ibertad de expresin , del derecho

de acceso a la informacin frente a los derechos de personal idad ,
tratndose de figuras pblicas, llevando los tipos de responsabilidades
al mbito civil .

Declaracin d e Principios d e l a Cumbre Mundial sobre l a Sociedad

de la Informacin 2003

Realizada en Ginebra, Suiza, del 1 O al 1 2 de diciembre de 2003, establece

"el deseo y compromiso comunes de construir una Sociedad de la
Informacin centrada en la persona, integradora y orientada al
desarrollo, en que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la
informacin y el conocimiento, para que las personas, las comunidades
y los pueblos puedan emplear plenamente sus posibilidades en la
promocin de su desarrollo sostenible y en la mejora de su calidad de
vida, sobre la base de los propsitos y principios de la Carta de las
Naciones Unidas y respetando plenamente y defendiendo la Declaracin
Universal de Derechos Humanos" (numeral 1 ) .

De manera puntual reconoce que un elemento ind ispensable para

construir una Sociedad de la I nformacin integradora es mediante la
capacidad universal de acceder y contribuir a la informacin , las ideas
y el conocimiento; que para promover el intercambio y el fortalecimiento
de los conoci mientos m u nd iales en favor del desarrollo es
imprescindible la eliminacin de los obstculos que impiden un acceso
equitativo a la informacin para actividades econmicas, sociales,
pol ticas, sanitarias, culturales, educativas y cientficas. Para ello
sostiene la necesidad de crear un nuevo diseo universal y la utilizacin
de tecnolog as auxiliares (numerales 24 y 2 5 ) .190

Declaracin de Santo Dom ingo

Gobernabilidad y Desarrollo en la Sociedad del Conocimiento 2006

Celebrada el 6 de junio de 2006, exhorta a los rganos, organismos

y entidades de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) para

1 90 Para consultar el texto completo remtase a : www. itu .inUwsis/docs/

31 6
 Derechos internacionales

que "continen apoyando a los Estados Miembros en la incorporacin

de las TIC en sus planes nacionales de desarrollo, particularmente
en los procesos de modernizacin de las instituciones pblicas,
favoreciendo los que contemplen la formacin de funcionarios pblicos,
y que son necesarios para fortalecer la gobernabilidad y el ambiente
democrtico, promover la transparencia, la rendicin de cuentas, la
participacin ciudadana y la eficiencia en la gestin y la provisin de
servicios en el sector pblico, con el fin de satisfacer las necesidades
y aspiraciones de todas las personas" (numeral 1 ) .

Asimismo, hace "nfasis en la modernizacin del Estado a travs del

diseo e implementacin de estrategias de gobierno electrnico,
incluyendo programas de capacitacin de funcionarios pblicos en este
tema, con el fi n de mejorar la provisin de servicios e informacin a
la poblacin en su conjunto, facilitando en especial el acceso de los
gru pos ms necesitados, as como de incrementar la transparencia
y la rendicin de cuentas" (numeral 2). 1 9 1

Primer caso de Acceso en la Corte lnteramericana

de Derechos H u manos

E l primer caso de Acceso a la I nformacin presentado primero ante

la Comisin y posteriormente a la Corte l nteramericana de Derechos
Humanos es el precedente que servir para sentar las bases en funcin
de la aplicacin en los casos concretos de los pases que suscribieron
los instrumentos que utiliza la Corte, que se convierte en el organismo
supranacional de proteccin de estos derechos .

Antecedente. E l caso: 1 92

1 . Fundacin Terram envi una carta al Vicepresidente Ejecutivo

del Comit de I nversiones Extranjeras el 6 de mayo de 1 998,
solicitando acceso a informacin en poder del Estado en

1 9 1 www. oas.org/36ag/
1 92 . Dictamen presentado por Ernesto Villanueva como perito de la OEA en el caso.

31 7
Perla Gmez Gallardo

relacin con las obligaciones del Comit respecto de

Forestal Trillium y el proyecto Ro Cndor, lo anterior para
medir los factores comerciales del proyecto, medir su impacto
en el medio ambiente y brindar oportu nidad de supervisin
ciudadana a las mediadas g ubernamentales para su
desarrollo.

2. De siete preguntas tres dejaron de contestarse sin la emisin

de una negativa formal fundada y motivada por parte de la
autoridad .

3. Los solicitantes agotaron las instancias internas en las q ue

se decretaron inadmisibles los escritos mediante los cuales
ped an se les restituyera el derecho de acceso violado.

4. Agotado el procedimiento i nterno acudieron a la va

internacional ante la Comisin l nteramericana a hacer valer
el Artcu lo 1 3 de la Convencin Americana.

La rend icin del peritaje propuesto por la Comisin

l nteramericana de Derechos Humanos se basa en los
siguientes aspectos:

a. La incidencia del acceso a la informacin en una democracia.

b. Perspectiva comparativa sobre cmo algu nos pa ses,

incl uido Mxico, han venido resolviendo la cuestin .

Primero.- La incidencia del acceso a la informacin en una

democracia.

La palabra democracia significa literalmente, poder (kratos) del

pueblo (demos). Para Norberto Bobbio, las definiciones de
democracia tienden a resolverse y agotarse segn los autores
de reglas del juego; como tambin han sido l lamadas,
"universales de procedimiento". Entre ellos :

31 8
 Derechos internacionales

1 ) el mximo rgano pol tico, a quien est asignada la funcin

legislativa , debe estar compuesto por miembros elegidos
directa o indirectamente, por el pueblo;

2) junto al supremo rgano legislativo deben existir otras

instituciones con d irigentes elegidos, como los entes de la
administracin local o el jefe del estado;

3) electores deben ser todos los ciudadanos que hayan

alcanzado la mayora de edad sin disti ncin de raza , de
rel igin , de i ngresos, y posiblemente tambin de sexo;

4) todos los electores deben tener igual voto;

5) todos los electores deben ser libres de votar seg n su propia

opinin formada lo ms libremente posible, es decir en u na
libre contienda de grupos pol ticos que compiten por formar
la representacin nacional ; . . .

Todas estas reglas establecen cmo se debe llegar a la decisin

pol tica y no qu se debe decidi r. 193

Cabe hacer notar que a partir de su reconocimiento internacional

en 1 948, la l ibertad de i nformacin presenta las siguientes
caractersticas:

a) La informacin es u na funcin p blica.194

b) La informacin se transforma en u na garanta supranacional.

e) La informacin es tambin u n objeto plura l .

L o anterior por lo que respecta a la relacin entre acceso a l a

i nformacin y democracia; s i n embargo, para complementar l a

1 93.Dccionario d e Poltica. A-j. bajo la direccin d e Norberto Bobbio, Ncola Matteucci y

Grantranco. 1 3a ed. Siglo XX I . Mxico. 2002. pp. 449, 450.
1 94 Cfr. Soria, Carlos. La hora de la tca informativa. Mitre. Espaa. 1 991 . p. 1 4.

31 9
Perla Gmez Gallardo

eficacia de las legislaciones es necesario garantizar a travs

de las instituciones y los procedimientos giles y sencillos el
ejercicio pleno de este derecho.

Lo que est por eval uarse es el aporte que deja la resolucin tomada
que, aplicando los instru mentos internacionales suscritos por los
miembros de la Organizacin de Estados Americanos, se pronunci
a favor de la transparencia y el acceso a la informacin , estableciendo
una serie de principios que debern ser adoptados como precedentes
en futuros casos, acotndose as la aplicacin discrecional de estos
instrumentos por los pases parte de la Organizacin .

Los Estados U n id os de Norteamri ca

Dentro del continente americano existen dos pa ses que se han

destacado por haber adoptado, a travs de sus decisiones judiciales,
una serie de criterios que equilibran el derecho de acceso a la
informacin y la l ibertad de expresin frente a los derechos de la
personalidad tratndose de figuras pblicas , son los Estados Unidos
de Norteamrica y Argentina.

Libertad de prensa y derechos individuales en USA 195

La actual malice pretende en realidad un equilibrio razonable entre

la libertad de prensa y los derechos ind ividuales afectados por
comentarios lesivos a funcionarios pblicos , figuras pbl icas y aun
particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico.

Refiere a casos de ofensa exclusivamente d irigida a:

Funcionarios pblicos ,
Fig uras pblicas, o
Personas privadas que involuntariamente devienen en pblicas (aun
transitoriamente).

1 95 Villada, J . Ob. Cit. p p . 1 05 a 1 07.

320
 Derechos internacionales

Conforme a esta doctrina, se exige que e n caso que los sujetos

ofendidos por la publicacin inju riosa sean los antes mencionados,
el delito solo se perfeccionar si ha existido conocimiento cabal de
la falsedad de la informacin injuriosa o calumniosa y expresa intencin
de ofender o agraviar. Esto es solamente compatible con dolo directo
del autor de la publicacin.

El juez Kennedy sostena que no deba entenderse el concepto de malicia

como un i ntento daino o motivacin de despecho o mala vol untad,
sino que debe tomrsela como la publicacin de una afirmacin , con
conocimiento de su falsedad o el temerario desinters acerca de su
verdad o falsedad. Creemos que esta opinin no logra desentraar las
d iferencias entre dolo directo, de eventual o culpa con representacin .

Creemos que los funcionarios pbl icos (nicamente) estn sometidos

a un margen mayor de crticas, pero nicamente referidas a sus actos
funcionales o desempeo en la funcin , en defensa del inters pblico
y genera l . Pero en cuanto a su incolumidad personal , solo cede en
algunos casos excepcionales ante la necesidad republicana de que
su vida pblica sea expu esta al juicio o reproche pblico. Ello no
autoriza a que en su vida nti ma (familiar o personal ) se les convierta
en blanco de falsedades, con mayor tolerancia que los particulares ,
pues esto vul nerara el principio de igualdad ante la ley.

Libertad de expresin y primera enmienda196

La aprobacin en 1 97 1 de la P rimera Enmienda de la Constitucin

norteamericana alent fundadas esperanzas de q ue , al menos en el
hemisferio norte del Nuevo M undo, se i niciaba el ocaso de las
limitaciones ilegitimas de la expresin popular que haban servido para
perpetuar en el poder a numerosos tiranos, d ictadores y autcratas.
Desde entonces se ha recorrido un largo camino en m uy poco tiempo.
Pero la l ucha por la l i bertad de expresin, en su ms amplio sentido,
contina no solo porque su mantenimiento exige u n esfuerzo

1 96 Snchez Gonzlez, Santiago. La Libertad de Expresin. Monografas Jurdicas. Marcial

Pons. Ediciones Jurdicas. Espaa. 1 992. pp. 13 a 1 6 .

32 1
Perla Gmez Gallardo

ininterru mpido, sino porque se ve concu lcada a diario por los poderes
tradicionales y porque las amenazas que se ciernen sobre ella se han
diversificado y transformado.

La libertad de expresin es la piedra de toque de todo rgimen pol tico.

Su existencia o ausencia, sus limites legales, su uso en forma de
libertad de informacin, su abuso, su entendimiento, su regu lacin,
su alcance, su interpretacin por los ciudadanos , por los medios de
comunicacin , por la clase pol tica y por el gobierno, sus pretendidas
bases tericas, revelan , cada uno de ellos y todos g lobalmente
considerados, la natu raleza ms o menos l iberal y ms o menos
democrtica de la estructura de poder vigente en una sociedad en
un momento determinado. El grado de l ibertad de expresin, las
fluctuaciones de la misma, nos indica igualmente el estadio del progreso
social alcanzado y las perspectivas -si es que existen- de cambio
poltico. Las manifestaciones de la libertad de expresin sirven adems
de pauta para averiguar el sistema de valores vigente o predominante.

Una cosa es cierta: la historia de la humanidad puede escribirse como

una historia de la represin de la expresin . Desde instancias religiosas
primero, pol ticas despus, y sociales ahora y siempre, la l ibertad de
expresarse, de comunicar ideas, pensamientos y experiencias se ha
visto con desconfianza y temor y se ha procu rado restringir bajo los
pretextos ms extraos y peregrinos. El establecimiento de limitaciones
a la libertad de expresin es comprensible en el contexto del interjuego
de intereses sociales contrapuestos; pero no lo es tanto cuando uno
de los intereses es el inters general interpretado por los detentadores
del poder pol tico de turno.

Lm ites a los derechos fundamentales en USA197

Las declaraciones de derechos norteamericanas estn intrnsecamente

ligadas al proceso revolucionario independentista de las llamadas trece
1 97 Brague Camazano, Joaq u n . Los lmites a los derechos fundamentales en los inicios del
constituciona/ismo mundial y en el constitucionalismo histrico espaol. U NAM . l iJAS.
Mxico. 2005. pp. 44 a 5 1 .

322
 Derechos internacionales

colonias del imperio britnico, qu ien decide q ue esas colonias deben

pagar su propia defensa -mucho ms costosa tras la Guerra de los
Siete Aos ( 1 757-1 763), que entre otras cosas, al saldarse con la
victoria inglesa , haba eliminado a las colonias francesas de las
fronteras de las colon ias americanas- lo que conduce a elevar los
impuestos. Una revuelta antifiscal se acaba tornando en una
insurreccin pol tica independentista y una g uerra en la que, con la
ayuda de Francia y Espaa, los colonos norteamericanos logran
independizarse en 1 78 1 , promulgando final mente u na Constitucin
y fundando un nuevo Estado: los Estados U nidos de Norteamrica.

Estaban entonces organizndose como Estados, se dotaron de unas

llamadas declaraciones de derechos, q ue precedieron a las propias
Constituciones estatales y que se caracterizaron por una combinacin
de declaraciones resonante de principios universales, con una coleccin
variada de procedimientos de common law dirigidos a proteger dichos
principios frente al poder de los gobernantes. La primera de ellas,
que precedi incluso en realidad a la Declaracin de I ndependencia,
y acaso la ms importante y la que marc la pauta a las restantes en
gran medida y al propio Bi/1 of Rights de la Constitucin norteamericana
(doce primeras enmiendas a la Constitucin , siendo a la postre
ratificadas solo diez de ellas) fue la Declaracin de Derechos del Buen
Pueblo de Virginia, del 1 2 de julio de 1 776, inspirada en la Petition
of Rights y el Bi/1 of Rights ingleses y en la q ue, a su vez, se inspir
el mismo J efferson l uego para redactar l a Decla racin de
1 ndependencia .

Pues bien, es preciso decir que estas declaraciones norteamericanas,

junto a u na estructuracin bsica del Estado, van a proclamar unos
derechos naturales del hombre , que se concebirn como "verdades
evidentes en s m ismas" (por utilizar la expresin del prembu lo de
la Declaracin de I ndependencia, pero q ue expresa la concepcin
comn a todas las declaraciones de derechos), pero tambin como
derechos de carcter positivo, y no meros principios filosficos, lo que
explica que estas declaraciones, pese a su formacin iusnaturalista,
q ueden expresamente sometidas a la d isposicin del poder

323
Perla Gmez Gallardo

constituyente constitu ido, como derecho positivo que son algo que,
como nos dice Cruz Villaln, "hubiera resultado impensable en Europa."
Pero quedaban a disposicin solo del legislador constituyente, lo que
es tanto como decir q ue quedaban sustrados al legislador ordinario.

De este modo, se consagra un modelo que combina el pri ncipio

revolucionario de soberana popular con la interpretacin liberal inglesa
del limited government. Como dira alguno en aquellos d as : "Si no
hay ningn l mite para el rgano legislativo, ya no estaremos en une
pa s libre, sino gobernados por una tirana oligrqu ica."

Pues bien, con estas declaraciones norteamericanas de derechos ,

como nos d ice Stern , comienza la verdadera historia de los derechos
fu ndamentales.

Se ha resaltado por la doctrina como llamativa caracterstica de las

declaraciones de derechos desde 1 776 el hecho de que las mismas
-tanto el Virginian Bi/1 of Rights, como el Bi/1 of Rights de la Constitucin
de Estados U n idos, esto es, las pri meras d iez e n m iendas
constitucionales del 15 de d iciembre de 1 79 1 - garantizaron "los
derechos fundamentales sin ninguna reserva", sin ning u na previsin
especfica sobre los l mites.

Primera enmienda en USA198

Ciertos tericos de la Primera enmienda defienden una postura segn

la cual la libertad de expresin debe ser valorada, no como u n medio,
sino como un fin en s m ismo: es u na parte de la libertad del ser
humano. Est ntimamente vinculada con la autonom a y dignidad de
la persona. La libertad de expresin es especialmente val iosa por
razones que nada tienen que ver con la bsqueda colectiva de la verdad
o con el proceso de autogobierne, o con alguna conceptualizacin
sobre el bien comn . Es un derecho a expresar la opinin de un modo

1 98 Toms Bianchi, Enrique y Hernn Victor Gullco. El Derecho a la Libre Expresin.

Anlisis de fallos nacionales y extranjeros. Librera Editor Platense. Argentina. 1 997. pp.
11 a 1 7

324
 Derechos internacionales

desafiante, firme e irreverentemente, solo porque es la propia opinin ,

porque contribuye a la autorreal izacin personal .

E n New York Times v. Sul/ivan record u n "profu ndo compromiso

nacional : el principio de que el debate sobre asuntos pblicos debe
ser desinhibido, robusto y amplio, y que bien puede incluir ataques
vehementes, custicos y, a veces, desagradablemente agudos contra
los funcionarios gubernamentales y pblicos."

Otros fu ndamentos se han formu lado ( . . . )

a) La "vlvula de seguridad". Dijo el juez Brandeis en su voto

concu rrente en Whitney vs. California: "Aquel los que
lograron nuestra independencia creyeron . . . que la discusin
pblica es un deber pol tico; y que ste deba ser un principio
fundamental de gobierno [norte] americano reconocieron los
riesgos a que se encuentran sometidas todas las instituciones
humanas. Pero sab an q ue el orden no pod a asegurarse
sim plemente mediante el miedo al castigo por su infraccin ;
que es riesgoso desalentar el pensam iento, la esperanza y
la imaginacin; que el miedo engendra represin; que la
represin engendra el odio; que el odio amenaza los gobiernos
estables; que la senda de la seguridad reposa en la posibilidad
de discutir libremente su puestos agravios y de proponer
sol uciones; y que el remedio adecuado para los malos
consejos son los buenos consejos. Creyendo en el poder de
la razn aplicada a travs de la discusin pblica, ellos evitaron
el silencio por coercin legal, el arg umento de la fuerza en
su peor forma . Reconociendo la tiran a ocasional de las
mayoras gobernantes, enmendaron la Constitucin de modo
que las l i bertades de palabra y de re u n in fu eran
garantizadas."

b) La tolerancia. El valor de la libertad de expresin radica en

su amplitud para promover y ensear la tolerancia. Desde
este punto de vista, en sociedades heterogneas como las

325
Perla Gmez Gallardo

actuales, la adhesin a este valor fortalece la moderacin aun

frente a las ideas que odiamos. No creo que sea u na
reiteracin excesiva sealar que las libertades de palabra ,
prensa . . . garantizadas por la Primera Enmienda, a las ideas
que odiamos , de lo contrario, tarde o temprano, sern
denegadas a las i deas que amamos .

e) La tradicin romntica. Dice Steven Shiffrin que "si al Pri mera

Enmienda opera como un smbolo constitutivo y organizador. . .
dejmosle ser la imagen del d isidente." El propsito principal
de aquella es proteger a los romnticos, aquellos que se
escapan de las formas clsicas: los disidentes, l os
heterodoxos, los marginales.

d) La public choice theory. Hay autores que propician la utilizacin

del anlisis econmico para la solucin de los problemas
planteados por la l ibertad de expresin. Farber sostiene: "El
decisivo enfoque de la public choice theory consiste en
apreciar q ue, puesto q ue la i nformacin es un bien pblico,
es probable q ue sea infravaluada tanto por el mercado cuanto
por el sistema pol tico . . . Nuestra respuesta poltica a esta
i nfraval u acin de l a i nformacin es proveer especial
proteccin constitucional a las actividades relacionadas con
ella.

Como afirma el profesos Steven Shiffri n , la l ibertad de expresin se

sustenta en u na mu ltiplicidad de valores, que i ncluye la a utoexpresin
individual, la comunicacin soci a l , la pa rtici pacin pol tica, la
bsqueda de la verdad y de aquello que permite hacer opciones
informadas, la catarsis social, respeto, y la libertad frente a lo arbitrario,
a la exaltacin oficial y a la regulacin gubernamental excesivamente
intrusiva.

Cuando alguien (A) produce una expresin lesiva para u n tercero (C)
y aquella es tomada por otro (B), q ue la reproduce , es frecuente que
el tercero afectado dirija su reclamo (civil o pe nal) contra quien ha

326
 Derechos internacionales

divulgado la expresin . Tpicamente se da este escenario cuando ha

man ifestado que C ha incurrido en una conducta il cita o, al menos
o irregular. El afectado puede ser una personalidad pblica o aun un
simple particular que se halla involucrado en temas que el informador
(B) interpreta son de relevancia pblica . 199

Este es el marco en el cual el informador puede intentar eximirse de

responsabilidad invocando que solo se ha limitado a reproducir el dicho
eventualmente difamatorio de otro y que por este mero hecho no debe
ser condenado. Solo ha sido el transmisor del d icho, no su
generador: se ha limitado a hacer un reporte.

La razn que lo justifica podra resumirse as : en temas de

relevancia pblica parece prioritario que todas las voces sean
escuchadas , para que se acreciente y robustezca el debate propio
de un s i ste m a d e m ocrtico . S i el i nfo rmador p u d iera ser
responsabilizado por el mero hecho de la reproduccin del decir ajeno
-supuestamente lesivo de terceros- es claro que se convertira en un
temeroso filtrador y sopesador de la informacin recibida por la gente
y, al mismo tiempo, emplazara al que informa en un impropio papel
de censor.

Justificado globalmente el criterio o doctrina, es apropiado distinguir

sus elementos . Ellos son :

a) L a fuente d e l a informacin . E s quien genera l a expresin q u e luego

el informador tomar. ( . )
. .

b) E l informador, q ue reproduce y d ivulga la noticia

e) La noticia

d) El afectado por ella

1 99 l bidem. pp. 95 a 98.

327
Perla Gmez Gallardo

El denominado fair report privilege se origin en Inglaterra para proteger

el informe de lo que suced a en los tribu nales. En un caso de 1 796
( Curry vs. Walter) el Juez Eyre d ijo al jurado que "aunque la materia
contenida en el peridico podra ser verdaderamente injuriosa respecto
de la persona de los magistrados . . . siendo un relato verdadero de lo
que tuvo lugar en un corte de justicia que est abierta a todo el mundo,
su publ icacin no fue ilegal ."

En los Estados U nidos el fair report privilege cubre los relatos e

informes de los procedimientos y actuaciones de todas las ramas del
gobierno (ejecutiva, legislativa, judicial) y en todos los niveles (federal,
estatal , munici pal). Alg unas jurisd icciones lo extienden (ya sea por
la ley o por jurisprudencia) a los informes que dan cuenta de
actuaciones no g ubernamentales, con tal que involucren materias de
relevancia p blica .

S i bien el fair report privilege pertenece al common law y no e s un

estndar constitucional -como s lo es, en cambio, el de la actual malice
creado en el conocido caso New York Times vs. Sullivan- algn tribunal
ha considerado que la Pri mera Enmienda de la Constitucin
norteamericana (segn el cual el Congreso no dictar leyes que
restrinjan la libertad de prensa) requiere el reconocimiento de un
privilegio de reportaje neutral ampliamente concebido y que tenga
emplazamiento constitucional.

a) E n cuanto a la fuente. 200 El derecho angloa mericano comenz

reconociendo el denominado fair report privilege solo para fuentes
oficiales, au nque los ltimos desarrol los (legislativos y judicial)
parecen ind icar una extensin del concepto.

b) En cuanto al informador. En los Estados U nidos algu nos Estados

no restringen el privilege a los medios de comun icacin , en tanto
q ue en otros se lo reg ula como defensa a la que solo aquellos (o
a lo sumo los periodistas) pueden acceder.

200 Ibdem. pp. 1 1 7 a 1 26.

328
 Derechos internacionales

Los medios de comunicacin o los periodistas que firman una nota

o con ducen un programa radial o televisivo sern muchas veces los
interesados en esgrimir la doctrina. Conviene evitar los tratos
discriminatorios consistentes en privilegiar no tanto a la libertad de
expresin, sino a determinado estamento o corporacin que la ejerce.

e) En cuanto a la noticia :

1 ) Medicin d e la fuente.

Desde la adopcin de la doctrina, se ha establecido que para

ampara rse en aquella es imprescindible atribuir directamente
la noticia a una fuente identificable. De ello puede inferirse que,
au nque el reporte sea fie l , la omisin de este requ isito podr
traer aparejada la privacin de cobertura para el informador.

2) Transcripcin sustancialmente fiel .

L a sustancial fidelidad a l a fuente es otro requ isito para tutelarse

en la doctrina.

En los Estados Unidos el far report prvlege del common law

cae si el informador no cumple con el recaudo de sustancial
exactitud, aun cuando la inexactitud en la publicacin h aya sido
intencional y el resultado de un error y aunque el mentado error
haya ocurrido pese al ejercicio de un razonable cuidado
i nformativo.

3) Slo fidelidad o tambin equlbrio ?

En los Estados U n idos, donde como dij imos el fair report es un

privilegio del common law, la noticia -para gozar de aquel- debe
ser equilib rada. No se tutela al informe que es veraz pero no
equilibrado. Tal sera , por ejemplo, relatar de un j uicio crimina l
solo l a s pruebas aportadas por el fiscal y omitir toda mencin
sobre las aportadas por la defensa. As se estableci que no

329
Perla Gmez Gallardo

est protegida por el privilegio la publicacin de solo aquellas

partes del pronu nciamiento en las que se refleja adversamente
el carcter del demandante.

4) Relevancia pblica de la materia.

El informador canaliza la expresin de la fuente, pero tambin

es cierto que la d ivulga y potencia. La cobertura de la doctrina
-cuya eficacia tutelar se aprecia en aquellos casos en que lo
reproducido puede ser lesivo de los derechos de una persona
encuentra justificacin cuando se est frente a temas de
relevancia pblica o general . En ellos debe postularse la
necesidad de que todas las voces sean escuchadas, incluso las
de potencialidad difamatoria.

d ) En cuanto al afectado por la noticia.

N inguna de las jurisdicciones q ue aplican la doctrina parece hacer

distincin sobre la cond icin pblica o privada del afectado por la
noticia brindada por el informador. Sea cual fuere, este ltimo podr
-si se dan los requ isitos para su aplicacin- hacer jugar la doctrina
constitucional del reporte fiel .

La Corte ha dicho en Acua que Campillay es una doctrina

constitucional y que en ella no puede ser considerada de naturaleza
civil o penal. Adems, que tiene por fin establecer un mbito lo
suficientemente generoso para el ejercicio del derecho constitucional
de la l ibertad de expresin y que la invocacin de una fuente y la
transcripcin sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella priva
de antijuridicidad a la conducta.

Si la defensa fuera esa, caben dos posturas ante la pregunta : ser

responsable el informador?

a. Para una posicin objetivista ser suficiente que haya discordancia

entre lo informado y la verdad.

330
 Derechos internacionales

b. Para una pos1c1on subjetivista solamente podr establecerse

responsabilidad si -adems de la inexactitud- puede formu larse el
juicio de reproche q ue es tpico de la responsabi lidad subjetiva. A
su vez tiene tres subvariantes:

1 ) Cabe el reproche ante cualquier tipo de negligencia o cul pa.

2) Solo procede en presencia de culpas de cierta entidad .

3) Solo hay responsabilidad en caso de conducta dolosa .

L i be rtad de exp res in y o p i n in en la Decla racin

F ra n cesa
201

Con frecuencia afirmamos hoy que la libertad de expresin es la madre

de todas las libertades, q ue de un modo u otro las contiene todas (la
de religin, ctedra, etctera), como ya precisaba Barthelemy. Ahora
bien , las afirmaciones en torno a la posicin central de la libertad de
expresin en un concreto sistema de derechos o, incl uso, la
consideracin de la misma como eje del Derecho de la I nformacin
en tanto que ciencia ya consolidada y objeto de estudios especficos,
no puede ignorar que el Derecho de la I nformacin , entendido como
ordenacin , supone mucho ms q ue su concrecin en Ciencia o en
el reconocimiento, proteccin y garanta de los derechos hu manos
que lo fundamentan.

No es extrao que la declaracin francesa de Derechos del Hombre

y del Ciudadano ignore la libertad de expresin; se ha querido ver la
explicacin de la omisin de la existencia del derecho de peticin,
pero a mi juicio ello no es muy coherente con la efervescencia de ideas
que entonces se viva . No creo que los revolucionarios consideraran
q ue la l ibertad de expresin se pudiera encorsetar en el derecho de
peticin ; es muy probable que fuera al revs, la expresin , la
informacin es en este momento histrico mucho ms que cualqu iera

201 Bel Malln, l. Ob.cit. p. 32.

331
Perla Gmez Gallardo

de los derechos y libertades q ue estn reconociendo: es la fuente de

legitimacin de la nueva sociedad, es el presupuesto y fundamento
de los derechos y libertades que se estn reconociendo, es la sangre
q ue da vida a un organismo nuevo cuyos cauces an no se hallan
bien definidos y han de ser reconducidos en el futuro. Solo la
intervencin del Derecho recond uce a la libertad de expresin como
derecho plenamente reconocido (lenta pero prog resivamente
introducido en los textos constitucionales) lo q ue en la revol uciones
liberales fue mucho ms que un derecho subjetivo o li bertad
fundamental (entonces se dira natural): la opinin publica es en la
revoluciones del continente Europeo y en la francesa q ue las inspira
sinnimo de nacin en su dimensin ms pol tica .202

Aun siendo derechos naturales e imprescriptibles, los derechos de

la Revolucin francesa no son ni pretenden presentarse como derechos
absolutos , sino que son derechos susceptibles de limitacin , por ms
que la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se
cuide mucho de reducir esas limitaciones al mnimo indispensable para
garantizar la coexistencia pacfica y armnica de los derechos de unos
y otros miembros de la sociedad y establezca como garanta bsica
de extraord inaria relevancia la reserva de ley.203

A cada una de estas caractersticas nos referiremos ahora por

separado:

a . Los derechos de los dems como l mite de los derechos

reconocidos .

b. La necesaria previsin por ley de los l mites a los derechos

reconocidos.

Un precepto que merece ser destacado, dada su relevancia con relacin

a la cuestin aqu estudiada de las limitaciones a los derechos

202 lbidem. pp. 36, 37.

203 Brague Camazano, J . Ob. Cit. pp. 70 a 73.

332
 Derechos internacionales

fu ndamentales, es el artculo 5 de la Decla racin, que consagra el

llamado favor libertatis, en virtud del cual "todo lo que no est prohibido
por la ley no puede ser imped ido, y nadie est obl igado a hacer lo
q ue ella no ordena." Estamos ante el remate de la reserva de ley
que, para las limitaciones a los derechos fundamentales, tan
cu idadosamente d isea la Declaracin francesa. No es ya solo q ue
las limitaciones a los derechos naturales hayan de estar previstas por
la ley, sino que adems esas limitaciones disean un crculo negativo
que prohbe determi nadas conductas o que ordena otras, pero fuera
de ese crcu lo ha de entenderse q ue el hom bre goza de completa
libertad para ejercer sus derechos, su l ibertad .204

Libertad de opinin. Tambin se concreta la reserva genrica de ley

(artculo 4) con relacin a la libertad de opinin (que i ncluye opiniones
rel igiosas), para la q ue se admiten limitaciones cuando su ejercicio
conlleve u na alteracin del "orden pblico establecido por la ley".

Libertad de expresin. La l lamada l ibertad de comunicacin de los

pensamientos y opin iones tambin aparece sujeta a limitaciones
previstas por la ley, pues se estab lece la necesidad de responder del
"abuso de esta l ibertad en los casos determinados por la ley" (artculo
11 ), debiendo destacarse q ue la responsabilidad aqu prevista es una
responsabilidad a posteriori , sin que se admita en modo alguno l a
censura previa ("todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e
imprimir libremente, a reserva de responder del abuso de esta l ibertad
en los casos dete rminados por la ley"). Se pasa, as, de un rgi men
preventivo con censura previa a otro represivo con responsabil idad
exclusivamente a posteriori , prevista por la ley, y solo verificable en
casos excepcionales en cuanto q ue esta libertad se proclama como
"uno de los derechos ms preciosos del hombre" (artculo 1 1 ) .

L a regla general es, pues, q u e "nadie puede ser molestado por sus
opiniones, aunque sean religiosas" (artculo 1 O) y "la libre comu nicacin"
de esas opin iones, incluso las rel igiosas y los pareceres "es u no de

204 lbidem. pp. 82 a 87.

333
Perla Gmez Gallardo

los derechos ms preciosos del hombre" (artculo 1 1 ), si bien la

manifestacin de las opiniones podr, excepcionalmente, turbar "el
orden pblico protegido por la ley" (artculo 1 O) y estar sujeta a "la
responsabil idad por el abuso . . . en los casos determinados en la ley"
(artculo 1 1 ).

De rec ho comparado en materia de i ntim idad y vida

privada205

Para Ferreira Rubio, puede efectuarse la siguiente clasificacin de

los medios de ataque contra la vida privada . En primer l ugar pueden
mencionarse las tcnicas de escucha (micrfonos, etctera) y dentro
del mismo campo, aunque en una gran escala de mayor peligrosidad ,
las tcnicas de grabacin. En segundo l ugar, los medios de
observacin (one-way mirror, lentes, rayos, etctera) y en un nivel
superior de peligrosidad las tcnicas de registro esttico y d inmico
de imgenes (fil madoras y cmaras fotogrficas). En un tercer nivel ,
los medios d e difusin que atacan a l a vida privada e n mayor escala
consisten en la d ifusin masiva de los datos obtenidos, ya
leg timamente, ya por va de la utilizacin de los medios descriptos
ms arriba.

Las normas j u rd ica s i nte rnaci o n a l e s , e n primer l u ga r, las

constitucionales luego, y, por fin, la normativa penal y civil de los Estados
particulares fueron adaptando sus disposiciones a las nuevas
circunstancias, llegndose as al reconocimiento ms o menos expreso
del derecho a la intimidad .

Veremos ahora las normas internacionales que reconocen en forma

expresa el derecho a la intimidad . El primer documento internacional
en el q ue se procede al reconocimiento del derecho a la reserva de
la vida privada es la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana
en Bogot el 2 de mayo de 1 948, cuyo artculo 5 dispone que "toda

205 Ferreira Rubio, D . Ob. Cit. pp. 62, 63.

334
 Derechos internacionales

persona tiene derecho a la proteccin de la ley, contra los ataques

abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar."

Normas constitucionales. Pasa ndo ahora al plano constitucional

comparado diremos que las constituciones clsicas no mencionaban
en forma expresa el derecho al respeto de la vida privada, lo cual es
natu ral si se tiene en cuenta que se trata de un derecho de moderna
elaboracin doctrinaria. Sin embargo, el derecho a la intimidad estaba
reconocido unas veces como derecho impl cito y otras en forma
tangencial al consagrarse la inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia y papeles privados. 206

Ante el avance de las tcnicas de observacin y de registro, de escucha

y grabacin , los d istintos pases fueron dictando leyes especiales o
bien leyes modificatorias de sus ordenamientos jurdicos penales.

En el mbito del Derecho Penal, los cambios en las circunstancias

plantean lagunas mucho ms graves que en la rbita del Derecho Civil
en virtud de la tipicidad, caracterstica esencial de las figuras penales,
que impide aplicaciones analgicas extensivas. As, pues, quien desde
fuera de un recinto grababa una conversacin no cometa violacin
de domicilio y menos an violacin de docu mentos privados y en
consecuencia quedaba libre de toda pena.

Las legislaciones civiles debieron tambin adecuar las d isposiciones

para brindar marco normativo a las nuevas situaciones planteadas.
En el Derecho Civil pueden distinguirse dos gru pos de cdigo, con
relacin al derecho a la intimidad , a saber:

a) cdigos que reconocen los derechos de la personalidad , ya sea

en forma genrica, o bien a travs de la enu nciacin de algunos
de estos derechos;

b) cdigos que consagran expresamente el derecho a la i ntimidad.

206 lbidem. pp. 69 a 7 1 y 1 49.

335
Perla Gmez Gallardo

No se discute en la doctri na que el derecho a la intimidad

corresponde a los seres humanos; negar esta posibilidad sera negar
la existencia misma del derecho a la reserva de la vida privada .

La atribucin , o mejor dicho, el reconocimiento del derecho de todo

ser hu mano a conservar fuera del acceso general ciertos hechos
concernientes a su esfera de intimidad tiene por fundamento la
necesidad esencial de soledad y recogimiento para el desarrollo pleno
de la personalidad .

Caractersticas de la i nformacin como l mite a la i ntimidad207

En Gran Bretaa, las figuras pblicas no gozan de plena proteccin de

su vida privada. El Cdigo de Familia britnico prohbe la publicacin de
fotografas particulares, salvo cuando se trate de una noticia inters pblico.

"La vida privada se detiene all donde comienza la vida pblica ." Esta
frase trata de resolver el problema de lo q ue puede ser conocido y
dado a conocer a los dems sin violar derecho alguno.

La persona que ingresa a la vida pblica y, por ende , volu ntariamente

se expone al enjuiciamiento social , abandona en la prctica parte de
la esfera constitucionalmente protegida.

Con el fi n de aseg u rar esta promocin de valores para el

fortalecimiento del sistema democrtico, la informacin debe cumplir
tres aspectos q ue, en la prctica , implican sus l mites respecto a la
intimidad : la veracidad , la imparcial idad y la buena fe. Hay q ue dejar
en claro que en esta colisin entre dos derechos, aunque son
fundamentales, ning uno es absoluto sino que tienen sus l mites.

Todos los autores q ue se ocupan del derecho a la vida privada

conceden importancia y destinan amplias explicaciones a la situacin

207 Gutirrez Boada, John Daniel. Los lmites entre la intimidad y la informacin.
Universidad Externado de Colombia. Colombia. 200 1 . pp. 1 00 a 1 05, 1 1 5 y 1 1 6.

336
 Derechos internacionales

de ciertas personas, q ue por razn de las funciones pblicas q ue

desempean o por las actividades sociales que realizan o por cualquier
otra causa se convierten en objeto de atencin para la mayor parte
de los miem bros del cuerpo social .

Por grandes q ue sean la celebridad , el poder o la infl uencia de un

hombre o una mujer, siempre debe reconocrsele el derecho a una
vida privada q ue debe q uedar am parada de las intrusiones pblicas .
La frmula ms clara de solucin, para tales sujetos, consiste en
determinar el l mite q ue resguarda su vida privada con la ayuda de
dos coordenadas que la precisan: una es la vinculacin de su intimidad
con su actuacin pblica o con los efectos que de ella resultan para
la comunidad , otra es el extremo hasta donde haya llegado su voluntad
de franquearse al pblico. La idea de q ue la notoriedad del sujeto no
autoriza a una publicidad indiscriminada ni le suprime un cierto mbito
de vida privada domina en la doctrina y en la jurisprudencia del mundo.

J u risprudencia norteamericana de la vida privada208

En el siglo XX, el desarrollo de la jurisprudencia estadounidense

respondi a particulares situaciones histricas de reclamos sociales
ajenos a otros pa ses: durante las dos primeras dcadas, el
involucramiento en la Primera Guerra Mundial por parte de los Estados
Unidos, sumado a la revolucin comunista en Rusia, llevaron a una
aguda e im presionante persecucin de gru pos anarq u istas y
socialistas que pretend an expresar sus ideas, contrarias sobre todo
a la partici pacin de los Estados Unidos en la g uerra y al envo de
tropas a Rusia; es en este contexto que surge la doctrina del juez
Oliver Holmes que se conoci en su voto en disidencia en el caso
Abrams vs. United States, aunque ya la haba expresado en un fallo
anterior, Schenek vs. United Status, y q ue consista bsicamente en
limitar la expresin solo en los casos en q ue hubiera peligro claro,
actual e inm inente provocado justamente por ella. Para expresarlo

208 Bertoni, Eduardo A. Libertad de Prensa y Derecho Penal. Artes Grficas Candil.
Argentina. 1 997. pp. 62 a 77.

337
Perla Gmez Gallardo

de una forma grfica, Holmes conclu a que a nadie podra ocurrrsele

que grita r fuego! en la sala repleta de un teatro para causar pnico,
era una expresin amparada por el derecho otorgado a todo ciudadano
por la Primera Enmienda.

Durante la dcada del 50, el macartismo cre e involucr a la sociedad

norteameri cana en otro tipo de conflictos, relacionados con la fo bia
al comunismo; surgieron reclamos sociales vinculados estrictamente
con la proteccin de los derechos individuales , l legando para algunos
en la actualidad a limitarse el problema de la libertad de expresin a
los asuntos vi nculados con la pornog rafa , financia miento de
campaas pol ticas y expresiones por odio, ya sea racial, relig ioso,
etctera.

La historia del caso que sin duda constituye un punto de inflexin para
la interpretacin de la clusula constitucional relativa a la l ibertad de
expresin en los Estados U nidos de Norteamrica comienza , en
palabras de Anthony Lewis, de la manera ms com n : el 23 de marzo
de 1 960, John Murray se present en las oficinas del New York Times
para hacer los a rreglos relativos a la publ icacin de un aviso en el
perid ico . Se trataba de una solicitada perteneciente a una
organizacin denominada Comit para la Defensa de Martin Luther
King y la lucha por la libertad en el sur.

El aviso apareci final mente en el Times el 29 de marzo de 1 960 con

el ttulo Escuchad sus voces que se elevan (Heed Their Rising Voces)
y estaba compuesto por 1 O prrafos. Debajo del texto se encontraba
el nombre de 64 personas, patrocinadoras del aviso cuyo costo hab a
rondado los 4,800 dlares .

Al d a siguiente , el Comisionado de la ciu dad de Montgomery, L . B

Sullivan, remiti una carta al New York Times y a cuatro de las personas
que aparecan en la sol icitada como luchadores por la l ibertad en el
sur (eran cuatro los pastores negros en Alabama); durante el juicio
todos negaron haber dado su consentimiento para que aparecieran
sus nombres en la sol icitada (sic) requiriendo una justa y com pleta

338
 Derechos internacionales

retractacin de las manifestaciones falsas y d ifamatorias publicadas

por el d iario.

Por cuanto no se mencionaba a Sullivan , los abogados del Times

respondieron j ustamente en ese sentido; adems agregaron que los
hechos descriptivos eran sustancial mente correctos, finalizando con
un requerimiento a precisar las razones en q ue la solicitaba o
involucraba . Sullivan no contest y el 1 9 de abril inici una accin por
libelo en los tribunales de Montgomery, reclamando una reparacin
por daos que ascend a a los 500 mil dlares.

Luego de instruir al jurado, el juez Jones indic las tres preguntas que
deban responder: haban los enjuiciados realizado la publicacin?;
se relacionaban las manifestaciones con Sullivan?; y si ambas
respuestas eran afirmativas, cul era el monto indemnizatorio por
los daos causados a Sullivan? Despus de dos horas y veinte minutos
el jurado conden al d iario y a los cuatro pastores a pagar 500 mil
dlares.

El 30 de agosto de 1 962 , la Suprema Corte de Alabama confirm el

fallo. En primer trmino entendi que el caso se deba resolver bajo
la doctrina del common /aw como un libelo, debido a que exista u na
publ icacin cuyas palabras tend an a daar al ofendido en su
reputacin; bajo esta doctrina los daos se presuman. En relacin
con la explicacin sobre las razones por las q ue se conclua que la
solicitada implicaba a Sullivan , el tribunal apel al conocimiento
promedio de la gente que interpretaba q ue el personal policial estaba
bajo las rdenes del comisionado, y que la crtica a esos gru pos
generalmente atacaba al funcionario que estaba a cargo. La
respuesta a la violacin a la Primera Enmienda de la constitucin de
los Estados U n idos no protege las publicaciones de libelos. Quedaba
pues la va del certiorari, para que el caso fuera resuelto en definitiva
por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.

Es historia conocida que el 9 de marzo de 1 964, el fal lo de la Corte

de Alabama fue revocado por la Suprema Corte de Justicia . El juez

339
Perla Gmez Gallardo

William J . Brennan fue el encargado de desarrollar el voto de la mayora,

quien luego de una detallada fundamentacin histrica y ju rd ica ,
concluy sobre la inconstitucionalidad de las reglas del commom law
aplicadas en aquel Estado, para finalmente expresar el estndar que
deba aplicarse a este tipo de casos y que vu lgarmente conocemos
por real malicia (actual malice).

Finalmente, un argumento del Juez Goldberg que me parece atractivo:

Si el fu ncionario debe ser inmune ante las acciones por difamacin ,
de modo que su celo para servir al pblico no sufra menoscabo y no
se inhiba la valiente y efectiva administracin de la pol tica de gobierno,
tambin los particulares deben gozar de similar inmunidad ante las
acciones por difamacin motivadas por sus crticas a la conducta oficial.

La corte en New York Times enunci como cond icin de la

responsabilidad de quien efectuara la manifestacin que lo hiciera con
conocimiento de la falsedad o temeraria despreocu pacin acerca de
su verdad o falsedad . La primera proposicin no ofrece problemas;
no puede decirse lo mismo de la segunda.

Actual malice, o real malicia, requ iere como m nimo recklesnes

disregard for the truth, o como se ha trad ucido en nuestra lengua
"temeraria despreocupacin por la verdad"; para la Corte, aunque este
concepto no pueda ser definido acabadamente, lo que resu lta claro
es que engloba los casos en los que quien hizo la manifestacin falsa
lo hizo con un alto g rado de conocimiento sobre la probabilidad de
la falsedad o debi haber tenido serias dudas sobre la verdad de la
publicacin.

La separacin entre expresin de hechos y expresin de opiniones

resulta muy importante en el contexto del common law, toda vez que
las acciones por libelo (libe/) o por defamation deben tener en cuenta
cuatro elementos, entre ellos que los dichos deben ser falsos . Dentro
de ese contexto, uno de los privilegios es la opinion privilege, que
adqu iere proteccin constitucional a partir del caso Gertz tal como
qued expresado: la expresin de opiniones siempre es libre.

340
 Derechos internacionales

La verdadera importancia de New York Times es por lo tanto q ue se

le da a los dichos sobre los hechos tanta relevancia como la opinin ,
encuentro a la libertad de expresarlos, al eliminar la estricta
d iferenciacin entre ambos; en otras palabras, constitucionalmente
si para su expresin no se comprueba real malicia .

Sntesis del sistema norteamericano209

Hagamos un esquema q ue tome en cuenta los agrupamientos por:

1 ) Personas afectadas por la publicacin;

2) Inters pblico o privado de la temtica comprometida en el

asunto . A su vez relacionmoslos con:

3) Onus probando, ( Debe el actor probar la falsedad o el

demandado la verdad?)

4) Factor atributivo de responsabilidad . (Objetivo o subjetivo?) Y

dentro de este ltimo (factor subjetivo), si basta la mera
negligencia o es menester probar algo ms .

Persona I nters Hechos Factor de

(del tema) (onus probando) atri b ucin
Pblica Pblico actor prueba con ci encia de
falsedad falsedad o
temerario
desi nters
Particular Pblico actor prueba negl igencia
falsedad
Parti cular Parti cular demandado Objetivo
prueba verdad

Las exigencias de la Primera Enmienda juegan en cuanto a lo q ue

hemos denominado hechos ( Onus proband1) en tanto haya materia

209 Toms Bianchi, E. Ob. Cit. pp. 1 59 , 1 60.

34 1
Perla Gmez Gallardo

de inters general en la publ icacin que se impugna como

difamatoria. En todos los casos en que un tema de inters pblico o
general est presente, es el actor el que deber probar la falsedad
de los hechos de la alegada difamacin, sin diferencia en cuanto a
la clase de persona afectada . (figura pblica o privada)

Pero el tipo de persona tiene fu ndamental im portancia en lo ati nente

al factor de atribucin de la responsabilidad . La simple negligencia
basta cuando se presenta la combi nacin persona particular-tema
de inters general, pero es insuficiente cuando hay persona pblica
ms tema de inters tambin pblico o general ; en este ltimo
supuesto, ser preciso llegar a demostrar la "conciencia de la falsedad"
del que hizo la declaracin, o su "temerario desinters" en la verdad
o falsedad .

Doctrina de la corte norteamericana y su influencia en Argentina210

Cuando se da la conju ncin persona particular-tema de inters solo

particular no se formula estndar constitucional alguno y vuelve a regir
la responsabilidad objetiva del common law.

a) Funcionario pblico-tema de inters pblico

Cuando el afectado en el honor -por la informacin inexacta- ha

sido un funcionario pblico involucrado en un tema de relevancia
pblica resulta clara la doctri na de la Corte.

Primeramente, ha rechazado la responsabilidad objetiva (para la

cual la mera discordancia entre lo expresado y la verdad
justificara la responsabilidad ), dando anclaje constitucional a la
responsabilidad de base subjetiva. Para esta ltima, la aludida
discordancia es solo el primer paso. Hay un paso posterior: siempre
ser necesario encontrar -para que haya responsabilidad- una
conducta reprensible en el emisor de la informacin. O sea,

210 lbidem. pp. 1 73 a 1 76.

342
 Derechos internacionales

elementos que permitan formular el juicio de reproche que es tpico

de la responsabilidad subjetiva .

En segundo lugar, cuando se da la conju ncin fu ncionario pblico

tema de inters general o pblico la subjetividad reprensible que
genera la responsabilidad no es igual al amplio abanico que va
desde la cu lpa levsima al dolo directo. Aquella, de acuerdo con
el estndar, debe exclusivamente ser: a) conciencia de la
falsedad (dolo), o b) total despreocu pacin acerca de la
circunstancia de si la informacin es falsa o verdadera. Se trata -
como es fcil entender- de una responsabilidad subjetiva calificada.

Funcionarios pblicos o personalidades pblicas?

En este caso Triacca todos los jueces de la Corte coincidieron en

que el estndar de la proteccin atenuada del honor se aplicaba
a las personalidades pblicas y dijeron que ello "surge de la doctrina
judicial estadou nidense, citada aprobatoriamente por esta Corte
( . ) en el caso Costa. El mencionado Costa cita varias veces a
. .

Gertz y, en especial, su considerando 1 4 alude a "las clasificaciones

de las personas pblicas efectuado en el precedente Gertz". En
efecto, ya en Gertz la l nea divisoria pas por el concepto de
personalidades pblicas (y no funcionarios pblicos, como en New
York Times). Por fin , el actor en Triacca no era funcionario pblico
al momento del despacho que lo afect: solo era personalidad
pblica (conocido sindicalista).

Todo lo sealado autoriza a suponer que la Corte Argentina aplicar

el estndar tanto a funcionarios pblicos como a personalidades pblicas.

b) Persona privada - tema de inters pblico

En Costa y en Ramos (que se remite al primero) se afirma que

basta la "negligencia precipitada" o "simple culpa" para comprometer
la responsabilidad del que dio la informacin inexacta lesiva del
honor cuando el afectado es un particular (concepto que se obtiene

343
Perla Gmez Gallardo

por contraposicin al de personalidad pbl ica). Va de suyo q ue el

mentado particular est invol ucrado en una temtica de inters
general o pblico, pues, si tanto la persona como el tema fueran
privados, no habra necesidad de estndar constitucional alguno.

e) Particular involucrado en tema carente de inters general

Aqu no hay estndar alguno y se aplica exclusivamente la

legislacin comn, sin "irradiacin" constitucional alguna que g u e
su interpretacin. Se ser subjetivista u objetivista , segn la idea
q ue se tenga de aqulla.

211
C riterios del Tri bu nal Co nstitu cional

En un rgimen constitucional como el nuestro, resulta perfectamente

que por ley se fijen las condiciones de ejercicio de un derecho
fundamental, de acuerdo con las preferencias de organizacin pol tica
de una parte de la poblacin, expresada ambiguamente en las
elecciones.

Esta mos pues ante lo q ue los ing leses denominan case /aw.
Derecho j u risprudencia! ; reg ulaciones j u rd icas q u e no a parecen
a partir de un acto normativo del Estado constituido, sino a pa rtir
de la doctri na q u e crean los tribu nales al i r resolviendo asu ntos
d iversos. De a h la i m portancia de conocer las p rincipa les
sente ncias constitucionales que han ido confi g u rando el derecho
a la informacin. Como i ntrodu ccin a las mismas, ca be hacer u n
somero repaso a las l neas maestras por las q ue s e m u eve e l
Tribunal Constitucional y a alg u nas contradicciones q ue surgen e n
e l cam i no de l o q u e E nriq ue Alonso llama ba j u risprudencia lenta
y constante del Tribunal Constituciona l .

Primera tesis: La libertad d e informacin debe distinguirse d e l a libertad

de expresin .

2 1 1 Uras, J. Ob. Cit. Introduccin.

344
 Derechos internacionales

En un princi pio, el Tribunal Constitucional mantuvo la teora de que

la libertad de informacin era solo una mera concrecin de la de
expresin producto de la evolucin del derecho constitucional . M uy
pronto, sin embargo, reconoci que se trata de derechos distintos con
objetos distintos y d istintos grados de proteccin .

La confusin in icial era en realidad producto de una doctrina clsica.

Segn sa, la libertad de expresin es un derecho de libertad, respecto
a que la actitud del Estado ha de ser meramente de abstencin . La
expresin sera necesaria en el nacimiento del Estado constitucional,
como un prius para la existencia misma de libertad pol tica y para la
formacin del Estado. Se de un elemento tan esencial como obvio
en el Estado democrtico. En cambio, se dice el derecho a la
informacin sera el efecto de la evolucin de la sociedad pol tica sobre
la libertad de expresin que a medida que la sociedad es ms compleja
pasa a ser bsicamente libertad de informacin .

Frente a esta idea, la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional

habla de dos derechos distintos. Se trata, a la vez, de dos derechos
ntimamente conectados, porque comparten el fenmeno social con
el que se ejercen : la comunicacin . Sin embargo, el objeto de cada
uno de ellos es distinto; mientras que la expresin transmite ideas o
juicios de valor, la informacin transmite hechos veraces.

Segunda tesis: Son titulares del derecho a la informacin todos los

ciudadanos, pero muy especialmente los periodistas.

El Tribunal Constitucional ha querido siempre dejar claro que el derecho

a comunicar informacin no es exclusivo de los periodistas.

La tesis bsica de la jurisprudencia tiene que matizarse, a la vista de

qu se considere ser periodista. Si se entiende por periodista a aquel
que hace de la transmisin de hechos noticiables su profesin habitual ,
est claro que el derecho no est previsto exclusivamente para ellos.
Sin embargo, si se estima, con un concepto ms amplio, q ue son
periodistas las personas que, con la misma intencin de transmitir ideas,

345
Perla Gmez Gallardo

forman parte de algn modo de la estructura de un medio, el resultado

es distinto. Con el concepto amplio, el derecho a comunicar informacin
veraz quedara reservado a los periodistas, ello no debera encontrar
mayor obstculo constitucional.

Tercera tesis: El derecho a comunicar informacin incluye el derecho

a recogerla y elaborarla.

En el sentido que se acaba de indicar, la jurisprudencia constitucional

es terminante a la hora de proteger los momentos anteriores a la
transmisin de hechos. El derecho en s perdera toda su ritualidad
si, garantizndose la libertad de comunicar informacin , se impidiera
sistemticamente a los profesionales la recogida de datos y
elaboracin . De esta manera, puede hablarse de un verdadero derecho
a investigar y a elaborar libremente los datos.

El derecho a investigar tiene dos vertientes : es un derecho de libertad

frente al Estado y frente al resto de los ciudadanos y un derecho de
prestacin frente al Estado.

La segu nda prohibicin es la q ue suponen los denominados

secretos. El orden jurdico constitucional prev situaciones de la vida
real sobre las que est vetado el acceso mismo a la informacin .

El aspecto prestacional del derecho a recoger informacin se concreta

en la obligacin estatal de facilitar, a los ciudadanos en general, y a
los informadores en particular, el acceso a datos, documentos y actos
estatales.

Cuarta tesis: La informacin transmitida ha de ser relevante

pblicamente.

La relevancia exigida es relevancia para el desarrollo de la sociedad

democrtica. Es una idea de contenido relativo: solo puede valorarse
en un entorno y de acuerdo con las circunstancias concretas en que
en cada caso se ha publ icado la informacin.

346
 Derechos internacionales

A su vez, el req u isito de la relevan ci a est m u y rel acionado con

el derecho a la i ntimidad . La trascende ncia p b l i ca d e u n a
i nformacin i m pl i ca q ue n o e s algo q u e s e q uede e n e l m b ito
de lo estrictamen te privad o o perso n a l de sus p rotagonistas . E l
d e recho a l a i nti m idad p roteg e precisa m ente ese aspecto d e l a
vida d e cada u no q u e , d e a cu e rd o con las reg l as sociales
im perantes y con la volu ntad positiva de la persona titular, configura
la esfera d e lo p rivado . La i nti m idad es cuesti n d e g rados, d e
modo que hay cosas ms o menos ntimas; socialmente, los gustos
astro n mi cos de las personas, por ejemplo, son menos nti mos
q ue los sexu ales.

Quinta tesis: La informacin tra nsmitida ha de ser veraz.

El artculo 20 de la Constitucin Espaola habla de informacin veraz.

Se trata de u n req uisito derivado de la finalidad democrtica de la
i n formaci n , porq u e solo s i e n d o veraz puede contri b u i r a l
fu ncionamiento del s istema y a l desarro l l o d e los valores
constitucionales. E n este sentido, la veracidad est subordinada a l a
finalidad participativa; ello hace q ue resulte especialmente adecuado
posponer el juicio sobre la veracidad de una informacin hasta despus
de haber controlado su aptitud para formar a la opin in pblica
democrtica (relevancia pblica).

Sexta tesis: La informacin transmitida no puede inclu i r insultos.

Ms all de que la informacin sea veraz y relevante, la jurisprudencia

constitucional aade u n requ isito especfico que es la prohibicin de
insultos. En este pu nto no merece la pena detenerse mucho.

En resumidas cuentas, pues, se han planteado ya las lneas maestras

y l os problemas principales de la regulacin de u n derecho, el de la
informacin, que solo va quedando configurado a travs de la sucesin
de sentencias constitucionales. La permanencia temporal y la seguridad
jurdica quedan garantizadas por la necesidad del Tribu nal de fundar
sus nuevas decisiones en las anteriores. Ello permite identificar tambin

347
Perla Gmez Gallardo

una serie de sentencias ms importantes que el resto, que son las

que fijan las l neas expuestas.

Al estud iar el contenido constitucionalmente declarado de un

derecho fundamental deben distinguirse dos momentos. En primer
lugar, procede determinar cual es el mbito de proteccin o
cobertura del derecho, esto es, precisar los l mites semnticos del
bien ju rdico protegido por el derecho fundamental y cuyo disfrute se
pretende garantizar a sus titulares. Esta delimitacin conceptual del
supuesto de hecho permite identificar cules son los intereses
iusfundamentales protegidos prima facie y qu acciones u omisiones
constituyen una interferencia en su satisfaccin.2 1 2

En segundo l ugar, el anlisis del contenido del derecho se traslada

a la evaluacin de la justificacin de la interferencia o afectacin del
mbito protegido. Se trata de fijar, ahora, los l mites del derecho en
contraste con otros intereses constitucionalmente protegidos, a la luz
de las circu nstancias del caso concreto.

La tcn ica de la ponderacin opera en los supuestos de conflictos

entre derechos en las relaciones entre particulares e integra solo el
juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Lo nico que se exige, y no es poco, es q ue a la hora de decidir el

conflicto debe prevalecer aquel que a la luz de las circu nstancias del
caso tenga mayor peso.

U no de los problemas abiertos en torno a este derecho es la

determinacin de su mbito de proteccin: qu es la intimidad como
bien jurd ico? El concepto de intimidad es esencialmente abierto y
su definicin exhaustiva imposible.

Los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar . . . aparecen

como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia
personalidad , derivados sin duda de la dignidad de la persona.

2 1 2 lbidem. p p . 2 1 a 35.

348
 Derechos internacionales

Hasta ahora hemos indicado en qu consiste la intimidad como bien

jurdico protegido. Pero, por qu se protege? Cules son las razones
que hacen valioso el respeto de ese mbito propio y reservado? La
d ignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que
se manifiesta singularmente en la autodeterminacin consciente y
responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al
respeto por parte de los dems . El respeto que merece toda persona,
en tanto ser hu mano, deriva de su capacidad para elegir, modelar y
cambiar su propio plan de vida, de buscar su fel icidad a su manera .
L a creacin y control d e espacios d e reserva es, por un lado, resultado
del ejercicio de la autodeterminacin individual, pues cada cual decide
la medida en que quiere ser dejado en paz y resguardar de una
publicidad no querida las informaciones y datos sobre su persona.

La inti midad , desde este punto de vista, constituye u n bien

instrumental para la proteccin del ejercicio de la libertad en el desarrollo
de la propia vida, ofrece un permetro de garanta frente a intrusiones
e intromisiones informativas que afectan al ejercicio de la libertad
individual.

La gran mayora de sentencias del Tribunal Constitucional acerca del

derecho a la intimidad pueden reconducirse sin d ificultad a uno de
los dos paradigmas expuestos: la intimidad territorial y la inti midad
informacional . Sin embargo, esta distincin no ofrece una explicacin
exhaustiva de todos los casos en los que el Tribunal considera afectado
el derecho a la intimidad .

El Tribunal distingue aqu dos tipos de amenazas del mbito protegido

por el derecho a la intimidad : las intromisiones informativas,
consistentes en el conocimiento no consentido o la d ivulgacin no
querida de hechos o aspectos de la vida privadas; y las injerencias,
que constituyen una accin cuyo objetivo es la modificacin de una
pauta de conducta desarrollada en el mbito de la vida privada.

El derecho a la intimidad personal no queda violado porque se

impongan a la persona limitaciones a su libertad , como consecuencia

349
Perla Gmez Gallardo

de deberes y relaciones jurdicas q ue el ordenamiento regu la , pues

la intimidad es un mbito o reducto en el que se veda q ue otros
penetren y que no guarda por s solo relacin directa con la libertad
de relacionarse con otras personas o derecho a tener amistades, que
es a lo que la recurrente parece referirse.

Los derechos fundamentales se configuran, as, como garantas

especficas, puntuales, que sirven a la proteccin de mbitos
particularmente amenazados de la libertad humana. El carcter
especfico de su objeto viene determinado, entonces , por el tipo de
amenaza frente a la que se pretende garantizar un mbito de
inmunidad .

As lo establece el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)

( . . . ) El tribunal no considera posible ni necesario ofrecer una definicin
exhaustiva de la nocin de vida privada. Sin embargo, sera demasiado
restrictivo limitar la nocin a un crculo interior en el que el individuo
puede desarrollar su propia vida personal como l elija y excluir por
completo de l el mundo exterior no integrado en ese crculo. El respeto
de la vida privada debe, tambin, englobar hasta cierto punto el derecho
a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos.

El derecho al respeto a la vida personal y familiar abarca , pues, no

solo la proteccin de determinados mbitos o esferas privadas, un
crculo interior, frente a la injerencia de terceros reconocibles a las
dimensiones territorial e informacional de la intimidad , sino tambin
el derecho a desarrollar los aspectos bsicos de la propia vida.

La cuestin abierta sigue siendo si las personas jurdicas pueden ser

titulares de este derecho.213

El derecho a la intimidad confiere a sus titulares un poder jurdico sobre

la determinacin de las zonas de reserva relativas a una persona y,
correlativamente, impone tanto a los poderes pblicos, como a los

2 1 3 lbidem. pp. 43 a 46.

350
 Derechos internacionales

particulares un deber de respeto de tales reas. En esta dimensin

de libertad negativa o inmunidad frente a intrusiones externas, el
derecho a la intimidad tiene una eficacia erga omnes.

Del derecho a la intimidad , en la medida en que protege un bien de

la personalidad , se derivan obligaciones positivas de los poderes
pblicos de contribuir a su eficacia.

El derecho a la intimidad impone a los poderes pblicos la obligacin

de adoptar cuantas medidas fuesen necesarias para hacer efectivo
aquel poder de disposicin , y preservar de potenciales agresiones a
ese mbito reservado de la vida personal y familiar, no accesible a
los dems.

El derecho a la intimidad funciona, as, como garanta subsidiaria de

la intimidad territorial , en relacin con la inviolabilidad domiciliaria y
al secreto de las comunicaciones .2 1 4

Los atentados graves al medio ambiente pueden afectar el bienestar

de las personas y privarles del disfrute de su domicilio de manera que
perjudique a su vida privada y familiar.

Una exposicin prolongada a unos determinados niveles de ruido, que

puedan objetivamente calificarse como inevitables e insoportables,
merece la proteccin dispensada al derecho fundamental a la intimidad
personal y famil iar, en el mbito domiciliario, en la mediada en que
impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad ,
siempre y cuando la lesin o menoscabo provenga de actos u
omisiones de entes pblicos a los que sea imputable la lesin
producida.

Los requisitos exigidos para considerar q ue un requerimiento sexual

o un comportamiento libidinoso hacia otro lesionan el derecho a la
intimidad , son :

2 1 4 l bidem. pp. 4 9 a 62.

351
Perla Gmez Gallardo

a) el carcter objetivo de la conducta (manifestada por su intensidad ,

reiteracin, existencia de contactos corporales o comentarios
ofensivos);

b) el rechazo expl cito del afectado, au nque no es necesario que la

reaccin deba ser inmediata y dirigida directamente contra el autor
(a) del acoso; y,

e) la gravedad de la perturbacin sufrida concretada bien en las

consecuencias para la estabilizacin o promocin en el empleo
(acoso directo), bien en la creacin de un ambiente laboral
desagradable, incmodo, intimidatorio, hostil , ofensivo o humillante
para el trabajador (acoso ambiental).

La intimidad territorial se proyecta, tambin , sobre aquellos espacios

pblicos o accesibles a otros en los que el individuo puede tener, en
atencin a las condiciones normales del lugar, una expectativa
razonable de reserva en el ejercicio de su l ibertad .

Finalmente, la intimidad territorial se proyecta sobre el propio cuerpo,

o ms exactamente, sobre sus partes ntimas . La finalidad de la
proteccin es la salvaguarda del sentimiento de pudor o recato corporal
de cada persona, en tanto responda a estimaciones y criterios
arraigados en la cultu ra de la comu nidad .

El bien jurdico protegido en este caso es el sentimiento de pudor o

recato de la persona sobre determinadas partes del cuerpo, en tanto
responda a estimaciones y criterios arraigados en la cu ltura de la
comu nidad .

El Tribunal Constitucional realiza u n considerable esfuerzo para

distinguir la fu ncin, objeto y contenido de los derechos a la intimidad
personal y familiar y el derecho a la proteccin de datos configurndolos
como dos derechos autnomos. En particular, el derecho a la proteccin
de datos tiene por objeto los datos de carcter personal, sean o no
ntimos, entendidos como todos aquellos que identifiquen o permitan

352
 Derechos internacionales

la identificacin de la persona, pudiendo servir para la confeccin de

su perfil ideolgico, racial, sexual , econmico o de cualquier otra ndole,
o que sirven para cualquier otra utilidad que en determinadas
circunstancias constituya una amenaza para el individuo. En
contraste, el derecho a la intimidad se proyecta sobre los datos ntimos.

Esta doctrina jurisprudencia! apunta a una concepcin estricta del

mbito protegido por el derecho en su dimensin informacional, que
pretende evitar la ponderacin. La informacin que no pertenezca al
mbito de lo ntimo objetivamente considerado y no resulte ofensiva,
carece de proteccin constitucional , por lo que cualquier medida q ue
la afecte resultar leg tima sin necesidad de justificacin alguna, o
ms exactamente , el asu nto resultar irrelevante desde el punto de
vista constitucional .

La construccin de una concepcin estricta de l a intim idad

informacional a partir de las valoraciones y concepciones sociales sobre
lo ntimo incurre en los errores de las l lamadas teoras estrechas del
supuesto de hecho de los derechos fundamentales: la decisin de
que una determinada informacin forma o no parte del mbito protegido
se adopta sin argumentacin, solo apelando a los usos y estimaciones
comunitarios que d istan de ser homogneos , por lo q ue la decisin
judicial corre el riesgo de caer en el puro subjetivismo.

Adems, sujetar el contenido del derecho a las concepciones

mayoritarias sobre lo ntimo, sobre por qu puede ser dicho o conocido
acerca de una persona, implica condicionar la autodeterminacin
personal en la creacin de zonas de reserva que cada cual considere
oportu nas para el desarrollo de su vida.

Las consecuencias de este planteamiento son evidentes. La

publicidad de cualquier informacin relativa a una persona q ue sta
haya reservado para s lesiona prima facie el derecho a la intimidad ,
en la medida en q ue se frustra la decisin de mantener el abrigo del
conocimiento ajeno esa informacin , restringiendo as el poder de
autodeterminarse, produciendo, por ello y sin atender a otras

353
Perla Gmez Gallardo

consideraciones suplementarias, u n dao moral que deber

justificarse.

El peso de la argumentacin se sita en la determinacin de si el

particular tiene o no la obligacin de soportar ese dao derivado de
la publicidad no deseada en aras a la satisfaccin de otros intereses
constitucionales prevalentes. Esta concepcin amplia del mbito
protegido por el derecho permite una mayor seguridad en el
razonamiento, evita riesgos de decisionismo y elimina aquella tierra
de nadie informativa en torno a cada persona.

En definitiva, todo dato relativo a una persona o familiar, subjetivamente

reservado, merece proteccin constitucional prima facie, aunque en
fu ncin de las circu nstancias relevantes del caso y tras la
correspondiente ponderacin , no todos recibirn igual proteccin
definitiva , esto es, no resu ltarn igualmente resistentes frente a la
pretensin justificada de d ivu lgarlos o acceder a ellos.

Finalmente, un breve apunte sobre la delimitacin entre el derecho

a la intimidad y el derecho a la propia imagen. El primero protege frente
a la d ivulgacin de informaciones relativas a una persona, mientras
que el segundo tiene por objeto la i nformacin grfica generada por
los rasgos de una persona que le hagan reconocible.

Evolucin de jurisprudencias del tribunal europeo de derechos

humanos 21 5

El presente estudio acerca de la evolucin de la ju risprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de Derechos tiene
nicamente un modesto objetivo, aunque no por ello exento de
dificultad, cual es el de, al hilo de las sentencias bsicas de ese Tribunal
que se encuentran recogidas en la obra, sealar las l neas principales
de la jurisprudencia europea respecto a algunos de los derechos

2 1 5 Dra . Da Ma Elena Rebato Peo. La evolucin de la jurisprudencia del tribunal europeo

de derechos humanos en Daz Revorio, F. Ob. Cit. pp. 40. 4 1 .

354
 Derechos internacionales

reconocidos en el Convenio Europeo d e Derechos Humanos y en ef

Protocolo Adicional a l m ismo de 20 de marzo de 1 952.

Los /eadng cases del Tribunal de Estrasburgo van a constituir el punto

de partida o de llegada, segn los casos, del anlisis de la jurisprudencia
europea acerca de los principales derechos reconocidos en el Convenio
y en el Protocolo Adicional . As haremos referen cia a la jurisprudencia
relativa a l os siguientes Derechos.

1 . Derecho a la i ntegridad fsica y moral. Prohibicin de torturas,

penas o tratos inhuma nos o degradantes (Artculo 3 CEDH).

2. Derecho a la libertad y a la seguridad (Artcul o 5 CEDH).

3. Derecho a u n proceso equitativo (Artcul o 6).

4 . Derecho a la vida privada y familia r (Artculo 8).

El Tribunal Constitucional haba renunciado a transformar el modelo

de la tel evisin de Espaa. Solo en enero de 1 994 rompi con este
criterio de interpretacin del artculo 20, cuando en el recurso de amparo
presentado por dos televisiones locales de cable de Huesca
reconoce el derecho a difu ndir por televisin sin el l mite de q ue su
titularidad corresponda al Estado, al entender que "el legislador ha
demorado, hasta el presente , el desarrollo de la televisin local por
cable con el consigu iente sacrificio del derecho fundamental" y que
"si n negar la conveniencia de u na legislacin ordenadora del medio",
mientras sta no se produzca "no cabe" sujetar a concesin o
autorizacin admin istrativa las actividades del cable.216

Las Resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Tribunal E u ropeo de Derechos H u manos tiene su sede en

Estrasburgo. Sus miembros son 41 jueces de d iferentes pases

2 1 6 Azurmendi, A. Ob. Cit. pp. 64, 65.

355
Perla Gmez Gallardo

miembros del Consejo de Europa. Su jurisdiccin es facultativa , pero

en la actualidad, prcticamente todos los Estados -a excepcin de
Tu rq u a y Malta- la han aceptado .

" . . . siendo cierto que la prensa no debe traspasar los l mites

establecidos para la proteccin de la fama ajena, esos l mites son ms
amplios en relacin a un pol tico considerado como tal ( . ) , porque
. .

ste -a diferencia de un particular- se expone inevitablemente y

deliberadamente a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos ( . ) .
. .

El pol tico disfruta tambin de la proteccin de una reputacin , incluso

cuando no acta en el marco de su vida privada , pero en este caso
las exigencias de esta proteccin deben eq uilibrarse con los
intereses de la libre discusin de las cuestiones pol ticas." 2 1 7

U niversal idad subjetiva de consecuencia lgica a realidad

prctica

Cuando la Declaracin de Derechos Hu manos de 1 948 reconoca el

derecho a la informacin como un derecho que se atribuye a todos
y cada uno de los seres humanos, se iniciaba un replanteamiento
acerca del lugar de las actividades de comunicacin en la vida social .
Afirmar la universalidad subjetiva del derecho a la informacin pareca
una consecuencia lgica del hecho de que se hu biera querido incluir
la comunicacin pblica entre la enumeracin de derechos humanos.
No eran tambin u n derecho de todos y cada uno de los hombres
de la vida, la integridad fsica y moral, la fama, la vida privada y tantos
otros que parecen recogidos en ella? A pesar de todo, continuaba
resu ltando difcil pensar que el derecho a la informacin con un sujeto
q ue no fuera exclusivamente la empresa period stica o el informador
profesional . 2 1 8

Recientes inventos y mtodos de negocios llaman la atencin sobre

el prximo paso que debe tomarse para la proteccin de la persona,

2 1 7 lbidem. p. 74.
2 1 8 l bidem. p . 91 .

356
 Derechos internacionales

y para asegurar al individuo lo que el juez Cooley denomin "el derecho

a ser dejado en paz. Fotografas instantneas y empresas periodsticas
han invadido el sagrado recinto de la vida privada y domstica y
numerosos aparatos mecnicos amenazan hacer buena la prediccin
de que "lo que es susurrado en lo cerrado se proclamar desde los
tejados."219

Libertad de expresin, derecho a la vida privada220

Bajo el enunciado de l ibertad de expresin, el artculo 1 O del Convenio

Europeo de Derechos Humanos va a proteger el derecho a la l ibertad
de opi nin y el derecho a emitir y recibir i nformaciones.

Esta disti ncin entre ideas y opiniones e i nformaciones va a realizarse

de ma nera rotunda por primera vez por parte del Tribunal Europeo
de Derechos Hu manos (TED H ) en el caso Lingnes contra Austria
(STEDH de 8 de julio de 1 986). El TEDH considera tambin que forman
parte de la l ibertad de expresin la expresin artstica.

Debido a la importante fu ncin social que cumplen estos derechos a

la libertad de expresin e i nformacin en u na sociedad democrtica
como la que vivimos, stos se encuentran en la actua lidad
sobreprotegidos por la jurisprudencia del TED H , i ncluso cuando las
informaciones u opiniones en cuestin no sean inofensivas o
i ndiferentes sino tambin para aquellas que contraren, choquen o
i nquieten y sobre todo cuando las personas que las emiten son los
medios de com u nicacin.

Preciosa para todos, la libertad de expresin lo es muy particularmente

para u n cargo elegido para el pueblo; l representa a sus electores,
da a conocer sus preocu paciones y defiende sus intereses. Por tanto,
las i njerencias en la l ibertad de expresin de un parlamentario de la
oposicin , como el demandante, impone al Tribunal l levar u n control

2 1 9 I bdem. p. 3 1 3.
220 Daz Revorio, F. Ob. Cit. pp. 64 a 66.

357
Perla Gmez Gallardo

ms estricto. Prrafo 42. Caso Castel/s contra Espaa (23 de a bril

de 1 992) .

N o son ilimitados y pueden sufrir injerencias por parte de los poderes

p b licos siem pre y cuando stas se encuentren p revistas por la
ley, q ue con stituyan medidas n ecesa rias en u na sociedad
democrtica , para la seg u ridad nacion a l , la integridad territorial ,
l a seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito,
l a proteccin de la salud o de la mora l , la proteccin de la rep utacin
o de los derechos aje nos , para impedir las d ivulgacio nes de
i nformaciones confidenciales o para gara ntizar la autoridad y la
i m parcia lidad del poder j u d icia l .

Libertad d e expresin e i nformacin221

Los conflictos surg idos en relacin con la l ibertad de expresin e

i nformacin se producen en la mayor parte de los casos por su
condicin con la reputacin ajena, el honor del resto de los ciudadanos.
En funcin de a quien pertenezca esta reputacin, el grado de injerencia
permitida a la l ibertad de expresin e informacin respecto al derecho
al honor ser mayor o menor. De este modo, la jurisprudencia del
Tribunal de Estrasburgo sealar que los personajes pblicos debern
soportar un mayor grado de injerencia en su reputacin o vida privada,
respecto a determi nadas i nformaciones que las personas privadas;
y que dentro de los personajes pblicos el n ivel de critica admisible
es mayor cuando se pertenece al Gobierno que cuando se es un simple
representante poltico o particular.

Los l mites de la crtica admisible son ms amplios en lo que se refiere

al gobierno que a un simple particular o a u n poltico. En u n sistema
democrtico, sus acciones u omisiones deben encontrarse en el atento
control no solo de los poderes legislativo y j udicial, sino tambin de
la prensa y de la opinin pblica. Caso Castells contra Espaa (STEDH
de 23 de a bril de 1 992) , prrafo 46.

221 l bidem. pp. 66 a 73.

358
 Derechos internacionales

Por tanto, e ntre u n conflicto e ntre el derecho, u na buena reputacin

y la libertad de expresin del artculo 10 del CEDH, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, pese a que otorga un mayor grado de
proteccin en l neas generales por la labor social q ue cumple a la
libertad de expresin, debe realizar un balancing test entre ambos
derechos, o entre un derecho y el l m ite del mismo.

Otro elemento ms a tener en cuenta por el Tribunal a la hora de emitir

su dictamen debe ser el principio de veracidad respecto de los hechos
comun icados, criterio utilizado por primera vez en el caso Lingens
limitado nicamente a la prueba de los hechos, ya que los j uicios de
valor no son susceptibles de prueba alguna.

Tal y com o avanz bamos en las primeras l neas de este estudio,

la j u risprude n ci a del TEDH en materia de derechos no se va a
circunscri b i r a los co nte m plados en el Convenio, sino tam b i n a
aquellos reseados en el Protocolo ad icional al Convenio para la
p rotecci n d e l os d e rechos h u m a nos y de l a s l i bertades
fu ndamentales de 1 952, en el que se i n cl uyen los derechos a la
proteccin de la propiedad (artculo 1 ) a la instru ccin (artcu lo 2)
,

y a u nas elecciones l i b res, conside ra nd o estos derechos com o

d isposiciones ad icionales al Convenio y p o r tanto apli ca bles e n s u
m isma medida (art cu lo 5 1 ) .

Vida privada e i ntimidad222

El artculo 8 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos

y las l i bertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1 950 (Convenio de Roma), d ice:

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar,

de su domicilio y de su correspondencia.

222 Ruiz Miguel, Carlos. El derecho a la proteccin de la vida privada e n la jurisprudencia

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Cuadernos Civitas. Espaa. 1 994. pp. 3 3
a 35.

359
Perla Gmez Gallardo

No podr haber injerencia de la autoridad pbl ica en el ejercicio de

este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista
por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica,
sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica , el
bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin
del delito; la proteccin de la salud o de la moral o la proteccin de
los derechos o las libertades de los dems.

Segn el TED H , la nocin de vida privada es amplia. Este rgano no

cree posible ni conveniente definir de manera exhaustiva tal nocin .
En su opinin , sera demasiado restrictivo limitarla a un crculo ntimo,
donde cada uno pudiera llevar su vida personal a su gusto
excluyendo totalmente el mu ndo exterior a ese crculo.

Distingue entre intimidad y vida privada, o al menos diferencia diversos

grados de intimidad dentro de la vida privada, q ue sera un concepto
de cierta amplitud y de un alcance mayor del que tendra el concepto
de intimidad .

Criterios de la Corte Argentina223

La piedra toque de la libertad. En el orden internacional , la resolucin

59 del 14 de diciembre de 1 946 de la ONU reconoci que el derecho
de informacin constitu a la "piedra toque de todas las libertades cuya
defensa consagra las Naciones U nidas, implica el derecho a
recoger, transmitir y publicar noticias sin trabas en todos lo lugares . . . "
y "constituye un elemento esencial de todo esfuerzo serio para favorecer
la paz y el progreso en el mundo."

Sobre estas bases, la Organizacin de las Naciones U nidas

estableci, en la Declaracin U niversal de Derechos H u manos del
1 O de d iciembre de 1 948, que "todo individ uo tiene derecho a la

223 Fayt. Carlos S . La Corte Suprema y su 1 98 Sentencias sobre Comunicacin y

Periodismo. (Estrategia de la Prensa ante el Riesgo de Extincin). La Ley. Argentina.
200 1 . pp. 3 a 1 2 .

360
 Derechos internacionales

l ibertad de opinin y expres1on; este derecho i ncluye el no ser

molestado a causa de sus opin iones , el de investigar y recibir
i nformaciones y opiniones , as como el de d ifu nd irlas sin l i mitacin
de fro nteras, por cualquier medi o de expresin." En lo que respecta
a n uestra regin , el 22 de n oviembre de 1 969 se suscribi la
Convencin Americana sobre Derechos H u manos, conocida co mo
Pacto de San Jos de Costa Rica y q ue fue incorporada por la ley
23. 054 al orden judicial argenti no.

La convencin, en su artculo 1 3 , prrafo 1 , establece : "Toda persona

tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este
derecho com prende la l ibertad de buscar, reci b i r y difu n d i r
i nformaciones e ideas de toda ndole, s i n consideracin d e fronteras,
ya sea oral mente, por escrito o en forma im presa o artstica o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin."

De este modo, la Convencin estableci que la comunicacin es u na

facultad i rrestricta del ser humano y, en trminos jurdicos, u n derecho
natura l o performativo, constituido en soporte de los derechos
enumerados en las leyes fundamentales de las organizaciones jurdico
pol ticas de los Estados; mientras que el derecho de informacin es
u n derecho pura y simplemente i nd ividual. En relacin de i nclusin,
las normas internacionales prescri ben como fases de este derecho
"investigar", "recibir" o "difu ndir" informacin como estab lece la
Declaracin U niversal de Derechos H u manos y "buscar", "recibir" y
"difundir", como lo consagra el Pacto de San Jos de Costa Rica Estas
fases se encuentran sim biticamente u nidas a una serie de
magnitudes entre las que deben mencionarse la pluralidad de medios
y de fuentes, la idoneidad y profesionalidad de los operadores y la
identificacin de los responsables de los medios.

La aproximacin a la verdad objetiva. Una dimensin crtica se

relaciona con la veracidad de la informacin, con la informacin
verdadera, como el bien ju rd icamente protegido. Por cierto que el
error es parte de la comu nicacin , que atena la responsabilidad por
los daos q ue origina cuando se la ha utilizado sin la intencin de

36 1
Perla Gmez Gallardo

causarlo ni manipular la informacin. No se trata de exigir que el

contenido de la informacin sea claro espejo de la verdad objetiva,
pero s, con un margen de razonabil idad , requerir honestidad en la
actitud informativa . El desarrollo de las sociedades necesita de las
ideas y opiniones y de su confrontacin para una mayor aproximacin
a la verdad objetiva, a lo que los jueces llaman en sus sentencias
verdad material . En rigor, la pluralidad informativa contribuye a la
refutacin de la noticia falsa, as como lo hace el derecho a la
rectificacin y respuesta.

La informacin y la privacidad. En cuanto a la bsqueda de informacin,

se trata de tutelar el libre acceso a la noticia y a las opiniones e
interpretaciones relacionadas con ella. Es decir, facilita el acceso a
la verdad y excluye, como principio, toda censura en la fuente , salvo
razones de reserva de la intimidad en el orden privado y la seguridad
pblica , la defensa nacional y los procedi m ientos jud iciales,
administrativos y policiales en el orden pblico. De ah que el Cd igo
Penal considere delitos la obtencin , la revelacin y la difusin de
secretos pol ticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios
de defensa o a las relaciones exteriores de la Nacin.

El derecho de informacin en el mbito de la actividad estatal tiene

conexidad con el principio de publicidad de los actos de gobierno q ue
obliga a ste a dar noticia de su gestin, en tanto la intimidad opera
como zona de reserva dentro de la privacidad que protege a los
particulares. Es decir, q ue la relacin comunicacional del derecho de
informacin frente al Estado se sustenta en el principio de publicidad ,
en tanto frente a las personas fsicas o jurdicas predomina "el principio
de privacidad ."

El propsito esencial del derecho de informar. El derecho de informar

se extiende a su exteriorizacin a travs de los d istintos medios
de expresin. De ah q u e , adems de la prensa grfica , a barq ue
los medios aud iovisuales y se extienda, por la i ncorporacin del
Pacto de San Jos de Costa Rica , a las d iversas formas de
expresin.

362
 Derechos internacionales

El salto cualitativo de las ideas a las expresiones e imgenes. E l

derecho d e publica r las ideas por la prensa s i n censura preva n o es
un derecho absoluto; lo que prohbe son las restricciones p revias y
la sancin de leyes que las imponga n . Se protege a la prensa de todo
control estatal previo sobre la publicacin, sin que esto signifique conferir
al periodismo patente de corso para violar los derechos de los dems
ni eximirlo de la responsabilidad penal que pudiera tener por la comisin
de delitos media nte los medios de prensa .

El derecho individual de informacin, el derecho social de ser informado

y el derecho de las empresas, dueas de los medios de informacin
y comunicacin. Las escuetas frmulas que proteg an a las
publicaciones de la censura previa se convirtieron con el avance de
la tecnolog a informtica y las transformaciones sociales, pol ticas,
econmicas y culturales, en el derecho i ndividual de informacin, el
derecho social a ser informado y los derechos de naturaleza patrimonial
de las empresas que tienen el domin io de los medios que compiten
por el mercado de l a i nformacin. Con relacin a este ltimo aspecto,
la concentracin de los multimedios -diarios, revistas, radios y televisin
en manos de un reducido nmero de empresas hegemnicas, acenta
la necesidad de asegu rar la existencia de pluralidad y diversidad de
medios, a fin de que reine la libre competencia .

La intimidad como zona de reserva de la vida personal. El seoro

sobre s que presupone la libertad individual tiene en el derecho al
honor y a la i ntimidad el ncleo que, como zona de reserva, excluye
la i ntromisin ilegtima de la prensa, i mpidindole perturbar su goce
pacfico y traspasar la esfera de inclusin q ue le es propia dentro de
la privacidad .

La intimidad no es simplemente el derecho a la soledad , sino un

conju nto de aspectos de la vida individual y familiar de las personas
que no deben ser conocidos por los dems. Lo nti mo pertenece por
entero a cada cual y a partir de ese segmento de vida liberada de la
mirada y opinin de l os dems todo ser humano tiene el domino de
su imagen, identidad y personalidad . Esto comprende tanto a la

363
Perla Gmez Gallardo

autonom a psicolgica y moral, cuanto a la relacin de pareja, al trato

con los hijos , al descanso y al respeto a s mismo, como ser humano.

El sistema de creencias y valores sobre los cuales se estructura la

conciencia humana se i ntersecciona con sentimientos de discrecin
y de pudor amurallados como zona de reserva de la vida personal y
familiar. Son tres las esferas dentro de las cuales las personas realizan
su existencia: pblica, privada e ntima. La primera y la segunda se
interseccionan con un espacio comn que puede ser mnimo o mximo,
segn las circunstancias. En cambio, la tercera respecto de la segunda
tiene una relacin de inclusin ; se encuentra dentro de la esfera de
lo privado y no admite intromisin i leg tima de la prensa .

Las personas pueden ser, a su vez, funcionarios y autoridades pblicas,

personas pblicas y personas privadas. El ser hu mano pblico, por
el hecho de serlo, no ha perd ido ni su privacidad n i su i ntimidad. La
naturaleza de sus funciones, la ndole de su actividad , hace que algunos
aspectos de su vida privada adquieran carcter informativo y despierten
el inters general. Esto ocurre con aqu el los magistrados cuyas
funciones y competencias conllevan nsito i nters pblico y respecto
de aquellos aspectos de la vida privada que pud ieran afectar o i nfluir
en las fu nciones que cumplen o en las tareas que desempean al
servicio de la gente, req uirindose de la i nformacin un g rado
comprobado de verosimilitud .

La persona privada tambin puede tener, segn los casos, algn grado
de actividad pblica , en la medida que por su trabajo est al servicio
de los dems. La prensa, por consiguiente, puede i nformar y criticar
el funcionamiento del sistema pol tico, el proceso gubernamental y
administrativo, la prestacin de los servicios pblicos, la aplicacin
de las leyes, la marcha de la economa, los conflictos sociales, las
cuentas pblicas, el manejo de los dineros pblicos, la actividad sindical,
la pol tica, los pol ticos y los partidos, y cuanto asunto sea de inters
pblico i nstitucional , sin pretender asumir roles q ue no le pertenecen
ni atribuirse competencias que le son extraas. No debe hacer de la
ignorancia fuente de conocimiento ni enmascarar el dominio de temas

364
 Derechos internacionales

que les excede, inventando sucesos, fabricando mentiras, incurriendo

en falsedad y en inexactitud.

Como se aprecia, la configuracin escrita de los derechos de

personalidad , l ibertad de expresin y derecho de acceso a la
i nformaci n tuvieron un desarro l l o histrico e n fu ncin de
acontecimientos que fueron marcando su conten ido temtico en
diversas convenciones, pactos y declaraciones internacionales.

Cabe destacar que desde las primeros i nstrumentos se dej claro que
el l mite de todo ejercicio de derechos es el respeto al ejercicio del
derecho de los dems, lo ms importante es que a partir de su
establecimiento y acorde al momento que los determina se fueron
fijando los alcances y lmites de la libertad de expresin y el derecho
de acceso a la informacin frente a los derechos de personalidad ,
integrndose e n los d e este siglo aquel los que hacen d istinciones en
funcin no solo del inters pblico sino tambin de las figuras p blicas.

En el prximo captulo precisaremos los l mites de los derechos

fundamentales, ahora desde la doctrina revisando los alcances y lmites
en fu ncin del sujeto: Figura Pblica .

365
 Captulo 6

Lm ites de l os derechos
fu n dame ntales

L m ites de l os derechos fu n damenta les224

En palabras de Bettermann en un trabajo escrito hace ms de tres

dcadas, hoy clsico, sobre los l mites a los derechos fundamentales:
"Disertar sobre los l mites de los derechos fundamentales supone hablar
de los l m ites de la l i bertad , porque los clsicos derechos
fu ndamentales son derechos de libertad ( . . ) Cuando yo, sin
.

embargo, he seleccionado, en lugar de la atractiva frmula de "l mites

de la libertad", la ms sencilla y jurdicamente sobria de los "l mites
de los derechos fu ndamentales" (como ttulo del trabajo), pretend a
con ello dejar claro, desde el primer momento, que no me muevo en
las alturas de la Filosofa del Derecho y del Estado, de la Teora General
del Estado, ni de la Ciencia Pol tica, sino en las l lanuras del Derecho
pol tico positivo. Hablo solo como jurista y mi meta es sistemtica y
dogmtica: qu iero tratar de clasificar las limitaciones que el Derecho
Constitucional vigente traza a las libertades fundamentales o a algunas
de ellas en particular. "

D u rante mucho tie m po s e ha soste n i d o q u e l o s derechos

fu ndamentales o humanos estaban tan ntimamente ligados a la
naturaleza humana que entre sus caractersticas haba de encontrarse
necesariamente la de que eran derechos de carcter absoluto.
224 Brage Camazano, Joaqu n. Los Lmites a los Derechos Fundamentales. Dykinson
Constitucional. Espaa. 2004. pp. 30 a 36.

367
Perla Gmez Gallardo

Dicho de otro modo, los derechos fundamentales no son , ni pueden

ni han podido nu nca ser, derechos ilimitados, sino que todos en su
conjunto y cualquiera de ellos considerado en particu lar estn
irremed iablemente sujetos a limitaciones y ello es as en cuanto que
el titu lar de derechos fundamentales no es un individ uo aislado y
soberano, sino un individuo que necesariamente ha de vivir, convivi r
y relacionarse en sociedad , debiendo por consiguiente conectarse el
ejercicio de sus libertades con las de los dems y con la convivencia
ordenada en el Estado.

Todos los derechos fu ndamentales estn sujetos a limitaciones en su

ejercicio, sin que exista ninguno absoluto y ello por cuanto que partimos
de la conviccin de que los derechos subjetivos en general, y en
particular los derechos fundamentales, solo son concebibles en el marco
de una sociedad determinada, en la cual todos sus integrantes sern
titu lares de estos derechos universales, lo que conlleva que ninguno
de ellos puede valerse de modo ilimitado de esas libertades sin invadir
la esfera de libertad que corresponde a los otros individuos, o entrar
en colisin con otros bienes bsicos de la comunidad .

Ello no resulta, en modo alguno, contradicho por la existencia de ciertos

derechos fundamentales de carcter muy personal, los l lamados
derechos personal simos (derecho a la vida, a la intimidad , libertad
de conciencia, etctera), frente a otros derechos en los que su carcter
necesariamente interpersonal o dimensin social se presenta con una
intensidad considerablemente mayor (derecho de asociacin , reunin,
sufragio o matrimonio, por ejemplo). Resu lta obvio, a nuestro modo
de ver, que tambin en el caso de los primeros existe, en el ejercicio
de los mismos por su titu lar, una relacin de ste con los dems
ciudadanos o, al menos, esa relacin de alteridad es posible; ms
an, esos derechos solo interesan al ju rista y solo tienen relevancia
jurdica en cuanto que se manifiesten (positiva o, con mayor frecuencia,
negativamente ) frente a otros, bien sea el Estado, otros seres
humanos, la sociedad en su conju nto, o a un sector de la misma.225

225 lbidem. pp. 40 a 42.

368
 Lmites de los derechos

Por otra pa rte, tam bi n debe evitarse la confusin con los derechos
fu n d a men ta l es d e c i e rtas p ro h ibiciones (de tortu ras o d e cen s u ra ) ,
form u ladas e n ocasiones a u t n o m a mente y h a sta como derechos
fu n d a menta les a utnomos, pero q u e , en rea l idad , m s que n a d a
son l mi tes lti mos a l a l i mi tacin d e u n d e recho fu n d a m e ntal e n
pa rticu l a r ( i nteg rid a d fsica o l i be rtad de expresi n , en l os
eje m plos a l u d i d os ) .

Son cada u no de ellos, por as decirlo, "l mite d e los l mites a l derecho
fu ndamen ta l en particular de que se trate" y sera tan errneo, desde
n uestro pu nto de vista , configura rlos como derechos funda menta les
absolutos, como absurdo sera deci r que los "l mites genricos de los
l m ites a los derechos fu nda mentales" son derechos fu ndamentales
absol utos (derechos fundamentales a bsolutos a l a proporcional idad
o a l respeto del conte n ido esenci a l ) . El hecho de que u n os l mites
sean genricos para todos los derechos y otros sean especficos para
ciertos derechos no hace menos absurdo el razonamiento .

Esta perspectiva puede an ser completada desde la distincin alexiana

entre reglas y principios, segn la cual las reglas solo pueden cu mplirse
(plename nte ) o no y son determi naciones en el campo de lo fctica
y jurd icamente posible, m ientras que los pri nci pios, entendidos como
mandatos de optimizacin, ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible (las reg las solo ordenan , en cambio, un grado
determinado de cu mpli miento), dentro de las posibil idades ju rdicas
y reales existentes -y las posibilidades ju rdicas que vienen dadas por
los pri ncipios y reg las opuestos- y admite n , pues, diversos grados de
cumpl i m iento .

Pues bien , si ya en t rm inos genera les la contraposicin entre reg las

y pri n ci pios no p uede ser absoluta , as ocurre ta mb in respecto de
los derechos fundamentales, y en particular en h iptesis como las aqu
conte mpladas (prohibicin de torturas o censura, o tambin el principio
d e l ega l idad , que en real idad sera u na regl a , pese al nombre), pues
s i los derechos fu ndamentales son , por lo general y clara mente ,
principios, en estos especficos supu estos nos hal laramos ms bien

369
Perla Gmez Gallardo

ante reg las q ue no permiten a priori una ponderacin , y q ue deben

ser cumplidas o no cumplidas, pues ellas mismas son expresin de
una ponderacin previa por el constituyente, referida a un aspecto
muy concreto.

Partiendo de esta perspectiva, nos parece generalizable o extrapolable

a estos casos la tesis q ue Alexy sostiene respecto al derecho
fundamental (en Alemania) a la dignidad de la persona, de que esos
derechos fundamentales en forma de regla deben ser precisados a
travs de los correspondientes principios, por lo q ue no pueden
excluirse ponderaciones, aun con carcter muy excepcional , como
veremos enseguida ms concretamente .

Existe, podra decirse, una regla que proh be la tortura y los tratos
inhumanos y degradantes, la censura o una regla de la dignidad
humana o la legalidad , pero junto a ello existe tambin un principio
correspondiente de la dign idad , la legalidad , la prohibicin de tortura
o censura, etctera, q ue operar en ciertas ponderaciones que no
cabe excluir.

E n cuanto a la dign idad de la persona com o derecho fu ndamental

no sujeto a l i mitaciones, debe decirse q u e la m isma, en realidad,
es algo ms y algo menos q ue un derecho fundamental. "Algo ms"
porq ue es fu ndamento y fuente de la q u e beben los derechos
fu ndamentales , la mayor parte de los cuales, si es q u e no todos
ellos, encierran un ncleo i rreductible de la dignidad de la persona.
"Algo menos" porque somos bastante escpticos acerca de la
operatividad real de la concepcin de la d i g n idad de la persona
como derecho subjetivo en sentido tcn ico-j u rd ico, algo q ue en
todo caso solo es posi ble por la v a de succionar a otros derechos
fundamenta les parte de su contenido para hacerlo propio de la
dign idad de la person a , entendida ya como derecho . Y si
entrecomi llamos ese "a lgo menos" es porq u e pensamos q ue
considerar l a dignidad de la persona u n derecho fundamental ms
s u pone en real idad deg radarla e ignorar su carcter fundante de
todo el sistema de derechos fundamentales (que se fundan y derivan

370
 Lmites de los derechos

de ella, por lo que al me nos las ms g raves violaciones de casi

cualquiera de ellos es, en ltimo trmino una violacin , ms o menos
d i recta , de la d i g n id ad de la persona). 226

Y aunque desde una perspectiva dogmtica tenemos muy serias dudas

acerca de la oportunidad de la construccin de ese derecho
fu ndamental autnomo, y en la propia doctrina alemana no faltan
autores importantes q ue , con fu ndamento, defienden que no nos
hallamos ante un derecho fundamental, debemos sealar que, incluso
partiendo de la hiptesis de que la d ignidad de la persona pueda
considerarse un derecho fundamental, no cabra sostener que nos
encontremos ante un derecho no sujeto a limitaciones. Sea la dignidad
como tal , sean (ms atinadamente, desde nuestro punto de vista) los
concretos derechos fundamentales (incluidos, los atpicos no escritos
en la Constitucin) reconocidos como derivados de la dignidad de la
persona, es preciso que el Derecho reconozca la existencia de ciertos
l mites.

Alexy, partiendo de su diferenciacin, ya aludida respecto de las normas

de derechos fundamentales, entre principios y reglas, l lega a una
conclusin clara que, en lo esencial , d ice: "El que bajo determinadas
condiciones, con un alto grado de certeza, (la dignidad de la persona)
preceda a todos los otros principios no fu ndamenta ning u na
absolutidad del principio, sino que simplemente significa que casi no
existen razones jurdico-constitucionales inconmovibles para una
relacin de preferencia a favor de la dignidad de la persona bajo
determinadas condiciones. Pero, una tesis tal de posicin central vale
tambin para otras normas de derecho fu ndamental. Ella no afecta
el carcter de principio. Por eso, puede decirse que la norma de la
dignidad de la persona no es un principio absoluto. La impresin de
absolutidad resulta del hecho de que existen dos normas de d ignidad
de la persona, es decir, una regla de la dignidad de la persona y un
principio de dignidad de la persona, como as tambin el hecho de
que existe una serie de condiciones bajo las cuales el principio de

226 lbidem. pp. 59, 60.

37 1
Perla Gmez Gallardo

dignidad de la persona, con un alto grado de certeza, precede a todos

los dems pri ncipios."227

La discusin sobre el carcter absoluto o no de la libertad de expresin

no versa, pues, en realidad en los Estados Unidos sobre si tal libertad
tiene un verdadero carcter absol uto, sino ms bien sobre el grado
en que pueden admitirse limitaciones constitucionalmente leg timas
a la misma.

Para Hobbes ( 1 588-1 679), el hombre est determinado por su

naturaleza y no es libre; en el estado de naturaleza (status
naturales), el hombre es malo, egosta, antisocial y tiende a
asegurarse la conservacin a toda costa, como todo cuerpo orgnico
(pesimismo antropolgico de Hobbes ), pero ello precisamente lleva
a cada hombre al deseo de apoderarse de las cosas y, al darse idntica
pretensin en todos los ind ividuos, tiene l ugar un ius omniu in omnia
(un derecho de todos sobre las cosas), se origina un bellum omnium
contra omnes (guerra de todos contra todos), donde los hombres, que
son naturalmente malvados y sanguinarios, se combaten entre s con
saa (horno homini lupus). Como esto es insostenible, el propio
egosmo conduce al hombre al contrato social. De este modo, el hombre
no es social por naturaleza, sino por necesidad : ad sociatem hamo
aptus non natura, sed disciplina factus est (utilitarismo).228

Pero lo que nos importa destacar es, sobre todo, que no pueden existir
derechos frente al Estado desde el momento en que q uien detente
el poder soberano del Estado, dice Hobbes q ue "debe ser i mpune",
pues a ese "nadie lo puede castigar materialmente por no tener
suficientes fuerzas y tampoco lo puede castigar en justicia por no tener
derecho a fuerzas suficientes."

Es claro que, en esta concepcin profu ndamente autoritaria ,

absol utista del Estado, l o s derechos i n d ivid uales no ten an

227 Citado e n . lbidem. p . 63.

228 Brague Camazano, J . Ob. Cit. pp. 13 a 25.

372
 Lmites de los derechos

cabid a , sino que cualquier i ntervencin del Estado e n la esfera

i n d ividu a l , fuera l a q u e fuera , estaba justifi cada por ser la volu nta d
del soberano, a bsol uta per definitionem, y que i ncluso pod ra ser
contra ria a la ley natura l o d ivi n a , a pesar de lo cual h a de ser
obedecida por los s b d itos . No puede haber l mites a l a l ibertad
donde sta, en puridad, no existe, pues i ncluso si el poder absoluto
es ced ido a u n a asamblea democrtica no hay libertad , no siendo
sta compatible con el Estado, sino q ue es propia del estado n atura l ,
q u e e s "mucho peor que cua lquier clase d e sujecin civil", y tampoco
se reconoce legitim idad, ni en las circunsta n cias ms extremas, a
la rebelin del p ueblo, que sera u na inadmisible regresio ad bellum,
siempre m ucho peor q u e las mayores atrocidades y e rrores q ue
pueda cometer u n soberano, por l o q u e n in g u no de sus s bditos ,
por m uchos q ue sean , tienen derecho a despojar de s u autoridad
al soberano.

Para Locke ( 1 632- 1 704), padre del individualismo liberal, en

coherencia con (y como manifestacin de) su optimismo antropolgico,
el estado natural en que se encontraban los hombres antes de s u
entrada en sociedad era , no u n estado de g uerra como para Hobbes
(bel/um omnium contra omnes), ni tam poco un estado perfecto como
para Roussea u , sino: " U n estado de com pl eta libertad para ordenar
sus actos y para d isponer de sus pro piedades y de sus personas
como mejor les parezca, dentro de los l mites de l a ley natural, sin
necesidad d e pedir permiso y sin depender de la vol untad de otra
persona. Es tambin u n estado de desigualdad, dentro del cual todo
poder y toda j u risd icci n son recprocos, en el que nadie tiene ms
q ue otro, puesto que n o hay cosa ms evidente q u e el que seres
de la misma especie y de idntico rango, nacidos para partici pa r sin
d istincin de todas l as ventajas de la n aturaleza y para servirse de
las m ismas facultades, sean tam bin iguales entre e llos, sin
subordinacin ni sometim iento."

Pero lo ms i mportante para n uestros efectos es desta ca r q ue ,

aunque para Locke h ay u nos derechos d e l i be rtad inhere ntes a l
hombre (derecho natu ra l com o l m ite a l Estado), tales derechos

373
Perla Gmez Gallardo

no se conciben como absolutos n i siquiera en el estado de la

natura leza .

Y es que, una vez que el hombre se integra en u na sociedad pol tica,

la libertad consiste en no estar sometido a otro poder legislativo
q u e al que se establece por consenti miento dentro del Estado, n i
a l dominio de vol u ntad a l g u n a , n i a l a s l i m itaciones de ley alguna,
fuera de las q ue ese poder legislativo dicte de acuerdo con la misin
que se le ha confiado. N o es, por consiguiente , la l i bertad eso que
Sir Robert F i l mer nos dice ser: "La facu ltad q ue tienen todos de
hacer lo q ue bien les parece , de vivir seg n les place , y de no
encontra rse trabados por n i n g u na ley." La l ibertad del hombre
sometido a u n poder civil consiste e n d isponer de u na reg la fija
para acomodar a ella su vida, q ue esa reg la sea com n a cuantos
forman parte de esa sociedad , y que haya sido d ictada por el poder
legislativo q u e en ella rige.

As pues, si Hobbes conceba al Estado como naturalmente absolutista,

para Locke, en cambio, el propio Estado est limitado por la ley de la
naturaleza. Sus poderes son una representacin aglutinante de los
miembros de la sociedad . El monarca puede ser despojado de su
dignidad por parte del pueblo si su autoridad va en contra de la voluntad
del pueblo, si no es merecedor de la confianza que el pueblo tiene
depositada en l . El monarca debe salvaguardar las libertades de los
ciudadanos, principalmente el derecho a la libertad y a la propiedad .

E n Locke, pues, se supera el estado natural de Hobbes, gracias al

pacto social por el que el individ uo se siente protegido; el individuo,
el pueblo no enajena el poder completa e incondicionalmente ; sus
derechos son inalienables y al someterse a un gobierno solo limita
su alcance inmediato, en aras, cabalmente, de su mayor efectividad,
pero si el gobierno no respeta esos derechos, cabe el derecho de
ofrecer resistencia, por incumplimiento del pacto, ya que el poder es
un depsito (trust, trusteeship) y se legitima solo por el consentimiento,
aunque ese supuesto es improbable para Locke, dado su opti mismo
antropolgico.

374
 Lmites de los derechos

Conformacin y limitacin a los derechos fundamentales229

Como Hesse destaca, para poder ser eficaces, la mayora de los

derechos fundamentales necesita la conformacin j urd ica de las
relaciones y mbitos vitales que buscan garantizar. Esta conformacin
es, en primer lugar, tarea de la leg islacin. Puede basarse en u n
encargo constitucional expreso, por e l cual e l legislador es obligado
a regular el derecho (los "detalles"). Puede tambin la legislacin resultar
necesaria i ndependientemente de todo encargo expreso.

Pero la conformacin de los derechos fundamentales no es, seg n

Hesse, s i n ms, idntica a la concretizacin de los mismos;
comprende, sin embargo, siempre, aunque con un alcance distinto,
una parte de la concretizacin .

Segn Hesse , en la medida en que la conformacin y la concretizacin

coincidan, el leg islador conformador de los derechos fundamentales
estar vinculado a la Constitucin y sometido al control del Tribu nal
Constitucional. En este caso, logra e l poder judicial influenciar en la
conformacin. Lo mismo vale si las leyes conformadoras de los
derechos fundamentales son i nterpretadas por el Tribu nal conforme
a la Constitucin o si -por falta de regulacin legislativa- los derechos
fu ndamentales son concretizados di rectamente por el Tribunal.

Una d ificultad fundamental q ue se plantea, y que aqu nos i nteresa

fundamentalmente , es la de la diferenciacin entre la conformacin
y la limitacin de los derechos fundamentales. La postura de Haberle,
q uien tiende a relativizar esta d isti ncin por medio del concepto que
este autor propone de ejecucin de los derechos fundamentales
(Ausfuhrung der Grundrechte), nada fcil de exponer si ntticamente .
Segn Haberle, toda limitacin impl ica, al mismo tiempo, una
determinacin del contenido y, al contrario, toda determinacin del
contenido tiene por contenido conceptualmente necesario una
fijacin de l m ites . Ta n sorprendente puede parecer esto de primera

229 Brage Camazano, J. Ob. Cit. pp. 64 a 7 1 .

375
Perla Gmez Gallardo

intencin , nos dice Haberle, como correcto se manifiesta en una

observacin ms detallada: la Constitucin se transforma en la
Constitucin en el pleno sentido de la palabra por medio de la actividad
del legislador de conformacin y de limitacin de los derechos
fundamentales.

Con toda razn se habla de la fu ncin de la legislacin en el mbito

de los derechos fu ndamentales: la legislacin guarda una relacin
positiva con los derechos fundamentales en el sentido de que stos
la necesitan imperiosamente. No se diferencian los derechos
fundamentales unos de otros segn necesiten o no ejecucin legislativa,
aunque s por la medida y alcance en q ue necesitan tal ejecucin legal.
Todos necesitan la ejecucin legislativa, que est al servicio de tales
derechos, los dota de contenido y garantas.

Es posible incl uso hablar de una "ejecucin jurisprudencia!", que debe

ser, sin embargo, una actividad residual respecto de la legislativa, pues
o bien se debe real izar en torno a un texto jurdico ya dado, que se
interpreta "conforme a la Constitucin" o se anula, o bien, responde
a una falta o insuficiente actividad legislativa con relacin a un mandato
constitucional de actuar.

La concepcin que subyace a la categora propuesta por Haberle de

"ejecucin" de los derechos fundamentales tiene inters, especialmente
en la medida que sirve para evitar ver, como con frecuencia se ha
hecho, a los derechos fundamentales meramente "como un complejo
de l mites", pues enton ces "no se comprende totalmente el concepto
de derecho fundamental." "Se desconoce el concepto de derecho
fundamental y de libertad, si se pretende comprenderlos exclusivamente
desde sus l mites."

La cuestin problemtica, el hecho de que en la Constitucin de

Espaa, a d iferencia de la LF alemana, la garanta del contenido
esencial se refiera l iteralmente a la "regu lacin" (artcul o 53) de los
derechos fu ndamentales y no a su limitacin, no plantea ninguna
especialidad, pues la "regulacin" es u n concepto genrico q ue

376
 Lmites de los derechos

comprende tanto la actividad conformadora por la que se "concreta"

el contenido particular del derecho fundamental, como la actividad
!imitadora, pero solo a la segunda, por razones ontolgicas, puede
aplicarse la garanta del contenido esencial, pues solo en la medida
en que trate de reducirse o restringirse el contenido constitucional del
derecho existir la posibilidad de vulneracin del contenido esencial .

Tambin para Alemania, sostiene Hesse, bien q ue con relacin

concretamente a la libertad de profesin y a la muy singular redaccin
del artculo 1 2 LF, que "la diferencia entre "regulacin" y "restriccin"
estriba ms bien en que la "regulacin" puede ser tanto conformacin
como tambin "limitacin" (secundaria), tambin estriba, sin embargo,
en fijar la distincin entre la conformacin y la limitacin, especialmente
en trminos generales, como ha de hacerse en esta investigacin ,
lo que no puede hacerse, como se comprender, de un modo definitivo
y detallado, sino solo tratar de hallar ciertos criterios generales
orientativos. Y es que, como bien seala Alexy, la distincin "tiene una
importancia prctica considerable: una norma q ue no restringe un
derecho fundamental".

Esto lleva a este autor a una "concepcin estrecha del concepto de

conformacin, a la que corresponde un adecuadamente ampl io
concepto de restriccin", pues solo este entendimiento "responde a
las exigencias de racional idad de la fu ndamentacin iusfundamenta/.
Aquello que es cal ificado como configuracin no necesita ser
fundamentado frente al derecho fu ndamental. Al mantenerse amplio
el mbito de lo que requiere y es susceptible de justificacin , mediante
un concepto estrecho de configuracin, no se asegura todava , por
cierto, que solo se llevarn a cabo restricciones permitidas, pero s
que ninguna restriccin pod r liberarse de la fundamentacin ; ello es
un presupuesto esencial para que slo se normen restricciones
permitidas".

Otros autores, como Pieroth y Jarass, a fin de d isting uir entre la

conformacin y la intervencin en los derechos fundamentales,
entienden que la conformacin solo puede servir para el desarrollo

377
Perla Gmez Gallardo

real de los objetivos perseguidos con el derecho fundamental afectado,

y eventualmente puede ser requerida cuando se trata del equil ibrio
de titulares de derechos fu ndamentales en las relaciones entre
particulares. Pero la persecucin cualesqu iera de otros intereses
pblicos no permite hablar de "conformacin", pues de lo contrario
se desdibujara la diferencia con la "afectacin" de los derechos
fundamentales.

No obstante, este criterio no se aplica estrictamente en la hiptesis

de los derechos fundamentales de acuamiento normativo a q ue nos
hemos referido ya. En todo caso, la conformacin deber ser objetiva
y adecuada respecto a la funcin del derecho fundamental y
proporcionada para los afectados perjudicados. Hay q ue observar la
decisin valorativa del derecho fundamental afectado, as como otras
decisiones constitucionales. Si la conformacin opera como una
intervencin en el derecho, es necesario un examen completo de la
proporcionalidad .

E n la doctrina alemana se han i ntentado bsica mente dos

co n ce ptuaciones g e n e ra les d e los l m ites a los derechos
fundamentales, definiciones trasplantables a n uestro propio sistema
constitucional y tam bin segu ramente a otros. Alexy, por un lado ,
partiendo de su importante d istincin entre reglas y principios, define
a los l m ites a los derechos fundamentales como aquellas "normas
que restringen la realizacin de principios iusfundamentales prima
facie" y reconoce este a utor que "desde l uego, esta respuesta tiene
carcter circular en la medida en que para la defi nicin del concepto
de restriccin de un derecho fundamental utiliza el concepto de
restriccin , pero nos permite avanzar u n tramo porq ue con ella se
dice que las restricciones de derechos fundamentales como
normas" , si bien se plantea saber qu es lo que hace que
determ inadas normas sean consideradas restricciones de derechos
fundamentales, u na norma puede ser una restriccin de derecho
fundamental solo si es constitucional. Si no lo es, su imposicin puede,
por cierto, tener el carcter de una i ntervencin , pero no de una
restriccin .

378
 Lmites de los derechos

Aqu debe d istinguirse entre normas de competencia y normas de

mandato o prohibicin dirig ida a los ciudadanos. Las normas de
competencia ms importantes para la teora de las restricciones son
establecidas por las reservas legales de los derechos fu ndamentales,
sin que importe la grada del edificio del orden jurdico en q ue se
encuentren. Pero estas reservas no son, en cuanto tales, restricciones
de los derechos fundamentales, aunque hay que reconocer q ue algo
de restringentes tienen para los ciudadanos titulares de aquellos
derechos, si bien se trata de una naturaleza restringente de carcter
meramente potencial y mediato . Pero no son restricciones;
fu ndamentan solo la restri ngibilidad , la posibilidad ju rdica de
restricciones, algo q ue se ve claramente en el hecho de q ue puede
existir una competencia para imponer restricciones sin que se haga
uso de ella.230

Tipos de l mites a los derechos constitucionales231

Debemos comenzar por sealar la necesidad de distinguir, al menos

en castellano, dos usos del trmino "l mites" a los derechos
fu ndam enta l e s , q u e tiene e ntre n osotros u n a s i g n ifi ca cin
indudablemente anfibolgica. En uno de sus sentidos, entendemos
por l mites a los derechos fu ndamentales aquellas normas de rango
constitucional que, por medio de clusu las de rango constitucional
(ya sean expresas o tcitas), restringen o autorizan, bajo determinados
presupuestos, los derechos fundamentales, esto es, recortan el mbito
inicialmente ("prima facie") protegido por el derecho fundamental . Pero
ju nto a esta sig nificacin normativa del concepto de l mites a los
derechos fundamentales, existe otra acepcin ms ampl ia, no
restringida a lo normativo ni siquiera a lo constitucionalmente legtimo:
diramos que, au nque cabe entender que los l mites a un derecho
fundamental son los supuestos normativos en que una intervencin
o afectacin de un derecho fu ndamental est constitucionalmente
justificada, tal concepto ni es el ms til ni practicable u operativo en

230 lbidem. p. 76.

231 lbidem. pp. 78, 79.

379
Perla Gmez Gallardo

la prctica ni responde al uso habitual en la doctrina o el lenguaje

com n . Tales hiptesis lo seran de l mites legtimos a los derechos
fu ndamentales, pero tambin cabe considerar como l mites a los
derechos fu ndamentales a aquellas afectaciones no leg timas de uno
de tales derechos.

ste es acaso el uso principal del concepto de l mite a un derecho

fundamental, pero tambin cabe emplear el concepto en un sentido
ms restringido y normativo, referido en particular a aquellas especficas
i nterve n c i o n es e n u n d e recho fu n d a m e nta l q u e est n
constitucionalmente autorizadas, previstas o legitimadas.

Con este concepto restringido de "lmites" a los derechos fundamentales

bastara, acaso, si la determinacin de los mismos para cada derecho
fu ndamental fuera algo parecido a una simple operacin lgica o
matemtica, pero la realidad dista mucho de ser as en nuestro sistema
constitucional como el cualqu ier otro, por lo que, una vez admitida la
necesaria existencia de excepciones por medio de las cuales se excluya
a determinadas conductas de la proteccin iusfundamental, la cuestin
estriba en determinar cules son esas excepciones. Con ello se pone
de relieve que, junto al primer nivel de fijacin del mbito protegido
de principio por el derecho fundamental y el segundo nivel constituido
por la afectacin concreta de ese derecho fu ndamental, debe haber
por lo menos un tercer nivel para saber si la afectacin, intervencin
o injerencia en el derecho fundamental de q ue en cada caso se trate,
resulta o no admisible.

a.) Lmites constitucionales directos e indirectos

Esta clasificacin la considera Alexy como "imprescindible" en cuanto

que un derecho fundamental solo puede ser limitado bien por la
propia Constitucin , bien , al menos, con fundamento en la
Constitucin . Los l mites a los derechos fundamentales son , por
ello, siempre normas de rango constitucional o normas de rango
subconstitucional , cuya existencia viene autorizada por normas
constitucionales. Lmites de rango constitucional son l mites

380
 Lmites de los derechos

constitucionales directos; l mites de rango subconstitucional son

los l mites constitucionales indirectos. Distingue, adems, a la
perspectiva del derecho fundamental: el de la clusula restrictiva
a la perspectiva completa de derecho fundamental, que d ice cmo
est restringido o puede ser restringido lo q ue el "tipo" de
iusfu ndamental garantiza prima facie. Las clusu las restrictivas
pueden ser expresas o tcitas.232

b) Lmites inmanentes stricto sensu y lmites externos (explcitos e

implcitos o inmanentes lato sensu)

Esta clasificacin tiene para nosotros una extraordinaria importancia,

pero no porque permita d istinguir con claridad entre disti ntos tipos
de l mites a los derechos fundamentales, sino en la medida en que
pone de relieve la existencia de concepciones segn las cuales ciertos
l mites a los derechos se derivaran del interior del propio derecho
fundamental , mientras que otros operaran desde fuera de l. Son
estas concepciones las que dotan de sentido a una clasificacin como
la que aqu se expone. Pero conviene precisar ya desde el primer
momento que en la doctrina alemana se habla tambin de l mites
inmanentes para designar a aquellos lmites que, sin existi r clusula
l i m i tativa expl cita, se derivan -seg n el TCFA reconoci
tempranamente, como tambin lo ha hecho nuestro propio TC- de
la necesidad de cohonestar el ejercicio de los derechos fundamentales
con otros derechos igualmente fundamentales u otros bienes
constitucionales, preservando tam bin estos ltimos. Pues b ien, es
preciso diferenciar, y ello no se hace por lo general en la doctrina
alemana con claridad, entre estos lmites llamados "inmanentes" y
los verdaderos l mites intrnsecos internos o inmanentes.

e) Lmites de la garanta y lmites de reserva

Va n M a n g o l dt y K l e i n p ro p u s i e ro n u n a c l a s ifica c i n ,
espec i a l m e n te co m p l ej a , d e l os l m i tes a l os d e rechos

232 Ibdem. p. 8 4 a 95.

381
Perla Gmez Gallardo

fu ndamentales que Sachs considera "el ms pulido proyecto de

u n a sistemtica de los l mites . " Estos autores parten de la
consideracin de que, en realidad , no hay, "seg n la pura lgica",
l m ites de las disposiciones sobre derechos fu ndamentales sino
solo conceptos de las m ismas , para cuya precisin puede ser
n ecesa ria la i n te rve n c i n l e g i s l ativa o, i n c l u s o , de l a
Ad m i nistracin o d e l j uez con base en una ley. Contra l a
term inolog a de "restricciones" o " l m ites" a esos derechos n o
h a y nada q ue objetar si s e considera q ue , en u n sentido
e st r i cta m e nte l g i co , no se trata de l m i te s s i n o d e
determi naciones del conte nido d e cada derecho. La sistemtica
d e los l m ites q ue proponen se orienta a l og rar u n mejor
co noci m iento d e esas va ried ades d e d ete rm i nacin del
contenido de los derechos fundamentales.

d) Lmites de reserva materiales, formales, de leyes generales y no expresos

La clasificacin que propone Sta rck se refiere a los l m ites de

reserva , pues los q ue sigue l lamando "l mites a la garanta" los
refiere ahora con toda claridad , con ca rcter genera l , a l tipo o
su puesto de h echo de los derechos fundamental es : "los l mites
a la garanta se refieren a la form u lacin del tipo". La
terminolog a de "lmites a los derechos fundamentales" se reseNa
para los "l mites de reseNa". Sin embargo, alude tam bin a u nas
ciertas "excepciones" en q u e los l m ites a los derechos
fu ndamenta les son establecidos ya e n el n ivel del tipo ,
pon iendo de ejemplo los q u e sig ue denominando "l m ites
personales i n manentes a la gara nta" q u e restri ngen u n
derecho ( l a l i bertad d e profesin , por ejemplo) a los nacionales,
as como los "lm ites objetivos i n manentes a la garanta" en que
el tipo de u n derecho fu ndamenta l , descrito en principio con un
concepto amplio, es despus limitado por medio de la exclusin
de u na determi nada moda l idad (por ejemplo, "sin armas" en el
derecho de reunin). Con ello podra parecer q ue Starck sostiene
la existencia de l m ites del tipo o de la gara nta , a u n q u e sea
con este carcter excepciona l .

382
 Lmites de los derechos

e) Lmites generales, especficos y relativos al ejercicio del derecho

Peces-Barba propone una clasificacin de especial valor por su

originalidad y por su amplio alcance. Distingue las siguientes clases
de l mites:

1 ) Lmites jurdicos generales y de carcter material, que no son

exclusivos de los derechos fundamentales sino que abarcan a
todo el ordenamiento y que seran la moral bsica positivizada
en los valores superiores del ordenamiento jurd ico que
proclama el artculo 1 . 1 CE; los bienes constitucionales, que
"pueden encontrarse en normas de la propia Constitucin , o en
Leyes Orgnicas, en principios de organizacin de poderes e
instituciones, o en otros prin cipios"; y los derechos ajenos;

2) Lmites generales especficos de los derechos fu ndamentales,

no comunes a otros derechos subjetivos y que sera n l mites
formales, esto es, competenciales, pues habilitan al juez. En
real idad, a n uestro modo de ver, solo podra hablarse de una
habilitacin mediata o indirecta al juez sin prescindir de la garanta
de la reserva de ley. Ms bien habra una habilitacin d irecta
al leg islador para, a su vez, habilitar al j uez a restri ngir derechos
fundamentales en ciertas condiciones, que es justamente al
legislador a quien corresponde esta blecerlas;

3) Lmites especficos de cada derecho y de carcter material, que

no estn necesitados de la interpositio legislatoris;

4) Lmites en el caso concreto, en el ejercicio del derecho por su

titular, pudiendo ser de dos tipos, seg n se siten en aspectos
o formas de actuacin del titular del derecho, o se encuentren
en el acto de aplicacin, en las circunstancias del caso.

Jerarqua de derechos en la democracia

" . . . o la democracia es una falacia que tiene por objeto sosegar el

nimo de los dominados hacindoles creer que son libres -en cuyo

383
Perla Gmez Gallardo

caso le es ind iferente la formacin de sus electores- o, at vero, es un

sistema que trata de controlar al poder y posibilita la partici pacin
racional de los sujetos en el mismo, siendo incompatible con un
electorado sin formar. Pero, es posible creer en la bondad de un
voto sin lg ica razn?; deja de ser democracia el sistema que trata
de proteger a sus votantes de informaciones que podran usar
irracionalmente?; cules son stas?"233

Todos estos interrogantes adquieren una mayor relevancia si, a su

vez, con Seymur-Ure, nos preguntamos: "Cmo puede funcionar bien
una democracia si la gente no puede estar segura de que ha escuchado
la autntica voz de sus l deres?" Dicho de otro modo, q uin nos
asegura que recibimos suficiente y verdadera informacin de todo y
de todos?; podemos confiar en los medios de comunicacin o
debemos verlos como med iadores de informacin entre pol ticos y
ciudadanos sin mas inters y fu ncin q ue la comercial?
La tensin permanente entre el honor e intimidad del poltico y la libertad
de expresin viene generalmente resolvindose a favor de este ltimo
derecho.

A nuestro juicio, la idea de jerarqua se refiere a la situacin general

de preeminencia de una cosa o persona sobre otra . Jerarqu izar los
derechos fundamentales impl ica, desde una tradicional teora del
Derecho, asumir que unos son superiores respecto a otros; es decir,
que desde la propia Constitucin se establece un orden de prelacin .
Admitir la existencia de un orden de prelacin no es sino declarar la
presencia de un orden de preferencia q ue debe ser respetado; orden
de preferencia (exceder, aventajar) q ue, en este caso, es entre honor
o intimidad y libertad de opinin o informacin . En consecuencia ,
entendemos que hablar de jerarq u a o preferencia resulta indiferente.

Entonces, podemos decir que hablar de jerarq u a, prevalencia o

preferencia entre los derechos fundamentales tiene un significado

233 Garca Ferrer, Juan Jos. El Poltico: Su honor y su vida privada. Edisofer. Libros
J u rdicos. Espaa. 1 998. pp. 3 1 , 32, 51 , 52.

384
 Lmites de los derechos

u n voco? A priori, diramos que s, ya que no puede existir jera rq u a

sin prelacin. Pero . . . puede haber prelacin sin jera rq u a? Nosotros
pensamos q ue, de no ser aceptada la tesis de Bustos Pueche , solo
puede i nterpretarse que n uestros tri bunales pretenden dar diferente
significado a las palabras "prevalencia", "preferencia" y "jerarqu a".
Aunque el fondo de esa tri log a sea el mismo, tal vez no su espritu .
A n uestro juicio, hablar de jerarq u a supone la aplicacin automtica
de la regla, mientras que hablar de preferencia o p revalencia sugiere
que u n derecho parte con ventaja, aunque parti r con ventaja no es
garanta de ganar la carrera .

Ponderacin de derechos, inters pblico. Ponderacin de

derechoS234

Es interesante constatar como se relaciona en el tiempo el argumento

de la prevalencia con el reconoci miento de la necesaria ponderacin
de cada caso y la concurrencia entre derechos-l mites.

Las llamadas por Herrero Tejedor fases de "necesaria ponderacin"

y "de rgimen de concurrencia normativa" son el resultado progresivo
de una nueva visin conjunta: de un lado, tenemos los derechos a l
honor, l a i ntimidad y la propia imagen; d e otro, el derecho a la libertad
de expresar pensamientos, ideas, opi niones e informar y ser
i nformado verazmente . Si bien el f.j. 3. de la STC 8 1 /83, 1 0 de octubre,
haba sealado que: " . . . todos los derechos, al ser ejercidos, entran
en concurrencia con otros bienes y derechos tambin dignos de tutela."

La prevalencia inicial de la libertad de expresin, cuyo componente liberal

quiz no haya sido del todo asimilado por nuestra jurisprudencia, debe
confirma rse tras el juicio operativo, pues, como q ueda reflejado ms
arriba, no i mplica que al final deba ser protegido el honor o la i ntimidad.

Pero no pensemos que la ponderacin se termina en el anlisis del

lenguaje, es decir, de la forma de expresa r el j u icio sobre conductas

234 Ibdem. pp. 55 a 68.

385
Perla Gmez Gallardo

reprobables (intensidad de las frases, usos l iterarios, expresin

humorstica o mordaz), as como la utilizacin o no de expresiones
consideradas gratuitas e innecesarias o de i nformaciones q ue, en s
mismo, tienen tal carcter. Los elementos a ponderar tambin tienen
por objeto determ inar si el dao se personaliza en alg uien , si ste es
desproporcionado o si, en general, el sujeto acta con u na intencin
de difamar. Para esto ltimo, adems del lenguaje y tono utilizados,
se analizan datos tales como:

el contexto: lugar, tiempo y modo;

personalidad del sujeto activo y pasivo de la agresin, antecedentes

entre las partes y propios actos;

de la forma ms d iscutible, la idoneidad de soporte i nformativo y

del sujeto q ue informa .

E s evidente q ue estos dos derechos o libertades n o tienen carcter

absoluto an cuando ofrezcan una cierta vocacin expansiva. Un primer
l mite inmanente es su coexistencia con otros derechos fundamentales,
tal y como se configuran constitucionalmente y en las leyes que los
desarrollan, entre ellos -muy especialmente- a ttulo enunciativo y n unca
numerus clausus, los derechos al honor, a la i ntimidad y a la propia
imagen . As se expresa el prrafo cuarto del artculo 20 de la
Constitucin Espaola. (SCT 40/1 992 , F.J . 1 ).235

Restriccin de los derechos fundamentales236

La situacin de sujecin especial que afecta a las personas privadas

de libertad como consecuencia de una decisin gubernativa o
j u risdiccional , supone sin duda u n a restriccin de derechos
fundamentales. En el caso de una sentencia condenatoria, adems
de la l ibertad personal y de aquellos otros derechos cuya suspensin

235 Herrero-Tejedor, F. Ob. Cit. p. 1 94.

236 Carrillo, M . Ob. Cit. 1 46 a 1 48 .

386
 Lmites de los derechos

la resolucin judicial lleve anudada, es lgico que un rgimen de

privacin de libertad comporte restricciones en otros derechos
fundamentales, sin que por ello la finalidad de la pena basada en la
reinsercin social del delincuente pueda verse cuestionada.

La preservacin de la seguridad en u na prisin es un inters pblico

que le corresponde mantener a la administracin penitenciaria. Es una
atribucin que le sta encomendada frente a personas que de acuerdo
con la ley han sido privadas de libertad por la autoridad j udicial, bien
por la com isin de un delito (penados) o bien por estar incursas en
un proceso penal pendiente de resolucin (preventivos). En cualquiera
de estos casos, la situacin de sujecin especial comporta una serie
de derechos y deberes recprocos entre la Administracin y el recluido.
Por un lado, la retencin y custodia de los internos por el poder pblico
comporta el establecimiento de sistemas de vigilancia y seguridad ,
que deben ejercerse con respecto de los derechos fundamentales y
cuyo ejercicio la nueva situacin no ha suspendido Y por otro, el preso
queda sujeto a las normas de funcionamiento interno de una institucin
que est a la espera cautelar de un ju icio en el que se decida sobre
su culpabilidad .

El derecho a la intimidad es un derecho fundamental de la

personal idad que expresa la libertad del individuo para delimitar su
contenido con una serie de actividades que son propias de su libertad.
En este sentido, no hay que olvidar que para las personas que disfrutan
de libertad , es deci r, para aquellas que no estn privadas de ella por
una decisin judicial, el mantenimiento de relaciones sexuales no
constituye el ejercicio de un derecho sino una especifica manifestacin
de la libertad personal.

Derecho a la informacin y figuras pblicas

Por lo que respecta a las personas famosas o notorias o que gozan

de proyeccin pblica, hay que tener en cuenta que su derecho al
honor q ueda igualmente salvaguardado. 237

237 Romero Coloma, A. Ob.cit. pp. 64, 85.

387
Perla Gmez Gallardo

La necesidad de salvaguardar la intimidad personal frente a las

intromisiones de una informacin malvola, indiscreta o meramente
indeseada, es inherente a la condicin humana, cualqu iera que sea
el medio con q ue tal intromisin se realice.

Pero no debemos centrarnos solamente en el derecho a la intimidad ,

cegndonos por esta materia hasta el punto de olvidar otro derecho,
contrapuesto en cierta medida al anterior, como lo es el derecho a la
informacin , el derecho a conocer, que nos asiste asim ismo, y no solo
como individuos, sino tambin como partes constitutivas de un conjunto
social .

El derecho a la informacin, en lo que respecta a las personas famosas,

tiende a saber lo ms posible, pero hay que tener en cuenta que el
modo de adquisicin de ese conocimiento no debe rebasar las barreras
de lo l cito.

La informacin o, mejor dicho, el concepto de informacin viene referido

a los hechos, a una noticia, a un relato de un suceso, a un
acontecimiento determinado. No obstante, esa informacin puede venir,
como ya sabemos, matizada o adornada con expresiones, es decir,
con opiniones, ideas, pensamientos o ju icios de valor expuestos por
el periodista q ue los ofrece y d ifunde al pblico.238

La opinin es, por el contrario, el juicio de valor que emite una persona
acerca de otra. Se mantiene que la opinin no atenta nunca contra
el honor, ya q ue se halla en el marco de la l ibertad de expresin.

Derecho a la i nformacin y e l l m ite d e la i ntim idad

Un problema acuciante es aquel que se plantea entre la prensa y la

libertad de informar frente al derecho a la intim idad de las personas
famosas. La cuestin primord ial pasa por armonizar ambos tipos de
intereses: el pblico, a la informacin ; el privado, a la intimidad .239

238 lbidem. p. 83.

239 lbidem.p. 37 a 44.

388
 Lmites de los derechos

Hoy en d a es evidente que el derecho a la d ifusin o comu nicacin

de noticias es tan fuerte q ue se explica que la libertad de expresin
se haya confu ndido con el derecho mismo a la informacin , y que sea
la nica facultad q ue proclaman algunas Declaraciones Nacionales
de derechos.

El derecho a la investigacin debe entenderse como la facultad atribuida

a los profesionales de la informacin , a los med ios informativos en
general y al pblico, de acceder directamente a las fuentes de las
informaciones y de las opiniones, obteniendo unas y otras sin lmite
general alguno. La regla supone, entonces, la excepcin que, excluida
la i ntimidad y la vida privada como fuentes de informacin sin
trascendencia pblica, queda reducida a los problemas de la seguridad
de las d iversas comunidades en que la i nformacin se desarrolla.

Es evidente que todo derecho tiene sus l mites, como no podra ser
menos. El derecho a la i nformacin tambin los tiene. No importa que
ese derecho tenga como objeto noticias referidas a los famosos, a
sus vidas, a sus amores, a sus intimidades. El derecho a la informacin ,
aunque es puntual decisivo e n los principios ideolgicos democrticos,
no es a bsoluto.

La intimidad privada es el gran l mite cada vez ms como una

necesidad real, como reaccin no tanto contra escritores y literatos
como contra los que hacen profesin el inmiscu irse en la vida privada
ajena y publicar lo que conocen de ella.

La informacin lesiona el derecho a la i ntimidad privada en todos

aquel los casos en que pone en el conocimiento pblico hechos o
circunstancias de la vida de u na persona o de su ambiente privado
que q uiere mantener reservados a los ojos y o dos ind iscretos.

Pienso q ue , para los pol ticos , el p roblema se reduce a la divulgacin

de sus actividades, considerando que sta puede admitirse cuando
el inters de su conocimiento est vinculado con el cargo que
desempean o, en otras palabras, siempre q ue la revelacin de una

389
Perla Gmez Gallardo

determinada circunstancia de su vida privada l lene una fu ncin social

til y que no haya desproporcin entre la lesin de los intereses
personales del sujeto y la publicacin de aquella.

Por ello, lo primero que hay que destacar es que ningn derecho tiene
una formu lacin tan amplia como para impedi r el derecho de otros o
su p ropia efectividad .

Derecho a i nformar y derecho a la i ntim idad240

El derecho a la intimidad se presenta como una nocin difcil de defin ir;

por la riqueza de su objeto y por el amplio espectro de prerrogativas
que i ntegran su contenido. Convergen en torno a l aspectos bsicos
que hacen a la esencia de la personalidad , cuya trascendencia
individual y proyeccin social no pueden ser desconocidas. Romero
Coloma lo concibe como "el derecho de toda persona a tener una esfera
reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la indiscrecin ajena
tenga acceso a ella."

Esta definicin, que consideramos bastante apropiada, pone de relieve

que el derecho a la intim idad (o a la vida privada} abarca y protege
una esfera d iscreta de la existencia de toda persona, que debe ser
preservada de i ntromisiones exteriores. Se trata de un derecho
personalsimo de ampl io contenido y de manifestaciones sumamente
variadas.

Como bien seala Ferreira Rubio, est i ntegrado por tres aspectos
fundamentales: tranquilidad (derecho a ser dejado en paz), autonoma
(libertad de tomar las decisiones relacionadas con las reas de nuestra
propia existencia) y control de la informacin personal.

La i nti mi dad com prende no solamente aquel las conductas y

situaciones que, por su naturaleza y por desa rrollarse en u n mbito
neta mente privado, no estn desti nadas razonablemente al

240 Pizarra, R . O b . Cit. pp. 231 a 233.

390
 Lmites de los derechos

conocimiento de terceros o a su d ivulgacin , sino tambin ciertas

acciones que, aun desplegadas en medios no privados, presentan
un contenido totalmente privado y, por ende, no susceptible de intrusin
o de divulgacin .

Se seala con acierto q ue la inti midad no es solo una cobertura de

conductas que no se exteriorizan o que los terceros ignoran; adems
del fuero ntimo, muchas acciones de las que los terceros se anotician
pertenecen a la intimidad . Mi vida familiar, mi situacin econmica,
mi modo de vestir, de asumir privadamente mi concepcin tica o
religiosa, o mi sexualidad impiden la intrusin del Estado y de los dems
particulares, aunque todo eso se "sepa" o sea advertido por terceros .

As concebido, el derecho a la intimidad importa para su titular

p re rrog ativas s i g n ifi cativa s , entre las q u e d estaca mos ,
fundamentalmente por su vinculacin con el tema central de esta obra,
el derecho a oponerse a toda investigacin de su vida privada por
terceros y a la divulgacin de datos que, por su natu raleza, estn
destinados a ser preservados de la curiosidad pblica. A tales fines
poco importa que el hecho que se divulga sea verdadero o falso, pues
en uno y otro supuesto puede menoscabarse la intimidad .

Med ios de informacin y derecho a la intim idad241

Llegando a este pu nto de la exposicin , cabe afirmar que el derecho

a participar en discusiones sobre asu ntos de inters pblico, a travs
de la libertad de expresin, informacin y crtica de los ciudadanos
con condicin p blica, colisiona con el inters del Estado de garantizar
el buen funcionamiento de la Ad min istracin (STC 371 /1 993, FJ 4).
El criterio que determina qu manifestaciones del funcionario
perjudican la buena marcha o funcionamiento de la Ad ministracin
Pblica lo constituye la comprobacin. En otras palabras, se trata de
comprobar si el funcionario, en el ejercicio de sus libertades, se ha
pron unciado con especial cuidado, mesura y prudencia (se

241 Catora, A. Ob. Cit. p. 1 8 1 .

39 1
Perla Gmez Gallardo

corresponde con la obligacin de reserva francesa) y, adems, se

tendr en cuenta que en cuanto ms alto sea su grado jerrq uico,
ms relevante la naturaleza de sus funciones o mayores sus
responsabilidades, ms fuerte ser su obligacin de manifestarse con
prudencia en aquellos temas que puedan tener repercusin en el mbito
de la funcin pblica.

Sobre los criterios /imitadores. Cuando se analiza el ejercicio limitado

se los derechos y libertades de los funcionarios, se comprueba cmo
los deberes propios de su funcin o del puesto q ue desempean
condicionan sus actividades y manifestaciones. Esto ocurre con el deber
de fidelidad respecto de las instituciones del Estado y el deber de
obediencia que surge de la estructura fuertemente jerarqu izada del
aparato admin istrativo. De este modo, todas las normas que regulan
el ejercicio de la Funcin Pbl ica y q ue afectan el ejercicio de los
derechos de sus trabajadores se componen de preceptos q ue tratan
de asegurar la lealtad del funcionario y su subordinacin a los principios
de ordenacin de la actividad administrativa . 242

Sin d uda los medios de comunicacin constituyen un mbito natural,

lgico, en el que el derecho a la intim idad puede verse sometido a
intromisiones de carcter lesivo. La salvaguarda de aquel ncleo de
la vida privada que resulta inaccesible a los dems y q ue constituye
la intimidad puede verse alterado a travs de la extraordinaria capacidad
de penetracin que tienen los medios de comun icacin, con
independencia de las diversas modalidades o soportes materiales
existentes en la actualidad para expresarse o comunicar informacion .
Ya sea mediante la prensa escrita y, en general, a travs de los medios
audiovisuales, tanto la libertad de expresin como el derecho a la
informacin pueden incidir sobre el derecho de la persona a no ser
molestado o, incluso a vivir solo.243

La intimidad de la persona presenta una dimensin pol idrica . El

derecho a no ser molestado no solo consiste en la potestad de impedir

242 I bdem. p. 225.

243 Carrillo, M . Ob. Cit. p.77.

392
 Lmites de los derechos

intromisiones i legitimas en el espacio fsico que la persona define como

propio e i naccesible a l os dems. Esto es, la proteccin del derecho
a la i nti midad en el Estado social y democrtico de Derecho no
n icame nte se d i lu cida en e l domicil i o habitual d e un hote l , en la
roulotte, en el camping o en el vestuario del lugar de trabajo. El derecho
a no ser molestado se man ifiesta tambin en aquellas actividades
cotidianas que no teniendo una dimensin espacial , sin embargo forman
parte de aquel mbito de la libre a utodetermi nacin de la persona que
define su capacidad para decidir acerca de su trayectoria vital. Es decir,
de aquel espacio que forma parte de su i ntimidad .244

Veracidad e inters social como l m ite a la i ntimidad

La i m portancia que han adq u i rido hoy en d a l os medios de

comun icacin socia l y la g ran util izacin de que son objeto, por su
poder d e difusin de las noticias, es evidente a todas l u ces. Un l m ite
muy esencial es la veracidad . Toda noticia que falte a la verdad es
deshonesta , no cu m p l iendo con la fi nalidad primord ial de informar al
pbl ico, sino ind uciendo a error por u n mal conocimiento de las cosas,
de los hechos.245

Tambin el inters social es un l mite importante. Ya tenemos, por tanto,

dos l mites a la l i be rtad de i nformacin : por un lado, la veracidad ; por
otro, al un sono con la exigencia de la verdad , el inters social, el inters
de la colectividad , el i nters pblico, en defi n itiva .

U n o de los aspectos que han guardado siempre ms rel acin co n e l

derecho a l a i nti m idad e s l a i magen o el derecho a l a i m agen de l a
persona . Para la identificacin del i nd ivid uo, l a primera caracterstica
apreciable es la de sus rasgos fsicos y, al ser captados med ia nte una
tcnica mecnica o artstica y expuestos al pblico, se l og ra , en cierto
modo, u n a presencia conti n u ada ante los dems, d u rante el tiempo
de l a exh i bicin ,

244 I bdem. p. 1 1 5.
245 Romero Coloma, A. Ob. Cit. pp. 45 a 49.

393
Perla Gmez Gallardo

Toda persona tiene derecho a que su imagen no se reproduzca de

tal forma que su intimidad pueda quedar perjudicada.

Toda persona, incluso aquella famosa o notoria, es decir, incluso los

personajes pblicos, tienen derecho a que su imagen, es decir, la
captacin exterior de su persona, no se reproduzca de tal manera que
su mbito de intimidad pueda quedar perjud icado.

Cabe preguntarse, en funcin de este tema, si los personajes

conocidos, las personas famosas, tienen el derecho a su propia imagen
-como el derecho a su intimidad privada- disminuido, de alguna manera,
o reducido o restringido, sobre la base de, precisamente, su proyeccin
pblica o social .246

Para Gitrama, incluso cuando se trate de una persona de notoriedad ,

si la publicacin de su imagen obedece a fines distintos de los leg timos
de satisfacer la pblica exigencia de informacin , la d icha notoriedad
o popularidad deja de ser una justificacin del acto, en s il cito, para
pasar a ser, simplemente, u n medio destinado a la consecucin de
otro fin inferior.

Hoy en d a , se ha l legado doctrinalmente a la separacin de las

nociones o conceptos de honor e intim idad , pero no siempre fue
as. Adems, entre ambos conceptos suelen existir elementos
com unes.

La clara separacin de los derechos a la vida privada y al honor puede

ser demostrada por la autonoma por la que cada u no de estos
derechos opera . El atentado en contra de la vida privada no exige ni
supone que quien lo ejecute formule un juicio adverso o se proponga
un rebajamiento moral de la vctima. Es suficiente con que tome
conocimiento, en virtud de injerencia indebida, de aspectos reservados
de la vida de una persona. Hasta podra darse el caso que el atacante
aprobara las manifestaciones de la vida privada q ue ha l legado a

246 lbidem . pp. 58 a 6 1 .

394
 Lmites de los derechos

conocer, sin que, con ello, quedara exclu ida la transgresin que ha
cometido.

Por otra parte, el atentado en contra del honor no exige ni supone

que la expresin, gesto o i mputacin que se formulan y lesionan el
honor subjetivo o el objetivo correspondan a una informacin reservada
que el sujeto activo haya logrado sobre su vctima mediante injerencia
en su intimidad .

Lo que lastima los sentimientos del sujeto pasivo es verse o temerse

ver como objeto de desprecio o de una declinacin de su buen nombre
en razn de la imputacin formulada.

Los lmites del derecho a la intimidad247

Dentro de los princi pales destacamos tres:

a) Las fronteras del derecho a la intimidad

E l d e re c h o a l a i n t i m i d a d , co m o todos l o s d e re c h o s
constitucionales, no e s absol uto ; p o r el contrario , tiene ciertos
l m ites q ue deben ser razonablemente determ i nados. Se trata
de u na cuestin com pleja que no es suscepti ble de ser resuelta
en abstracto , presci nd iendo del momento histrico de u n a
com u n idad , en u n espacio y tie mpo determ i nados. Como bien
l o seala D umas, las fronteras del derecho a la i ntimidad son
contingentes y vara n en fu ncin de la evol ucin de las
costu mbres y de la escala de valores ju rdicos de cada sociedad .
U na vez ms, la relacin e ntre derecho, econo m a y pol tica
parece agigantarse, pues la extensin de los l m ites del derecho
a la i nti midad depender de par metros no necesariamente
jurd icos . Las l i m itaciones del derecho a la informacin deben
ser razonables, como tod as las l i m itaciones de derechos
constitucionales (artculos 1 4 , 28 y conos . , Const. N acional ) , sin

247 Pizarra, R. Ob. Cit. pp. 247 a 249 .

395
Perla Gmez Gallardo

l legar al extremo de desvirtuar su esencia, con inevitable

menoscabo de la dign idad de la persona.

b) El consentimiento del propio interesado

El derecho a la intimidad es relativamente disponible y en forma

parcial. Por lo tanto, y en principio, el titular del derecho a la intimidad
puede consentir y autorizar la intrusin de terceras personas en
mbitos que le son privativos e inclusive, la divulgacin de aspectos
atinentes a su vida privada , en tanto y en cuanto no importe
contradiccin con la ley, la moral, las buenas costumbres o con
los derechos de un tercero.

e) El ejercicio regular del derecho de informar y el inters pblico

prevaleciente

La doctrina admite pacficamente que el derecho a la intimidad debe

ceder cuando se trate de garantizar o defender un inters pblico
prevaleciente.

En tal sentido, Cifuentes seala que " . . . el inters pblico exige a

menudo que las autoridades intervengan en la esfera privada . . . ",
especialmente en cuestiones atinentes a la seguridad nacional, a
la seguridad pblica, y a situaciones de necesidad en tiempos de
paz, de g uerra o ante catstrofes naturales y tambin en los
supuestos en los que el bienestar econmico del pas, la lucha contra
el crimen y la proteccin de la salud as lo impongan.

Los l mites son variables, inclusive dentro de una misma comunidad y

en un espacio y tiempo no muy prolongados, por lo que la l nea divisoria
entre lo permitido y lo prohibido no est en modo alguno cristalizada.

Intimidad y vida privada de los funcionarios pblicos248

Se plantea una situacin particular con la vida privada de los hombres

pblicos y de los funcionarios pblicos . Si bien no cabe negarles el

248 Badeni, G. Ob. Cit. pp. 763.

396
 Lmites de los derechos

derecho a la intimidad , su condicin social o su funcin pblica en

un sistema republicano reducen sensiblemente su derecho a la
intimidad y a la privacidad .

El conocimiento de algunos aspectos de su intimidad y vida privada

responde a un derecho leg timo de la sociedad para poder calificar
la aptitud moral del funcionario, y decidir si el mismo participa de los
valores ticos del pueblo q ue representa. De esta manera, no
solamente satisface el recaudo de la idoneidad , previsto en el artculo
1 6 de la Constitucin, sino tambin la necesidad de dar informacin
a los ciudadanos para que, en un sistema republicano y representativo,
puedan participar eficientemente en el proceso pol tico seleccionando
a sus gobernantes y velando para que ellos, en su vida privada ,
mantengan e l recato impuesto e n l a funcin pblica. Ello es as porque
la vida pblica del funcionario es inseparable de su vida privada, cuanto
mayor sea la importancia pol tica del cargo que desempea.

En tal sentido, Li nares Quintana ensea que: "Se ha dicho q ue el

hombre pblico no tiene vida privada, porque su actuacin pblica
se proyecta inexorablemente sobre su intimidad ."

U no de los supuestos ms controvertidos, aunque puede generar

responsabilidad en materia civil, consiste en la reproduccin y posterior
publicidad de las imgenes de una persona sin su conformidad . Esa
conducta puede ser lesiva para el derecho al honor de u na persona
aunque, en la mayora de los casos judiciales, estuvo relacionada con
el derecho a la intimidad y el derecho a la propia i magen q ue protege
la ley.249

Lmites y proteccin de derechos a figuras pblicas

La doctrina de la real malicia se vincula sustancialmente con las ofensas

proferidas contra fu ncionarios, fig u ras pbl icas o particulares
involucrados en asuntos de inters institucional o pblico.250

249 lbidem. p. 776.

250 Catucci, S . Ob. Cit. p. 92.

397
Perla Gmez Gallardo

Dado que el desarrollo fundamental de la mencionada doctrina se

vincula con la proteccin del honor del fu ncionario pblico, resulta
perti ne nte examinar este tema, especialmente a la luz de la doctrina
de la Corte Suprema, tribunal que sigue los lineamientos de la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Norteamrica.

Uso abusivo del derecho a i nformar251

Se d iscute asimismo si el ejercicio abusivo del derecho de i nformar

genera responsabilidad.

Cita Pizarra que un sector de la doctrina n iega que l a teora del abuso
del derecho sea aplicable en numerosos supuestos de transgresiones
del derecho de informar.

Quienes as opinan entienden que "entre los derechos lato sensu de

que es titular un individuo se disti nguen de u na parte de los derechos
stricto sensu o derechos definidos o determi nados, y por otra parte,
la libertad ."

Para estos autores espaoles y argentinos, la doctrina del abuso del

derecho solo resultara aplicable en los casos "en los que exista un
derecho definido o determinado", por tanto, el ejercicio de las libertades
esenciales, tales como la de circular o expresarse, quedaran al margen
del artculo 1 07 1 del Cdigo Civil y solo podran dar l ugar a problemas
de responsabilidad civi l .

Aplicando estos principios al tema del derecho d e informar, s e advierte

que no sera aplicable la doctrina del abuso del derecho en materia
de daos derivados de publicaciones inexactas o agraviantes, cuando
falte la existencia de un derecho "definido" o "determinado" entre el
med io de comunicacin y el afectado.

Para los autores que comparten esta teora, la cuestin es de

importancia prctica por cuanto si se emplaza en torno al abuso del

2 5 1 Baez de Figuerola, A . Ob.cit. pp.1 58 a 1 63.

398
 Lmites de los derechos

derecho, el factor de atribucin debera ser objetivo, lo que en esta

materia les parece una conclusin extrema e inconven iente.

En opinin de Pizarra, pueden darse supuestos en q ue el derecho

de informar sea ejercitado abusivamente. Entiende este tratadista, que
entre el acto i l cito lato sensu y el ejercicio abusivo del derecho no
media u na diferencia cualitativa que pueda justificar las pretendidas
d istinciones.

Tanto uno como otro contradicen el ordenamiento jurdico considerado

en forma integra l . Admite q ue vara la forma y modo de operarse la
transgresin , pero ello solamente representa una cuestin de grado
y no de esencia .

Reiteradamente s e sostiene la responsabilidad civil de los medios de

d ifusin por i nformaciones i nexactas, falsas o errneas cuando tales
conductas son atribuibles a dolo o culpa .

S e encuentra as dividida l a doctrina e n partidarios d e l a responsabilidad

objetiva y quienes, por el contrario, propugnan como factor de atribucin
la responsabilidad subjetiva.

La denominada doctrin a de la real malicia o de la actual malice,

que los i nteg ra n tes de la Corte S u p rema de J usticia de la N acin
c i ta n en varios p ro n u n ci a m ie ntos , p rov i e n e d e l d erech o
n ortea m e rica no. 252

En lo relativo al factor de atribucin de responsabilidad, esta doctrina

req uiere que se acredite que el medio de prensa obr con dolo o
negligencia grave.

Es decir, se debe aportar la prueba de que el medio de difusin dio

a conocer una i nformacin falsa , a sabiendas de su falsedad o con
u na marcada despreocu pacin respecto a la veracidad de la misma.

252 I bdem. pp. 1 78 y 1 87.

399
Perla Gmez Gallardo

Asimismo, se distingue si el damnificado es funcionario o personaje

pblico o un particular con el fin de d istribuir la carga de la prueba.

En el primer caso ser el funcionario o personaje pblico quien deber

p robar la culpa g rave o dolo del medio de d ifusin , es decir la "real
mal icia", mientras q ue si se trata de una persona privada, solo debe
probar q ue ha sufrido un perj uicio por l a d ifusin de la i nformacin ,
y e l medio i nformativo deber acred ita r q ue n o a ctu con
negligencia.

Bandeni se adhiere a esta teora y afirma que la principal virtud de

la doctrina de la real malicia reside en exponer criterios objetivos para
j uzgar la responsabilidad j urdica con motivo de la libertad de prensa,
d istinguiendo las diversas con notaciones q ue ella presenta, segn se
ejerza en u n a dimensin i nd ivid ual, i n stitucional estratgica.
Connotaciones que no se manifiestan en los sistemas autoritarios, pero
que configuran la esencia de una democracia constitucional.

Y agrega este autor que el estndar de la real malicia, al desechar

la responsabilidad objetiva, la presuncin de dolo o cul pa y a l excl uir
esa responsabilidad tratndose de datos q ue se ajustan a la real idad
aunque sean agraviantes, presenta la virtud de posibilitar el amplio
desenvolvimiento de la l ibertad de pensamiento, de expresin y de
prensa en sus d i mensiones i nstitucional estratgica. No se trata de
una frmula arbitraria o generadora de privilegios, sino esencialmente
coherente con los postulados de una democracia constitucional y que,
por supuesto, no tiene asidero alguno en un sistema poltico autoritario
donde, n ecesariamente la libertad de prensa est subordinada a los
caprichos y valores del autcrata.

Para la i n gerencia en e l ejercicio de derechos253

No podr haber i njerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de

este derecho (derecho al respeto de la vida privada ) sino en tanto

253 Ruiz Miguel, C. Ob. Cit. pp. 86, 89, 94, 95 a 1 03, 1 05.

400
 Lmites de los derechos

cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida
que en una sociedad democrtica sea necesaria para la seguridad
nacional , la segu ridad pblica, el bienestar econmico del pa s, la
defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud
o de la moral o la proteccin de los derechos o de las li bertades de
los dems.

Para que la injerencia en el ejercicio del derecho reconocido en el

artculo 8 1 del Convenio resulte compatible con ste debe cumplir tres
requ isitos: Estar prevista por la ley, atender a un fin legtimo y ser
necesaria en una sociedad democrtica. Estos requ isitos deben
examinarse sucesivamente. Si no cumple uno solo de estos tres
requisitos la injerencia violar el artculo 8.

a) Accesibilidad. Segn seala la sentencia Sunday times, la ley tiene

que ser cognoscible, accesible para los afectados, de suerte que
el ciudadano disponga de suficiente informacin , habida cuenta de
las circu nstancias sobre las normas jurdicas apl icables al caso.
La accesibilidad se conecta con la debida publicidad de las normas
legales o jurisprudenciales.

b) Previsibilidad. ( ) Esta consecuencia no tiene que conocerse

. . .

necesariamente con una certidumbre absoluta. La experiencia revela

que esto no es posi ble, sobre todo en los terrenos en los que los
datos cambian en fu ncin de la evolucin de las concepciones de
la sociedad .

Fines legtimos. ( . . . ) Como observa el artculo 8.2 son fines legtimos:

la "seguridad nacional , la seguridad pblica, el bienestar econmico
del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin
de la salud o de la moral o la proteccin de los derechos o las
libertades de los dems."

l. El objeto de la segu ridad nacional ha sido invocado en dos

ocasiones respecto al artculo 8.

401
Perla Gmez Gallardo

11. El objeto de la seguridad pblica nunca ha sido i nvocado ante

el Tribunal para justificar una i njerencia en el ejercicio del derecho
del artculo 8 . 1 .

1 11. El bienestar econmico del pa s ha sido alegado en diversas

ocasiones .

IV. La defensa del orden y la prevencin del delito ha sido un fin

leg timo aducido en varias ocasiones.

V. La proteccin de los derechos y libertades de los dems, aparte

de conectada con la proteccin de la moral, ha aparecido como
fin leg timo en diversos momentos.

e) Necesaria en una sociedad democrtica.

l . Concepto de necesidad . En opinin del TEDH, el adjetivo

Necesaria en el sentido de los artculos 8.2 y 1 0.2 no es sinnimo
de indispensable.

Pero si no equivale a indispensable, tampoco tiene la flexibilidad de

trmi nos como admisible, normal {artcu lo 4.3), til { 1 . 1 del Protocolo
adicional n mero 1 ), razonable {artculos 5.3 y 6 . 1 ) u oportuno. La
nocin de necesidad en este contexto implica una necesidad o
exigencia social imperiosa para la intromisin en cuestin .

En primer lugar, debe advertirse que uno de los l m ites mencionados

en el artculo 1 0. 2 es la proteccin de los derechos ajenos. La
d ifere ncia respecto de los dems l mites del a rtcul o 1 0 .2 es
precisamente q ue se trata de derechos . Estos derechos pueden ser
ms o menos im portantes, fundamentales o no; pero , en p ri nci pio,
no cabe excl uir de esta mencin a los dems derechos reconocidos
en el Conven io y Protocolos , y en concreto al garantizarlo por el
a rt culo 8. 1 .254

254 lbidem. pp. 1 1 1 , 1 1 2.

402
 Lmites de los derechos

En segundo lugar, es preciso observar que los l mites a la libertad

de expresin pueden contemplarse desde dos perspectivas, a juicio
del Tribunal. Por una parte, puede verse el conflicto como un principio
o derecho fundamental (la libertad de expresin), sujeto a numerosas
excepciones q ue deben interpretarse restrictivamente. Pero, por otra
parte, puede examinarse el caso como la eleccin entre dos principios
o derechos fundamentales antagnicos .

E n tercer l ugar, se constata que el artculo 1 0 .2 d ispone de ms

limitaciones a la l i bertad de expresin (nueve) de las que d ispone
e l a rtculo 8.2 respecto al derecho a la proteccin de la vida privada
(seis).

En cuarto lugar, de las sentencias Lingens y Oberschlik se desprende

que el derecho a la proteccin de la vida privada tiene una importancia
mayor que el derecho a la proteccin de la reputacin de una persona
pblica .

Lmites de derechos a funcionarios pblicos255

La l ibertad de expresin, al igual que el honor, es un derecho

fundamental reconocido en los tratados internacionales y en las
constituciones, pero adquiere funcin prevalente o preferente cuando
de su ejercicio depende la formacin de una opinin pblica libre, al
tratarse de asu ntos de inters pblico, si ha sido ejercida dentro de
sus l mites.

La l ibertad de informacin aparece claramente d iferenciada de la

libertad de expresin en su contenido y en sus alcances. La primera
tiene un carcter ms amplio, que est dado por el objeto que contiene
-de ndole subjetiva-, como las opiniones, los pensamientos y los juicios
de valor, que, como tales, no estn sujetos a comprobacin alguna.
La segunda detenta un contenido factual y, por ello, empricamente
constatable.

255 Merlo, M. Ob. Cit. pp. 1 36 a 1 38 .

403
Perla Gmez Gallardo

El conflicto entre la libertad de expresin, la li bertad de informacin

en todas sus manifestaciones y el derecho al honor es relativo a la
interpretacin de la Constitucin, y no es simplemente un problema
del Derecho Penal . Por ende, en primer lugar corresponde acudir al
contenido constitucional de esos derechos, respetando su posicin
constitucional y evaluando que los ti pos penales no pueden
i nterpretarse ni aplicarse en forma contraria a los derechos
fu ndamentales.

Para la solucin del conflicto entre derecho al honor y libertades de

expresin y de informacin , se debe partir del carcter preferente que
en ciertos casos adquiere la ltima, verificando si sta ha tenido lugar
dentro de sus l mites internos, as como tambin de la concepcin
de que los delitos contra le honor se configuran con el conocim iento
del alcance injurioso o calumnioso de los trminos expresados o de
la informacin proferida, y con la volu ntad de manifestarlos, sin que
se requ iera un nimo especial .

No corresponde establecer, por tanto, si el ejercicio de las l ibertades

de expresin o de informacin ha ocasionado o no una lesin al derecho
al honor penalmente sancionable, sino si ese ejercicio ha operado o
no como causa excluyente de la antijurid icidad .

Real malicia256

La doctrina de la real malicia es una creacin de la Su prema Corte

de los Estados Unidos de Norteamrica, expuesta en el caso New
York vs. Sullivan, desarrollada esencialmente en el mbito de la
responsabilidad civil .

S e basa en la exculpacin d e los periodistas acusados penalmente

o demandados civilmente por informaciones falsas referidas a
funcionarios pblicos, poniendo a cargo de los ofendidos la prueba
de que actuaron con conocimiento o con temerario desinters en lo
relacionado a si eran o no mendaces.

256 Catucci, S. Ob. Cit. pp. 92 a 96 . .

404
 Lmites de los derechos

E n relacin a la doctrina de la real malicia, Senz Valiente expresa

q ue la proteccin debilitada a los funcionarios pblicos y fig uras
pblicas o personas privadas devenidas pblicas invol u ntariamente,
d io nacimiento a una doctrina de responsabilidad civil y penal que
exige la prueba muy dura de la real malicia, en tanto q ue a las figuras
privadas que permanecen privadas les basta la prueba de la culpa
o negligencia. Pero siempre debe haber frente a los medios de prensa
el elemento subjetivo de la real malicia o de la culpa o negligencia.
No se ad mite que haya publicaciones daosas per se, ni palabras
que por s solas sean d ifamatorias y m ucho menos que la
publicacin de las injurias proferidas por un tercero constituyan al
medio en responsable directo.

Badeni sostiene q ue la doctrina de la real malicia est condicionada

a los sigu ientes requisitos:

1 ) la prueba fehaciente por el accionan te sobre el carcter agraviante

de las expresiones vertidas y el dao que ellas le ocasionan ;

2) la prueba fehaciente por el accionante sobre la falsedad de las

expresiones formu ladas;

3) la prueba fehaciente por el accionante sobre el dolo real o

eventual en la conducta del emisor de las expresiones.

Estos principios -aade- son de rigurosa aplicacin cuando se trata

de manifestaciones que versan sobre funcionarios pblicos o sobre
figuras pblicas, en temas de inters institucional o en temas q ue
revisten un relevante y j ustificado inters pblico.

La doctrina de la real malicia procura un equilibrio razonable entre la

funcin de la prensa y los derechos individuales q ue h ubieran sido
afectados por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras
pbl icas y an particulares q ue hu bieran intervenido en cuestiones
de inters pblico objeto de la informacin o la crnica.

405
Perla Gmez Gallardo

Con la aplicacin de la regla constitucional conocida como la "real

malicia" se procura log rar un equilibrio razonable entre el ejercicio de
la funcin institucional de la prensa en un rgimen democrtico y la
proteccin de los derechos individuales que pudieran ser afectados
por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas y an
particulares intervin ientes en cuestiones de inters pbli co, objeto de
la i nformacion o crnica. 257

La doctrina de la "real mal icia" se resume en la exculpacin d e los

periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daos
y perju icios causados por i nformaciones falsas, poniendo a cargo de
los querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones
falsas lo fueron con conocimiento de que eran falsas o con i mprudente
y notoria despreocupacin sobre si eran o no falsas.

Carece de g ravitacin la d iscusin acerca de la calidad de periodista

o poltico del querellado al momento de hacer l as declaraciones, si
lo esencial para evaluar el grado de tutela constitucional a la luz de
la doctrina de la real malicia radica en precisar las condiciones que
rodea n a qu ien es objeto de la noticia y no al sujeto que l a propala.

Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que exigi como nico

modo de excu lpacin la produccin de la exceptio veritatis, sin tener
en cuenta que la cuestin se centraba en determinar si exista n
elementos que -en una i nterpretacin periodstica bien i ntencionada
h ubiesen pod ido justificar la publicacin de la noticia por su
trascendencia pblica .

Derechos subjetivos, libertad de expresin y honor de funcionarios

pblicos258

La titularidad de este derecho subjetivo se asigna, en la Ley y en la

doctrina legal del Tribunal Supremo, a la persona, en vida o despus

257 l bidem. pp. 1 1 1 , 1 1 2.

258 Herrero-Tejedor, F. Ob. Cit. pp. 27, 28.

406
 Lmites de los derechos

de su muerte, por transmisin de ese patrimonio moral a sus

descendientes . Desde una perspectiva constitucional, los individuos
pueden serlo tambin como parte de los gru pos humanos sin
personalidad jurdica, pero con una neta y consistente personalidad
por cualquier otro rango dominante de su estructura y cohesin , como
el histrico, el sociolgico, el tnico o el religioso, a ttulo de ejemplos.

Asimismo, hemos destacado que la proteccin constitucional de la

l i bertad de informacin se reduce si sta no se "refiere a
personalidades pblicas q ue, al haber optado l ibremente por tal
condicin, deben soportar un cierto riesgo de una lesin de sus
derechos de la personalidad" por lo que, en correspondencia, se
debilitara en los supuestos de informacin u opinin sobre conductas
privadas carentes de inters pblico.

Como ltima va de defensa se sostiene en la demanda que aunque

estuviera afectado el honor de unos funcionarios judiciales desde una
perspectiva constitucional , la libertad de opinin debera haber sido
valorada preponderantemente sobre ese derecho al honor, dada la
condicin pblica de las personas afectadas, al estar las personas
que ejercen funciones pblicas obligadas a soportar un cierto riesgo
de que sus derechos de la personalidad resu lten afectados por
opiniones o informaciones de inters general.

El inters pblico de la crtica realizada, al afectar el funcionamiento

de rganos estatales, ciertamente confiere un nivel mximo de eficacia
a la l ibertad de opinin, pero ello no excl uye q ue la lesin
constitucional haya podido existir cuando, como en el presente caso,
ha entendido el rgano judicial, no existe meramente una opinin crtica
emitida, aunque acerva, inexacta o injusta, sino una imputacin, objetiva
y subjetivamente falsa, de unos hechos delictivos a unos determinados
miembros del Poder Judicial, lesionando no solo el prestigio o dignidad
del rgano, sino tambin el honor de los injustamente acusados.

En un Estado democrtico pluralista se debe reconocer el mximo

efecto a la libertad de expresin del artculo 20 de la Constitucin

407
 Gmez Gallardo

Espaola. No puede servir de cobertura n i de causa excluyente de

la antij uridicidad de una intromis in i legtima en el honor y prestigio
de u nos ciudadanos concretos, por el solo hecho de que estos ejerzan
u nas fu nciones pblicas, que es lo q ue parece pretender el
demandante.

Las personas que, por razn de su actividad profesional, como aqu

s uced e, son conocidas por l a mayora d e l a sociedad , s ufren
mayores i ntromisiones e n su vid a privada q u e los s i m ples
particu la res, pero ello no puede ser entendido tan rad icalmente,
como se sostiene en la demanda, en el sentido de que el personaje
p b lico acepte l i b remente el riesgo de lesin de la i ntim idad q u e
i mp lica la condicin de fig u ra pblica . Que estos d e rechos se
flexi bilice n en ciertos supuestos es u n a cos a , y otra bien d istin ta
es que cualquier i nformacin sobre h echos q u e les conciernen,
g u a rden o no relacin con s u a ctividad p rofes iona l , cuenten o no
con s u confo rmidad, p resten ya esa releva ncia pblica q u e la
legitime plena mente y dote de una especial protecci n . No toda
i nformacin que se refiere a una persona con n otoriedad p blica
g oza d e esa especial proteccin , sino que para ello es exigible,
j u nto a ese elemento subj etivo del carcter pbl ico d e l a persona
afectada, e l elemento o bjetivo de q ue los h echos constitutivos de
l a i nfo rm acin , por s u relevancia p bl ica , n o afecten a la
intimidad, por restri ngida q ue sta sea .Z59

El p roblema en cada caso es identificar l os l m ites que debe soportar

el derecho a la i ntimidad cuando exista u n i nters pblico al
conocimiento de determinados hechos que pueden legitimar la invasin
de la esfera privada del personaje pblico.

Las posibles excepciones a l derecho a l a i nformacin las podramos

clasificar en ci nco g ru pos, siguiendo lo establecido por la d octri na en
general:260

259 1 bidem. p. 44.

260 Bel Malln, l. Ob. Cit. pp. 1 88, 1 89.

408
 Lmites de los derechos

- las referidas a los derechos personales,

- las referidas a la segu ridad externa e interna del Estado,
- las referidas a la seguridad externa del Estado,
- las referidas a la moral pblica ,
- las referidas a la salud pblica.

En el primero de dichos grupos se suelen presentar como excepciones

aquellos derechos fundamentales de carcter personal que son propios
de todas las constituciones y ordenamientos j urdicos :

- el honor,
- la intimidad ,
- la vida privada,
- la vida familiar,
- a propia imagen,
- datos informticos ,
- las comunicaciones.

Sin embargo, y sin ceirnos a ningn texto constitucional en concreto,

tambin pueden llegar a ser excepciones en este campo las referidas a:

- la ideolog a ,
- la rel igin,
- la j uventud y la infancia.

En el segundo y tercero de los campos enu merados cabe destacar:

- el secreto sumarial ,
- los secretos oficiales,
- el acceso a la informacin.

Lim ites del derecho a la privacidad261

Expuesta la formulacin terica del derecho a la privacidad, y explicados

los motivos que lo hacan impresci n d i ble para la sociedad

261 Para profundizar sobre el tema remtase a: Flores, Osear. Libertad de Prensa y Derecho
a la Intimidad de los Funcionarios Pblicos. (Jurisprudencia de la C. S. J. N . con la
Jurisprudencia de E E . U U . ) Coleccin Acadmica. La Ley. Argentina. 2004.

409
Perla Gmez Gallardo

norteamericana, Warren y B randeis dedica ron la parte final de su

artcu lo al estudio de los tres l mites que reconoca el nuevo derecho.
En tal sentido sealaron que:

1 . El derecho a la privacidad no proh be la publicacin de cua lquier

asunto q ue sea de inters pblico o genera l .

2. N o s e otorga reparacin para daos sufridos por l a mera

divulgacin oral de u n asunto privado.

3. El derecho a la privacidad cesa ta mbin cuando el individuo

publica por s m ismo lo hechos, o consiente su publicacin .

La "zona de privacidad"

Para evitar los i nconvenientes del test anterior, algunos tribunales y

doctrinarios recurrieron a l estndar de la "zona de privacidad". A veces
suceden hechos avergonzantes respecto de los cuales las personas
involucradas casi no tienen control, y que son , al mismo tiempo, pblicos
por el lugar donde acontecen. En algunos de esos supuestos, los
tribunales decidieron que el asunto o materia ten a carcter privado
aun cuando el l ugar en que haba ocurrido no lo fuese. Emerson fue
uno de los autores que p ropici la adopcin de este criterio, para
remover as la incertidumbre que rodeaba la accin de i nvasin de
privacidad por revelacin de hechos privados. Esto pod a logra rse
identificando ciertos temas lo suficientemente ntimos cuya publicidad
permitiera estab lecer, prima facie, la responsabilidad de la prensa.
Se inclu an 'aquellas actividades, ideas o emociones q ue uno no
comparte con otros o comparte solo con sus ntimos: relaciones
sexuales, desempeo de funciones corporales, relaciones familiares,
y otras por el estilo."

La proteccin a la prensa se debilita tambin cuando, para il ustrar

una i nformacin , se utiliza una i magen de una persona que no tiene
relacin con lo publicado o se sugiere una vinculacin que en verdad
no existe. En esta segunda hiptesis se trata del tort de fa/se lght

41 0
 Lmites de los derechos

ideado por Prosser, dao q ue consiste en proyectar al pblico una

imagen falsa o engaosa del individuo retratado.

Sin importar que la informacin sea de inters pblico, se considera

que identificar a las personas involucradas en cierto tipo de
acontecimientos equivale a una imposicin de sufrimiento gratuito, que
justifica declarar responsable a la prensa por invasin a la privacidad .

En la actualidad se entiende q ue es figura pblica la persona que,

por sus propios y volu ntarios esfuerzos, sus logros, fama o modo de
vida, o por haber adoptado una profesin u ocupacin que da al pblico
un legtimo inters en sus actividades, sus asuntos, y su personalidad ,
ha l legado a ser un "personaje pblico". Al igual que lo ocurrido en
torno al "inters pblico", los tribunales inferiores de Norteamrica
elaboraron un concepto de "figura pblica" m ucho ms amplio q ue
el concebido por Warren y Brandeis: aparte de los funcionarios, las
sentencias incluyeron en esta categora a q uienes gozaban de algn
grado de reputacin por aparecer ante el pblico.

El menor g rado de privacidad que se reconoce a las figuras pblicas

tiene como fundamento la presuncin de que ellas renuncian a aquel
derecho en virtud de su estatus. Sin embargo, la renuncia (waiver)
es un "abandono intencional de un privilegio o derecho conocidos"
que debe ser expreso y no puede presumirse. Por lo tanto, no parece
consistente sugerir que alguien resigna su intimidad por ser legislador
o protagonizar una pel cula, porque se gradu en la universidad siendo
prcticamente un nio, o por ser un brillante futbolista .

Lo dicho tiene mxima aplicacin cuando se lo traslada al campo qe

nos ocupa: el conflicto entre la libertad de expresin y los derechos
personal simos. 262

Si bien es cierto q ue este conflicto no debera producirse, por cuanto

"libertad de informacin puede y debe ejercerse sin lesionar otros

262 Pizarra, Ramn D. Ob. Cit. pp. 1 58 a 1 60.

41 1
Perla Gmez Gallardo

intereses personalsimos", la realidad demuestra precisamente lo

contra rio. El confl icto entre aquel los es cada vez ms frecuente e
i nevitable y de all l a necesidad de buscar soluciones adecuadas para
superarlo.

Algu nos autores opinan que el derecho de prensa constituye una

l ibertad preferente, estratgica, que debera prevalecer siempre por
sobre la intimidad, honor e imagen de las personas. Quienes adhieren
a estas ideas proclaman la l icitud de la noticia divulgada siempre que
sea veraz, imparcial y presentada en lenguaje correcto y moderado,
libre de actitudes sensacionalistas, aun cuando pueda i nterferir en la
vida privada de alguna persona o lesionar otros derechos como el
honor, la imagen e -inclusive- la propiedad .

As concebida la cuestin , bastara con definir el contenido l cito del

ejercicio de la libre informacin, "estableciendo el marco dentro del
cual las manifestaciones de d icha libertad deben pri ma r sobre otros
derechos constitucionales, aunque stos resu lten sometidos o
limitados."

Otros, en cambio, como ya hemos d icho, asumen u na posicin ms

moderada y admiten que la cuestin de l mites no puede ser resuelta
en abstracto, debiendo d i lucidarse el conflicto en cada caso concreto .
Las particularidades del supuesto que se analice y la ndole de los
i ntereses com pro metidos determ i n a ra n , seg n los casos, la
prevalencia de uno u otro derecho en conflicto.

Dentro de este orden de ideas, que en lo substancial compartimos con

l igeras matizaciones, se destaca que debe "preservarse con energa la
l ibertad de expresin cuando tiende a cumplir una misin institucional ,
por va de la crtica de los actos de gobierno, de valoracin de l a conducta
de funcionarios pblicos o de asuntos de inters general" y que, en cambio,
"esa libertad de expresin no puede ser irrestricta cuando la publicacin
afecta intereses individuales de las personas; puesta en tal hiptesis,
se trata, simplemente, de un conflicto entre particulares: el rgano
informativo y el sujeto lesionado por la informacin."

41 2
 Lmites de los derechos

Por nuestra parte, sostenemos que si bien la valoracin debe efectuarse

caso por caso , presci ndiendo de rdenes jerrq uicos rigu rosamente
a bstractos, en principio corresponde d ispensar mxi ma proteccin a
aquellos derechos que, como la i ntimidad, el honor y la imagen de
las personas, hacen a su dignidad . Esta cosmovisin justifica que pueda
afirmarse entonces que en cada caso de confl icto con otros derechos
constitucionales -incl u ido el derecho a la i nformacin-, deban, como
regla general, prevalecer estos ltimos, salvo supuestos de excepcin
q ue deben ser rigurosamente cal ibrados.

Como repasamos en el presente captulo, la doctrina y la jurisprudencia

son coincidentes con la tendencia en el derecho internacional a
determinar los alcances y lmites de la l ibertad de expresin y el derecho
de acceso a la informacin frente a los derechos de personalidad
tratndose de figuras pblicas.

En el prximo y ltimo cap tulo esta remos, retomando lo analizado

en los captulos anteriores , en posibilidad de cerrar la presente tesis
con u na propuesta de Ley en materia de responsabilidad civil para
la proteccin de la vida privada , el honor y la propia imagen , que
condense los alcances y l mites de los derechos de personalidad e
i nformacin , en especial cuando se trate de figuras pblicas.

41 3
 Captulo 7

Alca n ces y l m ites de la l i bertad de

expres i n y e l derecho de acceso a la
i nformac i n

Los alcances y l mites d e l a libertad d e expresin y e l derecho de

acceso a la informacin frente a los derechos de personalidad logran
encontrar una jerarqu izacin, en el caso concreto, solo en razn del
sujeto, esto es que la presu nta vctima sea una figura pblica , y en
razn del objeto, que lo difundido sea de inters pblico.

Siguiendo con la vertiente de la figura pblica podemos esbozar ciertos

principios en materia de los derechos de personal idad de la figura
pblica .

Principios de los derechos de personalidad de la figura pblica263

El pol tico suele pretender que se considere la lesin de su reputacin

como un ataque a la d ignidad de la institucin que representa, un
potencial dao a su autoridad o, si cabe, un posible motivo de alteracin
del orden pblico y la seguridad del Estado.

Desde la posicin descrita , el n ico honor de una persona jurdica

es el honor de sus miembros; o lo que es lo mismo, una persona jurdica
puede solicitar proteccin si lo que pretende es defender la
reputacin de las personas fsicas que la componen . Destacamos as

263 Garca Ferrer, J . Ob. Cit. pp. 1 97, 2 1 1 .

41 5
Perla Gmez Gallardo

u no de los principales elementos por el cual s es aplicable el dao

moral a personas j urdicas.

Si, como hemos venido diciendo, no es legtimo d ivulgar, sin

autorizacin del sujeto, la informacin que es irrelevante para el debate
pol tico y que, en consecuencia, carece de inters pblico por afectar
solo a la esfera privada del sujeto, en modo alguno puede exigirse
al poltico, por muy famoso que sea, que deba soportar informaciones
y opiniones sobre lo que hace en lugares privados sin ninguna
trascendencia pblica. Tales publicaciones son inadmisibles, ya que
no tienen ms fi n que "el lucro personal de qu ienes hacen de su labor
i nformar el medio idneo para la satisfaccin de los apetitos malsanos
de todos aquellos lectores vidos de conocer ciertas y veladas
i nterioridades ajenas. "264

Pri ncipios265

a . Las materias familiares, y entre ellas las causas de los divorcios ,

deben ser protegidas especialmente, es decir, en mayor medida.
Este criterio, segu ido por Tom Crone, coi ncide, a juicio del propio
autor, con el del Ca/cut Committee.

b . Cuando se i mputan conductas privadas q ue son especialmente

sensibles, la ausencia de malicia se prueba no solo en la bsqueda
de la verdad de los hechos, sino tambin en la bsqueda de la
verdad de las causas (especialmente, en supuestos de incoherencia
entre el mensaje pblico y la vida privada) y dando a los afectados
la oportun idad de defender sus decisiones.

c. Se debe actuar con u n criterio muy restrictivo a la hora de admitir

la revelacin de hechos privados que constituyen posibles causas
q ue facilita n la comprensin de actuales posiciones ideolgi cas o
de medidas pol ticas adoptadas.

264 lbidem. p. 281 .

265 lbidem. pp. 293 a 31 1 .

41 6
 A lcances y lmites

d. Como regla general, podemos decir que no es leg timo revelar

hechos o experiencias del pasado que, supuestamente, ayudan
a entender el carcter del poltico.

e. El inters pblico q ue se obtiene con la publicacin de la vida sexual

del pol tico debe ser i ncontrovertible.

f. Las pruebas visuales de una relacin sexual con trascendencia

pbli ca no deben publicarse.

g . La informacin sobre el pol tico debe ser obtenida de forma honesta,

salvo que se salvaguarde de forma incontrovertible un bien jurdico
su perior como la vida o, q u iz, la segu ridad del Estado.

h. Cualquier person a debe estar protegida frente a conductas

periodsticas de i ntim idaci n , hostiga miento o persecucin
persistente.

. No e s admisible l a publ icacin, total o parcial , de u n expediente

j ud icial q ue afecta a un poltico, cuando con ella ponga en grave
peligro la propia investigacin.

j. A la hora de valorar la proporcionalidad de u n comentario, debemos

d istinguir si nos encontramos a nte opiniones, conclusiones o
hiptesis.

k. Del a n lisis del i nters p b l ico que concurre, as como de la

forma y circ u n sta ncias e n q ue se p roducen Jos co menta ri os
a g ri o s y l o s exce s o s v e rb a l e s , d e b e d e d u c i rs e s u
proporcionalidad.

l . E s desproporcionada la publicacin d e datos privados que, siendo

i nnecesarios, ponen adems en potencial peligro otros bienes
jurdicos tan importantes como la vida, la integridad fsica o la
propiedad.

41 7
Perla Gmez Gallardo

En consecuencia, segn hilemos ms o menos fino, protegeremos

en mayor o menor medida su vida privada . A tal fin , las agujas
adecuadas para efectuar ese hilado (por cierto, no excluyentes entre
s ), podramos denominarlas de la siguiente manera : principio de
fiscalizacin, coherencia, influencia, confianza y mnima informacin
al mandante}66

Desde e1 principio de fiscalizacin de las conductas pblicas se

legitimara la intromisin en algunos aspectos de su vida privada q ue
son necesarios para controlar su conducta pblica, especialmente para
comprobar la honestidad de sus decisiones y su capacidad para
tomarlas.

Desde el princ1p1o de coherencia se adivina y entiende s u

comportamiento pol tico, as como l a sinceridad de su d iscurso.

Desde el principio de influencia hemos definido un doble papel educador

en el pol tico: debe ser modelo de virtudes cvicas -no morales- as
como aprovechar su l iderazgo y compromiso social para dar ejemplo
de aquellas n uevas virtudes ciudadanas q ue social o j urdicamente
se pretendan imponer.

Partiendo del principio de confianza y en estrecha relacin con el

de fiscal izacin, hemos legitimado la publicacin de relaciones
privadas que ayuden a com prender los procesos de toma de
decisiones y seleccin de candidatos , cargos representativos y
puestos d irectivos del partido, as como de aq uellas otras que sean
s usceptibles de poner en pel igro los intereses del Estado o,
simplemente, sean consideradas por cualquier persona razonable
como inapropiadas o inaceptables.

Desde el principio de mnima informacin al mandante, apoyamos

la libertad de informar sobre conductas o datos privados relacionados
con la aptitud del poltico; es decir, que prevengan a los ciu dadanos

266 Ibdem. pp. 335 a 337.

41 8
 Alcances y lmites

de un inadecuado desarrollo de sus funciones, lo cual hemos traducido

en el perm iso de d ivulgar el fracaso en sus negocios privados (pues
sugiere d udas razonables de s u capacidad de gestin ), su
currcul u m pol tico y profesional , as como ciertos datos de su salud
fsica y menta l .

El derecho al honor, vida privada y l a propia imagen como lmites

de la libertad de expresin y el derecho de acceso a la
i nformacin267

La limitacin del ejerc1c1o de los derecho subjetivos es una

consecuencia del carcter no absoluto, q ue reclama la necesidad de
hacerlos compatibles en casos de conflicto. Cuando se produce el
choque entre dos derechos fundamentales constitucionalmente
protegidos es preciso ponderar la pri maca q ue a uno de ellos
corresponde evitando posibles lesiones en los bienes j urdicos objeto
de proteccin .

La base de esta limitacin est precisamente en la d ignidad de la

persona, los derechos inviolables q ue le son inherentes, y el libre
desarrollo de la personalidad q ue , con el respeto a la ley y a los
derechos de los dems, son el fundamento del orden poi tico y de la
paz social .

Derecho al honor. E l honor se p resenta com o u n concepto

d ivergente, pero sus d istintas variedades deben ser valoradas como
man ifestaciones de un n ico honor -bien j urd ico del q ue toda
persona es portado ra- por lo q ue s u concepto j u rd ico debe ser
tam bin n ico e i g u al para todo tipo de personas. Para Estrada,
frente a la concepcin normativa hay u n a concepcin fctica del
honor como representacin q ue las d iversas cualidad es del
i n d ivid u o efecta l mismo o los restantes m ie m b ros de la
com u n id ad .

267 Escobar de la Serna, L. Ob. Cit. pp. 41 3 , 4 1 4 .

419
Perla Gmez Gallardo

Derecho a la intimidad. La d octri na, ya clsica, q ue Warren y

B randeis adelanta ron premonitoriamente hace ms d e u n siglo, se
basa en el h echo d e q ue l a i ntensidad y l a com p lej idad d e l a vida,
q ue aco m paan a los avances de l a civilizacin , hacen n ecesario
un cierto distanciamiento del m undo. El ser humano, bajo la refinada
infl uencia de la cultura , se ha hecho ms vulnerable a la publicidad ,
de modo q ue l a soledad y l a i ntim idad se h a n convertido e n algo
esencial para la persona. Por ello, los n u evos i nventos , a l i nvadi r
s u i ntimidad, le produ cen u n s ufrimiento espiritual y u n a a n g u stia
m ucho mayor que l a que p ueden causar los meros daos
personales, pues el dao ori g inado por estas i ntromisiones no se
limita al sufrimiento de aquellos q ue pueden ser objeto de la prensa
o de otras activid ades.

As se confi g u r el derecho a la i ntimidad como forma de a m pa ra r

a la persona y garantizar al individuo l o que el j uez Cooley denomin
con j u steza "el derecho a no ser m olestado." 268

Intimidad corporal. Dentro del mbito de la intimidad, lo ms

estrechamente vinculado a ella es la propia intimidad corporal. La
STC 37/1 989, de 15 de febrero, sostiene que "la Constitucin garantiza
la intimidad personal (artculo 1 8. 1 ) de la que forma parte la intimidad
corporal, de principio inmune, en las relaciones j urdico-pblicas q ue
ahora importan, frente a toda indagacin o pesquisa que sobre el cuerpo
pudiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento
de pudor queda as protegido por el ordenamiento, en tanto
responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la
comunidad ."269

Intimidad familiar. Tambin es preciso tener en cuenta q ue el mbito

protegido en la intimidad no es solo el personal sino q ue tam bin se
extiende al familiar. 270

268 lbidem. p. 423.

269 lbidem. pp. 439, 431 .
270 ldem.

420
 Alcances y lmites

El derecho a la propia imagen. La invencin de la fotografa y el grabado

en el siglo XIX, y el extraordinario desarrollo alcanzado por el fenmeno
publicitario, pone de rel ieve la importancia del derecho a la imagen
pues, como subrayan D ez-Picazo y G ulln , el Derecho debe
contemplar y proteger sobre todo a la persona considerada en s misma,
a sus atributos fsicos y morales, a todo lo que suponga desarrollo y
desenvolvimiento de la misma, no sin advertir que la doctrina sobre
el reconocimiento de este derecho ha pasado por d iferentes
vicisitudes.

La concepcin ms antigua y radical, considerando la i magen como

u na huella de la personalidad , una manifestacin de nuestro cuerpo,
entendi que as como el individuo tiene un derecho sobre el propio
cuerpo, ha de tenerlo tam bin sobre la propia imagen , que es como
la sombra de aquel .

Otra concepcin ms m oderna supone que la i magen no es

protegida por s misma como una pertenenci a o emanacin de la
person a , y, por consiguiente , solo se puede i mpedi r q ue algu n o
pinte o reprod u zca la i magen de otro en cuanto su p u bl icidad o
d ifusin cause u na ofe nsa a la personalidad .

La tutela de la imagen se manifiesta as como una forma o derivacin

de la proteccin del honor.

Se trata de una manifestacin singular contra las exhibiciones o

publicaciones injuriosas, entendida esta palabra no en la acepcin
estricta del Derecho Penal, sino ampliamente comprensiva de todo
ejercicio o lesin a un inters moral cualquiera digno de consideracin.

Lm ites en funcin del tipo de derecho

E n la siguiente tabla se precisan los principales elementos respecto

a la libertad de expresin y derecho de acceso a la informacin y sus
l mites.

42 1
Perla Gmez Gallardo

Derecho Libertad Libertad de prensa

a la Informacin de expresin
SUJETO todos los seres humanos todos los seres quien escriba en pe-
humanos ridicos o revistas y
quien sea dueo de
peridicos o revistas
. .
OBJETO hechos, opm1ones e ideas cualquier hechos, opiniones e
que sean de utilidad social opinin, idea y ideas contenidas en
represen-tacin una publicacin
subjetiva de la peridica
realidad

CONTENIDO facultades de difundir, recibir facultad de facultad de difundir

e investigar difundir

LMITES los que suponga su los que se medidas que la ley y el

convivencia con otros deriven de su poder poltico
derechos humanos (que convivencia con establezcan
segun las circunstancias otros derechos
pueden estar por encima del humanos
derecho a la informacin)

Como se aprecia, los alcances los dicta el inters pblico, los l mites
dictan los derechos que se ven conculcados ante un uso abusivo de
otros derechos y la variable de que sea una figura pblica la que ve
afectados sus derechos de personalidad nos da opciones para
armonizar la coexistencia de estos derechos en el caso concreto.

El caso de la Ley de responsabilidad civil para la proteccin de

la vida privada, el honor y la propia imagen en el Distrito Federal

Del anlisis de los instrumentos internacionales, sobre todo de los

ltimos pactos y convenciones, se desprende la necesidad de la
despenalizacin de los delitos contra el honor y de la creacin de una
adecuada regu lacin en materia civil , que armonice la coexistencia
de los derechos de la informacin frente a los derechos de
personalidad .

El caso en Mxico se ha situado como un foco rojo a nivel internacional

por dos factores principales:

1 . Por el nmero cada vez en aumento de los asesinatos contra

periodistas y atentados contra los medios de comunicacin ,

422
 Alcances y lmites

principalmente prensa escrita, sin que a la fecha se cuente con

una estrateg ia de proteccin antes del crimen y menos an a
responsables consig nados y sentenciados por estos delitos como
una forma de inhibir que se sigan cometiendo;

2 . El nmero de denuncias penales y juicios civiles en contra de

periodistas promovidos por figuras pblicas que hacen valer leyes
insuficientes y ambig uas a favor de sus intereses y en contra de
la l ibertad de expresin y el derecho a saber cuestiones de inters
pblico por parte de la sociedad .

Podemos apreciar cmo legislaciones que nacieron bajo otras

condiciones , para reg ular aspectos que no fueron previstos en los
actuales acontecimientos, tienden a la entropa, el caos de la
ambig edad derivada por nuevas situaciones no previstas en la ley
y que en un uso abusivo del derecho (que adems permite el propio
sistema j urdico) logra poner en jaque a las partes que intervienen
en el mismo.

Los principales problemas que se presentan en materia penal son:

1 . Redaccin ambigua de los tipos penales, q ue favorece la

interpretacin discrecional en perjuicio del period ista.

2 . La no distincin entre comunicar algo cierto o falso cuando el sujeto

presuntamente afectado es una figura pblica .

3. L a discrecionalidad e n l a asignacin de l a pena, q ue aunque es

considerada como delito menor permite la fijacin de multas que
dejan en situacin econmicamente precaria al periodista .

4. El excesivo tiempo de tramitacin del procedimiento, desde la

averiguacin previa que puede o no ser consignada (convirtindose
en una forma de amenaza) hasta el j uicio ante autoridad
jurisdiccional que va desde m nimo seis meses hasta cinco aos ,
dependiendo la carga de trabajo y las promociones de las partes.

423
Perla Gmez Gallardo

5. La excesiva responsabilidad que se manifiesta a travs de la pena

y sobre todo de los antecedentes penales que se le reg istran a l
periodista sentenciado y que l e l imita l a obtencin d e futuros
trabajos.

Lo anterior, que es coi ncidente con los supuestos d e l a mayora de

l os pa ses que cuentan con este tipo de sistema, incentiv que en
los d iversos i nstrumentos i nternacionales se pronunciara n por la
despenalizacin de este tipo de supuesto l levando la responsabilidad
a la materia civil .

L o anterior tambin favorece a la vctima u ofendidos y a que:

1 . Simplifica los plazos para que vean resarcido su honor. El corto

tiempo en que se comete el hecho que deriv e n dao y el del
resarcimiento del m ismo es fundamenta l para q u ien es la vctima,
de lo contrario se pierde el sentido de oportu nidad.

2 . Les garantiza la reparacin del dao a ntes que l a sanc1on,

favoreciendo la verdadera naturaleza de la promocin de este tipo
de procedi miento.

Las desventajas de la a ctual regulacin en materia civil :

1 . Favorece el l ucro con el honor al preferir la i ndemnizacin al

resarcimiento.

2 . Cuenta con u na redaccin tan ambigua que j uega en contra de

ambas partes dependiendo del criterio del J uez.

3. Se lleva a travs de j uicio ordinario civil , cuya duracin mnima es

de ocho meses pudindose exten der hasta aos depend iendo la
agenda del tribu nal y las promociones de las partes.

4. Aunque establece matices cuando el proced imiento lo origi na el

ejercicio de la libertad de expresin, remite a la constitucin y leyes

424
 Alcances y lmites

como la de imprenta que no aportan claridad a la forma de

tramitacin del procedimiento.

5. No hace d istincin en razn del sujeto cuando lo q ue causa u n

dao es l a informacin d e inters pblico referente a figuras pblicas.

Derivado de lo anterior, en un sentido de oportunidad y apertura por

parte del entonces presidente de la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal , se pudo presentar una propuesta de ley que, por u na parte
despenalizara los delitos contra el honor contenidos en el Cdigo Penal
del Distrito Federal, y por otra derogara la parte del Dao Moral que
se refiere al uso de la libertad de expresin para crear u na legislacin
especfica.

Con la nueva Ley para la proteccin de los Derechos de Personalidad,

por primera vez en Mxico y en todo el Continente Americano, se regula
de manera equilibrada la Libertad de Expresin frente a los
Derechos de Personalidad , de manera que ambos quedan protegidos
sin q ue desde la ley se permitan los abusos.

Es de destacarse que esa ley contempla la doctrina de la Real

Malicia , arg u mentada d esde la J u rispru de ncia Norteamericana y
Argenti na, que precisa u n a exigencia probatoria a las fig u ras
pblicas cuando consideran que su derecho a la personalid ad fue
vu l nerado, de tal suerte q u e no se proh be como parte de la
sociedad democrtica el criticar las actuaciones de los funcionarios
y servidores p bl icos, as como las personas que l i b remente han
optado por hacer p bl ica determinada parte de su vid a , sin que
esto implique que se dejen de proteger aspectos de su personalidad
q u e por su naturaleza no debern estar expuestos a l escruti nio
p blico .

Con esta legislacin s e definen lo q ue e s vida privada, honor y propia

imagen como parte de los derechos de personalidad y se establecen
los supuestos en que estos derechos, al ser vul nerados, autorizan al
ofendido a demandar en las vas conducentes.

425
Perla Gmez Gallardo

Cabe destacar que el objetivo principal de la accin es la de resarcir

el dao (esto es dejar las cosas en el estado en que se
encontraban) y, de no poder hacerse, procede la indemnizacin (que
deja de ser una forma de enriq uecimiento del demandante y se
convierte en una verdadera sancin econmica y sobre todo de
cred ibil idad). Se reducen las fases procedimentales de manera tal
q ue el j uicio deja de convertirse en una trampa para ambas partes,
en la que el desgaste no solo es econmico, por los honorarios de
los abogados, sino de tiempo, ya que lo ms im portante es reparar
el dao con oportunidad .

Anlisis del Dao Moral en el Cdigo Civil para el Distrito Federal

antes de la reforma

El Dao Moral se encuentra regu lado en los artculos 1 9 1 6 y 1 9 1 6

bis del Cdigo Civil para e l Distrito Federal, especficamente e n el
Captulo V De /as obligaciones que nacen de /os actos ilcitos.

Dentro del referido apartado se encuentran los artculos 1 9 1 O y 1 9 1 2

los alcances d e ese tipo d e obligaciones, cabe destacar que en este
apartado tambin se comprende lo q ue se llama la responsabilidad
objetiva, que se refiere al dao que se cause por objetos pel igrosos
por s mismos aunque no se obre il citamente:

Artculo 1 91 0.- El que obrando ilcitamente o contra las

buenas costumbres cause dao a otro, est obligado a
repararlo, a menos que demuestre que el dao se produjo como
consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la vctima.

Artculo 1 91 2.- Cuando al ejercitar un derecho se cause dao

a otro, hay obl igacin de indemnizarlo si se demuestra que
el derecho slo se ejercit a fin de causar el dao, sin utilidad
para el titular del derecho.

La parte sustancial del Dao Moral se regu la en el artculo 1 9 1 6, q ue

a la letra establece:

426
 Alcances y lmites

Artculo 1 91 6.- Por dao moral se entiende la afectacin que

una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,
decoro, honor, reputacin, vida privada, configuraci n y
aspecto fsicos, o bien en la consideracin que de s misma
tienen los dems. Se presumir q ue hubo dao moral cuando
se vulnere o menoscabe i leg timamente la libertad o la
i ntegridad fsica o psquica de las personas.

Los conceptos que encierra el supuesto de dao moral son en su

aplicacin de lo ms ambiguos y de difcil probanza , considerando
q ue la mayora de ellos son percepciones subjetivas .

Cuando u n hecho u o m isin i lcitos produzcan u n dao

moral, el responsable del mismo tendr la obligacin de
repararlo mediante una indemnizacin en d inero, con
independencia de que se haya causado dao material, tanto en
responsabilidad contractual como extracontractu a l . Igual
obligacin de reparar el dao moral tendr quien incurra en
responsabilidad objetiva conforme a los artculo 1 91 3, as como
el Estado y sus servidores pblicos, conforme a los artculos
1 927 y 1 928, todos ellos del presente Cdigo.

Es de destacarse que el precepto lo que privilegia es la indemnizacin

y no as, en primer trmino, el resarcimiento que debe en todo momento
ser la base en la restitu cin de los derechos y solo en caso de la
imposible reparacin entrar a la i ndemnizacin como medida
compe nsatoria.

La accin de reparacin no es transmisible a terceros por acto

entre vivos y solo pasa a los herederos de la vctima cuando
sta haya i ntentado la accin en vida .

El monto de la indemn izacin lo determinar el juez

tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de
responsabilidad, la s ituacin econmica del responsable, y
la de la vctima, as como las dems circunstancias del caso.

427
Perla Gmez Gallardo

La norma, de ig ual forma , le da u n margen discrecional amplio al

juzgador, quien fijar el monto de la indemnizacin valorando diversas
situaciones a la l uz de las probanzas que al efecto debern allegarle
las partes.

Cuando el dao mora l haya afectado a la vctima en su

decoro, honor, reputacin o consideracin, el juez ordenar,
a peticin de sta y con cargo al responsable, la publicacin
de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente
la naturaleza y alcance de la m isma, a travs de los medios
i nformativos que considere conven ientes. En los casos en
que el dao derive de un acto que haya tenido difusin en los
medios informativos, el j uez ordenar que los m ismos den
publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia
que hubiere tenido la d ifusin orig inal.

Es solo hasta el final del artculo y previa solicitud de l a parte afectada

q ue se contempla la difusin de un extracto de la sentencia, pero no
como una medida en que el medio que difunde informacin que lesiona
el decoro, honor, reputacin o consideracin resarza el dao dando
la d ifusin y aclaracin adecuada en l a misma forma y alcance en
que ocasion el dao.

Artculo 1 91 6 Bis.- No estar obligado a la reparacin del dao

moral quien ejerza sus derechos de opinin, crtica, expresin
e informacin, en los trminos y con las limitaciones de los artculos
6o. y 7o. de la Constitucin General de la Repblica.

En todo caso, quien demande la reparacin del dao moral

por responsabilidad contractual o extracontractual deber
acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado
y el dao que directamente le hubiere causado tal conducta.

Este artculo fue adicionado en la dcada de los ochenta como u na

forma de equilibra r el ejercicio de las l ibertades informativas y de
expresin frente a la defensa del dao mora l , pero, como se aprecia,

428
 Alcances y lmites

un artculo de dos prrafos deja diversos aspectos fuera de

regulacin lo que ha permitido un uso abusivo de este derecho por
parte de las figu ras pblicas.

Ante la ambigedad de la legislacin , la Corte se ha pronunciado para

precisar los alcances y la forma de acreditar la existencia del dao
moral.

Novena poca
Instancia : CUARTO TRI BUNAL COLEG IADO EN MATERIA
CIVIL DEL PRI MER CIRCU ITO.
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
Tomo: XVI I , Marzo de 2003
Tesis: 1 .4o.C.57 C
Pgina: 1 709

DA O MORAL Y D E RECHO A LA I N FORMACI N . Los

artcu los 6o. y 7o. de la Constitucin Federal establecen
el marco jurdico que a la vez que consagra el derecho a
la libre manifestacin de las ideas y la libertad de imprenta,
les i m pone l m ites consistentes en que la manifestacin
de las ideas no debe ejercerse en forma que ataque la
moral, los derechos de tercero, provoque algn del ito o
perturbe el orden pblico; la l i bertad de imprenta tiene por
l mite el respeto a la vida privada, la moral y la paz pblica .
Por su parte, el artculo 1 o. de la Ley de Imprenta prev lo
que se considera como ataques a la vida privada, y en su
fraccin 1 establece que lo es toda man ifestacin o expresin
hecha por la imprenta o que de cualquier otra manera circule
en la opin in pblica donde se expone a una persona al od io,
desprecio o rid cu lo y que pueda causarle demrito en su
reputacin e intereses. Como se advierte , en el supuesto de
la fraccin 1 resu lta i rrelevante que la i nformacin o
manifestacin sea falsa o verdadera. Basta que se exponga
a una persona al od io, desprecio o rid cu lo . E l decoro est
i ntegrado por el honor, el res peto, la circunspeccin, la

429
Perla Gmez Gallardo

honestidad, el recato, la honra y la esti macin . Se basa

en el princi pio de que a toda persona, por el hecho de serlo,
se le debe considerar honorable, merecedora de respeto. La
concu lcacin de este bien se configura en sentido negativo,
cuando el sujeto activo, sin fu ndamento, daa a una persona
en su honor o en la esti macin que los dems tienen de ella
en el medio social en que se desenvuelve y que es donde
d i rectamente repercute en su agravio. E l honor es u n bien
objetivo que hace que la persona sea merecedora de
confianza. Si una persona sufre una afectacin en la
consideracin que de ella tienen los dems, se debe entender
como una lesin a la estima que los dems le profesa n , o sea,
al trato con u rbanidad y respeto que merece . E l lm ite entre
la libertad de expresin y la conducta ilegal del agente slo
puede establecerse mediante la ponderacin de los
derechos en presencia, para determ inar si la restriccin
que se impone al derecho de informacin y expresin est
o no justificada por la limitacin que sufrira el otro derecho
a la i ntimidad . Dada su fu ncin instituciona l , cuando se
prod uzca una colisin entre ambos derechos , el de la
informacin goza de una posicin preferente, y las restricciones
a ese derecho deben interpretarse de tal modo que su contenido
esencial no resulte desnatu ralizado. Tal valor preferente no es,
sin embargo, absoluto. Si se le reconoce como garanta de la
opin in pblica , slo puede legiti mar introm isiones en otros
derechos fu ndamentales que guarden congruencia con esa
fi nal idad , o sea, que resu lten relevantes para la formacin de
la opin in pblica . Carecer de proteccin cuando se ejercite
de manera desmesurada a ese fin .

CUARTO TRIBU NAL COLEG IADO EN MATERIA CIVIL

DEL PRI MER CIRCU ITO

Amparo directo 1 4424/2002. El Espectcu lo Editorial , S.A. de

C.V. y otras. 1 3 de enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente:
Gilda Rincn Orta. Secretaria : Carmina S. Corts Pi neda.

430
 Alcances y lmites

En la Tesis antes trascrita se determinan los alcances defin itorios

de los conceptos como vida privada , honor y decoro; vale la pena
destacar que en este caso se determina que solo frente al caso
concreto se puede precisar cual de los dos debe prevalecer en caso
de controversia.

Octava poca
Instancia: QUI NTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVI L
DEL PRI MER CIRCU ITO.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin
Tomo: 85, Enero de 1 995
Tesis: 1 . 5o.C. J/39
Pgina: 65

DA O MORAL. REQ U I S ITOS N EC ESARIOS PARA Q U E

P ROCEDA SU REPARAC ION . D e conformidad con e l artculo
1 9 1 6 , y particularmente con el seg u ndo prrafo del n umeral
1 9 1 6 Bis, ambos del Cdigo Civil vigente en el Distrito Federal,
se requ ieren dos elementos para que se produzca la
obligacin de reparar el dao moral; el primero, consistente
en que se demuestre que el dao se ocasion y, el otro,
estriba en que d icho dao sea consecuencia de u n hecho
i l cito. La ausencia de cualqu iera de estos elementos,
impide que se genere la obl igacin relativa, pues ambos
son indispensables para ello; as, aunque se acredite que
se llev a cabo alguna conducta ilcita, si no se demuestra
que sta produjo dao; o bien, si se prueba que se ocasion
el dao, pero no que fue a consecuencia de un hecho ilcito,
en ambos casos , no se puede tener como generada la
obl igacin resarcitoria. Por tanto, no es exacto que despus
de la reforma de 1 de enero de 1 983, del artculo 1 9 1 6 del
Cd igo Civil , se hubiese ampliado el concepto de dao moral
tambin para los actos l citos; por el contrario, al entrar en vigor
el artculo 1 9 1 6 Bis, se precisaron con claridad los
elementos que se req uieren para q ue la accin de
reparacin de dao moral proceda.

43 1
Perla Gmez Gallardo

QU I NTO TRI BUNAL COLEG IADO EN MATERIA CIVIL

DEL PRI MER C I RCU ITO

Amparo directo 245/88. Jorge Alberto Cervera Surez. 1 8 de

febrero de 1 988. U nanimidad de votos. Ponente: Efra n Ochoa
Ochoa . Secretario: No Adonai Martnez Berman.
Amparo directo 251 5/89. Construcciones I ndustriales Tek, S. A.
de C. V 1 3 de julio de 1 989. U nanimidad de votos . Ponente:
Vctor Manuel Islas Dom nguez. Secretario: Roberto A. Navarro
Surez.
Amparo directo 445 1 /9 1 . Magdalena Monroy Centeno. 1 1 de
diciembre de 1 991 . Unanimidad de votos. Ponente: Ignacio Patln
Romero. Secretaria: Yolanda Morales Romero.
Amparo directo 5435/94. Vctor Barrera Rojas. 1 O de noviembre
de 1 994. U nanimidad de votos. Ponente: Efra n Ochoa Ochoa .
Secretario : Mximo Ariel Torres Quevedo.
Amparo directo 5685/94. Humberto Lpez Mej a. 2 de diciembre
de 1 994. U nanimidad de votos . Ponente: Mara Soledad
Hernndez de Mosqueda. Secretaria : Florida Lpez Hernndez.

Como se desprende de la jurisprudencia antes citada , se requieren

dos elementos para que se produzca la obligacin de reparar el dao
moral:

1 . Que se demuestre que el dao se ocasion y,

2 . Que dicho dao sea consecuencia de un hecho il cito.

Ley de Imprenta Artculo 1 .-Constituyen ataques a la vida privada:

1 . - Toda man ifestacin o expres i n m a l i c iosa h echa

verbalmente o por seales en presencia de una o ms personas,
o por medio de manuscrito, o de la imprenta, del dibujo, litografa,
fotografa o de cualquier otra manera que expuesta o circulando
en pbl ico, o transmitida por correo, telgrafo, telfono,
radiotelegrafa o por mensajes, o de cualqu ier otro modo,

432
 A lcances y lmites

exponga a u na persona al odio, desprecio o rid culo, o pueda

causarle demrito o en su reputacin o en sus intereses;

1 1 .-. . .

1 1 1 . -. . .

!V.-Cuando con una publicacin prohibida expresamente por

la Ley, se compromete la dignidad o estimacin de una persona,
exponindola al odio, desprecio o rid culo, o a sufrir daos o
en su reputacin o en sus i ntereses, ya sean personales o
pecuniarios.

La Ley de I mprenta detalla que constituyen ataques a la vida privada

toda manifestacin o expresin MALICIOSA, destaca esta palabra ya
que en el Diccionario de la Lengua Espaola se define como: "Maldad,
cualidad de malo, Inclinacin a lo malo y contrario a la virtud , I ntencin
solapada , de ord inario maligna o picante, con que se d ice o se hace
algo. I nterpretacin siniestra o maliciosa , propensin a pensar mal ."

Para aclara r l os alcances que se le ha dado a l a palabra malicia, es

conveniente revisar los alcances en otros sistemas, tales como el de
los Estados Unidos de Norteamrica y Argentina, y en especial
determinar la importante d istincin q ue se hace en esta materia en
el caso de personajes pblicos y privados . Ya que como consta en
la demanda, el actor confiesa en los hechos 4, 5, 7, 8 i nciso e), 1 3,
1 4 incisos a) y b), 1 5 y 1 8 , ser una figura pblica, poltico con
aspiraciones a ocupar un cargo pblico, lo que a continuacin se
trascribe toma una especial relevancia en el caso que nos ocupa .

Ramn Daniel Pizarro27 1 aporta : Hay que hacer una distincin

entre el "funcionario pblico" y de u n "ciudadano privado",
siguiendo l a doctrin a de la Corte de los Estados U n idos en los

271 Ramn Daniel Pizarro en Dao Moral. Prevencin/ Reparacin/ Punicin. Hammurabi.
Argentina. 1 996. p. 499.

433
Perla Gmez Gallardo

famosos casos New York Times Vs. Su/livan y Geretz Vs. Robert
We/ch. Segn dicha doctrina estadounidense, los funcionarios
pblicos (y las personas pblicas) afectados en su honor o
intimidad por los med ios de prensa, deben probar que la
informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con
total despreocupacin acerca de las circunstancias ; en
cambio a los ciudadanos particulares les basta con acreditar una
neg ligencia m nima para que proceda la reparacin.

En el caso de las personas que son figuras pblicas cambia

la relacin entre el derecho de la prensa a informar y los
derechos individuales q ue puedan verse afectados por la
publicacin de comentarios lesivos.

La DOCTRINA DE LA REAL MALICIA ampara a la prensa ante

acusaciones por agravios, calumnias, d ifamacin o por
falsedad o inexactitud de una informacin referida a funcionarios
o figuras pblicas, o a personas particulares involucradas en
cuestiones de inters pblico. En este caso, los afectados
debern demostrar que el periodista conoca la falsedad de
la informacin , que se manej con notoria despreocupacin
sobre si era falsa o no, o que obr con REAL MALICIA con
el objetivo de injuriar o calumniar.

La Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica

formul la doctrina de la real malicia. En su fal lo destac: "Ni
el error de hecho ni el contenido difamatorio son suficientes
para privar de la proteccin constitucional a las crticas que
se formu len a la conducta de los funcionarios pblicos.

"Las garantas constitucionales requieren una norma federal que

prohba a un funcionario pblico ser indemnizado por razn
de una manifestacin inexacta y difamatoria referente a su
conducta como tal a menos que pruebe que fue hecha con
real malicia, es decir, con conocimiento de que era falsa o con
una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad.

434
 Alcances y lmites

"Una democracia representativa deja de existir en el momento

en q ue se absuelve, por cualquier medio, a los funcionarios
pblicos de la responsabilidad frente a sus mandantes, y esto
sucede cada vez q ue puede impedirse a d ichos mandantes
pronunciar, escribir o publicar sus opiniones sobre cualqu ier
medida pblica o sobre la conducta de quienes la aconsejan o
ejecutan."

La falta de d iferenciacin entre las personas pblicas y privadas al

momento de ejercitar s u defensa a los derechos de personalidad
es algo q ue ni e n la jurisprudencia ha q uedado claro ; en los casos
de criterios de otros pases se ha venido perfilando con la fig u ra de
la Actual Malice o Real Malicia que en la nueva legislacin
recientemente aprobada por la Asamblea Leg islativa del Distrito
Federal por primera vez es integrada en una legislacin bajo la figura
de Malicia Efectiva.

Anlisis de la ley de responsabilidad civil para la proteccin de

la vida privada, el honor y la propia imagen en el Distrito Federal

Con fecha 27 de abril del 2006, la Asamblea Legislativa aprob la Ley

de Responsabilidad Civil para la Proteccin de la Vida Privada, el Honor
y la Propia Imagen en el Distrito Federal.

En esta iniciativa se busca proteger el derecho a la vida privada , al

honor y a la propia imagen a la l uz de los estndares democrticos
internacionales, tal y como se han expuesto, en los prrafos anteriores.
Para tal efecto, esta iniciativa considera que las figuras de la difamacin
y de las calumnias previstas como tipos penales en el Cdigo Penal
vigente en el Distrito Federal, y la figura del dao moral inclu ida en
el Cdigo Civil para el Distrito Federal vigente , deben ser sustituidas
por una ley especial de naturaleza civil q ue, por un lado, despenalice
los denominados delitos contra el honor y, por otro, permita un proceso
gil , eficaz y pertinente para resarcir los derechos de la personalidad
lesionados con motivo del ejercicio del derecho a las libertades de
expresin e informacin .

435
Perla Gmez Gallardo

La presente ley es la primera en integ rar las propuestas de avanzada

de los tratadistas europeos, norteamericanos y latinoamericanos q ue
se han ocupado de la forma de regulacin de esta materia. Por primera
vez se integra el concepto de Malicia Efectiva para el caso de q ue
q uien promueva tenga la calidad de servidor o figura pblica y se
modifican los alcances del Dao Moral para situarlo en el Dao del
Patrimonio Moral. Se redi mensionan las sanciones de defensa del
Patrimonio Moral en el mbito civil quitando las medidas ntim idatorias
en mate ria Penal.

Lo anterior con la finalidad de garantizar primordialmente los Derechos

de Personalidad, que de manera enunciativa y no limitativa
centramos en Vida Privada, Honor y Propia I magen, sin que su debida
proteccin se convierta en un instrumento de represin a las libertades
de expresin e informacin por parte de los servidores o fig u ras
pblicas, cuya proteccin se lim ita en la medida en que optaron por
entrar a l escrutin io pblico por las fun ciones o notoriedad de sus
actividades.

La Ley circunscribe su alcance en el artculo 1 :

Las d i sp os i c i ones d e e sta l ey so n d e o rd e n e i nters

p b l ico y de observancia g e n e ra l en el D i strito Fede ra l , y
s e i n s p i ra n e n l a p roteccin d e l os Dere c h os d e l a
Pers o n a l i d a d a n iv e l i nternac i o n a l reconocidos e n l o s
trmi n os del a rtcul o 1 3 3 d e l a C on stitucin P o l t i ca d e l os
Estados U n idos Mexicanos.

Tiene por finalidad regu la r el dao a l patrimonio moral

derivado del abuso del derecho de la i nformacin y de la
l ibertad de expresin .

Tratn dose d e dao al patri monio moral d iverso a l reg u lado

e n e l prrafo q u e a ntecede, se segu i r rigiendo por lo
d ispu esto en el a rt culo 1916 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal .

436
 Alcances y lmites

Los aportes de la Ley

Entre los principales aportes de la ley que permiten aseverar que se

trata de una legislacin de avanzada se destacan:

- Se regula el dao al patrimon io moral derivado del uso abusivo del

derecho de la informacin y de la libertad de expresin .

- Se establece la proteccin de los derechos de personalidad a la l uz

de los tratados y conven ios internacionales en trminos del artculo
1 33 constitucional.

- En caso de falta de disposicin expresa se establece la supletoriedad

del Cdigo Civil para el Distrito Federal en lo conducente.

- Determina la garanta de los siguientes derechos de la personalidad :

el derecho a la vida privada, al honor y la propia imagen .

- Se identifican el derecho a la informacin y la libertad de expresin

e informacin como base de la democracia .

- Se determina la proteccin civil del derecho a la vida privada, al honor

y la propia imagen .

- Garantiza el derecho de personalidad para las personas fsicas y

la persona moral en lo que es compatible con la naturaleza de esta
ltima.

- Se precisan las defin iciones a emplear en la aplicacin de la ley,

incluyendo la del Patrimonio Moral, Derecho de la Personalidad y
Figura Pblica .

- S e definen por captulo la vida privada, e l honor y la propia imagen

determinando los supuestos normativos de proteccin y sus alcances.

- Incluye en sus ttulos la afectacin al Patrimonio Moral .

437
Perla Gmez Gallardo

- Incluye por primera vez en una regu lacin en Amrica la figura de

la Malicia Efectiva que restringe el grado de proteccin a los
servidores pblicos y a las fig uras pblicas .

Deficiencia de la Ley

La principal deficiencia de la Ley del Distrito Federal es que solo remite

al J uicio de Controversia, sin precisar cual de los dos casos que
establece el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
es el aplicable.

Cabe destacar la importancia de que los j uicios se l leven en va de

controversia y no a travs de juicios ordinarios como se haba venido
haciendo. La d istincin entre los ju icios ordina rios y los de
controversia son las fases procesales que se deben agotar en cada
procedimiento :

Tipo de Juicio Fases Procesales

J uicios Ordinarios Demanda
Emplazamiento
Contestacin de demanda
Audiencia Previa y de Conciliacin
Ofrecimiento de pruebas
Audiencia de ley
Sentencia

Juicios de Demanda con ofrecimiento de pruebas

Controversia Emplazamiento
Contestacin de Demanda con ofrecim iento de
pruebas
Audiencia de ley
Sentencia

Como se apreci a , se simplifican los plazos y por consiguiente los

trminos, ( u n juicio ordinario tarda desde ocho meses hasta aos ,

438
 Alcances y lmites

y el de controversia va de cuatro a seis meses). Sigu iendo con la

lgica de darle eficacia a la nueva ley, para no dejar una ley de
avanzada como letra muerta , se deber precisar el tipo de juicio que
se seguir en el Cd igo de Proced imientos Civiles para el D istrito
Federal, teniendo la opcin de establecer q ue ser como los de
controversia familiar o los de controversia de arrendamiento q ue son
los dos tipo de controversia q ue se regu lan en el Cd igo, o bien ,
creando en un a rticulado especial las fases del juicio de controversia
en el mbito de la nueva ley.

Esta ltima opcin termina siendo la mejor.

P ropuesta de l ey res pecto a los a lca nces y l m ites

de la l i bertad de expres in y el derecho de acceso
a l a i n fo rm a c i n fre n te a l os d e re c h o s d e
perso nal i dad trat n d ose d e fi g u ra p b l icas

Reto ma ndo la experiencia del caso del D i strito Federa l y

com plementando la parte que no se integ r en esa legislacin , a
contin uacin se presenta una propuesta de ley que, al despenalizar
los delitos contra el honor en materia penal , aporta una legislacin
especializada q ue equ i l ibra en su ejercicio los derechos de
personalidad con la l ibertad de expresin y el derecho de acceso a
la informacin, sin olvidar los supuestos que se refieren a fig u ra
pblica .

Contenido d e l a ley

La propuesta se integra con cinco ttulos, con sus respectivos captulos,

que se presentan de la siguiente manera :

T TU LO PRI M ERO
Disposiciones generales
Cap tulo 1
Alcances y contenidos de la ley

439
Perla Gmez Gallardo

T TU LO SEGU N DO
Vida privada, honor y propia imagen
Captu lo 1
Vida privada
Captulo 1 1
Derecho a l honor
Captulo 1 1 1
Propia imagen

T TU LO TERCERO
Afectacin al patrimonio moral
Cap tulo 1
El dao al patrimonio moral
Captulo 1 1
Malicia efectiva

T TULO CUARTO
Medios de defensa del derecho a la vida privada , al honor y la propia
imagen

T TU LO QU I NTO
Responsabilidades y sanciones
Transitorios

Lo que se pretende es regular los principales componentes del derecho

de la personalidad : vida privada, honor y propia imagen , que son los
que se vulneran en el ejercicio de la libertad de expresin y el derecho
de acceso a la informacin . Como se evidenciar, en la misma se
recogen doctri nas nacionales (Gutirrez y Gonzlez) y de derecho
comparado, as como los instru mentos internacionales y los criterios
jurisprudenciales.

Propuesta de ley

La siguiente propuesta pretende se un referente para la implementacin

de sus contenidos en aquel los pa ses de trad icin neorromanista del
continente americano.

440
 Alcances y limites

LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA LA PROTECCI N

DEL DERECHO A LA VIDA PRIVADA, E L HONOR Y LA PROPIA
IMAGEN

T TULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES

CAP TULO 1
ALCANCES Y CONTENIDOS DE LA LEY

Artculo 1 .- Las disposiciones de esta ley son de orden e inters pblico

y de observancia general en todo el territorio del pa s , se inspiran en
la proteccin de los Derechos de la Personalidad a nivel nacional e
I nternacional reconocidos en los trminos la Constitucin .

Tiene por finalidad regu lar el dao al patrimonio moral derivado del
abuso del derecho de la informacin y de la libertad de expresin .

Artculo 2.- A falta de disposicin expresa de este ordenamiento, sern

aplicables las del derecho comn, en todo lo que no se contraponga
al presente ordenamiento.

Artculo 3.- La presente Ley tiene por objeto garantizar los

siguientes Derechos de la Personalidad: el derecho a la vida privada,
al honor y la propia imagen de las personas.

Artculo 4.- Se reconoce el Derecho a la I nformacin y las libertades

de expresin e informacin como base de la democracia instau rada
en el sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econmico,
social y cultural del pueblo que tiene como presupuesto fundamental
la defensa de los derechos de personalidad de los mexicanos.

Artculo 5.- El derecho a la vida privada, al honor y la propia imagen

sern protegidos civilmente frente a todo dao que se les pudiere
causar derivado de acto il cito derivado del abuso del derecho de la

44 1
Perla Gmez Gallardo

informacin y de la libertad de expresin, de acuerdo con lo establecido

en la presente ley.

Artculo 6.- Los derechos de la personalidad corresponden a las

personas fsicas y son esenciales, personalsimos, originarios,
innatos , sin contenido pecuniario, inalienables , imprescriptibles,
irrenunciables e inembargables.

La persona moral tambin goza de estos derechos, solo respecto al

honor y la propia imagen .

Artculo 7.- Para los efectos de esta ley se entiende por:

Ley: La Ley de Responsabilidad Civil para la proteccin del Derecho

a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen .

Informacin de Inters Pblico: El conjunto de datos, hechos y actos

que tienen como propsito servir a las personas para la toma de
decisiones, de manera que se enriquezca la convivencia y participacin
democrtica.

Servidor Pblico: Los Representantes de eleccin popular, los

miembros del Poder J udicial , los funcionarios y empleados, y, en
general, toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin
de cualqu ier naturaleza en la Administracin Pblica y Poderes
Pblicos, as como servidores de los organismos autnomos por ley.

Derecho de Personalidad : Los bienes constituidos por determinadas

proyecciones, fsicas o ps qu icas del ser humano, relativas a su
integridad fsica y mental, que las atribuye para s o para algunos sujetos
de derecho, y que son individ ualizadas por el ordenamiento ju rdico.
Los derechos de personalidad tienen , sobre todo, un valor moral, por
lo q ue componen el patrimonio moral de las personas.

Ejercicio del Derecho de Personalidad : La Facultad q ue tienen los

ind ividuos para no ser molestados, por persona alguna, en el ncleo

442
 Alcances y lmites

esencial de las actividades que legtimamente deciden mantener fuera

del conocimiento pblico, para oponerse a la reproduccin identificable
de sus rasgos fsicos sobre cualqu ier soporte material sin su
consentimiento y el respeto a la valoracin que las personas hacen
de la personalidad tico-social que se identifican con la buena
reputacin y la fama.

Patrimonio Mora l : Es el conjunto de bienes no pecumanos,

obligaciones y derechos de una persona, que constituyen una
u niversalidad de derecho. Se conforma por los derechos de
personal idad .

Figura pblica: La persona que posee notoriedad o trascendencia

colectiva, sin ostentar un cargo pblico, y aquellas otras que alcanzan
cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por
difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada.

Artculo 8.- El ejercicio de la libertad de expresin, el derecho a la

I nformacin y el derecho a informar se deben ejercitar en armon a
con los derechos de personalidad .

T TULO SEGU NDO

VIDA PRIVADA, HONOR Y PROPIA I MAGEN

CAP TULO 1
VIDA PRIVADA

Artculo 9.- Es vida privada aquella que no est dedicada a una

actividad pblica y, que por ende, es intrascendente y sin impacto en
la sociedad de manera directa; y en donde, en princi pio, los terceros
no deben tener acceso alguno, toda vez que las actividades que en
ella se desarrollan no son de su incumbencia ni les afecta .

Artculo 1 0 .- El derecho a la vida privada se materializa al momento

que se protege del conocimiento ajeno a la familia, domicilio, papeles
o posesiones y todas aquellas conductas que se llevan a efecto en

443
Perla Gmez Gallardo

lugares no abiertos al pblico, cuando no son de inters pblico o no

se han d ifu ndido por el titular del derecho.

Artculo 1 1 .- Como parte de la vida privada se tendr derecho a la

intimidad que comprende conductas y situaciones que, por su contexto
y que por desarrollarse en un mbito estrictamente privado, no estn
destinados al conocimiento de terceros o a su divu lgacin .

Artculo 1 2.- Los hechos y datos sobre la vida privada ajena no deben
constituir materia de informacin . No pierde la condicin de ntimo ni
de vida privada aquello que il citamente es difundido.

CAP TU LO 11
DERECHO AL HONOR

Artculo 1 3.- E l honor es la valoracin que las personas hacen de la

person a l i d a d ti co-soci a l d e un s uj eto y co m p re n d e las
representaciones que la persona tiene de s misma, que se identifica
con la buena reputacin y la fama.

El honor es el bien jurd ico constituido por las proyecciones

ps quicas del sentimiento de estimacin que la persona tiene de s
misma, atendiendo a lo que la colectividad en que acta considera
como sentim iento estimable.

Artculo 1 4.- El carcter molesto e hiriente de una informacin no

constituye en s un l mite al derecho a la informacin , para sobrepasar
el l mite de lo tolerable, esas expresiones debern ser insultantes,
insinuaciones insidiosas y vejaciones, innecesarias en el ejercicio de
la libertad de expresin y derecho a la informacin. Por lo tanto, la emisin
de juicios insultantes por s mismas en cualquier contexto, que no se
requieren para la labor informativa o de formacin de la opinin que
se realice, supone un dao injustificado a la dignidad humana .

Artculo 1 5.- En ningn caso se considerar como ofensas al honor,

los juicios desfavorables de la crtica literaria, artstica, histrica,

444
 Alcances y lmites

cien tfica o profes iona l ; e l concepto desfavora ble expresado en

cu mplimiento de u n deber o ejerciendo un derecho siempre que el
modo de proceder o la falta de reserva, cuando debi haberl a , no
demuestre u n p ropsito ofensivo.

CAPTULO 111
PROPIA I MAGEN

Artculo 1 6.- La i magen es la reprod uccin identificable de los rasgos

fsicos de u na persona sobre cualquier soporte materia l o electrn ico.

Artculo 1 7 .- Toda persona tiene derecho sobre su i magen , que se

traduce en la facultad para d isponer de s u a pa rienci a autorizando, o
no, la captacin o d ifusin de la misma .

Artculo 1 8.- Para efectos del presente Captulo, constituir acto il cito
la difusin o comercial izacin de la i magen de u na persona sin su
consentimiento expreso salvo que sea por i nters pblico .

Artcu lo 1 9.- L a i magen de u n a persona n o debe ser publ icada,

reprod ucida , expuesta o ven dida en forma alg u na si no es con su
consentim iento, a menos que d icha reprod uccin est j ustificada por
la notoriedad de aquel l a , por l a fu ncin pblica que desem pee o
cu a n d o la re p ro d u ccin se haga en re l a c i n con h e chos ,
aconteci m ientos o ceremonias de i nters pblico o que tengan lugar
en pbl ico y sean de inters pbl ico .

Artcu lo 20.- Cua ndo l a i magen de u na persona s e a expuesta o

publicada , fuera del caso en que la expos icin o la publ icacin sea
consenti da, con perj u icio de la reputacin de la persona , la a utoridad
judici a l , por req uerimiento del i nteresado , puede d isponer que cese
el abuso y se reparen los daos ocasionados.

Artculo 21 . El derecho a l a propia i magen no imped ir :

-

S u captacin , reproduccin o publicacin por cualqu ier medio, cuando

se trate de personas que ejerzan u n cargo pblico o una profesin

445
Perla Gmez Gallardo

de notoriedad o proyeccin pblica y la imagen se capte durante un

acto pblico o en lugares abiertos al pblico que sean de inters pblico.

La utilizacin de la caricatura de dichas personas , de acuerdo con el

uso social.

La informacin grfica sobre un suceso o acontecimiento pbl ico

cuando la imagen de una persona determi nada aparezca como
meramente accesoria y borrando los detalles del rostro que puedan
hacerla identificable.

TTU LO TERCERO
AFECTACI N AL PATRIMONIO MORAL

CAP TULO 1

E L DA O AL PATRIMONIO MORAL

Artculo 22.- Para la determinacin de las obl igaciones que nacen

de los actos il citos se estar a lo dispuesto por el Cd igo Civil en
todo lo que no contravenga al presente ordenamiento.

Artculo 23.- La violacin a los derechos a la vida privada, al honor

y/o a la propia imagen constituyen un menoscabo al patrimonio moral,
su afectacin ser sancionada en los trminos y condiciones
establecidos en el presente ordenamiento.

Artculo 24.- El dao se reputar moral cuando el hecho il cito

menoscabe a los componentes del patrimonio moral de la vctima.
Enunciativamente se consideran parte del patrimonio moral, el afecto
del titu lar del patrimonio moral por otras personas, su estimacin por
determ inados bienes, el derecho al secreto de su vida privada, as
como el honor, el decoro, el prestigio, la buena reputacin y la imagen
de la persona misma.

Artculo 25.- No se considerar que se causa dao al patrimonio moral

cuando se emitan opiniones, ideas o juicios de valor sobre cualquier
persona, siempre y cuando no se utilicen palabras, frases o

446
 Alcances y lmites

expresiones insultantes por s mismas, in necesarias para el ejercicio

de la libertad de expresin .

Las imputaciones de hechos o actos que se expresen con apego a

la veracidad , y sean de inters pblico tampoco podrn ser motivo
de afectacin al patrimonio moral.

Artculo 26.- La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa,

fil me o cualquier otro proced imiento, de la imagen de una persona
en l ugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos sin la
autorizacin de la persona constituye una afectacin al patrimonio
moral.

La utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una persona

con fines peyorativos, publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga
dar lugar a la reparacin del dao que por la difusin de la misma
se genere.

Mientras no sea condenado por sentencia ejecutoriada , el probable

responsable tiene derecho a hacer valer el respeto a su propia imagen.

Artculo 27.- No se reputarn intromisiones ileg timas las actuaciones

autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con
la ley, ni cuando predomine un inters pbl ico, histrico, cientfico o
cultural.

CAP TULO 1 1
MALICIA EFECTIVA

Artculo 28.- La mal icia efectiva se configura en los casos en que el

demandante sea un servidor pblico y se sujetar a los trminos y
condiciones del presente captulo.

Articulo 29.- Se proh be la reparacin del dao a los servidores

pblicos que se encuentren contenidos en los supuestos de la presente
ley, a no ser prueben que el acto il cito se realiz con mal icia efectiva.

447
Perla Gmez Gallardo

Artculo 30.- Los servidores pblicos afectados en su patrimonio moral

por opiniones y/o informaciones, difundidas a travs de los medios
de comunicacin e informacin, debern probar la existencia de la
malicia efectiva demostrando:

Que la informacin fue difundida a sabiendas de su falsedad ;

Que la informacin fue difundida con total despreocupacin sobre si

era falsa o no ; y

Que se hizo con el nico propsito de daar.

Artculo 31 .- En el caso de las figuras pblicas, la accin proceder

siempre y cuando se pruebe la fraccin 1 del artculo anterior.

Artculo 32.- En los dems casos bastar que se dem uestre la

negligencia inexcusable del demandado .

Artculo 33.- Los servidores pblicos tendrn limitado su derecho al

honor, a la vida privada y a su propia imagen como consecuencia del
ejercicio de sus fu nciones sometidas al escrutinio pblico.

Articulo 34.- Para efectos de este apartado. Se reputarn

informaciones de inters pblico:

Los datos y hechos sobre el desempeo, en el sentido ms amplio,

de los servidores pblicos, la administracin pblica y organismos
privados que ejerzan gasto pblico o cumplan funciones de autoridad .

Los datos sobre acontecimientos naturales, sociales, pol ticos,

econmicos y culturales que pueden afectar, en sentido positivo o
negativo a la sociedad en su conjunto.

Aq uella informacin que sea til para la toma de decisiones de las

personas, para ejercer derechos y cumplir obligaciones en una sociedad
democrtica.

448
 Alcances y lmites

TTULO CUARTO
MEDIOS DE DEFENSA DEL DERECHO A LA VIDA PRIVADA, AL
HONOR Y LA PROPIA I MAGEN

Artculo 35.- A las controversias q ue versen sobre el dao al patrimonio

moral les sern aplicables las disposiciones de este titulo. El juez tendr
las ms amplias facultades para decidi r en forma pronta y expedita
lo que en derecho convenga.

Artc u lo 36.- En la demanda , contestacin , reconvenc1on y

contestacin a la reconvencin, las partes debern ofrecer las pruebas
que pretendan rendir d u ra nte el juicio, exh ibiendo las documentales
que tengan en su poder o el escrito sellado mediante el cual se hayan
solicitado los documentos que no tuvieran en su poder en los trminos
de los artculos de referencia del Cd igo de Procedimientos Civil es.

Artculo 37.- Una vez ad mitida la demanda con los documentos y

copias requeridas, se correr traslado de ella a la parte demandada,
sealando el juez en el auto de ad misin , fecha para la celebracin
de la audiencia de ley, q ue deber fijarse entre los 30 y 40 das
posteriores a la fecha del auto de admisin de la demanda.

E l demandado deber dar contestacin y formular en su caso

reconvencin dentro de los cinco d as hbiles sig uientes a la fecha
del emplazamiento; si hubiere reconvencin se correr traslado de
sta a la parte actora para que la conteste dentro de los cinco d as
hbiles sigu ientes a la fecha de notificacin del auto que la admita.

U na vez contestada la demanda y, en su caso, l a reconvencin, o

transcurridos los plazos para ello, el juez en el mismo auto admitir
las pruebas ofrecidas conforme a derecho y desechar las que no
cum pl a n con l a s con d i ciones a p u ntadas e n el Cdigo d e
Procedimientos Civiles, fijando l a forma de preparacin d e las mismas,
a efecto de q ue se desahoguen a ms tardar en la aud iencia de ley,
sin que esta pueda d iferirse por ninguna circu nstancia, salvo caso
fortuito o de fuerza mayor.

449
Perla Gmez Gallardo

Artculo 38.- Desde la admisin de las pruebas y hasta la celebracin

de la audiencia se preparar el desahogo de las pruebas q ue haya
sido ad mitidas de acuerdo a lo sigu iente:

1 .- La preparacin de las pruebas quedar a cargo de las partes, por

lo que debern presentar a los testigos, peritos y dems pruebas
que les hayan sido admitidas y slo en caso de que demuestren
la imposibilidad de preparar directamente el desahogo de algunas
de las pruebas que les fueron ad mitidas, el juez en auxilio del
oferente deber expedir los oficios o citaciones y realizar el
nombramiento de peritos, incluso perito tercero en discord ia,
poniendo a disposicin de la parte oferente los oficios y citaciones
respectivas, a efecto de que las partes preparen las pruebas y stas
se desahog uen a ms tardar en la audiencia de ley;

1 1 .- Si llamado un testigo, perito o solicitado un documento q ue hayan

sido admitidos como prueba, no se desahogan stas a ms tardar
en la audiencia, se declarar desierta la prueba ofrecida por causa
imputable al oferente.

Artculo 39.- La audiencia de ley a q ue se refieren los artculos

anteriores se desarrollar conforme a las siguientes reglas:

1 . - El juez deber estar presente durante toda la audiencia y exhortar

a las partes a concluir el litigio mediante una amigable composicin ;

1 1 .- De no lograrse la amigable composicin se pasar el desahogo

de pruebas admitidas y que se encuentren preparadas, dejando
de recibir las que no se encuentren preparadas, las q ue no se
declararn desiertas por causa imputable al oferente, por lo q ue
la audiencia no se suspender ni d iferir en ningn caso por falta
de preparacin o desahogo de las pruebas admitidas;

1 1 1 .- Desahogadas las pruebas, las partes alegarn lo que a su derecho

convenga y el j u ez d i cta r de i n med iato la resolucin
correspondiente.

450
 Alcances y lmites

Artculo 40.- En todo lo no previsto regirn las reglas generales de

este Cdigo de Proced imientos Civiles, en cuanto no se opongan a
las d isposiciones del presente ttulo.

Artculo 41 .- Para que se produzca el dao al patrimonio moral se

req uiere:

Que exista afectacin en la persona, de los bienes tutelados en la

presente ley;

Que esa afectacin sea a consecuencia de un acto il cito; y

Que haya una relacin de causa-efecto entre ambos acontecimientos.

Para la procedencia de la accin se deber tomar en cuenta la mayor

o menor divulgacin que el hecho lesivo ha tenido, las condiciones
personales de la vctima y las dems circunstancias del caso.

Artculo 42.- La carga de la prueba recaer, en principio sobre el

actor, quien deber demostrar el dao en su derecho de personalidad
derivado de un hecho i l cito.

La valoracin del dao al patrimonio moral debe ser realizada tomando

en cuenta la personalidad de la vctima, su edad, posicin
socioeconmica y natu raleza pblica o privada, la ndole del hecho
il cito, la gravedad objetiva del perjuicio, la mayor o menor divulgacin .

Artculo 43.- Las acciones para exigir la reparacin del dao contenidas
en la presente ley prescribirn a los dos aos de la fecha en que se
caus efectivamente el dao que contar a partir de la realizacin del
acto que se presume il cito.

T TU LO QUI NTO
RESPONSABI LIDADES Y SANCIONES

Artculo 44.- La reparacin del dao comprende la publicacin o

divulgacin de la sentencia condenatoria, a costa del demandado, en

45 1
Perla Gmez Gallardo

el medio y formato donde fueron difundidos los hechos y/u opiniones

q ue constituyeron la afectacin al patrimonio moral.

Artculo 45.- En ningn caso, las sanciones derivadas del dao al

patrimonio moral sern privativas de la libertad de las personas .

Artculo 46.- En los casos en que no se pudiere resarcir el dao en

trminos del artculo 39 se fijar indemnizacin tomando en cuenta
la mayor o menor divulgacin q ue el acto il cito hubiere tenido, las
condiciones personales de la vctima y las dems circunstancias del
caso, en ningn caso el monto por indemnizacin deber exceder de
el porcentaje de salario, lo anterior no incluye los gastos y costas q ue
deber sufragar y que podrn ser restituidos conforme lo que dispone
en estos casos el Cdigo Procedimientos Civiles.

En los casos de los sujetos contemplados en el artculo 33 de esta

ley el Juez podr, dependiendo las caractersticas especiales del caso,
disminuir hasta en un cincuenta por ciento la cantidad mxima
establecida en el presente artculo.

Artculo 47.- Mientras no sea ejecutoriada la sentencia no se tendr

por totalmente concluido el expediente. El juez podr dictar las medidas
de apremio que la ley le autorice para el debido cumplimiento de la
sancin .

Artculo 48.- En caso de reincidencia, en el plazo de u n ao, el Juez

podr imponer hasta en una mitad ms del monto mximo por
indemnizacin.

Artculo 49.- Las resoluciones derivadas en el juicio de dao moral

pod rn ser impugnadas conforme a los proced imientos y plazos q ue
establece el Cd igo de Procedimientos Civiles.

TRANSITORIOS

PRI M E RO.- La presente Ley entrar en vigor al da siguiente de su

publicacin en la Peridico Oficial del Estado.

452
 Alcances y lmites

SEGU NDO.- Se derogan referentes a los delitos contra el honor.

TERCERO.- Los juicios en materia civil que se estn tramitando antes

de la entrada en vigor de la presente ley se sujetarn en los sustantivo
a la ley vigente al momento en que ocurrieron los hechos en todo lo
que favorezca al demandado. Los de materia penal se sobreseern
al momento de la entrada en vigor de la presente ley. En cuanto al
procedi miento las partes de com n acuerdo pod rn solicitar al Juez
que tenga a su cargo el caso, la continuacin del proced imiento en
los trminos de la presente ley.

Implicaciones de la ley

Dentro de las posibles crticas, que ninguna legislacin est exenta

de este tipo de valoracin , es menester sealar en sentido negativo
lo que precisamente no implica esta legislacin, de manera tal que
de las posibles crticas se valore previamente la ley antes de emitir
las posibles mejoras que se le pueden efectuar.

1 . La ley NO es un factor de impunidad .

Ya q u e perm ite por primera vez eq u i l ibrar la bala nza entre la

l i bertad de expresin y los derechos de personal idad , sin
descu idar los aspectos que permite la sana convivencia e ntre
ambos derechos .

2 . La ley NO es una copia de otras leg islaciones.

Es la sistematizacin de las necesidades nacionales a la luz de

leyes y jurisprudencia internacional , q ue permite retomar las
experiencias para fortalecer legislaciones de avanzada.

3. La ley NO es una forma de lucro.

Porque se lim ita la d iscrecionalidad en los montos de la

indemnizacin para efectivamente privilegiar el resarcimiento antes

453
Perla Gmez Gallardo

que el lucro, tratando en todo momento dejar las cosas en el estado

en que se encontraban antes del dao al patrimonio moral.

4. La ley NO es un factor inhibidor de la Libertad de Expresin .

Por el contrario, con esta legislacin , ante la simplificacin de los

plazos y la insercin de las categoras como vida privada, honor
y propia imagen, por primera vez dotan a las partes de supuestos
normativos precisos que permitirn delimitar los alcances dentro
del marco de la ley.

5. La ley NO es un despojo de sus derechos de personalidad de las

figuras pblicas.

Si bien es cierto que se les revierte la carga de la prueba al momento

de acreditar el dao a su patrimonio moral, el mismo obedece a
la responsabilidad q ue por su exhibicin pblica han adquirido y
que limita en el ejercicio de sus funciones de inters pblico el
posible dao a su patrimonio moral en aras de la consolidacin
de la democracia en donde , en especial el servidor pblico, debe
ser sujeto al escrutinio de la sociedad .

6. La ley No es una trampa procesal de plazos interminables.

Al simplificar los plazos en la va de controversia se beneficia a

las partes que, por un lado pueden ver resarcidos con prontitud
sus derechos de personalidad , y por el otro, en el caso del
demandado tendrn la resol ucin de manera oportuna sin q ue
implique una carga onerosa para ambas partes, tanto en tiempo
como en recursos econmicos.

Las legislaciones deben estar a la altura de las necesidades sociales

del momento; en el caso que nos ocupa , el abuso en la defensa de
los derechos de personalidad que permita la propia legislacin ante
su ambigedad queda subsanado con una ley de avanzada y la
derogacin de delitos anacrnicos en nuestro sistema j urdico.

454
 C O N C L U S IO N ES

La entropa como trmino extrado de las leyes de la termodinmica

en la ingen iera es un concepto plenamente vigente en el sistema
jurdico, como qued evidenciado en la presente investigacin .

La epistemolog a como herramienta de revisin permiti determinar

el estado de entropa que existe en nuestro sistema jurd ico al dejar
de actualizarse las legislaciones en materia de libertad de expresin ,
derecho de acceso a la informacin frente a los derechos de
personalidad tratndose de figuras pblicas, repercutiendo en un
ambiente catico que se manifiesta en los tribu nales.

El desarrollo de los derechos humanos y los derechos subjetivos tienen

una marcada incidencia en fu ncin del acontecimiento, orillando en
esos casos ante la presencia de entropa a la revisin constante y
nuevas propuestas, sobre todo en el derecho comparado.

La controversia sobre la propia cientificidad del derecho, que con ayuda

de las teoras jurdicas contemporneas nos permiti esbozar las
caractersticas de la ciencia de la informacin acompaada de la
importancia de la fu ncin y el deber de informar, centr la relevancia
de la proteccin de esta nueva disciplina.

La libertad de expresin solo se entiende desde su desarrollo histrico

y la importancia que cobra ante las democracias incipientes.

Los indicadores legales en materia de acceso a la informacin permiten

establecer los parmetros m nimos de toda legislacin que se precie
de garantizar el derecho a saber.

455
Perla Gmez Gallardo

Los derechos de personalidad son los axiomas de proteccin de todo

derecho, el derecho no se entiende sin la persona y siendo sus
atributos parte fundamenta l de su sano desarrollo cobra especial
relevancia frente a la libertad de expresin y el derecho de acceso
a la informacin .

Los principales derechos de personalidad que se pueden ver afectados

ante el ejercicio de la libertad de expresin y el derecho de acceso
a la informacin son : vida privada (intimidad), honor (dignidad) y propia
imagen.

Ante la presencia de la figura pblica como sujeto afectado en la

relacin de responsabilidad se puede ponderar, en el caso concreto,
la jerarqu a de su derecho de personalidad y la libertad de expresin
o derecho de acceso a la informacin del sujeto pasivo.

El inters pblico y la caracterstica del sujeto afecto permiten afirmar

que en las democracias incipientes pesa ms la libertad de expresin
y el derecho de acceso a la informacin frente a los derechos de
personalidad tratndose de figuras pblicas.

Las teoras de la responsabilidad son la base fundamental de las

obligaciones que determina del derecho; fue menester hacer la revisin
de las principales teoras para precisar los alcances frente al
incumplimiento o uso abusivo de derecho.

Los instrumentos internacionales son los que mejor aportan elementos

a integrar en las legislaciones internas que permitan armonizar los
derechos de acceso a la informacin y libertad de expresin , frente
a los derechos de personalidad tratndose de figuras pblica.

La declaracin de princi pios de libertad de expresin, de la Cumbre

mundial sobre la sociedad de la informacin y la declaracin de Santo
Domingo son los instru mentos q ue cobran plena vigencia en nuestro
sistema jurdico al establecer de manera especfica los alcances y
l mites de la libertad de expresin y el derecho de acceso a la

456
 Conclusiones

informacin frente a los derechos de personalidad tratndose de figuras

pblicas.

Las j u risprudencias norteamericana y argentina son las ms

avanzadas i nteg rando los conceptos de actual malice y real malicia
como variable determinante de los alcances y l mites cuando el sujeto
afectado sea una fig u ra p blica.

El principal l mite de los derechos los marca el respeto a los derechos

de los dems, no obstante, y solo en caso concreto, se pueden
ponderar los alcances de derechos que concurren ante el mismo hecho.

El actual sistema legal, excepto el del Distrito Federal sigue permitiendo

el uso abusivo de derechos , en donde desde la ley de manera
sofisticada se inhibe el ejercicio del derecho de acceso a la informacin
y la libertad de expresin a travs de demandas frvolas e
i mprocedentes promovidas por figuras pblicas por la revelacin de
i nformacin de i nters pblico .

Con l a derogacin d e los delitos contra e l honor y la creacin de u na

legislacin especializada de responsabilidad civil para la defensa de
la vida privada , el honor y la propia imagen , como la que se propone
en este trabajo, se log rar armonizar la coexistencia de los derechos
de personalidad con la libertad de expresin y derecho de acceso a
l a i nformacin tratndose de figuras pblicas.

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en febrero de 2009) siendo
Director General del CIESPAL
el Dr. Edgar Jaramillo Salas.