DEFINICiN DE HIPOTECA

ARTICULO 1097

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier

obligacin, propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 303, 315, 885

C.P.C.arts. 692, 720
C. T. art. 6
LEY 2411 art. 1 y ss.
LEY 27261 arts. 42, 45, 49 a 52
LEY 26702 arts. 172, 175 ine. 1)
D.LEG. 495 arts. 26 a 43
LEY26887 arts. 188ine. 1), 190ine. 6), 307
LEY 27287 art. 240
D.S.054-88-TC arts. 81 ines. f), g) D.S.
007-89-PE art. 72
D.S. 014-92-EM arts. 172 a 177
D.S.03-94-EM arts. 138 a 145

Comentario

Jorge Avendao Valdez

La hipoteca es un derecho real de garanta. Ya lo dijimos anteriormente al

comentar el artculo 1055 que define la prenda. Pero tambin lo expresa el
Cdigo, concretamente el artculo objeto de estos comentarios. Dice la norma que
se afecta un inmueble "en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin". Vale
ac lo que se dijo respecto de la prenda. En rigor, la hipoteca solo puede
garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no
hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del
deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con
cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una
obligacin de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligacin misma sino
el pago de una clusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese
pactado para el caso de incumplimiento del deudor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una
obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser
accesoria de una obligacin.

La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As, en el Derecho

alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas. En el Per, si bien el
Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca autnoma.
Revelador de esto es, por ejemplo, el artculo 1099, inciso 2), que dispone que la
hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligacin no solo determinada
sino tambin determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible de ser
determinada, pero que an no lo est al momento de la constitucin de la
hipoteca. El artculo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice
obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema
porque de todas maneras existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una
existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca
ya constituida queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o
acabamiento del gravamen por ausencia de obligacin, a pesar de que el artculo
1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue
inscrita, con lo cual debe admitirse que existi.

Para demostrar que existe una tendencia a la autonoma de la hipoteca, conviene

sealar que el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con hipoteca
obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma
con la existencia de la letra hipotecaria y la cdula hipotecaria, previstas en la Ley
de Ttulos Valores N 27287.

La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por
ejemplo un automvil. En Espaa, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que
recae sobre bienes mviles registrados y plenamente identificados como los
automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la
propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto
criterio de la movilidad. En la enumeracin se ha dado categora inmobiliaria a los
buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente mviles. Lo que busca el
legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una
obligacin ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no
tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si
no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los
bienes que integran su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.
En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La
razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria (artculo 1099 inciso 3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no de
la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no
material.

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en realidad un

atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la
existencia de la persecucin, que se ejercita a travs de la accin reivindicatoria
(ver artculos 923 y 927).

La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de

incumplimiento del deudor, cuando est en poder de un tercero. La persecucin es
consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situacin de hecho es que el
constituyente de la garanta, propietario del bien gravado, ha transmitido la
propiedad o la posesin de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud
de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces
el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relacin jurdica con
l. Conforme al artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho
tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el
deudor. La pretensin de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del
bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.

La hipoteca confiere tambin el derecho de preferencia. Esto significa que con

relacin a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con
cargo al precio de venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del
Sistema Concursal N 27809, en los procedimientos de disolucin y liquidacin,
los acreedores hipotecarios cobran en tercer lugar, despus de los trabajadores y
de los alimentistas.

Se discute si el crdito hipotecario es preferente respecto de un crdito simple

cuyo acreedor ha logrado un embargo anotado en el registro con anterioridad a la
inscripcin de la hipoteca. El embargo sera preferente en virtud del artculo 2016
del Cdigo, que dispone que la preferencia de los derechos que otorga el Registro
se determina por la prioridad en la inscripcin. Pero en mi opinin debe aplicarse
el segundo prrafo del artculo 2022, conforme al cual la anterioridad en la
inscripcin cede ante la diferente naturaleza de los derechos enfrentados. En este
caso uno (la hipoteca) en derecho real y el otro es personal. Prevalece el primero.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien
gravado. Ac debo hacer algunas precisiones. Cuando se dict el Cdigo Civil,
an no estaba vigente el Cdigo Procesal Civil. Por tanto, no exista el proceso de
ejecucin de garantas. El acreedor hipotecario deba entonces seguir un proceso
de cobro conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio
ordinario, sumario o ejecutivo. Recin en ejecucin de sentencia poda proceder a
la venta judicial del bien. Aos antes, cuando se discuti el actual Cdigo, se
propuso que tanto el acreedor prendario como el acreedor hipotecario pudiesen
vender el bien gravado sin tener que recurrir a un juez. La iniciativa fue acogida
tratndose de la prenda y se materializ en el artculo 1069. Pero se la descart
para la hipoteca.

Hoy en da el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el

proceso de ejecucin de garantas (Cdigo Procesal Civil, artculos 720 al 724). En
la prctica, segn estudios realizados por la Superintendencia de Banca y
Seguros, la ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo
que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Cdigo
Procesal. Por esto, hoy en da hay una tendencia a autorizar legalmente la
ejecucin extrajudicial del bien hipotecado, cuando as lo pacten el acreedor y el
deudor.

A modo de apreciacin general y final, debo decir que la hipoteca es la garanta

real ms perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la
posesin del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda, las
responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto
debe agregarse: (i) que los inmuebles generalmente conservan su valor en el
mercado, (ii) que la hipoteca se extiende al valor del seguro y de la expropiacin
del bien (artculo 1101) Y (iii) que el derecho de persecucin est asegurado; todo
lo cual hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas
probabilidades de hacer efectivo su crdito con cargo al bien.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial

Perrot, Buenos Aires, 1994; COLlN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho
Civil, Garantas personales y reales, Tomo quinto, Editorial Reus, Madrid, 1925;
ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los Derechos Reales, Segunda
Edicin, Lima, tomo 1; PREZ, lvaro, Garantas Civiles, hipoteca, prenda y
fianza, Editorial Temis, Bogot, 1984; GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales,
Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los
Derechos Reales, Tercera edicin, Librera Studium, Lima, 1984; VAllET DE
GOYTISOlO, Juan B., Estudios sobre garantas reales, Editorial Montecorro,
Madrid, 1973; DE cosso y CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho
Hipotecario, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho
Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958;
CASTAEDA, Jorge Eugenio, La hipoteca, Editorial San Marcos, Lima, 1958.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el

derecho de persecucin y venta del bien y que se constituye en garanta de un
crdito u obligacin, extendindose a todas las partes del bien hipotecado"
(Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99,
p. 2514).
"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la
hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a
que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada
cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que
ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario
tiene una accin real"
(Cas. N 306-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358).

"La hipoteca es definida como la afectacin de un inmueble en garanta del

cumplimiento de una obligacin, lo que otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Los caracteres
jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre un bien
determinado, b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad
del cumplimiento de una obligacin; c) es indivisible, de tal manera que recae
sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y
cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano, 3/04/98, p. 609).

"La hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles especficamente determinados,

yes requisito para su validez entre otros que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"
(Exp. N 1113-95-0RLC-TR, Normas Legales N" 235, p. J-9).

"El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o

respaldar el cumplimiento de una obligacin y nace desde el momento de su
inscripcin en el Registro Pblico"
(Cas. N 691-97-Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 15/10/98, p.
1923).

"La atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un inmueble para

asegurar el cumplimiento de una obligacin, no supone la desmembracin del
derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un
necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisicin por parte del
acreedor de la obligacin garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con
tal atribucin, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un
otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habr nacido sin
perjuicio de que an no se haya transmitido"
(R. N P003-98-0RLCffR, Jurisprudencia Registral, Ao 111, Vol. VI, p. 341).

"La especialidad es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende

dos elementos: a) determinacin de la obligacin garantizada; y, b) individualizacin
de la cosa que sirve de garanta"
(Exp. N 795-95-Quinta Sala, Gaceta Jurdica N 27, p. 1 D-A).
"La hipoteca no puede existir sin una obligacin principal, ya que tiene por destino
asegurar la satisfaccin de un crdito. Por tanto, existen dos derechos en muy
estrecha conexin entre s: el derecho de crdito o la obligacin y el derecho real
de garanta. En tal sentido, el derecho de hipoteca depende de la existencia de la
obligacin principal que garantiza y la extincin de la obligacin que lleva
aparejada la de hipoteca; es tambin efecto de la accesoriedad, la imposibilidad
de que la hipoteca experimente un desenvolvimiento autnomo e independiente.
Uno de los caracteres esenciales de la hipoteca es la especialidad referida a dos
aspectos: en cuanto a la cosa gravada, as como respecto del crdito grantizado.
En este ltimo sentido, la individualizacin del crdito garantizado supone que no
solamente se haya indicado su monto, sino adems su causa, es decir la
necesidad de determinar qu obligacin garantiza"
(Cas. N 933-98. El Cdigo Civil a travs de la JurIsprudencia Casatoria, p. 358).

"El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una
persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligacin y otorga
al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento"
(Cas. N 1169-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 358).

"La hipoteca est definida como la afectacin de un inmueble en garanta del

cumplimiento de cualquier obligacin, sea propia o de un tercero, y para su validez
deben concurrir solamente los requisitos establecidos en el artculo mil
noventinueve del Cdigo Civil, no siendo necesaria la intervencin del
garantizado"
(Exp. N 8824-98. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/).

"La hipoteca no determina la desposesin del bien y otorga al acreedor los

derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien"
(Exp. N 1454-98. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/).

"Los derechos de garanta, entre los cuales se encuentra la hipoteca, tienen por
objeto conceder seguridad jurdica al acreedor de que su crdito ser cancelado y
especficamente la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un
crdito establecido en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos en poder
del deudor que an no ha cancelado la deuda"
(Exp. N 3818-97. Marianella Ledesma. Jurisprudencia Actua/. Tomo 11, p. 178).
FORMALIDAD DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1098

La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la

ley.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 140, 141-a, 142, 143, 144

LEY 26702 arto 176
LEY 26002 arto 50 y ss.
D.LEG.495 arto 27
D.S. 007-89-PE arto 72

Comentario

Luis Aliaga Huaripata

Segn reconoce la doctrina unnimemente, existen diferencias sustanciales entre

forma y formalidad de los actos o negocios jurdicos; en ese sentido, "toda
declaracin requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje
la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad" (LOHMANN).

Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en

el artculo 143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede exteriorizarse a
travs de diferentes formas; excepcin hecha del silencio que importar
"manifestacin de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le
atribuya ese significado (artculo 142, Cdigo Civil).

Sin embargo -como excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes pueden
establecer una determinada formalidad para la exteriorizacin del acto o negocio
jurdico; formalidad que ser ad probationem, si solo sirve como medio de prueba,
o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley
(artculo 144, Cdigo Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de
ellas (artculo 1412, Cdigo Civil).

Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la

manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o
requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios
electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo (artculo 141-A, Cdigo Civil).
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su
constitucin debe exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir,
"escritura pblica" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas
legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirn
igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificacin,
rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo que exista
dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin
jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N 26639).

Si bien es cierto, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece una formalidad para la
constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia, por lo que conforme al artculo 144 del Cdigo Civil el documento
que se extienda solo tendr carcter ad probatonem.

Resulta pertinente sealar que, en tanto la constitucin de hipoteca no se inscriba

en el registro, solo tendr eficacia obligacional o interpartes (obligacin de gravar),
ya que la existencia jurdica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla
sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin
una conditio sine qua nom de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese
mismo sentido, en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se refiere que
"el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la
garanta real hipotecaria, sino un ttulo que sirve al acreedor para obtener a travs
de la inscripcin el derecho real de hipoteca".

La escritura pblica es regulada en el artculo 50 y siguientes de la Ley del

Notariado, aprobada por Decreto Ley N 26002. A su vez, las otras "formalidades"
exigibles para la constitucin de la hipoteca se hallan contenidas en normas
especiales, cuya enumeracin excede los alcances del presente comentario.

Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo prrafo del artculo
176 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las
empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas
legalizadas notarial mente", a efectos de celebrar contratos con sus clientes, salvo
que el valor exceda de 40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso debern
ser formalizados necesariamente en escritura pblica.

Asimismo, mediante Decreto Legislativo N 495, artculo 4, se cre el "formulario

registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere
ser certificado por abogado inscrito en el ndice de Profesionales de este Registro
o por notario, a efectos de su inscripcin. Cabe precisar que, adems de las
"hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artculo 27 cre la denominada
"hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro
Predial Urbano; siendo que este gravamen recaa sobre la "posesin de los lotes y
propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro"
(inciso a) o "la posesin de los lotes cuyo derecho est inscrito en el Registro"
(inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crdito en favor de
los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin
embargo, por diferentes razones, de orden econmico, social y legal, el artculo 27
fue finalmente derogado por la Ley N 27046, Octava Disposicin
Complementaria Transitoria y Final.
Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el "Registro de Predios" -
que integrar progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble,
Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales-, asimismo, se
dispuso la unificacin de los documentos inscribibles; en ese orden, el artculo 7
establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarn por
escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en
este ltimo caso el valor del inmueble no se~ mayor a veinte Unidades Impositivas
Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1 098 del
Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden
contener actos inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pblica o formulario registrallegalizado
notarialmente.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia del 30 de abril de

2003 (El Peruano, 15.5.2003), declar infundada la accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 que establece el uso de
formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el
formulario registrallegalizado por notario no goza de las solemnidades de una
escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la
seguridad jurdica, sino que, respetndola dentro de trminos todava razonables,
presenta una opcin legislativa proporcional frente al fin legtimo que se pretende
alcanzar, esto es, que un mayor nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de
consolidar su derecho de propiedad a travs de su inscripcin registral. (...)".

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. DEZ PICAZO,
Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las relaciones
jurdico-reales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid, 1985. GARcA
GARCA, Jos. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo l. Madrid,
Editorial Civitas, S.A, 1988. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora
Jurdica Grijley, 1994. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de
Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo
Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia
Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, p. 100. PEA
BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001.
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos
Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del
Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 370.
JURISPRUDENCIA

"No existe escritura de cesin de hipoteca, ya que mediante la cesin de derechos

yacciones de un juicio, el simple documento privado con legalizacin de firmas no
puede suplir la exigencia de la escritura pblica"
(Cas. N 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p.
2547).

"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se
constituya por escritura pblica. Si no eleva a instrumento pblico por falta de
diligencia de la interesada, la obligacin se extingue al no haberse ejecutado la
prestacin por causa no imputable al deudor"
(Exp. N 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma
Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N 2, N 76).
194
REQUISITOS DE VALIDEZ

ARTICULO 1,099

Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 923, 2019

LEY26887 arts. 188 nc. 1), 190 nc. 6), 307
LEY 26702 arto 172

Comentario

Luis Aliaga Huaripata

El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo
materia de comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que afecte el
bien el propietario que tenga su libre disposicin o, en otro caso, quien est
autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de
cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital
legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
(inciso 2).

Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crtico, considera que el artculo

1099 del Cdigo Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente
las condiciones esenciales, (...) con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo".

Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos

sustanciales en la nueva regulacin; por un lado, el artculo 1099 se refiere a los
"requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca,
modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora a propuesta del
maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de
especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligacin garantizada
con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable").

A continuacin pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de

los requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil de 1984.
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley

La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del propietario en la

constitucin de la hipoteca -directamente o a travs de su representante voluntario
(artculo 156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167, Cdigo Civil)-, dada su
trascendencia econmica, social y legal; gravamen que en ltima instancia puede
implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecucin de garantas
correspondiente-, la prdida del propio derecho de propiedad.

En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crdito mediante la

cual se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, que
autoriza "en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, (a) la realizacin
pblica del bien (oo.)" (ARIAS-SCHREIBER).

Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero en garanta de las obligaciones del primero
("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).

El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al

"propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han
entendido, basados en que en el ordenamiento jurdico nacional rige el "sistema
consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l .. ."; artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que grave el bien el
propietario con o sin derecho inscrito.

Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca,

creemos que tal afirmacin es parcial. Conforme al artculo 2015 del Cdigo Civil,
"ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el
derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede
igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura
como "titular registral"-, tal acto no podr acceder al registro (condicin de validez) y
consecuentemente, no podr existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el
propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su
situacin registral.

En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido el

derecho de propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como "titular
registral" el "ex propietario"?

Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe

pblica registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no
propietario (hipoteca a non domino) no debern verse perjudicados por esa
circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el
artculo 2014 del Cdigo Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunq ue
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los registros pblicos".

2. Que asegure el cumplimiento de una obli~acin determinada o determinable

El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936 no contena un dispositivo similar, pese al
carcter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin
garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber
opina que "en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual
garantice".

En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar bienes

determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garanta de
obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en
cuanto al crdito)" (AVENDAO). El inciso 2), materia de comentario, se refiere al
principio de especialidad en cuanto al crdito garantizado.

Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros

"conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado
est libre de deudas; y hace posible al deudor obtener crditos, garantizables con
el mismo bien" (MESSINEO); este principio evita la constitucin de "gravmenes
universales" (ARIAS-SCHREIBER).

En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que subyace
en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga
siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad
de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garanta varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravmenes
sobre el mismo bien.

Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est

perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una "obligacin
determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil).

3. Que el eravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en

el Registro de la Propiedad Inmueble

a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable

Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la
exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al
crdito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de
"proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble
hipotecado o de un derecho real sobre l (...), favoreciendo con ello la circulacin
de los bienes y propiciando el crdito en general" (AVENDAO).
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil).

Considerando que, de acuerdo con el artculo 1107 del Cdigo Civil, la extensin
de la hipoteca en cuanto a la obligacin garantizada comprende el capital (crdito),
los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio,
el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuanta es
ordinariamente superior al crdito u obligacin garantizados.

Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito resulta

ser inferior a los rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta
materia, consideramos que la solucin a esta cuestin debera ser concordante
con el "principio de especialidad" que informa al Cdigo Civil, por lo que el
inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto o cuanta del
gravamen inscrito, de all la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.

b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es constitutiva;

en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su
inscripcin registra!.
Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble
(1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de
acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Seccin
Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarn en un periodo de dos
aos bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley N 27755).
Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucin de hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la propiedad;
es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesin en todo momento; es por
este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de
publicidad y oponibilidad del mismo, en proteccin de los terceros adquirentes.

La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de

"hipotecas ocultas", los mismos que afectan al trfico jurdico (histricamente y en
trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin de los Registros
Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca, debe

mencionarse que, conforme al "principio de titulacin autntica" consagrado en el
artculo 2010 del Cdigo Civil, "la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste
en instrumento pblico, salvo disposicin contraria", lo que concordado con el
artculo 1098, implica que deber presentarse el parte notarial de la escritura
pblica correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial
que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario
registral, etc.).

Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los
requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil?

En general, debe decirse que todo asiento de inscripcin se encuentra amparado

por el "principio de legitimacin", consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil,
que establece "el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y
exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario,
pues la inscripcin no es convalidante de nulidades (excepcin hecha de la
"adquisicin a non domind' del artculo 2014, Cdigo Civil).

Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con

los procedimientos registrales reglamentarios-, la situacin registral publicitada en
el asiento surtir plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba ser
asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi).

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. AVENDAO,
Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p.
18. DEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111.
Las reJaciones jurdicoreales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid,
1985. GARCIA GARCIA, Jos. Derecho Inmobiliario Registralo Hipotecario. Tomo
Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V
(Compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1979, p. 100. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario. Tomo /l. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956.
VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-
Culzoni Editores, 1998, p. 370.
JURISPRUDENCIA

"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda est determinada o es

determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras
cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter de eventuales"
(Cas. N 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 28/05/98, p.
1193).

"El ttulo de ejecucin aparejado a la demanda adolece de nulidad formal, desde

que el requisito sine qua non de la hipoteca es que quien afecte el bien sea su
propietario, habindose demostrado que a la fecha de constitucin de la hipoteca,
este se encontraba muerto"
(Exp. N 760-98, Segunda Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la
Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual",
tomo N 2, N 77).

"Uno de los requisitos para la validez de la constitucin de la hipoteca es su

inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripcin es
constitutiva del derecho"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano, 3/04/98, p. 609).

"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier

obligacin propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el
bien el propietario o que est autorizado para ese efecto conforme a ley, que
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable y que el
gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro
de la Propiedad Inmueble"
(R. N 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Ao 11, p. 81).
BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA

ARTICULO 1100

La hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 140, 219, 885

Comentario

Carlos Granda Boulln

Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposicin
dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseo del derecho de hipoteca
en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato de hipoteca,
que impone que el objeto del mismo sea especficamente determinado.

Desde la primera perspectiva, Borda nos ensea con claridad que si bien ya en
Roma se concibi que la hipoteca poda afectar tanto bienes inmuebles como
bienes muebles; pronto el Derecho restringi el alcance de las hipotecas a los
bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes
muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en
posesin de los deudores, se perdan con facilidad y ocasionaban frecuentemente
conflictos, haciendo el vehculo hipotecario inseguro para estas transacciones.
Frente a esta realidad, -sigue- se opt por restringir las hipotecas a los bienes
inmuebles.

Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles
que en s mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen
adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del
deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de
una prenda, el deudor perdera una fuente importante de ingresos que le permitira
hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podran presentarse
casos en los que se le hara carecer de una fuente de garanta importante para
adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios
de labranza, etc., son conocidos.

Frente a esta nueva situacin, los distintos ordenamientos han generado

soluciones como las llamadas "prendas sin desplazamiento" y las "hipotecas
mobiliarias".

Nuestro ordenamiento ha hecho frente a esta dinmica restringiendo las hipotecas

a los bienes inmuebles, pero admitiendo en el listado de estos a los buques,
aeronaves y derechos sobre inmuebles inscribibles en los Registros Pblicos,
entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin
desplazamiento.

Consideramos que el criterio para delimitar el mbito de extensin objetiva de la

hipoteca no debera ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para
determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que consideramos
es el preferible y que por lo dems ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel
que permite que sean afectados en hipoteca los bienes y los derechos sobre los
mismos a los que el ordenamiento haya dotado de publicidad.

La publicidad consiste en establecer un mecanismo a travs del que terceros,

ajenos a una relacin jurdica, a un negocio jurdico o distintos al titular del
derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurdicas. En torno a la
misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la
intangibilidad de los derechos que se trafican.

En conclusin, creemos que el vehculo hipotecario se puede extender a cualquier

bien o derecho sobre un bien que haya sido dotado de publicidad por el
ordenamiento jurdico de que se trate.
Desde la segunda perspectiva, el mandato contenido en la norma constituye una
reiteracin de lo prescrito por los artculos 140 y 219 del Cdigo Civil, que regulan
el objeto de los negocios jurdicos. En este sentido el artculo se refiere, en nuestra
opinin, al objeto del contrato de hipoteca.

Cabe admitir, de manera preliminar, que la entidad del objeto de un contrato de

hipoteca es una materia que admite una discusin de proporciones que podran
rebasar un ensayo de esta naturaleza. De plano, la doctrina acostumbra estudiar
el objeto de la hipoteca en referencia solo a los bienes que pueden ser afectados
por la misma, pronuncindose regularmente a favor de los bienes que se puedan
perseguir jurdicamente.
Sin embargo, ello no impide que, de manera resumida al menos,
ofrezcamos nuestra posicin al respecto.
Bigliazzi, Busnelli, Natoli y Breccia, entre otros, son de la opinin de que el objeto
del negocio jurdico es el bien o la materia sobre la cual se vierte la operacin
negocial.
As, si tenemos por objeto a la utilidad o bien que persiguen las partes a travs del
vehculo negocial, puede afirmarse que en un contrato de hipoteca el objeto es el
derecho real de hipoteca. Precisamente, es la obtencin de este bien patrimonial
el elemento que permite componer los intereses en el negocio hipotecario.

Desde esta perspectiva, el mandato contenido en el artculo bajo comentario

obliga a la determinacin del derecho de hipoteca.
Por determinacin, en sede de negocios jurdicos, se advierte que el bien debe ser
individual izado o deben las partes establecer por lo menos los mecanismos para
su individualizacin. Tal individualizacin consiste en su especificacin al punto de
que sea posible identificarlo de entre el conjunto de bienes de especie similar o
idntica a los que tambin podra referirse el negocio.
En el caso del negocio hipotecario, tal individualizacin del derecho de hipoteca
supone determinar qu bien va a ser afectado por el derecho de hipoteca; en qu
medida, o, de ser el caso, hasta por qu monto, y cul es el mecanismo para la
realizacin del bien.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; BIGLlAZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D.,
NATOLl, Ugo. Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edicin, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS
QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de
Derechos Reales. Buenos Aires, Zavala, 1989.

JURISPRUDENCIA

"Un carcter jurdico de la hipoteca es que se constituya sobre un bien inmueble

determinado"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil TransItoria de la Corte Suprema, El Peruano,
3/04/98, p. 609).
EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN

ARTICULO 1101

La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto.

CONCORDANCIAS:

C.c. arts. 519, 887, 888, 889

Comentario

Ximena Benavides Reverditto

La especialidad es una de las caractersticas de la hipoteca. Esta se manifiesta

respecto al crdito y a los bienes hipotecados. El artculo bajo comentario, al igual
que su antecedente el artculo 1017 del Cdigo Civil de 1936 derogado, regula la
especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. As seala que, a falta de acuerdo,
la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que
correspondan al bien hipotecado; lo que tambin se denomina "extensin natural
de la hipoteca".

1. Partes integrantes

Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 887, a los bienes integrantes como
aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el
bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las
partes integrantes radica en que, segn seala el artculo 889, siguen la condicin
jurdica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita su
diferenciacin o separacin. Ello significa que si el bien es inmueble, las partes
integrantes del mismo se entendern tambin como inmuebles, aun cuando por su
naturaleza y segn la clasificacin de los bienes que regula nuestro Cdigo Civil,
pudiera corresponder serbienes muebles.

Para Albaladejo, la existencia de partes integrantes presupone la existencia de

una cosa compuesta, la misma que se entiende por una unidad cuyas piezas,
antes o fuera del todo que conforman, tienen su propia individualidad. Las partes
integrantes, unidas entre s, forman la cosa compuesta.
Las partes integrantes gozan de cierta autonoma, individualidad; pero estando
unidas o coligadas entre s forman un todo. Al respecto, Dez-Picazo y Gulln
afirman que "partes integrantes son todos aquellos objetos que poseyendo nombre
e individualidad fsica e incluso independencia econmica, han pasado a formar,
junto con otros elementos, una unidad real superior y ms completa".
Como seala el artculo bajo comentario, la hipoteca se extiende a las partes
integrantes del bien hipotecado. As, si se hipoteca una casa se entienden tambin
hipotecados los ladrillos, losetas, piedras, cemento que formen parte de la misma.
Ello parece lgico atendiendo que si son partes integrantes se entiende que
forman parte del bien hipotecado. Las partes integrantes se someten a la misma
condicin del bien del que forman parte.

Sin embargo, el artculo 1101 permite el pacto en contrario, lo que significa que
podran excluirse de la hipoteca las partes integrantes. Este precepto no es claro.
Como hemos dicho, el artculo 887 dispone que las partes integrantes no pueden
ser objeto de derechos singulares. Sin embargo, segn lo dispuesto en el artculo
1101, es posible hipotecar una vivienda y excluir de la garanta el segundo piso, o
en todo caso hipotecar solo las paredes de una casa. En este ltimo caso, ante
una eventual ejecucin de la hipoteca y consecuente transferencia en propiedad
de las paredes a favor de un tercero, este no podra retirar las paredes de la casa
sin deteriorarla o destruirla. Recordemos que las partes integrantes no pueden ser
separadas del bien principal sin deteriorar, destruir o alterar el bien principal. Si se
hipotecara la casa excluyendo de dicha hipoteca sus paredes, en caso de ejecutar
la garanta, quin quisiera adquirir dicha casa?

En cambio, creemos sera distinto si se constituye una hipoteca sobre una

vivienda y se excluyen de la misma los pisos que en un futuro se construyan. Es
decir, es posible excluir de la hipoteca aquella parte integrante respecto de la cual
puedan constituirse derechos singulares. El segundo prrafo del artculo 887 debe
interpretarse en concordancia con el artculo 889, en virtud del cual las partes
integrantes de un bien siguen la condicin de este, salvo que por norma o acuerdo
se permita su diferenciacin o separacin. Asimismo, tal "diferenciacin o
separacin" no debe ocasionar la alteracin, destruccin o deterioro del bien
principal.

Si se acumulan dos inmuebles y uno de ellos se encontraba previamente

hipotecado, se entender hipotecado el bien acumulado? Creemos que s, en
tanto el bien acumulado se integra al bien anterior, formando una sola unidad
fsica y jurdicamente. La hipoteca debe cubrir por tanto todo el bien.

2. Partes accesorias

El artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad estn permanentemente afectos a un fin econmico u ornamental
respecto de otro bien, siguiendo la condicin jurdica de este ltimo. A diferencia
de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal
para servir a la finalidad econmica de otro bien, sin que dicha separacin -
siempre que sea provisional- haga perder su condicin de accesorio. Asimismo,
pueden constituirse derechos singulares respecto de las partes accesorias.

Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. As, si se hipoteca

una casa se entendern afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los
enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesin, la
hipoteca se extender a los bienes adscritos a la misma finalidad econmica,
como pudieran ser maquinarias, equipos, vehculos, etc.

Como sealamos, las partes accesorias deben estar permanentemente afectas a

un fin econmico u ornamental. A efectos de la extensin de la hipoteca, se
entendern comprendidos aquellos bienes que estn afectos al bien al momento
de la ejecucin de la hipoteca. Aun cuando al momento de constituir la garanta,
los bienes accesorios no hayan estado afectos econmica u ornamentalmente al
bien principal, estarn comprendidos en la hipoteca si al momento de su ejecucin
s estn adscritos al fin del bien principal.

Qu ocurre si por el contrario las partes accesorias adscritas al fin econmico u

ornamental del bien principal desde la constitucin de la hipoteca son separadas o
retiradas del bien hipotecado? Para algunas legislaciones, la hipoteca se extiende
a los accesorios mientras estn unidos al inmueble hipotecado; ni el Cdigo Civil
vigente ni el derogado de 1936 se pronuncian al respecto. Para Avendao Arana,
la hipoteca no se extiende a los accesorios que son separados definitivamente del
inmueble. S los comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del
bien. Esto ltimo se debe a que la separacin provisional del accesorio no le
suprime su condicin (artculo 888). En efecto, si la parte accesoria se separa
definitivamente del bien pierde la condicin de accesorio, y por tanto la condicin
jurdica de ser inmueble y de correr la misma suerte que el bien principal. As, si
un accesorio se vende o se prenda con entrega fsica (en caso de que el accesorio
sea un bien mueble), perdera su condicin de accesorio y se desafectara de ,la
hipoteca

En la prctica suele suceder que el deudor hipotecario retire del bien hipotecado
los adornos, alfombras, cuadros, etc., y que el acreedor hipotecario ejecute la
hipoteca solo respecto del bien principal, aun cuando dichos bienes se consideren
hipotecados por ser accesorios (afectos al fin ornamental del bien principal). Para
evitar estas prcticas, al constituir la hipoteca suelen detallarse los bienes que
tengan la condicin de accesorios y que como consecuencia se entiendan
comprendidos bajo la hipoteca.

Los bienes accesorios usualmente son bienes muebles. Adicionalmente, la

mayora de los bienes muebles no son identificables por los registros. Incluso si se
entendieran gravados por ser accesorios de un bien principal hipotecado, la
publicidad registral tampoco les alcanzara. Los terceros no tendran forma de
identificar si los bienes accesorios (asumiendo que sean muebles) estn
hipotecados, pues dicha hipoteca figurara solo en la ficha o partida del bien
inmueble (bien principal).

Qu ocurre si se prenda sin desplazamiento un accesorio previamente afecto con

la hipoteca del bien principal? Creemos que la prenda debiera entenderse como
un gravamen de segundo rango mientras el bien no pierda su condicin de
accesorio. De ocurrir esto ltimo, es decir si perdiera la condicin de accesorio, la
prenda se considerara como primera y preferente.

3. Importe de indemnizaciones de los seeuros y de la expropiacin

Si el bien hipotecado est asegurado y se produce un siniestro, la indemnizacin

que corresponda se considerar gravada. Ello en la medida en que el monto
indemnizatorio reemplaza al inmueble hipotecado.
Para Dez-Picazo y Gulln "si el inmueble hipotecado perece enteramente por
siniestro o resulta expropiado, la hipoteca se extingue. El acreedor hipotecario se
transforma de titular de un derecho de real de hipoteca en acreedor titular de un
derecho de prenda sobre el crdito (cuando la indemnizacin es debida) o sobre el
dinero (cuando la indemnizacin se ha satisfecho)". En cambio, si la destruccin
del inmueble es parcial, la hipoteca existir respecto de la parte del bien no
destruido. As, existira hipoteca sobre el terreno y prenda sobre el importe de la
indemnizacin (AVENDAO ARANA).

Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en

contrario de la extensin de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de
seguro y de la expropiacin Uustiprecio).

A diferencia de otras legislaciones, existen supuestos de extensin de la hipoteca

respecto del bien no comprendidos expresamente en el Cdigo Civil peruano. As
tenemos:
a) Las mejoras: si bien es cierto el artculo bajo comentario no se refiere
expresamente a las "mejoras", se entienden estas incluidas al referirse a las
partes "integrantes" y "accesorias". Se entendern comprendidas en la hipoteca
aquellas mejoras que se integren al bien o se adhieran a un fin econmico u
ornamental del mismo.

Al respecto, Avendao Arana sostiene que las mejoras tiles y necesarias, segn
se definen estas en el artculo 916, son partes integrantes. Las de recreo no
integran necesariamente al bien hipotecado, pues cabe la posibilidad de retirarlas
del bien principal sin daar el mismo. As por ejemplo, una escultura podr
retirarse del bien principal sin daarlo (entendindose como un accesorio); en
cambio, una piscina s se integra al bien principal.

El Cdigo Civil argentino incluye dentro del gravamen hipotecario a las mejoras. Al
respecto Pea Guzmn distingue los accesorios de las mejoras en que "los
accesorios existen al tiempo de la constitucin de la hipoteca, mientras que las
mejoras son modificaciones que se introducen al inmueble hipotecado con
posterioridad a la constitucin del gravamen", Consideramos dicha distincin
innecesaria pues es irrelevante si las mejoras se integran o se adhieren al fin
econmico u ornamental del bien principal al momento de constituirse la garanta o
con posterioridad. Como hemos mencionado, importar cules de estos bienes
existen como tales (integrantes o accesorios) al momento de ejecutar la hipoteca.
b) Las accesiones: estas se integran naturalmente al bien principal; por tanto, se
entienden hipotecadas si el bien principal as lo est. Existen sin embargo
excepciones: la avulsin regulada por el artculo 940.
c) Las construcciones: estas constituyen bienes que se integran al terreno. Sin
perjuicio de que las construcciones sean hechas por el propietario del bien
principal o por un tercero, estas sern consideradas "partes integrantes" y por
tanto hipotecadas si el bien principal tambin lo est,
Al respecto, cabe comentar una sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de
julio de 1999 que, revocando la sentencia expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, declar improcedente la
accin de amparo interpuesta por un deudor hipotecario contra el juez que orden
el remate del bien hipotecado sin sus construcciones. El Tribunal consider que la
hipoteca deba extenderse sobre el rea del terreno especficamente determinado
al momento de constituirse la hipoteca. Las construcciones que se edificaron con
posterioridad a la constitucin del gravamen sobre dicho terreno no se
encontraban comprendidas por la hipoteca. El Tribunal obvi referirse a las
construcciones como bienes integrantes.
El artculo bajo comentario no distingue entre las partes integrantes o accesorias
incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la
constitucin del gravamen. Ello es irrelevante; todo lo que le corresponda al
inmueble se encuentra afecto a la hipoteca.
d) Rentas que perciba el inmu~ble: renta pudiera ser la merced conductiva que
recibe el deudor hipotecario por el alquiler del bien. Nuestro Cdigo Civil entiende
por "rentas"los frutos de un bien. En ese sentido, no entendindose las rentas ni
como partes integrantes ni como accesorias (salvo excepciones; los frutos
mientras no se retiren del bien principal, son bienes integrantes), no estaran
comprendidas por la hipoteca.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Introduccin y Parte General. Volumen 11.

Barcelona. Jos Mara Bosch Editor, 1991. p. 117, AVENDAO ARANA,
Francisco. La Extensin de la Hipoteca. En: THEMIS Revista de Derecho,N 26,
Lima, 1993; DEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Volumen 111, sptima edicin, Tecnos S.A., 2001. HORNA ZEGARRA, Zoila. La
Extensin de la Hipoteca. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional.
En: THEMIS Revista de DerechoN 40. Lima, 1999. MURO, A. Manual de
Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima. 1999. PEA
GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales. Buenos Aires. Tipografa
Editora Argentina, 1975.
JURISPRUDENCIA

"Un carcter jurdico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae

sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y
cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago"
(Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
3/04/98, p. 609).

"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el

derecho de persecucin y venta del bien, se constituye en garanta de un crdito u
obligacin y se extiende a todas las partes del bien hipotecado"
(Cas. N 723-98-Arequlpa, El Peruano, 21/01/99, p.2514).
INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1102

La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes

hipotecados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 1100, 1101, 1107, 1109, 1175, 1176, 1177

Comentario

Marco Becerra Sosaya

Lo primero por mencionar es que el artculo 1102 del Cdigo es una norma
dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lgico, pues
el nico beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la
obligacin -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa
imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho
real mismo. Claro que si no se dice nada en el ttulo constitutivo de la hipoteca, la
misma tiene la caracterstica de indivisible pues con ello protegemos al crdito(1).
En realidad, como dice Borda -citado por Avendao-, la indivisibilidad no hace a la
esencia de la hipoteca, sino a su perfeccin como garanta del pago de la
obligacin principal.

Ahora bien, buena parte de la lectura de los artculos del Cdigo Civil puede
hacerse desde dos vertientes: de un lado, por lo que literalmente manifiestan y del
otro, por lo que a travs de esa literalidad puede entenderse. El artculo bajo
comentario no escapa a esa situacin de lectura interpretativa, ms an dada la
parquedad en su redaccin. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin -citado
por Papao- sobre la base de su clsico aforismo, que en virtud a la indivisibilidad
"cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, estn
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de esta"(2).

De una lectura atenta del aforismo arriba transcrito, advertimos que la figura que
comentamos est ntimamente relacionada con el principio de especialidad
. en materia hipotecaria, el que a su vez se bifurca: por un lado, la especialidad en
el objeto sobre el cual va a recaer el gravamen (artculos 1100 Y 1101 del Cdigo
Civil), con lo que la hipoteca que se constituya recae sobre todo el bien inmueble o
bienes inmuebles especficamente determinados, extendindose el derecho real
(1) A diferencia del Cdigo Civil suizo, en cuyo artculo 8330 se recoge como regla
la divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Cdigo Civil
colombiano ha sido ms generoso que el nuestro en su redaccin, habiendo
recogido el aforismo de manera casi textual: "En consecuencia, cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes integrantes del bien, a
sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al
crdito (artculo 1099 inc. 2 y 1107 del Cdigo Civil), con lo que concluimos -como
reza el Cdigo- que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable(3)" y que en tanto dicha obligacin subsista -aun
cuando fuere parcialmente-, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se
modifica.

1. Consecuencias de la indivisibilidad

De esta forma, si recurrimos -con fines didcticos- a una situacin tipo a que se
alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que
mientras subsista la obligacin garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece
inmutable pues as lo prev el artculo 1102 del cdigo sustantivo. El derecho real
en buena cuenta siempre permanecer tal cual se le configur en el documento
constitutivo(4), pese a que las condiciones del crdito puedan verse modificados
de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o
modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de enfocar la eficacia de
la figura de la indivisibilidad.

Siguiendo a Prez Vives, Papao, Kiper y Arias-Schreiber, vamos a resumir las

principales consecuencias que la indivisibilidad comporta:

a) Cuando la hipoteca afecta un inmueble en su totalidad y este ltimo sufriera una

desmembracin, la parte separada continuar gravada con la misma hipoteca y
hasta por el mismo monto, pese a que hubiera operado una transferencia de titular
dominial.

Esta es la razn que -entre otras-, justifica en los Registros Pblicos el traslado de
la hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se
independizan de aquella; o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el
ntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independizacin de los
departamentos de un edificio.

A propsito de estos ejemplos, nos resulta interesante mencionar que la figura de

la indivisibilidad busca proteger sobremanera al acreedor, a fin de que este no sea
burlado en la satisfaccin de su crdito, incluso en casos en que a primera vista la
solucin no es del todo justa. Imagnese el siguiente supuesto: A, B Y e son
copropietarios de un predio de 200,00 m2. En el ao 2000, "B"

(3) En puridad y por cuestin de propiedad terminolgica y conceptual, no hay

figura jurrdica que pueda asegurar el cumplimiento de una obligacin; en todo
caso, el papel de la hipoteca importa responder ante el eventual incumplimiento.
(4) Generalmente se trata de una escritura pblica, pues en algunos casos-a
manera de excepcin- se ha previsto el documento privado con firmas legalizadas
ante notario pblico (vase el artIculo 176 de la Ley N" 26702).
hipoteca su cuota ideal; por ende, las acciones y derechos de "A" y "C" no estn
gravadas. En el ao 2001 , se subdivide el predio en tres sublotes y ruto de la
adjudicacin por particin, cada copropietario se adjudica un sublote.
Fruto de la indivisibilidad de la hipoteca podemos sostener lo siguiente:

- Aun cuando se hipotec nicamente la cuota ideal de "B", la hipoteca subsistir

sobre los tres sublotes que se independicen, salvo que el acreedor diga lo
contrario bajo la consideracin de que el sublote resultante adjudicado a "B", es
suficiente para garantizar la obligacin a su favor.
- Si consideramos que para no perjudicar a los copropietarios "A" y "C", no
debemos trasladar la hipoteca a los sublotes que estos se adjudican, podramos
perjudicar al acreedor -atentando contra la indivisibilidad-, toda vez que vlidamente
en la adjudicacin por particin pudo obviarse a "B", quien no recibe ningn sublote
y ms bien recibe otros bienes, conformantes de un acervo mayor distinto del
predio; lo que supondra finalmente extinguir la hipoteca.

b) Consecuencia de la indivisibilidad es tambin la persecutoriedad prevista en la

norma sustantiva -a eleccin del acreedor-, cuando la hipoteca comprenda varios
inmuebles, pudiendo perseguirlos a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun
cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o
existieran otras hipotecas, con la posibilidad del juez para fijar una prelacin para
la venta de los bienes afectados (artculo 1109 del Cdigo Civil).

Debemos aadir que, aun cuando el artculo 1102 del Cdigo, parece reclamar la
necesaria concurrencia de varios inmuebles afectados para que opere la figura de
la indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un nico inmueble
afectado para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda -a
partir del Cdigo Civil argentino- que "la norma se coloca en la hiptesis de que
sean varias las cosas hipotecadas, pero casi de ms est decirlo, esta
caracterstica de la hipoteca aparece tambin en el caso de que sea una sola cosa
la afectada".

c) Cuando la obligacin principal se extingue parcialmente, la hipoteca subsiste en

su integridad; de tal suerte que -llevando el supuesto a la exageracin-, si una
hipoteca constituida hasta por US$ 300,000.00, gravaba un predio para garantizar
una obligacin pecuniaria de US$ 220,000.00, de la que a la fecha solo resta
pagar US$ 2,500.00, la hipoteca subsiste ntegra y con el mismo monto en virtud a
la indivisibilidad, salvo el caso de la reduccin forzosa prevista en el artculo 1116
del mismo Cdigo, que constituye un supuesto distinto, conforme veremos ms
adelante.

d) Si existieran varios codeudores mancomunados en la obligacin garantizada

con la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los
mismos, pero la hipoteca subsiste ntegra, no pudiendo reclamar quien pague la
parte de la deuda que le corresponde la cancelacin del derecho real. La
indivisibilidad la hace subsistir, sin perjuicio -tambin en este caso- de la reduccin
del monto del gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no
necesariamente atendible por el juez.

De la misma manera, si existieran varios coacreedores hipotecarios y alguno de

ellos recibiera la parte que le corresponde, este no puede solicitar al Registro la
extincin de la hipoteca, as como tampoco la reduccin del monto del gravamen,
salvo obviamente, las acciones en el mbito jurisdiccional.
Asimismo, aquel coacreedor que estuviere impago podr oponer el ntegro de la
hipoteca sobre el inmueble para hacerse cobro.
Entrados en el campo sucesorio, si el constituyente de la hipoteca (el propietario
del inmueble) es a la vez deudor y fallece dejando varios herederos, la obligacin
se divide entre los mismos, pero bajo el supuesto de que el bien se adjudique a
uno de ellos y que este cumpla con pagar su parte, la hipoteca se mantiene
ntegra hasta la total extincin de la obligacin.

2. Relacin con la reduccin del monto de la hipoteca (artculo 1115 del Cdil!o
Civil)

Si como se ha mencionado, el acreedor puede renunciar al beneficio de la

indivisibilidad dada la naturaleza dispositiva del artculo 1102 de nuestro Cdigo,
queda claro que la hipoteca s es divisible. Lo que debe quedar ms claro todava,
es que la divisibilidad de la hipoteca no es la reduccin de su monto(5).

Ambos supuestos son distintos, pues la divisin de la hipoteca implicara (desde la

casustica) justamente la desafectacin de uno de los inmuebles gravados de
manera primigenia, o que por ejemplo, la hipoteca -por declaracin del acreedor-
no garantice ms la integridad de la obligacin, o finalmente, todos aquellos
supuestos contrarios a los literales a), b), c) y d) arriba detallados. La reduccin
del monto de la hipoteca previsto en el artculo 1115 de Cdigo es solo eso, la
reduccin del monto del gravamen mismo, mas no la desafectacin de uno de los
inmuebles gravados de manera primigenia, por ejemplo(6).

La finalidad que por un lado persigue la indivisibilidad de la hipoteca es justamente

proteger al acreedor, por tanto su renuncia a la misma le somete a un riesgo que
l acepta. En tanto que la finalidad de la reduccin del monto hipoteca

(5) Anibal Torres Vsquez parece no interpretarlo as cuando en su Cdigo Civil Comentado (Ed.
mayo de 1998) seala que "Las partes pueden acordar la divisin de la hipoteca mediante la
reduccin de su monto".
(6) A propsito de este supuesto (limitar la hipoteca a una parte de los bienes), decra Lucrecia
Maisch Von Humboldl. que "la reduccin de la hipoteca sobre el o los inmuebles gravados,
autorizada por el Cdigo italiano y recogida por el boliviano en los artlculos 1384 a 1387, muestra
indudables implicancias con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, por lo que la ponencia
se decidi por la no inclusin de la misma" (citada por AVENDAO).
rio es beneficiar al hipotecante -que no siempre es el deudor-, para que su
inmueble aparezca con un gravamen menor y por tanto se revalorice y a la vez se
vuelva atractivo para un potencial segundo acreedor hipotecario. La razn que
obligara a la reduccin del monto del gravamen sera justamente la extincin
parcial de la obligacin.
Ahora bien, como se seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo vigente, "es
importante precisar que la circunstancia de que a travs de este precepto (se
refiere al artculo 1102) se consagre el principio de indivisibilidad de hipoteca, no
impide la reduccin voluntaria o judicial de 1a hipoteca; puede por tanto reducirse
el monto del gravamen que soporta el bien sin que por tal motivo la integridad del
inmueble siga asegurando el pago de la obligacin".
Siendo as, podemos concluir en que la indivisibilidad de la hipoteca no es
excluyente con la reduccin de su monto.

Finalmente, nos parece relevante mencionar -a ttulo de complemento-, que si bien

en este artculo hemos comentado la indivisibilidad de la hipoteca, figura no menos
interesante y no regulada en el Cdigo Civil y que podra aparecer como contraria
a la indivisibilidad para el caso de predios, es la de la acumulacin de predios
gravados con hipoteca, al amparo del artculo? 4 del Reglamento de las
Inscripciones del Registro de la Propiedad Inmueble. Como no es este el espacio
para pronunciamos al respecto, nos limitamos a dejar constancia de que la Directiva
N 005-2003-SUNARP/SN aprobada mediante Resolucin SUNARP N
119-2003-SUNARP/SN del? de marzo de 2003 ha regulado dicho supuesto.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI.
Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; ASOCIACiN NO
HAY DERECHO, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
Ediciones Legales, Editorial San Marcos, Lima, julio, 2001. AVENDAO VALDEZ,
Jorge, Garantas, PUCP, lluvia Editores, mayo, 1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS
DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial "El Peruano", Publicado el9 y 12 de
noviembre, 1990. PAPAO, KIPER, DILLON, CAUSSE, Derechos Reales. Tomo
11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. PEA BERNALDO DE QUIRS,
Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales,
Tomo 11, Tercera Edicin, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, lvaro. Garantas
Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Colombia, 1999. MARIANI DE
VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Tomo l. Zavala. Buenos Aires, 1989.

JURISPRUDENCIA

"Los caracteres jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre

bien determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en
seguridad del cumplimiento de una obligacin; c) es indivisible, de tal manera que
recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide,
todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o
pago, como as lo establecen los artculos 1100, 1101 Y 1102 del Cdigo Civil"
(Cas. N" 306-97-Arequipa, SCTSS. P. 3/4/1998. El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia Casatoria. Asociacin No hay Derecho. Ediciones Legales).
HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCiN

ARTICULO 1103

Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la
hipoteca, toda explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o
dependientes entre s.

Comentario

Oswaldo Hundskopf Exebio

Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artculo
1020 del Cdigo Civil de 1936 que estableca: "Pueden los contratantes considerar
como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotacin agrcola o
industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sr'. La nica
diferencia entre la norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la
expresin "explotacin econmica", en lugar de "explotacin agrcola e industrial".
En opinin de la doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 266), miembro de la
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil y autora de la
Ponencia sobre Derechos Reales, dicha modificacin podra obedecer a la
presunta voluntad del legislador de no ocuparse de los predios rsticos.

En efecto, el artculo 883 del Cdigo Civil dispone que los derechos reales sobre
predios rsticos se rigen por la ley de la materia.

Respecto del tema, la doctora Maisch, en el artculo 318 de su Ponencia, expone

un criterio contrario al del artculo bajo comentario y, en concordancia con lo
dispuesto por el artculo 217 del Cdigo Civil de 1936, propona que, en el caso de
hipoteca sobre tierras de cultivo o fundas ganaderos, el gravamen se limite al
casco del inmueble, al monto de los seguros que existieran en su favor, y al valor
de su expropiacin.

Segn la ponente: "La finalidad de esta prescripcin es permitir que el propietario

pueda gravar con prenda los bienes muebles de su heredad y para ello quedan
expresamente excluidos de~la hipoteca". La opinin de la doctora Maisch es
compartida, en la doctrina nacional, por Ronald Crdenas Krenz (p. 1623).

En cuanto a la expresin "explotacin econmica", consideramos pertinente citar

las definiciones jurdicas de la palabra "explotacin", que tengan relacin con
actividades econmicas.

As, Cabanellas (p. 152) define el trmino "explotacin" como "organizacin de los
medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda ndole, y
principalmente agrcolas, pecuarias, mineras e industriales.!/ Elementos
destinados a una industria o empresa".
En el mismo sentido, Flores Polo (p. 572) entiende la palabra "explotacin" como
"Organizacin de los medios de produccin para conseguir el aprovechamiento de
la riqueza".
Por su parte, el doctor Jack Bigio (p. 48) define la expresin "explotacin
econmica", como "...un conjunto de bienes integrantes de una actividad
econmica".

El mismo autor recuerda que, durante los debates para la aprobacin de esta
norma, el doctor Jorge Avendao Valdez seal que esta responde a una
necesidad prctica, citando como ejemplo el caso del deudor que constituye
hipoteca sobre el local industrial en que funciona la fbrica, as como respecto de
otros bienes, como son las mquinas, la materia prima, o sobre bienes en proceso
de fabricacin.

Segn seala el doctor Bigio, en la hiptesis descrita en el prrafo anterior, "... es

obvio que el conjunto de bienes que por convenio se tiene como una unidad,
deber estar integrado por un bien inmueble, pues, de no ser as, no se podr
cumplir con el requisito de inscripcin del gravamen".

Asimismo, los doctores Max Arias-Schreiber y Carlos Crdenas Quirs (p. 187),
consideran como un acierto que la norma bajo comentario tenga una redaccin
genrica y no se limite a las explotaciones agrcolas e industriales, definiendo la
expresin "explotacin econmica" como "oo. un conjunto de bienes
ontolgicamente independientes pero a los que la ley considera como una unidad,
dada la vinculacin jurdica o econmica existente".
Los mismos autores sealan que, al operar la garanta hipotecaria sobre la unidad
as definida, "...se favorece el desarrollo del crdito y toda clase de actividades
econmicas".

Por nuestra parte, coincidimos con las opiniones antes mencionadas, en el sentido
de que la norma contenida en el artculo 1103 del Cdigo Civil vigente permite
extender los efectos de la hipoteca, adems de a un bien inmueble, a aquello.s
bienes que, individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero que
considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los trminos de la
norma) "explotacin econmica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de
bienes otorgados en garanta.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se trata de una norma dispositiva y no
imperativa; es decir, depender de la voluntad de las partes considerar o no como
una unidad, para efectos de la hipoteca, a un conjunto de bienes que conforman lo
que el legislador denomina una "explotacin econmica".

Discrepamos, pues, respetuosamente, de la crtica efectuada por la doctora

Maisch Von Humboldt, toda vez que, en nuestra opinin, nada impide que el
propietario de un inmueble destinado a uso agrcola o ganadero, pueda gravar con
hipoteca el bien inmueble dedicado a esa actividad y, adems de ello, otorgar
garanta prendaria respecto de los bienes muebles que utiliza para sus
actividades.
Como un ejemplo de desarrollo legislativo de la norma bajo comentario, podemos
mencionar lo dispuesto por los artculos 172 y 173 del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera (D.S. N 014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 4 de junio de 1992), que disponen a la letra lo siguiente:
"Artculo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el
Registro Pblico de Minera".

"Artculo 173.- Para los efectos de la valorizacin y remate, los contratantes

pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un
conjunto de bienes unidos o dependientes entre sr'.
Como puede apreciarse, las normas transcritas, desarrollando lo dispuesto por el
artculo 1103 del Cdigo Civil, permiten la constitucin de hipotecas sobre
unidades constituidas por varias concesiones mineras, siempre que estas formen
un conjunto de bienes unidos o dependientes entre s.

Se trata, pues, de una aplicacin prctica del trmino "explotacin econmica",

contenido en la norma actualmente vigente, y que difcilmente hubiera sido posible
de mantenerse la redaccin del derogado artculo 1020 del Cdigo Civil de 1936, o
la propuesta en la ponencia de la doctora Maisch Von HumboldL
A manera de conclusin, podemos sealar que se trata de una norma de
innegable importancia y aplicacin prctica, que permite incorporar, dentro de las
garantas hipotecarias, a conjuntos de bienes integrados a una actividad
econmica, superando de esa manera las dificultades que plantea la distincin
rgida entre bienes muebles e inmuebles.

DOCTRINA

MAISCH VaN HUMBOlDT, lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del

Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBACKEY,
Delia (compiladora) Cdigo Civil. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil, Tomo V. Lima, 1985; CARDENAS KRENZ, Ronald. Instituciones del
Derecho Civil. Derechos Reales de Garanta, tomo 111. de 1984, 'tomo VI,
Derechos Reales de Garanta. Cultural Cuzco, Lima; CABANElLAS, Guillermo.
Diccionario de Derecho Usual, tomo 11. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976;
FLORES pala, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos, tomo l. Cultural Cuzco,
Lima, 1980; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil.
Comisin Revisora del Cdigo Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1988; ARIAS-
SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales
de Garanta, Primera edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 1995.
HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiN FUTURA

ARTICULO 1104

La hipoteca puede garantizar una obligacin futura o eventual.

CONCORDANCIAS:

LEY 26702 arto 172

Comentario

Alonso Morales Acostar.

1. El Rgimen General

La regulacin de la hipoteca respecto de una obligacin futura o eventual recin

aparece en nuestro Cdigo Civil de 1984, inspirado en el artculo 224 del Cdigo
Civil suizo y en el artculo 2921 del Cdigo Civil mexicano (AVENDAO, p. 194;
ARIAS-SCHREIBER y CARDENAS, p. 193).

De conformidad con el artculo 1104, un acreedor podr asegurar el cumplimiento

de cualquier crdito que otorgue en el futuro mediante la constitucin de una
garanta hipotecaria por parte de su futuro deudor.

En atencin al principio de accesoriedad(1), la garanta solo ser eficaz una vez

que la obligacin garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la
obligacin principal sea contrada. Por consiguiente, si bien la hipoteca de
obligacin futura se constituye por escritura pblica y se inscribe en el Registro de
Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad(2), ser el surgimiento de la
obligacin principal, vale decir de "la obligacin garantizada", la que determinar la
eficacia de la garanta hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecer de
eficacia.
(.) Con la colaboracin de la seorita Paola Montes Salgado

(1) De acuerdo con el principio de accesoriedad, el cumplimiento del contrato de garanlfa

hipotecaria (obligacin accesoria) depende de la existencia de la obligacin cuyo cumplimiento
efectivo garantiza (obligacin principal); de tal manera que, si la obligacin garantizada no existe o
deviene en nula, tampoco existir la obligacin accesoria. En ese sentido, seala el doctor Jorge
Avendao Valdez (p. 158), que: "(...) La hipoteca sigue la suerte de la obligacin principal: si sta
se extingue por pago o prescripcin, se extingue tambin la hipoteca, si la obligacin principal se
declara anulada, queda invlida la hipoteca (...)".
(2) Si bien a la fecha de constitucin e inscripcin de la hipoteca no existe obligacin alguna, la
norma permite que el acreedor garantizado asegure su rango frente a los terceros acreedores.
Dicha prioridad en el tiempo solo se har efectiva una vez contrada la obligacin principal que se
desea garantizar.
En ese orden de ideas, los artculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria de Espaa
(PUIG BRUTAU, p. 418), disponen lo siguiente:

Artculo 142: "La hipoteca constituida para la seguridad de una obligacin futura o
sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtir efecto contra tercero, desde su
inscripcin, si la obligacin llega a contraerse o la condicin a cumplirse (...)".
Artculo 143: "Cuando se contraiga la obligacin futura o se cumpla la condicin
suspensiva de que trata el prrafo primero del artculo anterior, podrn los
interesados hacerlo constar as por medio de una nota al margen de la inscripcin
hipotecaria".

De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulacin de

la hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar
al acreedor un rango o prelacin respecto de la potencial ejecucin de una
obligacin no existente, pero con grandes probabilidades de ser contrada en el
futuro. En ese sentido, si no surge la obligacin futura, la hipoteca no surtir efecto
alguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o cancelarse.
2. Res;!ulacin especial en el rs;!imen bancario: s;!aranta sbana como
s;!aranta de oblis;!aciones futuras
La legislacin del Sistema Financiero, al igual que la legislacin civil, regula la
hipoteca respecto de obligaciones futuras.
El artculo 172(3) de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
prev lo siguiente:
"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes
o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta siempre
que as se estipule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema
financiero son de propiedad distinta al deudor, stas slo respaldan las deudas y
obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el
otorgante de la garanta" (resaltado agregado).

(3) Texto vigente conforme a la modificacin efectuada por la Ley N 27851. publicada en el Diario
Oficial "El Peruano", con fecha 22 de octubre de 2002.

Esta es la denominada garanta sbana, en virtud de la cual, el deudor de una

empresa del Sistema Financiero puede constituir una garanta real, con el fin de
respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean
obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras.
De esta forma, si por ejemplo, un banco presta a un cliente determinada cantidad
de dinero y este ltimo constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su
propiedad), lo usual sera que la garanta se circunscriba a dicho crdito. Sin
embargo, en aplicacin de la norma antes citada, la hipoteca respaldar adems
todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha
entidad bancaria.
La denominada "garanta sbana" no alcanza a las garantas reales constituidas
por terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las
obligaciones objeto de garanta sern solo aquellas que expresamente hayan sido
detalladas por el deudor en el contrato de garanta respectivo. Dicha excepcin
cautela el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el
cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generacin
no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento.

Como vemos, esta disposicin que concuerda con lo dispuesto por el artculo 1104
del Cdigo Civil peruano de 1984, tiene por objeto aliviar los costos de transaccin
(4) propios de las operaciones de crdito en el Sistema Financiero, de forma tal,
que no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garanta
hipotecaria cada vez que se otorga una lnea de crdito(5).

Obsrvese que esta institucin legal permite que las empresas del Sistema
Financiero puedan otorgar con mayor celeridad los crditos requeridos por los
agentes econmicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de
celebrar un nuevo contrato de garanta para cada operacin de crdito. Ello diluye
el riesgo y reduce los costos de operaciones en las que finalmente se
comprometen recursos que se obtienen del ahorro pblico.
Como puede apreciarse, este tipo de disposicin brinda celeridad al trfico jurdico
y reduce los costos de acceso al crdito, los cuales son trasladados por las
entidades del Sistema Financiero a sus clientes.

(4) "Los costos en los que se incurre en la bsqueda de alguien para realizar negocios, en alcanzar
un acuerdo acerca del precio y de otros aspectos de la transaccin, y en asegurarse de que los
trminos del acuerdo se cumplan" (PARKIN, p. G-2).
(5) Bsqueda de informacin dentro del Sistema Financiero, las centrales de riesgo, los centros
laborales, los Registros Pblicos, entre otros; a efectos de conocer el grado de solvencia de su
deudor.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo

Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica S.A., Lima
2000; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1991; PUIG BRUTAU, Jos.
Compendio de Derecho Civil, vol. 111, Derechos Reales. Bosch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1989; PARKIN, Michael. Microeconoma, Quinta edicin. Addison
Wesley, Mxico, 2001.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y

determinada y tambin para garantizar una obligacin futura o eventual"
(Cas. Nf! 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p.
2547).
"El artculo 1104 permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza
solidaria deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter
de eventuales"
(Cas. N 788-96-Tacna, El Peruano, 28/05/98, p. 1193).

"Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran

resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar
ttulos transmisibles o por endosos"
(Cas. N 320-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363).
"La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. En este acto no se puede
exigir que se fije plazo ni monto de la deuda, pero la garanta se encuentra
limitada por el monto de la hipoteca"
(Cas. Nf! 328-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363).

"Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero,
respaldar todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o
futuras, asumidas para con ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor
hipotecario, salvo disposicin en contrario"
(Exp. N 21765-2863-98 del 26/01/t999. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta
Jurdica).
HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD

ARTICULO 1105

La hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo.

CONCORDANCIAS:

C.C. at1s. 168, 171 a 185, 195, 219, 1267, 2019 inc. 4)

Comentario

Ricardo Beaumont Callirgos

La hipoteca sujeta a modalidad no estaba prevista en el Cdigo Civil de 1936.

Plenamente innovador en nuestro Derecho, este precepto fue considerado -
inicialmente- con una "redaccin de sentido negativo" en el artculo 324 de la
ponencia presentada por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 267), en su
calidad de miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil de 1936: su texto consideraba que la hipoteca no poda ser constituida bajo
condicin suspensiva ni resolutiva.

Legislativamente, la fuente de esta norma la encontramos en el artculo 3116 del

Cdigo Civil argentino, el mismo que regula este supuesto con una mejor frmula.
En efecto, el codificador argentino protege al acreedor de la garanta hipotecaria
precisando el efecto retroactivo de la vigencia de la hipoteca una vez verificada la
condicin pactada. "La hipoteca tendr por fecha la misma en que se hubiere
tomado razn de ella en el oficio (lase Registro) de la hipoteca".

Concretando, la hipoteca, como todo acto jurdico, puede constituirse bajo

condicin o plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su regulacin,
habr que remitirse en un estudio concordado del Cdigo Civil, a su Libro
Segundo, y al interior de este, a los artculos 171 al185 que se ocupan de las
modalidades del acto jurdico: condicin y plazo. Excluimos del anlisis al "cargo"
o "modo", por razones obvias que se fundan en la propia declaracin de la norma.
Como puede advertirse de cualquier constitucin de garanta hipotecaria, lo que
en el fondo tendremos en el supuesto fctico, es que existen dos clases de
relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la obligacin
garantizada (obligacin principal) y la segunda, referida a la garanta del
cumplimiento de la obligacin principal, esto es, la relacin hipotecaria (obligacin
accesoria). Ambas pueden ser sometidas a las modalidades de condicin y plazo.
Si bien, cuando se redact el artculo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en
el artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro
legislador de entonces no acogi este criterio; a diferencia de la actual Comisin
de Reforma del Cdigo Civil, cuyo Proyecto de Reforma de Libro de los Derechos
Reales, aprobado preliminarmente en abril del 2002, considera tanto a los crditos
garantizados (artculo 1057) como a las garantas reales (artculo 1054), como
pasibles de ser constituidas bajo condicin o plazo; regulando estas facultades al
interior del Ttulo Primero de la Seccin Cuarta del Proyecto, referente a los
Derechos Reales de Garanta: Parte General. El proyecto extiende esta facultad
de constitucin bajo modalidad, antes admitida solo para el caso de la hipoteca,
tambin a la prenda; nicos derechos reales de garanta enumerados en el
artculo 1049 del proyecto, aun cuando y a pesar de lo recientemente sealado,
regula en su Ttulo Cuarto (de la Seccin Cuarta) el fideicomiso en garanta, del
cual no nos ocuparemos ahora, por no hallarse este instituto en el contexto del
artculo comentado. De lo expuesto, el artculo 1105 en mencin, solo hace
referencia a la condicin y plazo en la relacin hipotecaria.

Para mejor comprensin del lector, recordemos algunos conceptos genricos que
nos ayudarn en el anlisis de este, solo en apariencia, "sencillo artculo."
La condicin se conceptualiza como "un acontecimiento futuro e incierto" del que
depende la produccin de los efectos de un negocio o de un pacto singular del
mismo, es decir de la libre voluntad de las partes.
Esta condicin deber ser necesariamente lcita y posible (fsica y jurdicamente).
As, la concurrencia de una condicin suspensiva ilcita o imposible invalidar el
acto, hacindolo consecuentemente nulo; mientras que en el caso de la condicin
resolutoria, si esta es ilcita o imposible, simplemente se le considerar como no
puesta (artculo 171 C.C.).

Por su parte, el inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil, ratifica lo manifestado en
el prrafo anterior, sancionando la nulidad del acto jurdico que persiga un objeto
ilcito o imposible; as como cuando este sea indeterminado. Consiguientemente,
cuando se pacte una condicin para constituir hipoteca, esta deber ser siempre
hecho posible y lcito (CUADROS VI LLENA, p. 407).

Segn seala un importante sector de la doctrina argentina, la hipoteca puede

subordinarse a tres clases de condicin: causal, potestativa y mixta.
La condicin ser causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas
extraas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La realizacin
del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por ejemplo, puede
pactarse como condicin para constituir la hipoteca, el xito del equipo de ftbol
peruano en un determinado partido, evento plenamente extrao a la voluntad de
las partes.

La condicin ser potestativa, cuando el hecho en que consiste la condicin

dependa de la voluntad de uno de los sujetos; por ejemplo, sea la condicin que el
acreedor adquiera determinado inmueble que se encuentra en venta. En este
punto, resulta necesario no olvidar la sentencia del artculo 172 de nuestro Cdigo
sustantivo, el cual prescribe que ser nulo el acto cuyos efectos estn
subordinados a una condicin suspensiva, dependiente de la voluntad del deudor,
es decir, el deudor en ningn caso podr ser el sujeto activo de la condicin
suspensiva. En atencin a esto, cuando del anlisis de las condiciones
potestativas se trate, deber tenerse en consideracin si provienen del acreedor o
del deudor y s son suspensivas o resolutorias.

Por ltimo, la condicin ser mixta, cuando la realizacin de la condicin dependa

en parte de la voluntad de uno de los declarantes y en parte de una causa extraa
a dicha voluntad; sea en el ejemplo anterior, el caso del acreedor cuya condicin
es la de adquirir determinado inmueble, que el referido inmueble no est en venta,
supuesto en el cual se conjugan los supuestos de la condicin mixta.

Hasta ahora solo hemos analizado las condiciones ms frecuentes; sin embargo,
estas no son las nicas. As, el artculo 175 de nuestro Cdigo Civil regula la
condicin negativa aplicable a los actos jurdicos; aqu la condicin es que no se
realice cierto acontecimiento, verificado el cual se entender cumplida la condicin
o bien cuando exista la certeza de que el acontecimiento no podr realizarse. Esta
norma es de perfecta aplicacin a la hipoteca, aun cuando omite referirse al
cumplimiento de la condicin positiva, supuesto de fcil interpretacin de la lectura
sistemtica del Cdigo Civil. As, en trminos de la doctrina nacional "la condicin
positiva se cumple cuando se realiza ntegramente el suceso puesto como
condicin (u.)" (TORRES VSQUEZ, p. 184). Por otra parte, el artculo 174 del
Cdigo Civil precisa que cumplida en parte la condicin, la obligacin no es
exigible, salvo pacto en contrario.

Conforme al artculo 175 in fine, si se fija un plazo para la verificacin de la

condicin negativa hay que esperar su vencimiento para determinar si se cumple o
no. Si vencido el plazo no se realiza el acontecimiento, la condicin se tiene por
cumplida. Recurdese sobre el particular que la fuente primigenia del artculo 175
es el artculo 1177 del Cdigo Civil francs.

La clasificacin ms importante, por su trascendencia en los efectos del negocio, es

la referida a las condiciones suspensivas y resolutorias.

Es conveniente precisar que para determinar si una condicin es suspensiva o

resolutoria se debe atender a la situacin de los intereses y a los resultados. Sin
embargo, cuando la resolucin sea dudosa, la consideracin se tendr por
suspensiva, ya que en la condicin resolutoria el negocio tiene eficacia provisional
durante el estado de pendencia, concluyndose que semejante eficacia provisional
solo puede suponerse cuando se advierta una intencin en este sentido (LEN
BARANDIARN, p. 245).

Tratndose de la condicin suspensiva, puede distinguirse, segn seala Guhl,

situaciones que resultan en tres momentos: antes de la verificacin del evento
puesto como condicin; como consecuencia de tal verificacin; y en el caso de
que ella no llegue a verificarse.

En el primer supuesto, el acreedor no puede utilizar su crdito para hacerla valer

frente al deudor; en el segundo momento, con la verificacin de la condicin,
tendremos que recin la obligacin se har exigible; y por ltimo en el tercer
momento, si no se verifica el acontecimiento condicional, la obligacin se disolver
y las partes quedarn como si la obligacin entre ellas no hubiese existido jams
(LEN BARANDIARN, p. 268).

Para el caso de la condicin resolutoria, igualmente, se distinguen tres rdenes de

tiempo: efectos antes de la verificacin de la condicin; efectos una vez realizada
la condicin; y, por ltimo, en el supuesto de que no se realice la condicin.
En el primer supuesto, mientras la condicin resolutiva est pendiente, el acto
produce todos sus efectos, siendo plenamente exigibles las prestaciones
pactadas; el adquiriente que administra como propietario, puede constituir
gravmenes reales y transmitir la propiedad (con la limitacin que resulta de la
condicin pendiente). En el segundo momento, una vez verificado el suceso, el
acto jurdico deja de tener vida y al cumplirse la condicin resolutoria surte su
efecto ipso jure, esto es, al verificarse la condicin se resuelve el contrato
automticamente. Finalmente, en el tercer momento, cuando no se produce la
condicin resolutoria, aqu el acto se conserva puro, manteniendo sus efectos de
modo firme.

Conforme lo prescribe el artculo 1105, el plazo, es la segunda modalidad bajo la

cual puede constituirse hipoteca. Resulta plenamente vlido en este anlisis lo
mencionado antes para la condicin. En efecto, el plazo tambin puede ser
diferenciado; uno para la obligacin garantizada y otro especfico para la hipoteca,
de tal manera que la obligacin puede estar constituida por seis aos y la hipoteca
garantizarla solo por cuatro aos.

Siendo de unnime concierto para la doctrina, la conceptualizacin de trmino o

plazo, este, en general, puede ser definido como el acontecimiento futuro y cierto
en el que comienza o acaba la eficacia del acto; en nuestro caso, del acto de
constitucin de la hipoteca. No obstante y siendo como Albaladejo (p. 323) seala,
debe distinguirse el plazo que por propia naturaleza requiere el acto jurdico para
producir sus efectos, as como para cesarlos; del plazo como elemento
meramente accidental. Este ltimo es el que constituye "modalidad", presentando
como principal rasgo caracterizante y diferenciador el hecho de ser establecido
arbitrariamente por convenio entre las partes.

Al igual que la condicin, el plazo tambin puede ser suspensivo o resolutorio,

sindole de aplicacin los mismos conceptos establecidos anteriormente para
aquella.

La naturaleza accesoria de la hipoteca no significa que deba acompaar a la

obligacin, desde su constitucin, ya que la obligacin puede ser garantizada
despus de haber sido constituida, como tambin hasta determinada fecha
(CUADROS VI LLENA, p. 407).

El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, as como

cierto e incierto. De esta manera, podr pactarse que la hipoteca produzca sus
efectos desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o resolutorio, no
podr ejecutarse el bien gravado con la hipoteca.

El plazo ser cierto, solo si es sealado en forma indubitable; mientras que ser
incierto si depende de la realizacin de determinados acontecimientos.
Resumiendo, cierto o incierto el plazo, la hipoteca tendr necesariamente un plazo
(CUADROS VILLENA, p. 408).

Como puede advertirse del anlisis hasta ahora desarrollado, la pertinencia de

esta norma, bsicamente apoyada en el propsito de extender en la medida de lo
posible el desarrollo del crdito, resulta cuestionable; consideracin que nos lleva
a conocer y revisar los motivos por los cuales la ponencia de la Dra. Lucrecia
Maisch Von Humboldt (p. 267), se opona al texto de la norma bajo comentario.
De la Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984 hallamos que
fueron dos ls razones que llevaron a esta oposicin: "en primer lugar por su
rarsima aplicacin, y en segundo trmino por la inseguridad que creara la
inscripcin de un derecho real tan intenso como la hipoteca sujeta al cumplimiento
de una condicin, gravamen que en caso de cumplirse la condicin quedara sin
efecto, lo que previsiblemente traera consecuencias negativas" (MAISCH VaN
HUMBOLDT, p. 268).

A su vez, del anlisis del artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, y no obstante la
mencin expresa de que "la hipoteca puede constituirse bajo cualquier condicin",
es de advertirse por el texto siguiente que la intencin del legislador era regular
solamente la posibilidad de la condicin suspensiva. Considero, en opinin
personal, que nuestro Cdigo Civil debera regular nicamente tanto la condicin
como el plazo suspensivo, ya que la condicin y/o el plazo resolutorio generan
inseguridad en las partes.

El acreedor de una hipoteca con condicin resolutoria, verificada sta, entrar en

el campo de la inseguridad, despojado de la garanta para el cobro de su
acreencia, no pudiendo ser argumento en contra de esto la autonoma privada, ya
que este supuesto condicionante resolutorio (para la hipoteca) podra fcilmente
argumentarse sobre la base de la fundamentacin utilizada para la rescisin de los
contratos en caso de lesin; ver el artculo 1447 de nuestro Cdigo Civil.

Por otro lado, genera inseguridad en el deudor hipotecario. Aqu podemos

preguntamos qu sucede si no se verifica la condicin y/o plazo resolutorio?
Qu sucede con el inmueble, si del pacto puede advertirse que el deudor
hipotecario con consentimiento del acreedor hipotecario limitaba temporalmente la
afectacin del bien en hipoteca?; aun cuando lgicamente pueda contestrsenos
que cumplido el plazo natural de la obligacin principal, y pagada que sea en
forma completa la deuda (obligacin principal), el bien inmueble es desafectado
del gravamen; nosotros en este supuesto vemos una puerta abierta para la
inseguridad jurdica.
Caso distinto se presenta cuando no se verifica la condicin y/o plazo condicional,
en cuya hiptesis el acreedor todava puede solicitar, de ser necesario, se garantice
su acreencia o el saldo de ella.

Como sealamos inicialmente, el Proyecto de Heforma del Cdigo Civil de 1984

mantiene esta norma, pero en lugar de limitarla, la hace extensiva a la prenda, tal
y como se desprende de su ubicacin sistemtica.

Concretando, la "hipoteca suspensiva" como la denomina Max Arias-Schreiber (p.

201), no es eficaz en tanto no se cumpla la citada condicin o plazo, verificado el
cual la hipoteca se constituye como pura y simple, no operando retroactivamente,
artculo 177 del C.C., salvo pacto en contrario, el mismo que en el caso de la
hipoteca resulta conveniente para la consideracin de la preferencia y el rango.
Finalmente, en la condicin resolutoria(1), segn refiere Max Arias-Schreiber (p.
202), el gravamen existe desde el momento de su constitucin, extinguindose
una vez verificada la condicin o plazo. En ltima instancia, el cumplimiento del
plazo o condicin resolutoria importar la renuncia del acreedor hipotecario a la
garanta inmobiliaria. Estimamos que a esto se debe el hecho de su omisin
dentro de los supuestos que ocasionan la extincin de la hipoteca (artculo 1122),
texto repetido tambin en el actual Proyecto de reforma.

Es pertinente recordar, a los fines de lo indicado precedentemente, lo dispuesto

por los artculos 1267 y 2019 del Cdigo Civil, que expresan: "El que por error de
hecho o de derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la
restitucin de quien la recibi" y "Son inscribibles en el registro del departamento o
provincia donde est ubicado cada inmueble: 1.- Los actos y contratos que
constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos
reales sobre inmuebles (sic). 4.- El cumplimiento total o parcial de las condiciones
de las cuales dependa los efectos de los actos o contratos registrados (sic)".
(1) Jack Bigio seala que es admisible el pacto, para el caso de la hipoteca, de una condicin
resolutoria (p. 51).

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Derecho de Bienes. Tomo 111. Jos Mara
Bosch Editor. Barcelona, 1980; V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales
de Garanta. Editorial San Marcos. Lima, 1995; TORRES VSQUEZ, Anbal.
Cdigo Civil. Idemsa y Temis. VI edicin. Lima-Bogot, 2002; MURO PA Manual
de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de
Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas. Lima, 1999; CUADROS VI LLENA,
Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. Fecat. Lima, 1996; BIGIO CHREM,
Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco.
Lima, 1998; BARANDIARN, Jos Len. Tratado de Derecho Civil Peruano. Vol.
11. WG editor, Lima, 1991; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de
Debakey; Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil; Lima,
1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max / CRDENAS QUIROS, Carlos /
ARIASSCHREIBER M., ngela / MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo
Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta. Tomo VI. Gaceta Jurdica.
Lima, 1998.

JURISPRUDENCIA

"De conformidad con el artculo 1105 del Codigo Civil, la hipoteca puede ser
constituida bajo condicin o plazo, los mismos que deben cumplirse para efectuar
la inscripcin"
(Res. N- 083/92-0NARP-JV. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).
HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~

ARTICULO 1106

No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.885, 1100, 1104, 1405, 1409inc. 1)

Comentario

Marco Becerra Sosaya

Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden
pblico, por tanto no existe pacto vlido posible que establezca una hipoteca sobre
un bien que se concibe como futuro; lo que s podra suceder es que se sancione
una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por
diversas razones -que explicaremos en las lneas siguientes- puede resultar
infructuosa, aun cuando bien intencionada.

1. Cundo un bien es futurol

La pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien futuro; es decir, cundo

podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el
mismo est negada la posibilidad del gravamen hipotecario, se requiere de la
previa inmatriculacin o inscripcin(1) del inmueble en los Registros Pblicos, para
que este sea considerado como existente?, o basta la existencia fctica del
inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no
futuro)?
Ntese que la pregunta la planteamos en funcin del acceso a los Registros
Pblicos, lo cual tiene una explicacin muy sencilla: la hipoteca es un derecho
constitutivo, es decir que se configura recin a partir de su inscripcin en el
Registro; siendo as, la hipoteca para ser tal, deber inscribirse -obviamente- en
una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta ltima o la previa
inscripcin del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice bien en
la

(1) Hacemos alusin tanto a la inmatriculacin como a la inscripcin, pues en algunos inmuebles
(como por ejemplo, un predio) ser propio decir que los mismos se inmatriculan, mientras que (si
por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un
usufructo) para otros inmuebles, ser ms propio referir a la inscripcin. Recurdese que segn el
artculo 1100 del Cdigo Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si
complementamos su lectura con el artculoaS5 del mismo Cdigo, queda claro que no solo son
pasibles de hipotecarse los predios, sino tambin otros bienes que entran en la categora de
inmuebles y que cumplen con los dems requisitos que las normas relativas a hipotecas reclaman
para estos a fin de ser gravados.
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra
imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien
futuro tiene partida registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en
ese sentido".

A partir de ello concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar

registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta
la registracin, si no que sta deber ser definitiva; de tal forma que, para
considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro), el ttulo que
posibilit la inmatriculacin o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no
anotado preventivamente(2).

Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos
haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto
hipotecante en el momento de la constitucin del gravamen y que posteriormente
pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos(3), y tampoco es
admisible pensar en un rgimen parecido al de la compraventa sobre bien ajeno.
Algunos ordenamientos jurdicos -a diferencia del nuestro- s se refieren a los
bienes futuros en razn a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el
caso del Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, sealen
con propiedad -para su sistema jurdico- que "la prohibicin de la hipoteca de los
bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es
propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitucin, descansa
sobre un triple fundamento: sera con frecuencia imposible enumerar los
inmuebles que ingresarn ms adelante en el patrimonio del deudor..."(citados por
AVENDAO). En nuestro sistema jurdico no cabe esta confusin, de lo contrario
restamos utilidad al artculo 1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los
requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el propietario.
Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepcin-, el caso en
que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo
que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teora de lo
accesorio(4). En este caso empero, "no hay verdadera derogacin a la prohibicin
sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado exista en el momento de la
constitucin, lo que pasa es que el mismo se ha transformado (MAZEAUD citados
por AVENDAO, p. 187).

(2) Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la hipoteca sobre bienes o
derechos anotados preventivamente, como por ejemplo la Directiva N 002-2003-SUNARP que va a
merecer un comentario aparte.
(3) El Dr. Anbal Torres Vsquez seala por ejemplo -comentando este artculo-, que "desde el
momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes
futuros carece de sentido, pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece." (p.
410).
(4) A propsito de la teora de lo accesorio, existe una famosa sentencia del Tribunal Constitucional
(publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.09.1999) que resuelve en contrario de 10 que la
doctrina generalmente acepta sobre este tema, arguyendo que "se comprenden indebidamente en
el remate, las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote hipotecado). Exp.N 560-98-
AAfTC
2. Justificacin de la prohibicin

Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la

prohibicin de hipotecar bienes futuros, por cuestin de orden vamos a numerar
tres de ellos, dos de los cuales -los dos primeros- los tomamos bsicamente de la
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil:

1) "Como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e inmediato
sobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene
existencia presente y que puede no existir jams".
2) Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podra acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos nosotrosms
an porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podra cumplirse
con el requisito de la inscripcin en los Registros Pblicos (ARIASSCHREIBER, p.
189).
3) Porque, como menciona Pea Bernaldo (p. 114), la hipoteca es un derecho real
de garanta de los de realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas
facultades que aseguran la efectividad en dinero del crdito sobre la cosa misma
y, entre stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi o facultad de imponer la
enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada".

Con relacin a este ltimo punto, consideramos que el argumento es contundente,

pues la hipoteca es ante todo una "garanta" que opera en favor de un acreedor,
justamente en atencin al crdito que le es debido; pero imaginemos las
consecuencias que afrontaramos si permitimos que la hipoteca recaiga sobre un
bien que todava no existe (por ej. un departamento que todava no ha sido
construido). En este caso en particular, podra suceder que se produzca el
incumplimiento parcial o total de la prestacin materia de la obligacin, y que el
acreedor busque satisfacer su crdito; sin embargo llegado el momento, la venta
forzosa no se producir pues no hay bien para rematar; luego, podemos concluir
que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro, no "garantiza" ante
el incumplimiento producido.

En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo

caso, este tipo de hipoteca nicamente concede al acreedor un derecho
expectaticio, que es "el de hacer inscribir el gravamen sobre los inmuebles que el
constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y -aadimos
nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca inscrita no es
tal, "sino la posibilidad de que la haya algn da" (PEREZ VIVES, p. 150). A ello se
suma el que en el Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas
sea la no oponibilidad, a diferencia de la nulidad en nuestro ordenamiento (vase
Exposicin de Motivos).

3. La Directiva N 002-2003-SUNARPjSN. La inscripcin de contratos de

compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, ti'nanciados
por terceros, y de hipotecasCS)
Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que siendo
la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripcin en el Registro, es -a
nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los
principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las
normas de Derecho comn(6).

Justificamos su comentario adems en que la misma resulta ser una norma

bastante bien intencionada, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz,
ms todava porque se presta en algunos aspectos a la confusin, y requiere de
aclaracin.

Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula

nicamente los casos relativos al Programa Mivivienda, como parece indicarlo el
tercer y cuarto prrafo de la parte considerativa de la resolucin que la aprueba, o
el stimo prrafo de la norma misma, que refiere al "ptimo cumplimiento de los
objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de aplicacin
general, ms all del Programa Mivivienda, que tiene por objeto "dictar las normas
que regulen la inscripcin de los contratos de compraventa de viviendas en
proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, as como la
obligacin del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca
convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a
tener existencia".

En cuanto a la Directiva, esta regula bsicamente el supuesto del artculo 100 del
Reglamento de la LeyN 27157 (D.S. N 008-2000-MTC) que a la letra seala que
"estando vigente la anotacin de la predeclaratoria de fbrica, se podr anotar el
prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas
como de dominio exclusivo, as como extender, respecto de estas, asientos de
compraventa, cesin de derechos u otros anlogos permitidos por ley(7) en
calidad de anotaciones preventivas".

Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican

generalmente un financiamiento por terceros (bsicamente instituciones
financieras), lo cierto es que resultaba necesario recrear mecanismos que permi

(5) Aprobada mediante Resolucin N 030-2003-SUNARP/SN del 22.1.2003.

(6) Sobre esta posicin nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el que justificamos la
admisibilidad de la
hipoteca unilateral-aun cuando el Cdigo Civil no lo prevea- a partir de una resolucin del Tribunal
Registra!. Vase en la revista "Dilogo con la Jurisprudencia". N 45. Junio - 2002.
(7) Cuando la norma se refiere a "actos anlogos", es claro que alude a aquellos que supongan
transmisin dominial, y no por ejemplo a gravmenes.
tan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibicin del 1106 del Cdigo) el
financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo tpico es la
compraventa del departamento a plazos por 15 aos).
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser
legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e
impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitar a consignar en el
asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la
preindependizacin en definitiva, deber extender el asiento de hipoteca legal que
corresponde.

El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante

discutible-, pues seala la Directiva que aun tratndose de bienes futuros, s cabe
extender la "anotacin preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que
el bien exista, se convertir en definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la
Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de
hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento en planos, sujeto
a la condicin suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el
artculo 1105 del Cdigo Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo
condicin o plazo...".

Sin embargo, llama la atencin el tratamiento que a la hipoteca convencional

dispensa la Directiva por lo siguiente:
1) Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la
hipoteca, es justamente la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es
correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio iuris,
con la conditio negotiae. La primera hace a la esencia del derecho, es decir,
constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho
mismo; son de aquellos requisitos bsicos para que surja el derecho; en tanto que
la conditio negotiae, no es sino la condicin a que puede estar sujeto un acto o
derecho que ya surgi, como en este caso la hipoteca (condicin regulada en los
artculos 1105 y 171 Y ss. del Cdigo Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien
presente (o no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un
requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el
principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la
condicin de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya
manifestramos- que no se puede equiparar la figura bajo comentario, a la de la
compraventa sobre bien futuro; y b) por si no bastara el primer argumento, dada la
naturaleza de la hipoteca como medio de "garanta" ante el potencial
incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual ineficacia del derecho real
ante la imposibilidad de la venta forzosa, es dable sostener que el artculo 1106 es
una norma de orden pblico o de observancia obligatoria, y que por tanto se
impone al artculo 1105 que regula a la hipoteca bajo condicin.

2) Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectacin de un bien

futuro, no encontramos razn de fuste que justifique la distincin en el tratamiento
de la hipoteca legal, con la llamada hipoteca convencional. La primera no se
registra sino recin con la inscripcin definitiva de la seccin de dominio exclusivo;
la convencional s, bajo el entendido de que la hipoteca puede ser condicionada a
la existencia del bien. La pregunta es: y en el primer caso, por qu no?
De otro lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: seala la Directiva que el
artculo 1106 del Cdigo incide negativamente en el trfico jurdico, lo que a nuestro
parecer no es tan cierto, pues visto desde otro extremo, dicha prohibicin abona en
favor de la solidez de una garanta que resulta meridianamente eficaz si se da
sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sera propiamente
una garanta de permitirse la afectacin sobre bienes futuros. De esta manera, ms
bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno de los mecanismos
previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en la obligacin garantizada.

Finalmente, ms all del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes
futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al
no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfaccin
de su crdito va enajenacin forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador
se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional
han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los
Mazeaud- "para facilitar la construccin y permitir los prstamos por el crdito
territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirndose en la ley
belga del 8 de julio de 1924, le agreg un segundo prrafo al artculo 2133 del
Cdigo Civil,..." (citados por AVENDAO, p. 188); sin embargo, insistimos en que
no necesariamente han sido normas de eficacia total -aunq ue s ms bien de
reserva de rango-, lo que de suyo es bastante relevante, aunq ue no suficiente.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Derechos Reales de Garanta, Tomo

VI. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo 1,
Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina,1996. EXPOSICiN DE
MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial El Peruano, publicado el 9
y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, Centros de Estudios Registrales, Tomo 11, tercera
edicin, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, lvaro. Garantas Civi/es, Segunda Edicin,
Editorial TEMIS S.A., Santa F de Bogot, Colombia, 1999. TORRES VASQUEZ,
Anbal. Cdigo Civi/, Cuarta Edicin, Librera y Ediciones Jurdicas, mayo,1998.
CAJAS BUSTAMANTE, William. Cdigo Civi/, Volumen 11, novena edicin,
Editorial Rodhas, mayo, 2002.

(8) Vase el Decreto Ley N" 22112 que regulaba el rgimen de la llamada propiedad horizontal
(artculo 4); as tambin el D.S. N" 042-76-VC que regula la inscripcin individual izada de lotes con
viviendas.
JURISPRUDENCIA

"La contradiccin sustentada en que la hipoteca ha recado sobre un bien futuro,

no importa la alegacin de una nulidad formal del ttulo de ejecucin. Constituye
un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes
presentes y no futuros, por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el
ejercicio de una accin independiente y autnoma, distinta al objeto que se
persigue en el proceso de ejecucin de garanta"
(Cas. N 66o-96-Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Cdigo Civil. William Cajas
Bustamante, Editorial Rodhas).
EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL CRDITO

ARTICULO 1107

La hipoteca cubre el capital, los intereses que de vengue, las primas del seguro
pagadas por el acreedor y las costas del juicio.

CONCORDANCIAS:

c.c. arto 1242

Comentario

Ximena Benavides Reverditto

La hipoteca es un derecho real de garanta con caractersticas especiales que

confieren seguridad a todos los agentes involucrados: el acreedor hipotecario, el
deudor hipotecario y terceros (posibles acreedores o adquirentes del inmueble
hipotecado). Algunas de dichas caractersticas son la accesoriedad, la publicidad y
la especialidad (DEZ-PICAZO y GULLN). Analicemos brevemente dichas
caractersticas:

- Accesoriedad.- Se entiende que el derecho real de garanta existe en la medida

en que haya la obligacin que garantiza, ya que la garanta se constituye en
respaldo del cumplimiento de una obligacin o la satisfaccin de un crdito.
- Publicidad.- La hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los terceros
conocern la existencia del gravamen.
- Especialidad.- Como hemos mencionado al comentar el artculo 1101, la
especialidad de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y
respecto del crdito. La especialidad en cuanto al crdito implica que la hipoteca
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable (inciso 2
del artculo 1099).

La especialidad se relaciona directamente con la extensin de la hipoteca. Al

respecto, el artculo bajo comentario seala "la hipoteca cubre el capital, los
intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las
costas del juicio". Analicemos cada uno de los conceptos comprendidos en la
hipoteca:

1. El capital

Entendemos por capital el principal del crdito, el monto del prstamo otorgado y
financiado. Es comn que el monto del gravamen (suma por la que se
compromete el inmueble, hasta por la cual responder el bien ante una eventual
ejecucin de la garanta) coincida con el monto del capital. No obstante, en
oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un monto menor al del
capital, probablemente porque el valor del inmueble no permite establecer como
gravamen un monto mayor. En estos casos se procura que la diferencia est
cubierta con otra garanta. Puede el monto del gravamen ser mayor que el
capital?

Al respecto existen diversas posiciones. Algunos sostienen que no es posible fijar

por monto de gravamen una suma mayor a la del capital debido a la condicin
accesoria de la garanta. Si la responsabilidad hipotecaria fuese mayor que el
capital, la hipoteca estara garantizando en parte una deuda inexistente. En
aplicacin del principio de accesoriedad, si no existe tal crdito no existe hipoteca
en garanta del mismo. No compartimos esta posicin. Creemos que aquella
diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debera ser
entendida no como una obligacin inexistente sino como una obligacin futura. El
artculo 1104 permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. Se entiende
por obligacin futura aquella deuda que se derive como consecuencia de una
situacin previa vinculante o de ligamen preliminar entre las partes, que haga
suponer que la deuda u obligacin existir (CUEVA MORALES). As, la hipoteca
se establece por un monto mayor al del capital para que cuando proceda su
ejecucin asegure tambin la obligacin futura; ello en nada afecta la
accesoriedad de la hipoteca (ALBALADEJO).

Para quienes consideramos que la hipoteca debe extenderse solo hasta por el
monto del gravamen que aparezca inscrito en Registros Pblicos, es
recomendable que el gravamen se establezca por un monto mayor al del capital
de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los intereses del crdito. No
obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo
dispuesto en el artculo bajo comentario; el bien responder solo hasta cierto
lmite: el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Ms all del importe
del gravamen, el crdito no goza de preferencia alguna. Como explicaremos ms
adelante, creemos que de esta forma se genera seguridad frente a terceros, frente
al deudor e incluso frente al acreedor, respecto de la responsabilidad del bien
garantizado.

2. Intereses

Los intereses tienen el carcter de una prestacin accesoria del crdito principal.
De ah que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca garantiza el pago
de los intereses que devengue el crdito.

Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito, y en

tanto los intereses sean "obligaciones garantizadas" con la hipoteca, la obligacin
accesoria de pago de intereses tambin debe ser determinada o determinable. El
tipo de inters pactado debe consignarse, en principio, en el documento de
constitucin de la garanta hipotecaria e inscribirse en Registros Pblicos
(AVENDAO ARANA). La finalidad es que los terceros conozcan la responsabilidad
del bien hipotecado y, en caso de que el gravamen sea determinable, conozcan los
criterios para su determinacin.
Se encuentran comprendidos en el trmino "intereses" los intereses moratorios?
La duda se presenta porque los intereses moratorios, cuya finalidad es indemnizar
la mora o retraso en el pago, se devengarn aun cuando los terceros desconozcan
que se ha constituido en mora al deudor hipotecario. La constitucin en mora no
figurar en Registros Pblicos; no obstante, si la hipoteca cubre los intereses (la
norma no distingue tipos de inters) se entendera que en dicha cobertura se
encuentran comprendidos los intereses moratorios.

Para Pea Bernaldo de Quiros, citado por Avendao Arana, la hipoteca no cubre
los intereses moratorios porque, U(...) lo que garantiza la hipoteca es el
cumplimiento normal de la correspondiente obligacin y tanto del principal como
de los intereses si se hubiesen estipulado; pero no garantiza, en cambio,
ordinariamente, las consecuencias del incumplimiento, sea ese debido a dolo,
culpa o mora. Llegado el momento del vencimiento, la pasividad del deudor (y del
acreedor) no debe por s afectar el alcance (por su naturaleza frente a terceros) de
la hipoteca".

Por el contrario, para Avendao Arana los intereses moratorios s estaran

cubiertos con la hipoteca, en tanto la finalidad de esta es garantizar el
cumplimiento de las obligaciones hasta que se produzca el ntegro del pago. Sin
embargo, no todos los intereses moratorios estaran comprendidos. Debido a la
especialidad y publicidad de la hipoteca, si los terceros no tienen forma de conocer
que el deudor ha incurrido en mora y que por tanto se estn generando intereses
moratorios, la hipoteca no cubrir estos. Es decir, se entendern cubiertos solo los
intereses moratorios devengados cuya determinacin sea conocible por los
terceros. El mismo criterio debera aplicarse tratndose de cualquier tipo de
inters.

En el Derecho comparado existen hasta tres sistemas que regulan la cobertuI ra

de los intereses:
a) Sistema de ampliacin de hipoteca: la hipoteca solo garantiza el capital y no los
intereses que este genere. Estos ltimos constituyen un nuevo crdito, cuyo pago
estar garantizado en la medida en que se ample el monto de la hipoteca.
b) Sistema de tope mximo: la hipoteca cubre un monto determinado de intereses,
en funcin de los criterios que se establezcan para su determinacin. Este sistema
ha sido adoptado por la mayora de las legislaciones (Francia, Chile, Mxico, Italia,
Espaa).
c) Sistema de garanta indefinida: la hipoteca cubre todos los intereses que
devengue el crdito garantizado, sin lmites.
Nuestro Cdigo Civil se acoge al sistema de garanta indefinida. Segn Roca
Sastre, el sistema de garanta indefinida U(...) ofrece el inconveniente de que se
vayan acumulando intereses impagos, aumentando sucesivamente, por desidia o
mala fe del acreedor, el volumen de la responsabilidad hipotecaria, lo que dificulta
contratar sobre la finca hipotecada, ya que obligar a quien pretenda hacerlo con
seguridad, a una serie de investigaciones para comprobar la verdadera cuanta de
los intereses que queden por satisfacer, a fin de descontarlos del precio de la
adquisicin, todo ello provoca clandestinidad, imprecisin e inseguridad, o sea
falta de publicidad y especialidad. (...) En cambio, el sistema de tope mximo
elimina estos peligros e inseguridades, estimulando a la vez la diligencia del
acreedor con ventaja suya y del mismo deudor, pues a este le ser ms difcil
pagar al vencer el capital una gran masa de intereses acumulados; adems,
impide que deudor y acreedor se confabulen, en contra de un posterior adquirente,
presentando como no pagados, intereses que en realidad ya lo estn".
El artculo 1099 inciso 3) seala que se requiere para la validez de la hipoteca que
el gravamen sea de cantidad determinada o determinable; sin embargo, el artculo
1107, cuyo tenor ha sido textualmente recogido de su antecedente el artculo 1016
del Cdigo Civil derogado de 1936, seala que la hipoteca cubre el capital, los
intereses que este devengue, las primas del seguro y las costas del juicio.
Teniendo en consideracin ambos enunciados, cabe preguntamos si la hipoteca
cubre todas las deudas aun cuando estas excedan el monto del gravamen.
Existe contradiccin entre una norma y otra?, cul es finalmente la cobertura de
la hipoteca?
Sobre el particular existe un debate respecto de si la hipoteca cubre toda la deuda,
as esta ltima sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros
Pblicos; o si la hipoteca cubre la deuda hasta por el monto del gravamen.
Quienes consideran que la hipoteca cubre toda la deuda, as esta ltima
sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Pblicos, sealan que
el crecimiento del crdito debe ser determinable. De esta forma no se atenta
contra la especialidad de la hipoteca porque los terceros -adquirentes de la
propiedad o segundos acreedores hipotecarios- pueden determinar el monto del
crdito y del gravamen sobre la base de la informacin registra!. Al momento de
constituir la hipoteca debe establecerse el procedimiento para determinar el
crecimiento del monto del crdito y del gravamen (v. gr. el tipo y la tasa de inters
pactado), con lo cual su eventual aumento ser susceptible de ser conocido por
terceros. As no se
.perjudicara a los terceros quienes, basados en la informacin registral, podran
determinar la cuanta definitiva de la hipoteca.
Discrepamos de esta posicin. De la informacin registral no es posible determinar
con exactitud el monto de la responsabilidad hipotecaria. Si bien es cierto existen
an vigentes normas que exigen inscribir el monto del inters pactado
(Reglamento de las Inscripciones del21 de diciembre de 1936), as como algunas
condiciones del crdito (Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto
LegislativoN 716, modificado por la LeyN 27768, que regula la determinacin de
las principales condiciones del crdito hipotecario), cualquiera de estas puede
variar y puede que dicho cambio no se vea reflejado en los Registros Pblicos.
Como sealamos al tratar la cobertura de los intereses, la constitucin en mora del
deudor (salvo que se pacte la mora automtica y esta se desprenda del ttulo
archivado y, o, del asiento de inscripcin), as como otros gastos que cobran los
acreedores (v. gr. penalidades, indemnizaciones), no aparecen inscritos en los
Registros Pblicos. Cmo determinar las costas y costos del proceso de
ejecucin de garanta? Cmo conocer con exactitud las condiciones del
prstamo que permitan la determinacin del crdito y del gravamen, cuando
incluso para la inscripcin de la hipoteca se puede prescindir de la inscripcin de
documentos vinculados al otorgamiento del crdito?
Por otro lado, hay quienes sostienen que la hipoteca cubre la deuda solo hasta por
el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Nos adherimos a esta
posicin. El crecimiento de la deuda est garantizado, pero solo hasta por el
monto del gravamen. Para quienes sostienen esta posicin, es conveniente
establecer el monto del gravamen por encima del monto del capital, dando un
margen para cubrir el crecimiento del crdito. El lmite de la garanta es el monto
del gravamen, sin perjuicio de que este resulte menor al monto total de la deuda.
En ese caso, queda expedito el derecho del acreedor de exigir el pago de su
crdito incluso judicialmente, o ejecutar cualquier otra garanta constituida a su
favor en respaldo de dicho crdito.

De una u otra forma, ambas posiciones buscan dar seguridad a las partes y a los
terceros; ya sea estableciendo criterios para determinar el monto del crdito y del
gravamen, o bien fijando un monto mximo determinado como gravamen.
Creemos que esta segunda alternativa es la que mejor cumple dicha finalidad. El
principio de especialidad de la hipoteca est destinado a evitar las hipotecas
ocultas, y a hacer precisos los derechos de las partes y de terceros respecto de
los bienes afectados (BORDA). La idea es proporcionar seguridad a los terceros
adquirentes del derecho de propiedad del inmueble hipotecado o de otro derecho
real sobre l (v. gr. derecho de hipoteca de segundo rango), favoreciendo con ello
la circulacin de los bienes y propiciando el acceso al crdito en general
(AVENDAO ARANA). Conocer el monto del gravamen que recae sobre un bien
permite determinar hasta por qu suma se ha comprometido dicho bien en favor
de terceros. Si no se conociera dicha suma, probablemente ningn tercero tendra
inters en comprarlo o, incluso, en recibirlo en garanta, por miedo a perderlo
frente al acreedor hipotecario preferente, restringiendo en gran medida el trfico
de los bienes.
Del mismo modo, se busca otorgar seguridad al propietario del bien gravado. Las
facultades de disposicin del propietario del inmueble hipotecado estarn
probablemente limitadas por la hipoteca anteriormente constituida. Si quiere
vender el bien, es posible que obtenga un precio menor al que obtendra si el bien
est libre de gravmenes; si quiere gravarlo con una segunda hipoteca
probablemente tendr que satisfacer condiciones ms onerosas. Ms an, si el
gravamen o las obligaciones garantizadas de la primera y preferente hipoteca no
son determinadas o determinables, es poco probable que el propietario del bien
hipotecado pueda ofrecer con xito el mismo bien a terceros acreedores, pues el
valor del bien se agotara con la primera hipoteca que otorgase. Nadie querr recibir
dicho bien en garanta pues no tendra la certeza de que el mismo bien pueda
satisfacer su crdito.
Las distintas posiciones se han visto reflejadas en la jurisprudencia. La posicin
prevaleciente ltimamente en la Corte Suprema considera que el artculo 1107 debe
ser interpretado en concordancia con el artculo 1099, inciso 3), de modo que la
hipoteca solo cubra hasta el monto del gravamen. La hipoteca debe responder por
los conceptos a que alude el artculo 1107 (capital, intere.ses, primas y
costas), pero siempre dentro del monto del gravamen. "Ms all del importe del
gravamen hipotecario, el crdito del acreedor no goza de preferencia alguna. Es
por ese motivo que en los contratos de hipoteca se suele establecer el monto de
ella en una suma mayor que la del capital adeudado".
No obstante, la jurisprudencia tambin ha establecido una tercera posicin. "Resulta
exigible el cobro de suma mayor por los conceptos sealados cuando se renan en
una sola persona el deudor de la obligacin y el garante hipotecario, mas no
cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya garantizado el
capital, sin pacto sobre intereses, costas y costos". Consideramos irrelevante que
el constituyente de la hipot~ca sea a su vez el deudor principal para determinar
la extensin de la hipoteca. Para ello no es necesario determinar quin constituy
la garanta.

3. Primas del.seguro y costas del juicio

En caso de que el inmueble hipotecado se encuentre asegurado, las primas que el

acreedor hipotecario pague por dicho seguro tambin estarn cubiertas por la
hipoteca.
Ante un incumplimiento, el acreedor hipotecario est facultado a iniciar un proceso
de ejecucin de garanta y solicitar la venta judicial del inmueble hipotecado (sin
perjuicio de las formas extrajudiciales establecidas por ley en caso de constitucin
de hipoteca de ciertos bienes inmuebles). Todos los gastos procesales en que
incurra el acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho su crdito con los ingresos
obtenidos producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran
cubiertos por la hipoteca.
Ahora bien, es posible pactar en contra del artculo 11071 El artculo bajo
comentario no permite expresamente el pacto en contrario. Para Avendao Arana
s sera posible pactar en contrario puesto que no se trata de una norma de orden
pblico. Esta norma existe en beneficio del acreedor hipotecario y este podra
renunciar a dicho beneficio. Adems, el artculo 1122, inciso 3), permite que el
acreedor renuncie a la hipoteca. "Si esto es as, es obvio que se puede renunciar a
la parte de la hipoteca que garantiza los intereses, las primas y las costas. Las
partes podran vlidamente pactar que la hipoteca no cubra los intereses que
genere el crdito principal, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las
costas del juicio, o que la garanta cubra solamente intereses que se generen a un
determinado nmero de aos (...)". Del mismo modo, la Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil seala que nada impide a las partes dicho pacto, ya que la
norma bajo comentario solo tiene carcter supletorio.

DOCTRINA

DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 11,

Tecnos, Madrid, 2001; CUEVA MORALES, Carlos. Hipoteca en garanta de una
obligacin futura o eventual. En: THEMIS Revista de Derecho,N 5, Lima, 1986;
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, volumen segundo, Si! edicin,
Librera Bosch, Barcelona, 1983. AVENDAO ARANA, Francisco. La extensin de
la hipoteca. En: THEMIS Revista de Derecho,N 26, Lima, 1993; La cobertura de
la hipoteca. En: El Peruano, 23 de julio de 2003, p.18; PEA BERNALDO DE
QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, Artes
Grficas Iberoamericanas SA, 1985, p. 427; BIGIO, Jack, Exposicin de Motivos
Oficiales del Cdigo Civil, publicada por el Diario Oficial El Peruano, 12 de
noviembre de 1991, Separata Especial. ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho
Hipotecario, tomo 111, Ed. Bosch, Barcelona 1954.

JURISPRUDENCIA

"El contrato de cancelacin y levantamiento de hipoteca que recauda la presente

demanda indica en su clusula cuarta que la hipoteca que se constituye tiene por
objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en general que hasta
por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las
distintas operaciones que realice, precisndose que dicha hipoteca garantiza
igualmente toda deuda del deudor a favor del banco por intereses compensatorios y
moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran
procedentes, y eventuales gastos, aun cuando por estos conceptos la
responsabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad con el
artculo 1107 del Cdigo Civil"
(Exp. N- 588-98, Resolucin del 27/04198, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y
Cautelares de la Corte Superior de Lima).
HIPOTECA PARA GARANTIZAR TTULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO O
Al PORTADOR

ARTICULO 1108

La escritura de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos trasmisibles por

endoso o al portador, consignar, adems de las circunstancias propias de la
constitucin de hipoteca, las relativas al nmero y valor de los ttulos que se
emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha
o fechas de la emisin; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la
designacin de un fideicomisario; y las dems que sirvan para determinar las
condiciones de dichos ttulos.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.144,886incs.5)y8), 1097, 1098, 1099, 1110

LEY 27287 arts. 1 a 28, 34 a 47, 63,240 a 245

Comentario

Ricardo Beaumont Callirgos

1. Comentario previo a) Tema de ttulos valores.

Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos de

deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega; si son
emitidos en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como
corrientemente lo es, se transmiten por cesin de derechos con aviso al emisor del
ttulo valor para su anotacin en el registro o matrcula pertinente, y no por
endoso. (ver artculos 22.1, 29.1 Y 263.2 de la Ley N 27287). Lo mismo ocurre
con las letras hipotecarias, (artculo 269.2). De forma tal que a modo de ver del
autor de estos pequeos comentarios, ha habido, desde tiempo atrs, una
confusin conceptual, al estimar que las acciones de las sociedades annimas, las
cdulas, los bonos u obligaciones a que se refiere el artculo 304 de la vigente Ley
General de SociedadesN 26887 y otros ttulos representativos de derechos de
participacin o deuda, respectivamente, se endosan, entendiendo a esta
institucin, al endoso, como el medio tpico e idneo para transmitir el derecho
contenido en ellos. Falso. Error. Y tan cierto es lo afirmado, que tuvo que ser la
vigente Ley de Ttulos Valores N 27287, a travs de su Tercera Disposicin
Modificatoria (Disposiciones Complementarias) la que corrigi al mismo artculo 93
de la Ley General de Sociedades N 26887, cambindole todo lo que en este
deca de endoso, endosante y endosatario, por cesin, cedente y cesionario, y
adems, obvio, del envo de una comunicacin por escrito a la sociedad
anuncindole la transferencia, para su anotacin por esta en la matrcula de
acciones a que se refiere su artculo 92 (BEAUMONT, pp. 241 a 243). As,
adems, lo decan los artculos 29 a 32 de la anterior Ley de Ttulos Valores N
16587.
Del artculo bajo comentario debe retirarse, adems, eso de "amortizar", porque
esto, que para algunos, errneamente, equivale a pagar, o pagar a cuenta,
realmente significa anular, inutilizar; segn Cabanellas, "pasar a manos muertas",
obvio, manos intiles. Y tambin, fideicomisario, vocablo antiguo y tambin
errneo, porque el fideicomisario, es el beneficiario del contrato bancario de
fideicomiso a que se refiere el artculo 241 de la Ley de Instituciones Bancarias,
Financieras y de SegurosN 26702 y nada tiene que ver con el tema. Debe
ponerse representante, como ya se ha corregido en los artculos 306 y ss. de la
nueva Ley General de SociedadesN 26887 al tratar el tema de la emisin de
obligaciones (BEAUMONT, p. 625) -que son ttulos de deuda-, al referir que son
condiciones necesarias de la emisin, la constitucin de un sindicato de
obligacionistas y la designacin por la sociedad de una empresa bancaria,
financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los
obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisin en nombre de los
futuros obligacionistas.

b) Tema de mercado de valores.

Es correcto que en las jurisprudencias se aluda a mercado de capitales. En efecto,

en trminos generales, mercado financiero es la relacin entre agentes deficitarios
y agentes superavitarios en la cual intermedia una institucin financiera, llmese
banco, en su caso caja de ahorros o caja rural, propiamente una financiera o una
compaa de seguros; mercado de capitales es la misma relacin, es decir, entre
agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual no intermedia institucin
financiera de naturaleza alguna, sino que la relacin es directa; y mercado de
valores tambin repite la misma relacin pero en la cual, para su vinculacin y
entendimiento mercantil, se emiten valores negociables, sea en ttulo, llamndose
ttulos valores, es decir representados electrnicamente, denominndose
anotaciones en cuenta y registro.

Nuestra propuesta de artculo, hasta ac, es la siguiente:

Artculo 1108.- La escritura pblica de constitucin de hipoteca para garantizar
ttulos transmisibles por cesin de derechos o al portador, consignar, adems de
las circunstancias propias de la constitucin de la hipoteca, las relativas al nmero e
importe de los ttulos valores que se emitan y que se hallan garantizados con la
hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisin; el
plazo y la forma en que deben ser pagados sus intereses o redimido su capital; la
designacin de un representante; y las dems que sirvan para determinar las
condiciones de dichos ttulos valores.

2. Comentario General

Segn anota Max Arias-Schreiber (p. 204),
transmisin de ttulos transmisibles por endoso
la legislacin romana ni colonial, teniendo su
Per en el artculo 154 de la Ley Hipotecaria
legisladores del Cdigo derogado.
"el crdito obtenido mediante la
o al portador, no fue conocido por
antecedente ms remoto para el
espaola", texto que inspir a los
En efecto, el artculo a comentar halla su fuente legislativa en el artculo 1014 del
Cdigo Civil de 1936, el mismo que si bien fue reproducido casi textualmente en el
vigente Cdigo Civil de 1984; en un primer momento present solo pequeas
variantes de tipo semntico, como el cambio de la frase "el plazo y la forma en que
han de ser amortizados" por "el plazo y la forma en que deben ser amortizados" (el
resaltado es nuestro), cambio satisfactorio que contribuy en la precisin del texto
prescrito por la norma, resaltando con esto el hecho de la existencia de una
relacin obligacional de amortizar los ttulos valores en cuestin, los mismos que
del texto de la norma sustantiva de 1936 se entiende que no se trata de cualquier
ttulo valor, sino de aquellos que representan deuda vinculada con inmuebles,
asunto que explicaremos ms adelante.

En un segundo momento, la innovacin de nuestro legislador de 1984 lo llev a

suprimir el ltimo prrafo, o mejor dicho, la ltima parte prescrita por el antiguo
artculo 1014, el cual precisaba: "los ttulos se emitirn en talonarios".

Por otra parte, el Proyecto del Libro de Derechos Reales de la Comisin de

Reforma del Cdigo Civil, aprobado preliminarmente en abril del 2002, conserva
esta redaccin casi textualmente en su artculo 1096, realizando una pequea
modificacin que aclara el sentido terminolgico utilizado por el Cdigo Civil de
1984, aspecto del cual nos ocuparemos luego.

Como bien advertimos de la lectura, el artculo que comentamos no hace

referencia a cualquier ttulo valor; efectivamente, hace una precisin y delimitacin
solo a aq!Jellos transmisibles por endoso o al portador, nota que nos obliga a
acudir a la Ley de Ttulos Valores N 27287, a fin de reconocer e identificar cules
son a los que hace referencia y en qu consisten o qu notas bsicas los
caracterizan.

Genricamente, entendemos por ttulo valor a los valores materializados que

representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estn destinados a la
circulacin y siempre que renan los requisitos formales esenciales que por
imperio de la ley les corresponda, segn su naturaleza (artculo 1.1, Ley N
27287).

La materializacin de los valores, es decir el ttulo-valor documento, es necesario

para el ejercicio del derecho literal y autnomo que contiene. Siendo un
documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los cuales
consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales, sostiene Ferreyra
(citado por MONTOYA, p. 45).

Bsicamente, los ttulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden
y nominativos.

El ttulo valor al portador es aquel que tiene la clusula "al portador' otorgando la
calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo poseedor. Este tipo
de ttulo se transmite por simple tradicin (artculo 22, Ley de Ttulos Valores). En
concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el
ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
responde a la necesidad esencial del trfico moderno de facilitar la negociacin de
todo elemento patrimonial, trtese de obligacin o de derecho real.

Por su lado, el ttulo valor a la orden, segn el artculo 26.1 de la Ley N 27287, es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosado a este, sustituyndolo por otra formalidad mecnica o electrnica, de lo
que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artculos 26.3 y 215.1 de la Ley
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
con el nominativo, ttulo en que tambin figura el nombre del titular".

En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los ttulos valores nominativos

son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su
titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para
que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y
frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la
respectiva matrcula; o, en caso de tratarse de valor con representacin por
anotacin en cuenta, la cesin debe ser inscrita en la Institucin de Compensacin
y Liquidacin de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o
condiciones para su transferencia que consten en el texto del ttulo o en el registro
respectivo, conforme el artculo 29.2 de la Ley de Ttulos Valores.

De lo expuesto, advertimos que el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia
tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendo del anlisis a los ttulos valores nominativos.
No obstante la determinacin realizada, an queda un elemento por desentraar,
el cual si bien ya hemos anotado, an no hemos desarrollado, esto es, el endoso,
modalidad bsica de transmisin de los ttulos valores a la orden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisin de los ttulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse
vlidamente por otros medios; a estos otros los denominaramos, atpicos.

El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente

abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creacin y que se dirige, no ya
a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autnoma en cabeza
de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisin del ttulo; y que,
ms precisamente, documenta dicha transmisin (GUAL TIERI-WINISKY, citados
por MONTOYA, p. 141).
De la prctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de
la legitimacin no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad
de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado(1).
Agotada la aclaracin de los tecnicismos utilizados por la norma del Cdigo Civil,
observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad
general referida a la constitucin vlida de la hipoteca, contenida en los artculos
1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems
aplicables para este efecto.

Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos 1369 y 1341 de su Cdigo Civil) y la italiana (artculos 2818 a 2820 de su
Cdigo Civil), regulan tambin la llamada hipoteca judicial(2), la misma que no es
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobre los bienes del deudor.

La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por

acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est
autorizado para este efecto conforme a ley.

(1) Conforme al artculo 190 de Cdigo Civil: "Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un
acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existir simulacin
relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aP'lrente", teniendo efecto (en
este ltimo caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero".
(2) Jack Sigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civl vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036. "En este sentido la Comisin Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel
Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (SIGlO, p. 26). El artculo
2036 del Cdigo Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mrito de una
controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no
ser pagado de su crdito y cuando el juez al imponer una obligacin la asegura con una hipoteca.

Bsicamente, los ttulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden
y nominativos.
El ttulo valor al portador es aquel que tiene la clusula "al portador" otorgando la
calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo poseedor. Este tipo
de ttulo se transmite por simple tradicin (artculo 22, Ley de Ttulos Valores). En
concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el
ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
responde a la necesidad esencial del trfico moderno de facilitar la negociacin de
todo elemento patrimonial, trtese de obligacin o de derecho real.
Por su lado, el ttulo valor a la orden, segn el artculo 26.1 de la Ley N 27287, es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosado a este, sustituyndolo por otra formalidad mecnica o electrnica, de lo
que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artculos 26.3 y 215.1 de la Ley
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
con el nominativo, ttulo en que tambin figura el nombre del titular".

En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los ttulos valores nominativos

son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su
titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para
que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y
frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la
respectiva matrcula; o, en caso de tratarse de valor con representacin por
anotacin en cuenta, la cesin debe ser inscrita en la Institucin de Compensacin
y Liquidacin de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o
condiciones para su transferencia que consten en el texto del ttulo o en el registro
respectivo, conforme el artculo 29.2 de la Ley de Ttulos Valores.

De lo expuesto, advertimos que el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia
tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendo del anlisis a los ttulos valores nominativos.
No obstante la determinacin realizada, an queda un elemento por desentraar,
el cual si bien ya hemos anotado, an no hemos desarrollado, esto es, el endoso,
modalidad bsica de transmisin de los ttulos valores a la orden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisin de los ttulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse
vlidamente por otros medios; a estos otros los denominaramos, atpicos.

El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente

abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creacin y que se dirige, no ya
a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autnoma en cabeza
de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisin del ttulo; y que,
ms precisamente, documenta dicha transmisin (GUAL TIERI-WINISKY, citados
por MONTOYA, p. 141).

De la prctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de

la legitimacin no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad
de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado(1).
Agotada la aclaracin de los tecnicismos utilizados por la norma del Cdigo Civil,
observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad
general referida a la constitucin vlida de la hipoteca, contenida en los artculos
1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems
aplicables para este efecto.

Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos 1369 y 1341 de su Cdigo Civil) y la italiana (artculos 2818 a 2820 de su
Cdigo Civil), regulan tambin la llamada hipoteca judiciaj(2), la misma que no es
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobre los bienes del deudor.

La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por

acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est
autorizado para este efecto conforme a ley.

(1) Conforme al artculo 190 de Cdigo Civil: "Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un
acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existir simulacin
relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del apqrente", teniendo efecto (en
este ltimo caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero".
(2) Jack Bigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civil vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036. "En este sentido la Comisin Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel
Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (BIGIO, p. 26). El artculo
2036 del Cdigo Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mrito de una
controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no
ser pagado de su crdito y cuando el juez al imponer una obligacin la asegura con una hipoteca.

La hipoteca ser legal (artculos 1118-1121 C.C.) cuando nazca de la ley. Este tipo
de hipoteca se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio.
Por ltimo, la hipoteca ser de cdula (artculo 1108 C.C.)(3) cuando proviene de
la voluntad unilateral, la misma que se constituye para garantizar los crditos
obtenidos mediante la emisin de ttulos valores transmisibles por endoso o al
portador. Este tipo de hipoteca presume la indeterminacin de la persona del
acreedor.

Como habamos advertido, el artculo 1108 de nuestro Cdigo Civil es una norma
tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitucin vlida
de la hipoteca, mas no de cualquier hipoteca, pues como nos deja concluir el texto
del artculo en comentario, este se refiere a la hipoteca de cdula(4), la misma que
en su constitucin debe observar, al margen de los requisitos ordinarios para la
constitucin de una hipoteca voluntaria, algunos requisitos adicionales, en funcin
de su naturaleza especial, observables como forma solemne o ad solemnitatem
(artculo 144 C.C.) en la escritura de constitucin, como son:
1. Que se determinen el nmero y el valor de los ttulos emitidos y garantizados
con la hipoteca. Este requisito, lo que garantiza, es el valor fijo (seguridad) que
tomarn aquellos que obtengan la transmisin del ttulo valor por endoso o
tradicin.
2. Que se consigne la serie o series correspondientes a los ttulos valores
garantizados con la hipoteca. Esto con el propsito de individualizar e identificar
plenamente los ttulos referidos.
3. Que se consigne la fecha o fechas de la emisin, situacin importante para los
futuros tomadores de los ttulos.
4. Que se precisen el plazo y la forma en que deben ser amortizados los ttulos
valores garantizados por la hipoteca, cuestin de particular importancia para los
futuros tomadores.

5. La designacin de un fideicomisario, sujeto encargado de la fiscalizacin de las

operaciones tanto jurdicas como econmicas. El Proyecto de Reforma del Libro
de los Derechos Reales mantiene esta disposicin, no obstante lo cual ya no hace
mencin a un fideicomisario(5) (trmino de difcil comprensin)(6), sino "a la
designacin de un representante de los tenedores de los ttulos" (artculo 1096 del
Proyecto), texto que copia la propuesta del Cdigo Civil italiano (artculo 2831) Y el
artculo 325 (BEAUMONT, p. 643 ss.) y dems pertinentes de la Ley General de
Sociedades N 26887.

(3) El Cdigo Civil suizo de 1907 dispone en sus articulos 793 al 794, que la garanta inmobiliaria
puede ser constituida bajo la forma de hipoteca, de cdula hipotecaria o de cartas de renta.
(4) Marcelo Planiol y Jorge Ripert manifiestan que "el propietario de un inmueble podra crear por
adelantado, antes de tomar el prstamo, ttulos a la orden o al portador, garantizados por una
hipoteca. ttulos que pudiera conservar en su poder mientras pudiere prescindir del crdito y que
pondra en circulacin a medida de sus necesidades, como un baN uero expide cheques contra su
propia caja" (PLANIOL y RIPERT, p. 846). Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 162) denomina a la
hipoteca de cdula. tambin, como hipoteca de crdito inmobiliario.

6. Los dems datos que sirven para determinar las condiciones de dichos ttulos,
prescripcin genrica que busca contemplar todos los supuestos que puedan
derivarse de esta relacin hipotecaria.
De lo expuesto hasta ahora, y de la lectura analtica del Cdigo Civil, podemos
advertir la falta de sistemtica observada en todo el ttulo referente a la hipoteca
(MAISCH VON HUMBOLDT, p. 268).

En efecto, la ubicacin de este tipo especial de garanta hipotecaria al interior de las

disposiciones generales de la hipoteca, no se condice con la regulacin razonada y
tcnica que se observa en el resto del Libro de los Derechos Reales. As, nos
resulta extrao del legislador de 1984, que regulando genricamente la hipoteca
voluntaria, atendiendo a su especialidad, le otorga un captulo aparte a la hipoteca
legal (artculos 1118 al 1121 del C.C.) y no as a la hipoteca de cdula, que no solo
no encuentra su especialidad, sino que, como ya lo anotamos, halla
mnimamente regulacin al interior de las "Disposiciones Generales de la Hipoteca",
error que repite el Proyecto de Reforma (artculo 1096 del Proyecto). Sin duda,
nos parece que al legislador se le ha olvidado la importancia de este tipo de
hipoteca (de cdula), la misma que en el Cdigo Civil de 1936, al margen del
artculo 1014, mantena su fuerza en la regulacin detallada de los bonos
hipotecarios (artculos 1802 a 1815 del C.C. de 1936), principal ttulo valor que
acciona y fundamenta la hipoteca de cdula. Hoy contamos tambin, para este
efecto, con el denominado ttulo de crdito hipotecario negociable, ampliamente
regulado por la nueva Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287, en sus artculos 240
al 245, modificados parcialmente por la Ley N 27640.

En efecto, el artculo 240.1 de la Ley de Ttulos Valores expresa: "El Ttulo de

Crdito Hipotecario Negociable se expedir a peticin expresa del propietario de
un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que est inscrito en cualquier
Registro Pblico, por acto unilateral manifestado mediante escritura pblica. El
representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedi
cin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable", el mismo que se expedir solo
despus de constatar la inexistencia de cargas o gravmenes que pesen sobre el
inmueble.

(5) Trmino ampliamente criticado por Max Arias-Schreiber Pezet (p. 205). El autor manifiesta que
debera cambiarse esta expresin por "persona que fiscaliza la operacin".
(6) Lucrecia Maisch Van Humboldt (p. 162), define fideicomisario as: "Institucin de crdito que
vela si se cumplen o no las condiciones ofrecidas en la escritura pblica de emisin de los ttulos-
valores. Cautela los intereses de los bonistas quienes no estn en la capacidad de controlar
personalmente el cumplimiento de las condiciones estipuladas."

Finalmente en vista de la enorme importancia que hoy en da ha cobrado el

acceso al "sueo de la casa propia", principalmente promovido por el Supremo
Gobierno, la emisin de las llamadas "letras hipotecarias'(7) se ha incrementado
enormemente fundamentando la importancia no solo de estos ttulos, sino tambin
de la garanta hipotecaria que involucra; en atencin a lo expuesto, consideramos
necesaria, por mrito y sistemtica jurdica, la regulacin de la hipoteca de cdula
en un captulo aparte, fuera de toda consideracin general; o bien fuera del Cdigo
Civil en la Ley General del Sistema Financiero, Bancario y de Seguros, Ley N
26702, artculo 236, principal accionante para la emisin de las "letras o bonos
hipotecarios'.

DOCTRINA

MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo,

Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de
1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En:
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Comisin Encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia. Los Derechos Reales: concordado con la Constitucin de 1979, Primera
edicin. Editorial Sesator, Lima 1980; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs. Garantas Reales, Segunda parte, tomo
XIII. Cultural S.A., La Habana 1942; ARIASSCHREIBER PEZET, Max,
CARDENAS QUIROS, Carlos, ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; MONTOYA MANFREDI, Ulises.
Comentario a la Ley de Ttulos Valores, Quinta edicin. Editorial San Marcos, Lima
1997; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de
Sociedades. Gaceta Jurdica, Lima 2002; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y
CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores.
Gaceta Jurdica, Lima 2002; CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Las letras
hipotecarias. En Gaceta Jurdica, Seccin de Actualidad Jurdica, tomo VI, Lima,
junio 1994.

(7) Mayor desarrollo al respecto en Max Arias-Schreiber Pezet / Carlos Crdenas Quiros / ngela
Arias-Schreiber M. / Elvira Martfnez Coco. (pp. 247 a 265). Sobre lo mismo revisar tambin
Rolando Castellares Aguilar en Gaceta Jurdica - Seccin Actualidad Jurfdica. Tomo VI. Junio de
1994; pp. 47 Y ss.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca proveniente de la voluntad unilateral, llamada tambin hipoteca de

cdulas, est destinada a garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador,
en cuyo caso se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisin de
sus ttulos, que pueden ser bonos, cdulas u otros ttulos de deuda, con los cuales
se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de
inters y el respaldo de garanta hipotecaria"
(Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99,
p. 2514).

"La escritura pblica de crdito hipotecario que garantiza el pago de las deudas y
responsabilidades en general, como pagars, descuentos, aceptaciones,
advanced accounts, avales, crditos en cuentas corrientes, crditos
documentarios, trmites, etc; no se constituye exclusivamente para garantizar
ttulo transmisible por endoso o al portador.
Cuando se constituye hipoteca para garantizar derechos y responsabilidades en
general, no resulta aplicable lo establecido por el artculo 1108 del Cdigo Civil,
que solo resulta pertinente cuando la hipoteca ha sido constituida para garantizar
exclusivamente ttulos transmisibles por endoso o al portador"
(Cas. N 884-95-La Libertad, Normas Legales N 255, p. A-9).
"El artculo 1108 se refiere a la hipoteca que se constituye para garantizar ttulos
transmisibles por endoso o al portador, esto es bonos o cdulas hipotecarias cuya
emisin requiere de un fideicomisario"
(Cas. N 349-T-97-Arequipa, El Peruano, 14/03/98, p.506).
"Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran
resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar
ttulos transmisibles o por endosos"
(Cas. N 320-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 365).

"La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y

determinada, y tambin para garantizar una obligacin futura o eventual. Cuando
dicha garanta real ha sido constituida por una empresa para garantizar las lneas
de financiamiento que mantena con una institucin financiera, no resulta de
aplicacin lo previsto en el artculo 1108 del Cdigo Civil, porque la hipoteca no se
constituy para garantizar ttulo transmisible por endoso o al portador, siendo de
aplicacin lo previsto en el artculo 187 del Decreto Legislativo nmero 637 -Ley
General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros-, que dispone que
los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o
financiera respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas,
existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta"
(Cas. N 1059-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
366).

"El artculo 1108 del Cdigo Civil regula la hipoteca proveniente de la voluntad
unilateral llamada tambin hipoteca de cdula, cuyo antecedente es el artculo
1114 del Cdigo Civil derogado, que por un error de sistemtica no se le ha dado
un captulo aparte, lo que produce confusin en sus alcances, y que est
destinada a garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso
se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisin de estos ttulos,
que pueden ser bonos, cdulas u otros ttulos de deuda, con los cuales se recauda
dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de inters y el
respaldo de garanta hipotecaria. Dicha norma no es aplicable cuando se trata de
letras de cambio respaldadas por hipoteca, por ser estos ttulos valores distintos a
ttulos hipotecarios"
(Cas. N 123-98; Cdigo Civil-13 x 1; Ediciones Legales; 1ra. edicin; Lima,
2002).
HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES

ARTCULO 1109

El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr, a su eleccin,

perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras
hipotecas. Sin embargo, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden para la
venta de los bienes afectados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1097, 1102, 1143

Comentario

Marco Becerra Sosaya

El artculo bajo comentario puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado,
se plantea la facultad que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los
bienes inmuebles que garanticen la obligacin; y b) se faculta al juez para que
luego de realizar la evaluacin pertinente sobre la base de la causa invocada,
decida sobre el orden de prelacin en la venta de los bienes.

1. Derecho de persecucin

Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es

justamente el derecho de persecucin; es decir, la facultad que tiene el acreedor
de la obligacin garantizada para pretender la enajenacin forzosa del inmueble
aun cuando este hubiere sido transferido a un tercero o existieren otras hipotecas
que gravan el predio. .

Como sabemos, el hecho de gravar un inmueble con una hipoteca, no es bice

para que se proceda a la enajenacin del mismo, ni tampoco para que se vuelva a
gravar (ver artculo 1113 del C.C.). En el primer caso, el adquirente se convertir
en deudor hipotecario por el solo hecho de la adquisicin(1), y deber soportar el
gravamen y el eventual remate (hasta por el monto que aparece en el Registro).

(1) Ciertamente, la venta de finca hipotecada, como se le conoce comnmente en el derecho

espaol al hecho de transferir una casa hipotecada, implica que quien adquiere la casa se
convierte en "deudor hipotecario', justamente porque la casa que compr soporta un gravamen, y
por ello, slo responder ante el acreedor con la casa que adquiri y hasta por el monto de la
hipoteca; sin perjuicio de esto, el vendedor de la casa hipotecada sigue siendo "deudor personal" y
responder -aun despus de la venta de la casa- con todo su patrimonio restante, salvo que a la
par de la venta haya celebrado una cesin para que el adquirente del predio se convierta tambin
en deudor personal; ello requiere obviamente de la anuencia del acreedor. Debemos dejar sentado
que a mortificado- lIevarlo a proceso. Sin embargo, a fin de presionarlo y a guisa de castigo, el
acreedor decide pedir al juez la venta de la casa en que Diego habita con su familia, o acaso el
inmueble en que tiene su negocio, pese a que existen otros bienes hipotecados a su favor y con
los que cubre sin mayor problema el crdito que se le adeuda.

En el segundo caso, los nuevos (es decir, posteriores) acreedores hipotecarios,

debern soportar el hecho de que ya exista una hipoteca inscrita antes que la de
ellos, la que obtiene una preferencia para la satisfaccin del crdito.

Siendo as, ante el incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de dirigirse contra

el deudor de la obligacin o deudor personal o en el caso de que se haya
transferido el inmueble, contra el deudor hipotecario (vase artculo 1117 del
Cdigo Civil). Pero adems, si la hipoteca recae sobre varios inmuebles, puede el
acreedor perseguir a todos los inmuebles o al que arbitrariamente se le ocurra, sin
importar el que dicho predio ya corresponda en propiedad a un tercero y puedan
existir otros bienes con los que se cubre el crdito y que an son de propiedad del
deudor personal; o incluso, puede el acreedor optar por perseguir a un inmueble
que soporta otros gravmenes -el artculo solo refiere a otras hipotecas-, con lo
que podra perjudicar a otros acreedores innecesariamente si es que existen otros
bienes sin cargas y que alcanzan para cubrir el crdito.

Como podr advertirse, este artculo regula propiamente uno de los efectos
principales de la indivisibilidad de la hipoteca, l que en trminos generales implica
-para este caso en particular- que todos los inmuebles hipotecados responden
ante el incumplimiento del deudor (salv manifestacin en contrario por parte del
acreedor) aun cuando la obligacin garantizada se hubiere extinguido
parcialmente.

Ahora bien, esta actitud del acreedor, basada en una facultad que le dispensa la
primera parte del artculo, sin duda se nos puede aparecer como injusta, o si se
quiere, podemos lIevarla incluso a los lmites del ejercicio abusivo del derecho. Por
tal motivo, el ordenamiento no ha querido que la facultad persecutoria del acreedor
sea irrestricta, y ha previsto -como veremos en el apartado siguiente-un lmite con
pronunciamiento en sede judicial.

2. Limitando el pOder del acreedor

Este es un ejemplo que probablemente retrate muchos de los casos que se

ventilan hoy en el Poder Judicial. Diego obtuvo un mutuo dinerario ascendente a
US$ 45,000.00. Como su economa atraves por momentos difciles, se vio
obligado a dilatar de manera bastante grave el pago a su acreedor, quien por ese
hecho rompe las probables relaciones amicales con l y decide -notablemente
nuestro juicio- aun cuando fuera bastante til, a la luz de la legislacin vigente (art.
2019 del Cdigo Civil) esta cesin para transferir la calidad de deudor personal del
vendedor hacia el comprador de la casa no es inscribible en el registro de la
propiedad inmueble, pues la misma opera en el plano netamente obligacional o
crediticio; es decir que, la cesin como tal, carece de trascendencia real pues no
modifica la situacin jurdica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo
monto y a favor del mismo acreedor.

La segunda parte del artculo busca justamente evitar esta situacin de abuso, y
recoge la facultad del juez para que luego de la evaluacin pertinente, habiendo
concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el
emplazado amerita por su parte el establecimiento de una prelacin para la venta,
as lo dispone.

Ntese con relacin a esta segunda parte que:

a) Se establece nicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden
para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado
necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable. Como hemos
dicho, el juez deber evaluar entre todos los componentes de la relacin jurdica
sustantiva, as como procesal, la suficiencia del argumento invocado por el
emplazado en la ejecucin; y,
b) Debe quedar claro que el artculo comentado, nicamente le permite al juez
establecer un orden en la venta de los inmuebles hipotecados, de lo que se
entiende que el acreedor siempre pudo dirigir la accin real en razn a todos los
inmuebles gravados, lo que sucede es que entre estos, el juez podra decidir un
orden para su venta. En el ejemplo anterior, si con la venta de los dos primeros
inmuebles se paga la deuda al acreedor, Diego podra haber perdido las dos
tiendas que tena en un centro comercial, pero su familia sigui habitando la
vivienda de siempre.

Borda(2) justifica la admisin de esta figura de la siguiente manera: "La solucin es

muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso, suele elegir
el inmueble que ms perjuicios ocasione al deudor o a un tercero. De una manera
general puede afirmarse el principio de que cuando la ejecucin de alguno de los
varios inmuebles hipotecados puede ocasionar perjuicios al deudor o a un tercero,
el juez est autorizado a fijar el orden para la venta de los bienes gravados. Es una
norma moralizadora y una aplicacin concreta de la teora del abuso del
derecho...".

(2) Citado en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, a propsito de su comentario a la

modificacin introducida en el art. 3113 del Cdigo Civil argentino.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER.PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,

Tomo VI, Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; EXPOSICiN
DE MOTIVOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984, Diario Oficial "El Peruano", Publicada
el 9 y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos
Reales, Derecho Hipotecario, Tomo 1/, Tercera edicin, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999. PEREZ VIVES Alvaro,
Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
1999.
PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO

ARTCULO 1110

Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten

insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est
vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfaccin del acreedor.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 181 ne. 3), 1314, 1315

LEY 26702 art. 175 ne. 2)

Comentario

Ricardo Beaumont Callirgos

Este numeral, cuyo antecedente lo encontramos en el artculo 1021 del derogado

Cdigo Civil de 1936, regula uno de los derechos ms interesantes al interior de la
relacin hipotecaria.

El antiguo Cdigo Civil de 1852 prescriba este sistema en su artculo 2029, donde
lo regulaba con mayor amplitud en comparacin al vigente artculo 1110. Dicho
texto estableca que si los bienes hipotecados se deterioran por fraude o culpa del
deudor, de modo que queden insuficientes para cubrir la responsabilidad, podr el
acreedor pedir por su orden, o el cumplimiento de la hipoteca hasta igualar el valor
menoscabado, o del depsito de la casa hipotecada, o el cumplimiento de la
obligacin principal, aunq ue no se haya vencido el plazo.

Comparativamente, el Cdigo Civil de 1936 no distingui si el deterioro se deba a

fraude o culpa del deudor, eliminaba la posibilidad del complemento de la garanta,
imponiendo una sancin ms severa, como lo fue -en un momento-, el
cumplimiento de la obligacin principal, aunq ue no hubiese vencido el plazo
(artculo 1021 del C.C.).

El Cdigo Civil vigente, aun cuando mantiene el sentido establecido por el Cdigo
de 1936, aporta algunas innovaciones; ampla la proteccin del acreedor cuando
este corra el riesgo de que su crdito se debilite por la prdida o deterioro del bien
afectado como garanta, en comparacin con su antecesor, que nicamente
estableca el deterioro del inmueble, omitiendo la situacin de la prdida del
mismo. Una segunda innovacin del artculo vigente lo constituye la salvedad en
caso de que, por prdida o deterioro de la garanta, se haga insuficiente para
respaldar el crdito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar una nueva
garanta real o personal que satisfaga al acreedor. La sancin del cumplimiento de
la obligacin, aunque no est vencido el plazo, se mantiene desde el Cdigo de
1852.
Para aplicar la sancin del "cumplimiento de la obligacin principal, ser necesario
que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique
tan drstica medida" (ARIAS SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, p. 208). Esta
norma, protesta Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 270), legisla
solo una facultad del acreedor hipotecario: la de solicitar el cumplimiento
anticipado de la obligacin, sin ocuparse de otros importantes derechos que s
figuran en otros Cdigos, como son: el de transferir el crdito hipotecario; el de
solicitar judicialmente la cesacin de actos materiales que tiendan a destruir el
inmueble; el de efectuar una subrogacin y el de renunciar a su derecho real de
hipoteca.

Presente en este artculo, parte de la teora general del riesgo, conviene a todas
luces contemplar algunas consideraciones al respecto, en lo que denominaremos
teora del riesgo en los derechos reales de garanta.
El riesgo de una cosa, segn Alfonso Prez Mariano (p. 392), es un concepto
vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a la
relacin existente entre el propietario y la cosa. Se supone que el propietario de
una casa queda disminuido en su patrimonio por la prdida de esta.

Si la casa se pierde por cualquier causa, ser de aplicacin el principio res perit
domino, segn el cual la cosa se pierde para su dueo.
Aqu, resulta preciso aclarar cundo debe considerarse perdido el bien, situacin
jurdica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su
"destruccirl', que a su vez puede ser total o parcial.

El artculo 1137 del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la prdida del bien. Estos son:
1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial.
2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o aun tenindolas, no
se pueda recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio.
De estos, la prdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al configurarse
el inciso 1) antes numerado del artculo 1137 del Cdigo Civil: perecer o ser intil
para el acreedor por dao parcial.
Respecto de la destruccin;esta ser parcial cuando subsista parte del inmueble y
aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destruccin ser total en el
caso de que la destruccin del bien sea plena, eliminando completamente al bien.

En atencin a la destruccin, cierto sector de la doctrina enfrenta el desgaste

normal del bien a causa de su administracin ordinaria con el concepto de
deterioro, a fin de obtener el derecho de reembolso antes del plazo, caso en el
cual segn contesta Georges Ripert (citado por TORRES VSQUEZ, p. 654) no
es posible, ya que el propietario no ha hecho ms que usar el derecho de
administracin del bien y del goce que le queda, pese a la existencia de la
hipoteca.
En consecuencia, para efectos de este artculo debemos entender el deterioro
como aquel que afecta al bien hacindolo insuficiente como garanta ntimamente
vinculados los conceptos de destruccin y deterioro del bien, resulta interesante la
experiencia legislativa comparada, con relacin a la hipoteca, tema que nos ocupa
principalmente en este anlisis.

Sin duda, el Cdigo Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto
otros cuerpos legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genrica al
numerar los supuestos de extincin de esta institucin (hipoteca).
Importantes son los supuestos del Cdigo Civil argentino; inicia el rgimen con su
artculo 3195, el cual prev que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos
son destruidos, la hipoteca solo subsiste sobre el suelo y no sobre materiales que
formaban el edificio, agregando -notablemente- el legislador argentino que si el
inmueble destruido es reconstruido vuelve a gravarlo.

Nuestro rgimen es plenamente opuesto a esta la ltima prescripcin de la ley

argentina, ya que el artculo 1110 prev el cumplimiento anticipado de la
obligacin o la sustitucin de la garanta, sin admitir el retorno a la hipoteca
extinguida por destruccin del bien.

Otro de los artculos del Cdigo Civil argentino que nos resulta interesante, es el
artculo 3194, que prescribe que la hipoteca se extingue cuando el que la ha
concedido no tena sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o condicional,
y la condicin no se realiza o el contrato por el que adquiri se encuentra resuelto.
El artculo 3159 del Cdigo Civil argentino, con una frmula mejor que la de
nuestro legislador, regula lo referente al deterioro de bien hipotecado, sealando
que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble
hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar entera seguridad a los
acreedores hipotecarios, estos podrn, aunq ue sus crditos sean condicionales o
eventuales, pedir la estimacin de los deterioros causados y el depsito de lo que
importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.

Respecto de la sancin de cumplimiento anticipado de la obligacin; como

sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la
obligacin antes de que venza el plazo; sin embargo por mandato del propio
Cdigo sustantivo esta regla halla su excepcin en la hipoteca.

Conforme el artculo 181 inciso 3) del Cdigo Civil, si las garantas disminuyen por
acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde
el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por
otras o equivalentes a satisfaccin del acreedor. A este respecto, la doctrina
mayoritaria sostiene que no existe coherencia entre los artculos 181 inciso 3) del
Cdigo Civil y el apenas referido artculo 1110, bajo comentario. Como puede
observarse, ambos hacen referencia a la prdida del plazo, con la diferencia de
que el artculo 181 inciso 3) contempla dos hiptesis perfectamente diferenciadas:
la disminucin de la garanta por acto propio del deudor, y la desaparicin de la
misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo que el
artculo 1110 no hace distingo alguno entre imputabilidad e inimputabilidad(1); en
el futuro habra que salvar esta incongruencia, suprimiendo el inciso 3) del artculo
181 y conservando, como regla general, el dispositivo bajo comentario (ARIAS-
SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, pp. 208-209).

Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 271), expresa que mejor
habra sido adaptar la frmula de la Ponencia, la cual legislaba este derecho en su
artculo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se ocupaba del cumplimiento
anticipado de la obligacin, pero solo en el caso de que la prdida o deterioro de
los inmuebles hipotecados no sea debida a caso fortuito o fuerza mayor.

"Esta posicin est ms de acuerdo no solo con el principio de equidad sino

tambin con el precepto obligacional que sanciona la irresponsabilidad del deudor
por prdida o deterioro del bien, debido a, caso fortuito o fuerza mayor, artculos
1314 y 1315 del Cdigo Civil" (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p.
271).

Finalmente el artculo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer

otra garanta a satisfaccin del acreedor, cuando la garanta hipotecaria resulte
insuficiente por prdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro legislador
complementa bien el supuesto recogido desde antes en el Cdigo de 1936.
Nada obliga segn se desprende del texto a que la nueva garanta
necesariamente deba ser real, motivo por el cual esta nueva garanta podr ser
real o personal de modo indiferente, interesando nicamente que satisfaga el
inters del acreedor.

Terminemos el comentario a este artculo 1110 del Cdigo Civil, transcribiendo, de

inmediato, por su estrecha conexin, el inciso 2) del artculo 175 de la Ley N
26702, cuyo texto dice: "Si la garanta se hubiese depreciado o deteriorado a
punto tal que se encuentre en peligro la recuperacin del crdito, segn opinin de
perito tasador registrado en la superintendencia".
(1) Segn Anibal Torres Vsquez (p. 653): "Es necesario modificar el Cdigo, eliminando la
distincin entre causa imputable e inimputable al deudor".

DOCTRINA

MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo,

Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima
1995; TORRES VASQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Sexta edicin. Idemsa-Temis,
Lima-Bogot, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V;
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER
M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de
1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; PEREZ
MARIANO, Alfonso. El riesgo en el contrato de compraventa. S.ed., Madrid 1972.
NULIDAD DEL PACTO COMISORIO

ARTICULO 1111

Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del

inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1066. 1130

Comentario

Luis Garca Careta

El presente artculo establece la prohibicin del pacto comisorio respecto a los

bienes que son objeto de la hipoteca. Este artculo tiene su antecedente inmediato
en el artculo 1024 del Cdigo Civil de 1936, cuya redaccin era semejante.

La hipoteca consiste en la afectacin de uno o varios bienes inmuebles con la

finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. En la eventualidad de
incumplimiento del deudor, el acreedor est facultado a solicitar la ejecucin
judicial de la garanta y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la
obligacin. En esta relacin, el acreedor se convierte en el titular de un derecho
real que le otorga las facultades de persecucin y preferencia sobre los bienes
afectados, pudiendo solicitar su ejecucin donde quiera que estos se encuentren y
sin importar si han sido transferidos o gravados con posterioridad a la constitucin
de la hipoteca.

El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que

permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin,
adquiriendo la propiedad del bien.

1. Racionalidad de la norma

El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufrira el

deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una
situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se apropie del
bien dado en garanta en pago de una suma inferior a su valor (al valor del bien).
La hiptesis protegida con esta norma contempla tres aspectos: (i) que las partes
hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor
quede en propiedad del bien; (ii) que el bien tenga un valor significativamente
superior a la deuda y (iii) que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio)
estuviese permitido, sera impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte dbil
(deudor).
La norma asume una supuesta posicin de desventaja del deudor en el momento
de contraer la obligacin y afectar el bien en garanta, y es a partir de esta premisa
que se prohbe el pacto comisorio.

Tradicionalmente se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de

hacerse pago de una deuda, adjudicndose -a su sola voluntad-la propiedad del
inmueble otorgado en hipoteca, constituye una situacin de inequidad para el
deudor. Se haca necesario pues protegerlo de manera especial, ya que el deudor,
en situacin de necesidad de contar con un crdito, est dispuesto a pactar todo lo
que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castaeda, al comentar el artculo
1024 del Cdigo Civil de 1936 (cuyo texto es semejante al del artculo 1111),
sostiene que "si no existiera la prohibicin de este convenio, la clusula vendra a
resultar de estilo en todos los ttulos constitutivos de la hipoteca". Es sobre la base
de este supuesto que el derecho opta no solo por proscribir la posibilidad de que el
acreedor adquiera la propiedad del bien sino, adems, por sancionar con nulidad
cualquier pacto que las partes puedan hacer en ese sentido. Se trata pues de una
norma de orden pblico.

El mismo principio recogido en este artculo se aplica a los casos de la prenda

(artculo 1 066) Y la anticresis (artculo 1096).

Lafaille ensaya una resea histrica bastante ilustrativa para entender el origen del
pacto comisario y su prohibicin. Seala que "como fue concebida originariamente
la hipoteca, sobre todo en Grecia y Roma, el acreedor, producido el incumplimiento,
solo entraba en posesin de la cosa a la espera de que el obligado pagase
para rescatarla. Como semejantes condiciones podan prolongarse, se arbitraron
dos remedios: el pacto comisario, que permita al titular del gravamen convertirse
en dueo del inmueble, sea por el precio fijado a la fecha de tomar la posesin,
sea por la cuanta de la deuda, si tal se hubiera convenido. El otro recurso lo
constitua el pactum de distrahendo, que lo facultaba (al acreedor) por un mandato
tcito, para proceder a la venta, imputando el precio a la cantidad debida. Este
segundo procedimiento se torn de orden comn y se consider como atributivo de
la hipoteca misma, al paso que el anterior, por los abusos a que se prestaba,
termin por ser prohibido".
En teora, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en s mismo.
Lo que est reido con los principios de equidad que el Derecho protege, es el
abuso que podra cometer el acreedor apropindose de un bien de mayor valor en
pago de una deuda de poca cuanta. Una situacin as sin duda conllevara
perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse.

2. La prohibicin y la nulidad del pacto comisorio

La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisicin de la propiedad del

bien por el acreedor en el caso de incumplirse con el pago de la obligacin.
Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad
cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor
-a su sola eleccin- adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la
obligacin no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier pacto
que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso de
incumplimiento del deudor en el pago de la obligacin.

3. Una aproximacin crtica a partir de situaciones reales

Ms all de la discusin sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo

cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecucin judicial de la
hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiacin del
bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto
comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al
deudor.

A este respecto, se debe indicar que el sistema de ejecucin judicial de la hipoteca

se ha tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por
inconcurrencia de postores, permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva
convocatoria que se realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad
que sirvi de base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos
informales preconcertados entre los postores, la situacin descrita se ha
generalizado, acarreando con ello que la realizacin (venta) del bien en subasta
pblica se efecte a un precio que resulta, la mayora de las veces, muy por
debajo de su valor real.

La consecuencia de esta disfuncionalidad en el sistema de ejecucin judicial de la

hipoteca es que el bien que estaba destinado a asegurar de manera efectiva y
suficiente el pago de la obligacin, se realice a precio vil, originando que el valor
que se obtenga no permita satisfacer totalmente la deuda.

En realidad, si se analiza el proceso de constitucin de la hipoteca, se ver que si

bien este supone estrictamente la existencia de un crdito y de un inmueble que
se afecta, as como la indicacin del monto de la obligacin asegurada y del
importe del gravamen, debera tambin incluir -a efectos de facilitar su
ejecucinuna tasacin comercial actualizada del bien. Vistas las cosas as,
parecera que se han tomado todas las precauciones para que la obligacin se
honre. El requisito de la tasacin tiene por finalidad asegurar: (i) que en caso de
ejecucin, el valor que se obtenga sea suficiente para cubrir la deuda impaga, y (ii)
que el valor de venta no resulte diminuto. Esto ltimo, sin embargo, no resulta
siendo tan cierto, ya que -tal como se ha indicado- el diseo del sistema judicial de
ejecucin de garantas, sumado a las malas prcticas de los postores en la
subasta, trae como consecuencia una tremenda debilidad del sistema.

As, desde un punto de vista lgico, tampoco el sistema normativo vigente se

presenta como razonable y, por tanto, el pacto comisorio podra ser repensado.
4. Alcances de la prohibicin

El texto de la norma establece que: "Aunque no se cumpla la obligacin, el

acreedor no adquiere la propiedad... ".
Esto significa que el acreedor no podr apropiarse del bien hipotecado, as la
deuda no se pague. Esta posibilidad est enfticamente prohibida.
Sin embargo, es importante precisar que la prohibicin solo est limitada a la
potestad del acreedor de adquirir la propiedad -en va de apropiacin- del bien
hipotecado. En ese orden de ideas interesa distinguir el pacto comisorio de otros
acuerdos cuya validez y licitud estn fuera de discusin.

5. Opciones permitidas en el sistema actual

(i) Mandato de venta con representacin

En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el

deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio
obtenido al pago de la obligacin asegurada.

Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta
e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera -bajo cualquier modalidad
contractual permitida- la propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique
el producto de la venta al pago de la obligacin.

Esta opcin contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la obligacin.

Para seguridad del propietario del bien hipotecado y del acreedor de la obligacin,
las partes deben pactar con toda precisin las condiciones bajo las cuales el
mandato con representacin ser ejecutado, debiendo definirse, al menos (i) el
precio mnimo de venta, (ii) las obligaciones que sern pagadas con el producto de
la venta, (iii) si el mandatario es una persona jurdica, la determinacin de la
persona natural que la representar para ejecutar el mandato, (iv) la
irrevocabilidad o no del mandato y, en cualquiera de estos dos casos, sealar el
plazo a partir del cual el mandato podr ser ejecutado, y (v) que si luego del pago
de la obligacin quedase un remanente a favor del propietario del bien, debe
especificarse el sistema de entrega o devolucin de dicho importe.

(ii) Dacin en pago

Es el convenio entre acreedor y deudor, celebrado con posterioridad, de que la

obligacin garantizada resulte exigible, en virtud de la cual el deudor adjudica en
pago al acreedor, el bien hipotecado (artculo 1265 del Cdigo Civil). Este
convenio, cuyo efecto es similar al del pacto comisorio es, en origen, distinto, ya
que la decisin de las partes se adopta una vez que la obligacin se ha vuelto
exigible. En ese momento, las partes tienen certeza tanto del valor actualizado de
la deuda como del valor del bien y estn en condiciones de determinar si existe
equidad en las prestaciones y si, en efecto, les conviene o no efectuar tal
adjudicacin. Esta es, sin duda, la diferencia causal ms importante entre el pacto
comisorio y la dacin en pago. En el primero, el acreedor queda facultado -a su
sola eleccin- a adquirir la propiedad del bien hipotecado, existiendo un alto ndice
de probabilidad de que el valor del bien sea superior a la deuda, ya que lo que el
acreedor normalmente cuida, a efectos de estar bien resguardado, es que el bien
hipotecado tenga un valor suficiente como para cubrir el eventual incremento de la
deuda por intereses compensatorios y moratorios que se pudiesen haber
generado.

Sin embargo, ya pesar de la existencia de esta opcin vlida, en la prctica no

siempre el deudor estar dispuesto a adjudicar el bien al acreedor, ya que asumir
que su valor es superior a la deuda y, por tanto, beneficiara al acreedor
enriquecindolo sin causa. Por esta razn, preferir una venta forzada ya que -
supone el deudor- ella generar un valor que permitir no solo el pago de la
deuda, sino el percibo de una diferencia a su favor.

(iii) Adjudicacin en la subasta

Como bien seala el profesor Jack Bigio, tampoco es invlido que el acreedor,
mediante subasta pblica, adquiera el inmueble afectado en garanta. En este
caso, el acreedor hipotecario concurre, como un postor ms, sin privilegio ni
preferencia y obtendr la adjudicacin si su oferta es la mejor.

6. Cuestionamiento

La finalidad de la norma es, en principio, buena. Sin embargo, su aplicacin en

tiempos actuales demuestra que la rigidez que impone reduce las posibilidades del
acreedor de ver satisfecha su acreencia en forma oportuna, derivando esta
situacin en un perjuicio tambin para el deudor, ya que si la ejecucin judicial -
nico camino legal expedito para hacer efectiva la hipoteca- origina dilacin y un
incremento de la deuda por mayores intereses, la venta forzada no permitir
obtener los recursos suficientes, por lo que solo se podr satisfacer parcialmente
la acreencia. De lo expuesto, se puede concluir que el sistema de la venta en
pblica subasta no es, necesariamente, el mejor.
La garanta, que al momento de constituirse se consideraba suficiente, terminar
siendo, luego de la ejecucin, insuficiente. As, un sistema legal que permite solo
una eficacia relativa de la garanta no es un sistema que funcione adecuadamente.

7. Sistema perfecto

En palabras del Dr. Martn Mejorada, el fin ltimo de la garanta es "la satisfaccin
del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario". Un sistema
perfecto de garantas debera suponer que, en caso de incumplimiento en el pago
de la obligacin garantizada, esta -la garanta- se pueda realizar rpidamente y a
travs de mecanismos que faciliten de manera realista y objetiva el logro de esta
finalidad. Esto evitar que el monto de la deuda se incremente por aplicacin de
intereses moratorios y mayores intereses compensatorios y permitir que la deuda
se satisfaga rpidamente. De lo contrario, se perjudicarn tanto el acreedor como
el deudor, ya que la deuda se incrementar al punto que el valor de realizacin del
bien no cubrir la deuda. Esto ltimo puede ocurrir, tanto porque la deuda se
increment en relacin a su cuanta original, como porque el sistema judicial de
realizacin de garantas da lugar a que el valor de realizacin resulte diminuto.

En un escenario como el indicado, el acreedor se perjudicar, en la medida en que

no pueda ver satisfecha completamente su acreencia; y el deudor tambin, en
tanto una porcin de la deuda seguir pendiente de pago.
Lo expuesto nos lleva a reflexionar acerca de cules son las caractersticas y
modalidades que debera tener un sistema de ejecucin de garanta que se
aproxime al ideal.

Para ensayar una posicin crtica a la norma debemos repensar la premisa. Es

realmente el deudor quien tiene una posicin de desventaja, o no ser acaso que
es precisamente el deudor quien cuenta con una "posicin estratgica", dentro de la
relacin patrimonial cuyo objeto es el crdito otorgado?

8. Crtica a la norma

El sustento de la crtica que se formula a esta norma radica (i) en que la misma
limita las posibilidades de satisfacer una obligacin que no ha sido pagada en el
tiempo y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del crdito derivado de la
excesiva dilacin en la venta judicial de la garanta y en las deficiencias propias
del sistema.

Dos informes de reciente data (''TIempo de ejecucin de garantas y su impacto en

el mercado crediticio", Superintendencia de Banca y Seguros, febrero 2002, y "El
costo del crdito en el Per", Banco Central de Reserva, junio 2002) dan cuenta
de la preocupacin que existe en el pas y, en particular, en las entidades rectoras
en materias monetaria y bancaria, por las altas tasas de inters y su impacto en el
costo del crdito.

El informe del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de inters se

incrementa en medio punto porcentual adicional por cada seis meses que dure el
proceso de ejecucin de la garanta y que este suele tomar, en promedio, dos
aos, lo que supone dos puntos porcentuales de mayor tasa de inters.
En esa lnea de preocupacin, se pone nfasis en el sistema de ejecucin de
garantas, la duracin de los procesos judiciales que se requieren para tal efecto,
as como en los problemas administrativos y, en general, en el esquema legal
vigente.

Si bien una de las opciones consiste en revisar y, eventualmente, reformular los

mecanismos procesales y el funcionamiento del sistema de administracin de
justicia, la opcin alterna consiste en institucionalizar soluciones extrajudiciales
que permitan ejecutar las garantas, de manera expeditiva, facilitando el pago de
las obligaciones garantizadas.
En paralelo y a efectos de buscar un tratamiento integral al tema de las garantas,
no debera pasarse por alto el diseo de mecanismos que permitan proteger
adecuadamente las garantas durante el lapso de cobertura a fin de asegurar que
estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio, tanto para el acreedor
como para el deudor), lo cual podra llevar, en ciertos casos, a su venta anticipada.
En este supuesto, la garanta sera sustituida por una suma en valor real.

En la prctica se ha demostrado que los procesos de ejecucin de garantas

son largos y se prestan al manejo dilatorio por parte de los demandados. As, se ha
convertido en una prctica usual el empleo de recursos sin fundamento que solo
alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema procesal
civil y las prcticas judiciales, entre ellas la del respeto al debido proceso, sirven
para extender innecesariamente la ejecucin y el cobro efectivo de las deudas.

Esta es una situacin de hecho consolidada, que no se podr revertir fcilmente

por la va de nuevos mecanismos procesales, ya que la internalizacin de distintos
patrones de conducta -en jueces, abogados y litigantes-, toma necesariamente un
perodo de tiempo que suele ser largo, sobre todo si se busca que los nuevos
patrones de conducta resulten sostenibles en el tiempo.

De otro lado, la demora en la ejecucin de garantas se traduce en un mayor costo

del crdito -lase mayores intereses-; tanto del que proviene de entidades del
sistema financiero, como de los crditos que otorgan los particulares en general.
Esto obedece a que la recuperacin del crdito en los casos de incumplimiento,
genera costos adicionales directos (costo propiamente dicho, incluidos honorarios,
gastos administrativos, costos y costas procesales) e indirectos (medidos en
trminos de tiempo).

Entonces, la implicancia es doble. De un lado, el crdito es ms caro y del otro, la

economa se contrae. El costo de la evaluacin crediticia es mayor y los agentes
econmicos son ms reacios a aprobar operaciones de financiamiento. De la
misma manera, se evita recurrir al crdito por el alto costo que significa.

Lo que resulta claro es que una de las principales causas del encarecimiento del
crdito es el ineficiente sistema de ejecucin de garantas. El actual sistema nico
de ejecucin de garantas demuestra sus serias limitaciones. El cambio necesario
supone implementar nuevos mecanismos ms giles, eficientes y directos, que
representarn una mejora significativa del sistema y, a la postre, una reduccin de
los costos y un mayor acceso al crdito.

9. Parte fuene y pane dbil

Este es el momento de replantear las cosas y evaluar si, en efecto, la parte fuerte
es realmente la que concede el crdito y la parte dbil la que lo recibe y asume la
obligacin de pago.
Para esclarecer este tema, se debe examinar si la obligacin de pago es un hecho
impuesto o es un hecho propio de la naturaleza de las obligaciones. El titular de un
crdito (deudor) es quien ha recibido -en primer lugar- una prestacin a ttulo
oneroso. Si el pago no se efecta en la oportunidad prevista, se origina un
desequilibrio transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho
equilibrio se restablezca, debe pagarse el crdito. Por lo tanto, no se puede
afirmar que el pago sea una obligacin impuesta por quien otorga el crdito, sino
que es la consecuencia lgica y legal de una obligacin que es la contraprestacin
por una prestacin recibida.

Para defender la premisa de que el deudor est en posicin de desventaja frente

al acreedor, basta con efectuar un anlisis esttico del momento en que la
garanta se constituye, asumiendo adems que el valor de la garanta es superior
y cubre en exceso el crdito garantizado. Si a esta evaluacin se le incorpora el
ingrediente de la posicin de ventaja de que supuestamente goza el acreedor, se
concluye inevitablemente en que permitir el pacto comisorio sera poco menos que
legitimar el abuso, lo que est reido con cualquier principio de derecho.
Sin embargo, si se ensaya un anlisis dinmico, sometiendo adems el valor de la
garanta a su capacidad de realizacin (que en rigor importa la prueba de su
verdadera idoneidad), la conclusin a la que se puede arribar es diametralmente
distinta.

Adicionalmente, no se puede dejar de tener en cuenta que depender de la

decisin del deudor, el pagar o no la obligacin para que el acreedor vea
satisfecho el inters inmerso en esta relacin. Como bien seala Martn Mejorada
en un reciente artculo, el acreedor -mientras se mantenga la garanta constituida
y la obligacin impaga- (y no el deudor) es quien se encuentra en una situacin
difcil.

10. iEs conveniente el pacto comisorlol

Luego del anlisis efectuado, en el que se involucran una serie de elementos

que inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la proteccin a las partes -
creedor y deudor-, es posible concluir que el pacto comisorio no debera estar
proscrito, sino ms bien debera constituir una alternativa adicional que permita una
rpida satisfaccin de las obligaciones no pagadas oportunamente.
Sin duda, el rgimen del pacto comisorio debera estar diseado de tal manera
que no se preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podra prever
mecanismos de seguridad que no permitan que esta modalidad se distorsione.
Parte de estos mecanismos de seguridad seran: (i) una tasacin al momento de
constituirse la garanta y una tasacin de la misma en forma previa a la ejecucin
del pacto comisorio, (ii) la actualizacin de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de
ejecucin del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el
valor actual de la garanta no supere el valor actual de la obligacin, salvo que el
acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podra
establecer incluso que el acreedor solo podr ejecutar el pacto comisorio sujeto a
que la apropiacin extinga la obligacin, aun cuando el valor de esta fuera
superior al de la garanta.

11. Otras opciones de

ejecucin

A manera de conclusin es interesante revisar cmo el universo de los

mecanismos de ejecucin de garantas es ms amplio que la transferencia de
propiedad -al acreedor o a terceros- del bien otorgado en garanta, por lo que no
debera limitarse la posibilidad de explorar estas opciones.
Es posible imaginar otras formas de aprovechamiento econmico que no
impliquen necesariamente la disposicin del bien. As por ejemplo, puede ocurrir
que el monto de la obligacin adeudada sea diminuto y el valor del bien otorgado
en garanta sea largamente superior. En un caso como este, podra bastar con el
arrendamiento del bien para hacerse pago de la obligacin con la renta.
En otros casos, la constitucin de un derecho de superficie podra proveer de
mejores recursos para satisfacer la obligacin impaga, evitndole al deudor la
prdida del derecho de propiedad.

As como estos ejemplos tericos, el sistema podra prever

situaciones semejantes, siempre bajo la premisa de otorgar al acreedor de una
obligacin no cumplida, la mayor cantidad de opciones que le permitan superar la
situacin transitoria en la que se encuentra.

DOCTRIN
A

CASTAEDA, Jorge Eugenio. La hipoteca. Lima, San Marcos, 1958; LAFAILLE,

Hctor. Derecho Civil, tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; BIGIO CHREM,
Jack. Reflexiones en relacin a la hipoteca en el Cdigo Civil de 1984. En
Derecho N
45. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991; MEJORADA CHAUCA,
Martn. La ejecucin de garantas mobiliarias y el pacto comisorio: comparacin
de los sistemas peruano y norteamericano. En lus et Veritas, Ao 10, N 20.
Lima, julio 2000.

JURISPRUDENCI
A

"Es nulo el pacto comisorio mediante el cual las partes convienen que en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor adquiere la propiedad
del inmueble; en ese sentido, no existir pacto comisorio cuando se adquiere un
bien inmueble que se encuentra hipotecado. Existe aplicacin indebida del
artculo
1111 del Cdigo Civil, en el caso que se considera equivocadamente que
existe pacto comisorio cuando se adquiere un inmueble que se encuentra
hipotecado" (Cas. N 930-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria, p. 366).