CONCLUSIONES - El derecho como argumentacién se apoya en un modelo de dere- cipios juridicos. Existen conceptos y categorias vinculadas a la argumentaci6n que son relevantes para entender este nuevo modelo 0 concepcién del derecho. Esas categorias son tanto tradicionales como innovado- de los ynovado- 1 derecho, 3 y valores: ras, Sobre las tradicionales se procura hacer una rel su carécter abierto, contextual, vinculado a los pri fundamentales de la Constitucién, La interpretacién no se concibe como en el pasado: una simple ac- tividad cognoscitiva centrada en desentrafiar significados normat én contemporénea se caracteriza por su antipo- jn y del contexto para la ‘del caso y del ordena- de que el sujeto de Ia atribucién de signi iento, y, princip erpretacién esti situado en una perspectiva previa. culo hermenéutico se establece entre el intérprete, las formu- es normativas y los hechos, permite superar el formalismo lidgico y/o te6rico. No se puede interpretar el derecho sin haber asumido lo que es el derecho, para interpretar se requiere tomar conciencia de la articulacién de las normas con su ordena- miento y con las circunstancias del caso. Se puede entender a la interpretacién a partir de tres significados diversos, cada uno de ellos con una carga ontolégica, epistemol6- ica y axiolégica propia. La interpretacién puede ser: una adscrip- cién 0 deteccién de ur ado en donde se entiende que la acti- vidad interpretativa es cognoscitiva; como la decisién © propuesta 201202 LA ARGUMENTACION COMO DERECHO de un significado entre los diversos posibles —aqui cabria distin- guir entre una fase cognoscitiva y otra volitiva— y como la crea- cidn de significados generando nuevas normas. 6. La interpretacién literal esti en decadencia, tanto por los proble- ‘mas de traduccién, equipolencia indeterminacién del lenguaje, ‘como por los derivados de las concepciones interpretativas del implica estar situado en un contexto, como bien lo ha sefialado Gadamer. mn una norma para el caso conere- Sn del derecho exige una interpretacién. iecesitada de razones y por tanto de justifica- in exige de la motivacién para lograr el con- acién, tanto para determinar las-razones que ‘como para lograr el convencimiento de los auditorios, ya sean los integrados por las partes o el conformado por la sociedad. acién tiene relacién con cuestiones como el deber de re- solver los casos y el deber de aplicar el derecho. Ambos temas nos conifrontan con el dogma decimonénico de la integridad del de- recho. vistas en el ordenamiento para la aplicacién de la norms Estas condiciones tienen que ver, por ej ‘otras normas que regulen las con el procedimiento para su resultan de los émbitos espaci validez de las normas. icacién, © encadenamiento de proposiciones; la correccién de las conclu- inénimas a menos CONCLUSIONES 203 siones no depende del contenido de verdad de las premisas, sino del cumplimiento de las reglas formales del silogismo. La argu- ‘mentacién retérica se encarga de descubrir y examinar las premi- sas desde su contenido; se trata de justificar las premisas mediante dialéctica entiende a la argumentacién ‘cuyo objeto es el logro de un consen- ~12, La-argumentacién es una-superacién de las teorias tradicionales de Ia interpretacién, En las teorias de Ia argumentacién importa e6mo se motiva, cémo se descubren los argumentos, cules son sus tipos y cémo se puede evitar la manipulacién de los instrumentos reté- rioos. 13, En las teorfas contempordneas de la argumentacién sé hace hinca- pié en la parte justificativa de la decisién. Se considera que es im- portante dar razones para sostener nuestras pretensiones, y las ra- zones que debemos dar no s6lo implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entrafian apelar a su contenido para que mediante Ia ponderacién sea posible escoger las razones mis convincentes es un proceso mecénico. El discurso juridico de razonar las decisiones en términos de de- indo el juicio particular al sentido de justicia 15. Las teorias de la argumentacién entienden que el juez y la auto dad estén vinculados al orden juridico, pero éste es més comp! hoy en dia, ya que no se integra s6lo por reglas, sino por pri pios y procedimientos discursivos. La labor de los jueces es menos simple, peto no por ello se destruye la seguridad juridica; la de ahora es una seguridad juridica més exigente que obliga a un co- nocimiento mas profundo de la realidad, del ordenamiento jurfdico y de los valores que lo orientan, 16, El mo interpretaciOn-argumentacién y hermenéu- tica, 5 les tintes con posterioridad a la Segun- 4da Guerra Mundial y con el auge de los tribunales constituciona-20. LA ARGUMENTACION COMO DERECHO les. Estos se vieron obligados a razonar sobre principios y valores constitucionales. Existen muchas teorias de la argumentacién, Las més actuales son Jas de Aamio, Peczenick, Alexy, MacCormick y Manuel Atienza Las tareas de estas teorias son: establecer las posibilidades de una racionalidad préctica diferenciada de la te6rica; determinar meca- tender que sobre la ley esta el derecho y que éste, como prodi social y cultural, no s6lo es un conjunto de reglas a las que se afiade una sancién, sino un compuesto cuya estructura impl desde luego reglas, pero también principios, valores, directri ctcétera; y que ademés esos elementos entran en funcién medi procedimientos discursivos y argumentativos. Esto es, derecho es el conjunto de normas. El derecho es ta puesta en escena y el entendimiento de esas normas en un contexto social y a través de | la precomprensién y comprensién de los intérpretes. En suma, el | derecho es sobre todo argumentacién. Se ha sostenido en este libro que el modelo de derecho del que se parta condiciona la manera de argumentar y de interpretar el dere- | cho, También impactan los tipos de sociedad y cultura en donde ese derecho se desenvuelve, al igual que el tipo de régimen politi- co en el que un ordenamiiento juridico se implante. i EI neoconstitucionalismo es una corriente jurfdica contemporénea | que deja atrds el positivismo tradicional. Pone el acento en los de~ rechos fundamentales; admite la existencia de principios juridicos en el derecho, los que constituyen las normas de mayor densidad del sistema; acepta una relacién débil entre derecho y moral; se | CONCLUSIONES 205 decanta por un juez. contrario a la aplicacién mecéniea de las nor- mas, y entiende que cn la subsuncién y el exigen al érgano jurisdiccional un esfuerzo argumentativo justifi- catorio que no puede desembocar en una simple discrecionalidad atorio mayor, como es el caso del principio de proporciona- ia juridica del neoconsti ismo toma en cuenta la posicién del participante para cho. La teorfa y la dogmitica ju escribir las normas juridic is de la descripcién suele ser ‘un enmascaramiento del papel manipulador del derecho. 24, El iusnaturalismo que hoy en dia puede ser de alguna forma rei-LA ARGUMENTACION COMO DERECHO icia universalmente validos y justificables racional- ismo conceptual hace alusién a las propiedades valorativas del derecho. cis: que una norma y el sistema en su conjunto puedan ser tos y no por ello dejar de ser juridicos; que la mo de un estindar de comportamiento no es razén sul siderarlo como parte del derecho, y que la defini ser un problema de la teoria moral pero no de la teorfa juridica, El positivsmo metodol6pico, tal como fue diseiado por Kelsen 0 ccién mecéinica del juez a las normas. El cardcter del juez. como re- productor automatico de devisiones. Casi ninguna de Ins tesis del Ta tesis de la separacin absoluta entre derecho y moral ni la que pone el énfasis en la organizacién y regulacién de la fuerza ni la del derecho ante el evidente pluralismo Jjuridico de nuestros dias ni la que determina que el cardcter juridi- co lo da la coercién ni la que piensa que el derecho es un sistema cerrado'y seguro. Se ha trastocado la interpretacién en el actual positivismo o neo- ‘constitucionalismo por la inclusién de los pri nales, el peso de Ia argumentacién retérica y, de la argumentacién dialégica comunicativa. Las normas constitucionales no tienen la estructura clisica de las reglas y, por tanto, no se prestan a la sub- suncién, No obstante, €! neoconstitucionalismo no desemboca en un puro decisionismo arbitrario del juez, lo obliga a una justifica- cién mas rac i Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy, Aamio y Peczenick po- nen el énfasis en la justificacién de las decisiones y brindan orien- taciones para logratla, En el neoconstitueionalismo la interpretacién de y desde Ia Consti- tucién es tan importante que se sitda en el micleo mismo de la teo- ria jurfdica y constitucional. A consecuencia de lo anterior, los 31. CONCLUSIONES 207 jueces co mn adquirido un papel inusitado que para algunos desp! lador democritico. 1 realismo juridico es sus origenes implicé una manifestacién de a no es una escuela iportacia que tuvo todo el estadouniden- en los Critical Legal Studies respecto ‘minacién del derecho y en la investigacién de su papel ideolégico legitimador. El realismo escandinavo ha dejado sus huellas en Ia icables empiricamente y el entendimiento de basado en hechos demostrables. ticos frente a las normas debido a la inde- de éstas. En materia de interpretacién, al- ies conducen al irracionalismo, como en el gunas de sus pos caso de Frank. . La teoria realista no se preocupé seriamente por elaborar una teo- retaciGn juridica es entendida preponderantemente como un acto de pretacién del modelo realista condena ue le confiere al juez el pape es un ser humano que presta cuidadosa atencidn a su tarea so- cial y toma decisiones que siente como correctas de acuerdo con el cespiritu de la tradicién juridica y cultural. El respeto a la ley no es absoluto. La ley no es una formula mégica, sino una manifestacién de los ideales, actitudes, esténdares o valoraciones de la tradicién cultural. En todos los casos, estas actitudes participan activamente en el espfritu del juez como un factor que motiva su decisién. En la medida de lo posible, el juez comprende ¢ interpreta Ia ley a la luz de su conciencia juridica material. 1. Tanto Kelsen como Hart concibieron exclusivamente el sistema jurfdieo como un agregado de reglas, no incorporaron principios. Para Kelsen el juez crea derecho con su interpretacién. La inter- pretacién auténtica o de autoridad esté totalmente vinculada a Ia estructura normativa y escalonada de la teorfa de Kelsen, aunque208 35. 3 3 LA ARGUMENTACION COMO DERECHO debe sefialarse que Ia determinacién que la norma inferior realiza de la norma superior nunca es completa. En Kelsen, la indeterminaci6 ynes particulares son necesariamente limitadas, y una in- ‘in basada en la intencionalidad del legislador que en- trafia una forma de delegacién de la creacién normativa al juez. Las indeterminaciones de las reglas inciden en la interpretacién y aplicacién del derecho. No es, por tanto, adecuado pensar en el juez hartiano como un mero aplicador de reglas. El juez tiene en esta teoria un margen de discrecionalidad pero no actia en el va- fo, dado que existe una serie de estindares juridicos que operan ‘como guias en el proceso de decisién judicial. Los estindares in- cluyen pautas de justicia, de moralidad, metas sociales, etcétera. Los estindares limitarin una amplia discrecionalidad del juez y ayudarin a cefiir sus decisiones a criterios mas racionales. Hart participé en la polémica entre las tesis del “noble sueio” y “la pesadilla”, Las primeras ignoran el carter indeterminado de las reglas y sostienen que la decisién judicial es derivada de un ra- zonamiento mecénico; o afirman, como Dworkin, que aun en los ‘casos dificiles, s6lo existe una y s6lo una decisién correcta. Las segundas, tal como el irracionalismo realista estadounidense, opi- nan que las decisiones judiciales son el producto del libre arbitrio judicial, de la voluntad del juez, de sus emociones, eteétera, y que 39. | ___ 40. La concepeién al. 42. CONCLUSIONES 209 son los verdaderos creadores del derecho. Ambas tesis i el juez. es un autémata ni puede 3 sin limites Dworkin nos propone un sistema principios y directrices. Su concepcidn del derecho es interpretati- le el derecho —a diferencia de Kelsen y Hart— ignado al juez en la resolucién de los casos, “teorfas seménticas”. Estas son aquellas segiin las cuales el significado de la palabra derecho viene dado por ciertas reglas de uso (semintica) aceptadas por 1a a, de modo que los juristas seguirén princi- -0s para juzgar las proposiciones acerca del derecho. de teorias semanticas se pueden encontrar teorfas muy diversas, que se distinguirin entre si atendiendo a la determi- rnacién de cudles son los criterios que establecen la verdad o false- dad de las proposiciones sobre el derecho. Las primeras son teo- rfas que se encuadran dentro del positivismo juridico, pero también Dworkin considera teorias seménticas al iusnaturalismo y al realismo. Las teorfas seminticas estén afectadas por el “aguijén semantico”, es decir, se estima que la calificacién de algo como derecho presu- ‘pone necesariamente que se hayan respetado las reglas aceptadas por la comunidad que determinan el significado de derecho. La exigencia de respetar los acuerdos semnticos impide resolver los desacuerdos tedricos. La tinica manera de extraer el “aguijén se- mintico” y ofrecer una explicacién satisfactoria a los desacuerdos teéricos es optar por una teoria que considere al derecho como un ‘concepto interpretativo. En la posicién de Dworkin, toda interpretacién debe ser la mani- festacién de un propésito, debe proponer una manera de ver el ob- |jeto interpretado como si se tratara del producto de la decisin de buscar un conjunto de temas, visiones 0 propés sentido, y esto es ast incluso cuando no exista un del que pueda predicarse dicho propésito. El intérprete de una préctica social deberd proponer un valor para dicha préctica, de ‘manera que su interpretacién describa un esquema de intereses, 10 integrado por reglas, desde el lugar43. ____interpretativa. La segunda es la etapa interpretativa, en la que el in 4 4 4 4. 5, LA ARGUMENTACION COMO DERECHO objetivos 0 principios de las que Ta pi Cuando la prictica admita mas de un de cada intérprete debe reflejar st sobre qué interpretacién propone el mejor valor para la préctica, lo que para Dworkin supo- ne establecer la muestra mejor, tomando todo en cuenta, El fenémeno juridico se analiza a partir de tres etapas interpr vas. La primera etapa es la preinterpretativa, donde se ident las reglas y normas que proporcionan el contenido de la préctica pueda ser expresié la elec térprete establece una justificacién general para mentos de la préctica identificada en la etapa pr trata de averiguar el sentid« figurado por los principios que permitan entendi un todo que sirve a bienes juridicos o valores. fercera etapa, Ja pos-interpretativa, se ajustan los sentidos en pugna de la etapa anterior, sobre qué necesita en realidad la prictica para adecuarse mejor a la justificacién que se acepta en la etapa interpretativa; se lige una de entre las distintas teorias interpretativas, la solucign cescogida debe ser la mejor, esto es, aquella que se base en los va- lores que puedan mostrar a la préctica en cuestién como el “mejor ‘ejemplo posible” del género al que pertenece. En la etapa pos-interpretativa es donde las cualidades del juez Hercules se despliegan en aras de solucionar el caso con la tinica respuesta correcta ‘Dworkin no genera una teoria consistente de Ia argumentacién ju- ridica, pues reconoce las dificultades para alcanzar la solucién co- recta, Acepta la existencia de una moral objetiva como base para Ia solucién de los casos dificies, sin embargo admite Tas dificulta- des para conocer esa moral objetiva. Alexy impulsa una teoria del discurso préctico general que des- pués aplica al campo juridico. Las principales reglas del procedi- miento discursivo de Alexy descansan en las condiciones de im- parcialidad, libertad y simetria de los participantes. Estas reglas se apoyan en cuatro pretensiones de validez en el discurso moral para el consenso o el acuerdo: la pretensién de elaborar enunciados in- tcligibles; la pretensién de comunicar contenidos proposicionales verdaderos para que el oyente pueda compartir el saber del hablan- 4 CONCLUSIONES a hablante elija una emisién correcta en relacién con las normas y valores vigentes para que el oyente pueda aceptar su emisin de modo que puedan en principio coin Las bases, regas y procedimientos dela teoria de Alexy par in ar- gumentacién practica tienen por propésito establecer que un enun- ciado normativo es correcto, si y sélo si, puede ser el resultado de y libertad. Por eso ‘cumplimiento garant procedimiento moral requiere reglas cuyo ‘que el resultado sea racional, aunque no to de argumentacién préctica o moral presenta dos ‘no resuelve plenamente el problema del conoci- roblema del cumplimiento. Entre los problemas de conocimiento del discurso moral se menciona que algunas reglas s6lo pueden cumplirse de manera aproximada, no todos los pasos estin determinados y todo discurso empieza a partir de las convicciones normativas de los participantes, los que i jonados cultural y psicologicamente. Respecto del problema del cumplimiento se dice que saber lo correcto no signi- ficaba necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido. . La argumentacién juridica como caso especial de la argumenta- ccién moral resuelve, aunque no totalmente, los dos problemas. El cierre de la laguna de racionalidad de la argumentacién moral se derecho. Su cardcter institucionalizado obliga a conocer y su natu- raleza coactiva a obedecer el resultado. ). En materia de argumentacién juridica se distinguen dos aspectos cn la justificacién de las decisiones: la justificacién intema y Ia Jjustificacién externa, de manera ye para Alexy existen dos tipos de reglas y formas del discurso juridico, La justificacién interna equivale al uso del silogismo en los casos ficiles. La justificacién ‘externa se refiere a la justificacién de las premisas y se distinguen seis tipos de reglas y formas segtin se refieran: a la interpretacién, a Ja argumentacién dogmitica, al uso de los precedentes, a la argu-22 LA ARGUMENTACION COMO DERECHO mentacién empirica o a les formas especiales de los argumentos juridicos. 51, Alexy distingue seis tipos de argumentos interpretativos: seménti- cos, genéticos, teleoldgicos, histéricos, comparados y sistematicos, Segiin este autor, tienen prevalencia los argumentos seménticos y ~ genéticos sobre los demis; 52. Los argumentos dogmiticos en la teoria de Alexy son muy impor- tantes, ya que tienen por propésito otorgar coherencia interpretati- va y que la discusién sobre normas se dé dentro de una ciencia ju- ridica que funciona institucionalmente. Alexy sefiala que las reglas del discurso juridico no garantizan que se pueda llegar a una tnica respuesta correcta. Ello se debe a que los participantes en el discurso acuden a é] con convicciones previas y muchas de las reglas del discurso no necesariamente pueden ser satisfechas. La teoria discursiva de Alexy no admite una teoria fuerte de los principios. Sélo una teoria débil es admisible. Esta teoria débil de Jos prineipios favorece entender Ia colisién entre ellos a través de la ponderacién, 55. Bn Ja teorfa de la argumentacién de Alexy se unen dos modelos de sistema juridico. EI sistema jurfdico como sistema de procedi- ‘mientos y reglas del discurso, y el sistema juridico como agregado de normas. El primero representa el lado activo del derecho y el segundo el lado pasivo. Este modelo compuesto no permite alcan- zat siempre una tinica respuesta correcta para cada caso, pero es el que conduce a un mayor grado de racionalidad. . El modelo garantista de Ferrajoli se basa en una concepcién del de- 5: 54. g itrestricto a las normas fundamentales del sistema cor La doctrina de la validez opera como teoria de I deben ser vistas a la luz de su validez. La autoridad y el juez no msrp .. La democracia en Ferrajol ‘CONCLUSIONES a3 pueden ser pasivos y neutrales frente a las normas vigentes. Son los encargados de cuestionar internamente el derecho secundario a fin de que éste se aproxime en la mayor medida las nor- ‘mas constitucionales cuyo cumplimiento ensanchard el ambito de Ia libertad individual EI garantismo es igualmente una filosofia politica que impone al derecho y al Estado la carga de Ia justficacion externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantia constituye la fi- nalidad de ambos. Presupone la doctrina laica de la separacién en= tre derecho y mi re validez y justcia, ene ser y deber ser del derecho, Eq me sino parciales, a posteriori y condicionadas al respeto de los derechos humanos. una igualdad aproximada entre las distintas fuer- . Las segundas son las reglas sobre qué se debe y no decidir, reglas que definen el cardeter del derecho 0 del sistema juridico en funcién de la garantia de los derechos funda- mentales. . El problema de la interpretacién en Ferrajoli es un asunto secunda- rio. Fe la que cuanto mas se expanden en un ordena- miento los derechos y las garantias con la incorporacién de debe- res paiblicos, tanto mayor puede ser la divergencia entre deber ser y ser del derecho, Existe una latente y estructural ilegitimidad juri- dica del Estado y del derecho debido a la at de las prome- sas formuladas en sus niveles normativos superiores y no manteni- das en sus niveles inferiores. Por eso, frente al problema de la inefectividad ¢ ilegitimidad en el Estado de derecho puede haber dos soluciones interpretativas: una de caricter restrictivo que con- siste en limitar los contenidos de las normas del nivel superior para hacerlas compatibles con las del nivel inferior, o peor, promover re- formas a la Constitucién formal para adecuarla a la ConstituciénLA ARGUMENTACION COMO DERECHO ‘material; la otra es una interpretacién progresiva, que ve crecer las incoherencias ordenamiento secundario pero que tiende a ‘maximizar los valores constitucionales mediante reformulaciones normativas a partir de la Constitueién en términos més ricos y vin- culantes. CONCLUSIONES ns pios no admiten ta interpretacién litera, tienen un carter orienta- dor respecto a las reglas y no es posible su aplicacién por subsun- cin. Los conflictos entre principios se resuelven a través de la ponderacién, 64. El contenido normativo de los principios se earacteriza por los si- 60. Ferrajoli rech 61. 62. 63. jencia ju eutr lorativa. El ga rantismo cuestiona estos dos dogmas del positivismo juridico tra- dicional. Se sefiala, por ejemplo, que cuando las leyes vigentes son 8 critica con el derecho vigente en aras de que é&- ‘maximizacién de los derechos fundamentales. is la posicién de Hart, precisé que el derecho no irectrices que fijan objetivos de ico, y principios que son exigen- incipios, a dife- sién de peso o ponderacién. Ademis los principios forman parte istema juridico por razén de su contenido y no por razén de Las normas juridicas no son de la misma naturaleza: no todas son prescriptivas, no todas son dednticas ni todas son reglas, no todas ‘expresan normas, no todas tienen que ver con Ia accién y algunas tienen un contenido evidentemente valorativo. Esto sin descontar Ja discusién sobre si la norma que funda todo el sistema juridico es ‘© no una auténtica norma, si es juridica o metajuridica y si debe set obedecida, o bien preguntamnos cudles son las razones para obedecerla. La distincién entre reglas y principios se ha intentado aclarar a partir de cinco variables distintas: a) las disposiciones que expre- san principios son formuladas en un lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado; 5) los principios son mas generales y ‘mis que dirigirse a los comportamientos se dirigen a las actitudes; ©) los prineipios no tienen la estructura légica de las reglas, son normas categéricas que estén privadas de un Ambito especifico de aplicacién; d) los principios son normas fundamentales que dan identidad material al ordenamiento en su conjunto, y ) los princi- uientes elementos: son-normas teleoldgicas, no prescriben-un-com=~ portamiento preciso sino que encomiendan la obtencién de un fin que puede ser logrado usando mis de un medio; muchos son meta- funcionarios para icidn de reglas, y los principios poseen una formulacién categérica. suelen clasificarse en los siguientes tipos: princi- lenamiento, principios de un sector de la ios fundamentales de una materia deter- minada y principios sin ulteriores especificaciones. Los conflictos entre principios no se resuelven medi una antinomia ps establece una jerarquia axiols- gica, y el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que toma en cuenta el impacto de su aplicacién al caso concreto. La je~ en conflicto es una jerar~ mutable, dependiendo de los casos coneretos. 67. A los principios se les suele criticar por su cardcter vago e indeter- minado y por Ia afectacién a la seguridad juridica que conllevan, pretaci6n y aplicacién del derecho. 68. La conexién entre derecho y moral debe entenderse como una pre- tensién de correccién de la moral al derecho, nunca como una liga fuerte que conecta al derecho con una moral ideal. En otras pala- bras, la moral debe servir para permitir el enjui temo al derecho.aie CONCLUSIONES a7 in o presuponiendo u rpretativa que tienen su origen en doctrinas morales o po- jcas que se supone subyacen al orden juridico: la doctrina dela gg turaleza de la cosa, la Const .cién material, eteétera, en distintos usos en la produccién, en la mos la premisa base zada en otros casos simi el intérprete decide sobre el caso dificil apoyéndose en un pri pio que tome en cuenta las consecuencias del fallo, no referidas exclusivamente a finalidades de utilidad sino vinculadas con valo- res como el bien comiin o Ia justicia 71, Se dice que los principios han transformado a la interpretacién porque las normas constitucionales son prevalentemente princi- pios. La argumentacién por principios abandona la subsuncién y Ta aplicacién mecénica. Exige la sustitucién de la interpretacién lite- ral, exige el abandono del silogismo judicial formal y se aproxima mis que la ley, y su intérprete mas que conocer las reglas debe aprehender el ethos del ordenamiento y del sistema juridico en su relacién con el contexto social, politico y econémico. 72. También los prineipios modifican el anterior contenido sistemético del derecho. Se trata de una sistematicidad no reducible al eédigo, sino una sistematicidad que toma en cuenta todo el bloque de la juridicidad. 73. Los principios no ponen fin a la seguridad juridica sino que la ase- guran de manera mis realista y profunda. Se busca, hasta donde sea posible, una certeza que sea producto no de una mera opera- cién mecénica deductiva, sino el resultado de un proceso més complejo que asume reglas de racionalidad practica, por ejemplo, Ns ~ anmnaacen oiaheed tame oiocr seem es 7. . Con los prineipios aparece el modelo argumentat neos propios de una sociedad 4 los contextos econémicos, 80% mor de muchos a que los principios se conviertan en una puerta abierta al activismo judi Este supera los tradicionales modelos formalistas naturalistas. El modelo argumentativo del derechi los aspectos dinémicos del derecho: los principios han venido a ‘modificar los cimientos de la tradicional teoria del derecho que ve a Ja disciplina como un conjunto de normas o como un ordena~ ‘miento, descuidando la vida misma del derecho, su puesta en ope~ racién en los tribunales o en las instancias administrativas. EI modelo argumentativo brinda herramientas titles, no s6lo para perfeccionar la sagacidad de! litigante o del juez, sino para cumplir los fines del derecho. Ademés, epistemolégicamente, por abordar el objeto de conocimiento de una forma mas compleja resulta in- dudablemente superior. Los conflictos entre principios se resuelven acudiendo a métodos diferentes que los usados para solucionar conflictos de reglas. Las azones son las siguientes: los principios ordenan observar una conducta en la mayor medida posible; un principio no puede inva- lidar al otro, y en la solucién de la colisién se busca la concordan- cia de principios en el ordenamiento.LA ARGUMENTACION COMO DERECHO . Existen distintas vias de solucién de conflictos entre principios: el uso del principio del con entre principios, la razon \cidn a priori CONCLUSIONES 29 ne que Ia intervencién en el derecho fundamental debe estar importancia de la realizacién del fin perseguido por legis -mpo no es aceptable acudir al expediente que jerar- quiza principios a priori y de manera absoluta. De darse, significa- 81. 82. ido reducido de los derecho: Las teorias del contenido esencial proponen desentrafiar un niicleo bésico en cada derecho fundamental que impida al legislador y al juez afectarlo. Sélo se acepta la regulacién de la periferia del dere- cho fundamental. Estas teorias se han criticado por dos razones: es incorrecto sostener que el contenido esencial preexiste a Ia cons- ‘ruccién del intérprete, y no hay ningiin mecanismo racional para controlar el cambio histérico de los contenidos esenciales de los derechos, que siempre estarin a merced de los intérpretes de la Constitucién. En cuanto a las teorias del contenido reducido de los derechos de- be decirse que no es plausible sostener que todas las normas y po- siciones que pueden ser adscritas a un derecho fundamental tengan uuna validez definitiva, pues el contenido bisico del derecho no puede ser fijado de antemano sin tomar en cuenta las circunstan- ‘cias del caso y las relaciones con el resto de los derechos funda- mentales y de los bienes juridicos implicados. De ahf la insuficien- ‘cia de los planteamientos de Maller, De Otto y Habermas. EI principio de proporcionalidad esti compuesto por los subprin- cipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en de idoneidad se determina si derechos fundai obtencién de un fin const los derechos fundamentales es la més benigna con damental intervenido entre todas aquellas que revi idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. El prin- cipio de proporcionalidad en sentido estricto 0 ponderacién sostie~ ntronizar ciertos derechos sobre otros y romper correl-cardcter — abierto y tolerante de las sociedades contemporéneas. El principio de proporcionalidad es superior a otras vias o métodos porque se hace cargo del cardcter pluralista, abierto y democrético de Ia sociedad, admite el carécter conflictivo y heterogéneo del componente social. Parte de la idea de que no hay derechos abso- Iutos que puedan jerarquizarse a priori. A los eriticos del principio de proporcionalidad debe precisarseles que este principio no brin- da certezas absolutas pero si una racionalidad aceptable y plausi- ble. Con la proporcionalidad es posible establecer resultados 0 de- cisiones de manera racional que no conducen a la tinica respuesta correcta pero si a determinaciones justificables. . Conocer por qué el Poder Judicial y en particular el juez. constitu- cional tienen legitimidad democratica no es asunto facil, Por qué ‘once individuos pueden invalidar leyes aprobadas por la mayoria 0 por sus representantes clectos democraticamente cuando ellos no fueron parte de un procedimiento electivo directo por parte de los ciudadanos, es una cuestién que genera respuestas diversas en la teoria constitucional y en la ciencia politica 87. ‘alos humores de las legislaturas. En la sentencia Marbury vs. Madison de 1803, 1a Suprema Corte de los Estados Unidos expresé la doctrina de la supremacia consti- tucional ¢ indied que la legitimidad del juez reside en el propio pues es éste el documento que de manera cua- lificada refleja la voluntad soberana del pueblo. Es decir, el primer acercamiento al problema se intent6 resolver con un argumento ju- ridico formal: la Constitucién manifiesta en mayor medida que laLA ARGUMENTACION COMO DERECHO ley al pueblo, y los jueces por su independencia son los guardianes naturales de esa soberania. Los origin 'stados Unidos estin en contra de los am- ivos de la Suprema Corte, Aducen que s6- CONCLUSIONES 2 91. La posicién de Kelsen es hija de su concepeién de derecho basada exohi in reglas ¥ no en principios. El Tribunal Consti- tucional 10 y sus decisiones, como las de ct acto voluntarista y subjetivo del juez que como tal usurp: al pueblo y a sus representantes, que sélo est Constitucién. dense, pero también para enfrentar la critica por su ilegitimi democritica cuando desborda los crterio Como bien lo ha demostrado Dworkin, el muchos flancos débiles: quién es el constituy sus intenciones; de quién hablamos, de los cons Jevantes o de quienes redactaron cada articulo constitucional; eémo tender el papel de los grupos de interés que influyeron en el consti- tuyente; cémo enfrentar los prejuicios o intereses de los constitu- yentes, eteétera La polémica Kelsen-Schmitt refleja una discusién en tomo a la le- sitimidad del juez constitucional. En Schmitt los tribunales consti- tucionales no son representantes ni se identifican con el pueblo, no sempefia una labor de control independiente del gobierno y del Parlamento; sin embargo, sus poderes de interpretacién son limita- dos. Kelsen reclama un Tribunal C¢ ional cefido, que no pueda interpretar cldusulas y principios abstractos, timidad democritica del juez constitucional proponiendo una teoria dudlista. Por un lado estén las decisiones constitucionales, y por otro las decisiones legislati-— vas de todos los dias, La Constitueién expresa la mis alta sobera~ no tiene la ley secundaria. En consecuencia, es justificable in drgano judicial que pueda defender esa expre- y cualificada de la soberania popular. Los derechos funda- ‘mentales, segiin Ackerman, no son cartas de triunfo, son la manifes- tacidn de una soberania cualificada que no significa necesariamente que pueda ponerse siempre antes y por delante de los procedi- mientos democriticos. 9. rincipio democritico exige que Ia mayoria Itima palabra en materia de derechos y que cién, y los que tienen que ver con la proteccién de las minorfas o de los sectores més desaventajados de la sociedad. La posicién de Ely establece que la Constitucién es un documento fundamentalmente, a la definicién de cuestiones procedi- que no significa que deje de ocuparse de los asuntos , pero éstos deben quedar sujetos a las devisiones de- is mayoritarias a fin de que a nadie se discrimine en la mn de los valores colectivos definidos por mocrético. El juez.constitucional debe velar porque el proceso po- litico se desarrolle de acuerdo con este ideal representativo. 95. Carlos Nino reclama, para que el juez. constitucional sea I la realizacién de tres tareas: a) evitar que el Poder Ji ferente a otros poderes 0 sectores sociales poderosos; der Judicial haga una interpretacién constitucional basada en Ia au-LA ARGUMENTACION COMO DERECHO perfeccionistas, y ¢) que la las condiciones de un pro- -_pacién social en la adopeién de decisiones con pleno respeto a los derechos fundamentales. La interpretacién constitucional debe ma- ximi i len-en-cir-___| cunstancias de debate social, apertura y representacién de todos los sectores sociales, incluso de los minoritarios 0 de los desaven- fin de que el en la vinculacién entre las minorias través de mecanismos procesales que faciliten cia y la discusién judicial de temas relevantes; y una reforma tica que promueva un modelo democratico mas representativo, liberativo, transparente y orientado a la sociedad. 97. Victor Ferreres apuesta por un juez constitucional que promueva una cultura de deliberacién puiblica con ciertas cautelas como la del mantenimiento de la presuncién de constitucionalidad de la ley. Para Ferreres, no obstante, la presuncién de constitucionalidad de Ja ley debe ser moderada. 98. Entre las lecturas habituales que justifican la legitimidad democra- tica del juez encontramos: las que seflalan que Ia legitimidad depen- de del nivel y calidad de las decisiones, lo que nos remite al tema de Ja argumentacién juridica; las que hacen hincapié en las garantias corgénicas de independencia e imparcialidad del juez; las que po- nen el acento en la maximizacién de las garantias procesales de las partes; las que aluden a nuevos disefios institucionales en el Poder Judicial; las que reivindican modificaciones procesales para incor- pporar la tutela de intereses colectivos, difusos, minoritarios, etcéte- a, Todas estas lecturas son valiosas y estén obviamente vincula- das con la legitimidad democratica del Poder Judicial. 99. Dominique Rousseau propone como defensa a la legitimidad de- mocritica del Poder Judicial y de los tribunales constitucionales, 1 02. CCONCLUSIONES, nas el que éstos sean las i poder, Para ella, a tra Tas leyes y actos se amy ituciones por antonomasia del control del de la constitucionalidad de de participacién popular y én de los gobemnantes fuera de los ia constitucional ser democritica ies que su accién y los discursos que la acompafian pro- vocan en la nocién de democracia. ‘Troper explica cémo Ia justicia constitucional ha trastocado Ia no- sino el gobiemo de tna voluntad general formada en parte bajo la influencia que el pueblo ejerce a través de sus representantes y, por otra, por obra de los jueces. - La interpretacién en la obra de Troper no tiene lap lico como Dominique Rousseau que la discusién sobre la legi lador demoeritico y la tun debate sobre la au- tercera insiste en proteger el procedimiento demo- la produccién del derecho. Sobre el primer aspecto, Ha- bermas no encuentra una limitacién o afectacién a poderes, pues los tribunales constitucionales s6lo actiian en el sen- tido de unificar y coherentizar el derecho; s6lo puede encontrarse un problema cuando el Tribunal Constitucional ejerce la funcién de legislador negativo. En la segunda vertiente, Habermas se opo- ne a la jurisprudencia de valores del Tribunal Constitucional; para 41, los derechos fundamentales, al igual que las reglas morales, es- tén formados conforme al modelo de normas obligatorias de ac-2a 103. LA ARGUMENTACION COMO DERECHO cién y no conforme al modelo de bienes apet risprudencia de valores rompe con Ia interpretativa y Ia racionalidad normativa; el juez constitucional no puede disponer de razones especificas y propias de suerte que sirvan a una interpretacién, desarrollo y configuracién del de los derechos dependiente directamente-del-Tribunal-Constitt cional y, por tanto, a una actividad legislativa implicita, En cuanto ala tercera vertiente, Habermas descontfia del activismo de los tri- bunales constitucionales, reclama que sean situados dentro del ‘marco de la divisién de poderes y en el adecuado reparto de traba- jo con el legislador democritico. La legitimidad democritica del Poder Judicial entrafa, sobre todo, luna nueva relacién entre este poder y la sociedad. A nuestro jui- cio, s6lo puede darse si se modifican los crite- rios de legitimacién procesal y de interés juridico; si la jurisdic- cién sitve a los ciudadanos; si la jurisdiccién incorpora a sectores ‘marginados; si se introducen nuevas instituciones procesales para garantizar la tutela de los derechos sociales y cultural stancia de control del poder piiblico y privado; si se una interpretacién garantista de los derechos fundamenta- si se transparenta ¢] Poder Judicial, y sila jurisprudencia cons- titucional abre los canales participativos y deliberativos de la so- ciedad y del poder. snentinaiilbaraiissbnencomnnnieiae BIBLIOGRAFIA s reglas en serio", La normatividad del derecho, Bar- ACKERMAN, Bruce, We the People. Foundations, Cambridge, Mass., Har- vard University Press, 1991. We the People Transformations, Cambridge, Mass., Harvard RANTZ, Caro, Cuadernos y Debates, Madrid, nim. 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