EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO

1. Concepto de Derecho Administrativo. Problemas en torno a su definicin.

2. Relaciones con la historia poltica e institucional.
3. Relaciones con el derecho constitucional y con el derecho privado.
Aplicacin directa, subsidiaria y analgica de las normas del derecho privado a
casos administrativos.
4. Concordancia y discordancia entre la interpretacin constitucional y los
principios y soluciones proporcionadas por el Derecho Administrativo a travs
de su evolucin en el derecho argentino.

Por Bartolom E. Frallicciardi

BIBLIOGRAFA: Bielsa, Rafael Derecho Administrativo; Boquera Oliver, J.Ma. Derecho

Administrativo; Bullrich, Rodolfo Curso de Derecho Administrativo; Diez, Manuel M. Derecho
Administrativo; Cassagne, Juan Carlos Derecho Administrativo; Fiorini, Bartolom A.
Derecho Administrativo; Forsthoff, Ernst Tratado de Derecho Administrativo; Garca de
Enterra, Eduardo Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo; Giannini,
Mximo Severo El Poder Pblico; Gordillo, Agustn Tratado de Derecho Administrativo;
Lpez, Lucio V. Derecho Administrativo Argentino; Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho
Administrativo; Parada, Ramn Derecho Administrativo; Quirs, Herminio J. y Emiliani,
Rafael P. Derecho Administrativo; Rivero, Jean Pginas de derecho administrativo; Sanchez
Morn, Miguel Derecho Administrativo; Sayagus Laso, Enrique Tratado de Derecho
Administrativo; Villegas Basavilbaso, Benjamn Derecho Administrativo.

1. En principio no debe confundirse el concepto de Derecho Administrativo con

la definicin del mismo, ya que, mientras sta pretende expresar el contenido
de la disciplina jurdica; aquel como parte de la Ciencia del Derecho, debe
necesariamente partir de un concepto bsico o fundamental que resultar el
punto de partida a partir del cual nos permite construir una ordenacin o
sistema cientfico1.
Advertido ello, es dable observar que en la Ciencia del Derecho, la disciplina
del Derecho Administrativo ha tenido la peculiaridad de reunir diversas
perspectivas desde las cuales se ha intentado construir sistemticamente su
contenido, las cuales hemos de resumir, sin que ello pretenda agotar las
variadas alternativas existentes, en dos grandes grupos o sectores cuyo
concepto bsico est dado en: la Administracin (subjetivo), y en la funcin o
actividad administrativa (funcional).
Sin embargo, como ya se expres, podrn ustedes encontrar otras posturas
tendientes a ordenar los conceptos que integran la materia, como la

1
BOQUERA OLIVER, Jos Mara DERECHO ADMINISTRATIVO, Civitas, Madrid 1996; expresa
este autor que Todo sistema cientfico es, en ltimo trmino, una ordenacin de conceptos. La
ordenacin de los conceptos deber hacerse necesariamente a partir de uno de ellos. Este concepto ser
considerado, a efectos cientficos, el fundamental.
denominada teora mixta en la cual se combinan factores de ambos
conceptos2.
Hay, sin embargo, entre las principales corrientes de pensamiento jurdico una
cierta imprecisin en la concrecin del objeto del Derecho Administrativo.
En Francia, el propio Rivero3 afirmaba que los especialistas del derecho
administrativo merecen compasin, por no hallar una slida certeza sobre la
cual construir un edificio coherente, razn que ha llevado a encontrarlo en los
hechos ms que en una elaboracin metdica. As se lo ha credo encontrar en
el concepto del servicio pblico, o bien la nocin de utilidad pblica
(Waline), otros creyeron reconocerlo a travs del criterio de poder pblico
(Hauriou), intentos todos que no llegan a disipar las dudas que los mismos
generan, con lo cual dicho especialista concluye en admitir que la necesidad
prctica de distinguirlo del derecho comn hace tambin a admitir que desde su
nacimiento ha existido un gran esfuerzo por diferenciarse del mismo y marcar
su originalidad, la que estar signada por un contenido derogatorio del
derecho privado.
Lo cierto es que la existencia del derecho administrativo como disciplina
autnoma, a diferencia del derecho privado, nace por imposicin de un hecho
poltico-ideolgico que margina in totum al derecho civil como orden jurdico
aplicable en la resolucin de conflictos. Es entonces la funcin que obliga a
crear la herramienta.
En pos de explicitar tal herramienta surgieron quienes adoptaron un criterio
subjetivo, entendiendo as al Derecho Administrativo como el Derecho de la
Administracin Pblica, pero se hallaron frente al dilema de definir qu es la
Administracin Pblica (Forsthoff 4 Garca de Enterra5). Tampoco les result
fcil la tarea a aquellos que creyeron encontrar la solucin desde el punto de
vista funcional, segn el cual nada tiene que ver la naturaleza o condicin del

2
GARRIDO FALLA, Fernando TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Tecnos, Madrid
1987.
3
RIVERO, Jean Pginas de derecho administrativo, Editorial Temis Colombia, 2002, Existe un
criterio de derecho administrativo? Pgina 26.
4
FORSTHOFF, Ernest TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1958, pg.11.
5
Eduardo GARCA de ENTERRA Toms-Ramn FERNNDEZ: CURSO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Civitas, Madrid 1998; sostienen estos autores que el Derecho Administrativo es
de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se
agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho
comn.
sujeto y cuya singularidad estara dada por la actividad misma en cuanto al fin
u objetivo que trata de alcanzar -funcin administrativa- cuyo propsito es
distinguirla de las funciones judiciales y legislativas.
De este cuadro general, podemos as observar que en nuestro ordenamiento
nacional, si bien la Ley de Procedimientos Administrativos 6 (LPA), adopta en su
artculo primero una concepcin subjetiva a partir de la aplicacin de sta slo
a la Administracin Pblica nacional centralizada y descentralizada, inclusive
entes autrquicos, la doctrina mayoritariamente se ha inclinado por la
concepcin funcional o punto de vista material7, mediante el cual carece de
importancia el rgano o persona jurdica o fsica de la cual emana el acto sino
que importar el contenido y alcance del mismo para determinar si este
constituye o no ejercicio de funcin administrativa y as aplicar las normas de
derecho pblico.
2. Si bien ha de presumirse la armona o congruencia de un ordenamiento
jurdico, dicha presuncin se deshilacha en nuestro pas con la materia
Derecho Administrativo. Se comprende s su nacimiento y su brillante
desarrollo posterior en pases donde por factores polticos, econmicos e
ideolgicos el mismo ha tenido como hito fundacional hechos que
ineludiblemente alteraron su historia jurdica y resultaron fundamentos claros
de tal existencia, mientras que los expresos trminos de nuestra Constitucin
no permiten abrigar la existencia de un rgimen administrativo al estilo de
Francia, curiosamente, sin embargo, la doctrina, la jurisprudencia y finalmente
la legislacin, fueron delineando un Derecho Administrativo argentino con
perfiles propios que entrelazan el sistema administrativo francs con el control
de legalidad en mano de los jueces tanto de los hechos y las omisiones
estatales como de los actos dictados en ejercicio de la funcin administrativa
que por imperativo constitucional resulta insoslayable.
3. En ese contexto, las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho
Civil se caracterizan por el esfuerzo de los administrativistas en delimitar y

6
Ley de facto N 19.549.
7
Entre la doctrina que e afilia a esta concepcin objetiva o material pueden citarse a Marienhoff, Miguel
S., Cassagne, Juan Carlos, Sayagus Lazo, Enrique, Comadira, Rodolfo, Barra, Rodolfo, Linares, Juan
Francisco, entre otros.
diferenciar su materia de esta ltima. Algunos autores, como Marienhoff8, han
insistido en sostener la diversa estructura con la cual uno y otro se
encuentran constituidos, de modo tal, que en el derecho privado, como el
profesor Marienhoff prefiere denominarlo, privan las relaciones de
coordinacin, mientras que en el derecho pblico administrativo se parte de
una idea de subordinacin dado que regula partes desiguales en atencin al
objeto y fin de inters pblico que este ltimo persigue 9. Sin embargo, a la hora
de analizar el modo en que ha de aplicarse el derecho privado en las relaciones
administrativas, este autor ha sostenido el carcter subsidiario del mismo.
Frente ello, debe puntualizarse que en diversas oportunidades la utilizacin de
normas del derecho privado lo son en tanto la mismas constituyen principios
generales de la Ciencia del Derecho 10, que si bien estn en el Cdigo Civil, no
son privativos de ese derecho.
En cuanto a la aplicacin de otras normas contenidas en el Cdigo Civil, la
doctrina mayoritaria sostiene en nuestro pas que es a travs de la tcnica de
la analoga, que exige realizar una tarea previa de adaptacin a las normas y
principios del derecho pblico, o bien como lo ha expresado nuestra Corte
Suprema de Justicia con toda claridad: con las discriminaciones impuestas por
la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima
disciplina11.
Digamos, por ltimo que el Derecho Civil tambin resulta aplicable cuando el
Estado, en el campo del derecho patrimonial, acta en relaciones idnticas a
las que se establecen entre particulares.

8
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965,
tomo I, pg. 172; as expresa que Es evidente que cuando se habla de que el derecho civil es de
aplicacin subsidiaria en el derecho administrativo, se parte del supuesto de que la cuestin no puede ser
resuelta por los datos o materiales propios del derecho administrativo; pero cuando la solucin puede
hallarse en los principios generales del mismo ordenamiento administrativo, va de suyo que el derecho
civil nada tiene que hacer en tal caso, ya que el derecho administrativo no ha menester, entonces, de su
aplicacin subsidiaria. Esto ltimo slo y nicamente procede ante la falta total de normas o principios
administrativos de posible aplicacin en la especie.
9
Igual criterio ha sostenido en materia contractual Miguel ngel BERAITZ, Teora General de los
Contratos Administrativos, cuando expresa: La subordinacin a que nos estamos refiriendo es
jurdica, producida por la desigualdad de derecho en que se hallan ambos contratantes, Depalma 2
edicin, 1.979, pgina 228.
10
CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del derecho en el derecho administrativo, Editorial
Abeledo-Perrot, 1988.
11
Los Lagos, Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t.190 pg. 142 y sigs. En este caso se
plante la nulidad de un decreto del Poder Ejecutivo nacional que en el ao 1.917 haba declarado
caducas las ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio, ordenando al
Registro de la Propiedad que tomase razn de tal medida.
4. El dictado de la Constitucin de 1853 dej en claro que segn nuestros
padres fundadores el pas adoptaba el rgimen de jurisdiccin nica, tal como
reza el artculo 10012, el cual expresa que: corresponde a la Corte Suprema y
a los tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las
causas y/o asuntos en que la Nacin sea parte.
Con ello nos apartbamos del sistema de doble jurisdiccin francs y
caminbamos un paso delante de nuestra madre patria, en la cual el Consejo
de Estado constitua una institucin de honda raigambre en su sistema jurdico
que databa del siglo XVI, y se trataba de un rgano consultivo que se inserta
en la Administracin del Estado, el cual durante el Siglo XIX, junto a su
actividad consultiva, desarrollaba funciones judiciales. Fue entonces la Ley
Santa Mara de Paredes de 13 de septiembre de 1888 (cuyo modelo fue
seguido por la Provincia de Buenos Aires para la redaccin del llamado Cdigo
Varela de 1905), la que transform la jurisdiccin de retenida en delegada,
siendo el primer paso hacia lo que poco tiempo despus sera la plena
judicializacin en el control de la Administracin. As, mientras que la Ley Santa
Mara de Paredes13 encomendaba la funcin judicial a un Tribunal de lo
contencioso que formaba parte del Consejo de Estado, nuestra Constitucin
adoptaba un criterio de jurisdiccin nica en manos del Poder Judicial, en tanto
que en Espaa, recin a partir de la Ley Maura de 5 de abril de 1904 se privar
al Consejo de Estado de tales funciones judiciales, las que se trasladaron al
Tribunal Supremo14.
Como puede apreciarse, nuestra Constitucin histrica incorpora con carcter
progresista una visin independiente de las ideologas imperantes en el
continente europeo sobre la materia. Sin embargo, como se ver ms adelante,
diversas fueron las posturas adoptadas a la hora de tener que interpretar el
artculo 100 de la Constitucin, existiendo en tal sentido muy variadas

12
Actual artculo 116 de l a Constitucin Nacional.
13
Ley de 13 de setiembre de 1.888, llamada as por ser Santamara de Paredes por ser ste el Ministro y
su principal impulsor, mediante la cual se estableci una regulacin muy completa y se atribuy el
conocimiento de los asuntos contenciosos administrativos a los Tribunales Provinciales en lo Contencioso
Administrativo, como rganos perifricos y al Tribunal Contencioso Administrativo creado en el seno del
Consejo de Estado que estaba compuesto por un Presidente que debera ser del Consejo de Estado y 7
Ministros designados entre personas que reunieran las condiciones para ser Consejeros de Estado.
14
Ello supuso reforzar el sistema mixto de 1.894 con un mantenimiento del principio de la jurisdiccin
delegada en los rganos de primera instancia, y la introduccin del judicialismo con el establecimiento de
la jurisdiccin plena en la segunda y definitiva instancia.
interpretaciones, dado que en EEUU imperaba el criterio de indemandabilidad
del Estado y nuestros juristas carecan de la menor experiencia en una
novedad institucional que no tena antecedente alguno entre nosotros, como lo
era la justicia federal.
Ello gener hacia finales del siglo XIX y principios del siglo XX una clara
dicotoma entre el sistema adoptado por nuestras provincias, con una marcada
influencia del derecho continental europeo en stas ltimas, mientras que en el
orden federal se da nacimiento a una singular figura para demandar a la
Nacin, como lo fue la venia legislativa previa, cuyas dificultades de
aplicacin15 dio paso luego a la reclamacin administrativa previa (Ley N
3952)16.
De all que en el siglo XIX el concepto del derecho administrativo es
completamente diferente al adoptado a partir de las primeras dcadas del siglo
XX. Su enseanza se integraba en el Derecho Constitucional y era considerado
como el Derecho Procesal de la Constitucin 17, y su programa de estudio
consista en las leyes y autoridades administrativa, tal como lo expresaba Lucio
V. Lpez en sus lecciones, publicadas en forma pstuma, dictadas en esta
Casa de Altos Estudios en su curso de 1894.
Ser entonces y recin a principios del siglo XX cuando el Derecho
Administrativo adquiere su fisonoma actual y la condicin de disciplina
autnoma, a instancias de juristas como Rodolfo Bullrich 18, que a semejanza de
lo que represent Hauriou en Francia19 y, salvadas las distancia, reinvent el

15
Recin desde el ao 1.900, por la ley Vedia se ha podido demandar la Nacin sin necesidad de
previa peticin venia del Congreso, que antes era requerida. Antes de la sancin de esa ley la
responsabilidad de la administracin era casi ilusoria; las peticiones de particulares dorman aos y
aos, sin obtener despacho. QUIRS y EMILIANI Derecho Administrativo, que toma por base las
conferencias del catedrtico titular de la materia Dr. Adolfo F. ORMA, Editor: Valerio Abeledo, Librera
Jurdica, Buenos Aires, 1.902.
16
El dictado de esta Ley gener una primera interpretacin por la cual el Estado slo poda revestir el
carcter de demandado si actuaba como persona del derecho privado, la definitiva unificacin como
personalidad nica de derecho pblico/privado llegar recin con la modificacin introducida por la Ley
N 11.634 de 1.932.
17
Como ejemplo puede consultarse a LPEZ, Lucio V. DERECHO ADMINISTRATIVO
ARGENTINO, Imprenta de la Nacin, Buenos Aires 1.902, pg. 16/17, para quien el derecho
administrativo es el conjunto de reglas que tienen por objeto limitar o garantir los derechos de los
ciudadanos en sus relaciones con los intereses colectivos; y agrega que el estudio del derecho
administrativo puede dividirse en dos grandes secciones: la primera comprende el estudio de las leyes o
de la materia administrativa; la segunda el estudio de las autoridades administrativas
18
BULLRICH, Rodolfo CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO dos tomos publicados en
1.925/32.
19
RIVERO, Jean PGINAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Temis, Bogot Colombia, 2002,
pg.109; Rivero refiere en un artculo de esta obra, respecto del decano Hauriou, las palabras
Derecho Administrativo tal cual como lo conocemos hoy en da y de su lectura
podemos reconocer las principales instituciones que lo componen. Al impulso
inicial dado por Bullrich a la materia se le agregara luego el aporte infatigable
del Profesor Bielsa20, ambos con profunda influencia y admiracin por el
brillante desarrollo del derecho administrativo francs.
Luego y, continuando la senda marcada por estos dos grandes juristas,
llegarn las obras de Villegas Basavilbaso21, Sarri22, Marienhoff23, Diez24,
Linares25 y Fiorini26, autores que con su aporte forjaron definitivamente el
concepto y el contenido del Derecho Administrativo argentino.
Sin embargo y, a pesar del destacable esfuerzo intelectual hecho hasta el
presente por fundar y sostener un derecho administrativo argentino, siempre
subyace un trasfondo de confusin en torno al rol que este cumple en el
ordenamiento legal, debido a la dualidad de fuentes de nuestro derecho
pblico; por un lado los principios y bases constitucionales de innegable
influencia judicialista27 y, por el otro, la permanente incorporacin de figuras e
instituciones de neto perfil europeo (francesas, italianas, espaolas y
alemanas), circunstancia que deriva en no pocas contradicciones, tanto en el
campo discursivo, as como, en cuanto a cuestiones prcticas en donde
muchas veces el rol avasallador del poder, y los privilegios arbitrariamente
concedidos al mismo a empaado su naturaleza tuitiva y el verdadero objetivo
y razn de ser de esta disciplina que no puede ser otro que la proteccin y
garanta de los particulares frente a los poderes pblicos.

pronunciadas por otro decano, Berthelmy, quien en 1.931 con una lcida modestia deca: Yo he
popularizado el derecho administrativo. De Hauriou puede decirse que lo ha creado.
20
BIELSA, Rafael DERECHO ADMINISTRATIVO, cinco tomos, La Ley, Buenos Aires 1937/1966.
21
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn DERECHO ADMINISTRATIVO Tea, Buenos Aires
1.949/1.956.
22
SARRI, Flix DERECHO ADMINISTRATIVO, Buenos Aires, 1.961.
23 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1.965.
24 DIEZ, Manuel Mara DERECHO ADMINISTRATIVO Plus Ultra, Buenos Aires 1.963/1.976
25 LINARES, Juan Francisco, Fundamento de Derecho Administrativo, Astrea, 1975.
26 FIORINI, Bartolom A. DERECHO ADMINISTRATIVO, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.976.
27 Cuya vigencia resulta ampliamente avalada por el modelo seguido por nuestros constituyentes a
partir de la Constitucin de Filadelfia de 1.787, as como por la Constitucin de Cdiz de 1.812.