O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

O CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO

Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais | vol. 42 | p. 11 | Out / 2008 | Doutrinas
Essenciais de Direito Constitucional | vol. 4 | p. 563 | Out / 2008 | DTR\2011\1537
Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular de Direito Processual da USP.

rea do Direito: Constitucional

; Administrativo
Resumo: No presente texto, Ada Pellegrini Grinover discorre a respeito do controle do Poder
Judicirio nos Poderes Legislativo e, principalmente, Executivo. Utilizando argumentos histricos e
fundamentando-se na viso de conceituados juristas, a autora conclui ser possvel a interveno do
Poder Judicirio nas polticas pblicas, sem que o princpio constitucional da separao dos poderes
seja ferido.

Palavras-chave: Constituio - Separao - Judicirio - Executivo - Legislativo - Polticas pblicas -

Razoabilidade.
Abstract: In this article, Ada Pellegrini Grinover treats about the Judiciary branch's control to the
Legislative branch and, mainly, the Executive branch. The author relies on historical arguments and
quotations of famous jurists and concludes that it is possible the Judiciary branch's intervention in the
public policies, preserving the constitution principle, which refers to the branch's separation.

Keywords: Constitution - Separation - Judiciary branch - Executive branch - Public policies -

Razoabilidade.
Sumrio: 1.FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE - 2.A POSIO DOS TRIBUNAIS
BRASILEIROS - 3.LIMITES INTERVENO DO JUDICIRIO NAS POLTICAS PBLICAS: A
GARANTIA DO MNIMO EXISTENCIAL - 4.SEGUE: A RAZOABILIDADE - 5.SEGUE: A RESERVA
DO POSSVEL - 6.A OBSERVNCIA DOS LIMITES COMO SALVAGUARDA CONTRA OS
EXCESSOS - 7.SANES PARA O DESCUMPRIMENTO DA ORDEM OU DECISO JUDICIRIA -
8.A VIA PROCESSUAL ADEQUADA PARA PROVOCAR O CONTROLE E A EVENTUAL
INTERVENO DO JUDICIRIO EM POLTICAS PBLICAS - 9.CONCLUSES
1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE

1
Montesquieu condicionara a liberdade separao entre as funes judicial, legislativa e executiva,
criando a teoria da separao dos poderes 2 e afirmando que a reunio de poderes permite o
surgimento de leis tirnicas, igualmente exeqveis de forma tirnica. 3

Vale lembrar, com Dalmo Dallari, 4 que a teoria foi consagrada em um momento histrico o do
liberalismo em que se objetivavam o enfraquecimento do Estado e a restrio de sua atuao na
esfera da liberdade individual. Era o perodo da primeira gerao de direitos fundamentais, ou seja,
das liberdades ditas negativas, em que o Estado s tinha o dever de abster-se, para que o cidado
fosse livre de fruir de sua liberdade. O modelo do constitucionalismo liberal preocupou-se, com
exclusividade, em proteger o indivduo da ingerncia do Estado.

Esse estado de coisas alterou-se com o fenmeno histrico da Revoluo Industrial, em que as
massas operrias assumem relevncia social, aparecendo no cenrio institucional o primeiro corpo
intermedirio, porta-voz de suas reivindicaes: o sindicato.

A transio entre o Estado liberal e o Estado social promove alterao substancial na concepo do
Estado e de suas finalidades. Nesse quadro, o Estado existe para atender ao bem comum e,
conseqentemente, satisfazer direitos fundamentais e, em ltima anlise, garantir a igualdade
material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda gerao de direitos fundamentais
a dos direitos econmico-sociais , complementar dos direitos de liberdade. Agora, ao dever de
absteno do Estado substitui-se seu dever a um dare, facere, praestare, por intermdio de uma
atuao positiva, que realmente permita a fruio dos direitos de liberdade da primeira gerao,
assim como dos novos direitos.

No Brasil, durante muito tempo os tribunais autolimitaram-se, entendendo no poder adentrar o

mrito do ato administrativo. Diversas manifestaes do Poder Judicirio, anteriores Constituio
de 1988, assumiram essa posio. 5

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 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

No entanto, a Lei da Ao Popular ( LGL 1965\10 ) abriu ao Judicirio a apreciao do mrito do ato
administrativo, ao menos nos casos dos arts. 4., II, b e V, b , da Lei 4.717/65, elevando a leso
condio de causa de nulidade do ato, sem necessidade do requisito da ilegalidade. E Jos Afonso
da Silva preconizava que sempre se possibilitasse a anulabilidade do ato por simples lesividade. 6

Mas foi a Constituio de 1988 que trouxe a verdadeira guinada: em termos de ao popular, o art.
5., LXXIII, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) introduziu a seguinte redao: Qualquer cidado parte
legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade
de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia grifei.

Ora, o controle, por via da ao popular, da moralidade administrativa no pode ser feito sem o
exame do mrito do ato guerreado. Trata-se, aqui, de mera lesividade, sem o requisito da
ilegalidade.

Cndido Dinamarco 7 tambm entende que foi a ao popular que abriu o caminho do Judicirio em
relao ao controle do mrito do ato discricionrio, devendo-se a ela a desmistificao do dogma da
substancial incensurabilidade do ato administrativo, provocando sugestiva abertura para alguma
aproximao ao exame do mrito do ato administrativo.

Mas a Constituio de 1988 fez mais: no art. 3. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) fixou os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, da seguinte maneira:

Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

I construir uma sociedade livre, justa e solidria;

II garantir o desenvolvimento nacional;

III erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.

E, para atingir esses objetivos fundamentais (aos quais se acresce o princpio da prevalncia dos
direitos humanos: art. 4., II, da CF/88 ( LGL 1988\3 ) ), o Estado tem que se organizar no facere e
praestare, incidindo sobre a realidade social. a que o Estado social de direito transforma-se em
Estado democrtico de direito.

Mas como operacionalizar o atingimento dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro? Responde
Oswaldo Canela Junior: 8

Para o Estado social atingir esses objetivos, faz-se necessria a realizao de metas, ou
programas, que implicam o estabelecimento de funes especficas aos Poderes Pblicos, para a
consecuo dos objetivos predeterminados pelas Constituies e pelas leis. 9 Desse modo,
formulado o comando constitucional ou legal, impe-se ao Estado promover as aes necessrias
para a implementao dos objetivos fundamentais. E o poder do Estado, embora uno, exercido
segundo especializao de atividades: a estrutura normativa da Constituio dispe sobre suas trs
formas de expresso: a atividade legislativa, executiva e judiciria.

Afirma o autor, com toda a razo, que as formas de expresso do poder estatal so, por isso mesmo,
meros instrumentos para a consecuo dos fins do Estado, no podendo ser consideradas por si
ss. O primeiro dogma do Estado liberal a ser quebrado foi o da atividade legislativa, como a
preponderante sobre os demais poderes. E acrescente-se: o segundo dogma foi o da atividade
jurisdicional prestada por um juiz que represente apenas la bouche de la loi.

Continua Oswaldo Canela Junior: E assim a teoria da separao dos poderes (art. 2. da CF/88 (
LGL 1988\3 ) ) muda de feio, passando a ser interpretada da seguinte maneira: o Estado uno e
uno seu poder. Exerce ele seu poder por meio de formas de expresso (ou Poderes). Para
racionalizao da atividade estatal, cada forma de expresso do poder estatal exerce atividade
especfica, destacada pela Constituio. No exerccio de tais funes vedado s formas de

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expresso do poder estatal interferncia recproca: este o sentido da independncia dos poderes.

Mas os poderes, alm de independentes, devem tambm ser harmnicos entre si. Logo, os trs
poderes devem harmonizar-se para que os objetivos fundamentais do Estado sejam alcanados. Por
isso, ainda segundo Oswaldo Canela Junior, cabe ao Poder Judicirio investigar o fundamento de
todos os atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na Constituio (art. 3. da CF/88
( LGL 1988\3 ) ) grifei.

Tercio Sampaio Ferraz Junior lembra que o objetivo do Estado liberal era o de neutralizar o Poder
Judicirio frente aos demais poderes. 10 Mas, no Estado democrtico de direito o Judicirio, como
forma de expresso do poder estatal, deve estar alinhado com os escopos do prprio Estado, no se
podendo mais falar numa neutralizao de sua atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio
encontra-se constitucionalmente vinculado poltica estatal.

Ainda no conceito irrepreensvel de Oswaldo Canela Junior: Por poltica estatal ou polticas
pblicas entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com
metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder
Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos fins primordiais do Estado.

Como toda atividade poltica (polticas pblicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve
compatibilizar-se com a Constituio, cabe ao Poder Judicirio analisar, em qualquer situao e
desde que provocado, o que se convencionou chamar de atos de governo ou questes polticas,
sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3. da CF/88 ( LGL 1988\3 ) ), ou seja, em
ltima anlise sua constitucionalidade.

O controle da constitucionalidade das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, assim, no se faz
apenas sob o prisma da infringncia frontal Constituio pelos atos do Poder Pblico, mas tambm
por intermdio do cotejo desses atos com os fins do Estado.

E continua o autor: Diante dessa nova ordem, denominada de judicializao da poltica, [muito
diferente, acrescente-se, da politizao do Judicirio] contando com o juiz como co-autor das
polticas pblicas, fica claro que sempre que os demais poderes comprometerem a integridade e a
eficcia dos fins do Estado incluindo as dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos o
Poder Judicirio deve atuar na sua funo de controle.
2. A POSIO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

Nossos tribunais assim tm feito: O STF reconheceu o dever do Estado de fornecer gratuitamente
medicao a portadores do vrus HIV, sob o fundamento de que os poderes pblicos devem praticar
polticas sociais e econmicas que visem aos objetivos proclamados no art. 196 da CF ( LGL 1988\3
) , invocando precedentes consolidados da Corte. 11

O mesmo entendimento foi adotado pelo STJ em diversas oportunidades, salientando-se o direito
integralidade da assistncia sade a ser prestado pelo Estado, de forma individual ou coletiva. 12 O
Tribunal, em outra deciso, afirmou que a Administrao Pblica se submete ao imprio da lei, at
mesmo no que toca convenincia e oportunidade do ato administrativo: uma vez demonstrada a
necessidade de obras objetivando a recuperao do solo, cumpre ao Poder Judicirio proceder
outorga da tutela especfica para que a Administrao destine verba prpria do oramento para esse
fim. 13

Tambm o TJSP mostrou-se preparado na discusso a respeito da suposta interferncia do Poder

Judicirio nos demais poderes. Em ao civil pblica ajuizada pelo MP em face da municipalidade
paulistana, objetivando a restaurao do conjunto arquitetnico do Parque da Independncia, a Corte
manifestou-se no sentido de que pode e deve o Judicirio atuar na omisso administrativa. O
Tribunal paulista decidiu que a omisso da administrao pode ser enfrentada pelo Judicirio, em
decorrncia do controle que este exerce sobre os atos administrativos, no se tratando de
interferncia na atividade do Poder Executivo. 14

Mas o posicionamento mais representativo a favor da interveno do Poder Judicirio no controle de

polticas pblicas vem do STF, na ADPF 45-9, sendo representado pela deciso monocrtica do
Ministro Celso de Mello, que assim se pronunciou:

certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e

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nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas
(Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987, p. 207, item 5), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais,
poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de
estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe
assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte , que o carter
programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa
constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel
dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei do
Estado ( RTJ 175/1212-1213, rel. Min. Celso de Mello).

(...)

No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente
reserva do possvel (Stephen Holmes; Cass R. Sunstein, The cost of rights. New York: Norton,
1999), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de
segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico,
impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais
e/ou coletivas. (...)

A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida,
como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as
condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies
materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo
existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas
depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que
outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento
de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel [grifei].

V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo
de concretizao dos direitos de segunda gerao de implantao sempre onerosa , traduzem-se
em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social
deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade-financeira do
Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas [grifei] (...)

que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de
neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como
decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento
governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies
mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a,
ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes fundadas em
um imperativo tico-jurdico , a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a
viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado
grifei.

Resumindo, percebe-se que a posio do STF, manifestada por um de seus mais sensveis
Ministros, a de que so necessrios alguns requisitos, para que o Judicirio intervenha no controle
de polticas pblicas, at como imperativo tico-jurdico: (1) o limite fixado pelo mnimo existencial a
ser garantido ao cidado; (2) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do
Poder Pblico e (3) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas.

Examinem-se esses requisitos que traam os limites para a interveno do Judicirio nas polticas
pblicas.
3. LIMITES INTERVENO DO JUDICIRIO NAS POLTICAS PBLICAS: A GARANTIA DO
MNIMO EXISTENCIAL

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Os direitos cuja observncia constitui objetivo fundamental do Estado (art. 3. da CF/88 ( LGL 1988\3
) ) e cuja implementao exige a formulao de polticas pblicas apresentam um ncleo central, que
assegure o mnimo existencial necessrio a garantir a dignidade humana.

O mnimo existencial considerado um direito s condies mnimas de existncia humana digna

que exige prestaes positivas por parte do Estado: A dignidade humana e as condies materiais
de existncia no podem retroceder aqum de um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes
mentais e os indigentes podem ser privados. 15

Para Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial formado pelas condies bsicas para a
existncia e corresponde parte do princpio da dignidade da pessoa humana qual se deve
reconhecer eficcia jurdica e simtrica, podendo ser exigida judicialmente em caso de
inobservncia. 16

Costuma-se incluir no mnimo existencial, entre outros, o direito educao fundamental, o direito
sade bsica, o saneamento bsico, a concesso de assistncia social, a tutela do ambiente, o
acesso justia. 17

esse ncleo central, esse mnimo existencial que, uma vez descumprido, justifica a interveno do
Judicirio nas polticas pblicas, para corrigir seus rumos ou implement-las.

Mas de acordo com que critrios o Judicirio poder e dever intervir nas polticas pblicas?
Imagine-se que a Prefeitura decide construir um hospital num bairro pobre, que no tem saneamento
bsico, sendo que em bairro prximo existe outro hospital. Qual o mnimo existencial que dever
prevalecer? a que entra em ao o princpio da razoabilidade, que pode ser utilizado para corrigir
uma poltica pblica equivocada.

o que se passa a verificar.

4. SEGUE: A RAZOABILIDADE

A razoabilidade mede-se pela aplicao do princpio constitucional da proporcionalidade.

O princpio da proporcionalidade significa, em ltima anlise, a busca do justo equilbrio entre os

meios empregados e os fins a serem alcanados.

Sobre o tema, Jos Joaquim Gomes Canotilho sustentou que o princpio da proporcionalidade em
sentido amplo comporta subprincpios constitutivos: a) princpio da conformidade ou adequao de
meios ( Geeignetheit), que impe que a medida seja adequada ao fim; b) princpio da exigibilidade ou
da necessidade ( Erforderlichkeit) ou princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, que
impem a idia de menor desvantagem possvel ao cidado; c) princpio da proporcionalidade em
sentido restrito ( Verhltnismssigkeit) importando na justa medida entre os meios e o fim.
Confiram-se suas palavras:

O princpio da conformidade ou adequao impe que a medida adoptada para a realizao do

interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes.
Consequentemente, a exigncia de conformidade pressupe a investigao e a prova de que o acto
do poder pblico apto para e conforme os fins justificativos da sua adopo ( Zielkonformitt,
Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-fim.

(...)

O princpio da exigibilidade, tambm conhecido como princpio da necessidade ou da menor

ingerncia possvel, coloca a tnica na ideia de que o cidado tem direito menor desvantagem
possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obteno de determinados fins, no era
possvel adoptar outro meio menos oneroso para o cidado.

(...)

c) Princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit)

Quando se chegar concluso da necessidade e adequao da medida coactiva do poder pblico

para alcanar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a

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interveno proporcional carga coactiva da mesma. Est aqui em causa o princpio da

proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princpio da justa medida. Meios e fim so
colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objectivo de se avaliar se o meio
utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de medida
ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens
do fim 18 grifei.

Alis, sob esse aspecto, vale lembrar o pensamento de Karl Larenz, para quem, no caso do
princpio da proporcionalidade, na sua formulao mais geral, em que requer ou exige apenas uma
relao adequada entre meio e fim e que o dano que sobrevenha no esteja sem relao com o
risco que devia ser afastado ( 228 do BGB), trata-se de um princpio aberto, porque nestes casos
no indispensvel uma valorao adicional. No se trata aqui de outra coisa seno da idia de
justa medida, do equilbrio, que est indissociavelmente ligada idia de justia 19 grifei.

No mesmo sentido, escreveu Paulo Bonavides, com apoio em autorizada doutrina:

Em sentido amplo, entende Muller que o princpio da proporcionalidade regra fundamental a que
devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder.

Numa dimenso menos larga, o princpio se caracteriza pelo fato de presumir a existncia de relao
adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so levados a cabo.

Nesta ltima acepo, entende Muller que h violao do princpio da proporcionalidade, com
ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por si mesmos
apropriados e ou quando a desproporo entre meios e fim particularmente evidente, ou seja,
manifesta 20 grifei.

Quanto sua natureza, Caio Tcito lembra que, no direito alemo, se confere ao princpio da
proporcionalidade ou da proibio do excesso a natureza de norma constitucional no escrita, que
permite ao intrprete aferir a compatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restries
desnecessrias ou abusivas contra os direitos fundamentais. 21

E, nessa linha de raciocnio, Raquel Denize Stumm ressalta a atribuio, ao princpio da

proporcionalidade, de princpio jurdico geral fundamental, tambm no direito ptrio:

Em sendo um princpio jurdico geral fundamental, o princpio da proporcionalidade pode ser

expresso ou implcito Constituio. No caso brasileiro, apesar de no expresso, ele tem condies
de ser exigido em decorrncia da sua natureza. Possui uma funo negativa, quando limita a
atuao dos rgos estatais, e uma funo positiva de obedincia aos seus respectivos contedos
22
grifei.

No mesmo sentido, Paulo Bonavides escreveu:

A importncia do princpio tem, de ltimo, crescido de maneira extraordinria no Direito

Constitucional. A leso ao princpio assume maior gravidade nos sistemas hermenuticos oriundos
da teoria material da Constituio. A prevalece o entendimento incontrastvel de que um sistema de
valores via de regra faz a unidade normativa da lei maior. De tal sorte que todo princpio fundamental
norma de normas, e a Constituio a soma de todos os princpios fundamentais. (...)

Uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio da proporcionalidade

aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos
fundamentais e se busca desde a soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente
apropriado 23 grifei.

O princpio da proporcionalidade obriga a todos os Poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio. A

propsito lecionou Jos Joaquim Gomes Canotilho:

O campo de aplicao mais importante do princpio da proporcionalidade o da restrio dos

direitos, liberdades e garantias por actos dos poderes pblicos. No entanto, o domnio lgico de
aplicao do princpio da proporcionalidade estende-se aos conflitos de bens jurdicos de qualquer
espcie. Assim, por exemplo, pode fazer-se apelo ao princpio no campo da relao entre a pena e
culpa no direito criminal. Tambm admissvel o recurso ao princpio no mbito dos direitos a

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prestaes. , por exemplo, o que se passa quando se trata de saber se uma subveno
apropriada e se os fins visados atravs de sua atribuio no poderiam ser alcanados atravs de
subvenes mais reduzidas.

O princpio da proibio do excesso aplica-se a todas as espcies de actos dos poderes pblicos.
Vincula o legislador, a administrao e a jurisdio 24 grifei.

Especificamente no que concerne ao Poder Judicirio, oua-se a lmpida lio de Joo Batista
Lopes: Pelo princpio da proporcionalidade o juiz, ante o conflito levado aos autos pelas partes, deve
proceder avaliao dos interesses em jogo e dar prevalncia quele que, segundo a ordem
jurdica, ostentar maior relevo e expresso. (...) No se cuida, advirta-se, de sacrificar um dos direitos
em benefcio do outro, mas de aferir a razoabilidade dos interesses em jogo luz dos valores
consagrados no sistema jurdico. 25

Por ltimo, cabe lembrar que o princpio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, tem sido
amplamente reconhecido e aplicado pelo STF.

Ainda sob a gide da Constituio de 1967, com Emenda de 1969, o Supremo aplicou o princpio da
proporcionalidade, embora sem esse nome, como critrio para a limitao de restries de direitos,
deixando assentado que as medidas restritivas de direito no podem conter limitaes inadequadas,
desnecessrias e desproporcionais. 26 Referncia expressa ao princpio, com a denominao de
critrio de razoabilidade, ocorreu no voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alkmin, considerado o
leading case em matria de aplicao do princpio: ao manifestar-se sobre a Lei 4.116/62, que
estabelecia exigncias para o exerccio da profisso de corretor de imveis, ficou assentado que o
legislador somente poderia estabelecer condies de capacidade respeitando o critrio de
razoabilidade, devendo o Poder Judicirio aferir se as restries so adequadas e justificadas pelo
interesse pblico. 27 E em 1984 dois outros julgados do Supremo pautaram-se pelo princpio da
proporcionalidade: as Representaes 1.077 e 1.054, sendo relator o Min. Moreira Alves. Na
primeira, tratava-se da elevao da Taxa Judiciria no Estado do Rio de Janeiro, sob o prisma da
razoabilidade, entendendo-se que o poder de tributar no pode ser exercido de forma excessiva. 28
Na segunda, cuidava-se da constitucionalidade do art. 86 da Lei 5.681/71, que vedava o exerccio da
advocacia aos juzes, membros do Ministrio Pblico e servidores pblicos civis e militares, durante o
perodo de dois anos a contar da inatividade ou disponibilidade. Aqui tambm a questo foi decidida
com suporte no princpio da proporcionalidade, sustentando-se que a restrio estabelecida era
desarrazoada. 29

Conclui-se da, no tocante interveno do Judicirio nas polticas pblicas, que por meio da
utilizao de regras de proporcionalidade e razoabilidade o juiz analisar a situao em concreto e
dir se o administrador pblico ou o responsvel pelo ato guerreado pautou sua conduta de acordo
com os interesses maiores do indivduo ou da coletividade, estabelecidos pela Constituio e na lei.
E assim estar apreciando, pelo lado do autor, a razoabilidade da pretenso individual/social
deduzida em face do Poder Pblico. E, por parte do Poder Pblico, a escolha do agente pblico deve
ter sido desarrazoada.

Conforme afirma Eurico Ferraresi, 30 Vale dizer que, quando se discute atividade discricionria,
discutem-se opes que devem ser tomadas pelo agente pblico, de forma equilibrada e harmoniosa
(...). Evidentemente, o juiz no apenas pode, como deve, verificar se a escolha feita pelo
Administrador Pblico respeitou os ditames legais. O que no pode ocorrer a alterao da escolha
feita pelo agente pblico quando ela no se afigure inapropriada. No momento em que o
ordenamento jurdico permite ao agente pblico atuar com determinado campo de independncia,
permite-se, discricionariamente, a reviso judicial apenas nos casos em que a escolha feita seja
desarrazoada (...) grifei.

Nesse caso, conforme afirma Celso Antnio Bandeira de Mello, a censura judicial no implicaria
invaso do mrito do ato. 31

Em concluso, a interveno judicial nas polticas pblicas s poder ocorrer em situaes em que
ficar demonstrada a irrazoabilidade do ato discricionrio praticado pelo poder pblico, devendo o juiz
pautar sua anlise em ateno ao princpio da proporcionalidade.
5. SEGUE: A RESERVA DO POSSVEL

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A implementao de uma poltica pblica depende de disponibilidade financeira a chamada reserva

do possvel. E a justificativa mais usual da administrao para a omisso reside exatamente no
argumento de que inexistem verbas para implement-la.

Observe-se, em primeiro lugar, que no ser suficiente a alegao, pelo Poder Pblico, de falta de
recursos. Esta dever ser provada, pela prpria Administrao, vigorando nesse campo quer a regra
da inverso do nus da prova (art. 6., VIII, do CDC ( LGL 1990\40 ) ), aplicvel por analogia, quer a
regra da distribuio dinmica do nus da prova, que flexibiliza o art. 333 do CPC ( LGL 1973\5 ) ,
para atribuir a carga da prova parte que estiver mais prxima dos fatos e tiver mais facilidade de
prov-los. 32

Mas no s: o Judicirio, em face da insuficincia de recursos e de falta de previso oramentria,

devidamente comprovadas, determinar ao Poder Pblico que faa constar da prxima proposta
oramentria a verba necessria implementao da poltica pblica. E, como a lei oramentria
no vinculante, permitindo transposio de verbas, o Judicirio ainda dever determinar, em caso
de descumprimento do oramento, a obrigao de fazer consistente na implementao de
determinada poltica pblica (a construo de uma escola ou de um hospital, por exemplo). Para
tanto, o art. 461, 5., do CPP ( LGL 1941\8 ) servir perfeitamente para atingir o objetivo final
almejado.

Desse modo, freqentemente a reserva do possvel pode levar o Judicirio condenao da

Administrao a uma obrigao de fazer em duas etapas: primeiro, a incluso no oramento da
verba necessria ao adimplemento da obrigao; e, em seguida incluso, obrigao de aplicar a
verba para o adimplemento da obrigao.
6. A OBSERVNCIA DOS LIMITES COMO SALVAGUARDA CONTRA OS EXCESSOS

Os limites acima indicados so necessrios e suficientes para coibir os excessos na interveno

judicial em polticas pblicas.

Tome-se o exemplo da sade: uma poltica pblica razovel (e portanto adequada) deve propiciar o
atendimento do maior nmero de pessoas com o mesmo volume de recursos. Merecem crticas,
portanto por no atender ao requisito da razoabilidade , alguns julgados, em demandas
individuais, que concedem ao autor tratamentos carssimos no exterior, ou a aquisio de remdios
experimentais que sequer foram liberados no Brasil. No se trata, nesses casos, de corrigir uma
poltica pblica de sade, que esteja equivocada. E no se pode onerar o errio pblico, sem
observncia da reserva do possvel.

A estrita observncia dos limites interveno judicial, assim como o exato conceito de polticas
pblicas (como programas e aes tendentes ao atingimento dos objetivos do Estado brasileiro),
sero suficientes para conter os abusos.
7. SANES PARA O DESCUMPRIMENTO DA ORDEM OU DECISO JUDICIRIA

Se, assim mesmo, o administrador descumprir a ordem ou deciso judiciria, abrem-se diversas vias
para a aplicao de sanes: a) a aplicao de multa diria ( astreintes) ou a ttulo de ato atentatrio
ao exerccio da jurisdio; b) a responsabilizao por ato de improbidade administrativa; c) a
interveno no Estado ou no Municpio; d) a responsabilizao criminal. Passamos a examinar essas
tcnicas de coero.

A) Multa diria: medidas de coero patrimonial contra a Fazenda Pblica so legtimas, conforme j
decidiu o STJ em sede de antecipao de tutela. 33 Todavia, conforme observa Eurico Ferraresi, 34
no se pode esquecer o fato de que a multa diria recair, diretamente, no patrimnio pblico, bem
de todos. E que, por isso, os efeitos de uma multa aplicada ao setor particular e ao setor pblico
podem ser completamente diversos. (...) A imposio de multa diria s tem efeito quando recai no
patrimnio particular do administrador pblico, pois, de contrrio, onerar-se-ia ainda mais o errio. E
continua anotando que, embora o montante da multa imposta a ttulo de astreinte possa ser cobrada
posteriormente do responsvel, seria necessria uma nova demanda judicial para a recuperao.

Por outro lado, o montante fixado a ttulo de multa, em ambos os casos, ficar inscrito como
precatrio: o art. 100 da CF/88 ( LGL 1988\3 ) permite a requisio do pagamento da multa por esse
instrumento.

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 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

Assim, por diversas razes conclui-se que a imposio de multa diria no constitui a melhor medida
para compelir o agente pblico a uma obrigao de fazer.

Cumpre notar, por ltimo, que a multa prevista no art. 13, pargrafo nico, do CPC ( LGL 1973\5 ) , a
ttulo de contempt of court, absolutamente inadequada quando se trata da Fazenda Pblica: a
multa ser inscrita como dvida ativa, o que significa simplesmente tirar de um bolso para passar
para outro.

B) Responsabilizao por ato de improbidade administrativa. A conduta do agente que descumpre

deciso judicial subsume-se ao inc. II do art. 11 da Lei 8.429/92 Lei de Improbidade Administrativa
que afirma constituir ato de improbidade que atenta contra os princpios da Administrao Pblica
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio. ainda Ferraresi que observa que o
descumprimento de ordem judicial ofende a harmonia entre os Poderes, de modo que, havendo
descumprimento, se deixa indevidamente de praticar ato de ofcio. 35

C) Interveno no Estado ou Municpio. O descumprimento da ordem judicial sujeita o Estado ou o

Municpio a sofrer interveno poltico-administrativa, a fim de corrigir a irregularidade. O art. 35, IV,
da CF ( LGL 1988\3 ) estabelece que o Estado no intervir nos Municpios, exceto quando o
Tribunal de Justia der provimento a representao para prover a execuo de lei, de ordem ou de
deciso judicial. Da mesma forma, a Unio no intervir nos Estados ou no Distrito Federal, exceto
para prover a execuo de ordem ou deciso judicial (art. 34, VI, da CF/88 ( LGL 1988\3 ) ).

O STF deixou assentado: O dever de cumprir as ordens emanadas pelo Poder Judicirio,
notadamente nos casos em que a condenao judicial tem por destinatrio o prprio poder pblico,
muito mais do que simples incumbncia de ordem processual, representa uma incontornvel
obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho do Estado, sob pena de grave
comprometimento dos princpios consagrados no texto da Constituio da Repblica ( LGL 1988\3 ) .
A desobedincia a ordem ou a deciso judicial pode gerar, em nosso sistema jurdico, gravssimas
conseqncias, quer no plano penal, quer no mbito poltico-administrativo (possibilidade de
impeachment), quer, ainda, na esfera institucional ( decretabilidade de interveno federal nos
Estados-membros ou em Municpios situados em Territrio Federal, ou de interveno estadual nos
Municpios 36 grifei.

D) Crimes de responsabilidade e de desobedincia. A teor do art. 1., XIV, do Dec.-lei 201/67,

constitui crime de responsabilidade do prefeito municipal deixar de cumprir ordem judiciria, sem dar
o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade competente.

O STJ j decidiu que caracteriza o tipo descrito no art. 1., XIV, do Dec.-lei 201/67, o no
cumprimento de ordem judicial, sem que o agente responsvel tenha justificado o motivo da recusa
ou a impossibilidade de seu cumprimento, por escrito, autoridade competente. 37

Mas deve ser notado que, para a configurao do crime de responsabilidade por descumprimento de
ordem ou deciso judiciria, necessria a conduta dolosa do agente poltico. Nesse sentido, o STJ,
na concesso de habeas corpus, visando ao trancamento da ao penal. 38

Mas, no tocante ao crime de desobedincia, o STJ afastou a ilicitude penal por existir sano de
natureza civil, processual ou administrativa aplicada em razo da omisso. Segundo a Corte, fixada
multa diria pelo descumprimento da deciso judicial, no caberia o oferecimento de denncia pelo
crime de desobedincia, sendo o caso de trancamento da ao penal por atipicidade de conduta. 39

Mais longe ainda foi outro julgado do STJ:

Crime de desobedincia. Prefeito Municipal. No configurao.

1. Em princpio, diante da expressiva maioria da jurisprudncia, o crime de desobedincia definido no

art. 330 do CP ( LGL 1940\2 ) s ocorre quando praticado por particular contra a Administrao
Pblica, nele no incidindo a conduta do Prefeito Municipal, no exerccio de suas funes. que o
Prefeito Municipal, nestas circunstncias, est revestido da condio de funcionrio pblico.

2. Constrangimento indevido, representado pela clusula sob pena de incidir em crime de

desobedincia ordem judicial (...). 40

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 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

Concluindo este tpico, percebe-se que as sanes mais adequadas, para fazer face ao
descumprimento da ordem ou deciso judicial pelo Poder Pblico, so a responsabilizao por
improbidade administrativa e a interveno federal ou estadual no Estado ou Municpio; e, em mbito
mais limitado, a imputao ao Prefeito Municipal de crime de responsabilidade.
8. A VIA PROCESSUAL ADEQUADA PARA PROVOCAR O CONTROLE E A EVENTUAL
INTERVENO DO JUDICIRIO EM POLTICAS PBLICAS

O Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) revogado asseverava no art. 75: A todo o direito corresponde uma
ao, que o assegura. Como bem aponta Kazuo Watanabe: 41

No fosse a intransigncia doutrinria, surgida na fase em que o direito processual aspirava

autonomia como um ramo da cincia jurdica, o art. 75 do CC/1916 ( LGL 1916\1 ) poderia ter sido
lido com explicitao, em nvel infraconstitucional, do princpio da efetividade e da adequao da
tutela jurdica processual grifei.

Para que dele se retirasse toda a conotao imanentista, bastava que se lesse o texto como se nele
estivesse escrito que a toda afirmao de direito (e no um direito efetivamente existente)
corresponde uma ao, que o assegura. O direito afirmado, como cedio, no a mesma coisa
que direito existente.

Alis, mesmo o texto constitucional (art. 5., XXXV, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ) deve ser lido com o
mesmo cuidado, pois seu texto afirma que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa do direito, e sua leitura apressada poder conduzir a uma concluso imanentista,
quando na verdade o que nele se afirma que nenhuma afirmativa de leso ou ameaa a direito
poder ser excluda da apreciao do Poder Judicirio.

Mas o princpio expresso no Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) revogado permanece em nosso
ordenamento, como decorrncia direta do art. 5., XXXV, da CF/88 ( LGL 1988\3 ) , e como
manifestao do valor maior da efetividade do processo. E o Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL
1990\40 ) abrigou-o expressamente, ao proclamar:

Art. 83: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as
espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela grifei.

O legislador cuidou, assim, de tornar mais explcito ainda o princpio da efetiva e adequada tutela
jurdica processual de todos os direitos consagrados pelo sistema.

Nas sempre ponderadas palavras de Kazuo Watanabe: 42

No se trata de mera enunciao de um princpio vazio e incuo, de um programa a ser posto em

prtica por meio de outras normas legais. Cuida-se, ao revs, de norma auto- aplicvel, no sentido
de que dela se podem extrair desde logo vrias conseqncias. A primeira delas, certamente, a
realizao processual dos direitos na exata conformidade do clssico princpio chiovendiano,
segundo o qual o processo deve dar quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito,
tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir. 43 A segunda, que consectria da
qualquer tipo de ao coletiva, individual com efeitos coletivos ou meramente individual pode ser
utilizada para provocar o Poder Judicirio a exercer o controle das polticas pblicas. E no importa a
espcie de demanda: meramente declaratria, constitutiva ou condenatria, mandamental ou
executiva lato sensu.

Conseqncia importante o encorajamento da linha doutrinria, que vem se empenhando no

sentido da mudana da viso do mundo, fundamentalmente economicstica, impregnada no sistema
processual ptrio, que se procura privilegiar o ter mais que o ser, 44 fazendo com que todos os
direitos, inclusive os no patrimoniais, principalmente os pertinentes vida, sade, integridade
fsica e mental e personalidade (imagem, intimidade, honra etc.) tenham uma tutela processual
mais efetiva e adequada grifei.

O princpio certamente aplicvel a todos os direitos e interesses, violados ou ameaados, mesmo

fora das relaes de consumo. Alis, no custa lembrar que as disposies processuais do Cdigo
de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) se aplicam tutela de qualquer direito ou interesse
coletivo ( lato sensu), por fora da correlao estabelecida pelo art. 90 do CDC ( LGL 1990\40 )

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 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

(Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) e
da Lei 7.347, de 24.07.1985 , inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar
suas disposies grifei e pelo art. 21 da Lei 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica (Aplicam-se
defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da
Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor ( LGL 1990\40 ) ).

Isto quer dizer, em ltima anlise, que o art. 83 do CDC ( LGL 1990\40 ) , supratranscrito, aplica-se a
todos os direitos difusos e coletivos, nos termos do art. 1., IV, da LACP.

E tem mais: certo que os direitos coletivos ( lato sensu) gozam de instrumentos processuais
especficos de proteo: Lei da Ao Civil Pblica, mandado de segurana coletivo, ao popular,
ao de improbidade administrativa. Mas certo tambm que, por intermdio de uma demanda
individual, podem ser protegidos direitos e interesses coletivos lato sensu.

Veja-se o seguinte exemplo: numa demanda individual, o autor pede autoridade pblica a
interdio de um local noturno, vizinho sua residncia, que infringe o direito ao silncio, tutelado
pela lei. Trata-se de uma demanda individual, mas de efeitos coletivos, porquanto a interdio ou
no do local vai ter efeitos sobre todos os membros da comunidade que vive na vizinhana. A ao
individual serviu para a tutela de um direito difuso.

Outro exemplo: inconformado com a fixao das mensalidades de uma escola, um pai de aluno pede
a correo da tabela de custos, para adapt-la aos critrios legais. Dependendo do pedido, portanto
no apenas a reduo de sua mensalidade, mas a reviso da tabela que fixou as mensalidades a
demanda individual ter efeitos coletivos, beneficiando, ou no, todos os estudantes da escola. A
ao individual serviu para a tutela de um direito coletivo (stricto sensu).

Mais exemplos so trazidos por Kazuo Watanabe: 45

Por exemplo, uma ao de anulao de deliberao assemblear de uma sociedade annima, que
veicula matria de ordem geral, e no uma questo de interesse especfico de algum acionista, ser
uma ao de alcance coletivo, mesmo que proposta por apenas um ou alguns acionistas, e a
respectiva sentena, sendo acolhedora da demanda, beneficiar necessariamente a totalidade dos
acionistas. Nessa espcie de conflitos de interesses, no h lugar para a concomitncia de
demandas individuais que objetivem o mesmo resultado prtico. suficiente a propositura de uma
nica ao de anulao, por um ou mais acionistas, sem a necessidade de participao da totalidade
deles, pois estamos diante de uma demanda individual com alcance coletivo, pois o escopo dela diz
respeito totalidade dos acionistas. No se nega a possibilidade de cada acionista ter uma
pretenso individual especfica e diferenciada, pertinente somente a ele, em relao qual ser
inquestionavelmente admissvel a demanda individual. Mas no fragmentvel em demandas
individuais a pretenso anulatria, pois o provimento jurisdicional a ela correspondente tem
pertinncia necessria totalidade dos acionistas.

Para que semelhante distino fique bem remarcada, cabe ser mencionado um outro exemplo.

A ao coletiva ajuizada com o escopo de exigir a cessao da poluio ambiental praticada por uma
indstria apta a tutelar os interesses de toda a coletividade (interesses difusos, portanto). A ao
individual que viesse a ser proposta por uma vtima, por exemplo, um morador da vizinhana,
reclamando a indenizao pelos danos individualmente sofridos em virtude da mesma poluio
combatida na ao coletiva, veicularia uma pretenso individual prpria e inconfundvel com a
pretenso coletiva. Seria inegvel, nessa hiptese, a presena do requisito da compatibilidade entre
a pretenso coletiva e a individual. Mas, se na ao individual fosse veiculada a pretenso
cessao da poluio, teria ela escopo coincidente com o da ao coletiva. Suponhamos, para
salientar bem essa distino, que outros moradores ajuizassem tambm aes individuais com a
mesma finalidade, qual seja a de cessao da poluio. Todas elas estariam reproduzindo a mesma
pretenso veiculada na demanda coletiva. So individuais apenas no sentido de que so propostas
por indivduos, mas a pretenso de alcance coletivo, pois beneficia a totalidade das pessoas que
se encontram na mesma situao, e no somente o autor da ao. Em semelhante situao, seria
suficiente uma s demanda, seja individual ou coletiva grifei.

Existem, portanto, demandas individuais com efeitos coletivos, que servem tutela dos interesses ou
direitos difusos e coletivos, conceituados no art. 81, I e II, do CDC ( LGL 1990\40 ) , s quais se
aplica induvidosamente o art. 83 do CDC ( LGL 1990\40 ) , c/c o art. 21 da LACP .

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 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

Alis, tenho sustentado, em minhas aulas de ps-graduao, 46 que a conceituao de interesses

difusos e coletivos do art. 81, I, II e III, do CDC ( LGL 1990\40 ) uma conceituao de direito
material, pois antes mesmo que surja o processo, e independentemente dele, pode nascer o conflito
sociolgico. E a norma de direito material define quais so os direitos tutelados.

tambm o que afirma Kazuo Watanabe, com outras palavras: 47

No plano sociolgico, o conflito de interesses pode dizer respeito, a um tempo, a interesses ou

direitos difusos e individuais homogneos. Suponha-se, para raciocinar, uma publicidade
enganosa. Enquanto publicidade, a ofensa atinge um nmero indeterminvel de pessoas,
tratando-se em conseqncia de leso a interesses ou direitos difusos . Porm, os consumidores
que, em razo da publicidade, tiverem adquirido o produto ou o servio ofertado apresentaro
certamente prejuzos individualizados e diferenciados, de sorte que estamos a diante de leso a
interesses ou direitos individuais homogneos.

Limitando-se o autor da ao coletiva a postular, v.g., a retirada da publicidade enganosa, a tutela

pretendida dos interesses ou direitos difusos. esse o conflito de interesses trazido ao processo.
essa a lide processualizada. O objeto litigioso do processo, delimitado pelo pedido, tem essa lide
como seu contedo grifei.

Mas h mais: mesmo na tutela jurisdicional exclusivamente individual aplicvel o princpio de que
so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada e efetiva proteo de
qualquer direito ou interesse.

Vigora, nesse contexto, o postulado de atipicidade da tutela jurisdicional, que foi bem salientado por
Flvio Yarshell. Conforme observou o processualista, a garantia da ao funciona como cobertura
geral do sistema, apta a conduzir ao controle de alegaes de leso (ou ameaa) de direito.
Examinando a evoluo do conceito de ao, da perspectiva romana at a moderna, Yarshell bem
observou que, rompendo com o sincretismo contido na tica do direito romano, cindiu-se o conceito
da actio, para se distinguir a existncia do direito, de um lado, e o poder de invocar a respectiva
declarao ou atuao, de outro lado. Da por que se dizer que o direito contemporneo no est
mais assentado em um sistema de aes, mas de direitos, em que no mais vigora aquela idia de
tipicidade48 grifei.

Ao tratar especificamente da atipicidade da ao no confronto com o interesse de agir (no indicador

adequao da via processual), observou o processualista: So freqentes as referncias ao
descabimento desta ou daquela ao, diante de certa situao de direito material afirmada pelo
demandante, reputando-se este carecedor de ao por falta de interesse de agir ( inadequao). O
problema pode ser situado da seguinte forma: no momento em que o interessado valendo-se da
garantia constitucional (ampla) da ao ingressa em juzo, precisa eleger a ao adequada para
a situao material que afirma, isto , no deve se equivocar na escolha da via processual .
Advertiu Yarshell ser preciso ter cuidado para entender, sob a tica do interesse processual, o que
se quer dizer com escolha da ao cabvel cuidando-se para que na passagem da ao
constitucional (incondicionada) para a ao processual (condicionada, eis que exercida de forma
conexa a uma dada relao material afirmada pelo demandante) no se perca o sentido e o alcance
dessa primeira garantia. E mais:

Quando se busca o tipo de ao cabvel para uma dada situao de direito material (afirmada),
deve-se levar em conta relativamente ao elemento adequao to-somente os seguintes dados:
a) compatibilidade entre pedido (provimento invocado) e situao lamentada pelo demandante, de tal
sorte que, em tese, a providncia alvitrada pelo autor seja idnea a solucionar o mal de que se
lamenta; b) compatibilidade entre o procedimento adotado pelo autor e a situao afirmada pelo
demandante, de modo que os atos processuais, por seu encadeamento, sejam aptos a conduzir o
demandante ao ato final que, como visto, (deve ser) idneo superao do estado de coisas
exposto pelo autor.

Sob um ngulo negativo, por assim dizer, a busca do tipo de ao cabvel deve considerar: a) a
irrelevncia do nome ou rtulo que se tenha consignado no veculo da demanda, que a petio
inicial; b) que o equvoco quanto ao procedimento eleito no impede necessariamente que atinja o
provimento (resultado) desejado, quer porque seja possvel adequ-lo ao procedimento correto, quer
porque no existam diferenas expressivas entre o procedimento eleito e o procedimento

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 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

corretamente ditado pela lei; c) que a invocao do fundamento legal no afeta o interesse de agir e
no vincula o rgo julgador, que deve considerar os fatos e fundamentos jurdicos expostos pelo
demandante 49 grifei.

Verifica-se, assim, que mesmo uma ao individual pode servir para a implementao ou a correo
de uma poltica pblica: mas com a advertncia de se evitarem os excessos, conforme foi exposto no
n. 6 supra.

Disso tudo surge uma inarredvel concluso: qualquer tipo de ao coletiva, individual com efeitos
coletivos ou meramente individual pode ser utilizada para provocar o Poder Judicirio a exercer o
controle e a possvel interveno em polticas pblicas.
9. CONCLUSES

Diante de todo o exposto, podem ser assentadas as seguintes concluses:

a) o Poder Judicirio pode exercer o controle das polticas pblicas para aferir sua compatibilizao
com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3. da CF/88 ( LGL 1988\3 ) );

b) esse controle no fere o princpio da separao dos Poderes, entendido como vedao de
interferncia recproca no exerccio das funes do Estado;

c) conseqentemente, o Judicirio pode intervir nas polticas pblicas entendidas como programas
e aes do Poder Pblicos objetivando atingir os objetivos fundamentais do Estado quer para
implement-las, quer para corrigi-las quando equivocadas;

d) h limites postos interveno do Judicirio em polticas pblicas. Tais limites so: (i) a restrio
garantia do mnimo existencial; (ii) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face
do Poder Pblico e a irrazoabilidade da escolha do agente pblico; (iii) a reserva do possvel;

e) a estrita observncia desses limites, assim como o correto entendimento do que sejam polticas
pblicas, so necessrios e suficientes para coibir os excessos do Poder Judicirio;

f) para fazer face ao descumprimento da ordem ou deciso judicial pelo Poder Pblico, sem embargo
da aplicao de astreintes pouco adequadas quando se trata da Fazenda Pblica , as sanes
mais eficazes so a responsabilizao por improbidade administrativa e a interveno federal ou
estadual no Estado ou Municpio; e, em mbito mais limitado, a imputao ao Prefeito Municipal de
crime de responsabilidade;

g) todas as espcies de aes coletivas, individuais com efeitos coletivos, ou meramente

individuais so idneas a provocar o controle e a eventual interveno do Judicirio nas polticas
pblicas.

1 O presente estudo foi escrito em homenagem ao professor e Des. Kazuo Watanabe e constar no
livro em sua homenagem.

2 MONTESQUIEU. Do esprito das leis, Livro V, Cap. II.

3 MONTESQUIEU. Op. cit., Livro XI, Cap. V.

4 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

5 Vejam-se, exemplificativamente, STJ, 6. T., RMS 15.959/MT, j. 07.03.2006, DJ 10.04.2006, p. 299;

5. T., RMS 18.151/RJ, j. 02.12.2004, DJ 09.02.2005, p. 206; 3. Seo, MS 12.629/DF, j.
22.08.2007, DJ 24.09.2007, p. 244. O STF, na dcada de 60, aprovou em Sesso Plenria a Smula
339, com o seguinte enunciado: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa,
aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento da isonomia.

6 Apud GONALVES FILHO, Manoel Ferreira; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERRAZ, Anna Cndida
da Cunha. Liberdades pblicas. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 1978. p. 478.

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 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

7 DINAMARCO, Cndido Rangel. Discricionariedade, devido processo legal e controle jurisdicional

dos atos administrativos. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2000. v. 1, p. 434.

8 Esta idia, assim como as que se seguem, so extradas do brilhante trabalho apresentado USP
para qualificao de doutorado por Oswaldo Canela Junior, A efetivao dos direitos fundamentais
atravs do processo coletivo: um novo modelo de jurisdio (orientador Kazuo Watanabe), indito, p.
17-19.

9 Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

10 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em
decadncia, Revista USP 21/14, mar.-maio 1994.

11 RE 271.286 e AgRg 271.286.

12 REsp 212346 no Ag 842866; REsp 814076; REsp 807683; AgRg no REsp 757012; REsp 684646;
REsp 658323; REsp 625329, MS 8895; REsp 509753 MS8740; REsp 430526; REsp 338373.

13 RSTJ 187/219, 2. T.

14 Ap 152.329.5/4.00/SP.

15 TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito da

Procuradoria Geral 42/69-70 . Rio de Janeiro, jul.-set. 1990.

16 BARCELOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 248 e 252-253.

17 ROCHA JUNIOR, Paulo Srgio Duarte da. Controle jurisdicional de polticas pblicas. Dissertao
de mestrado defendida na USP, orientador Rodolfo de Camargo Mancuso, p. 21-24.

18 Cf. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. reimp. Coimbra: Almedina, [s.d.]. p.
264-265. Confira-se, tambm, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e ampl.
So Paulo: Malheiros, 1994, p. 360.

19 Cf. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997. p. 684.

20 Cf. op. cit., p. 357.

21 Cf. A razoabilidade das leis. Revista de Direito Administrativo 204/1-7, esp. p. 2, abr.-jun. 1996.

22 Cf. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. So Paulo: Livraria do

Advogado, 1995. p. 121.

23 Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 362-365,
386-387.

24 Cf. op. cit., p. 266.

25 Tutela antecipada no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 72-73.

26 HC 45.232, rel. Min. Themstocles Cavalcanti, 1968 ( RTJ 44/322).

27 Rep. 930/DF, rel. Min. Rodrigues Alkmin, DJU 02.09.1977.

28 Rep. 1.077, rel. Min. Moreira Alves ( RTJ 112/34).

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 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

29 Rep. 1.054, rel. Min. Moreira Alves ( RTJ 110/967).

30 FERRARESI, Eurico. Modelos processuais coletivos: comparao entre ao popular, ao civil

pblica e mandado de segurana coletivo, tese de doutoramento defendida na Faculdade de Direito
da USP (orientadora Ada Pellegrini Grinover), p. 19-20. No prelo.

31 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros,

2001. p. 777.

32 Sobre a carga dinmica da prova e sua importncia no campo do controle das polticas pblicas
pelo Poder Judicirio, ver: ROCHA JUNIOR, Paulo Srgio Duarte da. Controle jurisdicional... cit., p.
55-101.

33 REsp 790.175/SP, rel. Jos Delgado, rel. p/ o ac. Luiz Fux, 1. T., j. 05.12.2006, DJ 12.02.2007, p.
249.

34 FERRARESI, Eurico. Modelos de processos coletivos: ao popular, ao civil pblica e mandado

de segurana coletivo. Tese de doutorado defendida na USP, orientadora Ada Pellegrini Grinover, p.
27.

35 Idem, ibidem.

36 IF 590-QO, rel. Min. Celso de Mello, j. 17.09.1998, DJ 09.10.1998.

37 5. T., REsp 546.249/PB, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.03.2004, DJ 31.05.2004, p. 350.

38 5. T., HC 64.478/MT, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27.03.2008, DJ 12.05.2008, p. 1.

39 5. T., HC 92.655/ES, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 18.12.2007, DJ 25.02.2008, p. 352.

40 6. T., RHC 7.990/MG, rel. Min. Fernando Gonalves, j. 29.10.1998, DJ 30.11.1998, p. 209.

41 WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do

anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. p. 856.

42 WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro... cit., p. 854-855.

43 CHIOVENDA, Giuseppe. Dell azione nascente dal contratto preliminare. Saggi di diritto
processuale civile, 1930, v. 1, p. 110, e Instituies de direito processual civil, So Paulo: Saraiva,
1942, v. 1, p. 84. Na busca da instrumentalidade substancial do processo, so igualmente vlidas
tanto a perspectiva de direito material utilizados por alguns processualistas como a de direito
processual de que se valem outros processualistas. A correta e equilibrada combinao dessas duas
perspectivas, sem a intolerncia doutrinria que a nada conduz, a soluo que realmente se impe.

44 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tendncias na execuo de sentenas e ordens judiciais.

Temas de direito processual. 4. Srie. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 215-241.

45 WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro... cit., p. 799-800.

46 Disciplina de mestrado/doutorado Processos Coletivos, na Faculdade de Direito da USP;

disciplina de mestrado, com o mesmo nome, na Faculdade de Direito de Vitria.

47 WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro... cit., p. 830.

48 Cf. Tutela jurisdicional. So Paulo: DPJ, 2006. p. 56-63.

49 Cf. Tutela jurisdicional cit., p. 117-120.

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