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1. INTRODUCCIN:
La teora de cuestin previa es producto
fundamentalmente de la doctrina alemana.
Este problema de la cuestin previa, llamado tambin
cuestin preliminar o incidental se plantea cuando en
presencia de una relacin privada internacional la
solucin de la cuestin principal del caso implica
resolver previamente la cuestin incidental: lo cual
significa determinar cul es el derecho aplicable a la
misma, pues de la resolucin de esta depende cmo se
resuelve la cuestin principal, debido a la conexin
existente entre ambas.
Rigaux1 cuestiona los trminos mismos de cuestin
principal y cuestin previa que expresan la
subordinacin de la segunda cuestin a la primera. Esta
dependencia tiene como marco el proceso: la primera
cuestin es llamada principal porque constituye el
objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La
lgica y tambin el transcurso del tiempo piden la
inversin de esta relacin: la cuestin previa es
lgicamente la primera, pues es la que impera sobre la
cuestin principal, de la misma forma que la causa
precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio
sea vlido, es preciso que el primero se haya disuelto
antes mediante el divorcio. La vocacin sucesoria del
hijo natural o adoptivo no es ms que uno de los
numerosos efectos de su filiacin. El deber de alimentos
es la consecuencia jurdica del matrimonio.
2. CONCEPTO:
La cuestin previa es una cuestin preliminar,
1
RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado. Parte General. Madrid: Editorial Civitas S.A:
1985, pp. 320-321.
incidental. Surge cuando la solucin de una cuestin
principal depende de una o ms cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un
incidente con previo y especial pronunciamiento cuya
solucin gravita en la resolucin de la accin
principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones
jurdicas fundamentales son las que se solucionan
previamente dado que constituyen la razn de la
existencia de las otras.
2
RAAPE, Leo. Op. Cit., pp. 492-493.
por la misma ley que la principal es injusta.
Wolf es conciente de la disonancia interna que puede
producir la solucin lex formalis causae, y por eso
admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y
Bertha) casados vlidamente segn todas las leyes
interesadas, est domiciliado en Inglaterra. Bertha
obtiene del tribunal ingls un decreto de divorcio
segn el derecho ingls a causa del adulterio de su
marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en
Inglaterra. Ms tarde, Andrea va con su segunda mujer
(Carlota) a Italia, adquiere all domicilio y muere
intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El
tribunal Ingls conoce de una accin referente a la
distribucin de su propiedad. Segn la regla de
conflicto inglesa (y en esto tambin segn la regla de
conflicto italina), se aplica derecho interno
italiano. Conforme a este derecho, el esposo
superviviente (si los padres del fallecido estn
vivos) puede demandar la tercera parte de la
propiedad, la cuestin de si Bertha, Carlota o ninguna
es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental,
siendo la cuestin principal la distribucin de la
propiedad de aqul. Si el tribunal ingls tuviera que
decidir el caso exactamente como lo hara tribunal
italiano si conociera del asunto, su razonamiento se
desarrollara como sigue: El derecho italiano no
permite decretos de divorcio entre sbdito italiano;
por eso Bertha permaneci como mujer de Andrea hasta
su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hecho
de que Bertha haya instado proceso d divorcio y s haya
casado de nuevo (Vlidamente segn el derecho ingls
aunque no segn el derecho italiano),no la priva de un
tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal
razonamiento sera adoptado por el foro. No se puede
esperar que un tribunal ingls considere un matrimonio
como existente a pesar de un decreto de divorcio que
el mismo ha pronunciado y que es completamente
correcto. Por eso parece que el tribunal aplicara la
regla de conflicto del foro (Ingls) y rechazara las
reglas de conflicto (Italinas) del sistema jurdico
que rige la cuestin principal. El no reconocimiento
del decreto de divorcio ingls por los tribunales
italianos no se referira por esto al tribunal ingls
que dara sentencia favorable a Carlota.
Este caso de excepcin se fundamenta en que un
tribunal ingls no puede dejar de reconocer un
divorcio efectuado correctamente por sus mismos
tribunales.
6. SOLUCIONES FLEXIBLES:
Otro criterio importante para resolver en algunos
casos La cuestin previa por reglas de conflicto
diferentes a los de la lex formalis fori es el
principio de respeto universal de los derechos
vlidamente adquiridos, que por razones superiores de
orden humano puede enervar los de la lgica jurdica,
los cuales imponen la aplicacin de la lex formalis
fori tanto a las cuestiones previas como a los
principales que son debatidas ante los tribunales de
un pas.
Niederer5 nos dice que de igual manera que la excepcin
del orden pblico descarta el derecho extranjero
designado por la norma de conflicto, cuanto este
derecho extranjero contradice con cierta intensidad
las concepciones morales o jurdicas del foro, tambin
puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro
aquel supuesto en que esta aplicacin a una cuestin
previa o incidental supiese dejar de respetar un
derecho vlidamente adquirido en otro pas segn las
normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto
en un sistema conflictual diferente.
La justificacin de la aplicacin del derecho
internacional privado extranjero mediante la teora de
los derechos adquiridos se da no slo en el caso de
la cuestin previa, sino en general en los conflictos
de leyes desde la perspectiva de las relaciones en el
tiempo, cuando una situacin es sometida a dos
sistemas jurdicos diferentes.
7. LEGISLACION NACIONAL:
7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE
1928.- De conformidad con el Art. 55 de la
constitucin de 1993, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.
En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940,
la cuestin previa no fue materia de regulacin.
En el tratado de la Habana de 1928, nos dice
Samtleben6, la idea de la delimitacin de la
competencia legislativa hace que cada cuestin
sea conectada con independencia de los dems.
Por ejemplo el Art. 65 del Cdigo de Bustamante,
5
NIEDERER, Einfubrung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich, 1954,
316. Citado por: Miaja De La Muela, Adolfo, Op. cit. p. 320.
6
SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho Internacional Privado en Amrica Latina. Vol I. Parte General.
Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1983, pp. 267-268.
que subordina a la ley personal del padre los
derechos sucesorios de los hijos ilegtimos y no
establece nada para la cuestin previa de si en
el caso existe o no la filiacin respectiva.
De acuerdo con la concepcin del cdigo de
Bustamante, las cuestiones previas tienen
conexin independiente de las principales, segn
las respectivas normas conflictuales del
tratado.