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FILOSOFIA DEL DERECHO

Apuntes de uso exclusivo para la

ctedra de filosofa del derecho.

ALEXANDER AVILA MARTINEZ

2.003

Tema 1. La filosofa del Derecho; la ontologa jurdica como parte de la

filosofa del Derecho.
Nocin de filosofa del derecho.
Nocin de ontologa jurdica.
La teora del Derecho:
La teora de la Justicia:
La Teora de la Ciencia jurdica
Critica de la dogmtica jurdica
Tema 2. Generalidades filosficas.
Definicin de filosofa
Problemas de la filosofa
Mtodos de la filosofa

Tema 3. Historia de la filosofa del derecho

El pensamiento jurdico en la antigedad: Aristteles
El pensamiento jurdico en la Edad Media Santo Toms de Aquino.

El empirismo anglo, T. Hobbes.

I. Kant.

Tema 4. Aproximacin a la realidad del derecho

Tema 5. Conexin derecho poder

Tema 6. Conexin derecho realidad social

El Derecho. como vida social humana
Las influencias entre Derecho y vida social
El Derecho y la cultura: la referencia a valores
 2

Tema 7. Conexin derecho ordenamiento jurdico

Las diversas posibilidades
El Derecho desde el Ordenamiento Jurdico

Tema 8. La justicia
Justicia y derecho
El contenido de la justicia
Sentidos de la palabra justicia
El derecho entre lo justo particular y lo justo general
La relacin del derecho con el principio de justicia
Posicin del positivismo jurdico
Posicin del iusnaturalismo
Posicin del neokantismo
El problema del derecho injusto
La justicia como igualdad de trato
Teora de la justicia segn Bobbio
Teora de la justicia segn Hart
Teora de la Justicia segn Elas Daz

Tema 9. El iusnaturalismo
Doctrinas del derecho natural
Clasificacin de las teoras iusnaturalistas

Tema 10. El iuspositivismo

Doctrinas del derecho positivo
Clasificacin de las teoras iuspositivistas
Historia del positivismo jurdico
Criticas actuales al modelo positivista

Tema 11. El pensamiento jurdico en el siglo XIX

Savigny
Puchta
Ihering

Tema 12. El positivismo jurdico en el siglo XX: H. Kelsen y H. Hart

Tema 13. El iusnaturalismo en el siglo XX: G. J. L. Finnis y R. Dworkin

 3

TEMA 1. INTRODUCCIN A LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Expresin discutida, que aparece a finales del s. XVIII, sustituyendo a

la de derecho natural, y que remite a un rama de la filosofa que
reflexiona sobre la teora del derecho, la teora de la justicia,
y la teora de la ciencia jurdica. Su contenido es, segn Elas
Daz1, el estudio del derecho como ordenamiento jurdico (una
ontologa jurdica que estudia qu es el derecho: qu es una norma
jurdica, origen, validez, coherencia y relaciones entre normas de
diverso nivel), una axiologa jurdica, o tratado de los valores jurdicos,
cuyo desglose constituye la nocin de justicia y el estudio de la
metodologa legal o de la lgica legal.

Dicha posicin tripartita de la filosofa del Derecho tiene gran

incidencia en la actualidad.

La teora del Derecho: En relacin con la reflexin sobre el

concepto de Teora del Derecho, los autores neokantianos 2 le otorgan
prioridad al derecho, y en eso coinciden con los neotomistas. As,
Stammler llama a este tema concepto del Derecho y lo define como
el que separa las normas jurdicas de otras manifestaciones tpicas:
los meros hechos naturales, la moral y los usos sociales. Bobbio se
alinear tambin con los partidarios de esa clasificacin. Hart, en su
obra Concepto de Derecho, tendr tambin dedicacin especial a
este tema.

La teora de la Justicia: H. Hart3 realiza una interesante reflexin

de la Teora de la Justicia sobre la base de que el desarrollo del
Derecho ha estado influido tanto por la moral convencional y los
ideales de grupos sociales, como por formas de crtica moral. Otros
autores aceptarn la necesidad de este enfoque, pero la pospondrn
al concepto, lgico y a priori, de lo jurdico.

La Teora de la Ciencia jurdica: Como tercer tema de la Filosofa

del Derecho ser muy importante para autores vinculados al
pensamiento analtico y al neopositivismo. As, se puede decir que

1
Sociologa y filosofa del derecho, Taurus, Madrid 1974 p. 249. All se cita de forma clara a Norberto
Bobio, quien por primera vez hace relacin a dicha visin tripartita de la filosofa del derecho, en sentido a
una ontologa jurdica.
2
En sentido amplio, aquella corriente filosfica del kantismo en la que, a partir de mediados del s. XIX, y
en oposicin a toda interpretacin idealista, positivista y cientifista de las doctrinas de Kant, se propugna
una vuelta a Kant, proclamada en 1865 por Otto Liebmann (1840-1912), en lo que se considera ms
significativo de los planteamientos kantianos: el estudio de las condiciones de posibilidad del
conocimiento.
3
(1.907-1992). Profesor de Oxford, su principal obra El concepto del Derecho. Uno de los principales
cientficos del derecho del S. XX y un defensor ultranza del derecho positivo, aunque algunos lo
consideran un positivista blando pues acepta algunos caracteres del derecho natural.
 4

La teora Pura del Derecho, es en gran parte una teora de la

Ciencia Jurdica. Bobbio insiste tambin en la importancia de la Teora
de la Ciencia Jurdica para la Filosofa del Derecho. Bobbio llama
tambin meta- jurisprudencia4, a la Teora de la Ciencia jurdica.

En cuanto a otros temas, adems de los tres ya indicados, hay que

sealar fundamentalmente, el que Del Vecchio llama fenomenolgico,
y que estudia la historia jurdica de la humanidad de un modo
omnicomprensivo. Es este, pues, otro campo de indagacin filosfica
que podramos llamarla mejor metahistrica. Si se considera la
aportacin que a este tema hace Del Vecchio, se ver como adolece
de los mismos parcialismos que hemos sealado, y supone, en
realidad, una historia de la filosofa.

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta ahora, se puede justificar la

divisin tripartita que hemos propuesto. Ahora bien, esta divisin no
supone una parcelacin de la Filosofa del Derecho, pues parecen
difcilmente separables la Teora del Derecho y la Teora de la Justicia.
Por ello no parece procedente una parcelacin y separacin de estos
temas.

Por tanto, se puede definir a la Filosofa del Derecho como

conocimiento integral de la realidad jurdica que pretende
establecer el concepto del Derecho, los criterios de Justicia o
contenidos de moralidad que el Derecho debe realizar, y las
condiciones y justificacin epistemolgica del propio
conocimiento sobre el Derecho.

Tradicionalmente, la filosofa del derecho se identific con todo el

legado de las cuestiones de tipo filosfico que plantea el derecho
natural. Modernamente, sin embargo, se tiende a una filosofa del
derecho de los juristas -contrapuesta a una filosofa del derecho de
los filsofos, especulativa e ignorante de la prctica jurdica, en
ntima relacin con la prctica jurdica, por ello es preciso distinguir
las dos posiciones de la Filosofa del Derecho.

LA NECESIDAD Y LA JUSTIFICACIN DE LA FILOSOFA DEL

DERECHO: la critica de la dogmtica jurdica

La aceptacin de que el Derecho es el positivo, el Derecho valido

apoyado en el poder soberano del Estado no se puede entender como
rechazo de la Filosofa del Derecho5.

4
Reflexin critica a la jurisprudencia
5
As lo interpretaron sectores del positivismo en el siglo XIX y an lo sostienen hoy algunos. El
positivismo que rechazaba a la Filosofa era una ideologa conservadora, y en contraste con esa reflexin
aparece la justificacin nuclear de la Filosofa del Derecho como pensamiento critico.
 5

La distincin entre Derecho y Moral, consecuencia correcta de una

sociedad crecientemente secularizada, no supone tampoco romper
las conexiones y dejar al Derecho como expresin desnuda del Poder.
Por otra parte, el concepto y el significado del Derecho aparece como
ineludible si se quiere responder a la pregunta Qu es el Derecho?
esta pregunta justifica a la Teora del Derecho como parte de la
Filosofa jurdica.

La justificacin de la Filosofa del Derecho se produce por la

dimensin crtica que aporta, por la toma de posicin que supone
respecto a la realidad emprica del Derecho considerado como
Ordenamiento jurdico. Quizs la justificacin de la Filosofa del
Derecho aparezca ms inmediatamente en su dimensin de bsqueda
del Derecho justo o de la moralidad del Derecho. Renunciar a una
reflexin tica sobre el Derecho supondra acomodarse a una relacin
Derecho y Poder, y aunque eso es cierto, no es incompatible con
pretender que sea tambin expresin de lo justo, y eso exige reflexin
racional y critica. Hart vincular tambin la necesidad de una
reflexin tica sobre el Derecho, que es lo que nosotros estamos
llamando Teora de la Justicia. Ello supone aadir una justificacin a la
reflexin filosfica de la Teora de la Justicia. La existencia de mayores
o menores dosis de moralidad o de justicia en el Derecho positivo
suponen un fundamento de la obediencia al Derecho.

N. Bobbio justificar tambin la necesidad de la Teora de la

Justicia6, incluso en algn momento identificara a la Filosofa del
Derecho con la Teora de la Justicia. La justificacin de la Teora de la
Justicia aparece pues vinculada a su carcter critico del Derecho
positivo y a las virtualidades transformadoras que pueden poseer sus
conclusiones.

La justificacin de la Teora del Derecho, como parte de la Filosofa

del Derecho ya se ha apuntado con anterioridad. Una reflexin sobre
el concepto del Derecho supone una crtica de la dogmtica jurdica.
Esta tarea crtica podr poner de relieve la parcialidad de enfoques
vinculados a una ciencia jurdica parcial.

A partir de la crtica a las consideraciones de la dogmtica jurdica

sobre el concepto del Derecho y sobre los conceptos jurdicos
fundamentales, Bobbio dir que las partes principales en las que se
podra dividir la teora del Ordenamiento Jurdico son las seis
siguientes:

Composicin (concepto de normas y distintos tipos de normas);

Formacin (teora de las fuentes del Derecho);
6
(del latn iustitia, justicia, conformidad con el derecho, ius), en sentido jurdico, debe entenderse como
justicia legal, desligada totalmente del sentido teolgico del termino y en algunas ocasiones del sentido
social.
 6

Unidad (validez y norma fundamental);

Plenitud (lagunas y su integracin);
Coherencia (antinomias y su eliminacin); y
Relaciones entre ordenamientos (relaciones espaciales,
temporales y materiales).

Este enfoque de Bobbio parece razonable, pero el concepto de

Derecho debe tener en cuenta tambin la realidad de la vida social
humana regulada por las normas y el hecho del Poder. Este enfoque,
por tanto, debe ser completado con una reflexin funcional, para
indagar sobre las funciones que resultan necesarias al Derecho, para
entender mejor su concepto.

La justificacin de la teora de la Ciencia Jurdica presenta hoy

menos problemas. Es ms razonable partir del anlisis crtico de la
forma de razonar de los juristas, para a partir de eso elaborar la teora
de la ciencia jurdica.
Hay que establecer dos ltimas observaciones:
Hay que recordar el punto de partida cientfico de la Filosofa
del Derecho, es decir, que las tres dimensiones de la Filosofa
del Derecho parten de los conocimientos aportados por la
ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el Derecho y
tambin por otras ciencias que no se ocupan directamente del
fenmeno jurdico, como la antropologa o la psicologa.
La Filosofa del Derecho produce una forma de reflexin
acotada a un momento histrico y cultural dado, y que es
inexplicable sin ese contexto histrico.

Para el desarrollo de los lineamientos propios de la Filosofa del

Derecho se utilizarn tres momentos en los que se analizarn de
forma sistemtica: La filosofa, el derecho y las principales
caractersticas de la filosofa del derecho.
 7

TEMA 2. GENERALIDADES FILOSOFICAS

El quehacer que nos compete analizar es denominado como filosofa

occidental, los presupuestos que all se estudian se conocen como un
conjunto de sistemas, doctrinas, teoras y escuelas de pensamiento
que, en el mbito de la filosofa, se han desarrollado a lo largo de toda
la historia en el espacio geogrfico occidental (entendindose por
ste el continente europeo y, desde el comienzo de la edad
contempornea, el americano).

Definicin de filosofa: Cuenta la historia que hace muchos siglos lo

que hoy conocemos como filosofa, era llamado sabidura, y los
hombres que la estudiaban eran denominados sabios. Pitgoras
(570-496 a. de C), pensador Griego, fue el primer hombre que no
quiso llamarse sabio, sino que se autodenomina amante de la
sabidura filosofo. Desde ese momento se tienen indicios del
trmino filosofa, y es all mismo donde surge el gran dilema: su
definicin, y a lo largo de la historia son numerosos los esfuerzos por
definirla. En la antigedad era considerada la ciencia que estudiaba
el por qu de las cosas. En la edad media se confundi con la
teologa. La edad moderna brind nuevos conceptos. Francis Bacon
(1561-1626), filsofo Ingls, la define como el conocimiento de las
cosas por sus principios inmutables; Rene Descartes (1596-1650),
pensador Francs, define la filosofa como el saber que averigua los
principios de todas las ciencias. Wilhelm Dilthey (1833-1911),
filsofo de la historia y la cultura alemn, en su obra ensayos de
filosofa, propone hacer una representacin general de lo que toda
persona concibe como filosofa; de esta forma concluye que cada
etapa de la historia tiene su espritu, que es el ambiente del
momento, as todos los sistemas filosficos se caracterizan por dos
cosas: la tendencia a la universalidad y por su actitud intelectual. De
esta forma Dilthey lleg a definir los distintos epistemes 7, o
paradigmas del pensamiento de cada una de las etapas de la historia
de la filosofa. A este gran logro del pensamiento, es necesario sumar
los planteamientos de Johannes Hessen (1889-1971), presenta a la
filosofa como un intento del espritu humano para llegar a una
concepcin del universo mediante la autorreflexin sobre sus
funciones valorativas tericas y practicas8. Siendo esta la
definicin ms objetiva sobre filosofa que se presenta en la historia.

Problemas de la filosofa: La filosofa responde a una serie de

grandes preguntas (TRASCENDENTALES), por los que el hombre se
cuestiona desde que empez a tener capacidad racional hasta
nuestros das, generalmente la filosofa se divide en ramas, cada una
7
Del Griego Epistemeon, conocimiento, sin embargo, en este sentido se habla del ambiente en
cualquier rea del conocimiento, que se vivi durante algn tiempo o periodo de la historia.
8
Hessen, Johannes. Teora del conocimiento Editorial Losada, Buenos Aires (29 Ed.),1996
 8

de estas responde de manera crtica y sistemtica a los grandes

trascendentales del hombre. De esta forma cuando el hombre se
cuestiona por el estudio de los orgenes, validez y lmites del
conocimiento, se crea la Epistemologa. Cuando se pregunta por el
estudio de la naturaleza de la moral el juicio, y la forma en que debe
actuar segn su racionalidad hablamos de tica. En el momento en
que el hombre piensa sobre el ordenamiento global de todo el
universo se crea la Cosmologa. La Antropologa, responde a la
pregunta por el ser del hombre, el ltimo trascendente se refiere a la
pregunta sobre Dios, creando la Filosofa de la Religin.

La filosofa no solo responde a los grandes trascendentales del

hombre, sino que tambin se interese por las ciencias particulares;
all fundamenta y solidifica, sirve de base doctrinal para el desarrollo
de los postulados de cada una de las ciencias. Por eso la filosofa
acta de forma real en todos los aspectos de la vida, no solo es una
ciencia vieja e inservible, como lo cree la mayora de las personas,
sino que orienta los distintos aspectos de las ciencias y vida
contempornea. Es por eso que muy comnmente omos mencionar
en diferentes reas del saber materias como: Filosofa del derecho,
Filosofa de la Ciencia, Filosofa de la Economa, Filosofa de la
Educacin, Filosofa de la Poltica, Filosofa de la Historia, Filosofa del
Arte, etc.
FILOSOFIA

De las Grandes Preguntas surgen De las ciencias especficas nacen

los ms importantes tratados:

FILOSOFIA DE LA CIENCIA
1. TEORIA DEL CONOCIMIENTO FILOSOFIA DE LA ECONOMA
2. FILOSOFIA DE LA RELIGIN FILOSOFIA DE LA EDUCACIN
3. COSMOLOGA
FILOSOFIA DE LA POLTICA
4. ANTROPOLOGA
5. ETICA FILOSOFIA DE LA HISTORIA
6. METAFISICA FILOSOFIA DEL ARTE
FILOSOFIA DEL LENGUAJE
FILOSOFIA DEL DERECHO
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COSMOLOGA
TEORIA DEL METAFISICA
CONOCIMIENT
Cul es el papel del
De qu forma conoce el Qu es el ser?
hombre en el cosmos?.
hombre

FILOSOFA
Su eje central es:
FILOSOFA DE LA ETICA
RELIGIN
EL HOMBRE

Cmo debe actuar el

Existen realidades que
trasciendan al hombre?. hombre?.

Qu es el hombre?

ANTROPOLOGA

Mtodos de la filosofa: Etimolgicamente la palabra mtodo

proviene del vocablo Griego mtodos, que significa a lo largo del
camino, es decir, mtodo es un medio o conjunto armnico de
medios para alcanzar un objetivo. En el caso especfico de la filosofa
el mtodo es un conjunto armnico de medios para lograr la verdad.
Histricamente se ubican los siguientes mtodos de la filosofa:
(mayutica, dialctica, el mtodo escolstico, el mtodo cartesiano, el
mtodo trascendental, el mtodo de la fenomenologa, el mtodo
estructuralista, y el mtodo de la hermenutica)

METODO AUTOR LUGAR OBRAS

1) Refutacin Scrates Atenas No escribi

2) Mayutica -480-400 a.C
Dilogo Platn Atenas - La Repblica
Deductivo -428-347 a.C. - El Poltico
 10

-Nomoi (Las Ley

- Fedn
- Cripn
- Apologa de
Scrates
Experimental Aristteles Estagiro(Atenas) - La Poltica
Inductivo -384-322 a.C. - Etica a Nicma
- Fsica y Metaf
Histrico Polibio Atenas - Historia
-201-120 a.C. Repblica Romana - Teora Ciclos
Polticos
- Teora Rgime
Mixto
San Agustn Tagasta (N.de Africa) - La ciudad de D
354 (Siglo IV)
Santo Toms Provincia de Npoles - Del Reino
1226-1275 (Siglo XIII
Histrico Maquiavelo Florencia - El Prncipe
1469 (Siglo XV) - Discursos de la
dcada
de Tito Livio
- La Mandrgora
- El arte de la gu
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TEMA 3. HISTORIA DE LA FILOSOFA, AUTORES

REPRESENTATIVOS EN EL AMBITO JURDICO.

La filosofa no solo responde a los grandes trascendentales del

hombre, tambin existe una parte que se denomina historia de la
filosofa, esta es el conjunto de planteamientos, doctrinas o sistemas
filosficos, que se han llevado a cabo durante toda la historia
filosfica de la cultura occidental. En este escenario se estudian y
analizan los ms importantes filsofos y corrientes de pensamiento.
El hombre es un ser histrico pues vive condicionado por el tiempo,
la historia estudia el proceso evolutivo del hombre en todas sus
actividades, la filosofa no es ajena a este fenmeno, pues es
producto del pensamiento humano.

DIVISIN DE LA HISTORIA

ANTIGUA MEDIEVAL MODERNA CONTEMPORNEA

Episteme: La Episteme: Dios Episteme: El hombre, Episteme: El hombre,

naturaleza. sin embargo de l se se toma de l las
Caracterizado por un toma nicamente la ideas.
Caracterizado por la marcado razn.
bsqueda de un Teocentrismo, la Caracterizado por
principio fsico que d filosofa fundamento Caracterizado por un exagerado Idealismo.
origen a todas las la vida teolgica del Antropocentrismo
cosas, denominado momento. muy marcado. Principales
arj. tendencias:
Principales Escuelas: Principales Idealismo
Principales Escuelas: La Patristica tendencias: Alemn
Presocrticos La Escolstica Renacimiento Neopositivismo
Clsicos Racionalismo y Fenomenologa
Neoplatnicos empirismo Marxismo
Ilustracin Postmodernida
 12

Autores Maquiave Hobbes Locke Montesquie Rousseau Tocquevill Marx

llo u e

1469-1527 1588-1679 1632-1704 1689-1755 1712-1778 1805-1859 1818-1883

Florencia Inglaterra Inglaterra Francia Suiza - Francia Alemania -

(Italia) Francia Inglaterra
Obras -El Prncipe -El Leviathan -Ensayo sobre -El espritu de -Contrato -La -El Capital
-La -Behemont o las el gobierno civil las leyes social democracia -El
Mandrgor causas de la guerra -Ensayo sobre -Las cartas -El Emilio en Amrica manifiesto
a civil el entendimiento persas -El antiguo comunista
humano rgimen

Hecho Formacin Revolucin Puritana Rev.Gloriosa Estado Revolucin Revolucin Revolucin

poltico de los (1649): le cortan la (1688):se absolutista en Francesa americana industrial
Estados cabeza a Carlos I y establece el Francia. (1789) (1776) (1750-1850)
Nacionales asume Cronwell. De rgimen Criticaba este
Modernos. 1649 a 1688, 40 aos monrq. tipo de
Corta con de dictaduras con parlament. Estado
la idea de revueltas y violencia ingles. Rev. con
que el acuerdo y no
poder con muertes y
viene de sangre.Se pasa
Dios de monarq.
absoluta a
parlamentaria
 13

Aporte Concepto Contractualista. Contractualista. Divisin de Contractualis Liberalismo Mtodo:

de Razn Absolutismo Liberalismo poderes con ta (a la materialism
de Estado. igualdad defensiva) o dialctico.
Separa Individualista con Democracia entre ellos Democracia Cmo Trampa
Estado de miedo. Autocracia representativa o directa, salvar la Malthusiana
Derecho y constitucional. Teora de los totalitarismo libertad en . 3 leyes :
la tica de 1 que hace una climas o medio de de
la poltica divisin de totalitarismo tanta concentraci
poderes.El PL Concepto de democrtico igualdad? n,
predomina sobre Ley Solucin: acumulaci
los otros poderes institucione ny
s pauperizaci
intermedias n.
.Estudio
sobre el
sistema
democrtic
o

Estado de Contrato (pacto Estado de El hombre es Los hombres

social) libertad salvaje, viven
Naturalez Leviathan :1)parte:co absoluta, razn bruto, aislados,
a ntrato de unin e igualdad por lo violento y libres,
2)parte: contratao de que el hombre temeroso, iguales y
sumisin es feliz. Se vive pero bastndose
con paz y naturalmente a si mismos.
gozando de los bueno Es feliz y
derechos naturalment
naturales a la e bueno pero
vida, a la la sociedad
 14

libertad y a la los corrompe

propiedad

Origen del El hombre cede todos Contrato: el cual Es una Contrato por
sus derechos, menos reglamente el creacin del el cual se
Estado el derecho a la vida uso de nuestros hombre (no crea nuevo
derechos es orden social
naturales y no contractualist perfecto,idea
nos a) pero sigue l y sin
extralimitemos esta lnea de abusos en
en su uso. La pensamiento donde hay
soberana es del un cuerpo
pueblo poltico
sujeto a la
ley,
expresin de
la voluntad
general

Derechos Garantizar la Sedo el derecho Cede todos

seguridad exterior y el a la violencia o sus derechos
cedidos orden interno, lo que sea a la justicia, a la voluntad
es igual a garantizar seguridad y paz general
el derecho a la vida pero no los menos la
derechos libertad y la
naturales. igualdad

Contrato: Negativa: el hombre Asegurar la vida, Se cede la Fin del

 15

finalidad es egosta , temeroso la propiedad, la voluntad Estado:

y ambicioso pero no libertad y la individual en nace para
estpido. Se igualdad y es pro de la que los
autodestruye para ello que voluntad burgueses
hacen falta las general exploten al
leyes absoluta en proletariado
la cual reside
la soberana

Visin Negativa: Positiva: es un Buena: es un Positiva: el 1

memoria ser racional, por buen salvaje hombre es visin:negat
antropol frgil, naturaleza naturalment iva de
gica haba que bueno. e bueno explotacin
darle las del hombre
cosas por el
buenas de hombre.
a poco 2visin
super
positiva:
hace
desaparecer
al Estado.
Esta visin
es
hipermoral

Moral media, un El hombre es

Exigencia hombre comn y altruista
moral
 16

silvestre hipermoral
 17

El pensamiento jurdico en la antigedad

Aristteles9:
La filosofa de Aristteles considera el aspecto de la realidad, es
realista, y la de Platn es idealista. Aristteles da importancia a la
razn y Platn se queda en el mundo de las ideas. Aristteles dice
que el mundo sensible ha de ser conocido por el hombre porque
existe. La diferencia entre mbitos de la actividad humana son:

mbito de la teora: supone la contemplacin de las ideas y todos

los ideales. De aqu deriva la razn terica de Kant. De ste mbito se
ocupa Platn
mbito de la praxis: El pensamiento prctico es la gran aportacin
de Aristteles respecto a Platn. El conocimiento prctico se
diferencia del terico porque el conocimiento prctico se ocupa de lo
que cambia. Se refiere a la accin humana, de aqu deriva la razn
prctica de Kant. No es posible demostrar nada, nicamente se
pueden mostrar razones o argumentos a favor de una determinada
solucin a problemas. En la formacin del conocimiento prctico tiene
mucha importancia la experiencia. La experiencia aplicada a este
conocimiento prctico comporta prudencia o sabidura prctica. La
sabidura prctica no es slo razn sino tambin voluntad.

Aristteles se opone porque dan poca importancia a la voluntad, ya

que para ellos lo importante es la razn. El dice que el hombre sabio
tambin puede actuar mal, lo importante es la voluntad. Aristteles
introduce el concepto de equidad. Estos conceptos no aparecen en
Platn, lo que supone que Aristteles es ms completo. La idea que
tiene Platn de la justicia es ms rgida. El planteamiento aristotlico
es: No se puede pedir en todas las cosas la misma certeza y el
mismo rigor. Platn dice que desde la razn se puede ver todo y
Aristteles dice que la realidad es algo que n puede tener nunca
soluciones reales a los problemas que se plantea. Para Aristteles el
derecho es producto de la razn natural del hombre, que le exige vivir
bajo parmetros de moralidad eternos y universalmente vlidos.

El pensamiento jurdico en la edad media

Santo Toms de Aquino10:
Entre Aristteles y la Escolstica suceden 2 hechos:
EL estoicismo11, que es un movimiento de transicin, que responde al
modelo de pensamiento de Platn, es fuertemente racionalista. Tiene
9
!D4FJ@JX80H (384/383- 322 a.C.). Junto a Platn los ms representativos filsofos de la edad
antigua (Grecia), considerado uno de los grandes espritus de la historia de la humanidad, y padre del
realismo filosfico.

10
Toms de Aquino (santo) (1225-1274). Considerado el filsofo y el telogo de mayor relieve dentro de la
filosofa escolstica
 18

una versin nica del mundo (universalista), y los inicios del

Cristianismo, que ya no se limita al pueblo judo sino que est abierto
a todos los pueblos. Con la adopcin de Constantino del Cristianismo
como religin del imperio romano se abre una nueva perspectiva en
la historia, que repercuti en el desarrollo del iusnaturalismo.

La edad media da paso a la corriente tradicional, cuya influencia la

encontramos en la edad media, especficamente con los lineamientos
analizados por Santo Toms de Aquino, postula que el derecho
natural son los primeros principios de donde el legislador humano
debe tomar su inspiracin. Estos primeros principios pueden provenir
de la voluntad de dios. Sin embargo, Santo Toms afirma que no se
puede ir a la Biblia para buscar soluciones jurdicas, para esto hemos
de utilizar la razn humana. Gracias a los aportes del doctor anglico
en la edad media se va abrir una brecha para la aparicin de una
nueva forma de iusnaturalismo, que sumada a las ideas de Guillermo
de Ockam12 y a la reforma protestante promulgada en el siglo XVII por
M. Lutero y J. Calvino permitieron una nueva corriente en el
iusnaturalismo, llamada racionalista.

El pensamiento Anglosajn
Tomas Hobbes (1588 a 1679)
Su filosofa est basada en un materialismo mecanicista y nominalista
elabor un amplio sistema de metafsica materialista que aport una
solucin al problema mente-cuerpo del dualismo al reducir la mente a
los movimientos interiores del cuerpo, de esta forma slo existe lo
que es real y corpreo, los cuerpos poseen todas las propiedades
(accidentes). El espritu es el resultado de las manifestaciones o
movimientos de los cuerpos.

En su obra El Leviatn 13 presenta su teora tica y su teora poltica

en la tica se basaba en la afirmacin de que las reglas conductuales
humanas se rigen por el instinto de conservacin, por lo que justific
las acciones egostas como una tendencia natural del ser humano. En
consecuencia, su teora poltica sostena que el gobierno y la justicia
social son creaciones artificiales basadas en un contrato social en el
cual muestra que la felicidad del hombre, por naturaleza, est en vivir
11
Corriente filosfica del perodo helenstico cuyo nombre proviene del lugar en que su fundador (Zenn
de Citio, 333-263 a.C.) ubic la sede de la escuela, que estaba situada en un prtico o stoa (FJ@ B@4i\),,
sto poikile, prtico pintado). Desde Zenn de Citio y, especialmente, desde Crisipo (el sistematizador
de la stoa antigua), los estoicos dividan la filosofa en tres partes: lgica, fsica y tica.
12
La filosofa de Occam se inscribe en la crtica que los franciscanos, por obra principalmente de Duns
Escoto, dirigan a la sntesis entre cristianismo y aristotelismo, intentada por Toms de Aquino. El punto de
partida de la nueva propuesta filosfica de Occam es un empirismo epistemolgico (notitia experimentalis)
que le lleva a ejercer una crtica radical a todo elemento innecesario del edificio filosfico.
13
Nombre de un monstruo gigantesco e invencible citado en la Biblia (libro de Job, (ver cita). En la historia
de la filosofa este nombre va asociado a la obra escrita por Thomas Hobbes, en la que dicho autor
formula los elementos centrales de su filosofa poltica.
 19

cmodamente, y por tanto es bueno lo que le causa placer y malo lo

que no, apoy a la monarqua absoluta como el medio ms efectivo
de preservar la paz.

Teoras del estado moderno por Hobbes: Los pactos y

convenios, mediante los cuales se hicieron, conjuntaron y unificaron
en el comienzo las partes del cuerpo poltico, se asemejan a ese Fiat
o el hombre pronunciado por Dios en la Creacin14.

Segn algunos filsofos de la sociedad de los siglos XVII y XVIII 15, el

estado de naturaleza designa el hipottico estado en el que se
hallaba la humanidad antes de la existencia de cualquier forma de
gobierno o de sociedad civil. Esta situacin inicial, no contaminada
por ninguna institucin poltica, fue especialmente utilizada por los
defensores de un contrato social, para determinar las caractersticas
especficamente naturales de la humanidad y fundamentar sobre
ellas las condiciones de legitimidad de la organizacin social y del
poder poltico. Los autores en los que este concepto tiene una
especial relevancia son: Hobbes, Locke y Rousseau, aunque entienden
esta hipottica situacin o estado de naturaleza de formas muy
diversas.

En De cive, y en el Leviatn, Hobbes sustenta que, en ausencia de

instituciones polticas, la humanidad vivira en un estado de guerra
civil permanente entre todos los hombres pues, siendo todos iguales,
desean lo mismo y luchan entre s por conseguirlo. La caracterstica
fundamental del ser humano en el estado de naturaleza es, segn
Hobbes, el egosmo, y puesto que no est sometido a ninguna clase
de constriccin legal, se impone el derecho del ms fuerte, de forma
que todo hombre es un enemigo para cualquier otro: el hombre es un
lobo para el hombre (homo homini lupus). Pero, a diferencia de los
animales, el hombre est dotado de razn, y en ejercicio de su
racionalidad el hombre prefiere garantizar su seguridad aunque para
ello tenga que ceder parte de su libertad en una forma de contrato
social que otorga el poder al gobernante. De ah nace la legitimidad
del poder, pero este contrato social puede entenderse de diversas
maneras. Si la colectividad cede el poder a un grupo o asamblea, lo
nico que logra es reducir las pugnas y el estado de enfrentamiento
entre los miembros de dicho grupo, en el que se reproducira la lucha
de todos contra todos. Por ello, Hobbes sustenta que solamente el
monarca absoluto puede garantizar la administracin de las
libertades que los sbditos le entregan. En cuanto depositario de los

14
Introduccin del Leviatn.
15
Momento histrico que se conoce con el nombre de la Ilustracin, ste se considera como uno de los
perodos ms intelectualmente revolucionarios de la historia. Se caracteriza fundamentalmente por una
confianza plena en la razn, la ciencia y la educacin, las ideas filosficas y polticas de este periodo se
extiende por pases de Europa -Inglaterra, Francia y Alemania.
 20

derechos y libertades de la colectividad el monarca est por encima

de las leyes que promulga, razn por la cual su poder es absoluto. De
esta manera, la hiptesis del estado de naturaleza sirve a Hobbes
como legitimacin de la monarqua absoluta.

En su teora poltica expone Hobbes elementos de la ley natural, De

cive y el Leviatn. El Leviatn, es el hombre artificial, el Estado,
una manera que tiene el arte de imitar a la naturaleza. Se atribuye a
s mismo ser el iniciador de la filosofa poltica, as como Galileo lo es
de la fsica y Harvey de la fisiologa. Si para la filosofa anterior,
basada en Aristteles, el hombre es un animal poltico o un animal
social, por lo que tiende naturalmente de forma instintiva a la
sociabilidad, para Hobbes, sta no es ms que un acuerdo artificial,
egocntrico e interesado, que persigue como objetivo la propia
seguridad y nace del temor a los dems. Resultado inevitable del
acuerdo es el dios mortal, el poder absoluto, el gran Leviatn.

Estado16: A partir del s. XVI, poca en que nace el concepto de

Estado por obra de las teoras de Maquiavelo y de los movimientos de
transformacin poltica de Europa en esta poca. Con anterioridad, se
utilizaban los trminos B`84H, polis, entre los griegos, y civitas, entre
los romanos, y regnum o imperium, entre los medeivales. Ni la polis
griega ni la civitas romana, ni tampoco, aunque por razones distintas,
las organizaciones polticas feudales del mundo medieval, eran
estados en el sentido moderno; carecan de los tres atributos
fundamentales -segn los tericos del derecho poltico- del Estado:
1) disponer de poder poltico distribuido en diversas instituciones (el
poder legislativo, ejecutivo y administrativo), cuya principal
manifestacin es el poder coercitivo, que se ejerce en un,
2) territorio sobre el que se establece una poblacin a la que se da el
nombre de sociedad, cuyos miembros tienen la voluntad de compartir
de una forma estable un conjunto de ideas polticas, que configuran
una,
3) cultura poltica, sustancialmente especificada en la constitucin. La
aparicin histrica del Estado se produce en una poca en que moral
-la manera como regula el individuo su conducta- y poltica -la
manera como se rige una sociedad- se separan y hacen autnomas
(separacin que no se daba en la polis o en la civitas).

La institucin del Estado supone la creacin de un mbito de la vida

humana especficamente poltico, con sus conceptos y principios
nuevos: el mbito de lo poltico. La nueva institucin poltica,
histricamente independizada de la religin y de la Iglesia, encuentra
primeramente justificacin terica en El prncipe de Maquiavelo,
quien la vincula a la figura del gobernante y a su habilidad y

16
Etimolgicamente del latn status, accin de permanecer, situacin, de stare, permanecer en pie; este
trmino que se aplica a la comunidad poltica (la koinona politik de Aristteles)
 21

sagacidad. Durante los siglos XVII y XVIII, las teoras del contrato
social procuran una base racional mejor para justificar el hecho de
que un ciudadano, o un grupo de ciudadanos, ejerza un poder -que no
es suyo- sobre otros. Estas teoras contractualistas se oponen a la
visin aristotlica del origen de la sociedad como fin pretendido por la
naturaleza, a su concepcin del hombre como naturalmente sociable
y a la idea tradicional del origen divino del poder.

Nacido el Estado para proteger la seguridad de los ciudadanos, se le

aade pronto como misin propia la defensa de sus libertades. Surgen
as los principios del Estado de derecho, o Estado protector de las
libertades pblicas, y las diversa maneras como se entendern stas
dentro -y fuera- de las democracias liberales, que se establecen
durante los siglos XIX y XX. Las principales crticas poltico-filosficas
contra el Estado son el anarquismo y el marxismo.

La sociedad civil, con frecuencia contrapuesta al Estado, representa la

autonoma de lo social institucionalizada frente a las instituciones
polticas, pero no independiente de ellas. En sentido tradicional, como
societas civilis, es la traduccin de la expresin artistotlica koinona
politik, contrapuesta en las teoras contractualistas al estado de
naturaleza. Hegel y Marx dan un sentido propio a la expresin, en una
poca en que la sociedad civil es la sociedad burguesa 17. Hegel (en
Principios de la filosofia del derecho) la considera como un estadio
inferior del desarrollo del espritu, intermedio entre el individuo y el
Estado, referible sobre todo al mbito propio las familias y de la parte
de la administracin que se ocupa de ellas. Marx (en La ideologa
alemana) la considera base del Estado y estructura, que comprende
la vida comercial e industrial, sobre la que la burguesa construye por
necesidad la supraestructura estatal; sta, expresin mxima de la
clase dominante, debe desaparecer, mientras que aqulla ha de dar
lugar a una sociedad sin clases.

La relacin entre estructura y supraestructura la reformula A.

Gramsci18 con la distincin entre sociedad civil y sociedad poltica.
sta representa al Estado y su poder coercitivo; aqulla la constituyen
las relaciones que los hombres establecen libremente dentro de la
sociedad a travs de sindicatos, organizaciones, etc., y el lugar de la
difusin de los valores comunes y de la obtencin del consenso, que
permiten la consecucin del poder.

En el concepto actual de sociedad civil predominan los intereses

econmicos, la libre iniciativa y la solidaridad organizada de los
ciudadanos en una esfera de actuacin publica, que representa la
autonoma de lo social institucionalizada frente al poder del Estado,
17
(brgerlich, burgus, en alemn significa tambin civil)
18
(1891-1937) Pensador marxista italiano.
 22

pero no independiente del mismo, y que constituye una esfera de lo

pblico de la que el Estado debe mantenerse alejado, segn el
principio de que no debe hacerlo todo y que no ha de intervenir en las
actividades sociales que son, por principio, libres.

La teora del contrato: Puesto que para el hombre vale la

afirmacin homo homini lupus [el hombre es un lobo para el
hombre], el hombre sin Estado, o sin sociedad constituida, se halla en
un estado de guerra de todos contra todos. sta es la situacin en
que se encuentra Inglaterra en la poca de las guerras bajo y contra
los Estuardo, y as es cmo cabra imaginar lo que sucedera si
desapareciera el Estado en cualquier poca determinada. A esto
llama Hobbes estado de naturaleza. En una situacin as, el hombre
tiene derecho a todo, incluida la vida de los dems. La catstrofe,
pues, no slo est en ciernes. Sin embargo, en un estado tal de
naturaleza el hombre no deja de ser racional y, por ello, la razn le
impulsa a salir de este estado; le impulsa a observar unas leyes
naturales, las tres primeras de importancia vital:1) El hombre ha de
buscar la paz por todos los medios posibles.2) El hombre ha de saber
renunciar a sus derechos sobre todo, y a parte de su misma libertad,
de acuerdo con la norma de oro tradicional de no hacer a los dems lo
que no quieras que te hagan a ti.3) Los hombres han de cumplir los
pactos establecidos. Pero estas leyes -y otras hasta un total de 11,
que deduce de estas primeras- resultan imposibles de cumplir si no se
establece la fuerza coercitiva de un tercero, del Estado, que obliga a
mantener los pactos. El mejor de los contratos es aquel en que se
ceden los propios derechos en compensacin a la cesin que la otra
parte hace igualmente de los suyos, a favor de un tercero -resultante
directo de la renuncia de todos-, llamado REPBLICA, CIVITAS,
LEVIATN o DIOS MORTAL. Al que acepta el resultado se le llama
SBDITO, y al que carga sobre sus hombros el poder de la persona
moral resultante, SOBERANO.

Inmanuel Kant 19: La filosofa de Kant en cuanto, segn l mismo,

constituye un examen, juicio o crtica, no de los productos o de los
mtodos del conocimiento humano, sino de las posibilidades de
conocimiento de la misma razn; en concreto, de las capacidades de
la razn humana para conocer algo a priori, a esto se le concoce con
el nombre de criticismo. Al estudio de estas condiciones o
posibilidades de conocimiento por parte de la razn, llama tambin
Kant filosofa trascendental. Aunque toda la filosofa kantiana pueda
llamarse crtica o bien pueda distinguirse como criticismo, frente,
por ejemplo, a un dogmatismo o un escepticismo, en rigor filosofa
crtica es la primera parte, o la propedutica, de su metafsica o
filosofa sistemtica, constituida por el examen a que es preciso
19
(1724-1804) El mayor filsofo alemn de todos los tiempos y uno de los que mayor influencia ha tenido
en la historia del pensamiento, a la que dio un giro de 180 grados, metafricamente llamado revolucin
copernicana.
 23

someter a la razn humana para conocer su alcance y sus lmites.

Este aspecto fundamental de la filosofa, que inicia con un
autoexamen, o autocrtica, se corresponde claramente con el ideal de
atreverse a pensar por cuenta propia, con el que Kant resume el
espritu de la Ilustracin alemana.

Critica de la razn pura: La primera de las tres obras de Kant, que

con el nombre de Crtica forman un todo unitario que configura el
examen a que este autor somete a la razn en su triple aspecto de
terica, prctica y juicio sobre el gusto. En ella somete Kant a crtica a
la razn valindose de la razn misma, en una situacin de examen
previo a toda experiencia (razn pura). Tomando como ejemplo la
denominada revolucin copernicana, sugiere que los problemas
tradicionales de la filosofa se resuelven mejor adoptando, como
hiptesis, el punto de vista de que el conocimiento no se rige por el
objeto, sino ste por el conocimiento, ya que, aun admitiendo que
todo conocimiento comienza por o con la experiencia, no todo
proviene de ella.

Por consiguiente, slo se conoce cuando resulta posible imponer al

objeto aquellos elementos a priori, propios del sujeto, que posibilitan
un conocimiento universal y necesario. Toda la Crtica consiste en el
anlisis de estos elementos a priori, llamados elementos o
condiciones trascendentales del conocimiento, a partir de los cuales
resulta posible construir juicios sintticos a priori, tanto en lo
referente a la sensibilidad como en lo tocante al entendimiento.

ESQUEMA DE LA CRTICA DE LA RAZN PURA. I. KANT

CRITICA DE LA RAZN
PURA

DOCTRINA DOCTRINA
TRASCENDENTAL DE LOS TRASCENDENTAL DEL
ELEMENTOS METODO

ESTETICA LOGICA
TRASCENDENTAL TRASCENDENTAL

ANALITICA DIALECTICA
TRASCENDENTAL TRASCENDENTAL

De los conceptos De los principios

Deduccin De las categoras Deduccin Esquematismo Principio del

metafsica trascendental entendimiento
 24

tica Kantiana: La fundamentacin kantiana de la moral, o la

filosofa moral de Kant que, igual que su teora del conocimiento, se
fundamenta en elementos a priori. Quiere esto decir que, en el
terreno de lo prctico, la ley moral se fundamenta en el sujeto, igual
como, en el terreno de lo terico, el conocimiento surge de las
condiciones que impone el sujeto. Si la justificacin del conocimiento
se debe a un examen, o crtica, de la razn pura, la justificacin de la
moralidad se logra mediante una crtica de la razn prctica. Kant
expone su tica fundamentalmente en la Crtica de la razn prctica
(1788), pero la inicia en Fundamentacin de la metafsica de las
costumbres (1785). La tica, o la moralidad, tal como Kant la
entiende, ha de ser formal y a priori; slo una tica as puede ser
universal y digna del hombre y slo ella responde debidamente a la
segunda de las preguntas cruciales: Qu debo hacer?

Fundamentacin de la metafsica de las costumbres

Se divide esta obra en tres secciones. En la primera de ellas, trata
Kant del paso de las ideas comunes de moralidad a las ideas
filosficas sobre moralidad. Todo el mundo tiene ideas acerca de la
moralidad; de lo que se trata es de analizar filosficamente el
fundamento de la misma. El bien, desde Aristteles es la nocin
central de la tica, y Kant parte de la afirmacin de que la nica cosa
que merece absolutamente la denominacin de bueno es la
voluntad buena. La voluntad buena no se define precisamente
como la simple intencin de obrar bien, sino como un querer puesto
en prctica, como voluntad misma en cuanto es capaz de actuar
determinada por la razn. Si el fin propio de la vida humana hubiera
sido la obtencin de la felicidad, nada ms inapropiado que la razn
para conseguirla; la determinacin del instinto hubiera sido mejor
medio e instrumento. La felicidad es ms bien un concepto emprico y
la razn no logra precisarlo de un modo universal y necesario. De aqu
que no sea, propiamente, con vistas a la felicidad por lo que est
dotado el hombre de razn y voluntad, esto es, de racionalidad
prctica, sino para ser digno de ella. La voluntad ser buena cuando
lleve a una accin hecha por deber.

No es buena por el fin que pretende, o por el bien que consigue; lo

es en s misma, porque quiere que lo que hace sea conforme al deber,
cosa que logra cuando acta por respeto a la ley moral. Actuar por
respeto a la ley, que Kant denomina representacin de la ley en s
misma, es lo que hace absolutamente buena a la voluntad y lo que
da valor moral a la accin. Este concepto del deber como valor moral
en s mismo no puede sino fundarse en la misma naturaleza humana,
cosa que Kant demuestra en la segunda seccin titulada Trnsito de
la filosofa moral popular a la metafsica de las costumbres.La
moralidad as entendida -obrar por deber- ha de valer para todos los
hombres, para todos los seres racionales en general (universalidad) ,
 25

y ha de valer de un modo necesario (necesidad): ha de tener, por

tanto, una fundamentacin a priori en la misma razn. El nico
concepto de deber que puede basarse en la sola razn es el que se
presenta bajo la forma de imperativo.

Crtica de la razn prctica: La segunda de las Crticas de Kant,

publicada en Riga, (1785), precedida, el mismo ao, de la
Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, con la que
guarda una relacin muy estrecha. Se estructura de manera
semejante a la Crtica de la razn pura. Igual que sta, se divide en
dos partes: Doctrina de los elementos de la razn prctica y
Mtodo de la razn prctica. La primera parte contiene tambin
una Analtica y una Dialctica. La Analtica se divide en Analtica
de los principios y en Analtica de los conceptos, cambiando el
orden seguido en la Crtica de la razn pura, porque, en el orden
moral, primero conviene hablar de los principios (imperativo
categrico) y luego de lo que es bueno o malo. La razn prctica,
esto es, la voluntad que se determina por la razn, establece entre
ella y los objetos morales (absolutamente puestos por ella misma) un
sentimiento moral de respeto. La segunda parte trata de cmo la
voluntad, que se mueve normalmente por motivos subjetivos, se
somete en la prctica a la ley objetiva que le propone la razn. El
conjunto de obras de Kant sobre moral se completa con Metafsica de
las costumbres (1797).

Critica del juicio: La tercera de las Crticas de Kant, publicada en

Berln y Libau (1790), trata del juicio esttico y del juicio teleolgico,
completando a las otras dos anteriores. La facultad de juzgar, o el
juicio, se define como una capacidad intermedia entre entendimiento
y razn, de la misma manera que la finalidad -tema central de esta
Crtica- es un puente de unin entre naturaleza y libertad, o bien una
manera de pensar la naturaleza que la dispone mejor a ser escenario
de la libertad. Se divide en dos partes: la primera trata del juicio
esttico y la segunda, del juicio teleolgico.

TEMA 3. APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO

PRIMERA APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO

Una primera va de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser
la del lenguaje. Se trata simplemente de obtener a travs de los datos
etimolgicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados para
este concepto provisional del Derecho 20. La primera de ellas proviene
de rectum, lnea recta, lo recto, y tiene que ver con rectitud. Y

20
Siguiendo la etimologa o significado de la palabra Derecho, trmino castellano equivalente a los
trminos dret - en cataln -, direito - en portugus -, dirito - en italiano, droit - en francs -.
 26

siguiendo tambin el anlisis del trmino ius, se llega a las siguientes

conclusiones:

Derecho evoca la idea de ordenacin.

La palabra ius (sinnima en Roma de Derecho) significa unir,
atar, vincular, y tambin mandar, ordenar.
En resumen, parece que destacan las ideas de rectitud, de
proporcionalidad, de relacin y direccin en los
comportamientos humanos. Se trata de un vinculo entre seres
inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la
relacin, de apreciar la proporcionalidad de sus reciprocas
atribuciones y de valorar su conducta en relacin con una
norma o regla.

En las relaciones de cada da se utiliza el trmino Derecho con

significados distintos:

1.- El Derecho como conjunto de normas (Derecho objetivo).

2.- El Derecho como valor sinnimo de justicia.
3.- El Derecho como facultad de un sujeto (Derecho subjetivo).
4.- El Derecho como ciencia (facultad de Derecho).

De todo esto anterior se desprende que el Derecho es una

normatividad que organiza las relaciones entre los hombres. Se ve
pues que la idea de norma o conjunto de normas es elemento central
y primario del Derecho. El Derecho supone un conjunto de normas
que organiza la convivencia humana. De ah se desprende que no
forma parte de la naturaleza fsica.

El Derecho es vida social humana objetiva o una forma de vida social;

el Derecho son comportamientos humanos o relaciones humanas que
se establecen como modelos de comportamiento, que cristalizan en
normas para organizar la convivencia social. En definitiva, el Derecho
es una creacin con una finalidad, es una realidad que forma parte
del mundo cultural - espritu e histrico-.

El Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde

tres perspectivas:
Se refiere a la vida humana en su dimensin espiritual
valorativa axiolgica o de finalidades y no directamente a la
vida humana en su realidad fsica o somtica, aunque de modo
indirecto y por redundancia, dada la unidad sustancial del
compuesto humano, tambin el Derecho afecta a los actos
corpreos del hombre.
La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana
social, del hombre entre los dems hombres, y no la vida del
hombre aislado. Por eso, el Derecho supone una relacin entre
 27

hombres y representa una tcnica de organizacin social: es

una forma de control social.
Esta situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los
modelos que establecen suponen un deber ser que tiene
pretensin de cumplimiento inexorable, y est apoyado por la
efectividad del poder.

Es una forma de vida humana de carcter social, que cristaliza en

normas, que representan un deber ser para organizar la convivencia
con pretensin de cumplimiento inexorable.

TEMA 4. CONEXIN DERECHO Y PODER

Si el Derecho es un sistema o conjunto de normas reguladoras de

algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad, la
observacin de la realidad nos lleva a conectar la realidad jurdica con
la realidad del Poder. Es ms, un anlisis de la historia de la Filosofa
del Derecho y del Estado en el mundo moderno conduce, sin duda, a
la conclusin de la progresiva conexin, en este tiempo entre Derecho
y Poder, a travs de la aparicin del Derecho como una de las
principales expresiones de la Soberana del Estado.

Ciertamente, era difcil plantear en la Edad Media la relacin Derecho

y Poder tal como la vemos hoy, porque esta relacin se establece
entre dos conceptos histricos, el del Estado, que es la forma
moderna del poder poltico y el Derecho moderno, y ambos son muy
distintos de la concepcin medieval del Derecho y de la forma
medieval del Poder poltico. La idea de que el Estado y el Derecho
existen por, para y bajo cada uno del otro, era extraa en la Edad
Media.

La relacin que hoy nos ocupa se produce entre el Derecho moderno

y el Estado moderno. Como dicen Gonzlez Dumpirrez y Gonzlez
Vincen: ... El termino Estado no designa una forma de convivencia
poltica cualquiera, sino una organizacin poltica concreta que se
abre paso con los siglos modernos y cuyas caractersticas son, entre
otras, el poder soberano, la racionalidad de la admn., la hacienda
publica, el ejercito permanente y la neutralizacin religiosa.

El antecedente inicial de la conexin entre Derecho y Poder se

produce en la obra Los Seis Libros de la Repblica, de Juan Bodino.
En esta obra introduce Bodino el concepto unificador del poder
poltico moderno frente al pluralismo medieval, el concepto de
Soberana, que define como poder absoluto y perpetuo de una
repblica.
 28

Esta forma de entender la relacin Derecho - Poder se perfilar con el

planteamiento de Hobbes en el Leviatn, donde se conectar con la
nocin contractualista, que consiste en que los hombres confieran
todo su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres
que pueda reducir todas las voluntades a una sola. Para Hobbes, el
origen del poder soberano es el pacto social, y su primera funcin es
la produccin de normas jurdicas: ... El legislador en todas las
repblicas es slo el Soberano. En consecuencia, la republica es el
legislador. Hobbes fue el primer positivista, pues el positivismo
jurdico conecta al Derecho vlido, al Derecho positivo con la realidad
del Poder. A este planteamiento lo llama Gonzlez Vicen positivismo
imperativista o normativista, para el que el Derecho es
fundamentalmente el Derecho legislado, y slo en virtud de
delegacin o por la sancin expresa o tacita de este puede hablarse
de otras formas de produccin jurdica.

En esta lnea se prolongar con Bentham y Austin en el pensamiento

anglosajn y con Ihering, y hoy se puede plasmar en Bobbio, e incluso
Kelsen tiene que reconocer su realismo. La defensa que hace
Bentham de la produccin legislativa del Derecho apoyan nuestro
planteamiento: ... La significacin primitiva de la palabra Ley, en la
significacin vulgar es la voluntad de un legislador. Esa posicin
llevar a Bentham a proponer un cuerpo completo de legislacin
producido por esa voluntad del legislador y har un elogio de la Ley
escrita como la mejor expresin del Soberano.

Austin, en sus Lectures on Jurisprudence, lo plantear muy

claramente: La ley es puesta por el monarca o grupo soberano a una
o varias personas en estado de sujecin en relacin con su autor. El
Derecho. y el Poder se conectan claramente como efecto y causa, y a
su vez, el Poder Soberano del Estado, expresa el monopolio del uso
legitimo de la fuerza a travs del Derecho.

Rudolph Ihering es el modelo que en el siglo XIX plantea ms

correctamente la relacin entre Derecho y Poder, y as dir que: El
Derecho sin la fuerza es un nombre vaco, sin realidad alguna, pues
tan solo la violencia, que realiza las normas del Derecho, hace del
Derecho lo que es y debe ser... Esta violencia, esta fuerza, se asienta
y se racionaliza con el Estado a travs fundamentalmente del
Derecho.

De Kelsen es bien sabida su pretensin de construir una teora pura

del Derecho, es decir, una teora del Derecho positivo. Kelsen buscara
el ultimo fundamento, no en el poder, sino en la norma hipottica
fundamental, la norma fundante bsica. Pero en realidad, lo que
Kelsen denomina norma fundante bsica es el poder, es decir, un
hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, puesto que
 29

la misin principal del poder soberano - el Estado - es organizar la

convivencia social a travs del Derecho.
La dinmica de su razonamiento llevara a Kelsen a identificar Estado
y Derecho, criticando el dualismo Estado-Derecho. As, el poder
soberano, el Estado, se hace Derecho. Sin embargo, si que hay que
sealar que Kelsen abre el camino a otra relacin importante entre
Derecho y fuerza al considerar a la fuerza como contenido de las
normas jurdicas. Para Kelsen, la norma fundante bsica no es ms
que la traduccin racional de ese cambio de poder. As la norma
fundante bsica aparece como el enmascaramiento de la realidad del
poder para mantener el edificio de la teora pura.

Al final de su vida, en su lecho de muerte, Kelsen, reconocer

expresamente su error, y dir refirindose a la norma fundante
bsica: Debo confesar que no puedo manteniendo esta doctrina, que
tengo que abandonarla, pues mi norma bsica es una norma ficticia
basada en un acto de voluntad ficticio.

Quiz con Norberto Bobbio aparezca ms claramente la relacin entre

Derecho y poder, tal como aqu la planteamos, pues Bobbio dice que
el Derecho se funda en ultimo anlisis sobre el poder y entendiendo
por poder el poder coercitivo, es decir, el poder de hacer respetar,
aunque sea recurriendo a la fuerza, las normas emanadas. Por lo que
el Derecho se configura como un conjunto de reglas con eficacia
reforzada, y eso significa que un ordenamiento jurdico es impensable
sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder. Sin embargo, en su
trabajo Diritto e Forza, Bobbio analizar la relacin desde el
planteamiento de la fuerza considerada como contenido de las
normas jurdicas, sacrificando al ciudadano al no considerarlo corno
destinatario de las normas. El derecho, para Bobbio es un conjunto de
normas, ordenamiento jurdico, cuyo ltimo fundamento de validez es
el poder soberano. El ordenamiento jurdico, en las normas que
suponen la relacin del uso de la fuerza tiene los siguientes
contenidos:

Normas que obligan por la fuerza a los que no hacen lo que la

norma prescribe.
Normas que impiden por la fuerza la accin de aquellos que hacen
lo que una norma prohbe.
Normas que autorizan la sustitucin por la fuerza de las conductas
obligadas por una norma y que han sido incumplidas (ejecucin
forzosa).
Normas que a travs de la declaracin de nulidad de otra norma
suponen la retirada del apoyo de la fuerza a las conductas que se
pretendiesen apoyar en la norma declarada nula.
 30

Normas que autorizan a utilizarla la fuerza para castigar, con

penas, a los que han actuado en contra de lo establecido en una
norma o que han omitido una conducta obligada por una norma.

Desde otra perspectiva, la del ordenamiento jurdico, en relacin con

el uso de la coaccin regulado por l, Bobbio, establece los siguientes
tipos de normas:

Normas que establecen las condiciones en las cuales el uso de la

coaccin -del poder coactivo- puede o debe ser ejercido.
Normas que designan a las personas u rganos que pueden o
deben ejercitarlo.
Normas que regulan el procedimiento con el cual se debe utilizar
la coaccin, las circunstancias concretas y las personas que pueden
ser afectadas por ese uso.
Normas que regulan la cantidad o el contenido de la fuerza que
puede ser utilizada.

Desde la perspectiva del contractualismo, con el antecedente que ya

hemos visto de Hobbes, se llega a la misma conclusin, y entre los
autores ms clsicos en esta materia est John Locke, que aunque
restringe la funcin del Estado en su produccin normativa a la
funcin represora, lo cierto es que del pactismo de Locke se
desprende tambin la relacin Derecho-Poder que aqu venimos
sosteniendo.

En conclusin podemos decir que en el marco histrico del mundo

moderno, el ordenamiento jurdico, est apoyado en el poder. El
fundamento ltimo de la validez de un sistema jurdico est en el
poder. Cuando hablamos de Poder queremos decir sobre todo, aunque
no exclusivamente, poder del Estado, que es la forma de organizacin
moderna del poder poltico.

Por consiguiente, el Derecho funda su validez en el poder efectivo que

domina en el mbito territorial de vigencia de ese ordenamiento
jurdico y normalmente ese poder efectivo ser el estado, que es la
forma moderna del poder poltico.

TEMA 5. CONEXIN DERECHO Y REALIDAD SOCIAL

El concepto del Derecho no puede desconocer que lo jurdico

pretende regular la vida del hombre en sociedad. As, corno dice Elas
Daz y suscribe Gonzlez Dumpirrez: ...el Derecho se muestra, por
de pronto, como una tcnica de organizacin social: una tcnica
normativa que contribuye a la implantacin de un cierto orden, a la
 31

realizacin de un determinado modelo de organizacin en una

sociedad....

La materia del Derecho el contenido de las normas y de todo el

Ordenamiento jurdico debe ser tenida en cuenta, pues del anlisis de
sus diversos elementos se sacan valiosas consecuencias para
entender en su integridad el fenmeno jurdico.

El Derecho. como vida social humana:

El Derecho se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece
pautas de comportamiento de esa vida humana social, se puede, por
consiguiente, afirmar que el hombre y la vida humana son el objeto
principal del Derecho.

Y aunque la raz central de lo jurdico, lo que lo distingue de otras

realidades es su carcter normativo, y sobre esa perspectiva vamos a
intentar construir su concepto, tanto la realidad del hombre como la
vida humana social son la materia del Derecho.
Para Legaz, lo importante es la dignidad del hombre, y una parte de la
dignidad es la libertad, la libertad de elegir. Esta realidad de la
libertad psicolgica no solamente condiciona la produccin normativa,
sino que es adems el dato en virtud del cual el Derecho a veces no
es obedecido voluntariamente por este hombre que puede decir que
no, que se puede resistir al Derecho, y por tanto, el Derecho tiene que
utilizar la fuerza del aparato coactivo para hacer cumplir las normas y
afrontar estas desobediencias al mandato que el Derecho comporta.
No se puede ser plenamente persona, si no es en la vida social, en la
relacin con los dems, que es donde se desarrolla el pensamiento y
la cultura, aunque la vida individual, la propia del hombre, cuando nos
reunimos con nosotros mismos, es el motor para la autenticidad en la
vida social. La vida social, es imprescindible para la plena realizacin
de la condicin humana, aunque tienen que ser hecha desde una
perspectiva personal autntica. Ambas perspectivas son inseparables,
no hay vida personal sin vida social, ni vida social sin vida personal. El
hombre es nico y por eso el Derecho, en algunas de sus
perspectivas, afecta a lo que llamamos vida personal y que es
inseparable de la vida social. El Derecho puede afectar a la vida
humana nica, y por tanto a la personal, de tan frgiles fronteras. Y si
damos un paso ms, podemos afirmar que el Derecho como uso en la
vida social es inseparable de sta. No hay vida social sin Derecho.

La sociedad ser el conjunto organizado de individuos que viven

establemente en relacin. La vida social del hombre se produce en
sociedad y, por consiguiente, la sociedad ser el mbito del Derecho.
Decir que el contenido material del Derecho es la vida humana social,
es tanto como decir que el derecho organiza la vida del hombre en
sociedad. Precisamente, el proceso de integracin del individuo en la
 32

sociedad, la socializacin, comprende la adaptacin del individuo a los

compaeros, la obtencin de una posicin en relacin con ellos y el
papel que ha de desempear en la vida de la sociedad.

Las influencias entre Derecho y vida social:

En este apartado se trata de analizar brevemente, siempre desde la
perspectiva de establecer un concepto del derecho, el impacto del
Derecho en la vida social y tambin el impacto de la vida social en la
formacin y en la eficacia real del Derecho. Este impacto en uno u
otro sentido no ser uniforme en todos los Ordenamientos jurdicos ni
en todos los sistemas de vida social. Muchas variables histricas y
culturales se pueden establecer para relativizar la relacin. En primer
lugar se puede considerar la variable institucional, el tipo de
ordenamiento jurdico de que se trate. En efecto, no ser igual la
relacin con un sistema de Derecho continental basado
fundamentalmente en el Derecho escrito, que con un sistema
anglosajn de Common Law, donde la importancia de la funcin
judicial y del precedente son enormes. En segundo lugar hay que
considerar la variable social puesto que no ser similar la relacin con
una sociedad estable o con una sociedad en transformacin con una
sociedad avanzada, que con una sociedad en grado de desarrollo. En
tercer lugar habr que considerar la variable econmica, ya que no
ser igual la relacin con una sociedad capitalista que con una
sociedad socialista, o con una sociedad precapitalista que con una
sociedad capitalista. Por ltimo, habr que considerar la variable
cultural, la que provenga de la distinta consideracin que la cultura
jurdica d a la relacin entre Derecho y realidad social o a la que la
cultura en general d al puesto del Derecho en la sociedad. As, no
ser igual la relacin en una sociedad que conciba al Derecho como
autnomo o autosuficiente y una sociedad donde se haya deteriorado
el prestigio de la ley.

Hemos dicho que el Derecho tiene como contenidos materiales a la

vida humana social, pero en este momento, al hablar de la influencia
del Derecho sobre la vida social humana conviene precisar y matizar
esa afirmacin: El destinatario de las normas no es el hombre de
carne y hueso, sino el homo juridicus, un ser que representa un rol, un
papel en la vida social sobre la base del status de comerciante,
arrendatario, padre de familia, deudor, etc., y es a travs de esos
comportamientos donde se puede percibir el valor del Derecho en la
configuracin de la vida social humana. Si el concepto de
personalidad jurdica es una construccin del Derecho se hace sobre
la base de la persona real y para servir o actuar en la organizacin de
la convivencia de la persona real. Y desde otra perspectiva, se
plantea tambin el problema de la realidad de las normas. No
podemos aceptar aquellas posiciones que pretenden negar la realidad
de las normas y disolver el Derecho en la vida social humana, que es
 33

el planteamiento del realismo norteamericano, el cual conduce a que

las normas no significan anda, con lo que dominara el arbitrio o la
arbitrariedad judicial y habramos retrocedido a la situacin del
pluralismo medieval.

Ante las normas jurdicas y las pautas de comportamiento que

organizan, caben tres tipos de reacciones sociales: La obediencia; la
evasin; y la resistencia o desobediencia. Pues bien, el enjuiciamiento
sobre el impacto del Derecho se podr medir por esos tres tipos de
comportamientos ante las normas, y eso es hoy uno de los principales
contenidos de la Sociologa del Derecho.

Otro elemento que se puede tener en cuenta en esta relacin es la

comparacin entre el fin o la funcin que se atribuye a una norma y el
impacto que produce. A travs del anlisis del impacto del Derecho y
de la comparacin entre el fin y la funcin que se atribuye a una
norma se facilitan elementos para establecer el concepto del
Derecho, as, por ejemplo, se puede valorar el papel de la coaccin y
de la fuerza para la eficacia del Derecho.

Tambin se puede analizar los respectivos impactos y el valor de las

sanciones positivas y de las sanciones negativas en relacin con el
impacto. De todo ese sentido se desprende tambin la constatacin
del sentido que tiene el conocimiento real del Derecho por sus
destinatarios para que su funcin de uso fuerte, de pauta de
comportamiento sea real. Por tanto, la primera relacin del Derecho
con la vida social tiene que producirse con su difusin, con su
conocimiento.

Puesto que, a travs del Derecho se pretenden resolver conflictos

sociales, se pretende orientar el comportamiento, la gnesis, el origen
del Derecho necesita la aportacin de las ciencias sociales,
especialmente de la Sociologa para constatar la influencia de los
factores sociales. Esta constatacin no dificultar la radical dimensin
histrica del Derecho y la afirmacin de la relacin Derecho y Poder y
la afirmacin sociologista de la influencia de los factores sociales en la
gnesis del Derecho, que son perfectamente compatibles con lo que
aqu propugnamos.

Los factores sociales y el cambio histrico influyen en la formacin del

Derecho a travs de los intereses que se generan en grupos o clases
de individuos por el impacto que reciben de realidades econmicas,
sociales, ideolgicas, tcnicas, polticas, etc. Todos esos factores,
segn Gonzlez Dumpirrez y Elas Daz, concurren y se relacionan
mutuamente en la influencia sobre la formacin del Derecho. Hay que
hacer dos ultimas observaciones en relacin con la influencia de la
realidad social en la formacin del Derecho:
 34

El Derecho y la cultura: la referencia a valores:

La cultura es histrica, estable y cambiante al mismo tiempo y nunca
se puede separar del hombre que es su motor de movimiento. La
cultura se genera por actos humanos, pero una vez producidos por
una persona cristalizan, dejan una impronta, un testimonio objetivo
que puede ser amado, seguido. Por ejemplo, un cuadro de Goya, ya
no es de Goya, sino de la Humanidad, pues viene a adquirir como una
especie de consistencia objetiva. Y lo que caracteriza a esa forma de
vida objetivada que llamamos cultura es precisamente su sentido, es
decir, la finalidad que en ella se inserta. Pero no hay que olvidar que
esas obras humanas obedecen a necesidades o intereses. Se sitan
en la historia, pero son obras del hombre que, por otra parte, actan
como vida humana cristalizada en relacin y tensin con la vida
humana actuantes en cada tiempo. Por tanto, el sentido de la cultura
depender del mbito o sector de la misma.

Pues bien, el derecho forma parte del mundo de la cultura puesto que
a travs de la objetivacin pretende orientar la conducta de los
hombres. En base a lo anteriormente expuesto, se puede hablar, ms
especficamente incluso, de una cultura jurdica, en torno a los
elementos culturales que contribuyen a la formacin del Derecho y
que constituyen los rasgos fundamentales de un sistema jurdico en
un contexto social y en la forma especifica del poder que fundamenta
su validez.

Precisamente, una utilizacin rigurosa del termino cultura jurdica

significa la imposibilidad del aislamiento y de la autosuficiencia de las
formas de lo jurdico, que sin embargo tiene en cuenta, con carcter
prioritario, el carcter normativo del ordenamiento jurdico.

Tambin se puede distinguir, siguiendo a Friedman, una cultura

jurdica interna, es decir, la propia de la ciencia y de la Filosofa del
Derecho y de las profesiones jurdicas, en tanto en cuanto producen
elementos culturales que, a su vez, repercuten de manera importante
en la cultura jurdica en general, que Friedman llama externa, y por
supuesto, tambin, en la cultura sin ms. El Derecho es cultura y est
inserto en una forma general de cultura propia de cada tiempo
histrico y tambin propia de las lneas de evolucin y de las
influencias producidas en cada sociedad.

Cuando tratemos al hablar de la Filosofa del Derecho, tanto de la

teora de la ciencia como de la teora del Derecho, como de la teora
de la Justicia, veremos la importancia que tiene este enfoque para
entender la historicidad del Derecho y de los significados que
pretende, dentro del carcter ms estable que supone tener como
contenido la vida humana social. La cultura moderna, la que se inicia
 35

con el trnsito desde la Edad Media, ser una cultura

progresivamente secularizada, tolerante, con una forma de poder, el
Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza, individualista,
pluralista, con una legitimidad racional, que configura reglas del juego
objetivas para el acceso y ejercicio del Poder, con un concepto de
legitimidad basado en el acuerdo o consenso, que controla y limita al
Poder.

A esta cultura la podemos llamar Democrtica y generar una forma

propia del Derecho y unos valores propios. Por supuesto que esta
evolucin no ser lineal, no ser igual en todos sitios, tendr
regresiones y tampoco afecta a todo el mundo, sino al mundo
europeo y atlntico. Por consiguiente, el concepto de Derecho que
podremos deducir est pues relativamente vinculado a esa cultura
moderna, democrtica, europea y atlntica, sin que se pueda aplicar
plenamente a otras situaciones sociales y culturales como el mundo
islmico o la de los pases africanos y asiticos que obedecen a otras
pautas culturales.
 36

TEMA 6. CONEXIN DERECHO ORDENAMIENTO JURDICO

Para completar la indagacin sobre el concepto del Derecho hay que

detenerse ahora en su carcter normativo como conjunto de normas
validas dotadas de una coaccin organizada e institucionalizada.
Estamos ante el punto central, el que identifica y distingue el
fenmeno jurdico de otros usos, de otras formas de control social, por
la forma especfica de su normatividad, pero lo hacemos despus de
haber subrayado tanto su relacin con el poder, como su implicacin
social al ser, el contenido de las normas, organizacin de la vida
social humana.

Con este planteamiento nos separamos de las concepciones

autrquicas, de las que creen que el Derecho se basta a s mismo, del
Derecho. Ello supone situarnos en la aceptacin del positivismo, en
sentido amplio, como teora del Derecho, como mtodo de estudio.

Esta separacin del formalismo jurdico, concepcin que no es nueva,

y que haba sido ya preparada por la recepcin del Derecho Romano
como ratio scripta, permitir evitar el conceptualismo, la eterna
reflexin circular de un orden cerrado. La asuncin de la realidad -
Derecho y Poder y vida social humana - evita considerar al Derecho
como orden lgico cerrado, y produce la conexin entre materia y
forma. Estamos, pues, ante un formalismo corregido, no excluyente,
aunque imprescindible para una visin integral del fenmeno jurdico
como perspectiva formal del concepto de Derecho, que supone ya
una correccin del rgido formalismo del positivismo estatalista del
siglo XIX.

Las diversas posibilidades:

Para indagar el concepto del Derecho, la cultura jurdica moderna a
partir del siglo XIX ha ensayado 6 vas:

En funcin de la coaccin o coercibilidad

La pretensin de definir al Derecho por el rasgo de la coaccin que
supone, tiene races anteriores al positivismo. Por ejemplo, para Kant,
el Derecho ser ... el conjunto de las condiciones por medio de las
cuales el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de
acuerdo con una Ley Universal de Libertad, y la coaccin, la facultad
de constreir, ser inseparable del Derecho precisamente para hacer
posible esa coordinacin de libertades en que consiste.

Otro autor, Rudolph Ihering, en el siglo XIX ser quien sostenga

tambin la caracterizacin del Derecho desde la coaccin de manera
ms profunda, aunque otros autores como Austin, estn tambin en
su lnea. As dir: La segunda palanca del Orden Social es la
coaccin.
 37

En este siglo, cabe sealar a Del Vecchio y a Kelsen.

Por nuestra parte ya hemos sealado la relevancia que tienen la idea
de fuerza y la de Poder para la concrecin del concepto de Derecho,
pero esta importancia debe articularse en una visin ms integral
donde se tengan en cuanto todos los elementos que deban concurrir
para formular el concepto del Derecho que precisamente permitirn
superar las objeciones que han hecho al intento de caracterizacin
del Derecho exclusivamente por la coaccin.

En funcin de las fuentes de produccin

Tampoco parece posible definir al Derecho en funcin de sus fuentes
de produccin.
Aunque Hobbes y Bentham sostienen la identificacin entre Derecho
y Ley como mandato del soberano, y Bentham identifica
constantemente Derecho y Ley.

En funcin del contenido de las normas

De acuerdo con el criterio material, se pretende la definicin de
Derecho sobre la base del contenido de las normas, es decir, de la
vida social humana, de las relaciones entre hombres regulados por el
Derecho. A partir de Thomasio se pretender distinguir al Derecho a
travs de la distincin entre acciones internas y acciones externas o
acciones subjetivas e intersubjetivas. Pero por este cauce nunca se
podr llegar a distinguir al Derecho de las reglas del trato social.
Bobbio tambin llegar a esta conclusin para descartar una posible
definicin del Derecho a travs del contenido de sus normas.

En funcin de la forma o estructura de las normas

El criterio formal pretende definir al Derecho por la estructura de las
normas, lo que se ha llamado la distincin del Derecho por su
consideracin como imperativo hipottico.
La distincin parte de la distincin kantiana entre imperativo
categrico, propio de las normas morales e imperativo hipottico, que
ser el elemento estructural que distingue a las normas jurdicas. El
imperativo categrico propio de la moralidad se representa as:
Debes hacer A, mientras que el imperativo hipottico se formulara
as: Si quieres B debes hacer A.

No debes mentir y deber amar a tu prjimo, seran imperativos

categricos propios de la moral, y Si quieres comprar una casa
debes pagar por ella un precio en dinero o signo que lo represente,
sera una norma hipottica.

Con este planteamiento el Derecho se identificara con las normas

tcnicas que se construyen sobre la base de normas hipotticas. En la
formulacin kelseniana, A sera el ilcito, y B la consecuencia, con
 38

lo cual la formulacin sera la siguiente: Si es A debe de ser B (si se

produce la actuacin ilcita debe producirse la sancin). Pero tampoco
en este supuesto la norma hipottica es exclusiva de las normas
jurdicas, ya que esa estructura es comn a todas las normas
condicionadas (Si llueve deber ponerte la gabardina).

En funcin del sujeto que pone la norma

El concepto de Derecho en relacin con el sujeto que pone la norma.
Se da en el caso de Bentham, ya que se trata del soberano,
Montesquieu al dividir los poderes, vincular la produccin del
Derecho a uno de ellos, al legislativo: Por este poder, el prncipe o el
magistrado hace las leyes para un tiempo o para siempre y corrige y
abroga las que estn hechas, Los jueces de la nacin no son... sino
la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no
pueden moderar ni su fuerza ni su rigor (el de la ley). Sobre estas
bases doctrinales se concretara la identificar entre Derecho y Ley o
Derecho y Cdigos. Sin embargo, hoy no es sostenible este enfoque
del concepto del Derecho por varias razones:

El envejecimiento de los Cdigos es una de las causas de

prestigio de la ley.
La ley se puede equivocar o ser incompleta, es decir, disminuye
el prestigio de la ley y aumenta el de otras formas de
produccin normativa, como la jurisprudencia de los tribunales.
En los siglos XIX y XX surgen diversas posiciones que
impugnarn los intentos de identificacin entre Derecho y Ley,
as el marxismo, la sociologa y la llamada escuela del derecho
libre, la teora de la institucin o las llamadas escuelas realistas,
tanto la norteamericana como la escandinava.

La ley no es un signo suficiente para establecer el concepto del

derecho, como tampoco lo es la persona del sujeto que pone las
normas, para esas doctrinas, la evolucin del poder judicial, por
ejemplo y el control de constitucionalidad de las Leyes ha puesto de
relieve la imposible identificacin entre Derecho y Ley.

En funcin de los destinatarios de las normas

El criterio de los destinatarios de las normas no ser significativo si se
considera a los sbditos ni tampoco si se considera a los jueces como
destinatarios de las normas. En ambos casos habr que recurrir al
Ordenamiento, criterio que intentamos sustentar aqu.

Como dice Bobbio, la afirmacin pura y simple de que la norma

jurdica es aquella dirigida a los sbditos es irrelevante por su
generalidad. Y cuando se considera que el destinatario es el Juez, se
debe buscar la definicin de juez. No es por consiguiente, casual que
la cultura jurdica actual haya orientado sus estudios de teora del
 39

Derecho al conjunto de normas, al Ordenamiento Jurdico para

intentar una definicin del Derecho.

El Derecho desde el Ordenamiento Jurdico:

Quiz sea la aproximacin desde el ordenamiento la que permita
encontrar un concepto del Derecho que integre las posiciones
formalistas con la realidad social - vida humana social - contenido
material del Derecho y con la relacin entre Derecho y Poder. Santi
Romano definir el Ordenamiento desde posiciones institucionistas
afirmando que el concepto de Derecho como ordenamiento jurdico,
considerado global y unitariamente, es el concepto de institucin.

La utilizacin lingstica de la palabra Ordenamiento es reciente. La

idea moderna de que el derecho es un conjunto de normas positivas
muy amplias en nmero, producidas por el Estado o a los menos
amparados por el Estado exigir un concepto integral, un punto de
referencia unitaria. En ingls y en francs no existen palabras
idnticas para recoger este concepto de ordenamiento jurdico, as,
los ingleses utilizan el termino system y en francs se utiliza el
termino ordre juridique.
La contemplacin del Derecho desde el Ordenamiento resuelve
algunos de los problemas negativos que se haban planteado desde
otros enfoques. As, resuelve el problema de la insuficiencia de la
teora de la norma, el problema de las normas sin sancin, el
problema de la relacin entre validez y eficacia del Derecho, el
problema del Derecho consuetudinario, el problema del legalismo
positivista y de su insuficiencia, el problema de las contradicciones
entre normas, de las antinomias, el problema de los destinatarios de
las normas. Hemos visto que los enfoques del Derecho desde el
sujeto que pone la norma, como el de los destinatarios de las normas,
conducen hasta el conjunto del Ordenamiento porque el sujeto que
pone la norma es ordinariamente el Poder Soberano del Estado,
entonces hay que dar el salto a la pluralidad de normas, por lo que no
cabe pensar en un Ordenamiento simple sino en un Ordenamiento
complejo con normas diferentes apoyadas por el poder soberano.
Y este enfoque nos permite abordar tambin la solucin al problema
de los destinatarios de las normas. Teniendo en cuenta que un
Ordenamiento est formado por dos grandes tipos de normas: normas
que regulan rganos y procedimientos de produccin de otras
normas, y normas que regulan comportamientos, es decir, que
organizan pautas de conducta, para la vida humana social, se puede
decir que los destinatarios de las normas son los ciudadanos y
tambin los jueces y otros funcionarios.

En cuanto al problema de la coaccin, se resuelve si se contempla

desde el conjunto del Ordenamiento, ser el Ordenamiento en su
conjunto el que tendr carcter coactivo y la idea de sancin hay que
 40

referirla al Ordenamiento, que configura el aparato coactivo del

Estado para producir sanciones. Si planteamos el tema en el mbito
de la norma, no hay relacin de interdependencia entre validez y
eficacia de una norma, es decir, que una norma es valida si
perteneces al Ordenamiento, aunque no sea eficaz, es decir, aunque
no se aplique.

Distinto ser el problema si se plantea en el mbito de todo el

Ordenamiento porque su ineficacia general condiciona su validez, y si
ese Derecho no es eficaz en conjunto, eso quiere decir que el Poder
no es efectivo, y por consiguiente, que no es fundamento ltimo de la
validez del Ordenamiento. Validez y eficacia en ese plano se
identifican, son interdependientes.

En cuanto al problema del Derecho consuetudinario, el punto de vista

del Ordenamiento aporta una solucin. El problema es saber cundo
una costumbre es derecho y cundo estamos simplemente en el
mbito de los usos sociales. Las primeras aproximaciones a la
solucin al problema, desde el punto de vista del Ordenamiento se
encuentran en Bentham, que considera que la costumbre no
reconocida por los tribunales y apoyada por el poder del Estado es
solamente un uso social. Ser una norma del Ordenamiento apoyado
por el Poder Soberano del Estado la que establecer los rganos
competentes para reconocer a la costumbre como norma jurdica. La
distincin entre la costumbre norma jurdica y el uso social no jurdico,
derivar de la pertenencia o no al ordenamiento jurdico. La
costumbre ser jurdica y no un simple uso social, cuando el rgano al
que el Ordenamiento jurdico atribuye la competencia para el
reconocimiento jurdico de una costumbre ha calificado a una norma
consuetudinaria como Derecho, es decir, como obligatoria.

Estamos ya en situacin de resolver la construccin positiva del

concepto del Derecho desde el Ordenamiento. Desde el ordenamiento
jurdico la relacin Poder y Derecho se entiende coherentemente. El
Poder del Estado Soberano produce gran parte del Derecho que forma
el ordenamiento jurdico, bien directamente a travs de la ley, bien
indirectamente a travs de la recepcin de normas producidas con
anterioridad por otras fuerzas o poderes sociales, como la costumbre
o los convenios colectivos.

Todo ese complejo de normas jurdicas directas e indirectas estn

apoyadas por el Poder del Estado Soberano que supone el ltimo
fundamento de la validez del Ordenamiento y de su eficacia, esta
afirmacin es complementaria con la de que muchas normas del
Ordenamiento tienen como contenido la regulacin del uso de la
fuerza y, por supuesto, tambin estas normas necesitan el apoyo del
poder poltico para su validez. El apoyo a un Ordenamiento por parte
 41

del Poder del Estado puede, en casos excepcionales, ser sustituido

provisionalmente por un poder social distinto al poder del Estado; es
el caso de una situacin revolucionaria, cuando un poder social
distinto del estado pretende sustituir al estado como fundamento
ltimo de validez de un Ordenamiento. El punto central del concepto
del Derecho desde el Ordenamiento se produce a travs de su unidad,
es decir, a travs de la reconduccin de todas las normas a esa norma
primaria o fundamental, as, el Titulo Preliminar del CC espaol tiene,
materialmente, valor de norma fundamental.
La unidad del ordenamiento jurdico ser elemento central para la
elaboracin del concepto de derecho, pero no es una unidad material,
sino slo formal.

A partir de la norma fundamental se construye la estructura

jerrquica, puesto que las normas inferiores ejecutan lo establecido
por las normas superiores y producen normas inferiores, todas las
normas son as ejecucin de las superiores y produccin de las
inferiores, con la excepcin de la norma fundamental que es slo
norma de produccin de inferiores pero no de ejecucin de superiores
(se agota la remisin a normas y se apoya en el poder), y las normas
del ultimo escaln del Ordenamiento que son slo de ejecucin de
superiores y no de produccin de inferiores (son los actos ejecutivos).
Tambin se puede contemplar desde la clsica dualidad poder y
deber, puesto que los actos de produccin jurdica expresan un poder
y los actos de ejecucin jurdica expresan un deber.

En todo caso nos topamos con el concepto clave de identificacin

formal del Derecho, que es el concepto de validez, utilizado por
Kelsen: la validez ser la pertenencia al ordenamiento jurdico de
una norma. Dir que Con el termino validez designamos la
existencia especifica de una norma. La validez de las normas se
apoya en la validez de la superior, y de todo el conjunto, y por ello es
correcto como hace Raz hablar de cadena de validez. No es
necesario, pues, una identificacin del derecho por sus contenidos.
Basta el criterio formal de la cadena de validez y el apoyo del poder
cuanto se termina la cadena normativa.

Con toda esta perspectiva se entiende como en el ordenamiento

jurdico se supera la teora positivista legalista que identifica Derecho
y Ley. Por otra parte, la llamada coherencia del derecho adquiere
tambin otra dimensin y la exclusin de las antinomias reales se
puede resolver con la aplicacin de criterios: jerrquico, cronolgico,
de especialidad o de competencia, a travs de la unidad del
ordenamiento jurdico. As, podramos definir el Derecho como
Conjunto de normas de comportamiento y de organizacin
integradas unitariamente en un Ordenamiento que organizan
 42

la vida humana social, cuya validez se apoya en ltima

instancia en el poder.
 43

TEMA 8. LA TEORIA DE LA JUSTICIA

LA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR JUSTICIA

La ancestral tendencia del hombre en la bsqueda de unos principios
jurdicos o valores objetivos que justifiquen la tica del derecho al
margen de la arbitrariedad de los gobernantes, es la base de la idea o
valor justicia que siempre ha actuado como criterio supremo de
legitimacin del derecho positivo.

Justicia y derecho: Histricamente la justicia es considerada como

la virtud universal comprensiva de todas las dems virtudes,
constituyendo el principio armnico ordenador de stas.

Es el principio y ncleo central de la moralidad, fue reconocida y

aceptada tambin como el supremo criterio determinador de la
legitimacin tica del derecho. As, cuando se hable de justicia se
hace referencia a la idea o principio que debe inspirar la creacin,
desarrollo y aplicacin del derecho. Este concepto proviene de los
clsicos griegos (Platn, Aristteles), perviviendo entre los juristas
romanos y la Edad Media (Toms de Aquino: El Derecho como objeto
de la Justicia).

En la actualidad, este concepto es vigente, y sigue afirmndose que

la Justicia es el principio informador del derecho, su meta ltima de
orientacin, su paradigma y su medida de legitimacin. Por eso, hoy
en da, la lucha por el derecho justo sigue siendo una buena causa
tica y poltica.

El contenido de la justicia:
Uno de los retos de cualquier teora de la justicia es la plasmacin de
sus exigencias o imperativos en las normas concretas que regularizan
el desarrollo de las relaciones sociales:
La determinacin del alcance de la justicia en cuanto al
principio informador e instancia crtica del derecho positivo es
complicado y difcil.
Las doctrinas sobre el alcance y el contenido de la justicia son
innumerables, y a veces con conclusiones contradictorias.

As, durante siglos, el hombre se ha esforzado en contestar a la

pregunta sobre la definicin de la justicia absoluta y sus contenidos, y
por tanto, que es lo que es justo y lo que no lo es. En cualquier caso,
ante un caso concreto siempre se cuenta con la posibilidad de
encontrar una respuesta adecuada en cada momento y en cada
situacin. De esta forma, el contenido de la justicia (su cuerpo de
exigencias e imperativos) est sometido a los avatares y necesidades
de las propias convicciones ticas de los hombres en cada momento
 44

histrico. Su presencia y accin orientadora son imprescindibles, en

cualquier caso, para que los derechos positivos sean reconocidos
como reglamentaciones legitimas de la vida social y cuenten con el
consentimiento de los destinatarios.

Sentidos de la palabra justicia:

Histricamente, la justicia ha sido entendida bsicamente de tres
formas distintas:
Como rasgo del modo de ser y actuar del hombre (punto de
vista subjetivo): la justicia es una virtud fundamental y cardinal del
hombre. As, un hombre justo es aquel que posee la virtud de la
justicia, es decir, el constante habito de realizar actos justos. Desde
esta perspectiva, la justicia tiene un valor amplsimo como principio
regulador de toda la vida, tanto individual como social y se ha
identificado con rectitud moral (el hombre justo es aquel que cumple
sus deberes). La justicia equivale a bondad y lo justo es sinnimo de
bueno.
Como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o
relaciones sociales y de las normas jurdicas concretas (punto de
vista objetivo concreto). Para actuar justamente y dar a cada uno
lo suyo, es imprescindible que el sujeto sepa que es lo suyo de cada
uno (lo justo concreto), y para ello ha de haber un criterio o referencia
de carcter objetivo que ayude al sujeto a identificarlo. Ese criterio
es:
Desde el punto de vista particular: lo justo concreto es aquello
que corresponde o se le debe a cada uno segn una cierta
razn de igualdad (Santo Toms de Aquino). Los criterios o
reglas que determinan la razn de igualdad, son las normas
jurdicas, el derecho. As, el derecho aparece como un principio
objetivo de justicia, como una instancia determinante de la
justicia de los sujetos, ya que es la base de determinacin de
carcter justo o injusto de los actos.
Desde el punto de vista general: el derecho debe supeditarse a
un principio general superior de justicia. La propias normas
jurdicas dependen, en cuanto a su justificacin o legitimacin,
de la medida de la justicia general.
Como principio general objetivo externo del derecho (punto de
vista objetivo abstracto).

La finalidad o funcin que el derecho cumple dentro de la vida social

es hacer posible el orden y la convivencia pacifica entre los miembros
del grupo. Por lo tanto, el orden que impone debe ser justo, pues solo
un orden basado en la Justicia puede conducir a una convivencia
pacifica. Por lo tanto, el derecho ha de ser justo en s mismo y
subordinado a un principio superior de justicia como criterio de
referencia para saber si el derecho es justo o no lo es.
 45

El derecho entre lo justo particular y lo justo general:

El derecho tiene una doble condicin:
Es una realidad condicionada por la justicia (tiene como ideal la
justicia).
Es una realidad determinante de la justicia (canaliza la justicia
hacia la sociedad).
La justicia puede considerarse en dos planos o perspectivas:
El plano individual-concreto: cualquier persona o situacin es
justa porque le da a cada uno lo suyo (lo que corresponde en
justicia).
El plano general-abstracto afirma que una ordenacin social es
justa en la medida que se ajuste a las exigencias derivadas de
la justicia.
Existe pues, una estrecha relacin entre el derecho y la justicia. El
derecho tiene en la justicia su origen y su lmite.

La relacin del derecho con el principio de justicia: La justicia y

el derecho son dos conceptos que mutuamente se determinan, ahora
bien, es la justicia un elemento esencial del derecho?. El derecho
que acta en la organizacin social como instrumento de realizacin
de las exigencias de la justicia ha de ser justo el mismo, por eso, el
mensaje central de la doctrina concibe a la justicia como principio
informador del derecho.

Sin embargo, esta conclusin no ha sido siempre compartida por

todos los pensadores, existiendo otras orientaciones:
La justicia no es un elemento constitutivo esencial del derecho. El
derecho es el derecho con independencia de que sea fiel a la
exigencias de la justicia (actitudes positivista y formalista critica
segn Legaz Lacambra).
La justicia es el principio informador esencial del derecho (actitud
iusnaturalista). Si el derecho no es justo no es un derecho valido y
vinculante para los destinatarios.
La justicia no es un elemento o principio integrante de la
estructura esencial del derecho, pero si su idea o valor fundamental a
cuya realizacin ha de tender el derecho.

Posicin del positivismo jurdico y formalismo jurdico

(posicin irracional o agnstica): La justicia o injusticia de una
norma es indiferente. El derecho se define atendiendo nicamente a
los caracteres o requisitos relativos a la forma de sus normas, es
decir, lo importante es que garanticen su aptitud para instaurar un
orden seguro y efectivo en la sociedad. El contenido del derecho
puede ser cualquiera y no es esencial que las normas deban ser
justas en su contenido ya que si se admitiera que la justicia es un
requisito esencial, el derecho estara sometido a los cambiantes
conceptos histricos de lo que es justo y lo que no lo es.
 46

La justicia es una realidad ajena al derecho, y segn Kelsen es un

ideal irracional (no es racional, no se puede probar por el mtodo
cientfico). De esta forma cuando se califica al derecho como justo o
injusto, lo que se est haciendo son juicios morales, no jurdicos y
estrictamente subjetivos, y por lo tanto juicios de validez relativa para
decidir si una norma es autentico derecho.

Posicin del iusnaturalismo (posicin racional): Segn esta

posicin, existe una conexin esencial entre justicia y derecho de tal
manera que este no puede definirse sin hacer referencia a la justicia.
La justicia es requisito esencial de toda norma jurdica y es el
principio especifico que informa la regulacin jurdica de las
relaciones sociales.
Tal es la vinculacin derecho-justicia que no se concibe un derecho
injusto, y lo que no es justo no es derecho. No hay ley que no sea
justa (San Agustn). De ah que la posibilidad de hacer cumplir las
normas mediante la fuerza deriva de la misin que tiene el derecho
de realizar la justicia.

Posicin del neokantismo (teora de los valores culturales): Es

una posicin intermedia (entre el iusnaturalismo y el positivismo) que
afirma que la justicia es un modelo ideal a cuya realizacin ha de
tender todo orden jurdico concreto. Como idealismo se mantiene
dado que es imposible que ningn derecho positivo sean
absolutamente justo, la realizacin total de la justicia no es esencial
(al 100%) para la determinacin del concepto de derecho. Se admite
que existan derechos que no realizan plenamente la justicia, pero eso
si es imprescindible que la justicia sea la meta a alcanzar.

El problema del derecho injusto: Las doctrinas positivistas que

sostienen que la justicia no es esencial para el derecho, plantean la
posibilidad de un derecho injusto.
Este problema tiene una doble dimensin:
El problema tico la obligatoriedad de las leyes injustas
(planteado por la doctrina escolstica).
El problema lgico-ontolgico la justicia no es un elemento
indefectible de la realidad del derecho y por tanto de su
concepto (planteamiento reciente).
Dentro de este planteamiento muchos autores afirman que el derecho
es derecho con tal que se cumplan los caracteres formales o valores
del derecho que son la certeza y la seguridad, puesto que la justicia
de los contenidos es irrelevante. El derecho justo proviene entonces
por el enfrentamiento entre las exigencias de justicia y las exigencia
de certeza.
 47

Este punto de vista es difcilmente asumible, y en realidad la justicia

tanto como la certeza y la seguridad, son las exigencias que debe
tener cualquier derecho para lograr su finalidad. La norma, por muy
cierta y garante de la seguridad del orden social, si es flagrantemente
injusta no puede aceptarse como derecho, de ah que por lgica no
puede existir un derecho plenamente injusto. Hay unas exigencias
fundamentales y mnimas de justicia en todo derecho, sin las cuales
las normas seran un mero orden de fuerza, o la legitimacin de la
violencia. Por tanto, justicia y certeza son dos elementos que integran
la nocin de derecho como requisitos complementarios:
Una justicia ideal que no se plasma en normas pblicas,
seguras y eficaces (sin certeza) es inoperante, una utopa.
Una norma, debidamente regulada y vlida (con certeza)
absolutamente desprovista de la ms elemental justicia no
sera sostenible por la sociedad, que estara sujeta al control
por la fuerza.
El balance justicia-certeza se inclina a un lado u otro segn las
pocas, y en algunos casos llega a valores extremos donde slo
prevalece la certeza (dictaduras) aunque en la actualidad parece
primar la exigencia de la justicia. Sin embargo, an se dan
circunstancias donde prevalece la certeza, segn los siguientes
ejemplos:
Fijacin de la mayora de edad la norma establece
arbitrariamente que es a los 18 aos cuando una persona es madura,
responsable y capaz. Pero este no es absoluto (hay inmaduros con 30
aos y responsables con 15), y es injusto, prevaleciendo la certeza,
como razn uniformadora, ya que de otra forma (individualizar los
casos) sera complejo y creara inseguridad jurdica (cmo sabe uno
que el otro es mayor de edad para cualquier transaccin o acto
jurdico).
La prescripcin o estrictamente justo sera que no se perdieran
derechos o que no se eximan responsabilidades (civiles y penales)
por el mero hecho de sobrepasar un tiempo determinado, sin
embargo se ha optado por la regulacin cierta, para garantizar la
seguridad y estabilidad jurdica.
La fuerza de la cosa juzgada lo justo sera que cada uno
pudiera defender su causa hasta lograr el reconocimiento de sus
derechos, pero ello hara interminable los litigios y creara
incertidumbre e inseguridad jurdica.
Se puede hablar de un derecho injusto, pero ha de tenerse en cuenta
que esta expresin puede significar un alcance total o parcial. Si es
total, no es sino un conjunto de normas que se imponen por la fuerza,
lo que la mayora de los autores no reconocen como derecho, por
tanto, habitualmente se habla de un derecho injusto parcial o relativo
(lo que es justo para uno es injusto para otros).
 48

La justicia como igualdad de trato: Desde el remoto Antiguo

Testamento, se hace alusin a la igualdad con principio de la justicia
(la Ley del Talin), recogida asimismo por los pitagricos. El
problema consiste en determinar en qu consiste y cmo se mide la
igualdad que ha de aplicarse a cada caso, ya que a veces ser justo
aplicar una igualdad absoluta y otras veces una igualdad relativa o
proporcional.

Una frmula es aplicar la justicia en la regla general de que debe

tratarse a todos por igual, si son iguales, y desigualmente, pero de
forma regular, a los que son desiguales. Pero esto es insuficiente para
establecer una regulacin justa de las relaciones sociales, ya que todo
depender de cmo se determine quienes son iguales o desiguales y
el trato que haya de darse a cada grupo. Sin embargo, la regla
general de la igualdad proporcional no es vaca o imposible, ni
significa que sea posible acceder a un conocimiento racional de las
exigencias de la justicia, sino que la valoracin sobre lo que es justo o
injusto en las relaciones sociales concretas slo es posible a travs de
la intermediacin de otras apreciaciones valorativas u otros criterios
particulares (al igual que la justicia, otros principios abstractos
tambin tienen problemas para realizar valoraciones concretas, como
los principios de la Belleza, la Verdad, el Bien, etc.).

Necesidad de criterios particulares de valoracin:

Los juicios de justicia o injusticia, siempre tienen que ver con
situaciones, conductas o relaciones sociales determinadas, por lo que
las reglas o juicios concretos de justicia slo son posibles sobre la
base de apreciaciones valorativas particulares de la realidad: para
cada caso concreto se consideran valoraciones inmediatamente
relacionadas con situaciones concretas. La regla general del trato
proporcionalmente igual, slo indica que la regulacin jurdica debe
hacer caso omiso a ciertas desigualdades, pero dar importancia a
otras (por ejemplo, no se hace caso a si se es rubio o moreno, pero no
se puede tratar a los locos igual que a los cuerdos). Por ello, la regla
general de la justicia se enfrenta continuamente a establecer qu es
lo igual y qu es lo desigual. Por ejemplo: en un caso de
compraventa, la regla general exige que cada parte reciba del otro
tanto como l entrega, pero no puede ser rigurosamente igual, ya que
entonces si uno entrega un litro de leche, el oto debera recibir un lito
de idntica leche, para que se cumpla el principio de igualdad
absoluta. Entonces, hara falta un criterio o una unidad de medida
que sirva para dimensionar la igualdad de cosas diferentes y hacerlas
equivalentes (1 litro de leche = x monedas).

De esta forma, el centro de gravedad de la cuestin se desplaza

desde la justicia como regla o principio general de igualdad hasta el
problema del criterio concreto de estimacin de lo que es justo en
 49

una determinada relacin social. En muchos casos, esta

determinacin puede ser discutible, en cambio, en otras resulta
generalmente compartida, como la conviccin generalizada de que
deben castigarse acciones como el homicidio, el robo, etc.

APLICACIN DEL PRINCIPIO GENERAL

Tradicionalmente, la aplicacin o proyeccin de la justicia sobre el
orden de la sociedad se base en dos clases o tipos bsicos de justicia:
Justicia conmutativa la propiedad de intercambio con
igualdad de prestaciones de una parte y de otra (justicia el
equilibrio).
Justicia distributiva a los iguales se les distribuye por igual y
a los desiguales se les distribuye desigualmente, segn sus
necesidades.
Sin embargo, en este tema se parte de que no existen dos tipos de
justicia, sino que la justicia es un principio de accin nico, si bien su
aplicacin a los diferentes mbitos de la sociedad produce efectos
directivos diversos. Igualmente, se ver que el principio de la equidad
queda integrado como un problema de eficacia de la justicia sobre
unas relaciones sociales mediatizadas por circunstancias y factores
peculiares.

LA JUSTICIA EN LA REGULACIN DE LOS CASOS

PARTICULARES: LA EQUIDAD

Delimitacin conceptual: La equidad es la justicia contemplada en

el momento de proyectar sus exigencias sobre la regulacin de los
casos o supuestos particulares. Segn Legaz, es la justicia del
caso concreto. As, en casos particulares graves, relevantes o
inusuales, la justicia se ha de flexibilizar de modo que a veces sus
consecuencias son distintas de las habituales, por ello, a veces se ha
considerado a la equidad como algo distinto a la justicia, pero en
verdad, no es sino la justicia que acta bajo el condicionamiento de
circunstancias particulares.

El protagonismo de la equidad ha variado histricamente, adquiriendo

mayor auge continuamente, y hoy en da en nuestra sociedad donde
se debilita la valoracin de la seguridad y se fortalece la idea de
justicia, la aplicacin intensa de la equidad se perfila como opcin
ptima, pero no por ello se constituye en principio ordenador distinto
de la justicia, en todo caso, es una peculiar manifestacin del
principio general de la justicia, que concede propio derecho al caso
individual, y no por ello, se debe considerar que la equidad introduce
elementos extrajurdicos por impulsos derivados de ideas
moralizadoras del derecho o benevolencia y compasin ante casos
concretos, como si fuese opuesta a la propia justicia (Schopenhauer:
la equidad es el enemigo de la justicia). La equidad tambin
 50

pone de manifiesto la tensin interna de las normas jurdicas que

necesitando ser generales en s mismas, tienen que aplicarse a
sujetos individualizados, y por tanto, estas normas generales no
agotan la realidad del derecho.

La funcin de la equidad: En ltima instancia la funcin de la

equidad es hacer posible el restablecimiento de la igualdad exigida
por la justicia general y amenazada por la propia generalidad
abstracta de las normas jurdicas. Si bien las normas jurdicas, por
exigencias de su propia efectividad social, presentan el carcter de la
generalidad, y por tanto las normas que intentan aplicar la justicia
actan desde una perspectiva eminentemente generalizadora, en un
intento de aplicar la exigencia del trato igual. Esto es til y bsico en
la regulacin habitual de innumerables relaciones sociales reales,
igualadas por algunos de sus caracteres bsicos comunes: regulacin
de la compraventa, multas y sanciones, homicidio, etc.

Pero, si se presenta un caso, que habitualmente se incluye en la

mayora de sus puntos de vista en la norma general, pero que
presenta una peculiaridad importante para la justicia, si aplicramos
la norma general, con desprecio de esas peculiaridades se llegara a
una solucin concreta injusta, es decir, incoherente con el principio de
justicia. Por ello, la equidad es un principio orientador que no
proporciona inmediatamente decisiones concretas, lo nico que hace
es subordinar la determinacin o decisin jurdica a la consideracin
de las circunstancias particulares que afectan al caso concreto,
introduciendo una cierta flexibilizacin en la aplicacin de las normas
generales. En esta medida, la equidad supone una cierta
discrecionalidad en los rganos que han de aplicar las normas
jurdicas generales, y por ello despierta cierta desconfianza, al
plantearse el peligro de conducir al derecho a una situacin de
subordinacin respecto de la poltica, pero ello tambin ocurre a nivel
de la generalidad de la justicia.

LA TEORA DE LA JUSTICIA: el derecho natural y los derechos

fundamentales

La teora de la justicia es la heredera del derecho natural. Tiene la

funcin de reflexionar crticamente sobre los valores del derecho
positivo y proponer otros valores distintos. Su reflexin se centra en el
derecho ideal, y que hay que distinguir entre el derecho que es y el
derecho que debera ser. En el modelo historicista (iuspositivista) en
el que se sita la Teora de la Justicia, se parte de la distincin entre el
derecho vlido y el derecho justo, es decir, asume que el derecho
puede ser vlido sin ser justo. Supone una plataforma desde la que
criticar a ese derecho positivo, en cuanto no sea justo y trata de
organizar los valores del derecho histrico en la cultura jurdica
 51

moderna. El punto de partida de la Teora de la Justicia debe ser el

anlisis crtico de las doctrinas del derecho natural y de su pretensin
de un derecho justo de validez absoluta fundado en la autoridad
divina o en la naturaleza humana, ya que estas ideas son demasiado
amplias e implican inseguridad jurdica. Este examen debe ser
completado con una ordenacin sistemtica de las crticas.
Posteriormente se deben analizar los diversos valores propuestos
para justificar el derecho positivo, partiendo de la base de que es un
derecho vlido, aunque sea injusto. Tambin se deben analizar los
diversos modelos de valores, o de moralidad insertos en los derechos
positivos histricos. Debe continuarse desde la posicin de tres
filsofos del derecho contemporneo: Bobbio, Hart y Elas Daz. Los
tres tienen en comn la perspectiva historicista muy vinculada a la
cultura jurdica del mundo moderno.

Teora de la justicia segn Bobbio: Justifica la Teora de la Justicia

desde un punto de vista crtico frente al derecho natural. Por otra
parte, tambin es crtico con el positivismo extremo y con su teora
legalista de la justicia1, proponiendo la necesidad de una Teora de la
Justicia que no necesita de la llamada vuelta al derecho natural para
encontrar un camino. Propone los valores de libertad (libertad contra
la opresin), igualdad (igualdad contra la desigualdad) y de paz (paz
contra la guerra), por lo que recupera ciertos valores del
iusnaturalismo que convierten la vida humana en ms digna. Si bien
no desarroll a fondo la Teora de la Justicia, su orientacin es vlida
como punto de partida fundamental al determinar que el desarrollo
de los valores libertad e igualdad se produce, en la cultura jurdica
moderna, a travs de los derechos fundamentales.

Teora de la justicia segn Hart: Distingue entre el derecho

vlido y moralidad del derecho: el derecho no tiene por qu ser
conforme con las normas de la moral para ser considerado derecho,
por lo que distingue un concepto amplio del derecho (el derecho es
vlido, sea justo o injusto, y derecho son todas las reglas que son
vlidas segn unos criterios formales de elaboracin, an cuando
atenten contra la moral de la sociedad); y otro restringido, que
excluye del derecho esas reglas moralmente ofensivas. Para la Teora
de la Justicia y los problemas de la obediencia al derecho o a la moral,
o para su desobediencia, parece ms razonable el concepto amplio,
es decir, la posicin positivista.

As pues, segn Hart, se afronta la Teora de la Justicia desde la

relacin derecho y moral. El planteamiento de Hart, parte del principio
que llama contenido mnimo del derecho natural. Para
entenderlo, primero estudiaremos dos problemas:
 52

Moralidad del derecho y justicia del derecho no son sinnimos. La

justicia es una parte de la moral, por lo que al derecho se le puede
juzgar con otros criterios de moralidad distintos de la justicia (como la
racionalidad). Este concepto amplio de la moral fortalecer la crtica
del derecho e incluso a la propia moral aceptada por una sociedad en
cuyas pautas de comportamiento figura primordialmente el derecho.
Rechazo del concepto restringido del derecho y la influencia de la
moral sobre el derecho: la interpretacin (la decisin judicial, la
jurisprudencia), la crtica del derecho y los principios de legalidad y
justicia sern los cauces de esa influencia, respecto a esto ltimo
dice: necesariamente se realiza un mnimo de justicia donde
quiera que la conducta humana es controlada mediante
reglas generales que se hacen conocer pblicamente y son
judicialmente aplicadas.

La mera existencia del derecho supone para Hart la llamada moral

interna del derecho y que supone un primer escaln de la justicia,
generando seguridad y orden, en virtud del cual el derecho que
es, simplemente por serlo, expresa ya un ideal. La teora de Hart
sobre el contenido mnimo del derecho natural se basa en las dos
afirmaciones:
El derecho es vlido, aunque no sea justo, es decir, aunque no
incorpore criterios de moralidad aceptados por una sociedad.
Existe una relacin dinmica entre derecho y moral, que
supone reconocer la influencia de la moral sobre el derecho,
aunque con los matices expuestos.
Hart llama contenido mnimo del derecho natural a las
verdades obvias que toda organizacin social tiene que contener para
ser viable, y partiendo de este presupuesto se concretara en cinco
reglas:
Primera derivada del hecho de la vulnerabilidad humana, que
conduce a restringir el uso de la violencia que se traduce en
matar y causar daos corporales.
Segunda derivada de la igualdad aproximada de los hombres,
aunque estos no sean exactamente iguales, ni en fuerza fsica,
ni en agilidad ni en capacidad intelectual.
Tercera derivada del altruismo limitado de los hombres, que ni
tienen el deseo de exterminarse entre s, ni lo contrario, lo que
conduce a un sistema de abstenciones mutuas para controlar
las frecuentes tendencias a la agresin.
Cuarta derivada de los recursos limitados de la naturaleza, que
conduce a la necesidad de alguna forma de mnima de la
institucin de la propiedad (individual o colectiva) y las reglas
que exijan que se la respete.
Quinta derivada de la constatacin de que no todos los
hombres comparten por igual la comprensin de los intereses
de largo alcance ni la fuerza de la voluntad, de los que depende
 53

la eficacia de los motivos para obedecer, por lo que hacen falta

sanciones.

Teora de la Justicia segn Elas Daz: Elas Daz construye la

legitimidad crtica (justicia crtica) con arreglo a los siguientes
criterios:
Primero criterio democrtico de las mayoras: los valores del
derecho positivo deben ser aceptados mayoritariamente con
libertad por el grupo que se trate, con respecto a los valores de
las minoras y reconocimiento de la libre crtica.
Segundo pluralismo ideolgico como constante histrica y
como conquista histrica.
Tercero crtica del pluralismo: en cuanto se asienta en una
estructra social que mantiene o hace mayor la desigualdad
humana.
Cuarto igualacin de las relaciones socioeconmicas.
Quinto confrontacin racional y crtica autocrtica en el interior
de cada sistema y dilogo entre las diferentes concepciones e
ideologas.
Con estos criterios, ms metodolgicos que otra cosa, si sitan en
una concepcin de pluralismo crtico y de humanismo real, que se
aleja de modelos iusnaturalistas y la sitan en el marco de un modelo
historicista.
 54

CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURIDICO

Cuando nos referimos a cualquier campo del saber, es inevitable que

se manifieste como una ideologa. Pero un sistema de ideas no se
presenta aislado de otros sistemas ms amplios y cada uno de ellos
se genera en una estructura social que lo instrumenta, fomenta o
descarta. El derecho en su historia ha expuesto su saber en diversas
corrientes o teoras, stas a su vez enmarcan el pensar del
profesional del derecho, quien encuentra en ellas un fundamento
claro y real a su pensar y sentir jurdico. En la historia del derecho ha
existido un enfrentamiento entre dos corrientes de pensamiento, es
preciso sealar a las doctrinas del derecho natural, iusnaturalismo, y
del derecho positivo, iuspositivismo21. La disputa entre estas
corrientes de pensamiento gira en torno a la relacin que existe entre
derecho y moral. Los iusnaturalistas consideran la conexin entre
derecho y moral definitiva en el concepto del derecho; mientras los
positivistas consideran que la conexin de hecho existe, empero,
dicha relacin no es clave para comprender el derecho22.

TEMA 9. DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO 23-

Es una tendencia terica que explica al derecho en funcin de los

valores que protege o de los fines que persigue: la justicia, el bien
comn, la seguridad jurdica, la libertad, la igualdad y otros valores.
Admite dos tipos de derecho: el derecho positivo y el derecho
natural, sosteniendo la primaca del segundo sobre el primero; ya
que el derecho natural son los valores que el derecho positivo tiene
que reconocer si quiere ser derecho, es decir, el iusnaturalismo se
compromete con la creencia de que existen por encima de las leyes
creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural, dichos
principios estn ligados con caracteres morales y por ello son
inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que
pueden cambiar en el tiempo y en el espacio. Segn el
iusnaturalismo, la validez jurdica de las leyes humanas depende
necesariamente de lo establecido en los principios del derecho
natural.

Doctrinas del derecho natural: La doctrina del derecho natural, en

su versin tradicional puede ser dividida en tres tesis:
21
Bonorino Pablo, Pea Jairo. Filosofa del derecho, Consejo superior de la judicatura.
22
El derecho natural sostiene: iussum quia iustum [mandado porque es justo], frente al derecho positivo,
que sostiene iustum quia iussum [justo porque est mandado].
23
En las Instituciones de Justiniano, derecho natural es lo que la naturaleza ense a todos los
animales (Iust. Inst., I, 2 pr.). La Escolstica medieval sostiene la existencia del derecho natural, que
llama ley natural bajo el principio general de que es reflejo de la ley eterna. La Reforma protestante da
origen a una nocin de derecho natural no fundado en la ley eterna; el iusnaturalismo racionalista, que
procura su fundamentacin en valores humanos considerados universales, acaba convirtindose en
derecho positivo en las legislaciones liberales y democrticas.
 55

1. Existen principios de moralidad eternos y universalmente

verdaderos (leyes naturales),
2. el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre
empleando las herramientas de la razn humana ,y
3. solo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto
de normas dictadas por los hombres que se encuentren en
concordancia con lo que establecen dichos principios.

Clasificacin de las teoras iusnaturalistas: Las teoras

iusnaturalistas estn divididas en tres grandes grupos, dichos grupos
se fundamentan en las tesis antes mencionadas. Las principales
discrepancias entre iusnaturalistas, surgen respecto del origen de los
principios morales, que forman el derecho natural. De esta forma
surgen dos tendencias iusnaturalistas bsicas, que tambin reciben el
nombre de teoras iusnaturalistas tradicionales24.

1. El iusnaturalismo teolgico: Cuyo mximo representante es

Santo Toms de Aquino, y los dems filsofos medievales de
caractersticas tomistas, stos creen que el origen del derecho
natural, es Dios y las leyes positivas deben derivarse de Dios.
2. El iusnaturalismo racionalista: Representado por los
filsofos iluministas, que sostuvieron que el origen de los
principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza
de la razn humana, dichos filsofos trataron de axiomatizar 25
esos principios autoevidentes que permiten derivar el resto de
las normas. Lo comn a todas estas tendencias racionalistas es
que se desarrollan a partir de una teora moral, desde la cual
sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar
en cuestiones jurdicas. El problema central a la que se
enfrenta este tipo de moral es cundo estamos obligados a
obedecer al derecho y cuando es legitimo desobedecerlo?.
3. Versiones modernas iusnaturalistas: En la segunda mitad
del siglo XX, el iusnaturalismo tom formas distintas, en donde
las tesis del iusnaturalismo, tienen unos matices diferentes a
las versiones tradicionales, incluso algunas veces, se modifican
profundamente (R. Dworkin). En todas las versiones modernas
del iusnaturalismo, el nfasis est puesto en el entendimiento
del derecho como fenmeno social, all se presenta una
posicin de critica radical a las tenencias iuspositivistas del
siglo XIX, dicha posicin radical enfatiza en la idea de que no se
puede entender el derecho sin realizar al mismo tiempo una
evaluacin moral, y encontr sustento para sus teoras en las

24
Nino Carlos. Filosofa del derecho. 1.984
25
Organizacin de un campo del saber -una ciencia, o una teora- a modo de una teora axiomtica. Una
teora o una ciencia est axiomatizada si se construye a la manera de un sistema deductivo que,
partiendo de axiomas permite, mediante inferencias, concluir teoremas Slo las ciencias que alcanzan un
elevado grado de abstraccin y sistematizacin pueden axiomatizarse.
 56

consecuencias de la segunda guerra mundial, buscando dotar

de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos
humanos.

Historia del iusnaturalismo:

El iusnaturalismo tiene una evolucin histrica larga, se encuentran
nociones de dicha doctrina en la antigua Grecia, en Aristteles; en los
primeros aos del imperio romano en las aseveraciones de los
estoicos; en la edad media se ve de forma clara en la teologa
Cristiana. Es el iusnaturalismo la fuente inspiradora del pensamiento
secular del siglo XVI, y la base esencial de la aparicin de la doctrina
de los derechos naturales de los siglos XVII-XVIII, en el siglo XIX y XX,
recibi fuertes crticas, y muchos creyeron que desaparecera, pero
resurgi con muchsima fuerza despus de la segunda guerra mundial
con la proliferacin de corrientes preocupadas por dotar de
fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Se
podra tener una evolucin del iusnaturalismo en la historia as:

1. El derecho natural en la antigedad sin mucha relevancia-

su quehacer giraba en torno a la oposicin entre naturaleza y
norma.
2. En el medioevo el iusnatuaralismo se preocupaba por la
relacin entre derecho divino y derecho humano concepciones
aristotlico-tomistas-.
3. El derecho natural moderno, centra su quehacer entre la
coaccin jurdica y la razn individual. (C. Tomasio, Wolff,
Rousseau, Pufendorf y Hobbes)26.
4. El derecho natural actual que busca por dotar de
fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos.
5. El derecho natural moderno

La corriente racionalista, propia de la edad moderna, considera que el

derecho natural tambin son los valores a alcanzar, solamente que su
origen est en la naturaleza humana; de ah que si el hombre es un
ser dotado de voluntad y razn, el derecho positivo debe garantizar el
desenvolvimiento de esas cualidades, como son su libertad, su
posesin, etc. En los siglos XVII y XVIII, gracias a los aportes de B.
Pascal, y G. Vico quien reivindica la experiencia histrica y en una
visin a la vez renacentista y providencialista, considera la historia
como el mundo civil, o la sociedad civil, que transcurre por el cauce
que predetermina una historia ideal eterna, que respeta, no
obstante, la libertad humana.

Concepcin racional de la justicia en Kant

Kant busca justificar el estado de Derecho porque el hombre tiene
ms libertad, El hombre no se caracteriza por los impulsos y las
26
Filosofa y teora del derecho, H. Radbruch
 57

pasiones. El hombre pertenece a dos mundos: tiene necesidad,

porque el hombre es sensible, y la razn universal. La razn hace que
los hombres creen una unidad. Las pasiones nos hacen particulares.
Hay dos formas de entender la tica: el deber y la felicidad. El hombre
acta ticamente cuando cumple con los deberes que le mande la
razn. Buscar la felicidad es algo egosta. Es formalista: todo lo
formalista se presenta cmo igualitario, pero en el fondo es
desigualitario porque las circunstancias reales no se tienen en cuenta.
Esta concepcin de Kant es ideolgica, porque se basa en una
igualdad imaginaria. La idea de autonoma personal est fuera del
ncleo Kantiano, supone que toda persona es digna y autolegisladora.
El Estado no puede imponer una idea de bien, sino que es la persona
en base a su autonoma moral la que se ha de dar sus respuestas. El
imperativo categrico, es la expresin de su idea de tica racional. Lo
que propugna cmo bueno ha de serlo para todos. El hombre no
puede ser utilizado cmo medio sino cmo un fin. En este sentido el
planteamiento de Kant es el nico que puede justificar los Derechos
Humanos.

El derecho natural actual

El derecho natural en la contemporaneidad, gracias al impulso del
sacerdote jesuita Catherim, busca un derecho construido a partir de
principios racionales que seran universalmente validos, se incluye
dentro de esta nueva perspectiva a: Costa Roseti, Mejer, , G. del
Vecchio. En la actualidad Norberto Bobbio presenta unos lineamientos
propios del pensamiento jurdico del derecho natural. Los sistemas
de derecho natural reconocan estas dos afirmaciones. A) Existe un
derecho natural distinto al derecho positivo; b) el derecho natural es
superior al derecho positivo.27 Es evidente que el derecho natural
emanaba de una poca que tena una fe ciega en los poderes de la
razn, y por eso surge como un ideal hacia el cual es necesario
tender; por otro lado es claro que el derecho se nutre de la
experiencia ms que de la razn; y regula situaciones ligadas a
concretsimas circunstancias de tiempo y lugar de las sociedades, el
quehacer del pensamiento iusnaturalista en la actualidad busca
fundamentar racionalmente a la teora de los derechos humanos,
representados de forma importante por R. Dworkin28 y J. Finnis29.

27

Norberto Bobbio op cit 1. p 36

28
Ronald Myles Dworkin 1.931. Filsofo del derecho Anglo, profesor de dicha asignatura en Oxford en
1969, discpulo de Hart.
29
John Mitchell Finnis, filsofo del derecho Australiano, uno de los principales representantes del
iusnaturalismo actual.
 58

TEMA 10. EL POSITIVISMO JURIDICO

Con el trmino positivismo jurdico 30 caracteriza muchas tendencias

en derecho que tienen como punto de encuentro limitarse al estudio
de los sistemas existentes31, esta teora jurdica orienta su quehacer
hacia el estudio cientfico del derecho y une derecho positivo con
legitimidad, separando a su vez los conceptos de derecho y
moralidad32, y en una total oposicin al iusnaturalismo.

Doctrinas del derecho positivo: Es necesario resaltar que las

doctrinas del derecho positivo atacan radicalmente las posiciones
iusnaturalistas, y su doctrina se fundamenta en la posicin que
asumen ante stas. La mayora de autores positivistas ataca la tesis
tres del iusnaturalismo: solo se puede considerar derecho (leyes
positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se
encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de
moralidad que son eternos, vlidos y cognoscibles por la razn
humana; la tesis iuspositivista que ataca dicha doctrina
(iusnaturalista), es el eje central de todo seguidor y pensador del
positivismo jurdico, es decir, para identificar un conjunto de normas
como jurdicas, no se requiere en ningn momento probar la relacin
del valor moral con el contenido de las normas; no es necesario segn
el positivismo jurdico apelar a propiedades valorativas, y es as como
no se presenta ninguna conexin entre derecho y moral. La principal
tesis del iuspositivismo es no existen principios morales eternos
y universales, otros autores presentan una visin menos dogmtica
pueden existir principios morales eternos y universales, pero
es imposible conocerlos mediante la razn, en una clara visin
escptica del conocimiento y el comportamiento humano.

Clasificacin de las teoras iuspositivistas: Las primeras teoras

en las que se pretendi separar el quehacer moral del mbito jurdico
se dan en la modernidad, donde gracias a los aportes de los
cientificistas del siglo XVII, se pasa de un derecho feudal a un derecho
moderno, con caractersticas positivas, sin embargo, es solo hasta el
siglo XVIII, y gracias a los aportes de pensadores jurdicos
anglosajones que se da una reaccin sistemtica al iusnaturalismo,
dentro de esos pensadores anglo es necesario resaltar a J. Bentham 33,
30
N. Bobbio, es quien mejor muestra los diferentes usos que se le han dado al trmino: Positivismo
jurdico, en : El problema del positivismo jurdico. 1.965, Eudeba. Buenos Aires.
31
Henri Batifol, op cit p. 10
32
Sus principios inspiradores son iustum quia iussum (es justo porque est mandado) y auctoritas non
veritas facit legem (la ley la hace la autoridad, no la verdad), afirmados ambos ya por Hobbes, que
sugieren que derecho es lo impuesto por la autoridad legtima: ius positum, positivo, frente a derecho
natural.
33
(1748-1832) Filsofo ingls, terico del derecho, la figura ms importante del utilitarismo ingls e
iniciador del grupo de los llamados filsofos radicales, promotores de reformas sociales, al que
 59

y a J. L. Austin. Las principales doctrinas iuspositivistas en el siglo XX

surgieron de dos corrientes:
1. El normativismo, representado por H. Kelsen, en primera
instancia, y por H. Hart, que atac dicha forma de concebir el
derecho positivo.
2. El realismo, que tiene dos perspectivas: una norteamericana
cuyo mximo representante es Llewelyn, y una perspectiva
escandinava defendida por Ross.

Adems de estas corrientes existen dos fundamentos seguidos por

pensadores positivistas, el primero es el escepticismo tico, que es
la creencia en la no existencia de juicios morales universalmente
validos, si llegasen a existir dichos juicios es imposible conocerlos a
partir de la razn. El segundo fundamento es la ventaja
metodolgica que permite distinguir entre el derecho que es y el
derecho que debe ser, a los efectos de permitir la critica moral de las
instituciones vigentes34.

Otra clasificacin de positivismos jurdicos es:

La escuela de la exgesis (Francesa)
La escuela histrica (Alemana)
El formalismo jurdico (Analitycal school, anglo norteamericana)
La concepcin materialista de la historia (Marx, Engels)
El evolucionismo jurdico (F Paulsen y C. Wundt)
El empirismo jurdico
Escuela que utiliza el procedimiento inductivo en la
investigacin jurdica (Berghom, Markel, Durkeim)

Historia del positivismo jurdico: De manera ideolgica se pueden

ver los inicios del positivismo jurdico de manera no muy clara en los
sofistas griegos35, y su percepcin escptica de la realidad, y su
conviccin en no creer en absolutos universalmente validos (normas,
por ejemplo), sin embargo es con T. Hobbes con quien se empieza a
hablar de un positivismo jurdico, pues para Hobbes la legitimidad, el
derecho, nace del acto voluntario, o de un pacto social, por el que los
ciudadanos se someten libremente a la autoridad. Para que Hobbes

pertenecieron tambin James Mill y su hijo John Stuart Mill. Igual que Hume, cree que la teora del estado
de naturaleza no es ms que una fbula o una ficcin y que hablar de derechos naturales es un
sinsentido retrico
34
Ibd. 5 pgina 36.
35
(del griego F@n4FJZH, sofists, sabios, los que poseen el saber o estn dotados de riqueza espiritual)
Inicialmente se haba aplicado esta denominacin a la mayor parte de los filsofos presocrticos. Pero, en
la historia del pensamiento, despus de Scrates, Platn y Aristteles, adquiere su significado aplicado a
un amplio grupo de intelectuales, maestros y filsofos griegos de los siglos V y IV antes de nuestra era
que tuvieron gran influencia y que, ms que formar una escuela, compartan unos rasgos comunes como
maestros de retrica y de cultura general.
 60

presentara esta nueva cosmovisin jurdica hubo que pasar de un

derecho feudal a un derecho moderno, en donde varios
acontecimientos ayudaron a consolidar una nueva perspectiva de tipo
positivo.

Cientificismo: Es en este momento donde se origina la primera

aproximacin a separar derecho y moral. Existen dos corrientes
importantes, una de carcter continental (Francia), el racionalismo; y
otra de carcter insular (Inglaterra) el empirismo. Dichas corrientes
interactan en el mismo momento histrico, siglo XVII, en Europa,
pero son totalmente antagnicas.

El racionalismo se basa en la matemtica y el mtodo deductivo para

conseguir criterios de verdad, la idea de estos pensadores era
convertir a la filosofa en una ciencia exacta, se le da total primaca a
la razn, mientras la experiencia no incidente en el proceso de
conocer, el hombre una dimensin cuantitativa que es el cuerpo y
una cosa pensante que es la dimensin mental o espiritual. La razn
domina la realidad reducindola a esquemas matemticos. Esta visin
de la realidad es deductiva, parte de unos axiomas llegando a unas
conclusiones especficas. El Derecho es visto cmo un sistema de
normas con una pretensin de totalidad. Lo que importan son los
conceptos y las normas, no las instituciones sociales, S. Pufendorf 36,
intenta encontrar alguna respuesta a cada uno de los temas
planteados en el campo del Derecho. Esto supuso el paso del Derecho
natural racionalista al Derecho liberal. En el medioevo los derechos
positivos se vean indignos y el nico vlido y verdadero era el
derecho natural, la abolicin de esa perspectiva jurdica se produce
con la Revolucin Francesa y sus leyes, la gran critica del
racionalismo a la codificacin de las normas relacionadas con la
dignidad del hombre es que estas no responde a caracteres
racionales de la naturaleza humana.

El empirismo se basa en las ciencias naturales, utiliza el mtodo

inductivo, y basa su quehacer en la experiencia y la comprobacin de
cualquier proceso siempre debe realizarse desde la experiencia. El
empirismo anglo influir la filosofa jurdica moderna, especficamente
con los postulados de T. Hobbes 37 se basan en la ciencia natural, es
36
(1632-1694), Filsofo, jurista e historiador alemn, public Elementorum iurisprudentiae universalis libri
II, ocupa la primera ctedra de derecho natural e internacional (de gentes) en Heidelberg, tiempo despus
publica su monumental obra en ocho volmenes, De iure naturae et gentium [Del derecho de la
naturaleza y de gentes] (1672), obra fundamental en el iusnaturalismo, de la que De officio hominis et
civis [Deberes del hombre y del ciudadano] (1673) es un resumen. En derecho, sigue a Grocio y a la
tendencia racionalista de fundar el derecho natural (entonces de gentes) en la razn humana, pero
sealando la existencia de una sociabilidad en el hombre que lo convierte, aun en el estado de
naturaleza, en un ser moral.
37
Su teora poltica la expone Hobbes en Elementos de la ley natural, De cive y el Leviatn. El Leviatn,
es el hombre artificial, el Estado, una manera que tiene el arte de imitar a la naturaleza. Se atribuye a s
mismo ser el iniciador de la filosofa poltica, as como Galileo lo es de la fsica y Harvey de la fisiologa. Si
para la filosofa anterior, basada en Aristteles, el hombre es un animal poltico o un animal social, por
 61

decir, en aquello que puede ser experimentado. El hombre se rige por

impulso y la experiencia quedando la razn en segundo lugar, por
ende la libertad humana consiste en una realidad poltica, no
abstracta.

Hobbes centra su atencin sobre el problema de la libertad, es por

esto que Hobbes rechaza cualquier idea de metafsica y propone en
su lugar una solucin llamativa: Para Hobbes las ideas dividen y las
pasiones unen. Las principales pasiones son: el anhelo, el deseo de
poder y el temor a la muerte. El papel de la poltica ha de basarse en
las pasiones y no en los ideales. Hobbes piensa que hay que
conseguir un orden y este orden estar en armonizar el anhelo, el
deseo de poder, cuando se armonizan estas caractersticas es preciso
renunciar a los propios derechos, excepto a la vida y la seguridad, que
son transportados al soberano. El soberano es el titular de stos
derechos y a cambio l se compromete a defender el Derecho a la
vida y seguridad de todos.

J. Locke que es el prototipo de liberalismo britnico, se distingue de

Hobbes en las consecuencias polticas, aunque parte de los mismos
presupuestos empiristas. El hombre se rige por pasiones y la razn no
es importante. Pone una tercera pasin, el deseo de poseer cosas
materiales. Jurdicamente esto ser la institucin de la propiedad. Es
un autor liberal y constitucionalista, que piensa que lo que ms le
interesa a ste es garantizar la propiedad ms que la vida.

Tanto Hobbes cmo Locke parte de 2 fases para explicar la sociedad:

1.- Fase de anlisis: consideran que la sociedad est compuesta por
individuos.
2.- Fase de sntesis: cmo se relacionan entre si estos individuos para
formar el Estado.

Estatalismo: El estatalismo supone el monopolio del derecho por

parte del estado, dicha tendencia aparece de forma clara en la edad
media, en ese momento para que algo pudiese ser considerado
derecho necesitaba ser reconocido por el estado, con la aparicin de
la ilustracin38 en el siglo XVII se hace una ruptura con dicha
tendencia, continuidad de las ideas del imperio romano y su inefable

lo que tiende naturalmente de forma instintiva a la sociabilidad, para Hobbes, sta no es ms que un
acuerdo artificial, egocntrico e interesado, que persigue como objetivo la propia seguridad y nace del
temor a los dems. Resultado inevitable del acuerdo es el dios mortal, el poder absoluto, el gran
Leviatn
38
Trmino que se aplica a un conjunto sistemtico de ideas filosficas y polticas que se extiende por
pases de Europa -Inglaterra, Francia y Alemania, principalmente- desde mediados del s. XVII al XVIII, y
que se considera como uno de los perodos ms intelectualmente revolucionarios de la historia. Se
caracteriza fundamentalmente por una confianza plena en la razn, la ciencia y la educacin, para
mejorar la vida humana, y una visin optimista de la vida, la naturaleza y la historia, contempladas dentro
de una perspectiva de progreso de la humanidad, junto con la difusin de posturas de tolerancia tica y
religiosa y de defensa de la libertad del hombre y de sus derechos como ciudadano.
 62

emperador, esta tendencia se da con la coronacin de Carlo Magno

en Francia donde surge la doctrina de soberana bajo una autoridad
poltico-religiosa Cada rey tendr su propio derecho, acomodado a su
forma de pensar (principio del Estatalismo jurdico), Juan Bodino 39, se
convierte en un acrrimo defensor de la idea de soberana y primaca
de la monarqua en Francia, sin embargo el mismo Bodino considera
relevante la creacin de un nuevo derecho que sustente la idea de
soberana.

Durante los siglos XV y XVI existe una pluralidad de poderes y con el

estado moderno se llega a una centralizacin del poder. De unas
monarquas absolutas se pasa a un estado liberal. El estado liberal
acaba con lo que quedaba de pluralidad de poder. El liberalismo ataca
el poder de los jueces: no constituyen ningn poder sino que son la
boca de la ley. Existen dos tendencias: una liberal representada por
Montesquieu y el Marqus de Beccara que dicen que aunque el poder
legislativo sea el poder central del Estado, este ha de estar limitado
por el ejecutivo y el judicial. El equilibrio entre poderes constituye el
Estado de derecho. La otra idea es la democrtica de Rousseau: que
no reconoce la divisin de poderes, porque para l dotar a otros
poderes diferentes al legislativo para que lo limiten supone ir en
contra de la democracia, estas ideas de Rousseau conducen al
totalitarismo. Una idea pura de democracia, sin separacin de
poderes, se opone a la idea de constitucin que conlleva a una
limitacin del poder legislativo.

Economicismo: El economicismo, es la codificacin del derecho de

los burgueses, un derecho forma y abstracto. Es innegable que
durante la edad media la economa estaba separada de la poltica y el
derecho, es ms el comercia se vea como algo inmoral; con la
aparicin de la burguesa aparece el economicismo con un talante
netamente individualista, es preciso mencionar en este momento a G.
de Occam que ser el primer terico individualista. En l se ve el lazo
entre la filosofa jurdica o poltica y el Economicismo. Ockham que es
el primero que teoriza sobre los derechos subjetivos, tiene una idea
inorgnica de la sociedad, ya que sta no est formada por grupos,
sino por individuos que pactan entre s.

F. Tnnies40 distingue entre la sociedad o asociacin inorgnica que se

basa en la importancia de los individuos ms que la del grupo. Es un
39
(1530-1596) Jurista, humanista y filsofo francs, primer terico del concepto de soberana. Tras
ingresar en la orden de los carmelitas, march a completar estudios en Pars donde, conociendo la figura
de Francisco I, vio personificado en ella el poder del soberano, lleg a ser abogado del parlamento. En Six
livres de la rpublique [Seis libros sobre la Repblica] (1576), se muestra defensor de la monarqua
francesa, contra sus oponentes y conspiradores, como la mejor forma de gobierno posible y en ella define
la soberana como el poder absoluto y perpetuo de la repblica y al Estado como el gobierno justo
que se ejerce con un poder soberano. El concepto de soberana absoluta de Bodin representa la
quintaesencia del estado moderno: es el poder pblico y absoluto, una plenitudo potestatis, en la que se
expresa la continuidad del Estado. El soberano, en el Estado, no est sometido a ninguna ley humana, y
slo ha de someterse a la ley divina y a la que emana del derecho natural.
 63

modelo econmico y as lo tpico ser la compaa mercantil. Lo que

caracteriza la sociedad moderna es la asociacin. Tambin distingue
el derecho comunitario o comunidad orgnica, donde lo ms
importante es aquello que une a los individuos: los smbolos y el
derecho comn del grupo. La sociedad pre-moderna es comunitaria
(orgnica) y la sociedad moderna ser asociativa (inorgnica).

En el pensamiento moderno, el hombre est dominado por las

pasiones. As se llega a la idea de compensacin de las pasiones, lo
importante es eliminar las pasiones ms peligrosas para el orden
social. Las pasiones positivas son aquellas basadas en el clculo y
dotadas de estabilidad. Estas ideas modernas se recogen por la
Escuela Utilitarista, fundada por Bentham: Todo el mundo busca la
utilidad propia, no podemos saber lo que es el bien (idea tica), sino
lo que es til (idea emprica). El principio de utilidad consiste en
buscar la felicidad para el mayor nmero de personas. Intenta fundar
una tica objetiva de base emprica.

Betham quiere construir un derecho basado en el principio de utilidad,

ste derecho es el burgus, destacando el principio de autonoma de
la voluntad. Segn esto cada uno es libre para buscar su propia
felicidad. Su idea era codificar el derecho ingls que se opona al
sistema de Common Law, al estilo francs. El cdigo civil francs
fue el modelo de toda la codificacin europea, mientras que en
Inglaterra fracas.

Historicismo: La Escuela histrica nace en Alemania y rompe con el

iusnaturalismo racionalista y se opone a la Codificacin. Enfrenta el
derecho racional y el nacional. Niega la existencia de un derecho
natural racionalista de carcter universal y permanente. Se une a la
idea de derecho a la de cultura y nacin. Es un derecho positivo, no
creen en un derecho ideal, ni en el natural. Es una escuela positivista,
pero diferente del positivismo formalista derivado de la codificacin.
Para ellos el derecho son las costumbres. El pueblo es una realidad
anterior y superior a los individuos y se compone por una comunidad
de espritu. Savigny, dice que el derecho es una suma de usos,
costumbres, instituciones comunes a todos los pueblos. El papel del
legislador es aclarar y precisar las costumbres. La ley est al servicio
de la costumbre. El verdadero derecho es el derecho vivo de los
pueblos y querer ponerlo en moldes va en contra de la naturaleza del
derecho.

40
(1855-1936), propone en su obra principal, Comunidad y sociedad (1887) dos formas bsicas de
agrupacin social consideradas paradigmticas. Para ello parte de la distincin de dos clases de voluntad,
la orgnica y la reflexiva, que son origen de un diverso tipo de relaciones sociales. La voluntad orgnica,
que traduce los impulsos y deseos del corazn, y cuyo mbito de aplicacin es lo afectivo, da origen a
relaciones sociales de tipo comunitario, mientras que la voluntad reflexiva, que expresa la actividad
mental y que se aplica a lo abstracto, da origen a un tipo de relaciones que son de tipo societario; ambas
clases de relaciones pueden explicar la constitucin bsica de la realidad social.
 64

Criticas actuales al modelo positivista: En su vertiente

formalista, sobre todo la representada por Hans Kelsen (1881-1973),
el derecho proviene no de una voluntad humana, ni aun implcita, ni
de una voluntad superior, que pueda fundamentar una tica, sino de
una norma fundamental, que da validez al derecho, y que en las
democracias es la constitucin, la ley suprema. Kelsen culmina el
positivismo de estilo empirista para l crear una norma no es una
funcin del conocimiento sino una funcin de la voluntad. Las normas
jurdicas pueden tener cualquier contenido, las normas derivan unas
de otras, pero no es una derivacin de contenido sino de autoridad, lo
que importa es seguir el procedimiento establecido. Kelsen
caracteriza el ordenamiento jurdico cmo: unidad y coherencia,
plenitud y exclusividad. En la prctica para Kelsen no hay derecho
superior al derecho positivo, y el sistema normativo corresponde a la
propiedad.

Son muchas las variantes actuales de positivismo jurdico, pero

coinciden todas en deslindar el derecho de otros elementos
extrajurdicos. Los valores ticos quedan al margen, en el sentido de
que no es en ellos donde se funda el derecho, ya que ste ha de
poseer propia validez jurdica. A las teoras de Kelsen, principal
representante del positivismo jurdico, se unen de forma significativa
las de Herbert Hart, que publica El concepto de ley, en 1961, y las
acotaciones e N. Bobbio, los dos son autores normativitas pero
corrigen a Kelsen. Hart dice que hay un contenido mnimo de derecho
natural. Tambin introduce dos caractersticas bsicas: la no
discriminacin y la no violencia; junto a Bobbio afirman que un
derecho que combate la violencia del derecho no es derecho.
 65

TEMA 11. SISTEMAS DE PENSAMIENTO

JURDICO EN EL S. XIX

Savigny41: obra juvenil, obra posterior

Ciencia del derecho: A Savigny se le considera el fundador de la

escuela histrica del derecho, sin embrago la ciencia del derecho
siempre tuvo para l dos vertientes:
Carcter histrico
Carcter sistemtico o filosfico
La Ciencia del Derecho deba ser histrica y filosfica (Curso de
invierno, 1803).
Es consustancial al derecho una unidad de carcter sistemtico y por
consiguiente es tambin la ciencia del derecho una disciplina de
carcter filosfico. No obstante la legislacin surge en un tiempo
determinado y por tanto el elemento histrico es tambin
consustancial a la ciencia del derecho.
La historia del Derecho se relaciona estrechamente con la historia del
Estado y la de los pueblos. La legislacin es un acto del Estado.
Elaboracin e interpretacin del derecho: Savigny distingue 3
aspectos:
Aspecto interpretativo
Aspecto histrico
Aspecto sistemtico o filosfico

Aspecto interpretativo
Savigny lo define como la reconstruccin de la idea expresada en la
ley, pero en tanto que es cognoscible a partir de la ley.
Dentro del aspecto interpretativo distingue Savigny 4 elementos:

Elemento lgico: Por lgica entendemos aquel tipo de pensamiento

que es susceptible de ser pensado idnticamente por muchos. Las
relaciones de contenido del pensamiento son pensadas de manera
idntica (p.ej. el pensamiento matemtico)
Elemento gramatical: El lenguaje jurdico tambin sirve a la
elaboracin interpretativa del derecho.
Elemento histrico: La interpretacin de la norma debe realizarse en
funcin del momento histrico en que surgi. (Para entender lo que el
legislador quiso decir).
Elemento sistemtico: Las normas se configuran en funcin de un
sistema, del sistema jurdico. Por consiguiente podr hacerse relacin

41
Savigny nace en 1779 en Frankfurt (Francoforte del Main) y muere en 1861. Estudia en la Universidad
de Marbugo y ejerci la docencia en la Universidad de Berln de 1810 a 1842. Tuvo tambin algunos
cargos polticos relevantes en el Reino de Prusia.
 66

de una norma determinada con el resto de las normas de las que

forma parte.

Aspecto histrico o elaboracin histrica del derecho

Se debe tomar el sistema jurdico en su conjunto e imaginarlo
progresivamente para la elaboracin del derecho. El sistema jurdico
es una historia del sistema de la jurisprudencia en su conjunto. Para
Savigny a la hora de la elaboracin del derecho hay que tener en
cuenta la elaboracin de carcter histrico que es ver el derecho en
constante evolucin, progresivamente, como un conjunto de carcter
histrico.

Aspecto sistemtico o elaboracin sistemtica

Su finalidad es ver lo diverso en la unidad que le corresponde, en la
unin de conjunto. La exposicin de las normas jurdicas se plantea,
en conexin con el resto del ordenamiento jurdico, y las lagunas de la
ley deben ser completadas por medio de la analoga, pero acudiendo
slo a normas similares del ordenamiento jurdico. En cuanto a la
elaboracin sistemtica el legislador debe apreciar que al crear una
norma sta est engarzada en el ordenamiento jurdico.

Negacin de las interpretaciones Extensiva, Restrictiva y

Teleolgica: En esta primera poca Savigny adopta una posicin
positiva-legalista, y rechaza las interpretaciones extensiva y
restrictiva, incluso tambin una interpretacin finalista o teleolgica
de la ley. Para Savigny el juez no debe atender a lo que el legislador
se ha propuesto. nicamente atender a lo que el legislador ha
dispuesto en la norma. Es intranscendente que nos fijemos en lo que
pens el legislador. Ms exactamente, el Juez atender a lo que se
encuentra en las palabras de la Ley, en la expresin de la ley, segn
un sentido lgico, gramatical y sistemtico. Por tanto Savigny limita la
labor del Juez que slo puede ejecutar la ley, no crear la ley.

Regla superior y analoga: Savigny s admite la analoga que

consiste en el hecho de que haya en la ley una regla especial que
regule un caso similar. Es decir, la existencia de una regla superior
para que se pueda resolver la laguna legal en funcin de esa regla
superior.
Pero este tipo de analoga la encontramos, o se debe encontrar
dentro del propio ordenamiento jurdico.
La legislacin se debe encontrar dentro del propio ordenamiento
jurdico.
La legislacin se debe complementar por si misma

OBRA POSTERIOR
Espritu del Pueblo: La segunda poca de Savigny se inicia a partir
de su obra ms conocida titulada De la de nuestro tiempo para la
 67

legislacin y la ciencia del derecho. Fue publicada en 1814. Esta obra

se encuentra a medio camino entre su obra juvenil y su obra
posterior. Es una obra intermedia en su pensamiento pero con
conceptos de su segunda poca. Aparece en Savigny uno de sus
conceptos fundamentales denominado espritu del pueblo. Es un
trmino del romanticismo jurdico. Savigny tiene una conviccin
jurdica y esta conviccin consiste en una sensacin y contemplacin
inmediatas del derecho, es decir, todo lo contrario a un planteamiento
racional del derecho.

El derecho es vivido como modos de comportamientos concretos y

tpicos que son observados con carcter general por los ciudadanos.
Estos ciudadanos viven el derecho como una necesidad interna. Son
relaciones de vida tpicas, por ejemplo la institucin del matrimonio,
la patria potestad, la propiedad, la compraventa.

Institutos Jurdicos: Estas relaciones de vida son jurdicamente

vinculantes y Savigny las denomina como los Institutos Jurdicos.
Consiguientemente son el punto de partida y el fundamento de la
evolucin del derecho. El Instituto Jurdico tiene una naturaleza de
carcter orgnico. Dice Savigny que el instituto jurdico es un todo
lleno de sentido, es al mismo tiempo la evolucin en el tiempo de
relaciones humanas tpicamente extendidas. Los Institutos jurdicos
configuran al mismo tiempo unidades entendibles en un conjunto. Las
reglas jurdicas solamente pueden ser deducidas de la contemplacin
total de los Institutos Jurdicos. Estos son el fundamento de las
normas jurdicas. En las reglas jurdicas s existe un proceso artificial
en su creacin, un proceso de abstraccin, los Institutos Jurdicos en
cambio son simplemente sentidos y contemplados. El legislador
elabora la ley a partir de los Institutos Jurdicos. Va de lo general a lo
concreto. De la misma manera el Juez, a la hora de aplicar la ley
realizar el camino inverso, ir de la ley, de lo concreto, a lo general,
al Instituto Jurdico.

En Savigny hay un problema: que no puede explicar el paso que se da

de la contemplacin del Instituto Jurdico a la ley concreta, a la regla
jurdica. Y al revs, tampoco puede explicar el paso de la regla
jurdica al Instituto. Hay un salto demasiado grande, un muro
infranqueable. Parece que falta un paso intermedio que l nunca
explic.

Por tanto diramos que se aprecian como dos mundos jurdicos

opuestos e infranqueables:
Por una parte el mundo de los Institutos Jurdicos plenos de
sentidos, llenos de valores que se caracterizan por una especie
de contenido material en tanto en cuanto son vividos.
 68

Y por otra parte el mundo de las reglas jurdicas positivista y

legalista que recuerda a su primera poca y que de alguna
manera tiene la caracterstica de la lgica formal.

Fundamento o fin de la ley: Desde el punto de vista de la

interpretacin del derecho sigue Savigny bastante fiel a su poca
juvenil, en la interpretacin se trata de reconstruir la idea inherente a
la ley. La interpretacin tiene que trasladarse mentalmente a la
situacin del legislador y repetir artificialmente la actividad del
legislador.

Tambin se dan los 4 elementos interpretativos, es decir, el

gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico, aunque estos 4
elementos deben actuar conjuntamente. Sin embargo, hay un cambio
con relacin a su primera poca. En la interpretacin se ha de tener
en cuenta la contemplacin del Instituto Jurdico correspondiente. S
admite Savigny en esta 2 poca una interpretacin tanto extensiva
como restrictiva. En su 1 poca lo niega porque si admitiramos
estas interpretaciones iramos ms all de lo que quera el legislador.
El fundamento o fin de la ley debe permanecer separado del
contenido de la ley, no se debe considerar como parte integrante de
la ley su finalidad. En la interpretacin la finalidad debe utilizarse con
mucha prudencia. Cuando la expresin empleada por la ley no se
encuentra bien determinada, se puede recurrir tanto a la conexin
interna de la legislacin, a la manera de cmo est conectada esa
norma con el resto del ordenamiento jurdico, como tambin se puede
acudir a la finalidad de la ley siempre que esta finalidad sea
demostrable. Por la va histrica es como mejor se puede conocer la
idea que asociaba el legislador a esa expresin indeterminada.

Analoga: Hay un cambio con relacin a su primera poca, ya no se

queda nicamente en la idea de la regla jurdica determinada, sino
que para colmar una laguna legal se puede ir a la contemplacin del
Instituto Jurdico respectivo.
Pero se pueden dar 2 casos:
1. Que no encontramos un Instituto Jurdico aplicable (con relacin a
esa nueva norma jurdica entonces hay que crear un Instituto Jurdico
que guarde afinidad con otros Institutos Jurdicos.)
2. Que surja una nueva cuestin jurdica de carcter particular en un
Instituto Jurdico que ya es conocido. Desde este punto de vista se ha
de solucionar e conflicto segn la afinidad de las normas jurdicas que
pertenecen a ese instituto jurdico.

Conclusin: Desde un principio destacan en Savigny los mtodos

histrico y sistemtico. Desde el punto de vista del mtodo
histrico el origen de cada ley se explica en una situacin histrica
determinada. Desde el punto de vista del mtodo sistemtico se
 69

intenta comprender como un todo coherente la totalidad de las

normas jurdicas y de los institutos jurdicos correspondientes. En su
poca de juventud predomina un sistema de reglas jurdicas. En su
obra de madurez aparece la conexin orgnica de los institutos
jurdicos que se encuentran vivos en la conciencia general del pueblo.
Por tanto en la obra de madurez Savigny se libera de la vinculacin a
la literalidad de la ley y tiende a la contemplacin general del
Instituto Jurdico. Savigny nunca pudo explicar el paso de la regla
jurdica que simplemente es contemplada y vivida por el pueblo.El
mundo de las reglas jurdicas lgico-formal fue precisamente el que
ms influyo en autores posteriores, sobre todo en la Jurisprudencia de
Conceptos.

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS:
F. Puchta42: su doctrina acerca de las Fuentes del Derecho:
Puchta se va a inclinar por un sistema lgico de la circunstancia del
derecho, es caracterstico de l la Pirmide de conceptos y va a
evolucionar hacia la Jurisprudencia Formal de Conceptos. Acepta de
Savigny el carcter histrico del derecho y tambin fue fiel al
concepto del espritu del pueblo (caracterstico de los romnticos).
Siempre el mtodo de Puchta va a ser un mtodo formal conceptual,
formalista, muy lgico. Las normas jurdicas particulares configuran
un sistema que procede del espritu del pueblo. Pero este sistema de
las reglas jurdicas es una conexin lgica de conceptos y esta
conexin lgica es al mismo tiempo origen de otras normas jurdicas
no conocidas antes. Consiguientemente la ciencia del derecho tiene
como finalidad conocer las normas jurdicas en una conexin que se
condicionan unas a otras y proceden unas de otras y se puede seguir
la genealoga de las normas hasta llegar a la altura de su principio. Y
de la misma manera podemos hacer el movimiento inverso, se puede
descender desde su principio hasta la base de las normas jurdicas.
De esta forma se hace visible el ordenamiento jurdico como si se
tratara de una pirmide transparente.

La lgica formal lo que hace es dar ms luz a ese concepto oscuro

que es el espritu del pueblo. El derecho que surge de esta manera es
as un derecho cientfico que sale a la luz a travs de los juristas. El
derecho por tanto es una pirmide transparente en la cual podemos ir
elaborando la circunstancia del derecho a partir de normas jurdicas
que se van engendrando de unas a otras. Desde la cspide a la base
o al revs se van elaborando unas normas que se engendran unas a
otras y nos hacen ver transparentemente el ordenamiento jurdico. A
medida que se va bajando se pierde en contenido y se gana en
perspectiva. Y a medida que ascendemos se pierde en perspectiva y
se gana en contenido.
42
Nace en 1798 y muere en 1846. Fue profesor en Munich, Leipzig y Berln. Se considera discpulo de
Savigny. Su obra fundamental fue Curso sobre las instituciones.
 70

Genealoga de conceptos: El autntico conocimiento sistemtico

del derecho se consigue a travs de un seguimiento en la derivacin
de cada concepto a travs de todos los escalones que forman una
norma jurdica.
Ej: servidumbre de paso
En primer lugar la servidumbre es un derecho subjetivo.
Define como derecho subjetivo poder sobre un objeto. Este
sera un primer concepto de servidumbre de paso que estara
en la cspide.
En segundo lugar, descendiendo, la servidumbre es tambin un
derecho sobre una cosa, es decir un derecho real que
participara al mismo tiempo de la caracterstica de un derecho
subjetivo.
En tercer lugar, la servidumbre de paso es tambin un
derecho sobre una cosa ajena. Es decir un sometimiento
parcial de la misma. La clase especial de sometimiento que se
hace sobre la cosa es el uso, por tanto este derecho sobre una
cosa ajena participa de las caractersticas de un derecho real y
al mismo tiempo de ser un derecho subjetivo.

Concepto superior: Puchta opina que cada concepto superior

permite determinados enunciados. En este caso el concepto superior
es el de derecho subjetivo que en el caso de la servidumbre de paso
es un poder sobre un objeto. Pero al derivar el concepto inferior bajo
el superior valen para el concepto inferior forzosamente todos los
enunciados que se hubiesen hecho del concepto superior. La
genealoga de conceptos indica que el concepto supremo del que se
derivan todos los dems est determinando todos los restantes
conceptos.

Filosofa del derecho como contenido: El contenido al concepto

superior le viene de la filosofa del derecho. Hay una especie de a
priori jurdico-filosfico que incluye en todo el sistema, incluso en
Puchta, el concepto de libertad de Kant. Para l cada concepto
superior procede de la filosofa del derecho y una vez que ese
concepto superior est lleno se inicia la derivacin en la pirmide.

Ej: en el concepto superior de Derecho Subjetivo Puchta sita un

concepto de sujeto de derechos como persona jurdica (lleno de
contenido tico). El concepto de persona proviene de la Filosofa del
derecho y de ah el derecho subjetivo. Sin embargo el problema de la
pirmide de conceptos y de su genealoga reside en que a medida
que nos alejamos del concepto superior las normas jurdicas
subsiguientes van perdiendo en contenido tico.
 71

Concepto fundamental: La Jurisprudencia de Conceptos plantea el

problema de que las normas jurdicas particulares no se enjuician
segn un fin esencial, ni tampoco segn el sentido jurdico, segn un
instinto jurdico, sino que las normas jurdicas particulares se aprecian
nicamente en funcin del escaln en el cual se encuentran en esa
pirmide de conceptos.

Dos consecuencias se pueden deducir:

1.- La construccin del sistema jurdico depende de un presupuesto
que es el concepto fundamental cuyo contenido no es de derecho
positivo sino que es previo a la ciencia del derecho y le viene de la
Filosofa del Derecho. Slo es derecho lo que se subordina a
partir del concepto fundamental. (el concepto fundamental no es
propiamente derecho). No obstante hay que hacer una pequea
crtica a Puchta: que en toda norma jurdica particular encontramos
conceptos como por ejemplo: persona, responsabilidad,
imputabilidad; consecuentemente siempre habr un contenido tico
en las normas jurdicas particulares y de alguna manera la ciencia del
derecho depender de la Filosofa.

2.- La influencia de la filosofa se reduce a la determinacin del

contenido de los conceptos fundamentales.

Formalismo jurdico: El procedimiento lgico deductivo que plantea

Puchta es una clara influencia del Racionalismo del siglo XVIII. Al
mismo tiempo Puchta va a influir en el formalismo jurdico posterior
en la formacin abstracta de conceptos y al mismo tiempo se
desvincula de la relacin que hizo Savigny entre reglas jurdicas e
institutos jurdicos. Puchta supone el alejamiento de la ciencia del
derecho de la realidad social, poltica y moral. Separa la ciencia del
derecho de estas realidades. Autores posteriores, mas que volver a
una influencia de la filosofa en el derecho, lo que van a hacer es una
influencia de la sociologa en el derecho.

Rudolph von Ihering43: su primera fase conceptualista:

Hay dos fases muy diferenciadas en su pensamiento jurdico y
contrapuesto:
1.- De carcter conceptualista, de gran abstraccin.
2.- Con una interpretacin sociolgica del derecho, con una gran
influencia en autores posteriores.

Desunin del S. XIX

43
Nace en 1818 y muere en 1892 y es uno de los autores de mayor influencia en la ciencia del derecho.
Se dedic a la enseanza e investigacin de la filosofa del derecho y representa de alguna manera el
pensamiento jurdico de su poca y mostr una preocupacin por la realidad poltica y social del tiempo
que le toc vivir. Fue un gran defensor del proceso de unificacin alemana que culmina en 1871.
 72

Ihering simboliza la divisin que caracteriza a la ciencia del derecho a

lo largo del S. XIX.
En esta primera poca Ihering culmina la obra de Puchta.
En la segunda poca reacciona contra el pensamiento lgico-
formal, contra la jurisprudencia de conceptos y termina
claramente en una jurisprudencia prctica, totalmente contraria
a la anterior con base sociolgica.

Ihering da suma importancia al mtodo sistemtico de la Ciencia del

Derecho, mas que la interpretacin y el mtodo histrico.

Cuerpos simples: El mtodo sistemtico consiste en descomponer

los institutos jurdicos (Savigny) y las normas jurdicas
correspondientes, en unos elementos lgicos. Habla de destilar
limpiamente estos elementos lgicos y a continuacin reconstruir con
ellos combinndolos tanto las normas jurdicas ya conocidas como
construir unas nuevas normas jurdicas. La Ciencia del Derecho es
universal, los juristas de todos los pases y todas las pocas hablan la
misma lengua, aplican el mismo mtodo, frente al nacionalismo
jurdico de Savigny (Institutos Jurdicos como voluntad de un pueblo).

El mtodo que plantea Ihering para la ciencia del derecho es

descomponer y recomponer de manera lgica las normas jurdicas de
tal manera que en lugar de conseguir una cantidad infinita de normas
jurdicas de diversas clases, de lo que se trata es de conseguir un
nmero claro de cuerpos simples, y con ellos se pueden recomponer
cuando se necesite las normas jurdicas particulares. No solamente se
trata de una recomposicin de normas sino que se puedan crear
nuevos conceptos jurdicos, nuevas normas, de tal manera que estos
cuerpos simples son productivos (crean algo nuevo a travs de la
combinacin entre ellos).

La operacin ms importante no es solamente la aplicacin del

derecho sino la simplificacin de los materiales jurdicos. La
simplificacin de la ciencia del derecho adquiere dos vertientes:
una cuantitativa
otra cualitativa

En la vertiente cuantitativa encontramos un anlisis jurdico por el

cual se puedan descomponer los materiales jurdicos . Encontramos
tambin una concentracin lgica que es la labor contraria, es una
labor de sntesis; el jurista puede llegar de lo particular a poder definir
los principios generales. En tercer lugar, construir un ordenamiento
jurdico a travs de la produccin de nuevas regla jurdicas.

La simplificacin cualitativa se fundamenta en la construccin de

lo que denomina cuerpos jurdicos, en la cual hay que tener en cuenta
 73

los elementos que lo integran (sujeto, objeto, accin, efecto), tambin

la evolucin de ese cuerpo jurdico, su nacimiento y muerte, la
relacin con otros cuerpos jurdicos y esta construccin debe ser
clara y transparente. Lo importante es la simplificacin jurdica. El
problema que surge es que las normas que surgen de la combinacin
de estos cuerpos simples plantea la duda de su vigencia. A las
normas as creadas les falla la vigencia.

Ihering utiliza un mtodo inductivo: de las normas generales llega a la

descripcin de los cuerpos simples (simplificacin del mtodo).
Ejemplo: lo mismo que las palabras estn integradas por letras y
llegas as al alfabeto, las normas jurdicas estn integradas por
cuerpos simples. La combinacin de letras cada una con su sonido
crea las palabras, de la misma manera, la combinacin de cuerpos
simples crea normas jurdicas.

Qumica jurdica de cuerpos simples: La ciencia sistemtica del

derecho para Ihering es como una especie de qumica jurdica cuya
finalidad es encontrar los cuerpos simples, estos cuerpos al ser
volatilizados proporcionan el paso del derecho de un estado inferior a
otro superior. La transformacin consiste en que el derecho abandona
su caracterstica imperativa inmediata y adopta la figura de un cuerpo
jurdico. Por ello el derecho deja de ser norma coactiva vigente para
convertirse exclusivamente en norma abstracta a travs de una
ciencia en la que se busca una especie de esttica jurdica, una
ciencia del derecho perfecta que solucione cualquier conflicto en
cualquier lugar.

Ruptura entre necesidad prctica y jurdica: Las normas

jurdicas creadas por combinacin de cuerpos simples obedecen slo
a una necesidad de carcter jurdico, no de carcter prctico. Esas
normas existen porque no pueden no existir, necesariamente tienen
que existir.

Conceptos jurdicos con mero valor enunciativo: Los conceptos

jurdicos no tienen la validez de las normas jurdicas, slo tienen un
mero valor enunciativo, les falta el carcter preceptivo de las normas.
Contra este problema va a surgir un segundo Ihering (su segunda
poca).

EL SEGUNDO IHERING
Misin social del derecho: En 1864 public el Tomo IV de su obra
Espritu del derecho romano y a partir de aqu se aprecia un cambio
radical en su pensamiento jurdico que se desarrolla en otras dos
obras:
- La lucha del derecho
- El fin en el derecho
 74

A partir de la Revolucin de 1848 en Europa se aprecian cambios

sociales, polticos y econmicos importantes.
La historia de Europa adquiere un nuevo orden de magnitud a partir
de 1860:
Desarrollo del liberalismo
Desarrollo del sufragio universal
Desarrollo de los principios de: + la soberana de la voluntad +
la autonoma privada
Pero a finales del siglo XIX se habla ya de la Misin social del derecho.
Ihering va a sintonizar con la nueva poca a travs de un positivismo
sociolgico. Ihering se inclina desde este momento por la vigencia
prctica de la norma jurdica (lo contrario de lo hecho en otra poca).
Se arrepiente y hasta llega a criticar su pensamiento de la primera
poca.

A travs de la lgica formal nos alejamos del derecho y de la realidad

social

Postulacin de la vida: Para Ihering la vida no existe a causa de los

conceptos, sino al revs, los conceptos existen a causa de la vida. La
lgica no impone criterios de vida sino que es la vida, la realidad
social, la que da sentido al derecho.

La fuente de los conceptos jurdicos se encuentra en motivos

psicolgicos, prcticos, ticos e histricos, por eso hay que buscar
una jurisprudencia prctica.
Desde este punto de vista es fundamental el fin en el derecho.

El fin del derecho: Para Ihering el fin es el creador de todo derecho,

pero Ihering habla de unos fines prcticos, que dan lugar a las normas
jurdicas particulares, y por tanto las normas nicamente se
entienden en funcin de esos fines. Ihering no habla de un fin general
del derecho, de un fin que d sentido al derecho, sino de un fin con
carcter prctico.

El sujeto creador de fines y de derecho: Es importante destacar

que los fines no son los creadores del derecho, sino que realmente el
autntico creador del derecho es nicamente el sujeto que establece
esos fines, y persigue la consecucin de esos fines haciendo
prevalecer el derecho. Este sujeto es el legislador, pero este
legislador no acta como persona individual, sino que nicamente es
representante de una aspiracin comn a todos los miembros de una
comunidad jurdica. Por tanto esta aspiracin slo se haya en la
sociedad, el legislador no es el protagonista, sino que el protagonismo
se traslada a la sociedad. Para Ihering una sociedad es: la
cooperacin para fines comunes en la cual cada uno al actuar para
 75

otros acta tambin para s mismo, y al actuar para s mismo acta

tambin para los otros.

Poder coactivo: Toda sociedad para garantizar una convivencia

necesita una norma relativa a la conducta de los individuos. Para que
esa norma se cumpla, la sociedad crea para s misma un poder
coactivo que resida en el Estado. El derecho por tanto, es la forma
que asegura las condiciones de vida de la sociedad y esa forma debe
residir nuevamente en el poder coactivo del Estado.

Contenido y fin de la norma jurdica: La norma jurdica tiene una

relacin jurdica con un fin determinado y este fin es til a la
sociedad. La norma existe gracias al fin que se ha propuesto la
sociedad, que se hace cumplir a travs del poder coactivo del Estado.
Para comprender una norma jurdica no se necesita un anlisis lgico
o psicolgico. Simplemente un anlisis de carcter sociolgico.

Influencia del pensamiento de Ihering: Ihering aporta la idea de

la funcin social del derecho, sin embargo Ihering no tiene en cuenta
si los fines sociales deben estar subordinados o no a un orden
objetivo de valores.

Ihering va a influir decisivamente en lo que se va a denominar la

jurisprudencia de intereses que pretende mantener el derecho al
margen de principios tico-jurdicos, de todo sentido del derecho
natural, y al mismo tiempo influye tambin en la interpretacin del
derecho como poder coactivo que llega hasta nuestros das. Del
Vecchio va a definir el derecho como: bilateralidad, generalidad pero
tambin imperatividad y coactividad. Lo esencial del derecho es el
precepto y la sancin. Una crtica hay aspectos del derecho en los que
la caracterstica no es la sancin ni la imperatividad, por ejemplo:
derecho consuetudinario, gran parte del derecho constitucional, y el
derecho internacional pblico.

Balance del siglo XIX

Procedimiento lgico-formal como sistema perfecto

La parte central del S. XIX est dominada por la jurisprudencia de
conceptos que se inclina con el mtodo lgico-formal de Savigny de
las reglas jurdico particulares. La aplicacin e interpretacin del
derecho, se concibe como un procedimiento lgico-formal que
pretende ser un sistema completo, cerrado para el derecho, una
ciencia exacta que solucione todos los conflictos jurdicos. Este
sistema no necesita un desarrollo posterior, ni tampoco necesita
acomodarse a situaciones reales, la realidad no le afecta. Las normas
jurdicas nuevas no surgen de la realidad social, sin que nicamente
 76

se extraigan del mismo derecho en el cual se encuentran como

latentes, ocultas.

Depuracin de conceptos jurdicos

La jurisprudencia de conceptos contribuye de manera importante:
- a la clasificacin, depuracin de conceptos jurdicos
- a la estructuracin de un mtodo jurdico
- a intentar conseguir de la jurisprudencia una ciencia del derecho
- influye en la renovacin de la legislacin alemana que va a influir en
todo occidente.

Hacer ostensible la razn oculta en la ley

Se concibe el derecho positivo como un orden racional susceptible de
ser sistematizado.
La ciencia del derecho en el siglo XIX pretende:
hacer ostensible la razn que se encuentra oculta en la ley
liberar el derecho de una especie de aislamiento en que se
encuentra dentro de las normas individuales, bien acudiendo a
un concepto superior o bien desmontando las normas jurdicas
en cuerpos simplificados al estilo de Ihering (liberalizacin del
derecho).
 77

Tema 12. El positivismo jurdico: H. Kelsen H. Hart

Hans Kelsen44:

Kelsen contina fundamentalmente la trayectoria del Iuspositivismo

Dogmtico y Estatal, algunos lo denominan tambin como positivismo
escptico, Kelsen basa su quehacer en la idea de constituir sobre
dichas bases una Teora General del Derecho, tal como ya lo haba
intentado Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el
maestro de Viena se destaca por encima de todos esos intentos
anteriores porque realiza un anlisis crtico de la ciencia jurdica
reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los
juristas, de suerte que sus indagaciones no tienen un carcter
meramente emprico sino lgico y metodolgico.

La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse

estrictamente su escuela) ha sido extraordinaria, abarcando todo, ya
que sus escritos han sido traducidos prcticamente a todos los
idiomas. Su obra ocupa un lugar importante en el pensamiento
jurdico contemporneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha
sido, un aporte decisivo para la Teora General del Derecho, es decir,
para ese intento de desentraar los conceptos fundamentales que se
dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurdico y la
estructura propia de este ltimo. Ese lugar que ocupa la Teora
Kelsesiana y el hecho de que la mencionada Teora General del
Derecho constituya el ncleo mismo de la Introduccin al Derecho.

Las dos obras ms conocidas de Kelsen son: "La Teora Pura del
Derecho" y " La Teora General del Derecho y del Estado". La primera
constituye la versin sinttica insuperada dada por el mismo maestro
de sus ideas fundamentales; la segunda el tratado completo en que
esas ideas adquieren acabada explicitacin.

El propsito de Kelsen es presentar el Derecho como realidad distinta

e independiente de otros rdenes normativos, como pueda ser la
moral, y como realidad diferente tambin de los meros hechos
sociales y psicolgicos. A partir de esa delimitacin del objeto jurdico,
elabora su teora de la ciencia jurdica, guiada por el postulado de la
pureza metdica. Este postulado implica que el cientfico del derecho
ha de describir las normas jurdicas con un enfoque puramente
44
1.881-1973. Naci en Praga en 1881, estudi en las Universidades de Viena, Heidelberg y Berln,
doctorndose en la primera en 1906; profes Derecho Pblico en la misma Universidad a partir de 1911.
En este mismo ao public una obra en la que se exponan por primera vez las doctrinas que constituyen
la Teora Pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme repercusin y abrir un nuevo
perodo en la historia del pensamiento jurdico contemporneo. Los problemas capitales de la Teora del
Derecho Poltico, desplegados por la Teora de la Proposicin Jurdica era el ttulo completo de esta
primera obra, con la que se iniciaba su marcha ascendente en la difusin de las nuevas ideas y se
fundaba la importante escuela de Viena.
 78

objetivo, atendiendo tan slo al dato que especifica esas normas: su

validez jurdica. El concepto de validez es la clave de bveda de la
doctrina jurdica de Kelsen y tiene su sostn ltimo en el postulado de
la norma fundamental.

Pero en la obra de Kelsen se contiene tambin toda una filosofa

poltica, que tiene sus presupuestos en una tica relativista y que,
paradjicamente, desemboca en una fundamentacin de la
democracia. En la segunda mitad del libro se pasa revista a esta
dimensin del pensamiento de Kelsen, examinando su doctrina sobre
cuestiones tales como la libertad, la justicia, la ideologa o la
democracia. La tesis de fondo que gua este anlisis y esta divisin
del libro en dos partes es que la teora del Derecho de Kelsen se
puede comprender en el contexto de su filosofa poltica y social y de
su justificacin del Derecho, eminentemente pragmtica y ligada a la
idea de seguridad.

Algunas ideas sobre H. Kelsen:

La norma es un juicio que relaciona una conducta con una

sancin.
La norma jurdica es un juicio que debe ser, en el que se
imputa una sancin jurdica a la descripcin de una
conducta. Segn Kelsen un elemento clave para explicar los
fenmenos jurdicos es la nocin de sancin, con el que se
caracteriza la norma jurdica y a partir de relaciones
estructurales se completa todas las partes de los conceptos
jurdicos fundamentales.

El delito o ato antijurdico es para Kelsen la conducta del

sujeto contra quien se dirige una sancin jurdica, si la norma
es un juicio que relaciona una conducta con una sancin, la
conducta del sujeto a quien se imputa la sancin es el acto
antijurdico. De esta manera Kelsen se opone a la teora
iusnaturalista que ve al delito como una conducta mala in se45.
El delito no alude a aspectos valorativos ni sicolgicos, de stos
se encargan otras disciplinas (moral, sociologa), de esta
manera fundamenta su teora pura del derecho como
consecuencia de unos postulados metodolgicos que provienen
nicamente de la nocin de jurdica.

El deber jurdico u obligacin jurdica, es la conducta

opuesta al acto antijurdico, en ese orden de ideas, un sujeto
tiene el deber de realizar determinada conducta si, en el

45
Del latn. Se entiende como algo intrnsicamente disvalioso.
 79

ordenamiento jurdico, existe una norma que impute a la

conducta opuesta con una sancin jurdica.
Kelsen ve en la validez la existencia especfica de las normas
jurdicas; la norma es valida si sigue los pasos del
procedimiento y con el contenido, que indica una norma
jurdica superior, para determinar si esta norma jurdica es
valida es necesario realizar el mismo estudio (procedimiento-
contenido), hasta el infinito. Como esto es imposible de
realizar, pues un ordenamiento jurdico no puede tener un
conjunto infinito de normas, Kelsen postula la existencia de una
norma especial a la que llama:
Norma fundante bsica, (grandnorm), del ordenamiento
jurdico, de ella se deriva la validez de la primera constitucin y
en consecuencia de todo el ordenamiento jurdico, de all se
desprende la imagen de la pirmide kelsiana. La norma
fundante bsica constituye el elemento metodolgico en el que
se puede fijar el vrtice de la pirmide, pero no forma parte de
ella. La no consecucin de dicha norma fundante bsica por
parte de Kelsen ha sido el principal cuestionamiento de su
teora.

Herbert Hart46

Herbert Hart, uno de los ms importantes juristas del siglo XX, y la

figura mas representativa de la filosofa jurdica anglosajona es punto
de partida para entender la discusin contempornea sobre las
relaciones entre derecho y moral surgida a partir de dos problemas
prcticos: la despenalizacin de determinadas conductas
(relacionadas con la homosexualidad, prostitucin, pornografa, etc.).
Hart se considera a s mismo positivista 47, Hart aunque positivista es
bastante atenuado; llega a reconocer la existencia de principios
morales bsicos48 e in cuestionados, pero sostiene que el derecho no
deja de ser tal si es injusto. Muchos libros de Jurisprudence lo
califican como un pensador alternativo al positivismo y

46
(1.907-1992). Profesor de Oxford, su principal obra El concepto del Derecho.
47
Es necesario recordar que lo inicios del positivismo se encuentran en Jeremy Bentham y John Austin;
pero que tienen su exponente ms moderno en Kelsen.
48
Ver FERNNDEZ, Eusebio, Las Relaciones entre el Derecho y la Moral en H.L.A Hart, Revista de
Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho. Valpo. 1986. Pgs. 401 a 429.
 80

iusnaturalismo49 (lo mismo Ronald Dworkin, quien calificaba a Hart

como un positivista blando).

Moralidad y derecho
Para Hart, en su ensayo Inmorality and Treason y en su artculo
Liberty and Morality, es muy cuestionable que la sociedad tenga el
derecho de sancionar conductas estimadas como inmorales si dichos
comportamientos no daan a otros sujetos. En otras palabras, no es
legtimo que la sociedad hostilice a quienes no se comportan segn la
moral convencional, sin que exista una vctima concreta 50. Critica
tambin que el lmite entre lo tolerable y lo intolerable lo marque el
disgusto ocasionado al hombre de buen juicio. En esto hay
mucho de prejuicio, ignorancia y supersticin y puede derivar en
franca discriminacin en contra de quien es y piensa diferente; que
per se no es un peligro. Hart ve en el populismo y en la dictadura de
la mayora una amenaza contra la libertad individual. Estima este
autor que infracciones a la moral social no ponen en peligro a la
comunidad, sobre todo en materia de moral sexual. Para l hay
mbitos de regulacin distintos y delimitados entre tica pblica y
moral individual.

Para Hart, utilizar la fuerza del derecho para castigar conductas

inmorales entraa un peligro: puede ser peor el remedio que la
enfermedad. Hart remarca que existe una gran diferencia entre el
comportamiento en pblico y los desarrollados en la intimidad; estos
ltimos no son asunto del derecho. Hart sigue la tradicin liberal
inglesa, cuyo mximo exponente es John Stuart Mill, que sita la
barrera de lo correcto y lo incorrecto en el dao que la conducta
puede provocar en terceras personas (harm principle).

El problema del derecho injusto

Esta polmica, que tiene nuevamente como protagonista a Hart, se
centra en las relaciones del derecho y la justicia: puede un sistema
jurdico injusto ser catalogado como derecho?; debe ser obedecido
un derecho injusto? La controversia entre Hart y Devlin deca relacin
con el mbito de regulacin del derecho51; en otras palabras, qu
conductas deban quedar comprendidas en la regulacin jurdica y
49
Hart reconoca un contenido mnimo de derecho natural, tema que no ha gozado de mucha atencin
por parte de los estudiosos del pensamiento de Hart segn VIGO, Rodolfo, Vinculaciones entre el
derecho y la moral en H.L.A. Hart, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, H.L.A. Hart y el Concepto de
Derecho. Valpo. 1986. Pgs. 431 a 471. Este es un rasgo muy distintivo en Hart en cuanto autor
positivista. Este contenido mnimo de derecho natural emana de ciertas verdades obvias como la
vulnerabilidad humana; igualdad aproximada de las personas; su altruismo y recursos limitados; etc. Para
l una sociedad regulada por un derecho que no reconoce estas verdades fundamentales no es viable en
el largo plazo. Ver del autor, el captulo IX de su trabajo El concepto de derecho. Ver tambin su Post
Scriptum, agregado a la segunda edicin de la obra anteriormente citada, respondiendo a algunas
crticas a la obra original, principalmente de Dworkin.
50
CURSON, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pg. 226.
 81

cules deban quedar regidas por otros rdenes normativos

(especficamente la moral social o individual).

El tema de la relacin entre derecho y justicia 52 cobra especial

relevancia cuando el sistema jurdico es puesto al servicio de
regmenes totalitarios. El sistema penal nazi, al igual que el fascismo
italiano y el comunismo, contemplaban bienes jurdicos como el
sano sentimiento del pueblo. Para ser objeto de castigo, bastaba
que, en opinin de la autoridad, cualquier conducta atentara contra
dicho bien jurdico. Esto constitua una violacin flagrante al principio
de tipicidad53.

Algunas ideas sobre H. Hart.

Hart explica el derecho como un conjunto de rdenes

generales respaldado por amenazas emitidas por un soberano,
que generalmente es obedecido54.
Para acercarse a la realidad del derecho segn Hart, es
necesario tener en cuenta dos reglas: (1). Reglas primarias y
secundarias: all se revisa la funcin social que cumplen las
reglas en un sistema jurdico, a partir de su relevancia se
dividen en primarias y secundarias. (2). Regla de
reconocimiento: sta contiene los criterios que permiten
identificar las reglas que se consideran pertenecientes a un
ordenamiento jurdico.
Hart hace una acrrima crtica al realismo extremo, pues no ve
conveniente que ste cuestione la idea de normativismo. A
partir de esta crtica Hart esboza una teora de la decisin
judicial, en donde hace una distincin conceptual de derecho y
moral, abriendo paso a una variante metodolgica.
Positivismo metodolgico, Hart hace una critica tambin al
positivismo jurdico llevado al extremo, gracias a los aportes de
Hart, y adems de la fuerza que tom el iusnaturalismo
despus de la segunda guerra mundial, se facilit una nueva
discusin sobre las relaciones entre moral y derecho, donde el
positivismo acepta algunos postulados de la moral en el
quehacer del derecho, a esto se le conoce como positivismo
blando o metodolgico, y es el escenario iusfilosfico de la
segunda mitad del siglo XX y los inicios del XXI.

51
Sin embargo, para muchos si bien en sentido amplio se argument sobre las relaciones entre derecho y
moral, se discuti ms bien un problema de moral sexual y derecho criminal.
52
En el debate Hart v. Fuller, en cambio, el tema central es la justicia. La confrontacin se hizo a travs
de artculos publicados en Harvard Law Review durante 1958.
53
Cfr. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Stgo. 1982. Pg. 231.
54
Esta teora fue presentada por Austin, antes de ser mencionada por Hart.
 82

Las principales tesis del positivismo de Hart son: (1) Relacin

entre las normas jurdicas particulares y la moral: si una
norma jurdica es contraria a postulados morales, eso no implica
que dicha norma no sea de carcter jurdico, como tampoco el
hecho de que una norma se considere moralmente deseable no
implica que no sea de carcter jurdico. (2) Relacin entre los
sistemas jurdicos y la moral: Es evidente que todos los
seres humanos debemos sobrevivir junto a nuestros
semejantes, es por ello que se necesita cumplir con unos
mnimos que pueden ser considerados como contenidos propios
de la moral, adems de esto el derecho debe valerse de reglas
para regir la conducta de los hombres y este es el contenido
fundamental de todo ordenamiento jurdico. (3) Otras posibles
relaciones entre derecho y moral: El derecho a lo largo de la
historia ha sido influenciado por doctrinas morales, adems
muchas normas jurdicas reflejan principios morales, los jueces
incluso deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones
morales.
 83

Tema 13. El iusnaturalismo actual

John Mitchell Finnis55:

Es considerado como el principal exponente actual del iusnaturalismo

en el mundo anglosajn. Mientras preparaba su tesis sobre el sistema
judicial en Australia, se dedicaba al estudio de la filosofa, siempre
bajo la supervisin de su maestro H. Hart., de quien Finnis tom su
filosofa analtica, que se presentaba en ese entonces como una
alternativa al positivismo reduccionista. Tambin le otorg mayor
importancia a la analoga como herramienta para la comprensin de
la realidad, que Hart haba tomado de Aristteles.

Su primer libro fue NATURAL LAW AND NATURAL RIGHTS, del ao

1980, que fue considerado como la ms importante aportacin
anglosajona a la teora de la ley natural de siglo XX. A pesar de su
perfil netamente acadmico, no dej de ejercer la profesin, quizs es
por eso que su elaboracin filosfica siempre hace referencia a la
realidad prctica de abogados y jueces. No obstante, la mayor parte
de su produccin cientfica se volc hacia el terreno de la filosofa
prctica: tica y poltica. Prueba de ello es su Moral Absolutes,
publicado en 1991, que habra sido tenida en cuenta por el Papa Juan
Pablo II en su encclica Veritatis Splendor.

El concepto del derecho

Cmo decide el terico que ha de considerar como derecho para los
fines de su descripcin? Esa pregunta que se formula Finnis es un
buen punto de partida para comenzar el anlisis de su teora. En
primer lugar, quien teoriza en el campo de las ciencias sociales, debe
tener en cuenta que el orden de cosas que constituye el objeto de su
reflexin es prctico: conductas e instituciones destinadas a
satisfacer necesidades y exigencias humanas, es decir, es un obrar
deliberadamente ordenado a un fin. Por lo que el cientfico debe
prestar atencin a la finalidad prctica de los elementos que
conformarn su concepto de derecho.

En segundo lugar, es necesario distinguir entre el caso central de la

realidad analizada, de los casos perifricos o aguados de esa misma
realidad. Por ejemplo: la amistad. No es lo mismo la amistad entre
novios que la amistad que puede haber entre dos personas que recin
se conocen. Este ltimo caso de amistad, ms light, se entiende
mejor si lo comparamos con una amistad mayor. La diferenciacin
entre caso central y casos perifricos, tiene races aristotlicas en la
herramienta de la analoga, con la distincin entre analogado
55
(1940), Despus de terminar sus estudios de Derecho en la Universidad de Adelaida, Australia, dej
su pas rumbo a Inglaterra. Camino a Inglaterra, hizo escala en Roma, donde se convirti al catolicismo y
adems obtuvo una prestigiosa beca para estudiar en la Universidad de Oxford. All realiz su doctorado
entre 1962 y 1965.
 84

principal o primario y los analogados secundarios.

Iusnaturalismo distinto
Finnis coincide con los positivistas en que lo ms relevante en el
mbito jurdico son las normas. Pero l toma un punto de vista segn
el cual aquellas deben pasar por un tamiz de racionabilidad para
justificar su carcter central como objeto de estudio de la ciencia del
derecho. Si bien su teora no excluye el tratamiento del derecho
injusto, ste es visto como una versin licuada o aguada del caso
central que es el derecho justo. As vemos que la justicia no es
indiferente para esta teora, por lo que podemos decir que en este
sentido no es una teora pura del derecho. As vemos claramente la
diferencia entre el positivismo legal y lo que podramos llamar la
teora jurdica iusnaturalista de Finnis. Hablar de el iusnaturalismo de
Finnis, nos permite resaltar que el derecho natural, no es una teora
del derecho ms. La ley natural no es siquiera una teora: es una
realidad, de igual manera que son reales, en otro orden de cosas, las
leyes fsicas.

Cualquier teora jurdica con pretensiones de acierto, debe basarse en

la ley natural, que es una especie de denominador comn mnimo e
indispensable. El derecho positivo, es una derivacin del derecho
natural; es una realidad necesaria y exigida por el propio derecho
natural, que requiere concrecin temporal y espacial. Y la validez
moral de todo derecho positivo depende de que ste respete y se
adecue a las exigencias universales y perennes que la ley natural
impone. El fundamento ltimo del derecho positivo se halla en Dios, a
cuyo conocimiento se puede acceder por la razn.

La obligatoriedad del derecho

FUNDAMENTOS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA LEY
Existen preceptos legales cuyo contenido es moralmente obligatorio,
por Ej. Respetar la vida del prjimo, en este caso la conducta es
intrnsecamente obligatoria aunque la ley positiva no lo sancione.
Pero hay otras normas jurdicas en las leyes cuyo contenido de suyo
no es moralmente obligatorio, y sin embargo han sido previstas por el
legislador, por Ej. Se debe conducir por la mano derecha. Ahora, por
qu tenemos que obedecer una ley que no obedeceramos si no
estuviera obligatoriamente impuesta? Finnis responde que esa
obligacin deriva directamente del principio de la razn prctica que
nos manda a contribuir con el bien comn. Para lograr el bien comn
es necesario de la coordinacin de las acciones de los hombres. Esto
se pude lograr de dos maneras: a travs de la unanimidad o a travs
de la autoridad. Como lo primero es imposible de lograr en una
comunidad poltica moderna, es necesario recurrir a lo segundo: la
autoridad. De este modo se explica la necesidad de la autoridad y la
obligatoriedad de acatar las leyes que ella instituye. As para respetar
 85

la coordinacin de las acciones de los hombres, debo actuar del modo

legalmente especificado, para respetar a la vez al bien comn.

Concepto del bien comn

Finnis comprende dentro del concepto de bien comn:
1- Todos los bienes bsicos del hombre: la vida (incluye todo lo que
se refiere a la vitalidad), la libertad de razonar la conducta, el
conocimiento, la experiencia esttica, la amistad y socialidad, la
diversin y la religin;
2- El aseguramiento de un conjunto de condiciones materiales y de
otra clase que tienden a favorecer, para cada individuo de la
comunidad, su personal desarrollo en la consecucin de las formas
bsicas que se han mencionado.

Vemos que el autor admite que hay condiciones o medios que son un
bien comn, pero asimismo concibe que el bien comn consista
tambin en fines o bienes finales actualizados en los miembros de la
comunidad. El bien comn viene a ser el fin y el fundamento de las
normas jurdicas, por lo que importa la afirmacin de una concepcin
sobre el bien humano, sobre aquello que constituye el
desenvolvimiento de los individuos en la vida social.

Ronald Myles Dworkin56:

Dworkin construy su propuesta filosfica a partir de las crticas que
formul al positivismo jurdico y en especial a Hart. Dworkin piensa
que el sistema jurdico no se puede entender adecuadamente si se le
ve solo desde la ptica de conjunto de reglas.(derecho positivo). El
punto central del pensamiento iusfilosfico de Dworkin, es que
adems de las reglas el derecho esta formado por otras pautas, a las
que l denomina principios. Dichos principios deben entenderse
como principios morales (derecho natural), pero no pertenecen a la
moral crtica de los jueces, sino que se encuentran implcitos en los
actos oficiales ocurridos en el pasado, pero no se identifican con
ninguno de ellos en particular. El pensamiento de Dworkin no separa
moral y derecho.

Dworkin ve el derecho como integralidad, las reglas y principios no

son el derecho, son los materiales que los juristas deben utilizar para
resolver conflictos jurdicos; el derecho no es una obra terminada,
56
1.931. Sucedi a Hart en la ctedra de teora jurdica en Oxford.
 86

sino el proceso de llevarla a cabo, en una permanente labor de

interpretacin, es decir el derecho para Dworkin es una teora
interpretativa del razonamiento judicial.

La interpretacin es mostrar el elemento interpretado como lo mejor

que puede ser, para lograr esto la interpretacin debe adecuarse al
elemento interpretativo y al mismo tiempo debe justificarse. Los
jueces en consecuencia, deben mostrar que la interpretacin que
proponen se ajusta a los hechos relevantes de la prctica jurdica y
que al mismo tiempo constituye la mejor justificacin de esos hechos.

En la teora de Dworkin se defiende a la integridad como base central

de la virtud poltica, como "el tipo de estndar que propone un
objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algn
rasgo econmico, poltico o social de la comunidad". Por otra parte,
distingue como principio "un estndar que ha de ser observado, no
porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social
que se considera deseable, sino porque es una exigencia de justicia,
de equidad o alguna otra dimensin de la moralidad".

Segn Dworkin los principios hacen siempre referencia a la justicia y a

la equidad. Las normas, o se aplican, en cambio los principios le dan
al juzgador razones "morales" para decidir en un sentido o otro. As, la
labor del juez no se limita a la aplicacin literal de lo establecido en el
texto normativo, sino que se permite que el juez pueda incluso
desentenderse de dicha norma y emplear para su argumentacin
principios que considere importantes. El razonamiento jurdico en este
sentido, invoca y utiliza principios que los tribunales desarrollan
lentamente mediante un largo proceso de razonamiento y de creacin
de precedentes. Estos principios son especficamente morales. En
consecuencia, el razonamiento jurdico depende del razonamiento
moral, porque los principios morales juegan un papel muy importante
en el razonamiento jurdico, especialmente en los casos difciles. Y,
por tanto, la tesis central del positivismo -la separacin del derecho y
la moral es falsa-; no se puede separar el razonamiento jurdico del
razonamiento moral, concluye el tratadista.

En su teora Dworkin sostiene y admite que los individuos tienen

derechos an cuando estos no estn positivados en ningn texto legal
y afirma que "ninguna meta colectiva puede ser razn justificatoria
suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o
hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga
alguna prdida o perjuicio". En definitiva, dice Dworkin, "los derechos
individuales son triunfos polticos en manos de los individuos".

Segn lo anterior, es claro que Dworkin acepta que al lado de los

derechos legales propiamente dichos (reconocidos en los textos
 87

escritos), existe otro tipo de derecho cuyo fundamento jams ser el

consenso social reconocido en una norma, sino segn lo hemos visto,
un cierto tipo de moralidad bsica. Para este autor, los derechos de
las personas, jams podran ser sacrificados en nombre del bienestar
colectivo, ni tampoco podrn dar pasos a intereses, por ms que
estos intenten justificar sus decisiones, de ste modo ni siquiera el
consenso posibilitar la limitacin de los derechos de las personas.

Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno pues niega

la distincin conceptual entre derecho y moral, afirmando que la
comprensin del derecho requiere siempre de una evaluacin moral
del mismo. Otros seguidores de la teora de la argumentacin jurdica
son: Jhon Rawls, Norberto Bobbio, Robert Alexi el argentino Carlos
Santiago Nino, etc.
 88

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