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Autor/es: Pigretti, Eduardo Andrs El Derecho Ambiental 264-915 [2015]

Perspectivas del derecho ambiental(*)

El sistema de gobierno y las autoridades

de aplicacin

La dispersin y superposicin de las facultades regulatorias ejercidas a nivel federal, provincial y


local configuran uno de los principales desafos para los operadores jurdicos ambientales.

Palazzo ensea que el objetivo estructural del federalismo en la mayora de los pases en los que
se impuso o se procur imponer fue la defensa de la libertad, pues, como consiste en una
reparticin territorial del poder, los Estados que lo adoptan aaden a los frenos y contrapesos
propios de la divisin funcional de los poderes los que resultan de su parcelacin territorial(1).

Ahora bien, cuando incorporamos el ambiente a esta cuestin, hay un primer punto que se torna
evidente. Existe una diferencia de base entre el sistema de gobierno (que es algo creado por el
hombre) y la naturaleza (que es algo dado al hombre y que este debe descubrir).

Se complica el panorama si, como sostiene Jung(2), aceptamos que [n]uestra psique es parte de la
naturaleza y su enigma es ilimitado. Por tanto, no podemos definir ni la psique ni la naturaleza. Solo
podemos afirmar qu creemos que son y describir, lo mejor que podamos, cmo funcionan.

Por otra parte, nuestro sistema federal de gobierno se proyecta, en lo que a la materia ambiental se
refiere, en la aplicacin de actos administrativos por parte de las distintas autoridades de aplicacin.

Y hemos visto que se ha hablado hasta el cansancio de la falta de implementacin de la regulacin


ambiental en nuestro pas, pero poco se habla sobre las races de ese problema que, a nuestro
modo de ver, se relaciona con la falta de fortaleza institucional de las autoridades ambientales, por
un lado, y con la multiplicidad de autoridades con competencia en temas ambientales, por el otro,
tanto por los diferentes niveles de gobierno (federal, provincial y municipal) como por su
especialidad (recordemos que a la mayora de las autoridades de aplicacin se le reconocen ciertas
funciones ambientales dentro del mbito de su competencia).

Afortunadamente, a nuestro criterio, la Corte Suprema est empezando a reconocer este problema,
como se desprende del antecedente Universidad Nacional de Rosario c. Entre Ros s/amparo
(dao ambiental)(3), en el cual la Universidad present un amparo para que se ordenara el cese de
las quemas de pastizales que segn sostena se practicaban de manera reiterada y sistemtica
en las islas del ecosistema del humedal del Alto Delta del Paran. En este caso, la Corte sostuvo:

La legitimacin para accionar que pretende arrogarse la Universidad actora, excede las facultades
propias de esa entidad autnoma, pues las personas pblicas tienen un accionar limitado por su
especialidad (...) y que [la Universidad] no puede asumir la gestin de los asuntos ambientales sin
invadir las esferas de competencia institucional propias del rgano integrante del Estado Nacional
con competencia especfica en la materia, cual es, la Secretara de Ambiente y Desarrollo
Sustentable.

II
Derecho ambiental y actividad administrativa

Pero no nos vamos a detener en el sistema de gobierno que establece nuestra Constitucin. La
referencia que traemos est vinculada con las reflexiones que este tema gener en el estudio de la
materia ambiental.

Hablemos un poco, entonces, del ambiente.

Desde la lnea de pensamiento a la que pertenecemos siempre sealamos la necesidad de que el


derecho ambiental desaparezca. El derecho, lo justo, debera ser por definicin ambiental. Es que
hay al menos dos formas de actuar. Puedo disear un proyecto y luego analizar los eventuales
impactos ambientales que produzca y lidiar con ellos como un subproducto; o puedo acompaar el
diseo de ese proyecto para que sea ambientalmente sustentable (no van a desaparecer los
problemas, pero los voy a tratar como parte del proceso y no al final de este).

Ahora bien, el ambiente es una realidad dada que el derecho debe descubrir. De poco servir que
regulemos un nivel aceptable de vertidos en un curso de agua si supera la capacidad de carga de
ese recurso. Simplemente, se contaminar. Esa simpleza, compleja en cuanto a su bsqueda pero
intuitiva en su resultado, es la que debemos buscar.

Y el actor que est en mejores condiciones de analizar enormes cantidades de informacin para
poder otorgar respuestas simples es, o debera ser, la autoridad administrativa con competencia
ambiental. Porque es la autoridad administrativa articulando la participacin ciudadana, el debido
proceso y todas las herramientas que resulten aplicables, a partir de un modelo de pas, la que
debe analizar los problemas ambientales y proponer las soluciones. Ms si estos problemas son de
larga data y requieren de anlisis complejos que escapan del acotado mbito de un proceso
judicial.

Visto as, hay un problema. Hay una situacin ideal: la desaparicin del derecho ambiental, que
determina necesariamente un perodo de transicin. Asumiendo nuestra premisa, veamos entonces
ese perodo de transicin.

III

Evolucin del derecho ambiental

Cmo evolucion el derecho ambiental en los ltimos aos? Veamos algunos hechos.

1) La tragedia de los comunes

En el campo de la economa ambiental, el tema de la tragedia de los comunes o The tragedy of


the commons sealaba la dificultad de administrar de manera eficiente bienes que son de todos
(como podra ser una pastura que podra ser utilizada por distintas personas para la alimentacin
de sus animales).

Encontramos que en el ao 2009, la Real Academia de las Ciencias de Suecia le otorg el Premio
del Banco de Suecia en Ciencias Econmicas en memoria de Alfred Nobel (o Premio Noble de
Economa) a Elinor Ostrom por su trabajo sobre cmo los bienes comunes pueden ser
administrados de forma efectiva por un grupo de usuarios.

2) El ambiente en la Constitucin Nacional

En materia de legislacin, la tcnica legislativa opt por seguir el modelo espaol de la legislacin
ambiental bsica (presupuestos mnimos entre nosotros), pero no conforme con esta asignacin de
competencias entre la Nacin y las Provincias, el Congreso dict la Ley General del Ambiente,
que debera proyectarse sobre toda la legislacin ambiental, incluyendo las normas de presupuesto
mnimo de la que ella comparte naturaleza jurdica.

Tambin encontraremos que hoy debemos distinguir entre el dao al ambiente y el dao a travs
del ambiente, junto con la existencia de derechos de incidencia colectiva.

La reforma constitucional de 1994 tambin reconoci la preexistencia tnica y cultural de los


pueblos indgenas (art. 75, inc. 17). Asimismo, en el ao 2001 entr en vigencia el Convenio OIT
169, que otorga a las comunidades originarias derechos de consulta sobre proyectos en sus
territorios, y en el ao 2007 la Repblica Argentina firm la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre Derechos de los Pueblos Indgenas.

3) El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Algunos autores mencionaban el Cdigo Civil como fuente del derecho ambiental y fueron
aplicadas a cuestiones de dao ambiental las normas del Cdigo Civil de Vlez.

Hoy tenemos un Cdigo Civil y Comercial nuevo, que entr en vigencia el 1 de agosto de 2015,
con influencia determinante de la Constitucin Nacional y su art. 41, que dispone que el dao
ambiental generar prioritariamente el deber de recomponer. Cabe destacar que el dao
ambiental es el nico dao constitucionalizado.

Resulta, aqu, sumamente interesante sealar el documento de presentacin del nuevo Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, en lo que define como constitucionalizacin del derecho privado. Al
respecto, Lorenzetti seala:

La mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin tajante entre el derecho pblico y
privado. En este proyecto existe una comunicabilidad de principios entre lo pblico y lo privado en
casi todos los temas centrales. Por primera vez hay una conexin entre la Constitucin y el derecho
privado, basada en la doctrina y jurisprudencia en este tema(4).

Siguiendo esta lnea, la primera parte del art. 1 del cd. civil y comercial dispone:

Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica
sea parte.

As, los fundamentos del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin indican:

En el Cdigo, de acuerdo con la Constitucin, se regulan los derechos individuales y de incidencia


colectiva (art. 14). En este ltimo campo se establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de
los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general (arts. 14 y 240).

Por su parte, el art. 14 del cd. civil y comercial de la Nacin dispone:

Art. 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva.


La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

El texto aprobado suprime la categora derechos individuales homogneos que, como seala
Rodrguez, tenan por objeto consagrar en la norma lo establecido por el art. 43 de la Constitucin
Nacional y la interpretacin pretoriana que de ella hizo la Corte Suprema en el caso Halabi
(Halabi, Ernesto c. PEN - Ley 25.873 Dec. 1563 - s/amparo Ley 16.986, S.C.H.270, L.XLII)(5).

Este nuevo Cdigo establece en su art. 240 lmites al ejercicio de los derechos individuales sobre
los bienes. En concreto, dispone: El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones 1 (bienes individuales) y 2 (bienes del dominio pblico bienes
del dominio privado del Estado bienes de los particulares aguas de los particulares) debe ser
compatible con los derechos de incidencia colectiva.

Tambin dispone en su art. 14: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales
cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general; y articula:
(a) la accin preventiva en su art. 1710 y siguiente, y (b) la accin resarcitoria contra daos
producidos a travs del ambiente en su art. 1737 y siguientes.

Desde el punto de vista doctrinario, resulta interesante la reflexin de Cafferatta, quien manifiesta:

Nos adelantamos en afirmar que el aporte que realiza este nuevo Cdigo Civil y Comercial a la
madurez del Derecho Ambiental, es enorme, porque en sntesis, introduce el derecho ambiental en
la vida del derecho privado, dndole un lugar preponderante en la resolucin de los casos o
conflictos que eventualmente se susciten a partir de la aplicacin de las normas de derecho
comn(6).

El enfoque parece contener cierta contradiccin, ya que si el Cdigo Civil y Comercial se enmarca
en el denominado neoconstitucionalismo en tanto reconocimiento de la incuestionable fuerza
normativa de la Constitucin como norma suprema, no quedan dudas de que las normas de
derecho comn debern alinearse con las normas constitucionales.

Por otra parte, hemos sealado las dificultades de las normas de derecho privado para lidiar con la
cuestin ambiental(7).

Resulta interesante resaltar que la versin final del texto del Cdigo Civil y Comercial no establece
un rgimen especial para atender la responsabilidad por dao ambiental de incidencia colectiva.

Esta circunstancia resultara favorable por cuanto permitira eventualmente el desarrollo de un


sistema de responsabilidad ambiental autnomo que, idealmente, debera estar fuera del Cdigo
Civil y Comercial (y totalmente independizado del derecho de daos).

Cuestiones como la regulacin de honorarios en temas que manejan nmeros muchas veces
artificialmente astronmicos, la intervencin de las autoridades de aplicacin ambiental o la
modalidad de la obligacin de recomponer podran ser encaradas en ese mbito para desalentar la
industria del juicio ambiental y lograr el verdadero fin que es cuidar el ambiente.

Por otra parte, no creemos que las situaciones privadas ambientales sean el origen de los daos al
ambiente o que los invadan ni que la Ley General del Ambiente sea un microsistema. Ms bien
opinamos a la inversa.

4) La jurisprudencia ambiental
En materia de jurisprudencia hubo un salto cuantitativo y cualitativo impresionante. Los fallos
Kattan y Shroeder (con Marienhoff fustigando por cuanto reiteraba el argumento de que los
accionantes solo tenan un inters simple desprovisto de accin) constituan hace quince aos ms
de la mitad de los fallos susceptibles de anlisis con cierta materia ambiental. Pocos, para ese
tiempo, tenamos en el radar el fallo Saladeristas de Barracas.

Recientemente, la Corte Suprema emiti varios pronunciamientos interesantes: ASSUPA(8) (de


diciembre de 2014), en la que declar a las Provincias del Neuqun y La Pampa como terceros
autnomos o principales. Recordemos que las mencionadas provincias haban afirmado que
comparecan al pleito a fin de ejercer una pretensin distinta de la ejercida por la parte actora y la
demandada en el proceso ambiental Mendoza(9) (de febrero de 2015) analiza la excepcin de
defecto legal y la desestima. Fundacin Medio Ambiente(10) (de diciembre de 2014).
Kersich(11) (de diciembre de 2014), en la que califica en los trminos de la causa Halabi la
accin promovida como un proceso colectivo. Ellos, entre muchos otros.

Como parte de las novedades en materia de jurisprudencia, prrafo aparte merecen los procesos
de reforma estructural, como especie dentro de los procesos colectivos que de por s son otra
novedad capturada por el derecho ambiental. En este tema remitimos al profundo estudio realizado
por Thea(12).

5) Caractersticas del denominado procesal ambiental

No caben ya dudas de que las cuestiones ambientales han revolucionado el derecho procesal.
Camps seala que el derecho procesal ambiental argentino parte del derecho procesal general y se
expande hacia los terrenos especficos, sealando que la figura procesal regular podr
desembarcar en el proceso ambiental debidamente adaptada cuando ello resulte pertinente a la
reforzada finalidad protectoria orden pblico de la que el constituyente de 1994 quiso dotar al
trmite por el que se canalicen estas particulares pretensiones ante los estrados judiciales(13).

Este mismo autor, en un comentario a fallo, desarrolla las caractersticas de la medida cautelar
denominada prohibicin de demandar en el marco de un proceso ambiental.

6) Laudato si

El papa Francisco public la encclica Laudato si, un documento que repasa los principales temas y
problemticas ambientales, que fuera objeto de comentario en este diario por Breida Obeid(14) y en
otra publicacin por parte de Frvega(15).

El anlisis del texto entendido como lineamientos de la Doctrina Social de la Iglesia plantea un claro
fundamento filosfico, tico y moral de la ciencia ambiental.

La publicacin de este documento, en cuanto a su impacto, puede compararse con la publicacin


del libro Primavera silenciosa. As como aquel documento de Rachel Carson sirvi para la difusin
de la conciencia ambiental, Laudato si estar llamada a tener un rol vinculado con un renacimiento
de los valores aplicados al ambiente.

El Papa seala claramente el vnculo de la degradacin ambiental con la degradacin humana y


social, que afectan especialmente a los ms pobres.

Dijo el Papa: El problema es que no disponemos todava de la cultura necesaria para enfrentar
esta crisis y hace falta construir liderazgos que marquen caminos.... A esa labor estamos llamados
todos.
IV

El problema

Este ejercicio que propusimos tiene dos objetivos. Por un lado, plantear la perspectiva del derecho
ambiental a la luz de su desarrollo reciente. Por otro, intentar mejorar el enfoque de esta disciplina.

Es que si hiciramos el mismo ejercicio comparando la situacin del planeta actualmente y hace
quince o veinte aos, probablemente los indicadores ambientales que tomemos no tendran, en su
mayora, grandes modificaciones a favor del ambiente.

De hecho, baste sealar a nivel poltico que sigue existiendo una autoridad de aplicacin ambiental
nacional con rango de Secretara.

En efecto, si bien la Secretara de Ambiente de la Nacin pas una etapa dependiente del
Ministerio de Salud de la Nacin, el decreto 295/03 modific su organigrama, al realizar esta
transferencia, y el decreto 923/04 sustituy la denominacin de Ministerio de Salud por Ministerio
de Salud y Ambiente, posteriormente, el decreto 830/06 transfiri a la Secretara de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la rbita del Ministerio de Salud al mbito de la Jefatura de Gabinete de
Ministros. Todo est conectado, dice el papa Francisco.

En definitiva, la bsqueda de la plena exigibilidad y satisfaccin del derecho a un ambiente sano en


los trminos del art. 41 de la Constitucin Nacional y sus vas: la Administracin y la Justicia,
conllevan sus propios fantasmas: el activismo judicial y la inactividad administrativa.

Traigo aqu a colacin la experiencia en Estados Unidos de Amrica, en el que la actividad


ambiental es desarrollada primordialmente por la Environmental Protection Agency (en adelante
EPA) como materia administrativa.

Por supuesto, ello tiene sus lmites. El 29 de junio de 2016, la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Amrica revoc una regulacin de la EPA que limitaba emisiones de mercurio y otros
componentes por parte de plantas de produccin de energa, indicando que debera haber tenido
presente las consecuencias econmicas de esa normativa.

En este caso, la Clean Air Act (Ley de Aire Limpio) instrua a la autoridad ambiental federal de
Estados Unidos, la EPA, a regular las emisiones de contaminantes peligrosos del aire provenientes
de ciertas fuentes estacionarias (tales como refineras y fbricas).

La EPA poda regular las plantas generadoras de energa bajo este programa solo si determinaba
que la regulacin es pertinente y necesaria luego de estudiar los peligros para la salud pblica
que representan las emisiones de las plantas generadoras de energa.

En este caso, determin que la regulacin de las plantas generadoras de energa era pertinente
porque las emisiones provenientes de las plantas constituan un riesgo para la salud pblica y el
medio ambiente y porque existan controles disponibles capaces de reducir estas emisiones.
Determin, entonces, que la regulacin era necesaria porque la imposicin de otros requisitos
bajo la Clean Air Act no eliminaba esos riesgos.

La EPA, sin embargo, rehus tener en cuenta el costo al tomar su decisin. Se estima que este
ltimo para las plantas generadoras de energa como consecuencia de las regulaciones de la EPA
sera de US$ 9600 millones por ao, mientras que los beneficios cuantificables provenientes de la
reduccin resultante de las emisiones de contaminantes peligrosos del aire sera de entre US$ 4
millones y US$ 6 millones por ao. Por esta razn, los actores (que incluan a 23 de los estados
que conforman Estados Unidos de Amrica) solicitaron la revisin de la norma de la EPA por la
Corte de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia, quien ratific la negativa de la autoridad
ambiental de considerar el costo en su decisin de regular.

La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos interpret que la EPA actu de manera
irrazonable al considerar que el costo era irrelevante en la decisin de regular las plantas
generadores de energa, y sostuvo:

(a) Que la accin de la EPA era ilcita si no se basaba en una consideracin de los factores
relevantes y que haba traspasado significativamente los lmites de una razonable interpretacin al
concluir que el costo no era un factor relevante en la pertinencia de la regulacin de las plantas
generadores de energa.

(b) Que pertinente y necesaria era una frase amplia. Leda naturalmente en el contexto del
derecho administrativo, esta frase abarca simplemente el costo. Pero no era racional, y mucho
menos pertinente, imponer miles de millones de dlares de costos econmicos a cambio de unos
pocos dlares en beneficios en materia de salud y ambiental. El contexto de las leyes apoya esta
lectura.

(c) Que el hecho de que otras disposiciones de la Clean Air Act mencionen costos en forma
expresa solo demuestra que la amplia referencia a pertinencia que se hace en la regulacin
aplicable abarca mltiples factores relevantes, uno de los cuales es el costo.

(d) Que la EPA debe considerar el costo, incluyendo el costo de cumplimiento, antes de decidir si la
regulacin resulta pertinente y necesaria.

Sobre todas estas bases me animo a sugerir: qu tal si pensamos en una ley de presupuestos
mnimos ambiental que capture, tal vez, un procedimiento administrativo ambiental que devuelva a
las autoridades de aplicacin un rol ms preponderante y uniforme? Esta norma debera tener
naturaleza mixta en tanto sera no solo un presupuesto mnimo, sino que, siguiendo las ideas de
Fras sobre federalismo de concertacin, debera tender a coordinar competencias en materia
ambiental entre las provincias, con la posibilidad, entonces, de ser tambin instrumentado a travs
de un Pacto ratificado por las legislaturas provinciales. VOCES: DERECHO AMBIENTAL -
RECURSOS NATURALES - CDIGOS - CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - DERECHO
ADMINISTRATIVO

* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: Problemtica en la gestin de residuos radiactivos. Aciertos, errores y perspectivas hacia
el futuro, por Gabriel Eduardo Armanino, ED, 258-1113; Aspectos jurdicos de la imposicin
ambiental, por Alberto Tarsitano, ED, 259-714; Rgimen jurdico de los hidrocarburos. Nuevas
modificaciones de la ley 27.007 a la ley 17.319, por Eduardo Andrs Pigretti, ED, 260-582;
Ambiente y humanidad. A las puertas de una nueva Encclica, por Julio Conte-Grand, ED, 261-704;
Aspectos legales argentinos relativos al ambiente, por Eduardo A. Pigretti, ED, 261-915; La
proteccin del paisaje en el sistema jurdico argentino, por Graciela Ciselli, EDAm, diario n 13.761
del 2-7-15; Laudato si', mi' Signore. El desarrollo sustentable como un acto de amor. Anlisis de la
encclica papal dada en Roma el 24 de mayo de 2015, por Mara Cristina Zeballos de Sisto, EDCO,
diario n 13.770 del 6-7-15; Carta Encclica Laudato si' del Santo Padre Francisco sobre el cuidado
de la casa comn, por Francisco, EDAm, diario n 13.786 del 7-8-15; Una ecologa integral, por
Rafael Luis Breide Obeid, EDAm, diario n 13.786 del 7-8-15. Todos los artculos citados pueden
consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 - Palazzo, Eugenio L., Los hidrocarburos en los equilibrios y en las tensiones entre la Nacin y
las provincias, Revista RADHEM, N 5, mayo/julio 2015, pg. 68.
2 - Jung, Carl J., El hombre y sus smbolos, Paids, 2008, pg. 23.
3 - CS, "Universidad Nacional de Rosario c. Provincia de Entre Ros s/amparo (dao ambiental)",
11-12-14, AR/JUR/61442/2014.
4 - Lorenzetti, Ricardo L., Presentacin. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Thomson Reuters -
La Ley, 2015.
5 - Rodrguez, Carlos A., Derecho ambiental y Cdigo Civil y Comercial, AR/DOC/1429/2015.
6 - Cafferatta, Nstor A., La cuestin ambiental en el Cdigo Civil y Comercial, AR/DOC/556/2015.
7 - Pigretti, Eduardo A., Ambiente y dao, Dunken, junio 2014.
8 - "Asociacin Superficiarios de la Patagonia c. YPF y otros s/dao ambiental".
9 - "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios - daos
derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza Riachuelo".
10 - "Fundacin Medio Ambiente/ EN-PEN-Dto. 1638/12- SSN Resol. 37.160 s/ medida cautelar
autnoma".
11 - "Kersich, Juan Gabriel y otros c. Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/amparo".
12 - Thea, Federico C.. La reforma estructural en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de
la Nacin.
13 - Camps, Carlos E., La medida anticautelar ambiental, Revista de Derecho Ambiental: Doctrina,
Jurisprudencia, legislacin y Prctica, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015, N 41, enero/marzo
2015, pgs. 42-51.
14 - Breide Obeid, Rafael L., Una ecologa integral, EDAm, diario n 13.786 del 7 de agosto de
2015.
15 - Frvega, Manuel, Laudato Si': la esperada encclica sobre la cuestin ambiental, Revista
Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, IJ Editores, N 17.

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