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Desarrollo
ambiental.
Nociones
generales
1.1 Ambiente
Significa conocer nuestro entorno para cuidarlo y que nuestros hijos tambin puedan
disfrutarlo. Si definimos a la educacin ambiental como el proceso permanente que busca
generar conciencia ambiental en funcin del desarrollo sostenible, y consideramos que la
conciencia tiene tres niveles: conocimientos, actitudes y accin, entonces vemos que los
procesos y esfuerzos que existen en nuestro pas an no han logrado llegar al primer nivel
de la conciencia, es decir, a la generacin de conocimiento. Basta con observar cmo han
cambiado nuestros paisajes... donde antes haba un lago o un ro, ahora son tiraderos de
basura. Y, para colmo, sobresalen los desechos y envases plsticos. Para el desarrollo de la
conciencia ambiental es necesario que empresas, instituciones, organizaciones, escuelas y
cada uno de nosotros incorporen la dimensin ambiental en sus actividades. El reto est
en desarrollar una conciencia ambiental proactiva, de compromiso, que conlleve
incorporar en nuestras decisiones ms sencillas y domesticas el tema ambiental. Para tal
efecto, se requiere aumentar con urgencia la investigacin que genere informacin que
debe traducirse en recomendaciones y propuestas para los diferentes sectores
econmicos. Conocer el medio ambiente nos permitir protegerlo. En la medida que el
tema sea comprensible para la mayora de la poblacin, se facilitar la participacin
ciudadana en diversas actividades orientadas a conservar el ambiente y estaremos en el
proceso de contribuir con el desarrollo sostenible de nuestros pases.
Este evento fue uno de los primeros acontecimientos de importancia que invit a tomar
las medidas necesarias para llevar a cabo, en todo el mundo, programas de educacin
ambiental destinados no slo al pblico escolar, sino a todos los sectores sociales.
Si examinamos los objetivos planteados con las situaciones reales, tales como el caso que
dio lugar, en nuestro pas, a la adopcin por Ley N 24.605 del da 27 de septiembre como
el Da de la Conciencia Ambiental, vemos que escasamente hemos alcanzado las metas
propuestas nacional e internacionalmente respecto de la insercin de una conciencia
ambiental.
Sostenemos que no existe una buena gestin del entorno sin la cooperacin entre
diferentes instituciones del Estado y de la sociedad en general, sin la cooperacin del
sector productivo y mxime si la poblacin no est informada y concientizada a fin de
actuar individual y colectivamente por mediacin de sus representantes.
1.3 La biosfera
La nocin de bisfera fue introducida por Lamarck y desarrollada por Edward Suess en
1873, aunque su primera utilizacin en un estudio sistemtico se debe al ruso Vladimir
Vernadsky en 1924.
El suelo contiene los nutrientes que hay en nuestro alimento. Los vegetales y, en cierta
medida, la carne que ingerimos, se componen de ellos. Pero no slo esos posee, sino que
all se desarrollan otros insumos y recursos comunes bsicos para el desarrollo humano
como la madera, los cereales, el algodn, entre otros.
El agua cubre la mayor parte de este planeta, especficamente el 71% de la superficie del
mismo.
Esto significa que un 0,003% del volumen total del agua de la tierra es utilizable. Esta
mnima cantidad de agua se colecta, purifica y distribuye de manera continua en el ciclo
hidrolgico.
El aire no slo aporta el oxgeno que respiramos y el dixido de carbono que es vital para
el desarrollo del mundo vegetal, sino que, adems, es determinante del clima mundial por
medio de su circulacin. En efecto, los variables niveles de temperatura y la precipitacin
promedio que desarrollan los diferentes climas del mundo son causados, principalmente,
por la forma en que circula el aire sobre la superficie terrestre.
Estudia, por ello, las relaciones existentes entre los organismos y el medio en que viven.
Proviene del griego Oikos (casa o lugar donde se vive) y logos (ciencia, estudio o tratado).
Las especies vegetales forman parte de asociaciones entre ellas que dependen de las
caractersticas fsicas y qumicas del suelo y del agua, de la
altitud, latitud, clima, etc. A estas especies vegetales, le corresponden especies animales
que se alimentan de ellas (herbvoros) que, a su vez, forman parte de la alimentacin de
consumidores de tercer orden o carnvoros. Esta cadena alimenticia que se relaciona con
el ambiente en donde se desarrolla se denomina ecosistema. El conjunto de elementos
biticos y abiticos presentes en un espacio determinado constituye una unidad funcional
denominada ecosistema.
Los procesos ecolgicos son aquellos procesos fsicos y qumicos o actividades biolgicas
de factores vivos o no vivos que influyen sobre los ecosistemas para mantenerlos y
permitir su desarrollo. Muchas actividades humanas amenazan contra estos procesos
poniendo en riesgo las extinciones de las especies.
La calidad de vida es uno de los pilares fundamentales sobre los que se basa la tutela del
Ambiente. La maximizacin de la calidad de vida de los habitantes de una comunidad est
ntimamente relacionada con el accionar de la administracin pblica y una regulacin
normativa que establezca acciones a cumplir por parte de aquellas actividades humanas
que puedan ser degradables o susceptibles de degradar el ambiente. El Estado debe
garantizar la satisfaccin de las necesidades bsicas de sus habitantes, como son: la salud,
la vivienda, la alimentacin, la educacin, la cultura, en tanto derechos consagrados en
nuestra Constitucin Nacional.
El paisaje forma parte del ambiente en cuanto constituye la armona entre los factores
que componen un determinado sistema natural o seminatural, incluyendo construcciones,
edificios, caminos, etc. A su vez, todo ello trata de introducir un elemento jurdico esencial
en la conservacin del ambiente dentro del concepto de patrimonio ambiental, integrado
por el patrimonio cultural, biolgico, arquitectnico o urbano.
Delimitar hasta dnde llega la ecologa y dnde comienzan otras ciencias naturales
y sociales, resulta a veces complicado y nos indica que en ciencia no suele haber
soluciones de continuidad.
Existe una relacin entre la Ecologa y las Ciencias Sociales que, sobre la base de la
opinin pblica, es considerada desde dos puntos de vista: el movimiento de ideas
ligado a la proteccin de la naturaleza y el movimiento
poltico a travs de organizaciones internacionales como Greenpeace. A partir de
esta divisin, encontramos, por un lado, a los ecologistas y, por el otro, a los
eclogos que son los cientficos que estudian los elementos de la bisfera, sus
transformaciones, etc.
Esto pone de manifiesto cmo, surgiendo dentro de las ciencias naturales, la
Ecologa ha ampliado sus horizontes hacia otras ramas de las ciencias, entre ellas,
las sociales, dadas las complejas y mltiples interrelaciones del hombre y su
ambiente, incluyendo ramas tan diversas como la Economa, el Derecho, la
Poltica, entre otras.
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reglas con base en las cuales las actividades humanas se relacionan y entrecruzan
con el ambiente que lo rodea. Curiosamente, el derecho como mxima de
orientacin y de regulacin de las relaciones sociales, tiene hoy en da, ante s, el
reto de superar el umbral de las relaciones sociales propias de los seres humanos
y proyectarse a aquellas relaciones que el hombre entabla con su entorno, pero
con la diferencia de que no existen dos extremos con personalidad a la que puede
atribuirse un comportamiento o una conducta. En todo caso, la doctrina jurdica
tiende a establecer lo que se ha dado a llamar el concepto englobado del
ambiente, con base en el cual se comprenden las dimensiones sealadas.
Lo que debe quedar claro es que, pese al tratamiento jurdico con el que los
diferentes ordenamientos jurdicos dotan a la cuestin ambiental, no supone
haberse superado el debate conceptual del mismo. Por el contrario, se trata de
una definicin que por sus caracteres transversales, asimtricos y dinmicos,
permanece en constante mutacin, aunque sujeta a la concepcin histrica que
tras poca va marcando el hombre en relacin con las necesidades que requiere
cubrir para su propia subsistencia.
A grandes rasgos, podramos dividir las distintas sensibilidades humanas en tres
grandes grupos claramente diferenciados, en funcin de lo que creemos un punto
de partida de nuestra tica particular.
Por un lado, se encuentra el antropocentrismo en tanto postura que defiende los
intereses de los seres humanos por encima de cualquier otro tipo de inters o
preferencia del resto de los seres vivos en general y de los sintientes en particular.
Cualquier medida adoptada a favor de la naturaleza en su conjunto, o de alguna
parte de ella, sera aprobada nicamente en caso de que se tratara de un acto
beneficioso o til para la especie humana en su conjunto o para algn individuo en
particular.
En segundo lugar, y totalmente opuesta a la primera postura, se encuentra el
biocentrismo que, en todas sus vertientes, defiende la idea de que todos los seres
vivos merecen consideracin moral por el mero hecho de estar vivos.
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Las acciones humanas, motivadas por la consecucin de diversos fines, provocan
efectos colaterales sobre el medio natural o social. Mientras los efectos
perseguidos suelen ser positivos, al menos para quienes promueven la actuacin,
los efectos secundarios pueden ser positivos y, ms a menudo, negativos. La
Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) es el anlisis de las consecuencias
predecibles a la accin; y la Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) es la
comunicacin previa que las leyes ambientales exigen bajo ciertos supuestos de
las consecuencias ambientales predichas por la evaluacin.
El trmino impacto ambiental se utiliza en dos campos diferenciados, aunque
relacionados entre s: el mbito cientfico-tcnico y el jurdico- administrativo. El
primero ha dado lugar al desarrollo de metodologas para la identificacin y la
valoracin de los impactos ambientales, incluidas en el proceso que se conoce
como Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA); el segundo ha producido toda una
serie de normas y leyes que obligan a la declaracin de impacto ambiental y
ofrecen la oportunidad, no siempre aprovechada, de que un determinado
proyecto pueda ser modificado o rechazado debido a sus consecuencias
ambientales (vase Proyecto Tcnico). Este rechazo o las modificaciones se
producen a lo largo del procedimiento administrativo de la evaluacin de impacto.
Gracias a las evaluaciones de impacto, se estudian y predicen algunas de las
consecuencias ambientales, esto es, los impactos que ocasionar una determinada
accin, permitiendo evitarlas, atenuarlas o compensarlas.
Podemos definir al impacto ambiental como el dao que recae sobre el
patrimonio ambiental que es comn a una colectividad. Desde una concepcin
moderna, es el proceso por el cual una accin que debe ser aprobada por una
actividad pblica y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el
medio, se somete a una evolucin sistemtica cuyos resultados son tenidos en
cuenta por la autoridad competente para conceder o no la aprobacin.
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documentos la Declaracin de Rio Sobre Medioambiente y Desarrollo, que
contiene los derechos y deberes de los pases, acogiendo en su principio 3: "El
derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a
las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras" (Naciones Unidas, 1992, http://goo.gl/OVQKD8)
13
Informe de la Comisin Mundial sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo (Comisin Brundtland):
Nuestro Futuro Comn
Figura 1: Esquema de los tres pilares del desarrollo sostenible
14
d) Econmica: capacidad de generar bienes y servicios usando
racionalmente los recursos naturales, humanos y de capital para satisfacer
las necesidades bsicas.
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2.5 Los ecosistemas como base
natural econmica y como riqueza
ecolgica
Se define a los ecosistemas como el conjunto de los elementos biticos y abiticos
presentes en un espacio determinado, constituyendo una unidad natural.
Las especies vegetales forman entre ellas asociaciones que dependen de las
caractersticas fsicas y qumicas del suelo y del agua, de la altitud, latitud, clima,
etc. A estas asociaciones vegetales, le corresponden especies animales que se
nutren de las plantas que las componen. Estos herbvoros son, a su vez,
consumidos por carnvoros que son presas de otros, y as seguidamente hasta
llegar a la cima de la pirmide alimentaria.
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f) 3. Fundamentos
del Derecho Ambiental y
tutela ambiental
3.1 El ordenamiento jurdico como un
todo. El Derecho Pblico. El Derecho
Privado
En un sentido amplio, el derecho ambiental es una rama del derecho que no slo
se ocupa del ambiente natural, la condicin fsica del suelo, el aire y el agua, sino
que tambin comprende al ambiente humano, la salud, situaciones socioculturales
y otras condiciones logradas por el hombre que influyen en su hbitat.
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3.2 El ambiente como objeto del
derecho
El artculo 41 de la Constitucin Nacional ha consolidado el Ambiente como un
bien jurdico protegido. La relevancia de esta postura dogmtica se traduce en la
consecuencia de la posibilidad de configurar lesiones de ese bien que posean
relevancia jurdica y que constituyan, por ende, un dao ambiental.
Por otro lado, permite confrontar la consideracin unitaria del ambiente, desde la
ecologa y las ciencias sociales, correspondiendo a una consideracin nica en el
plano del Derecho.
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ctedra propia, con objeto, objetivos y metodologa que le son acordes.
Es por ello que esta rama alcanza a diferentes disciplinas del derecho pblico
internacional y del derecho pblico interno. El derecho Pblico est implicado en
cuanto a la tutela ambiental contra el impacto que la actividad humana produce
sobre los recursos naturales, en tanto esta actividad no despliega un desarrollo
sostenible ni racional.
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c) Declaraciones de Principio: son las que tienen por objeto delinear temas
ambientales de prioridad comn, que sern motivo de foros y debates en funcin
de las cuestiones ambientales actuales y de inters comn a los estados.
El derecho pblico interno de cada pas est conformado por las normas legales
que cada uno de ellos dicta en ejercicio de su poder de polica, salubridad, defensa
de sus recursos naturales para la preservacin y mantenimiento de la
biodiversidad biolgica autctona.
Por nuestra parte, ya hemos considerado que, tomando como base la interaccin
entre sociedad y ambiente, y partiendo de la hiptesis de que tales relaciones
determinan mutaciones en la sociedad, la identificacin del medio ambiente como
inters, valor o bien jurdico, constituye la proteccin de otros bienes o factores,
como la salud pblica, la seguridad, la integridad o el patrimonio vinculados
subjetivamente con los derechos humanos bsicos.
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Por lo tanto, apoyamos una concepcin amplia del ambiente que comprende,
entonces, el entorno natural y cultural de las personas como individuos y como un
colectivo.
21
(i) Referencias
22
2
El Derecho
Ambiental en
el Marco
Jurdico
Internacional y
Nacional
UNI VERSI DA
D MIEMBRO DE LA RED
SIGLO 21 ILUMNO
@4 El Derecho Ambiental
en el marco jurdico
internacional
Su objetivo:
conservar la biodiversidad;
posibilitar el uso sostenible del medio ambiente;
y repartir equitativamente los beneficios de sus componentes.
Los pases subdesarrollados deben tener acceso a los recursos financieros nuevos
y adicionales, y a las tecnologas relevantes para poder adoptar y ejecutar polticas
de preservacin de la biodiversidad.
EE.UU. se rehus a firmar esta convencin, por considerar que no se haban
cubierto numerosos aspectos esenciales como:
1. Propiedad Intelectual.
2. Transferencia de Tecnologa y Biotecnologa.
3. Evaluacin de Impacto Ambiental Marino.
La convencin fue firmada por ciento cincuenta y tres pases y estuvo abierta a la
firma hasta el ao 1993, a partir del cual slo se podra adherir. Para su entrada en
vigencia se requieren treinta ratificaciones o accesiones.
4.4.4 Planeamiento
Inmediatamente despus de las dos grandes Conferencias Internacionales
convocadas por las Naciones Unidas y sus Convenciones, se pone en marcha una
serie de planteamientos sobre el medio ambiente referidos a determinados temas
que hacen al mbito comn de los Estados
a) Cooperacin entre los Estados en el campo del Ambiente.
b) Responsabilidad Ambiental de los Estados frente al dao ambiental.
c) Creacin de Instrumentos y mecanismos jurdicos internacionales para la
resolucin de situaciones de conflicto ambiental.
d) Disposiciones Institucionales y financieras para la cooperacin
internacional en lo relativo al Ambiente.
e) Desarrollo Sustentable de las economas regionales y nacionales.
f) Mejoramiento y preservacin de la calidad de vida de los ciudadanos de
la comunidad Internacional.
En la cuenca del Plata, desde fines de la dcada de 1960, diversos Acuerdos entre
la Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay se refieren al control de la
contaminacin de sus aguas y a la preservacin de las mismas.
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En el tratado de la Cuenca del Plata se establecen algunos propsitos de accin
conjunta entre pases centrales y de la vertiente Atlntica, mientras que en
algunos acuerdos bilaterales (Tratado sobre el Ro Uruguay de Argentina y
Uruguay, y el Tratado de Paz y Amistad entre Argentina y Chile) existen
normas relativas a la preservacin de los recursos naturales compartidos en zonas
fronterizas, aunque estas regulaciones no tienen alcance global ni abarcan el
ambiente en su conjunto. Similar consideracin le cabe al Tratado Argentino
Uruguayo sobre delimitacin del Ro de la Plata entre ambos pases. 2
Declaracin de Canela de 1992 firmada por todos los presidentes del Mercosur
en la que se alude a la problemtica ambiental y el desarrollo sustentable, la
proteccin del suelo, las aguas, la atmsfera, la diversidad biolgica, el comercio
internacional, los residuos y otros temas.
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@ 5. Tutela constitucional del
ambiente
5.1 Introduccin. Bases institucionales
de la tutela ambiental
El desarrollo en aumento de la actividad tecno-industrial ocasionada por la
necesidad de satisfacer las demandas de una poblacin en aumento ha generado
la problemtica en materia de contaminacin ambiental que constituye
actualmente un motivo de creciente preocupacin de Estados y Gobiernos.
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5.3 La reforma constitucional de 1994
Es por ello que la tutela ambiental posee rango constitucional y forma parte de los
llamados nuevos derechos y garantas.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial unificado es un cdigo de derechos individuales
y colectivos. Se habla de la constitucionalizacin del derecho privado ya que este
cuerpo legal introduce en su articulado el reconocimiento de estos derechos como
derechos humanos. El anteproyecto presentado contena una amplia regulacin
del tema. En la ley aprobada no se hace referencia a los derechos individuales
homogneos (que s estaban en el anteproyecto), pero esto no obsta -si bien hay
otras interpretaciones- que queden protegidos en este cuerpo legal. El derecho
procesal deber acomodarse para contemplar herramientas eficaces de
proteccin de estos derechos.
A continuacin, se enumeran las normas especficas del nuevo Cdigo sobre la
materia ambiental:
El Art. 14 dispone:
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a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva;
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales
cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general.4
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5.3.2 Distribucin del poder de polica ambiental entre
Nacin y provincias. Competencia ambiental
15
y debilidad de tutela judicial.
Recordemos el Art. 14 del nuevo Cdigo que reconoce los derechos colectivos.
16
La Constitucin Nacional, en su art. 43, dice:
17
c) La accin de amparo no ser admisible cuando la intervencin judicial
comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y
eficacia de la prestacin de un servicio pblico o el desenvolvimiento de
actividades esenciales del Estado.
d) El Art. 43 de la Constitucin Nacional prescribe que deba mantenerse el
requisito de que no exista otro medio judicial ms idneo, y que mientras el
accionante pueda recurrir al derecho de peticionar una medida cautelar, no
corresponde que acuda al amparo, mientras no haya un riesgo de dao
inminente.
Legitimacin activa
El artculo 41 de nuestra Constitucin Nacional expresa el reconocimiento
otorgado a todos los habitantes de gozar de un ambiente sano y equilibrado,
actualizando la cuestin de la legitimacin para accionar en defensa del ambiente.
La Constitucin Nacional le reconoce al afectado la posibilidad de accionar por la
Va del Amparo en defensa del ambiente, al Defensor del Pueblo, o a las
asociaciones que propendan a esos fines.
El trmino afectado requiere ser clarificado debidamente, ya que no remite slo a
su carcter de un derecho individual, sino al titular de clase o sector de derechos
de incidencia colectiva.
Por ello, afectado resulta ser el que, no habiendo aun sido daado, se halla en el
mbito potencial de ser daado, a diferencia del damnificado, que es aquel que ha
sufrido un dao. En este marco, la legitimacin activa es otorgada dentro de los
denominados Derechos Colectivos, consagrados en nuestra Constitucin Nacional,
ya que la legitimacin del titular del derecho afectado se encuentra regulada en el
primer apartado del artculo 43 (Amparo de los Derechos Individuales). Por ello, su
titular no acciona en nombre propio, sino en beneficio de todos, grupo o sector
social que representa. Vale decir que se debe probar la pertenencia al grupo
afectado para interponer la accin referida.
En cuanto a la Personera Jurdica de las Asociaciones que propendan a la
proteccin ambiental, la doctrina nacional es unnime en la operatividad de la
Accin de Amparo, por lo que es condicin constitucional para que se haga lugar a
la misma acreditar la Personera Jurdica y los respectivos estatutos de donde surja
la finalidad de cada Asociacin.
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marco de la problemtica ambiental que produce el crecimiento de las nuevas
tecnologas que comprometen los derechos de las futuras generaciones. En esta
materia, la doctrina, inicialmente la italiana, ha propugnado la nocin de intereses
colectivos que constituye un concepto acabado y constitucionalmente
categorizado. Este alcance colectivo de los derechos, compromete intereses
dignos de respeto de los distintos individuos miembros de una comunidad, ms
all de sus propios intereses, de tal manera que podra decirse de ellos que son
intereses "supraindividuales".
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que tiene referencia a la "incidencia" colectiva del derecho, produce el mismo
efecto que haber considerado lisa y llanamente los derecho colectivos, puesto que
el efecto es exactamente el mismo, esto es: que los legitimados para accionar el
amparo lo hacen en nombre y con efectos generales de todo el grupo que
representan.
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5.6.5 Accin de amparo ambiental y tutela de los
derechos de incidencia colectiva
De acuerdo con el alcance de la Ley 16.986, el amparo tiene determinadas
caractersticas:
Consagra un amparo nacional contra los actos administrativos y de
particulares.
Cada provincia sanciona regmenes de amparo dentro de los actos que se
realizan bajo sus jurisdicciones.
No alcanza leyes generales.
Es un remedio extraordinario ante una necesidad de urgente reparacin.
Procede contra la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de los actos de la
administracin pblica.
No admite la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes,
decretos, ordenanzas, salvo en algunos casos aislados, tal como lo
admitiera la Corte en los casos Outn y Peralta10.
Los derechos que protegen el ambiente son tutelados por la accin de amparo de
los derechos de incidencia colectiva, la que proceder cuando el Estado o los
particulares afecten el derecho a la salud o el equilibrio ambiental.
El amparo se presenta como un remedio para alcanzar en forma rpida y expedita
una medida precautoria, que podra convertir en irreparable el dao producido. Es
una accin que juega como alternativa directamente operativa, principal y no
subsidiaria, a travs de una tcnica procedimental diferente, en trmite
sumarsimo y de resultados efectivos.
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la opinin favorable o en el reproche singular o colectivo que genere, y quizs
pueda merecer el proceder de la Municipalidad al talar unos rboles.
Es requisito sine qua non de procedencia de la accin de amparo la concurrencia
de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (art.11, ley 16.986- ADLA, XXVI-C-1491- ),
extremos que no se descubren en la hiptesis sometida al conocimiento del
rgano jurisdiccional.
Se puede llamar gobierno a la Administracin cuando acta libremente, y
"Administracin", en sentido estricto, a la que tiene por funcin exclusiva ejecutar
las leyes. Claro est que sta ltima funcin administrativa se distingue de la
funcin judicial, porque en aquella predomina el libre criterio y, aunque lo coarten
las normas jurdicas, estas no prejuzgan sus decisiones.
Existen situaciones por completo ajenas al contralor jurisdiccional, porque
corresponden originarias y exclusivamente al mbito de la autoridad poltica, cuyo
criterio de conveniencia en la solucin no es susceptible de ser revisado en sede
judicial.
Debemos considerar el famoso fallo Mendoza11, dictado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en julio del 2008:
En el ao 2004 un grupo de vecinos presenta la demanda contra todas estas personas
jurdicas: el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional), la Provincia de Buenos Aires, el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan
actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca Hdrica Matanza-Riachuelo, lo que se
pretende es obtener una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos a raz de la
contaminacin ambiental de dicho ro y la recomposicin del ao al ambiente.
Es un fallo histrico, pues determin quines son los responsables de llevar a cabo las
acciones y obras de saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo por la altsima
contaminacin de la Cuenca, los plazos para ser ejecutados y la posibilidad de multar los
incumplimientos de las obras. Se nombr al Defensor del Pueblo de la Nacin y a un grupo
de Organizaciones No Gubernamentales para la conformacin de un cuerpo colegiado
encargado de controlar el Plan de Saneamiento. A partir de este de este fallo se cre
ACUMAR la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo, cuyos objetivos son:
Mejorar la calidad de vida de los habitantes de la cuenca.
La recomposicin del ambiente en todos sus componentes.
Prevencin de daos con suficiente y razonable grado de prediccin.
En 2012, La Corte consider muy compleja la tarea, por lo que decidi dividir la tarea de
seguimiento del cumplimiento de modo transitoria del siguiente modo:
El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 12 seguir el control de los
contratos que se celebren en el marco del plan de obras de provisin de agua potable,
cloacas (a cargo de AySA, ABSA ENHOSA), y del tratamiento de la basura (a cargo de
CEAMSE).
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El Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N 2 de Morn las restantes competencias
atribuidas en el fallo de julio de 2008.
Otro fallo importante por lo que contiene la sentencia de la Corte sobre los intereses
colectivos, es el fallo Halabi (no est referido a una cuestin ambiental pero la doctrina de
la sentencia refiere los derechos de incidencia colectiva, propia del derecho ambiental)
La sentencia dispone:
23
norteamericano (confr. fallo referido, considerando 17 y sus citas).11
11Fallo Halabi. 24 de febrero de 2009. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallo completo:
http://goo.gl/zpG0mI
24
Referencias
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Aprobado por Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014
.Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina
Constitucin de la Provincia de Crdoba. Convencin Constituyente. Recuperado de
http://web2.cba.gov.ar/web/leyes.nsf/%28vLeyesxNro%29/CP00?OpenDocument
Constitucin de la Provincia de La Rioja. Convencin Constituyente. Recuperado de
http://www.larioja.gov.ar/portal/images/informacion_publica/documentos/const
itucion2008.pdf
Fallo Halabi. 24 de febrero de 2009. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallo
completo: http://goo.gl/zpG0mI
Fallo Mendoza. 8 de julio de 2008. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallo
completo: http://goo.gl/odrHuC
Ley N 24.430. Constitucin de la Nacin Argentina. Boletn Oficial. Argentina,
15/12/1994. http://goo.gl/imVzvq
Mercado Comn del Sur (1991). Tratado constitutivo. Recuperado de
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/380/norma.htm
Organizacin de las Naciones Unidades (s.f.). Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente. Recuperado de: http://www.pnuma.org/AcercaPNUMA.php
Organizacin de las Naciones Unidas (1972). Declaration of the United Nations
Conference on the Human Environment. Recuperado de:
http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?DocumentID=97&Arti
cleID=1503&l=en
Organizacin de las Naciones Unidas (1997). Cumbre para la Tierra + 5. Recuperado de:
http://www.un.org/spanish/conferences/cumbre&5.htm
25
UNIVERSIDAD
-=-,y RED ILUMNO
SIGLO 21
@ 6 Elementos para la
tutela administrativa del
ambiente (introduccin)
1
Qu clase de auditora ambiental conocen?
2
Un procedimiento jurdico-tcnico-administrativo que tiene por
objeto la identificacin, prediccin e interpretacin de los
impactos ambientales que un proyecto o actividad producira en
caso de ser ejecutado; as como la prevencin, correccin y
valoracin de los mismos. Todo ello con el fin de ser aceptado,
modificado o rechazado por parte de las distintas
Administraciones Pblicas competentes. (Cruz Mnguez, Gallego
Martn y Gonzlez de Paula, 2008-2009, http://goo.gl/r7Q3HM).
3
no tiene por qu ser conocida por los particulares si el empresario no lo desea.
4
6.5 Efectos de la Evaluacin de
Impacto ambiental
Esta herramienta sirve para registrar y valorar de manera sistemtica y global
todos los efectos potenciales de un proyecto con objeto de evitar la degradacin
ambiental.
5
6.7 El control operativo ejercido por la
autoridad administrativa
A los fines de evitar que las empresas ya instaladas deban adecuar sus
funcionamientos a nuevos estndares en proteccin al medio ambiente y poner
en marcha todo una situacin que elevara los costos, de tal manera que
terminara no cumpliendo con el fin para el cual se establecieron, es que se
proponen soluciones nuevas al respecto:
1) Determinacin de estndares
Constitucin de los niveles mximos o lmites mximos de vertidos para cada tipo
de actividad industrial o de servicios, es decir, techos de tolerancia pre-
establecidos en cuanto a las inmisiones derivadas del funcionamiento de las
mismas.
3) Aprobacin Administrativa
Otra de las medidas tendientes a adaptar las actividades industriales u otras a las
necesidades de regulacin administrativa, es la obtencin de una aprobacin o
licencia por parte de la Administracin. Los productos autorizados son provistos
de una marca identificatoria que permite incorporarlos al circuito de la produccin
en serie.
6
6.7.2 Las sanciones por incumplimiento de las normas
de tutela ambiental
Las sanciones se pueden clasificar en:
1) Represivas
Son aquellas sanciones administrativas y penales que tienen por fin reprender
actividades contaminantes y que consisten en apercibimiento, multas, suspensin
de actividades y clausura temporaria o definitiva de su funcionamiento e inclusive
llegar hasta la privacin de la libertad.
2) Preventivas
7
6.8 Clasificacin de las actividades
industriales para su regulacin
administrativa
Las actividades industriales son clasificadas de diferentes maneras segn las
normativas y de acuerdo con el grado de contaminacin que producen y
amenazan al ambiente y a la calidad de vida de las comunidades.
Podemos distinguir:
1) Molestas:
Sin embargo, estas molestias, que suelen ser generadas de talleres pequeos,
fbricas medianas y familiares, son dignas de ser consideradas no slo por el
derecho, sino tambin en virtud de su incidencia ambiental, dado que las mismas
pueden ser, aun sin tener certeza jurdica o legal, causantes de numerosas
consecuencias que repercutan en la poblacin. La salud, seguridad, comodidad son
bienes jurdicos tutelados que deben ser evaluados a la hora de producirse algunas
de estas actividades.
2) Insalubres y nocivas
Las actividades consideradas como insalubres son aquellas que afectan la salud de
la comunidad, por su grado de toxicidad. Actividades que deriven en humos,
vapores, gases requieren de determinadas medidas correctivas tcnicas para
lograr la implementacin de purificacin de su funcionamiento.
Aquellas consideradas como nocivas son las que tienen como consecuencia
evacuaciones de productos que causan daos a los recursos naturales en general.
Como, por ejemplo, plaguicidas, pesticidas, que no slo alteran la salud de las
personas, sino tambin las riquezas agrcolas, faunsticas, y los factores abiticos
como suelo, agua y aire.
3) Peligrosas
8
6.9 Clasificacin de los resultados
ambientales de la actividad humana
para su regulacin legal
Dentro de las mltiples actividades industriales y tecnolgicas del hombre
podemos identificar algunos de esos resultados que son altamente contaminantes
para el medio ambiente y que requieren una regulacin legal especfica.
Los agentes contaminantes pueden clasificarse en procesos de emisin e inmisin
que transmiten a la atmsfera sustancias nocivas molestas o insalubres.
Los principales agentes de contaminacin son:
9
Q) 7. Tutela administrativa
del ambiente (Nacional)
10
7.2 Ley General del ambiente. Ley
25.675. Antecedentes. Principios.
Presupuestos mnimos
Sancionada el 6 de noviembre de 2002, la Ley General del Ambiente se convierte
en un paradigma de la poltica ambiental Argentina. Establece los presupuestos
mnimos para:
principios de congruencia;
prevencin;
precautorio;
equidad;
intergeneracional;
progresividad;
responsabilidad;
subsidiaridad;
sustentabilidad;
solidaridad;
principio de cooperacin.
11
Determina los instrumentos de la poltica y la gestin ambiental, desarrollando las
ideas de:
Establece la obligatoriedad de EIA para toda obra o actividad que sea susceptible
de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida
de la poblacin. Las autoridades competentes sern quienes deban determinar la
necesidad de presentacin del estudio cuyo procedimiento administrativo
concluir con una necesidad de declaracin de impacto ambiental en la que se
expondr la viabilidad o no del proyecto presentado.
4. Educacin ambiental
Considerada como "el instrumento bsico para generar en los ciudadanos valores,
comportamientos y actitudes que sean acordes con un ambiente equilibrado,
propendan a la preservacin de los recursos naturales y su utilizacin sostenible, y
mejoren la calidad de vida de la poblacin".1 Establece la necesidad de
implementacin de planes inmersos en los sistemas de educacin.
12
IV. El dao ambiental definido como toda alteracin relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
La ley determina que el acceso a la informacin ser libre y gratuito para toda
persona fsica o jurdica sin que sea necesario acreditar inters legtimo o
fehaciente, convirtindose en una herramienta por excelencia para la defensa del
ambiente.
13 Art. 2 - Ley 25.831. Rgimen de Libre Acceso a la Informacin Pblica Ambiental. Congreso de la
Nacin Argentina.
13
a) El estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales
o culturales, incluidas sus interacciones recprocas, as como las
actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos
significativamente;
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
14 Art. 3 - Ley 25.831. Rgimen de Libre Acceso a la Informacin Pblica Ambiental. Congreso de la
Nacin Argentina
15 Art. 4 - Ley 25.612. Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de
14
Determina los sujetos que quedan excluidos de la normativa por poseer
regulaciones especficas. Al igual que la ley de residuos domiciliarios, prohbe la
importacin, introduccin y transporte de todo tipo de residuos, provenientes de
otros pases al territorio nacional. Establece que cada autoridad de aplicacin
deber clasificar los residuos, segn los niveles de riesgo, como mnimo, en tres
categoras: riesgo bajo, medio y alto.
15
poblacin. Crea el Manifiesto que consiste en un documento en el cual se dejar
constancia de toda actividad realizada con respecto a los residuos industriales, al
que le otorga el carcter de declaracin jurada.
Con gran acierto, detalla los tres rdenes de responsabilidad en que el agente
puede incurrir en caso de no ser consecuentes con la disposiciones. A pesar de
destinar un ttulo especfico a la responsabilidad civil, disgrega conceptos
referentes a la misma en diversos captulos. Establece que todo residuo industrial
debe ser considerado como cosa riesgosa. El artculo 41 determina que, en el
mbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible a terceros la
trasmisin del dominio o abandono voluntario de los residuos industriales y de
actividades de servicio. Posteriormente estipula la responsabilidad administrativa
ocasionada por las infracciones a las disposiciones de la ley y la responsabilidad
penal definiendo nuevos tipos penales vinculados al uso de residuos industriales.
16
Se remite al alumno a la lectura de la ley 25.612 que puede ser descargada
gratuitamente de los sitios oficiales:
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
17
Se remite al alumno a la lectura de la ley 25.916 que puede ser descargada
gratuitamente de los sitios oficiales:
http://www.infoleg.gob.ar
http://www.infojus.gob.ar/
18
Determina como autoridad de aplicacin al organismo Nacional de mayor nivel
jerrquico con competencia ambiental, a quien le impone la obligacin de
establecer polticas para la gestin de PCB en forma coordinada con las provincias,
entre otras actividades.
Antes del ao 2010 todos los aparatos que contengan PCB, y que
su poseedor quiera mantenerlos en operacin, debern ser
descontaminados a exclusivo cargo del poseedor. Hasta tanto esto
suceda el poseedor no podr reponer PCB, debiendo remplazarlo
por fluidos libres de dicha sustancia.7
Desde la sancin de dicha ley, las empresas y organismos han debido realizar un
procedimiento para poder eliminar o disminuir la sustancia. La destruccin de la
misma se debe hacer en pases que posean la tecnologa para ello y lo permitan.
La exportacin, por lo tanto, se hace dentro del marco del Convenio de Basilea.
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
En el ao 2010 se sanciona esta ley, cuyo objeto establecido en su artculo 1ro es:
7 Art. 14 - Ley 25.670. Presupuestos Mnimos para la Gestin y Eliminacin de los PCB. Congreso de
la Nacin Argentina.
19
Objeto. La presente ley establece los presupuestos mnimos para
la proteccin de los glaciares y del ambiente periglacial con el
objeto de preservarlos como reservas estratgicas de recursos
hdricos para el consumo humano; para la agricultura y como
proveedores de agua para la recarga de cuencas hidrogrficas;
para la proteccin de la biodiversidad; como fuente de
informacin cientfica y como atractivo turstico. Los glaciares
constituyen bienes de carcter pblico.18
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
18 Art. 1 - Ley 26.639. Rgimen de Presupuestos Mnimos para la Preservacin de los Glaciares y
del Ambiente Periglacial. Congreso de la Nacin Argentina.
19 Art. 2 - Ley 26.639. Rgimen de Presupuestos Mnimos para la Preservacin de los Glaciares y
20
Ley de proteccin ambiental para control de actividades de quema. Ley 26.562
Esta ley tiene por objeto, segn su Artculo 1ro: "establecer presupuestos mnimos
de proteccin ambiental relativos a las actividades de quema en todo el territorio
nacional, con el fin de pre-venir incendios, daos ambientales y riesgos para la
salud y la seguridad pblicas".20 21
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
Nacin Argentina.
21
aquellos de origen secundario formados luego de un desmonte,
as como aquellos resultantes de una recomposicin o
restauracin voluntarias. Quedan exceptuados de la aplicacin de
la presente ley todos aquellos aprovechamientos realizados en
superficies menores a DIEZ (10) hectreas que sean propiedad de
comunidades indgenas o de pequeos productores.12
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
12Art. 2 - Ley 26.331. Presupuestos Mnimos de Proteccin Ambiental de los Bosques Nativos.
Congreso de la Nacin Argentina.
22
7.6 Ley del rgimen de gestin
ambiental de aguas. Ley 25.688.
Decretos 776/92 y 999/92. Ley 26.815
de proteccin ambiental en materia de
incendios forestales y rurales. Ley
26.815
Sancionada en noviembre de 2002, establece los Presupuestos mnimos
Ambientales para la preservacin de las aguas, su aprovechamiento y uso
racional. Establece las definiciones de agua, cuenca hdrica y utilizacin de las
aguas. Crea los Comits de Cuencas Hdricas destinados a asesorar a las
autoridades competentes en materia de recursos hdricos. Determina que la
autoridad nacional de aplicacin deber:
13 Art. 7 - Ley 25.688. Rgimen de Gestin Ambiental de Aguas. Congreso de la Nacin Argentina.
23
Se remite al alumno a la lectura de la ley 25.688 que puede ser descargada
gratuitamente de los sitios oficiales:
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
24
7.7 Ley de residuos peligrosos. Ley
24.051. Decreto 831/93
Determina en su primer artculo que es una Ley de Presupuestos mnimos
destinada a la Generacin, manipulacin, transporte y tratamiento de los residuos
peligrosos. Define a los residuos peligrosos y los que deben considerarse excluidos
de esta ley.
25
Se remite al alumno a la lectura de la ley 24.051 que puede ser descargada
gratuitamente de los sitios oficiales:
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
Conclusin
La interpretacin del artculo 41 de la Constitucin Nacional precisa una lectura
desde un federalismo consciente. En virtud del cumplimiento del sistema federal,
las provincias han delegado a la Nacin la facultad de dictar normas de contenido
ambiental. Esta facultad permite fijar polticas uniformes en cuestiones tan
transversales como las concernientes al ambiente. Y permite, adems, armonizar
una situacin de alto contenido interjurisdiccional que arroja mejores resultados si
las polticas del Estado son establecidas por el poder central. La delegacin se
efecta con el objetivo de coordinar la actividad ambiental de todos los actores
del sistema. El ambiente no puede dividirse en compartimentos estancos
administrativos o polticos, pues es un continuado que trasciende cualquier
frontera.
Es preciso identificar que la facultad concurrente, del Estado y las provincias, para
legislar en materia ambiental tiene un nuevo contenido. Estamos ante una
relacin concurrente diferente a las dems, nueva para el escenario del derecho
argentino.
26
los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias la funcin exclusiva de
dictar las normas necesarias para complementarlas.
Las provincias establecen dos lmites: en primer lugar, las leyes de presupuestos
mnimos establecern las reglas en materia ambiental y las provincias debern
adecuarse a ellas sin alterar la ley nacional, pues de lo contrario se violara el art.
31 de la Constitucin Nacional del que deriva el principio de supremaca
constitucional. En segundo lugar, las provincias determinan en forma expresa en el
art. 124 el dominio originario de sus recursos naturales, disposicin estrechamente
ligada con el art. 41, ya que determina que la concurrencia ser slo en materia
legislativa, pero de ninguna manera en materia de ejecucin o jurisdiccin como
implcitamente lo determina el art. 41. En Espaa, la Sentencia 170/1989 del
Tribunal Constitucional de Espaa ha dicho:
27
8. Tutela administrativa
del ambiente (Provincial)
28
d) Los planes de gestin ambiental (ART. 42 A 44);
29
Artculo 17.- Entindase como Evaluacin de Impacto Ambiental
(EIA) al procedimiento tcnico-administrativo realizado por la
Autoridad de Aplicacin, basado en el Estudio de Impacto
Ambiental, dictamen tcnico, estudios tcnicos recabados y las
opiniones y ponencias surgidas de las audiencias pblicas u otros
mecanismos de participacin ciudadana implementados, que
tiene por objetivo la identificacin, prediccin e interpretacin de
los impactos ambientales que determinadas polticas y/o
proyectos pblicos o privados pueden causar en la salud del
hombre y/o en el ambiente, as como la prevencin, correccin y
valoracin de los mismos, con el fin de aprobar o rechazar el
Estudio de Impacto Ambiental. Este procedimiento tcnico-
administrativo consta de las siguientes fases: a) Realizacin y
presentacin del Aviso de Proyecto por parte del promotor o
iniciador; b) Proceso de difusin e informacin pblica y
participacin ciudadana; c) Realizacin y presentacin del Estudio
de Impacto Ambiental por parte del promotor o iniciador, si
correspondiere, y d) Otorgamiento o denegatoria de Licencia
Ambiental por parte de la Autoridad de Aplicacin.
31
Artculo 37.- La Evaluacin Ambiental Estratgica es el
procedimiento iniciado por el rea del ministerio sectorial
respectivo para que se incorporen las consideraciones
ambientales del desarrollo sustentable al proceso de formulacin
de las polticas, programas y planes de carcter normativo general
que tengan impacto sobre el ambiente o la sustentabilidad, de
manera que ellas sean integradas en la formulacin e
implementacin de la respectiva poltica, programa y plan, y sus
modificaciones sustanciales, y que luego es evaluado por la
Autoridad de Aplicacin.
25Arts. 17, 35, 37 y 38 - Ley 10.208. Poltica Ambiental Provincial. Legislatura de la Provincia de
Crdoba.
32
Controla el cumplimiento de la normativa provincial en materia de
ambiente y recursos naturales.
"Mejorar la calidad del espacio pblico para que los vecinos lo disfruten y quieran
cuidarlo. Una Buenos Aires ms limpia, linda, ordenada, transitable, segura y con
alta calidad ambiental genera ms compromiso en los porteos y, por lo tanto,
mayor conciencia ciudadana.
Objetivos estratgicos:
Tener una ciudad que respete el tiempo de los vecinos, con mejor
atencin para reclamos y permisos. (Ministerio de Ambiente y
Espacio Pblico, s.f., http://goo.gl/2R84IN).
33
En San Luis, el Ministerio de Medio Ambiente:
34
Entender en la implementacin de las polticas destinadas a la
reconversin productiva de la Provincia al fomento de las
industrias y al incremento de los porcentajes de exportacin de los
productos provinciales.
Se entiende por residuos slidos urbanos, de acuerdo con la presente ley, a los
residuos slidos domiciliarios, derivados de la poda, escombros, desperdicios de
origen animal, enceres domsticos y vehculos en desuso con la caracterstica de
ser producidos en las actividades urbanas, exceptuando a todos aquellos que
estn sometidos a tratamientos especiales como los patgenos, radioactivos,
peligrosos u otros.
35
estos residuos.26
26 Art. 4 - Ley 9088. Gestin de Residuos Slidos Urbanos (RSU) y Residuos Asimilables a los RSU.
Legislatura de la Provincia de Crdoba.
27 Art. 6 - Ley 9088. Gestin de Residuos Slidos Urbanos (RSU) y Residuos Asimilables a los RSU.
36
(D Referencias
Cruz Mnguez, V.; Gallego
Martn, E. y Gonzlez de Paula,
L. (2008-2009). Sistema de
evaluacin de impacto
ambiental. Recuperado de
http://eprints.ucm.eS/9445/1/
MemoriaEIA09.pdf
Ministerio de Ambiente y
Espacio Pblico (s.f.). Misin y
objetivos estratgicos.
Recuperado de
http://www.buenosaires.gob.a
r/espaciopublico/mantenimien
to/institucio
nal
Ministerio de Ambiente y
Produccin Sustentable de
Salta (s.f.). Competencias.
Recuperado de
http://www.salta.gov.ar/organ
ismos/ministerio-de-ambiente-
y-desarrollo-
sustentable/10
Secretara de Ambiente de la
Provincia de Crdoba (s.f.).
Autoridades y funciones.
Recuperado de
http://www.secretariadeambi
ente.cba.gov.ar/Secretaria.htm
Mdulo 4
Tutela del derecho privado y penal
del Ambiente
UNIV
ERSID MIEMBRO DE
AD LA RED
ILUMNO
SIGLO 21
38
@ 9 La tutela del ambiente en el Derecho Privado
9.1 Introduccin
Nuestro Cdigo Civil contena estas normas en los artculos 2618 y 2619, que
fueron modificadas por la reforma de la ley 17.711, derogndose este ltimo
artculo.
1 Art. 1973 - Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Congreso de la Nac
1
de ndole privada, que estn tambin afectados por una posible degradacin del
medio ambiente, puedan ser protegidos ejercitando acciones civiles"
(Conde-Pumpido Tourn, 1990, p. 11).
2
inters privado exigiendo en todo caso el resarcimiento del dao
(Tribunal Supremo espaol, sentencia del 16-I-1989, caso
ENSIDESA, citada por autores mencionados, Mateo R. M y
Conde-Pumpido Tourn, 1990, p. 54).
3
9.2 Autonoma de la jurisdiccin civil. Bases institucionales.
a) derechos individuales;
4
b) derechos de incidencia colectiva.
5
9.3.1 La prevencin del dao ambiental. Recepcin normativa del
nuevo Cdigo Civil y Comercial
6
generalizando su categorizacin, dentro de los "derechos de incidencia colectiva",
a sujetos determinados como el "afectado", el "defensor del pueblo" y las
"asociaciones que propendan a esos fines" 32 , sujetos excepcionalmente
legitimados por el propio texto constitucional.
Aunque esta tesis est referida en particular a las acciones contra el Estado para
impugnar u objetar judicialmente actos administrativos, los fundamentos
expuestos son absolutamente aplicables a la accin que un particular pretenda
ejercer, sin la invocacin de un derecho subjetivo lesionado, contra el Estado o
contra cualquier particular, so pretexto de la tutela del inters difuso o simple que
una comunidad pueda tener para preservar el ambiente o la calidad de vida en
general.
Creemos, sin embargo, que dado el carcter poltico del contenido de esa norma
constitucional, no atentara contra el sistema representativo una disposicin de la
Carta Magna que expresamente estableciera una "accin popular" en la
7
proteccin de intereses difusos de alcance colectivo, pero que no comporten la
intervencin de un particular a nombre del pueblo en la organizacin y
funcionamiento de las instituciones republicanas.
En todo caso, la accin corresponde al titular de un derecho real que pueda ver
perjudicado su inters por las perturbaciones que se desea hacer cesar; las
perturbaciones no deben referirse a un hecho aislado o puntual, en cuyo caso lo
procedente sera utilizar la accin de responsabilidad, sino una actuacin
continuada que se pretende detener, tratndose de perturbaciones de ndole
material.
8
Las perturbaciones jurdicas que son las que tradicionalmente constituyen el
objeto del ejercicio de la accin negatoria, no son las que interesan cuando se
trata de la proteccin ambiental.
La tesis tradicional la expona Castn Tobeas (1987, pp. 215 y sigs.) quien deca
que el demandante haba de probar no slo la perturbacin que el demandado le
haba causado en el goce de su propiedad, sino tambin que esa perturbacin se
realizaba con la pretensin de ostentar un derecho real, pues para reprimir
actuaciones de puro hacho bastaban las acciones posesorias y no haba de recurrir
a la negatoria.
9
La "intromisin" en la propiedad de otro, que hoy se manifiesta a travs del
fenmeno de la contaminacin ambiental, o sea la polucin del aire, el agua y el
suelo y que se proyecta ms all de lo que es una relacin de vecindad jurdica, es
un aspecto moderno del desarrollo y, si bien el legislador no lo haba contemplado
en los cuerpos legales, ajeno entonces a esa problemtica social, la doctrina y la
jurisprudencia, con el activismo protagnico que parece ser un imperativo de la
hora, no deben soslayar las soluciones que en el marco de la ley permitan una
interpelacin plstica y funcional de la normativa, que al fin de cuentas existe para
dar soluciones de justicia y equidad a los conflictos que surgen de la convivencia
social.
Lo que se persigue con la accin negatoria es una va jurisdiccional de prevencin
para hacer cesar los efectos de la contaminacin del ambiente, que no es un
perjuicio puntual, sino un proceso continuado de perturbacin del derecho de
propiedad, que ocasiona no solamente una prdida de valor econmico del
inmueble afectado, sino un grave ataque al derecho a la calidad de vida de sus
moradores.
1) la va expansiva de la vecindad
En el derecho francs
10
11
El rgimen de responsabilidad por culpa ha sido raramente aplicado en materia de
dao ambiental, pues la vctima no puede obtener reparacin si no prueba la culpa
del responsable de conformidad con los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil
francs. El Derecho Ambiental es, en gran parte, un derecho de polica con
mltiples reglamentos administrativos y, por lo tanto, parecera que fuese
suficiente demostrar la violacin de un reglamento para que la culpa resulte del
comportamiento del contaminador (pollueur) aunque ste hubiese respetado los
reglamentos administrativos, pues esto no sera una justificacin. Una negligencia
o una imprudencia pueden comportar la obligacin de reparar.
Sin embargo, sobre la base del artculo 1384, prrafo primero del Cdigo Civil, la
proteccin del ambiente ha podido ser asegurada. Resulta a priori difcil de aplicar,
en materia de polucin, la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen
bajo la guarda, salvo que se considere que el humo o los olores son cosas que se
encuentran bajo la guarda del industrial. En realidad, la polucin proviene de las
mquinas y las chimeneas. Sin embargo, en la jurisprudencia francesa, se ha
considerado responsable a una compaa qumica, considerndola guardiana de
los gases emanados de su establecimiento (Civ., 17-XII-1969, bull. De jurisp., p.
261). Lo mismo ha sido admitido en relacin al ruido de un astillero (Cass. Civ.,
8-III-1978, D. 1978, p. 641).
El juez civil dispone en los tribunales franceses, gracias a esta teora, de un margen
de aplicacin muy grande salvo hasta dnde puede considerarse una turbacin
normal y desde qu lmite de tolerancia aquella molestia puede constituir un dao
anormal que autorice al perjudicado a pedir la cesacin de ella y la reparacin del
dao, en su caso.
11
En el derecho anglo-sajn
Las instituciones jurdicas del Derecho anglo-sajn (common law) tienen presente
situaciones similares a las que regulan las relaciones vecinales en los pases latinos.
2) La objetivacin de la responsabilidad
Aunque se ha considerado que la justificacin de la responsabilidad por la
existencia de una culpa en el obrar del responsable significaba un avance
moralizador de las relaciones humanas, ms all de la venganza privada, lo cierto
es que en el estado actual de nuestra civilizacin ese fundamento es insuficiente.
El creciente dominio de las fuerzas naturales por parte del hombre mediante una
tecnologa avanzada, no permite, sin embargo, un control absoluto de aquellas,
haciendo surgir riesgos que son inherentes a las modalidades actuales de la
produccin y el desarrollo, escapando de la posibilidad de su previsin y, por lo
tanto, de la imputacin culposa de las consecuencias.
12
La objetivacin de la responsabilidad tiene un amplio campo de aplicacin en las
relaciones reguladas por el Derecho Ambiental, pues, efectivamente, buena parte
de los daos causados, al perturbarse los elementos ambientales, tiene por causa
riesgos propios de actividades lcitas y necesarias para el desarrollo.
"Art. 1737. Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters
no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".11
La ley N 25675
En el ao 2002 se dicta la Ley general del ambiente, que regula lo relativo al dao
ambiental. Por su importancia, a continuacin se citan las normas respectivas.
Dao ambiental
13
Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser
administrado por la autoridad de aplicacin, sin perjuicio de otras
acciones judiciales que pudieran corresponder.
14
ARTCULO 32. La competencia judicial ambiental ser la que
corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a
la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir
restricciones de ningn tipo o especie. El juez interviniente podr
disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos daosos en el proceso, a fin de proteger
efectivamente el inters general.
16
desechos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de manera que no ponen en
peligro las necesidades de nuestras futuras generaciones.
Este tipo de consumo forma parte del llamado desarrollo sustentable mencionado
en la segunda Cumbre Mundial de la Tierra en 1992, en su plan de implementacin
con el objetivo de: "la erradicacin de la pobreza, la modificacin de las pautas
insostenibles de produccin y consumo, y la proteccin y ordenamiento de la base
de recursos naturales para el desarrollo social y econmico" (Naciones Unidas,
2005, http://goo.gl/rrLw33).
Captulo II - Informacin
y proteccin de su salud al consumidor
17
(Artculo sustituido por art. 4 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008)
Obviamente, aqu vale recordar las crticas que se hicieron a las teoras
utilitaristas. El valor de las expresiones como "seguridad" no resulta uniforme,
pues es muy difcil objetivar un consenso social respecto de su concepto o
contenido; tal vez lo que represente el valor para un determinado grupo no lo sea
para otro.
Lo que importa, entonces, es intentar que las decisiones que el Estado tome en
materia de seguridad pblica no resulten contradictorias y que tiendan al inters
colectivo general, de manera tal que, al igual que sucede con el caso de los
derechos de los ciudadanos, ante eventuales colisiones o conflictos, el mismo
sistema contemple la solucin a eventuales controversias.
20
circular por la va pblica en horarios nocturnos, detiene indiscriminadamente a
ocasionales transentes, bajo sospechas infundadas (como pueden ser la
apariencia, raza, color, condicin social, etctera), y bajo el pretexto de prevenir el
delito, acta con un esquema exclusivamente represivo. As, resulta contradictorio
en s mismo respecto del valor "seguridad", pues si bien, por un lado, garantiza
cierto tipo de seguridad, tambin contribuye a la afectacin de garantas
constitucionales expresas, que tambin forman parte del concepto de seguridad
pblica y nos pueden llevar a un modelo autoritario que, al decir de Ferrajoli,
constituye un derecho penal basado en la subjetivacin de las hiptesis
normativas del delito.
Pero para poder precisar el contenido del trmino, vale destacar que el
Diccionario de la Real Academia Espaola define a la palabra medio (desde una
definicin de tipo biolgico) como aquel "conjunto de circunstancias o condiciones
fsicas y qumicas exteriores a un ser vivo y que influyen en las actividades
fisiolgicas del mismo" (RAE, s.f. Recuperado de
http://lema.rae.es/drae/?val=medio). Por otra parte, se define al ambiente como
"las condiciones o circunstancias de un lugar, que parecen favorables o no para las
personas, animales o cosas que en l estn" (RAE, s.f. Recuperado de
http://lema.rae.es/drae/?val=ambiente).
Nuestra ley suprema, luego de la reforma del ao 1994, ha introducido en el
captulo segundo, titulado Nuevos derechos y garantas, el Art. 41, que establece
lo siguiente:
21
educacin ambientales.
22
preservar el medio ambiente resulta una problemtica de todas las sociedades
desarrolladas, la cual aumenta de manera directamente proporcional al aumento
constante de desarrollos y tecnologas que amplen los mrgenes de riesgo.
23
El concepto de bien jurdico
Desde un concepto general y pese a la gran cantidad de posiciones dogmticas al
respecto, hoy no se discute desde ningn sector doctrinal, cualquiera sea la
posicin ideolgica que se tome, que el concepto de "bien jurdico" naci con una
clara funcin de garanta para los sujetos, en cuanto pretenda dar razn del
porqu de la intervencin estatal y su importancia en la configuracin de los tipos
penales.
As, partiendo de la postura que lo entenda como un "estado social" que surga
con la ley penal, actualmente se entiende que el mismo preexiste al tipo, es decir,
el bien jurdico constituye el punto de partida de la formacin del tipo penal.
Con ello, la funcin del bien jurdico no se agotara en la creacin del tipo penal,
sino en su constante legitimacin, porque la tipificacin penal parte del bien
jurdico protegido.
Por tal razn, se han distinguido en la dogmtica dos teoras relacionadas con la
naturaleza del bien jurdico. Por un lado, existen las teoras trascendentes (Von
Liszt), segn las cuales el bien jurdico se encuentra en un momento anterior al
derecho, los bienes jurdicos se encuentran inmersos en la realidad social que les
dota de contenido, hasta que son tomados por el legislador en un determinado
momento histrico. El bien jurdico, as, deja de ser estrictamente formal y posee
un contenido material, asentado en la realidad social con independencia de su
reconocimiento legal. Es decir, segn esta concepcin liberal, el bien jurdico es
independiente del derecho positivo, es un concepto previamente dado, se dirige
al legislador penal mismo.
24
En efecto, parte de la doctrina se plantea que a medida que los ciudadanos ms
descrean respecto a que el orden social se ajusta por vas naturales, tanto ms
asumirn el estado de la administracin de tales expectativas, que alcanza el
rango de bienes jurdicos, como ser el medio ambiente, la salud pblica, etctera.
Es decir, el esquema tradicional del bien jurdico deja de tener en cuenta su origen
en el conglomerado social, por lo menos en forma directa, y pasa a estar en
manos del Estado que lo reconoce por su gestin.
Para graficarlo de alguna manera, para esta doctrina resulta crtico del concepto
"esttico" del bien jurdico, por el cual la lesin a ste bastaba para afirmar el
delito, pues, a su entender, slo hay bienes jurdicos si (y en la medida en que)
estn desempeando una "funcin", es decir, estn en la vida social surtiendo
efectos y recibindolos. No slo importa el bien jurdico en s mismo, sino tambin
la actitud del agente frente al conjunto normativo.
Sin duda alguna, como aproximacin inicial al tema, debe mencionarse que el bien
jurdico merecedor de tutela penal, con el esquema penal clsico, resulta mucho
ms restringido que el "derecho a un ambiente sano", que
25
surge del Art. 41 de la Constitucin Nacional. No solamente porque en materia de
Derecho Ambiental generalmente prima, con mucha ms energa que en otros
supuestos, el principio que comnmente se ha llamado "de intervencin mnima"
del Derecho Penal, por el cual ste opera siempre como ltima ratio frente a la
lesin o puesta en peligro del medio ambiente respecto de otras ramas del
derecho mucho ms especficas, como, por ejemplo, el Derecho Administrativo.
Lo expuesto hasta aqu, y segn nuestro entender, alcanza a la tutela del medio
ambiente tomando en cuenta inclusive a las generaciones futuras, es decir,
aunque las polticas ambientales deban ser evaluadas a futuro. Por contrapartida,
no pueden ser consideradas desde un punto de vista estrictamente penal, puesto
que la ley exige que la contaminacin del medio ambiente lo sea de un modo
peligroso para la salud de personas concretas.
De esto deducimos tambin que, por lo menos desde la rbita penal, el medio
ambiente se encuentra directamente relacionado con el hombre, tiene una visin
antropocntrica, es decir, su afectacin ser entendida como tal cuando el acto
lesivo tenga algn tipo de incidencia sobre la especie humana. Por lo tanto, si
cualquier otro ser vivo resultare afectado, (por ejemplo, un animal) y no se
verificara que ello incidiera en la calidad de vida de las personas, no estaramos en
presencia de una lesin o puesta en peligro del medio ambiente, sino que se
referira a la lesin de otro bien jurdico, como puede ser la propiedad.
Tambin se ha dicho respecto a este particular concepto de bien jurdico que, por
sus caractersticas especficas, se trata de un bien de carcter colectivo o
macrosocial, directamente relacionado con el adecuado funcionamiento del
sistema social concepto ste que ha sido criticado en nuestro pas porque la
adopcin de un criterio de tamaa amplitud implica el riesgo de quebrar la idea
del Derecho Penal como instrumento excepcional de control-carcter
fragmentario, en consonancia con el ya expuesto principio de "intervencin
mnima".
No nos parece que esto sea as, pues de no entender a este bien jurdico de tal
modo, su existencia en forma autnoma no tendra razn de ser ya que cualquier
tipo de modalidad comisiva que incidiera sobre una persona determinada podra
ser contemplada como un delito contra la vida, la integridad fsica o el patrimonio
de esa persona afectada, individualmente
26
considerada. A manera de ejemplo, si una emanacin de gases txicos provoca la
muerte de una persona, podramos contemplarlo desde el Art. 79 del Cdigo
Penal.
Sobre este particular, vale aqu traer a colacin que la cuestin planteada respecto
a la autonoma o no del bien jurdico tutelado en delitos ecolgicos ha sido
sumamente discutida, siendo que algunas posturas plantean la inutilidad de
sostener un bien jurdico que revistiera no solamente el carcter de "colectivo",
sino tambin de "general", "abstracto" e "impreciso" en su objeto de tutela.
Ampliara en demasa el objeto de tutela del Derecho Penal en contra de la
caracterstica "fragmentaria" que el mismo debe tener.
Los partidarios de esa postura confunden bajo el rtulo del bien jurdico "medio
ambiente", bienes como la vida, seguridad pblica, la integridad fsica, la
propiedad y otros ms, con lo cual su existencia como bien jurdico por separado
pierde razn de ser.
No por ello se nos escapa la ntima relacin que existe entre el bien jurdicamente
medio ambiente y los otros bienes jurdicos mencionados. De hecho, se trasluce
claramente de lo desarrollado hasta aqu que la tutela del medio ambiente tiene
una visin antropocntrica, tratndose consecuentemente de un camino hacia el
bienestar de los seres humanos que habitan nuestro planeta. Pero nos parece que
soslayar su existencia por tal motivo implica, de alguna manera, acotar el objeto
de estudio sin razn alguna, dndonos tal vez una visin parcial de la problemtica
que dejara muchos supuestos lesivos sin cobertura tpica, sobre todo por
problemas relacionados con la casualidad e imputacin objetiva de ciertas
conductas riesgosas.
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ms sencillo verificar o afirmar la existencia del "dao" causado al "medio
ambiente", por el vertido (doloso o culposo) de petrleo al mar, frente a la
exigencia en la que se tuviera que comprobar para afirmar la existencia del delito
de efectivo "dao" causado contra la salud de la vida de algn ser humano
concreto (bien jurdico entendido en forma individual), que pudiera haber tenido
algn tipo de contacto con el agua contaminada por el petrleo.
Sin embargo, resulta indudable que, desde una concepcin monista - individual, el
bien jurdico medio ambiente no resiste mayores anlisis, es decir, para tratar la
problemtica del delito ecolgico necesariamente tendremos que considerar las
teoras dualistas del bien jurdico (que contemplan la coexistencia de bienes
individuales y colectivos), fundamentalmente para poder explicar algunas
dificultades que se darn en el plano de la dogmtica penal respecto de su tutela
(sobre todo frente a la exigencia del principio de lesividad penal), que puede
inclusive transformar en figuras ineficaces, desde la ptica de la poltica criminal.
Esto lo analizaremos a continuacin.
En este sentido, alguna doctrina explica que ciertos "intereses colectivos" (como el
cuidado del medio ambiente), por el hecho de pertenecer a toda las personas,
resulta "apropiado" por el Estado para as convertirse en un fin del Estado.
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avance tecnolgico de la sociedad, que necesariamente implica el diario
surgimiento de nuevas fuentes de riesgo frente a intereses sociales cuya tutela
nos interesa, el Estado satisfaga la tutela de esta nueva categora de "bienes
jurdicos colectivos" y consecuentemente resignemos cada vez ms "mbitos de
libertad", frente a un Estado con un rol netamente d irigista.
Sin duda alguna, esto de por s ya plantea una problemtica tan compleja que, en
el caso de delitos ecolgicos, nos permite afirmar que, de llegar a mantenerse esta
postura, la existencia del delito ecolgico como tal carece de cualquier tipo de
sentido y se tornara ilusorio. Ello porque a diario se descubren nuevos factores
que generan resultados medioambientales negativos que probablemente el
propio sujeto activo no supona que existieran al momento de la comisin del
acto. A manera de ejemplo, quin hubiera pensado, hace unos aos, que la
utilizacin de un desodorante que contiene CFC (clorofluocarbono) pudiera daar
la capa de ozono y favorecer el calentamiento global del planeta, lo cual, a su vez,
origina el derretimiento de glaciares en los polos, altera el clima, generando lluvias
intensas, inundaciones, etctera?
29
la vida de los seres humanos, tendramos que encontrar, en cada caso que
afirmemos la realizacin de una conducta prohibida contra el medio ambiente, a
una persona concretamente afectada por dicha conducta. Esto tornara
impracticable su corroboracin fctica y consecuentemente su aplicacin como
respuesta penal frente a la agresin.
Quienes consideran como nica alternativa viable esta posibilidad tpica (y, a lo
sumo, la de delitos de peligro concreto) -Zaffaroni, entre otros-, entienden que no
debe confundirse el "uso legtimamente" del concepto del bien jurdico tutelado
con el "uso limitativo" del concepto de bien jurdico afectado. Generalmente, se
presume en forma deductiva (y falsa) que la conducta que cumple con la
disfuncin del tipo por s sola basta para que lesione el bien jurdico tutelado.
Parten de una falsa premisa segn la cual los bienes jurdicos tutelan las normas
cuando, en realidad, es al revs, las normas penales tutelan bienes jurdicos.
Estos autores afirman que los tipos penales no crean bienes jurdicos, son creados
por la Constitucin Nacional, el Derecho Internacional y el resto de la legislacin.
30
Las teoras del injusto subjetivo y funcionalistas han contribuido a la
minimizacin del concepto del bien jurdico, la pena es la reconciliacin del
derecho consigo mismo. Este pensamiento es propio de la ideologa
"idealista" que orienta el Cdigo Penal fascista de 1930.
31
figuras de peligro concreto, presenta un problema respecto a su correcta
identificacin, si nos enrolamos bajo las posturas que pretenden delimitar un
concepto de "peligro" basado en construcciones puramente ontolgicas A nuestro
criterio, el panorama se aclara mucho y, a la vez, se solucionan los problemas de
identidad de los mismos respecto de los delitos de resultado, si por contrapartida
nos inclinamos por un concepto de "peligro" normativista.
El problema que se plantea desde esta posicin es que para poder determinar el
"peligro", se debe necesariamente contar como presupuesto objetivo con la
"lesin", ya que el peligro sera un estado previo a la lesin del bien jurdico.
Como vemos, esta postura permite hallar una respuesta al juicio de peligro
formulado ex ante de la provocacin del resultado lesivo tomando como base
pautas o parmetros establecidos o consensuados socialmente y, a la vez,
reconocidos normativamente.
32
As, el mismo ejemplo de la emisin de clorofluorocarbono a la atmsfera y el
consecuente dao a la capa de ozono, sin necesidad de formular ms juicios
causales que los que impliquen la verificacin del peligro concreto (por ejemplo,
tomando muestras en la atmosfera que permitan acreditar la emisin de los
gases), bastar para afirmar el peligro y consecuentemente la tipicidad de la
conducta.
En sntesis, los delitos de peligro concreto poseen una doble valoracin, a saber,
un juicio ex ante sobre la peligrosidad de la accin y un juicio ex post sobre la
plasmacin de esa peligrosidad en el peligro concretamente acaecido.
Un ejemplo de este tipo de delitos sera el de la violacin de domicilio, Art. 150 del
Cdigo Penal, que dice: "ser reprimido (...) el que entrare en morada o casa de
negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la
voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo".38
38 Art. 150 - Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
33
Como se ve, de la descripcin tpica no se desprende la necesidad de verificar la
existencia de ningn tipo de "riesgo" como elemento normativo del tipo objetivo.
Basta con la realizacin de la conducta prevista por el tipo para afirmar la
existencia de una especie de "riesgo supuesto".
34
como las de Zielinski en Alemania y que fueran recogidas en nuestro pas por
Marcelo Sancinetti.
Sin dudas, la postura de parte de la doctrina, surge como una respuesta desde la
Poltica Criminal que, a nuestro entender, cierra a la perfeccin desde un plano
estrictamente dogmtico con las teoras "funcionalistas" de la prevencin general
positiva, como la de Gunter Jakobs, que entiende la funcin de la norma penal
como un ejercicio de fidelidad al derecho. Es decir que ante una validez normativa
(por la comisin del delito), su autor, que ha quebrantado el "rol" que el Estado le
haba otorgado (y que confiara en que cumpliera de acuerdo con las expectativas
sociales), es penado para buscar, desde un plano comunicativamente relevante,
que el "dficit" de "vigencia" y "validez" del sistema normativo alterado se corrija,
instando a los dems miembros a seguir cumpliendo con el rol otorgado.
Por otro lado, con un sistema como el expuesto, a mi entender, los lmites entre el
Derecho Administrativo y el Derecho Penal se funden peligrosamente, puesto que
el primero es el encargado de regular las actividades que puedan llegar a afectar al
bien jurdico colectivo, y su mero incumplimiento bastara para dejar paso al
Derecho Penal, que se ocupara de sancionar en el caso concreto a quienes
incumplieran dichos mandatos administrativos y generales.
La primera crtica que expusimos no resulta por cierto nuestra, sino que es la
crtica que frecuentemente se le ha hecho a los delitos de peligro abstracto a lo
largo de varios aos de evolucin del pensamiento penal. Nos
35
referiremos a la posibilidad de su aplicacin prescindiendo del "principio de
lesividad" de bienes jurdicos, que resulta una garanta de los ciudadanos frente a
los posibles abusos de Estados totalitarios.
Esta afirmacin que, sin duda alguna, ya de por s genera un preconcepto en quien
aborda el estudio de los delitos de peligro abstracto, en realidad no debera ser tal,
pues lo correcto es estudiar su tratamiento dogmtico con independencia de este
perjuicio que inclusive est "fuera" del Derecho Penal; o, mejor dicho, ms
relacionado con lo que esperamos de los hombres que lo aplican que de quienes
lo estudian.
Pero, por otro lado, no podemos ser ciegos y dejar de ver que en la medida en que
la sociedad evoluciona cada vez ms aceleradamente, surgen a diario nuevas
actividades riesgosas que pueden llegar a afectar a la sociedad en su conjunto.
El medio ambiente es uno de esos casos, puesto que, como ya dijramos en otra
parte de este trabajo, el derecho al goce de un ambiente sano nos pertenece a
todos individualmente, pero a la vez resulta muy difcil que se contemple como
posible una lesin al mismo que ocasione daos en forma individual, siendo
mucho ms frecuente la afectacin de un sinnmero de personas y Estados, en
forma directa e indirecta, que ni siquiera resulta humanamente posible
individualizar. Por lo tanto, entender a este bien jurdico en forma individual
resultara utpico o, por lo menos, en caso de que as lo intentemos, la aplicacin
del Derecho Penal, para su tutela en el caso concreto, se hara casi imposible.
Por tales motivos es que parte de la doctrina parte del estudio de la problemtica
desde la Poltica Criminal, considera al Derecho Penal, en este ltimo esquema
individual, como ineficaz y hasta simblico.
36
que estamos acostumbrados a estudiar. Por ejemplo, el caso de los delitos
informticos, del lavado de dinero, etctera, donde un esquema clsico de bienes
jurdicos individuales (monistas) resultara inaplicable.
37
h) La tcnica legislativa, por su parte, reconoce que, como en los delitos de
peligro abstracto, el juicio pronstico sobre su generacin lo efectuar el
legislador y no el juez, atento a la poca posibilidad de dominar el desarrollo de sus
cursos causales en el caso en concreto, generalmente se reservan las figuras de
peligro abstracto para aquellos peligros sumamente graves, a diferencia de los
delitos de peligro concreto, donde la intervencin judicial s resulta mucho ms
activa.
i) La diferencia que existe entre los delitos de peligro concreto y los de peligro
abstracto es que en los primeros el juez debe acudir a las reglas de la experiencia
para poder comprobar la existencia del riesgo como elemento del tipo objetivo y
en los de peligro abstracto no.
j) Por la razn antes expuesta, los tipos de peligro abstracto, en realidad, acotan
el margen de indeterminacin del tipo penal, pues en los delitos de peligro
concreto, para la determinacin del riesgo, el juez debe acudir a terceros
especialistas (con la posibilidad de arribar a soluciones diferentes inclusive).
l) Los tipos de peligro abstracto son mucho ms eficientes para tutelar bienes
supra individuales en la actual sociedad de riesgos.
Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o desperdicios
ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su cuerpo o del
consumo de diversas mercaderas (alimentos, ropa, cigarrillos, etc.).
38
Residuo es lo restante, lo que queda despus de ser sometido a un proceso
determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo respectivo, y
que es separable del producto, o sea, lo que no queda, esto es, la parte
aprovechable tras ese proceso.
En nuestro Sistema Jurdico Penal, las figuras que se tipifican a partir del art. 200
slo se refieren como bien jurdico protegido a la Salud Pblica, pero no se
ampara el Ambiente en el sentido que el Derecho Ambiental le asigna a esta
expresin. De all que el gran debate doctrinario se plantea en torno a la
modificacin del Cdigo Penal, tal como se hiciera en el Derecho Espaol de
incluir, en la seccin de los delitos contra la salud, al Medio Ambiente, en un
captulo aparte denominado "De los delitos de riesgos en general".
En este apartado, se analizarn los artculos pertinentes del Cdigo Penal a la luz
de la modificacin de la ley 26.524 del ao 2009. Presta especial atencin, por
tanto, a estos cambios.
39
40
Artculo 201 bis: Si como consecuencia del envenenamiento,
adulteracin o falsificacin de aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales, resultare la muerte de alguna persona,
la pena ser de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) aos de reclusin o
prisin; si resultaren lesiones gravsimas, la pena ser de TRES (3)
a QUINCE (15) aos de reclusin o prisin; si resultaren lesiones
graves, la pena ser de TRES (3) a DIEZ (10) aos de reclusin o
prisin.
20 Arts. 200, 201 y 201 bis - Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin.
Congreso de la Nacin Argentina.
41
tendra en la circunstancia antecedente.
Tampoco tiene que ser sobre la generalidad de los seres humanos, sino que puede
erigirse un riesgo o peligro para un grupo indeterminado en tanto integrantes,
como ser los nios lactantes.
La faz dolosa especialmente requiere el conocimiento de las caractersticas de los
residuos manipulados, aunque sea en el marco de la eventualidad de tal saber.
El artculo prev un agravante de la pena para la hiptesis de la muerte de una
persona como consecuencia de las acciones descriptas.
Tipos culposos
Artculo 204: Ser reprimido con prisin de SEIS (6) meses a TRES
(3) aos el que estando autorizado para la venta de sustancias
medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no
correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o
convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo
de sustancias medicinales, o sin la presentacin y archivo de la
receta de aquellos productos que, segn las reglamentaciones
vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito.
Artculo 204 bis: Cuando el delito previsto en el artculo anterior
se cometiere por negligencia, la pena ser de multa de PESOS
CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000).
Artculo 204 ter: Ser reprimido con prisin de UNO (1) a CUATRO
(4) aos y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS
DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que produjere o fabricare
sustancias medicinales en establecimientos no autorizados.
Artculo 204 quter: Ser reprimido con multa de PESOS DIEZ MIL
($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo
a su cargo la direccin, administracin, control o vigilancia de un
establecimiento destinado al expendio, almacenamiento,
distribucin, produccin o fabricacin de sustancias medicinales, a
sabiendas, incumpliere con los deberes a su cargo posibilitando la
comisin de alguno de los hechos previstos en el artculo 204.
Artculo 204 quinquies: Ser reprimido con prisin de SEIS (6)
meses a TRES (3) aos el que sin autorizacin vendiere sustancias
medicinales que requieran receta mdica para su
comercializacin.22
43
10.6 La ley 24.051 de residuos peligrosos
El Congreso Nacional de la Repblica Argentina sancion el 17 de diciembre de
1991 la Ley N 24.051 sobre residuos peligrosos, la cual fue promulgada de hecho
el 8 de enero de 1992 y publicada en el Boletn Oficial (B.O.) el 17 de enero de
1992 (Adla, LII-A, 52). Su reglamentacin fue instrumentada en el ao 1993, por
decreto del Poder Ejecutivo (P.E.) 831/93.
Dicha Ley establece algunas medidas a tomar respecto al tratamiento de residuos
peligrosos, como las siguientes:
a) un Registro de Generadores y operadores de residuos peligrosos;
Los residuos peligrosos son, entre otros, los qumicos, los productos de
establecimientos hospitalarios.
En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se propagan
por microbios patgenos que determinan que las enfermedades de tal carcter se
pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con
quinquies -
45
Clase N de CARACTERISTICAS
de Cdigo
las
Nacion
es
Unidas
1 H1 Explosivos: Por sustancia explosiva o
desecho se
entiende toda sustancia o desecho slido
o lquido (o mezcla de sustancias o
desechos) que por s misma es capaz,
mediante reaccin qumica, de emitir un
gas a una temperatura, presin y
velocidad tales que puedan ocasionar
dao a la zona circundante.
46
8 H8 Corrosivos: Sustancias o desechos que,
por accin
qumica, causan daos graves en los
tejidos vivos que tocan o que, en caso de
fuga pueden daar gravemente o hasta
destruir otras mercaderas o los medios de
transporte; o pueden tambin provocar
otros peligros.
47
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
48
11 Instrumento de regulacin econmica para la tutela ambiental
49
11.3 Definicin y funcin
11.4 Ecotributos
11.4.1 Modalidades
Recuperacin de costos
Son mecanismos fiscales que someten a tributos a todos los vertidos,
establecindose un canon que financia luego la depuracin de los cursos de aguas
donde se contaminan.
50
b) Modificacin de conductas
Se realiza aplicando impuestos en el sentido de motivar al cambio de conductas
contaminantes. En algunos pases, se desvirta el carcter de impuesto como
redistribuidor de las cargas de acuerdo con la capacidad econmica del
contribuyente.
fiscales
La cuestin de la contaminacin ambiental resulta un planteo con grandes
implicancias sociales que distorsionan las soluciones de la justicia distributiva. La
mayora de los habitantes sufren el deterioro del Ambiente, pero no han
contribuido en modo alguno a su provocacin. Sin embargo, son los afectados de
estos daos ambientales.
La regulacin por incentivos se diferencia de los dems sistemas porque las
empresas obtienen un premio por parte del estado que pueden negociar en el
marcado nacional o internacional. A dichos mercados concurren tambin
empresas que tienen inters de un cupo adicional para los niveles que quieren
alcanzar. Pero como los precios resultan de la competencia, slo sern adquiridos
por aquellas ms rentables que puedan pagar un mejor precio.
Tericamente es posible el estudio de la naturaleza econmico-patrimonial de la
contaminacin y su saneamiento, lo que ha determinado en materia tributaria
formas muy variadas. Pero a la hora de elegir un modelo a seguir, se deber tener
en cuenta el contexto sobre el cual se aplicar, lo que decidir que se apliquen
impuestos, tasas, castigos, beneficios, etc.
51
Bibliografa
51
SENTENCIA DEL 12-XII-1980, (1981). Caso Hidroelctrica del Cantbrico. Repertorio de
Jurisprudencia.
www.uesiglo21.edu.ar