La autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados: El caso de Alberto Fujimori Fujimori
De Prof. Dr. Percy Garca Cavero, Piura, Per
I. Introduccin
Tuvieron que pasar siete aos para que se les diese la oportu-
nidad a los tribunales penales nacionales de juzgar, gracias a
la extradicin concedida por Chile, al ex-Presidente Alberto
Fujimori del Per por la imputacin de diversos delitos co-
metidos durante sus aos de gobierno (1990-2000). De los
trece casos presentados a las autoridades chilenas en la de-
manda de extradicin (sin contar los otros delitos que poste-
riormente se le han ido sumando), sta se concedi por siete
de ellos. Conocida la decisin de la Corte Suprema chilena de
dar luz verde a la entrega del ex-mandatario peruano, los
medios de comunicacin nacionales procedieron a clasificar
en dos grupos los casos por los que se haba concedido la
extradicin: Los referidos a derechos humanos y los referidos
a actos de corrupcin. Los casos englobados bajo la denomi-
nacin de delitos contra los derechos humanos (a saber, el
caso de La Cantuta, el caso de Barrios Altos y el caso de los
stanos del SIE) dieron lugar a un juzgamiento comn contra
el ex mandatario por los delitos de secuestro agravado, lesio-
nes graves y asesinato. La Sala Penal Especial encargada de
este juzgamiento conden a Alberto Fujimori Fujimori, como
autor mediato de estos tres delitos, a 25 aos de pena privati-
va de libertad. El proceso penal se encuentra actualmente en
segunda instancia en razn de la apelacin de sentencia pre-
sentada por la defensa de Alberto Fujimori.
Son diversos los temas sobre los que la referida sentencia
condenatoria ha generado discusin en la doctrina penal na-
cional e incluso en los propios medios de comunicacin so-
cial. Si pudiese distinguirse entre los argumentos procesales y
sustantivos de la sentencia, posiblemente el que mayor pol-
mica ha despertado dentro del segundo tipo de argumentos es
la utilizacin de la figura dogmtica de la autora mediata por
el dominio de un aparato organizado de poder, planteamiento
terico formulado por el Prof. Claus Roxin en la dcada de
los sesenta. Se trata de uno de esos casos en los que se ve con
claridad la utilidad de los estudios doctrinales en el quehacer
de los tribunales, pues los primeros ofrecen a los segundos
los argumentos con los que sustentar una decisin que consi-
deran justa. Pero la actitud de la dogmtica ante una situacin
como sta no puede quedarse en un qu bien!, sino que Samuel Dyer. Dicha Sala Penal estim que existan presun-
debe seguir teniendo un espritu crtico, tanto en el plano del
planteamiento terico en s, como en el anlisis de si la teora vino como autor mediato de los delitos de homicidio califica-
se ha aplicado correctamente en el caso concreto. En esta
contribucin, voy a ocuparme solamente de hacer este segun-
do tipo de anlisis, esto es, si la teora de la autora mediata
asumida por la Sala Penal Especial ha sido aplicada correc-
tamente en la condena impuesta a Alberto Fujimori. Si bien
guardo serias dudas sobre la necesidad terica del plantea-
miento dogmtico de Roxin sobre la autora mediata en virtud
del dominio de un aparato organizado de poder para imputar
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responsabilidad penal al llamado hombre de atrs, de esta
cuestin no me voy a ocupar, al menos, en este lugar. 1
II. La asuncin de la teora de los aparatos organizados
de poder por la Sala Penal Especial
En el Captulo II de la Parte III de la sentencia, que se encar-
ga de desarrollar los fundamentos jurdicos de la sentencia, la
Sala Penal Especial asume, siguiendo la tesis esbozada en la
sentencia de extradicin y desarrollada en la acusacin fiscal,
la figura de la autora mediata por el dominio de la voluntad
en un aparato organizado de poder. Con la ayuda de esta
figura dogmtica, la Sala Penal Especial sustenta la condena
de Alberto Fujimori Fujimori como autor de los delitos de
asesinato, lesiones graves y secuestro agravado por los
hechos ocurridos en La Cantuta, en Barrios Altos y en los
stanos del SIE que fueron objeto de juzgamiento. En este
punto cabe discutir ya un primer tema procesal muy impor-
tante, a saber: Si la asuncin de la teora de los aparatos orga-
nizados de poder era una exigencia procesal del tenor de la
sentencia de extradicin o, en todo caso, de los trminos de la
acusacin fiscal. De lo que se trata es de determinar si la Sala
Penal Especial estaba obligada procesalmente a asumir la
figura de la autora mediata en virtud de aparatos organizados
de poder, en la medida que la sentencia de extradicin y la
acusacin fiscal sustentaban la imputacin penal contra Al-
berto Fujimori Fujimori en esta formulacin dogmtica. En
otras palabras: Estaba la Sala Penal Especial vinculada a la
argumentacin jurdica esbozada en la sentencia del proceso
de extradicin y alegada por el Ministerio Pblico en su acu-
sacin?
1. La sentencia de extradicin
El 21.9.2007 la Sala Penal de la Corte Suprema de Chile
expidi en segunda y ltima instancia la sentencia extradito-
ria de Alberto Fujimori Fujimori. En relacin a los casos de
la Cantuta y Barrios Altos acept ntegramente la solicitud de
extradicin del Estado Peruano, mientras que en el caso de
los stanos del SIE lo hizo slo parcialmente al limitarlo a los
secuestros del periodista Gustavo Gorriti y del empresario
ciones fundadas de que el encausado Alberto Fujimori inter-
do (15 personas en el caso Barrios Altos y 10 personas en el
caso La Cantuta), lesiones graves (cuatro personas en el caso
1
Sostiene, por el contrario, el carcter imprescindible de la
figura del dominio por organizacin para la fundamentacin
de la autora mediata, Ambos, Dominio del hecho por domi-
nio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder.
Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones, trad. Cancio
Meli, Themis 37 (1998), p. 182.
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de Barrios Altos) y secuestro agravado (dos personas en el
caso de los stanos del SIE). 2
Como fundamento fctico de su decisin, el mximo tri-
bunal chileno concluy que existan antecedentes probatorios
que, si bien no demostraban la participacin de Alberto Fuji-
mori en la ejecucin material de los hechos imputados, s
permitan afirmar el dominio de un sistema oculto de repre-
sin de presuntos terroristas. En concreto seal que hay
indicios claros de que Alberto Fujimori Fujimori, habra
tenido, despus del autogolpe, la concentracin de todos los
poderes del Estado y el mando superior de las Fuerzas Arma-
das y Servicios de Inteligencia, propici la creacin de un
organismo especial dentro de las Fuerzas Armadas para reali-
zar operaciones en contra de personas sospechosas de subver-
sin o de enemigos ideolgicos del rgimen; estando el re-
querido en antecedentes de la existencia y finalidad del Gru-
po Colina y de las acciones que se llevaban a cabo por el
mismo grupo, lo que se demuestra por los premios, ascensos
y condecoraciones otorgadas por Fujimori a los integrantes
de este grupo y porque muchas personas lo vieron dar rde-
nes a Montesinos, quien a su vez las entregaba al mencionado
Grupo Colina, con lo que habra tenido una participacin de
autor mediato (fundamento nonagsimo quinto).
En cuanto a la fundamentacin jurdica, el referido tribu-
nal chileno puso sobre el tapete la llamada teora de la autora
mediata por el dominio de aparatos organizados de poder con
la que se podra dar relevancia penal a la actuacin de Alber-
to Fujimori en los hechos por los que se solicitaba su extradi-
cin. En concreto, afirm que [] en la autora mediata el
autor, obviamente, no realiza o ejecuta una conducta tpica,
ya que mantiene el dominio de la realizacin del hecho por
un tercero a quien su voluntad se somete a sus propsitos.
Segn Claus Roxin, junto al dominio de la voluntad por mie-
do o por error, hay que contemplar la del dominio de la vo-
luntad a travs de un aparato organizado de poder. [] De
lo anterior, podemos concluir que ser de vital importancia en
materia de autora mediata, la existencia de una estructura
organizada de poder, ello por cuanto un superior conservar
el dominio de la accin usando para tales fines dicha estruc-
tura. De esta manera, es claro que el autor mediato ser aqul
que tenga el poder de ordenar y conducir el sistema sobre una
voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea el ejecutor de
la orden delictiva, el hecho se producir (fundamento no-
nagsimo sptimo).
Los contenidos brevemente reseados de la sentencia de
extradicin suscitan la cuestin de si el tribunal penal perua-
no encargado de juzgar a Alberto Fujimori deba, por un lado,
centrar la valoracin de la prueba en el hecho delimitado en
2
Como un salto cualitativo, califica Lled Vsquez, Comen-
tarios sobre la sentencia de Extradicin de Alberto Fujimori
Fujimori, www.anuariocdh.uchile.cl, p. 115, esta decisin de
la Corte Suprema en contraposicin a la tesis de la coautora
que sostiene autorizada doctrina y jurisprudencia chilenas.
Sobre esta ver tambin J.L. Guzmn Dalbora, El caso chile-
no, en: K. Ambos (ed.), Imputacin de crmenes de los subor-
dinados al dirigente, Bogot (Temis), 2nd ed. 2009, pp. 71 y
ss.
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la sentencia de extradicin, as como, por el otro, limitarse a
determinar si, con la tesis de los aparatos organizados de
poder delineada por la Sala Penal chilena, le asista, desde su
criterio, responsabilidad penal a Alberto Fujimori como autor
mediato de los crmenes de La Cantuta, Barrios Altos y los
stanos del SIE. De lo que se trata es de determinar el alcance
del llamado principio de especialidad que informa el proceso
de extradicin. Segn este principio, la persona entregada al
Estado requirente slo podr ser enjuiciada o condenada por
los mismos hechos por los que se solicit y concedi la ex-
tradicin, sin que el enjuiciamiento o condena pueda exten-
derse a hechos anteriores o distintos 3. La pregunta es si la
exigencia de este principio se restringe slo al hecho delimi-
tado fcticamente por la sentencia de extradicin o si alcanza
tambin a los argumentos jurdicos esbozados en dicha sen-
tencia. En nuestra opinin, la especialidad de la extradicin
est referida nicamente a la base fctica de la imputacin
penal, de manera que no incluye los argumentos jurdicos,
aun cuando stos hayan sido propuestos en la sentencia de
extradicin. 4
Discutido es si cabe tambin variar la calificacin tpica
de los hechos por los que se solicit la extradicin. El nuevo
Cdigo Procesal Penal ofrece puntos de apoyo legales para
dar respuesta a este interrogante. El artculo 520.1 establece
que el extraditado no podr ser encausado por hechos anterio-
res y distintos a los que determinaron la concesin de la ex-
tradicin. En cuanto a la variacin de la calificacin jurdica
de los hechos por los que se concedi la extradicin, el art-
culo 520.2 dispone que si se modifica la calificacin del
hecho delictivo que motiv la extradicin, sta deber ser
autorizada por el Per (como pas que concede la extradi-
cin). En consecuencia, es posible la variacin de la califica-
cin jurdica del hecho que motiv la extradicin, pero para
ello es necesaria la autorizacin del pas que la concedi. Esta
exigencia resulta razonable, pues permite un control sobre el
requisito que limita la extradicin solamente a un delito ex-
traditable. De lo contrario, podra generarse un camino elusi-
vo para conseguir la extradicin por un delito por el que no
sera procedente la extradicin.
A la pregunta de si la Sala Penal Especial poda apartarse,
en la condena a Alberto Fujimori, de la tesis de la autora
mediata por el dominio a travs de aparatos organizados de
poder que esboz la Sala Penal chilena, habr que responder
afirmativamente. La imputacin penal podra haberse hecho,
por ejemplo, con base en una coautora por la distribucin
3
San Martn Castro, Derecho Procesal Penal, II, Grijley,
Lima, 2 ed. 2003, p. 1454. Sobre su reconocimiento legal en
el Derecho positivo nacional, Hurtado Pozo, Manual de De-
recho Penal, Parte General, I, Lima, 3 ed. 2005, p. 278. En
relacin con el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Villavicenco
Terreros, Derecho Penal, Parte General, Grijley, Lima, 2006,
p. 208.
4
Entiende que el principio de especialidad se limita a los
hechos, San Martn Castro (nota 3), p. 1455. De la misma
opinin, por limitar la discusin de fondo en el proceso penal
por los delitos que se concede la extradicin, Lled Vsquez
(nota 2), p. 110.
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 Percy Garca Cavero
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funcional del hecho (decisin y ejecucin) o por induccin si
es que se entiende que el dominio estuvo nicamente en los
ejecutores (el grupo Colina o los miembros de la Fuerzas
Armadas o la Polica Nacional), habiendo el acusado sola-
mente determinado a la comisin de los hechos delictivos. El
desarrollo hecho por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Chile en relacin con la figura de la autora mediata en virtud
del dominio de un aparato organizado de poder no tuvo
ningn efecto vinculante para la Sala Penal Especial encarga-
da de juzgar a Alberto Fujimori, la cual se pudo alejar com-
pletamente de esta argumentacin sin afectar en lo absoluto
las condiciones de la concesin de la extradicin.
2. La acusacin fiscal
La acusacin formulada por el Ministerio Pblico recurri
igualmente a la teora de la autora mediata por el dominio de
un aparato organizado de poder para sustentar la responsabi-
lidad penal de Alberto Fujimori como autor de los delitos de
asesinato, lesiones graves y secuestro agravado en los casos
La Cantuta, Barrios Altos y los stanos del SIE. 5 Parti del
hecho que el Alberto Fujimori instaur dos estrategias en la
lucha antisubversiva: Una oficial, visible y convencional que
se deca en sus discursos oficiales, mensajes y documentos
pblicos y que se corresponda con el marco legal y constitu-
cional; y otra secreta, clandestina y desvinculada del Derecho
que buscaba la eliminacin fsica de los presuntos subversi-
vos, en cuyo marco desarroll sus actividades el grupo Coli-
na. Este grupo contaba con el apoyo de los jefes militares y,
como aparato organizado de poder, tena en sus altos esta-
mentos o centros de decisin al propio presidente de Alberto
Fujimori.
El Ministerio Pblico sustent fcticamente la acusacin hacer no slo respecto de cambios de calificacin, sino tam-
por el delito de asesinato en las muertes provocadas por el
grupo Colina a los alumnos y el profesor de la Universidad
La Cantuta y a los asistentes a la reunin social en Barrios
Altos. El delito de lesiones graves se sustent en las lesiones
causadas por los miembros del grupo Colina a los sobrevi-
vientes de la matanza de Barrios Altos. Como secuestro agra-
vado se atribuy a Alberto Fujimori la privacin de la liber-
tad hecha por miembros de la Polica Nacional y las Fuerzas
Armadas al periodista Gustavo Gorriti y al empresario Sa-
muel Dyer, quienes estuvieron recluidos en los calabozos
acondicionados en los stanos del SIE. La fundamentacin
jurdica que el Ministerio Pblico utiliz para atribuirle res-
ponsabilidad penal a Alberto Fujimori como autor de estos
delitos, pese a no haberlos ejecutado directamente, fue la
teora de la autora mediata en virtud del dominio sobre un
aparato organizado de poder. Esta teora, como ya se dijo, fue
asumida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema,
aunque con un matiz distinto en cuanto a los presupuestos
para aplicarla. En todo caso, la utilizacin de la misma figura
5 8
Pariona Arana, Autora mediata por organizacin, Lima,
2009, p. 75, sin embargo, precis que, al poner la acusacin
fiscal la incidencia del dominio de la organizacin en la pre-
disposicin del ejecutor al hecho, se apart de la formulacin
original de esta teora, tal como lo haba esbozado la senten-
cia de extradicin.
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dogmtica nos lleva a plantear tambin aqu la cuestin pro-
cesal de si la Sala Penal poda desvincularse o no de este
planteamiento jurdico utilizado por el Ministerio Pblico
para sustentar la imputacin de los delitos a Alberto Fujimori
como autor mediato.
La exigencia de imparcialidad del juez penal en el sistema
acusatorio ha llevado a separar en el proceso penal al rgano
que acusa y al rgano que juzga. 6 La cuestin a discutir es si
la salvaguarda de esta imparcialidad impide al rgano juzga-
dor decidir con una calificacin jurdica que se ajusta mejor a
los hechos probados en el proceso, pero que no ha sido ale-
gada por el rgano acusador. La respuesta a esta cuestin se
ha orientado a limitar cada vez ms al rgano que juzga la
posibilidad de desvincularse de la tesis de incriminacin del
rgano acusador, con el argumento de que, de no hacerlo, el
juez se convertira en acusador. 7 Sin embargo, esta lnea de
pensamiento termina prcticamente identificando el principio
acusatorio con el principio dispositivo, pues se le otorga a las
partes un poder de configuracin excesivo de la cuestin a
decidir en el proceso penal. El principio acusatorio implica la
vinculacin del juzgador a la acusacin, esto es, a los hechos
acusados, pero no a la valoracin jurdica de los hechos. 8 En
este sentido, el juez tiene la facultad de variar la calificacin
jurdica del hecho, condenar bajo un punto de vista jurdico
distinto o con otros criterios de imputacin. 9 Sin embargo,
debe darse al acusado la posibilidad de hacer alegaciones
frente al cambio de la calificacin jurdica del hecho, pero
debe quedar claro que este requerimiento se hace por razones
de derecho de audiencia y de contradiccin y no, ms bien,
por mantener la imparcialidad del juez en el sistema acusato-
rio. 10 Ms discutido es si este derecho de defensa se tiene que
bin en caso de uso de otras teoras dogmticas para sustentar
la imputacin penal. Dado que la defensa se construye con la
mirada puesta en la tesis de la acusacin, resulta lgico que,
para no limitar dicho derecho, se conceda tambin la posibi-
lidad de hacer alegaciones frente a un cambio de la teora
dogmtica que se pretende utilizar por el juez. Pero, tal como
lo hemos indicado, esta exigencia no se debe a que se trate de
una desvinculacin (la vinculacin del juez se limita a los
hechos acusados), sino al mantenimiento del derecho de
defensa.
En el caso de la acusacin hecha contra Alberto Fujimori
por los casos de La Cantuta, Barrios Altos y los stanos del
SIE, la Sala Penal Especial se mantuvo en los hechos, en la
calificacin jurdica y en la teora dogmtica utilizada por el
Ministerio Pblico para sustentar la autora mediata de Alber-
to Fujimori. Posiblemente la Sala quiso evitarse cualquier
6
Vid., Armenta Deu, Principio acusatorio y Derecho Penal,
Barcelona, 1995, p. 56 ss.
7
Vid., Armenta Deu (nota 6), p. 63.
Vid., Montero Aroca, La garanta procesal penal y el princi-
pio acusatorio, La Ley, 1994, p. 5.
9
Igualmente Roxin, Derecho Procesal Penal, trad. Crdo-
va/Pastor, Buenos Aires, 2000, p. 163 s., aunque respecto de
lo definido en el auto de apertura.
10
En este sentido Armenta Deu (nota 6), p. 98.
 El caso de Alberto Fujimori
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cuestionamiento procesal por desligarse de los trminos jur-
dicos de la acusacin. Por ejemplo, la calificacin hecha por
el Ministerio Pblico respecto de las lesiones producidas
contra los sobrevivientes de la matanza de Barrios Altos fue a
todas luces incorrecta; una incorreccin que se arrastra desde
el antejuicio del Congreso, la solicitud de la extradicin y la
concesin de la extradicin. Sin embargo, tal como lo reco-
noce la Sala Penal Especial en el punto 709 de la sentencia,
este Tribunal no estim necesario plantear la tesis desvincula-
toria, lo que deja en el aire la razn por la que no se estim
necesario la desvinculacin y permite especular sobre una
razn puramente de conveniencia. Lo mismo podra sospe-
charse respecto de la tesis de la autora mediata por el domi-
nio de un aparato organizado de poder asumida por la senten-
cia de extradicin y por la acusacin fiscal. Sin embargo, hay
que precisar que respecto de estos aspectos no hay propia-
mente una desvinculacin como lo dice la Sala, pues la des-
vinculacin solamente se plantea en el caso de una modifica-
cin del hecho acusado. Lo nico necesario al respecto habra
sido dar la oportunidad al acusado de defenderse frente al
cambio de la calificacin jurdica (tentativa de asesinato en
lugar de lesiones graves consumadas o una forma de imputa-
cin de la autora distinta a la teora de la autora mediata por
el dominio de la organizacin).
III. Los contornos dogmticos de la teora de la autora
mediata en virtud del dominio de un aparato organizado
de poder asumida por la Sala Penal Especial
El desarrollo argumentativo de la Sala Penal Especial respec-
to a la autora mediata por el dominio de un aparato organi-
zado de poder, parte de reconocer que, en nuestro sistema
penal, existe una concepcin diferenciadora de la interven-
cin delictiva que distingue entre autores y partcipes. La
autora mediata constituye, a su criterio, una forma de autora
principal que tiene lugar cuando el delito es realizado por el
agente u hombre de atrs a travs de un intermedio material o
persona interpuesta (puntos 718 y 719). Segn la Sala, exis-
ten tres formas de autora mediata: Por dominio del error del
ejecutor, por dominio de la coaccin sobre la voluntad de
ejecutor y por dominio de la voluntad en aparatos organiza-
dos de poder. 11 En relacin con esta ltima forma de autora
mediata, la Sala Penal asume la tesis desarrollada por Roxin
que centra el dominio no sobre la persona interpuesta que
ejecuta el delito, sino sobre el aparato de poder dentro del
cual est integrado y cohesionado el ejecutor. Pese a que esta
teora ha recibido diversas crticas y propuestas de correccin
de sus presupuestos, la Sala Penal Especial se mantiene fiel al
entendimiento que le dio, y le da actualmente, el profesor
muniqus.
Para poder afirmar la existencia de un dominio de la vo-
luntad a travs de un aparato organizado de poder, la Sala
Penal Especial considera necesaria, en concordancia con la
tesis de Roxin, la presencia de ciertos presupuestos. El presu-
puesto general es la existencia previa de una organizacin
estructurada con asignacin de roles que tiene una vida fun-
11
En sintona con la propuesta de Roxin, Tterschaft und
Tatherrschaft, 6. ed. 1994, p. 653 s.
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cional independiente de la de sus integrantes (punto 726). Los
presupuestos especficos pueden ser examinados en dos nive-
les. En un nivel de carcter objetivo se encuentran i) el poder
de mando y ii) la desvinculacin del ordenamiento jurdico
del aparato de poder. En un nivel subjetivo se ubican i) la
fungibilidad del ejecutor directo y ii) su elevada disponibili-
dad a la realizacin del hecho. Sobre los requisitos especfi-
cos conviene realizar algunas precisiones hechas en la sen-
tencia.
1. El poder de mando
En cuanto al poder de mando, la sentencia entiende este pre-
supuesto como la capacidad del nivel estratgico superior del
aparato de poder, de impartir rdenes o asignar roles a la
parte de la organizacin que le est subordinada, lo cual ser
cumplido automticamente por la propia constitucin funcio-
nal del aparato. Hace una diferenciacin entre mando supe-
rior y mando intermedio, lo cual si bien puede repercutir en el
grado de responsabilidad no afecta la imputacin de los
hechos delictivos como autores mediatos. 12 El poder de man-
do debe manifestarse en una orden que dispone que el subor-
dinado realice un hecho o cumpla una misin. 13 Esta orden
puede tener una expresin formal (en la que puede encontrar-
se todava cierta apariencia de legalidad) o una efectividad
material (que tiene lugar en el caso de organizaciones al mar-
gen del Derecho desde sus orgenes). Un aspecto importante
que destaca la Sala Penal Especial en el caso de las rdenes
formales es que no resulta necesario que sta se registre o se
plasme en un documento.
2. El apartamiento del Derecho
La desvinculacin del Derecho significa que la organizacin
se estructura, opera y permanece al margen del sistema jur-
dico nacional e internacional. El aparato funciona como una
totalidad por fuera del orden jurdico. Si bien esta desvincu-
lacin se ha presentado por lo general en delitos cometidos
por aparatos de poder estatal, es perfectamente posible que
tenga lugar tambin en organizaciones criminales no estatales
(criminalidad organizada u organizaciones terroristas). 14 La
desvinculacin del Derecho en la criminalidad estatal puede
darse de dos maneras. En primer lugar, cuando el nivel es-
tratgico superior del Estado decide apartarse por completo
del Derecho y crear un sistema normativo totalmente diferen-
te que no se condice con el Derecho Internacional, pues ex-
presa o encubre la comisin de delitos graves. En segundo
12
Crticamente, Castillo Alva, en: Jan Vallejo et al. (eds.),
Sistemas Penales Iberoamericanos, Libro Homenaje a Enri-
que Bacigalupo en su 65 aniversario, Lima, 2003, p. 635.
13
Una orden que no tiene que ser especfica, sino que puede
ser general, pero que incluye evidentemente la realizacin de
ilcitos penales. Vid., en esta lnea de desarrollo, Ambos/
Grammer, Dominio del hecho por organizacin. La respon-
sabilidad de la conduccin militar argentina por la muerte de
Elisabeth Ksemann, Revista Penal 12 (2003), p. 27 ss.
14
Anteriormente, Ambos, Themis 37 (1998), p. 184; Castillo
Alva (nota 12), p. 626.
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 Percy Garca Cavero
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lugar, cuando el nivel superior estratgico del poder estatal se
aleja paulatinamente del ordenamiento jurdico, inicialmente
slo para la realizacin de determinados delitos, luego con
actos sistemticos ms frecuentes.
3. La fungibilidad de los ejecutores
La fungibilidad del ejecutor es la caracterstica de poder ser
intercambiado o sustituido por el nivel estratgico superior en
la operativizacin de las rdenes delictivas. De lo que se trata
es de una potencialidad, no de un acto de sustitucin. Este
requisito expresa el dominio del superior, en la medida que el
cumplimiento de la orden no est en ningn momento en
riesgo. La determinacin de este requisito debe hacerse desde
una perspectiva ex ante. La fungibilidad puede ser de dos
clases: negativa y positiva. La negativa tiene lugar cuando la
abstencin de la persona interpuesta para realizar el delito
ordenado por el superior en la organizacin no impide su
ejecucin, pues otro ejecutor tomar inmediatamente su lu-
gar. La positiva se presenta cuando el nivel superior estrat-
gico tiene la posibilidad de elegir, para la comisin del delito,
la mejor opcin entre diversos ejecutores que tiene a disposi-
cin en el aparato de poder. Pese a la actitud crtica de la
doctrina y cierta jurisprudencia nacional ante el requisito de
la fungibilidad, la Sala Penal Especial considera que es fun-
damental para sustentar el dominio del nivel superior estrat-
gico.
4. La predisposicin a la realizacin del hecho ilcito
Con este requisito se alude a la disposicin interna del ejecu-
tor a la realizacin de la orden que implica la comisin del
hecho ilcito. Se trata de un factor eminentemente psicolgico
que provoca una mayor cohesin e identificacin del autor
con el aparato de poder. Esta identificacin interna del ejecu-
tor con los fines de la organizacin aumenta el dominio del
hecho del nivel superior estratgico del aparato organizado de
poder respecto de la ejecucin de los hechos delictivos, lo
que permite que se le imputen los delitos cometidos a ttulo
de autor (mediato). Para algunos autores, este requisito en
realidad no es un cuarto elemento o presupuesto de la teora
de la autora mediata por aparatos organizados de poder, sino
que constituye el verdadero fundamento de la autora por
dominio de la organizacin 15.
IV. La determinacin de los presupuestos de la teora de
la autora mediata en virtud de un aparato organizado de
poder en la sentencia
La Sala Penal Especial lleg a la conclusin que los elemen-
tos fcticos y jurdicos que, como presupuestos y requisitos,
posibilitan la imputacin de los delitos como autor mediato
se cumplen definitivamente en el caso de Alberto Fujimori
(punto 745). En este apartado, vamos a someter a un anlisis
crtico el desarrollo argumentativo de esta parte de la senten-
cia con la finalidad de determinar si la condena contra Alber-
15
As, Meini Mndez, El dominio de la organizacin en De-
recho penal, Lima, 2008, p. 66 ss. Crticamente, Pariona
Arana (nota 5), p. 47 ss.
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to Fujimori est correctamente sustentada en este punto. El
orden de la exposicin no va a ser necesariamente igual al
hecho por la sentencia.
1. Existi un aparato organizado de poder?
Como se dijo, el presupuesto general de la teora de la autora
mediata por el dominio a travs de un aparato de poder orga-
nizado, es la existencia de un aparato organizado de poder en
cuyo marco se realiza el hecho delictivo. Se trata de un requi-
sito que debe tener indudablemente una base fctica debida-
mente probada en el proceso penal. A este respecto, la Sala
Penal Especial seal que estaba probado que el acusado
Alberto Fujimori Fujimori estructur y ejecut una estrategia
poltico-militar paralela a la que pregonaba pblicamente,
cuyo objetivo era la eliminacin de los terroristas, decisin
que se articulaba por medio de su asesor Montesinos Torres y
del aparato de poder organizado que form (cuestin de
hecho nmero 244).
En la sentencia se precisa que el aparato de poder fue
formado por Alberto Fujimori desde su rol formal de rgano
central de gobierno conjuntamente con su asesor Vladimiro
Montesinos Torres y con el apoyo directo del Gral EP Her-
moza Ros. Este aparato de poder se organiz con base en las
unidades centrales y derivadas del SINA (Sistema de Inteli-
gencia Nacional). Mediante el Decreto Legislativo 746 se
coloc al SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) a la cabeza
del SINA (cuestin de hecho 71), a partir del cual Vladimiro
Montesinos, como jefe real de ese organismo (cuestin de
hecho 69) reestructur el rea del aparato de poder estatal
referido a la comunidad de inteligencia y a los sectores de
seguridad pblica. Al SIN le corresponda el ms alto nivel
de planeamiento y decisin de las operaciones especiales de
inteligencia, mientras que la Direccin de Inteligencia del
Ejrcito (DINTE) era el rgano central o patrocinador y el
Servicio de Inteligencia del Ejrcito (SIE) el rgano ejecuti-
vo. Para la ejecucin de operaciones de eliminacin de pre-
suntos terroristas se constituy el destacamento especial de
inteligencia Colina como ncleo ejecutor bsico.
Con el apoyo de una cita de Faraldo Cabana, la sentencia
de la Sala Penal Especial parte de entender que el aparato
organizado de poder creado por Alberto Fujimori no era ya el
Estado en su conjunto, sino una concreta organizacin estatal,
a saber, el formado a partir de las unidades centrales y deri-
vadas del SINA. No obstante, debe precisarse en cada uno de
los hechos juzgados si la intervencin de los rganos de inte-
ligencia se hizo como parte del aparato de poder organizado
por Alberto Fujimori o no. En los casos de La Cantuta y de
Barrios Altos, se consider probado que las operaciones
especiales de inteligencia (OEI) de Barrios Altos y La Cantu-
ta ejecutadas por el Destacamento Especial de Inteligencia
Colina, a partir de la intervencin directa de los estamentos
de mayor jerarqua del Ejrcito y el SIN (Servicio Nacional
de Inteligencia), signific la intervencin de un aparato orga-
nizado de poder que se coloc al margen del Derecho (cues-
tin de hecho nmero 158). Al respecto no parece haber
mayor duda sobre la intervencin del aparato de poder for-
mado a partir de las unidades centrales y derivadas del SINA,
cuyo destacamento bsico de ejecucin fue el grupo Colina.
 El caso de Alberto Fujimori
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Respecto de la privacin de la libertad de Samuel Dyer
Ampudia (una de las privaciones de libertad llevadas a cabo
en los llamados stanos del SIE), la Sala Penal Especial con-
sider igualmente probado que la privacin ilegal de libertad
del agraviado Dyer Ampudia se produjo en el contexto de un
gobierno autoritario, al margen de la Constitucin y que se
trat de un crimen de Estado a travs del aparato organizado
de poder constituido desde el SIN (cuestin de hecho nmero
180). Se parti de la existencia del aparato institucional que
desde el SIN, con el concurso de los organismos de inteligen-
cia castrense, especficamente del ejrcito, funcion en esa
ocasin para detener ilegalmente a Samuel Dyer (punto 572),
siendo la decisin de detenerlo tomada por Alberto Fujimori
como integrante de la cspide del aparato organizado de
poder. Con independencia de que se pueda compartir o no la
valoracin de la prueba hecha por la Sala respecto de este
hecho, sta resulta plausible y, por tanto, no es posible afir-
mar arbitrariedad alguna en esta conclusin probatoria.
En el caso del secuestro de Gustavo Gorriti la interven-
cin del aparato organizado de poder no se muestra tan clara,
pues en la votacin de las cuestiones de hecho referidas a este
punto se seala que este secuestro fue ordenado, en el contex-
to del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, por Fujimori
como jefe de Estado y jefe supremo de las FFAA y PNP, y
ejecutado por los organismos de inteligencia y las fuerzas
armadas. No obstante, en el punto 748 de la sentencia se hace
la afirmacin general de que los secuestros en los stanos del
SIE se ejecutaron dominando la voluntad del mismo aparato
de poder organizado. Sin embargo, parece que este punto de
la sentencia no est suficientemente determinado en el plano
fctico como para poder sostener que el secuestro de Gustavo
Gorriti (sin negar la existencia de un delito) fue la ejecucin
de una orden emanada del aparato organizado de poder iden-
tificado en la sentencia de la Sala Penal Especial, o si se trat,
ms bien, de la comisin de un delito mediante el aprove-
chamiento de una relacin de subordinacin jerrquica de los
miembros de la Fuerzas Armadas o Polica Nacional respecto
del Presidente de la Repblica. Al parecer, la base fctica
solamente permitira llegar al aprovechamiento de las estruc-
turas jerrquicas del Estado para la realizacin del delito, por
lo que la imputacin del delito de secuestro a Alberto Fuji-
mori como autor mediato solamente habra podido sostenerse
bajo el supuesto del dominio sobre un instrumento que actu
en error, coaccin o en una situacin de justificacin. Por el
contrario, si se hubiese entendido que no se dio ninguna de
estas circunstancias, entonces todos los ejecutores de la pri-
vacin de la libertad de Gustavo Gorriti debieron haber sido
igualmente procesados y condenados, siendo Alberto Fujimo-
ri un inductor del delito (en una cadena de induccin).
2. El aparato de poder se desvincul del Derecho?
La Sala Penal consider probado que el aparato organizado
de poder formado por Alberto Fujimori se coloc al margen
del Derecho (cuestin de hecho 158). Respecto de los hechos
de La Cantuta y Barrios Altos, la sentencia indica que las
operaciones especiales de inteligencia que se dieron en estos
casos son de notaria ilegalidad y clandestinidad que no son
avalables por el ordenamiento jurdico nacional e internacio-
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nal del cual se apartan plenamente o lo subordinan sistemti-
camente (punto 745.6). En el caso de los secuestros a Dyer y
Gorriti, la Sala seala que constituy una expresin del con-
trol ilcito de la disidencia o crtica polticas al rgimen de
facto de Fujimori, practicado por la fuerza y en notorio des-
conocimiento de garantas y derechos fundamentales (punto
745.7). Estas afirmaciones no permiten constatar, aunque
parezca lo contrario, la desvinculacin del Derecho del apara-
to organizado de poder, sino la ilegalidad propia de los deli-
tos cometidos a travs del aparato organizado de poder. En
este sentido, no resultan pertinentes para sostener la existen-
cia del requisito de la desvinculacin del Derecho.
La Sala Penal Especial debi desarrollar en el punto refe-
rido a la condicin de autor mediato de Alberto Fujimori que
el aparato de poder que form y dirigi fue paulatinamente
apartndose del Derecho, algo que la sentencia admite en el
planteamiento terico de la figura de los aparatos de poder.
En este sentido, debi indicar primero que se utiliz el apara-
to de poder para asegurar incluso con mtodos o medios
ilegales la consecucin de los objetivos del gobierno de facto,
pasando luego a controlar igualmente por medios ilegales la
disidencia para terminar formando una unidad dedicada a
ejecutar extrajudicialmente a los elementos subversivos de-
tectados por el servicio de inteligencia. La desvinculacin del
Derecho que se exige para la afirmacin de una autora me-
diata por dominio en virtud de un aparato organizado de
poder no est referida a los actos ejecutados por la organiza-
cin (los cuales deben ser ilegales), sino a los objetivos,
mtodos y medios de la organizacin. Desde el momento en
que el aparato de poder se direccion a asegurar el gobierno
de facto con mtodos ilegales, comenz el apartamiento del
Derecho que termin en la conformacin de un grupo clan-
destino de exterminio de personas calificadas de terroristas.
3. Poder de mando: Dio la orden Alberto Fujimori?
El poder de mando del autor mediato no debe quedarse en
una sola potencialidad, sino que, como lo precisa la Sala
Penal Especial, debe manifestarse en una orden que dispone
que el subordinado realice un hecho o cumpla una misin. En
los cuatro hechos juzgados, se determin que estaba probada
la orden expedida por Alberto Fujimori para su ejecucin.
Respecto de las operaciones especiales de inteligencia que se
llevaron a cabo en el caso de La Cantuta y Barrios Altos, la
Sala Penal tuvo por probado que el acusado Alberto Fujimori
Fujimori es responsable de dichas operaciones porque las
orden a partir de su dominio del aparato organizado de po-
der que instituy desde el SIN (cuestin de hecho nmero
246). El mtodo de eliminacin fsica de personas vinculadas
con la subversin fue selectivo y constituy una actividad
dispuesta por quienes dominaban el rgimen estatal. En el
caso del secuestro de Gustavo Gorriti, la Sala concluye
igualmente que Fujimori decidi desde el momento en que
organiz el golpe de Estado la privacin de determinados
hombres de prensa, dentro de quienes estaba el periodista
Gustavo Gorriti. En el caso del secuestro de Samuel Dyer
tambin lleg a la conclusin por prueba indirecta de que el
ex mandatario autoriz su privacin de libertad, as como el
desarrollo de una actividad persecutoria contra el referido
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 Percy Garca Cavero
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empresario. Puede decirse, en suma, que este requisito de la
autora mediata por el dominio de un aparato organizado de
poder se desarroll suficientemente en la sentencia, tanto en
su base fctica como en su estimacin jurdica, posiblemente
porque uno de los puntos ms discutidos por la defensa de
Fujimori fue la falta de prueba de una orden del ex mandata-
rio para ejecutar las operaciones especiales de inteligencia.
4. Eran los ejecutores fungibles?
La fungibilidad del ejecutor significa que ste no opera como
persona individual, sino como engranaje mecnico. Esta
fungibilidad tiene, como se dijo, una expresin negativa y
otra positiva. La primera significa que si el ejecutor se niega
a actuar, el mando superior puede disponer de otro ejecutor
igualmente eficaz, mientras que la segunda est referida a la
posibilidad de elegir entre varios ejecutores en la organiza-
cin. Debe quedar claro que no se trata de un aspecto o cir-
cunstancia fctica del hecho juzgado, sino de un juicio de
valoracin (hipottico) 16. Esta situacin explica que en las
votaciones de hecho no se haga ninguna afirmacin sobre si
estuvo probada la fungibilidad de los ejecutores, pues al ser
una cuestin valorativa y no fctica, no constituye objeto de
prueba. La verificacin de este presupuesto de la autora
mediata por el dominio de la organizacin se encuentra, ms
bien, en la parte jurdica que se ocupa de la calidad de su
autor mediato. En concreto, se dice en el punto 745.8. tex-
tualmente lo siguiente: Por lo dems, en todos los delitos
sub judice la condicin fungible de los ejecutores as como su
disposicin al hecho y su no relacin directa ni horizontal con
el acusado, posibilitan afirmar la posicin de autor mediato
de ste como ente central con poder jerrquico de dominio
sobre el aparato de poder, cuyo automatismo conoca y poda
controlar a travs de sus mandos intermedios.
Como puede verse, el desarrollo argumentativo de la sen-
tencia respecto del presupuesto de la fungibilidad del ejecutor
es bastante conciso. Se dice que, en todos los delitos imputa-
dos a Fujimori, los ejecutores tuvieron la condicin de fungi-
bles. En qu se basa esta afirmacin en el caso concreto, no
se encuentra suficientemente explicitado. No se entra a de-
terminar en los hechos juzgados lo afirmado de manera gene-
ral sobre los aspectos negativo y positivo de la fungibilidad,
es decir, si Alberto Fujimori tuvo a disposicin en todos los
delitos a otros ejecutores que hubiesen ejecutado los delitos
en caso que los que los ejecutaron hubiesen decidido final-
mente no hacerlo o si la organizacin al margen del Derecho
tena a disposicin a otros miembros igualmente capaces de
ejecutar el hecho 17. En este punto, se echa en falta la pulcri-
tud argumentativa que se ve en otros puntos de la sentencia,
16
En el mismo sentido, Meini Mndez (nota 15), p. 38, por lo
que cuestiona su carcter legitimante como elemento del
dominio de la organizacin. Igualmente crtico Castillo Alva
(nota 12), p. 620 s.
17
Por ello, Meini Mndez (nota 15), p. 45, seala que en
casos como stos que no hay fungibilidad de los ejecutores,
pero no niega el dominio de la organizacin, sino la necesi-
dad de este elemento de la autora mediata por el dominio de
la voluntad a travs de aparatos organizados de poder.
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cerrando la cuestin con una afirmacin sin mayor motiva-
cin en el caso concreto y sin entrar a un anlisis delito por
delito. La pregunta que cabe hacerse es si en los secuestros de
los stanos del SIE, si en la matanza de Barrios Altos o en la
ejecucin extrajudicial de los alumnos y el Profesor de La
Cantuta, Alberto Fujimori, como el mando superior del apa-
rato de poder que dio la orden de privar de la libertad o ma-
tar, tena a su disposicin otros ejecutores incorporados a la
organizacin con los que poder ejecutar los hechos si es que
los que los ejecutaron se hubiesen negado a hacerlo. A mi
entender, existen serias dudas para afirmar esto en cada caso
de manera tan rotunda que no merezca un anlisis ms dete-
nido y en cada caso.
5. Tenan los ejecutores la predisposicin interna de reali-
zar el hecho ilcito?
El presupuesto de la predisposicin a la realizacin del hecho
ilcito es afirmado igualmente de manera escueta por la Sala
Penal Especial, por lo que cabe hacerle el mismo reproche de
falta de mayor argumentacin y de anlisis en cada caso.
Incluso habra que indicar que este presupuesto s requiere, a
diferencia del anterior, una base fctica de carcter psicolgi-
co, pues la predisposicin de una persona es un estado interno
que debe probarse de manera indirecta por las circunstancias
externas del hecho (por ejemplo, el aseguramiento de impu-
nidad, recompensas como ascensos, bonificaciones, etc. 18).
Este trabajo no se ha hecho en la sentencia de la Sala Penal
Especial, sino que se ha dado por cumplido este requisito con
su sola exposicin terica y su afirmacin en el caso concre-
to. En este aspecto, la sentencia resulta, en contraposicin a
otros puntos, en buena medida cuestionable.
V. Conclusin
La sentencia de la Sala Penal Especial que condena a Alberto
Fujimori como autor mediato de los delitos de secuestro,
lesiones graves y asesinato se apoya en la tesis de la autora
mediata por el dominio a travs de un aparato organizado de
poder. La sentencia sigue estrictamente los requisitos previs-
tos y desarrollados por Claus Roxin. La exposicin terica
que hace la sentencia sobre esta teora es completa y bien
articulada. Sin embargo, al momento de precisar cada uno de
los requisitos en el caso concreto, la sentencia hace gala de
una extrema concisin que puede llegar a considerarse inclu-
so como un supuesto de motivacin defectuosa o insuficiente.
No se trata solamente de presentar la exposicin abstracta de
la teora a aplicar en el caso concreto, sino de determinar en
el caso concreto cada uno de los requisitos en atencin a sus
elementos fcticos y valorativos. De manera especial esta
insuficiencia en la motivacin se aprecia en los requisitos de
la fungibilidad y la predisposicin del ejecutor.
18
As, Meini Mndez (nota 15), p. 180. Por su carcter emi-
nentemente interno, Pariona Arana (nota 5), p. 90 s., consi-
dera que este criterio no es un criterio seguro para delimitar
autora e induccin.