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Eguren, Mara Carolina, La jurisdiccin oportuna, publicada en Sentencia Anticipada, Ed.
Rubinzal-Culzoni, pag. 299.
2
Calamandrei, Piero, Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares, Coleccin
Clsicos del Proceso Civil, pag. 44).
1
Estos antecedentes son los que la jurisprudencia y la doctrina han promovido a
travs de las medidas autosatisfactivas. Estas tienen por finalidad dar respuestas
inmediatas a planteos especficos, que si no llegan en tiempo oportuno, resultan
ineficaces pudiendo ocasionar perjuicios irreparables.
De esta problemtica se han ocupado autores como Jorge W. Peyrano, Augusto
Morello, Roberto O. Berizonce, entre otros, quienes han elaborado un cuerpo de
doctrina en base a casos jurisprudenciales. Jorge W. Peyrano, verbigracia, ha analizado
especialmente los siguientes casos jurisprudenciales: Cariaga, Clavero Miguel A. c.
Comit Olmpico Argentino, el caso de Diego Maradona.
El primero de los nombrados (Cariaga)3 se tramit ante la justicia ordinaria en
lo Civil y Comercial de la Ciudad de Santa Fe. Se trataba de una demanda de amparo
promovida por Eduardo Jess Cariaga contra el Ministerio de Salud y Medio Ambiente
de la Prov. de Santa Fe y/o Prov. de Santa Fe, la que fue acompaada por la solicitud del
dictado de una medida cautelar innovativa que mereciera el 3 de junio de 1996- el
siguiente provedo: ... A la cautelar decretase la suspensin del acto impugnado
omisin de la cobertura de salud-, mandando a los accionados que provean lo pertinente
para que al actor se le practique un estudio de histocompatibilidad, a sus efectos, lbrese
oficio. As fue que el requirente peticion y obtuvo- cautelarmente y sin prestacin
previa de contracautela que se le practicara un estudio de histocompatibilidad a los
fines de determinar el tratamiento a seguir (teniendo en cuenta que de acuerdo al
diagnstico mdico padece de aplasia severa de mdula sea) con carcter de urgencia
en razn de su estado de paciente terminal segn el propio diagnstico que le otorg una
sobrevida de tres meses, hace ya un mes, a realizarse ya, sea en los organismos de salud
dependientes del Estado o aportando los fondos suficientes a los efectos de la realizacin
en el sector privado. Concomitantemente, histori la realizacin de un prolongado
trmite burocrtico con miras a conseguir que el costo del estudio en cuestin fuera
afrontado por el Estado santafesino, culminando el mismo con un pronunciamiento
administrativo conforme al cual se le haca saber que aqul careca de fondos al efecto.
Ante ello, forzando un tanto los lmites del nuevo art. 43 CN, fue que inici amparo
judicial para obtener judicialmente lo que administrativamente se le negaba.
3
Peyrano Jorge W., Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: Tutela de Urgencia. Medidas
Autosatisfactivas. JA 97, tomo II, pag. 926 y sgtes.
2
En este caso lo nico que le interesaba al postulante era lograr la solucin de su
urgencia y nada ms, de all que una vez obtenido su fin, el trmite del amparo habra
muerto por completo.
El segundo caso que plantea Peyrano en la obra citada se refiere al caso de
Cravero, Miguel A. V. Comit Olmpico Argentino. Tambin aqu el demandante
promovi un amparo con sustento en los anchos pliegues del art. 43 CN- que mereci
el 24 de julio de 1996- por parte de la justicia en Feria en lo civil de Capital Federal, el
dictado de la resolucin cautelar que seguidamente se transcribe: Disponer que la
demandada arbitre de inmediato las medidas necesarias e idneas para que, en cuanto de
ella dependa, se proceda a la acreditacin de Miguel A. Clavero en su condicin de
integrante del equipo de ciclistas de nuestro pas ante los Juegos de la XXVI Olimpada,
solventando a su costo o de quien corresponda el importe del pasaje, alojamiento y
vitico necesario, debiendo adoptar asimismo las medidas pertinentes en la sede de los
Juegos Olmpicos para la efectiva participacin del actor en los mismos (conf. Arts. 230,
232 y concord. Del CPr.). El caso tuvo amplia repercusin periodstica. Se trataba de un
joven ciclista (Miguel A. Clavero) con muchos antecedentes deportivos y que haba sido
nominado para integrar la delegacin de ciclismo en los Juegos de las XXVI Olimpada
de Atlanta (Estados Unidos de Norteamrica). El deportista viaj con pasajes oficiales a
Atlanta e inicialmente se aloj en la Villa Olmpica. Sin embargo, al da siguiente de su
llegada e inopinadamente, el jefe de la delegacin le habra informado que, por no estar
en los listados oficiales, deba retirarse inmediatamente de la Villa, lo que determin su
regreso a Buenos Aires. Ante la inminencia de la realizacin de la junta deportiva de su
especialidad, Clavero logr el despacho cautelar ms arriba recordado, aunque, en
definitiva, no volvi a Atlanta por una serie de circunstancias que tornaron inoficioso su
retorno, por ms que el Comit Olmpico argentino haba cumplimentado el mandato
judicial. En este caso la nica intencin de Clavero era participar en el certamen, y para
ello, debi demandar por amparo.
En cuanto a Diego Maradona, el futbolista, vctima de un acoso periodstico en
una quinta de la localidad de Moreno, que incapaz de soportar la guardia periodstica
instalada recurri a un rifle de aire comprimido para descargar sus tensiones, con el
resultado de provocar heridas leves a algunos periodistas y la consecuente iniciacin de
actuaciones penales en su contra. Qu hubiera sucedido si el futbolista en vez de hacer
3
justicia por mano propia hubiera consultado con su abogado? Este le hubiera dicho
que quizs podra lograr a travs de la obtencin de una medida cautelar (una innovativa,
por ejemplo) el cese del acoso periodstico, pero que inmediatamente despus tendra
que demandar por responsabilidad aquiliana a los medios de comunicacin cuyos
periodistas participaban del asedio, porque de lo contrario la cautelar obtenida no se
podra sostener. Probablemente Maradona no tena otro inters que hacer cesar el acoso
y no enemistarse, de modo ms o menos permanente, con medios de comunicacin.
Pretenda que los periodistas se retiraran y nada ms.
Todos estos casos, entre otros, tuvieron un comn denominador, reclamaban una
pronta respuesta y solucin de parte del rgano jurisdiccional. Ninguno de ellos
pretenda promover un juicio principal posterior, es decir, su pretensin se agotaba con el
libramiento de la medida en s misma.
En virtud de los antecedentes sealados, surge la necesidad de dotar a los
ciudadanos de una herramienta eficaz para lograr as una decisin jurisdiccional rpida.
De tal manera que la funcin judicial sea eficiente, se procure una respuesta del rgano
jurisdiccional con celeridad, tempestividad, es decir que el tiempo llegue a tiempo.
Las finalidades que debe prestar el proceso han de ser sustancialmente logradas
de una manera sencilla y directa. Instrumentacin que, en su sntesis, busca pacificar con
justicia, que es lo que lo hace comprensible por la gente y se lo interiorice como un
engranaje funcionalmente apto para suministrar en el tiempo apropiado la debida y plena
tutela jurisdiccional4.
Adems, esa funcin del rgano jurisdiccional de impartir justicia en tiempo
oportuno, tiene su fundamento en la Constitucin Nacional. En efecto, de la reforma de
1994 a la Constitucin Argentina, especficamente del art. 43 se incluye el amparo como
procedimiento urgente, privilegiando as el factor tiempo en el proceso, con lo cual se
demuestra la preocupacin de favorecer una jurisdiccin oportuna.
Adems, los tratados Internacionales y las normas constitucionales Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, art. 5, inc. 1, determinan la necesidad de lograr la
meta hacia el proceso justo, mediante soluciones oportunas y tempranas.
El objetivo del presente trabajo es adecuar institutos jurdicos ya regulados para
obtener decisiones justas y adems oportunas, sin que ello implique en manera alguna
4
Morello, Augusto Mario, La cautela material, JA 1992-IV-314).
4
alterar el Procedimiento Civil en su estructura. Se intenta, en definitiva dotar a los
ciudadanos de una herramienta eficaz para lograr as una pronta decisin jurisdiccional.
Para ello, se realizar un anlisis de contenido sobre lo sealado por la doctrina
nacional especializada en la materia de que se trata. Se tratarn los pronunciamientos de
la jurisprudencia y estos se confrontarn con las elaboraciones de la doctrina. Se
verificarn los proyectos existentes en distintas provincias Argentinas.
Por fin, las conclusiones sern ponderadas en relacin al sistema jurdico
procedimental vigente en la Provincia de Crdoba, de donde se plantear la posibilidad
de su incorporacin a dicho rgimen.
5
Conclusiones de la Comisin Nro. 1 sobre Medidas Cautelares de las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho Procesal del Uruguay celebradas en La Paloma en 1995.
6
Peyrano Jorge W. La Tutela de Urgencia en general y la Tutela Anticipatorio en particular, ED 163-
1995.)
7
Morello, Augusto M., Las nuevas dimensiones del proceso civil (Espacios ganados y trayectorias), en
JA del 2.11.94).
5
las consideramos no cautelares por cuanto solucionan cuestiones de urgencia que se
agotan con la resolucin que se dicta, vale decir que se agotan en s mismas, sin que sea
necesario para mantenerlas el inicio de un proceso principal.
La medida autosatisfactivas se plantea en un proceso autnomo que no es ni
provisorio ni accesorio. De all que Peyrano conceptualiza a la medida autosatisfactiva
como un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables
que se agota de ah lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo,
entonces, necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad
o decaimiento8.
Un importante nmero de resoluciones jurisdiccionales que resuelven la
controversia entre partes, carecen de eficacia por haber sido dictadas fuera de los
tiempos tiles para la satisfaccin de las pretensiones demandadas. De all que las
medidas autosatisfactivas constituyen mecanismos que dotan de seguridad a los
justiciables. Las medidas autosatisfactivas dispensan a travs de un proceso urgente una
satisfaccin, efectividad inmediata y definitiva, que agota y consume la litis, a travs de
un pronunciamiento en el mrito de la pretensin, cuyos efectos devienen de hecho
irreversibles y, por ello, tornan innecesaria la continuacin del proceso y abstractas las
cuestiones que integran la pretensin. Por esta ltima caracterstica se las denomina
tambin medidas anticipatorias materiales o definitorias, caracterizndoselas como
una verdadera tutela judicial urgente, inmediata y sustantiva9.
A travs de las medidas autosatisfactivas, se confiere al Juez la potestad de
resolver en forma inmediata sobre la pretensin principal, cuando por las circunstancias
del caso as se lo requieren del rgano jurisdiccional. De lo contrario se producira la
inevitable frustracin de derecho del justiciable. Por ello, si no se satisface la pretensin
en el momento que se plantea, se corre el riesgo de producir un perjuicio irreparable.
Por todo lo sealado, surge la necesidad de aportar al orden jurdico existente
instrumentos tales como las medidas autosatisfactivas, cuya importancia y funcin es ya
trascendente en el mbito procesal, ya que con ella se evita que un derecho se torne
ilusorio por el transcurso del tiempo, generalmente prolongado en un proceso judicial.
8
Peyrano, Jorge W. La Tutela de urgencia en general y la tutela anticipatorio en particular, ED 163-
786.
9
Berizonce, Roberto O., La Tutela Anticipatorio en Argentina. Estado actual de la doctrina y
antecedentes legislativos. JA 10-6-98.
6
Consecuentemente, la relevancia del tema radica en que al establecer un
ordenamiento claro al respecto, el mismo se traduzca en eficaz, lo cual har a la mayor
seguridad de los ciudadanos.
7
definitiva. La provisionalidad se refiere a la limitacin en el tiempo de sus efectos. En
este sentido Calamandrei12, entiende que ... provisorio equivale a interino; ambas
expresiones indican lo que est destinado a durar solamente el tiempo intermedio que
procede al evento esperado, ms adelante expresa que: las cautelares ...tienen duracin
limitada a aquel perodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la
providencia cautelar y la emanacin de otra providencia jurisdiccional, que, en la
terminologa comn, se indica, en contraposicin a la calificacin de cautelar dada a la
primera, con la calificacin de definitiva. Por el contrario, las autosatisfactivas, como ya
he sealado son definitivas. En razn de ello, no goza la medida autosatisfactiva del
carcter de provisionalidad de las cautelares, ya que aquellas nacen para perdurar en el
tiempo, a diferencia de las cautelares que nacen provisorias, pero con la intencin luego
de perder esa provisoriedad para convertirse en definitiva.
En cuanto al carcter de mutabilidad o flexibilidad de las cautelares he de
expresar que estas medidas pueden ser ampliadas, mejoradas o sustituidas en tanto se
acredite que la ordenada no cumple acabadamente con el fin al cual estaba destinada. La
modificacin puede consistir en una ampliacin de las sumas, del tiempo o de las
modalidades decretadas; tambin en la mejora de la cautela lograda, o bien por la
sustitucin de la precautoria. Este carcter no es compartido, con las autosatisfactivas,
ya que gozan de estabilidad e inmutabilidad, son definitivas, ya que al librarse la medida
autosatisfactiva se cumple acabadamente con el fin que se persegua al solicitarla.
En relacin a la sumariedad propia de las cautelares, no requieren una acabada
demostracin o acreditacin del derecho invocado. Solo le basta al Juez para ordenarlas
un grado de apariencia y no de certeza, lo cual permite que se sustancie en un trmite
sumario. En cambio, en la medida autosatisfactiva, el trmite es muy breve y tiene ciertas
particularidades, que obligan al Juez a verificar con agudeza la certeza de la existencia
del derecho invocado y los requisitos de procedencia para su libramiento. La declaracin
de certeza del derecho es materia propia de las providencias definitivas, dentro de la que
enrolamos la autosatisfactiva. En cambio en las cautelares, solo basta un clculo de
probabilidad, que se considere que la providencia definitiva o principal declarar el
derecho en sentido favorable al peticionante de la medida cautelar.
12
Calamandrei, ob. citada, pag. 36.
8
Dadas las diferencia expuestas, resulta evidente que las medidas cautelares no
tienen las mismas caractersticas que las medidas autosatisfactivas.
PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA
Para el dictado de una medida autosatisfactiva, es necesario que se den una serie
de presupuestos, a saber:
a) La existencia de la verosimilitud del derecho: a diferencia de lo que ocurre con la
cautelar clsica, aqu la verosimilitud del derecho no alcanza. El justiciable debe
acompaar elementos de prueba de donde surja la fuerte probabilidad de que el derecho
que invoca le asiste. Ello deber ser apreciado prudencialmente por el Juez, dada la
particularidad de la medida de que se trata, y para no vulnerar el derecho de defensa (art.
18 de la Constitucin Nacional).
Su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de
que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se
contenta la diligencia cautelar.
Veamos en un ejemplo como se configurara el presupuesto que analizamos: una
mutual le brinda a un paciente drogas para un tratamiento por problemas de salud, y
despus de mucho tiempo de proveerla sin justificacin alguna suspende su provisin. En
dicho supuesto el damnificado debera acreditar la enfermedad que tiene y la importancia
que tiene para su salud el medicamento, como as tambin, que esta afiliado a la mutual y
que esta le provea dicho medicamento. En este caso, y con los elementos indicados
aportados al proceso, el Juez encontrar la fuerte probabilidad, casi cierta, que a la
mutual debe ordenrsele que restituya la provisin de la droga al requirente.
En sntesis, se trata de acreditar, la fuerte probabilidad y la certidumbre del derecho
invocado por el pretendiente.
b) Urgencia impostergable: El justiciable deber acreditar la urgencia en el despacho de
la medida, que su tutela resulta inmediata e imprescindible y que de lo contrario se
producira la frustracin de su derecho. La urgencia se visualiza en cuanto sea de prever
que si la medida se demorase el dao temido se transformara en dao efectivo o se
agravara el dao ya ocurrido13.
13
Calamandrei, ob. citada, pag. 41.
9
En el caso citado, con la suspensin de la provisin del medicamento por parte de la
mutual se pona en juego la salud del peticionante, lo que justificaba la urgencia en el
dictado de la medida.
Estas decisiones judiciales pueden adoptarse cuando medie una urgencia
impostergable a raz de un inminente perjuicio irreparable14. Para la procedencia de la
medida, es menester que el peticionante acredite la urgencia y el peligro que le
ocasionara la demora en el despacho de la medida autosatisfactiva. Sobre el punto la
Jurisprudencia ha expresado que La medida autosatisfactiva aparece como un tipo del
proceso urgente, para cuya procedencia se reclama peligro en la demora y se exige, no
una apariencia del derecho alegado, sino una fuerte probabilidad de que las pretensiones
del peticionario sean atendibles, exigencia que determina que no sea necesario el
requerimiento de contracautela. Tal proceso urgente es autnomo, pues no es accesorio
ni tributario respecto de otro, sino que se agota en s mismo15
Se trata de situaciones urgentes que reclaman una respuesta jurisdiccional inmediata,
se procura obtener una respuesta jurisdiccional ya mismo16, intenta solucionar
coyunturas urgentes17.
c) Coincidencia entre el objeto de la pretensin urgente y la pretensin sustancial: debe
estar confundido, consumido el inters en la urgencia y la pretensin sustancial. En
efecto, con el despacho de la medida de urgencia debe quedar satisfecha la pretensin del
peticionante. Caso contrario, si fuera necesario la tramitacin de un proceso de
conocimiento ms amplio y autnomo, no sera procedente la medida autosatisfactiva.
El despacho de la medida autosafisfactiva debe dar respuesta al requerimiento del
justiciable, sin que sea menester el requerimiento de otras pretensiones o tratamiento de
procesos ms amplios.
Al respecto, la Jurisprudencia ha expresado que Es improcedente como medida
cautelar en el marco de una accin de amparo a fin de obtener el restablecimiento de la
normal prestacin del servicio de agua / la provisin de agua mineral a escuelas y a sus
respectivos comedores escolares en tanto no se identifica concretamente con el objeto
14
Madariaga, Rodolfo E., La llamada cautelar material, ED T. 171-1062.
15
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 3, LL 1997-F, 483.
16
Peyrano, Jorge W. Vademcum de las medidas autosatisfactivas, JA 1996-II-712.
17
Peyrano, Jorge W, Informe sobre las medidas autosatisfactivas, LL 1996-A-1002.
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pretendido, y antes bien tiene caractersticas propias de una medida autosatisfactiva que
con su otorgamiento agotara la pretensin18.
d) Contracautela: El requerimiento por parte del Juez de contracautela para el despacho
favorable de la medida, ser valorada detenidamente por l teniendo en cuenta las
particularidades y circunstancias de cada caso concreto. La exigencia de contracautela
deber ser examinado por el Tribunal con restriccin teniendo en cuenta las especiales
circunstancias del caso y los efectos jurdicos que puede llegar a tener el despacho de la
medida en el demandado.
e) Despacho in audita parte: La medida in exmine, se despacha in audita parte, es decir
sin sustanciacin. Una vez que el Juez verifica los requisitos de procedencia enunciados
precedentemente debe despachar la medida sin dar intervencin a la parte contraria.
Por ello, tratndose de una medida cuya procedencia acarrea una satisfaccin
definitiva para el peticionante, se plantea el interrogante que al despacharse in audita
parte se vulnera el derecho de defensa.
Al respecto la Jurisprudencia ha sealado: Si un grupo de cuarenta jvenes se
encuentra paralizado en un paraje de la Cordillera de los Andes, debido a la falta de
autorizacin para viajar de uno de los menores que forman parte del mismo, siendo
conocidos los riesgos de pasar la noche en dicha zona, corresponde hacer lugar al pedido
de la madre y ampliar la autorizacin para salir del pas otorgada al menor en este
expediente, como una medida autosatisfactiva y por aplicacin analgica del art. 232 del
Cod. Procesal ya que no hay tiempo para dar traslado al padre ni recabar la opinin del
asesor de menores, y el antecedente de la autorizacin para viajar ya otorgado crea la
fuerte probabilidad de que los planteos fueren atendidos en un proceso ajustado a los
pasos ortodoxos19.
No es necesario el planteamiento de un proceso posterior, ya que se trata de un
proceso autnomo, que se agota con el dictado de la medida requerida
18
Juzgado de 1 Inst. en lo Civil y Comercial de Baha Blanca, LLBA 2000-590.
19
Juzgado de 1 Inst. en lo Civil y Comercial de Pergamino, LLBA, 1998-1433.
11
Hemos visto cmo puede, dictarse la medida autosatisfactiva in audita parte. Ahora
bien, desde otro ngulo debemos analizar como preservamos el consagrado derecho de
defensa de la otra parte, sin romper el equilibrio de igualdad que debe regir entre ambas
y preservar as el principio contradictorio y de bilateralidad.
Hay distintos autores que propugnan un minicontradictorio antes del despacho de la
medida autosatisfactiva. Simplemente lo menciono, pero no comparto esta postura, ya
que la prctica del ejercicio de la profesin me ha indicado que ms all de preservar el
derecho de defensa, este contradictorio ha servido para dilatar el proceso. Tan es as, que
si analizamos el amparo, tambin considerado como proceso urgente, lo cierto es que en
la prctica se ha desnaturalizado para convertirse en un proceso prolongado, lo mismo
que sucede con el juicio ejecutivo.
Ante ello, y siguiendo a otros autores, me enrolo en la postura de llevar el
contradictorio para despus del dictado de la medida autosatisfactiva. Al respecto, y
siguiendo a Morello, podemos aplicar en estos casos el proceso monitorio. Es decir, una
vez resuelta la medida, se deber notificar a la contraria la resolucin.
Desde una perspectiva prctica, la incorporacin del proceso de estructura monitoria
o procedimiento monitorio al abanico de posibilidades vigente en nuestro Derecho con
la consiguiente reduccin de la cognicin en los juicios- sera una contribucin nada
despreciable a la efectiva vigencia del principio de economa procesal entendido ste en
el sentido de economa de tiempo -, lo cual, en definitiva, redundara en un interesante
aporte al logro de un servicio de justicia ms identificado con las necesidades de los
justiciables20.
Al respecto, Calamandrei21, adverta al promediar el siglo sobre la alta probabilidad
de que la instauracin de procesos de este tipo (fciles, simples y menos costosos)
contribuira a paliar la situacin generada por el excesivo trabajo de los tribunales.
Comparto la postura sustentada por el maestro Couture 22, quien sostuvo que: Para
sealar la exacta extensin de este principio, conviene acentuar que la igualdad de las
partes no es necesariamente, una igualdad aritmtica. Lo que este principio demanda no
20
Restovich, Sergio F., El proceso de estructura monitoria: Continente de las medidas
autosatisfactivas, en Medidas Autosatisfactivas, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 386.
21
Calamandrei, Piero, El Proceso Monitorio, traducido por Santiago Sents Melendo, Ed. Ejea, Buenos
Aires 1953, pag. 188.
22
Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ra. Edicin Depalma, Buenos Aires
1958, pag. 185.
12
es una igualdad numrica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de
la accin y defensa. Las pequeas desigualdades requeridas por necesidades tcnicas del
proceso, no quebrantan el principio.
En este mismo sentido, Peyrano23, seala que Estas pequeas desigualdades
requeridas por necesidades tcnicas del proceso (vgr., cuando el legislador expurga
cualquier tipo de intervencin de la contraparte en el recurso de queja) son nada ms que
restricciones temporales al principio de contradiccin pero no excepciones a su
vigencia.
El mismo autor 24, remarc que ...su resolucin in audita pars no vulnera el principio
de bilateralidad y contradiccin el que se afianza con el ejercicio ulterior de la potestad
impugnatoria que se abre con la va recursiva. Ante el juicio inmediato (que involucra
conocimiento y decisin), rigen analgicamente los principios del procedimiento
monitorio que desplazan la iniciativa del contradictorio del actor al demandado
confirindose la oportunidad de ser odo, no antes sino despus de la decisin en su
contra, siempre que se cite al demandado para que se pueda defender. En esta
orientacin, adems se encolumna la doctrina preponderante.
El proceso monitorio surge, en Argentina, a partir de la dilacin del proceso
ejecutivo, muchas veces lento, con oposicin de excepciones, diligenciamiento de prueba
(pericial) y con la etapa de alegatos. De la experiencia en estos procesos ejecutivos, se
suscito un prioritario inters sobre la conveniencia de incorporar al derecho positivo
alguna variante del proceso de estructura monitoria.
Es as, como de nuestro clsico juicio ejecutivo, cuyas penurias, claroscuros y
transitorios o permanentes desvirtuaciones padecidas por todos, motivaron a autores
rioplatenses una propuesta de introducir modificaciones, tales como:
-Reduccin de las excepciones proponibles.
- Limitacin de la prueba admisible de esas excepciones y la carga de la misma en
cabeza del excepcionante.
- El poder-deber del Juez de rechazar in-limine cualquier defensa ajena a la
preceptuada expresamente por la ley.
23
Peyrano, Eduardo W., Medidas Autosatisfactivas, Ed. Rubinzal-Culzoni 1999, pag. 132.
24
Peyrano, ob.citada, pag. 64.
13
- La pronta e inmediata solucin, difiriendo cualquier conocimiento mayor al
proceso posterior.
- Limitacin impugnatoria y ejecucin provisoria de la sentencia de trance y
remate25.
El proceso monitorio, es caracterizado por Jaime Greif, como un juego inverso que
altera el esquema clsico.
25
Morello, Augusto M. y Kaminker Mario E., ED, T. 158, pag. 1001.
26
Lpez Sanchez, Javier, El proceso monitorio, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. La Ley.
14
- El Juez analiza la alta credibilidad (certeza, verosimilitud) que surge de la
naturaleza de la pretensin y la forma en que se plantea (por la prueba que se
acompaa)27.
- El Juez dicta resolucin haciendo o no lugar a la medida autosatisfactiva
solicitada.
- Dicha resolucin es notificada a la parte contraria a los fines que este ejerza su
derecho de defensa.
- Con la notificacin al demandado, se abre una nueva etapa, que depender de la
actitud del demandado: si no se opone, la resolucin favorable a la pretensin del
actor quedar firme y equivale a una sentencia consentida. En cambio, si se
opone, el actor deber encarrilar su pretensin por la va del juicio de
conocimiento (monitorio puro) o el procedimiento permanecer en suspenso
hasta que se resuelva en definitiva sobre el mrito de la oposicin28.
Este proceso importa una alteracin de las etapas del proceso. En efecto, primero se
dicta la sentencia, y luego se le da participacin al demandado. As se bilateraliza en un
tramo posterior, mantenindose la igualdad de las partes. Es decir, que una vez que se
dicta la resolucin, recin se abre el contradictorio.
En consecuencia, el proceso de estructura monitoria es aquel en el cual la estructura
contradictoria normal del proceso comn (o simple) en la que el juez escucha a ambas
partes y despus decide se invierte, pues odo el actor, el juez dicta la sentencia
acogiendo su demanda, y slo despus oye al demandado, abrindose entonces, no antes,
el contradictorio, para luego mantener o no su sentencia29.
Lo que se persigue con este proceso es evitar que se opongan infundadas
argumentaciones aparentemente vestidos de defensa. As mismo, se trata de acordar
tutela a lo que en verdad es protegible en el marco de la garanta jurisdiccional.
Los procesalistas rioplatenses al analizar los beneficios del proceso monitorio han
determinado que la experiencia indica que con el traslado del debate para la etapa
ulterior, es decir luego de dictada la resolucin, no se opone defensa alguna.
27
Morello Augusto M. y Kaminker Mario E., ED T. 158, pag. 1004.
28
Peyrano Jorge W., Sentencia Anticipada, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 25.
29
Veerna, Jorge Enrique, El destinatario de una medida autosatisfactifa y el proceso de estructura
monitoria, en Medidas Autosatisfactivas, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 397.
15
En este sentido, el ilustre Calamandrei30, destaca que .. en este grupo de
declaraciones sumarias de certeza se especula por anticipado, como ha dicho
categricamente Schmidt, al tratar del procedimiento monitorio, sobre la falta o sobre la
infructuosidad de la fase ulterior reservada a la cognicin ordinaria: sta puede existir,
pero es normal y fisiolgico que no exista, o que no modifique los resultados de la
cognicin sumaria. ....
En definitiva, el proceso monitorio resulta el ms adecuado para instrumentar el
trmite de las medidas autosatisfactivas. No debemos olvidar que monitorio significa una
estructura, una forma de un proceso. Se caracteriza por que una vez presentada la
demanda, y si ella cumple con los recaudos sealados por la ley, el juez, inaudita altera
pars dictar resolucin. Slo, despus del dictado de la sentencia, se le notificar al
demandado, para recin en dicha instancia abrir el contradictorio.
Una vuelta ms de tuerca en el tema examinado nos llevar a comprender
cabalmente al proceso monitorio como vehculo apropiado para hacer rodar esta nueva
figura, como lo es la medida autosatisfactiva. Hacer una divisoria de aguas entre estas
dos herramientas importara un avance limitado que no respondera a los cambios que el
orden social nos impone casi diariamente31.
En el orden nacional, se han realizado distintos intentos de legislar sobre el
proceso monitorio. En 1990 fue presentado un proyecto en la Cmara de Diputados de
la Nacin para implantar en el Cdigo Procesal Civil de la Nacin el proceso monitorio,
creando dos artculos nuevos (321bis y 676 bis) y modificando los artculos 531, 539 a
543, 545, 547, 551, 554 y 557, correspondientes al ttulo Juicio ejecutivo. En este
proyecto se consideraba la tramitacin por proceso de estructura monitoria para las
controversias que versan sobre:
a) Obligacin exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas
muebles ciertas o determinadas;
b) Divisin de condominio, en el caso del artculo 676 bis;
c) Restitucin de cosa mueble dada en comodato.
Tambin en el anteproyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin (1993), obra de Morello, Kaminker, Arazi y Eisner, se introduca (a continuacin
30
Calamandrei, Piero, ob. citada, pag. 39.
31
Verna Jorge Enrique, ob. citada, pag. 400.
16
del art. 498) el proceso de estructura monitoria para los siguientes supuestos: inciso a,
conflictos que versen sobre obligaciones exigibles de dar cantidades de cosas o valores
mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas; inciso b, divisin de
condominio, cuando la divisin en especie fuere imposible; inciso c, restitucin de cosa
mueble dada en comodato; inciso d, desalojo por falta de pago de locaciones de
inmuebles urbanos o rurales, cuando se hallare justificada por medio fehaciente la
interpelacin del locatario; inciso e, desalojo de inmuebles urbanos o rurales, cuando se
demuestre documentalmente que la obligacin de restituir es manifiesta y lquida, por no
estar el ocupante legitimado para mantenerse en ella; inciso f, en los procesos de
ejecucin, en los casos legalmente autorizados.
Adems, en la Provincia de Buenos Aires se halla a estudio de la Cmara de
Senadores un proyecto de reforma al Cdigo ritual que prev los procesos de estructura
monitoria y de ejecucin(en los arts. 492 a 496).
En Santa Fe, existe el anteproyecto de incorporacin al Cdigo Procesal Civil y
Comercial de las medidas autosatisfactivas (como art. 21bis) que ha incluido como va de
instrumentacin algunas de las caractersticas tpicas de la estructura monitoria.
Asimismo, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en la
ciudad de Santa Fe en junio de 1995, se recomend que ... en los procesos de reforma
se estudie la posibilidad de aplicar y extender los procesos de estructura monitoria por la
practicidad que ha demostrado en diferentes pases.
ANLISIS DE JURISPRUDENCIA
17
El caso se refera a un permiso para viajar que solicitaba una madre, para que su
hijo menor de edad, pudiera salir del pas con un grupo del colegio a Brasil. La seora
manifest desconocer el paradero del padre del menor, por haberse retirado del domicilio
en el ao 1995, y no haber sabido nada de l, desde entonces. A los fines de acreditar
dichos extremos, la Seora ofreci prueba documental, instrumental y testimonial.
Asimismo, se le dio intervencin a la Asesora Letrada.
Al resolver, el a-quo seal que ... la medida solicitada esta respaldada por una
reciente creacin doctrinaria de incipiente recepcin jurisprudencial, que responde a la
necesidad de dar respuesta urgente a algunas situaciones extremas, que no pueden
esperar la tramitacin y resolucin de un juicio, por otra parte no son meramente
cautelares por cuanto se agotan en si mismas, es decir satisfacen la pretensin del
requirente que ya no precisa promover una accin principal, de la cual la medida sera
cautelar.
En primer lugar el sentenciante tuvo por acreditado el viaje con contenido
pedaggico que quera realizar el menor con destino a Brasil. En segundo lugar, tuvo por
acreditado que se desconoca el paradero del padre para que este pudiera extender la
autorizacin correspondiente. Adems evalo que de publicarse edictos a los fines de
ubicar al padre del menor no se iba a poder dictar resolucin antes de la programacin de
partida del viaje. A su vez, el Juez consider que iniciar una accin y como medida
cautelar solicitar autorizacin para viajar implicara que con la cautelar se cumplira el
objetivo, y por otro lado se producira un desgaste jurisdiccional intil.
Luego, y a los fines de hacer lugar a la medida autosatisfactiva analiza los
requisitos que la doctrina entiende que son necesarios para la procedencia de la medida.
As, y siguiendo a Molina Sandoval32, analiz que: 1) Respecto a la verosimilitud
calificada del derecho invocado, es decir al alto grado de probabilidad de que el derecho
material alegado le asista al requirente, estableci que qued acreditado en autos el viaje
que pretenda hacer el menor con un grupo del colegio al que asista y la finalidad de
dicho viaje. A su vez, quedo acreditado que el menor viva con su madre y que se
desconoca el paradero del padre. Que de haberse conocido, probablemente este hubiese
autorizado a su hijo a realizar el pretendido viaje.
32
Molina Sandoval, Carlos, Foro de Crdoba Nro. 51, pag. 33.
18
El segundo presupuesto analizado es el de la urgencia impostergable. Al respecto
se determin que la fecha de partida del viaje era en dos das, y de no otorgarse la
autorizacin inmediatamente el menor no podra viajar con sus compaeros, lo cual le
provocara una gran frustracin y probablemente frustracin con su padre, por verse
privado de realizar un viaje que en cualquier adolescente genera grandes expectativas.
El tercer requisito analizado es la coincidencia entre el objeto de la pretensin
cautelar con el de la pretensin sustancial. Que en el caso sera exactamente lo mismo, es
decir lograr la autorizacin para viajar.
El cuarto y ltimo requisito verificado se refiere a la contracautela. En el caso, el
a-quo considero que no era necesario en virtud de lo dispuesto por el art. 460 del C. De
P. C. De Crdoba que expresamente establece que no se exigir caucin a quien litigue
asistido por el Asesor Letrado, lo que suceda en la causa en estudio.
El sentenciante a los fines de dar un marco legal a la medida que admiti se fundo
en los arts. 484 y 887 del C. De P. de Crdoba. El art. 484 del C. De P. De Crdoba se
refiere a las medidas cautelares innominadas, y el art. 887 del mismo cuerpo legal
establece que ante el silencio u oscuridad del Cdigo, los tribunales podrn aplicar leyes
anlogas y los principios generales que rigen en materia de procedimientos.
Considero que los requisitos de procedencia que analiza el Juez son correctos y
determinados por la mayora de la doctrina. La diferencia que hay entre lo resuelto por el
a-quo y la postura que vengo sosteniendo radica en el despacho de la medida in audita
pars, y en el trmite impreso al mismo. En efecto, creo que la medida debi despacharse
in audita pars, sin que fuera necesario diligenciar medidas de pruebas, ya que con la
documental que aportaba la requirente, era ms que suficiente para acreditar la
verosimilitud del derecho invocado, o mejor dicho, la fuerte probabilidad de que el
derecho invocado le asista. Es decir que con la acreditacin, solo documental, de la
existencia del viaje, de que estaba a cargo de los menores en su caso poda solo ofrecer
ad effectum videndi los expedientes tanto de tenencia como de alimentos que se
tramitaban ante ese mismo Tribunal hubiese sido suficiente para cumplir con el primer
requisito de procedencia de la medida solicitada.
Adems, del anlisis de la causa, surga tambin debidamente cumplidos los
dems requisitos de procedencia, esto es la urgencia impostergable y la coincidencia
entre el objeto de la medida y el objeto de la pretensin sustancial, con lo cual, creo que
19
era innecesario la demora en el diligenciamiento de prueba que con la sola
documentacin aportada por la requirente se poda fcilmente llegar a la misma
conclusin y en definitiva resolucin.
Respecto al contradictorio y el debido derecho de defensa, este debi realizarse
luego de dictada la medida, de acuerdo al procedimiento del proceso monitorio.
El segundo caso que analizar33, se refiere a un amparo que se inici en contra
del Instituto Provincial de Asistencia Mdica de Crdoba en el cual, el actor padeca de
una gravsima enfermedad que lo llevo a recurrir al rgano jurisdiccional en defensa de
su derecho a la salud y a la vida. El peticionante buscaba un pronunciamiento inmediato.
En efecto, el Instituto Provincial de Asistencia Mdica de Crdoba (IPAM) le provea de
droga anticancergena para su tratamiento oncolgico, para combatir un cncer de
plumn. Luego arbitrariamente IPAM decidi cambiarle la droga que provea. Dicha
circunstancia poda producirle reacciones alrgicas que tornaran frustrante o menos
eficaz la teraputica indicada para combatir un cncer de pulmn. Era obligacin de
IPAM seguir proveyendo el mismo medicamento. Adems, el carcter terminal de la
afeccin y el tratamiento breve (ya que solo requera la entrega de la droga un par de
veces ms), sumado al hecho de que IPAM no invoc, mucho menos acredito una razn
econmica que justificara el cambio de la droga.
En esta causa, y por va cautelar, el accionante logro que IPAM le siguiera
proveyendo el mismo medicamento que ya le entregaba. Ahora bien, para mantener dicha
medida cautelar, dada las caractersticas de la misma conforme ya he sealado, deba
necesariamente continuar con el trmite del juicio de amparo.
Si tomamos el caso sealado, podemos ver que si hubiese estado regulada la
medida autosatisfactiva, el peticionante hubiera requerido dicha medida. Para ello,
hubiera bastado con probar su enfermedad con prueba documental, demostrado que
IPAM le provea la droga en cuestin, y que dicha Institucin arbitrariamente decidi
cambiarle la droga suministrada. Adems, con un informe de su mdico oncolgico le
hubiese bastado para acreditar que la droga que le provea IPAM le produca una
reaccin positiva, y que cambiarle a la altura del tratamiento, cuando faltaba poco tiempo
para concluirlo podra traer aparejada consecuencias o reacciones disvaliosas para su
enfermedad. Con estos elementos, hubiese sido suficiente para acreditar la fuerte
33
Semanario Jurdico de Crdoba Nro. 1330 del 1 de Marzo de 2001.
20
verosimilitud del derecho invocado. Es decir que, en funcin de la naturaleza y gravedad
de la enfermedad, esto es cncer de pulmn, es atendible comprender el trastorno que le
podra ocasionar al paciente el cambio repentino de la droga, durante el breve perodo
que insume el tratamiento de quimioterapia.
Pero adems, de los propios elementos destacados, surge la urgencia en la
medida. Estaba en juego la salud, la vida y la integridad psico-fsica reconocidos por el
art. 19 inc 1 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba34.
De all que se requera de un pronunciamiento jurisdiccional inmediato, por
cuanto cualquier otro cauce procesal hubiese llegado demasiado tarde. En efecto, el
amparista logra el pronunciamiento oportuno, pero lo hace a travs de la medida
cautelar. Que como ya expresar necesita de un proceso principal para sostenerla. O sea,
que era menester que IPAM, en cumplimiento de sus propias obligaciones siguiera
proveyendo la droga que vena suministrando al enfermo.
Queda totalmente acreditado que la pretensin cautelar, esto es que IPAM
siguiera proveyendo al requirente del mismo medicamento que ya le proporcionaba, es
coincidente con la pretensin sustancial.
En definitiva, y segn lo expresa en su voto Carlos E. Gavier Tagle, estaba
suficientemente acreditado que el cambio de la droga anticancergeno en pleno
tratamiento oncolgico poda producir reacciones alrgicas que tronaren frustrante o
menos eficaz la teraputica indicada para combatir un cncer de pulmn, era obligacin
insoslayable de la demandada seguir proveyendo idntico medicamento, con mucha
mayor razn si se repara en el carcter terminal de la afeccin, en la circunstancia de
tratarse de un tratamiento muy breve, que se hubiese agotado con la entrega de la droga
un par de veces ms.
En dicha circunstancia y con los extremos invocados, debi ordenarse como
medida autosatisfactiva, in audita pars, a IPAM que siguiera proveyendo al accionante
del medicamento en cuestin. Ahora bien, y a los fines de no vulnerar el derecho de
defensa, se deba notificar de esta resolucin al IPAM, momento en el cual, esta
34
Semanario Jurdico de Crdoba Nro. 1330 del 1 de Marzo de 2001, autos Moyano Horacio c/ Instituto
Provincial de Asistencia Mdica (IPAM) Amparo, Voto del Dr. Carlos E. Gavier: cuando en la
escena contractual aparece una amenaza de grave, irreparable e inminente dao a un derecho
constitucional de tal elevada jerarqua, la elucidacin de la controversia no puede quedar deferida a la
sustanciacin de procesos eternos, manifiestamente inidneos para brindar una solucin que slo es tal
si llega a tiempo.
21
Institucin poda ejercer su defensa. Con ello, as se habra el contradictorio que se
tramitara a travs del proceso monitorio.
Ante el Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial de Marcos Juarez 35,
YPF S.A., solicito como medida autosatisfactiva autorizacin para ingresar al predio de
propiedad de Merchioretto y Ricci, en razn que sobre dicha propiedad se ubicaba el
poliducto Montecristi-San Lorenzo, y de la cual YPF tena la servidumbre minera. YPF
argumento que le corresponde la atencin del poliducto en su carcter de titular de la
concesin del transporte. En su resolucin, el Juez entendi que de privarse a YPF del
ingreso a la propiedad a desarrollar los trabajos necesarios en beneficio de la seguridad
del poliducto, se correra el riesgo de consecuencias graves para las personas y el medio
ambiente. El segundo requisito que verific el sentenciante fue la fuerte probabilidad de
que el derecho invocado era atendible. Agrego que con la documentacin acompaada
tena el grado de certeza exigido compatible con la urgencia del despacho. Destaco en el
fallo la facultad y obligacin que tena YPF de realizar tareas de inspeccin, reparacin
para dotar al sistema de seguridad en su operacin, y consecuentemente la obligacin de
los propietarios del fundo a posibilitar la libre circulacin. Previo a ordenar la medida
solicito otorgar a YPF contracautela.
35
Sentencia Nro. 243, de fecha 2 de Octubre de 2003, en autos YPF S.A. c/ Norberto Ramn
Merchioretto y otra Medida Autosatisfactiva, Juzgado de 1ra. Inst. y 2da. Nominacin de la Ciudad
de Marcos Juarez.
22
indique, bajo la responsabilidad del peticionario. Si el juez lo entendiera
necesario requerir contracautela.
23
mismos, No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad
propios del proceso cautelar.
d) Los jueces debern despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulada
o excepcionlamente y segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la
medida, somerterla a una previa y reducida sustanciacin que no exceder del
otorgamiento a quien correspondiere, de la posibilidad de ser odo.
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr
optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que
ser concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo
general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la
decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la
posibilidad de hacer valer la otra, tambin podr solicitar la suspensin
provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare en el supuesto que
acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de
difcil o imposible reparacin previo ofrecimiento y prestacin de
contracauetela.
24
c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que
despacharen y disponer, a solicitud de parte, prrrogas de las mismas. No
rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del
proceso cautelar.
d) Los jueces debern despachar directamente la medida autosatisfactiva
postulada, o excepcionlamente segn fueran las circunstancias del caso y la
materia de la media, someterla a un previa y reducida sustanciacin, que no
exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo.
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr
optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin,
que ser concedida en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio
declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el
cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de
impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr
solicitar la suspensin provisoria de la media autosatisfactiva que lo afectare,
en el supuesto de que acreditar prima facie la existencia de posibilidad de
sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y
prestacin de contracautela suficiente.
25
En este caso determinar cul ha de ser su vigencia;
b) limitar la vigencia temporal de la media, sin perjuicio de su ulterior prrroga.
Podr tambin modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las
circunstancias ulteriores lo justifiquen.
A las medias autosatisfactivas no les ser aplicable el artculo 208.
El legitimado, para oponerse a la medida, podr:
a) Pedir su suspensin, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o
difcil reparacin; para ello deber ofrecer caucin suficiente;
b) Interponer recurso de revocatoria. El mismo deber ser acompaado de toda
la prueba que lo fundamente. El juez lo resolver sin ms trmite o lo
sustanciar en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo;
c) Interponer recurso de apelacin, directo o en subsidio al de revocatoria, que
ser concedido en efecto devolutivo;
d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciacin no
afectar por s sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de
apelacin se pierde la posibilidad de iniciar este proceso.
CONCLUSIONES
26
El XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal realizado en Corrientes en el
ano 1997, declar que: Resulta imperioso reformular la teora cautelar ortodoxa
dndose as cabida legal a los procesos urgentes y a la llamada medida autosatisfactiva.
La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis,
que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y
expedita intervencin del rgano judicial. Posee la caracterstica de que su vigencia y
mantenimiento no depende de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin
principal. Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin
de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible;
quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. Hasta
tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva puede fundamentarse su dictado en
la potestad cautelar genrica o en una vlida interpretacin analgica extensiva de las
disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden
calificarse como medidas autosatisfactivas.
Tomando como base no solo la doctrina imperante sobre el tema, sino tambin la
legislacin existente en distintas provincias, formular la siguiente propuesta legislativa,
con su correspondiente articulado, a saber:
Art. 1: En los casos en que se requiera fundadamente, acreditndolo con prueba
fehaciente, la tutela judicial inmediata; demostrndose una fuerte probabilidad cierta de
que lo postulado resulte atendible inmediatamente, debern los jueces ordenar el
despacho de las medidas autosatisfactivas.
Art. 2: Para que sea procedente la medida autosatisfactiva, debern darse los
siguientes presupuestos:
a) La existencia de la verosimilitud del derecho: Se debern acompaar elementos
de prueba de donde surja la fuerte probabilidad de que el derecho que invoca le
asiste. Ello deber ser apreciado prudencialmente por el Juez, dada la
particularidad de la medida de que se trata, y para no vulnerar el derecho de
defensa (art. 18 de la Constitucin Nacional).
Se deber acreditar, la fuerte probabilidad y la certidumbre de que el derecho del
peticionante le asiste razn.
b) Urgencia impostergable:
27
El justiciable deber acreditar la urgencia en el despacho de la medida. Es decir, que
su tutela resulta inmediata e imprescindible, caso contrario se producira la frustracin de
su derecho.
c) Coincidencia entre el objeto de la pretensin urgente y la pretensin sustancial:
Debe estar consumido el inters en la urgencia y la pretensin sustancial. Con el
despacho de la medida de urgencia debe quedar satisfecha la pretensin del
peticionante. Caso contrario, si fuera necesario la tramitacin de un proceso de
conocimiento ms amplio y autnomo, no sera procedente la medida
autosatisfactiva. El despacho de la medida autosafisfactiva debe dar respuesta al
requerimiento del justiciable, sin que sea menester el requerimiento de otras
pretensiones o tratamiento de procesos ms amplios.
d) Contracautela: La exigencia de contracautela deber ser examinado por el
Tribunal con restriccin teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso
y los efectos jurdicos que puede llegar a tener el despacho de la medida en el
demandado.
e) Despacho in audita parte: La medida in examine, se despacha in audita parte, es
decir sin sustanciacin. Una vez que el Juez verifica los requisitos de procedencia
enunciados precedentemente debe despachar la medida sin dar intervencin a la
parte contraria.
28
b) La segunda etapa consiste en la citacin al demandado, para que se oponga, y
en definitiva ejerza las defensas que tuviere en contra de la resolucin que se
le notifica. Dicha resolucin tendr efecto no suspensivo. Es decir, que hasta
tanto no se trmite el contradictorio y se dicte nueva resolucin manteniendo
o no la sentencia que hizo lugar a la medida autosatisfactiva, esta se
mantendr con todos sus efectos.
c) La ltima y tercera etapa depender de la posicin que asuma el demandado,
es decir si ejerce el derecho de defensa, o si por el contrario no se opone a la
resolucin que se le notifica. Si el demandado se opone, se sustanciar por el
trmite de los incidentes, es decir se seguir el trmite del juicio abreviado,
previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de
Crdoba. De lo contrario, si no hubiese oposicin, la resolucin de la medida
autosatisfactiva equivaldr a una sentencia definitiva, con los alcances de la
cosa juzgada material.
Una vez que se dicta la sentencia de la medida autosatisfactiva, se deber
notificar al demandado al domicilio real con copia de la demanda, de la documentacin
que adjunto en la que fundaba su pretensin y copia de la resolucin.
Hay quienes consideran que de regularse la factibilidad de interponer recurso de
apelacin a la resolucin que admite la medida autosatisfactiva, sera suficiente para
ejercer el contradictorio.
Considero que no podemos interponer un recurso de apelacin sin antes haber
odo a la contraria, para que ejerza su derecho de defensa y pruebe lo que haga a su
oposicin. Es decir, que debe sustanciarse la oposicin dentro del mismo expediente en
que se dict la resolucin sobre la medida autosatisfactiva y slo luego de tramitarse el
contradictorio, la resolucin que recaiga al respecto, podr ser apelada.
Propongo para la tramitacin del contradictorio el trmite de los incidentes, es
decir del juicio abreviado, previsto en el Cdigo de Procedimiento de Crdoba, dado que
las caractersticas y los plazos de ste se condice con los principios de economa y
celeridad procesal.
Hasta tanto se regule la medida autosatisfactiva, esta podra aplicarse invocando
las medidas cautelares no enumeradas, dispuesta en el art. 484 del C. De P. De Crdoba,
como as tambin atribuciones judiciales implcitas.
29
El artculo en comentario condiciona su otorgamiento a: 1) que no pueda
utilizarse otra medida cautelar, 2) que exista temor fundado de perjuicio, 3) que se trate
de medidas de seguridad que resulten ms aptas al objeto del juicio. La admisin de esta
medida cautelar genrica implica una doble flexibilizacin: 1) posibilidad de decretar
medidas atpicas o innominadas, diferentes de las identificadas en la ley, 2)
flexibilizacin en el requerimiento de los requisitos de fundabilidad para su tramitacin.
El Juez la ordenar discrecionalmente interpretando el juego armnico de la
verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela37.
En cuanto a las facultades implcitas, esta es la tarea que se le ha encomendado a
la judicatura, cual es la de propender a la paz social dirimiendo los conflictos que se
susciten.
En definitiva, creo que la legislacin en materia de medidas autosatisfacitivas
sera un gran aporte a los ciudadanos, que ante situaciones extremas y de gran urgencia
(como las sealadas) puedan encontrar una respuesta a sus pretensiones. Pero, hasta
tanto se regule sobre la materia, sera conveniente dar respuesta inmediata a los
justiciables a travs de las medidas cautelares innominadas o derechos implcitos.
37
Ferreyra de De la Rua, Angelina y Gonzlez de la Vega de Opl, Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Crdoba, Ley 8465, comentado y concordado, Ed. La Ley, Tomo III, pag. 885.
30
Bibliografa
31
17) Jorge W. Peyrano, Informe sobre las medidas autosatisfactivas, por Jorge W.
Peyrano. LL 1996-A-1002.
18) Sergio F. Restovich, El proceso de Estructura Monitoria: Continente de las Medidas
Autosatisfactivas, pag. 386, incorporado al libro de Medidas Autosatisfactivas, Ed.
Rubinzal-Culzoni.
19) Piero Calamandrei, en el libro de El Proceso Monitorio, trad. De Santiago Sents
Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1953
20) Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ra. Edicin,
Depalma, Buenos Aires, 1958.
21) Augusto M. Morello y Mario E. Kaminker, Hacia los proceso de Estructura
Monitoria, E.D. t. 158, pag. 1001.
22) Jorge Enrique Verna, El destinatario de una medida autosatisfactia y el proceso de
estructura monitoria, pag. 397, incorporado al libro de Medidas Autosatisfactivas,
Ed. Rubinzal-Culzoni.
32