1. Qu es un precedente?

Dado que somos tributarios de la tradicin del derecho europeo

continental, hablaremos de precedentes en el marco de la llamada

jurisprudencia, recordando que por regla general entre nosotros los

fallos judiciales no son vinculantes ni obligatorios, sino meramente

ilustrativos de cmo los jueces aplican el derecho positivo vigente. Sin

embargo, destacaremos ms adelante aquellas reas del derecho en

que se viene imponiendo una nocin de precedente autnticamente

vinculante.

El valor de la jurisprudencia ha sido normalmente discutido en la

teora legal en el marco de las diferentes tradiciones jurdicas, sean del

common o civil law. Ya H.L.A. Hart (concepto del derecho?) nos ha

recordado hace ms de 50 aos las dos corrientes que en el

pensamiento legal le han restado importancia al valor del precedente

judicial. La primera, nacida en el common law, llamada corriente del

realismo norteamericano, sostena que el propio precedente tena poco

que ver en el momento en que los jueces tomaban sus decisiones ante

casos concretos, y que ms influan un conjunto de apetencias y

valoraciones personales, subjetivas, antes que lo reglado por los

precedentes. A esta concepcin le llam el escepticismo ante las

reglas.

En la otra tradicin, la nuestra del civil law, Hart comenta que se ha

tendido a menospreciar el valor del precedente, porque se ha sostenido

por mucho tiempo, de acuerdo a la figura del juez como boca de la

ley, que el juez no tiene espacio para la creacin del derecho y que su

rol se limita a aplicar la ley repitiendo sus palabras, y que su nica

funcin es reproducir un esquema de razonamiento silogstico, en que

la premisa mayor es la norma legal dada por el legislador, la premisa

menor la comprobacin del hecho especfico, y la conclusin la

deduccin lgica de ambas premisas. As tenemos una nueva

reduccin de la jurisprudencia a una aplicacin mecnica de la ley

desde la perspectiva de formalismo jurdico.

Como se ve entonces, hablar de precedente, su valor y nocin

conceptual, no es pacfico y es un tema en permanente debate. Entre

nosotros se ha estimado tradicionalmente, y por citar a todos los

autores nacionales nos referiremos a Marcial Rubio Correa (el sistema

jurdico peruano) que la jurisprudencia es fuente auxiliar del derecho

y que cumple un rol meramente ilustrativo. En un sistema como el

nuestro es la legislacin la fuente predominante y la ideologa o

paradigma en el cual se han educado gruesamente los operadores del

sistema legal es el de la aplicacin mecnica de la ley, sin reconocer

espacios de creacin judicial del derecho a travs de la jurisprudencia.

En un estudio que realizamos hace 10 aos (Len Pastor 1996: p.?) la

ideologa de los jueces de 10 distritos judiciales del pas se segua

identificando con un paradigma formalista y legalista en su

apreciacin del derecho, y una aplicacin mecanicista de la

legislacin.

Sin embargo, actualmente podemos percibir que hay una lucha

paradigmtica entre los operadores legales. Los viejos formalismos se

vienen abriendo a concepciones ms argumentativas del trabajo

judicial, en que las llamadas teoras de la argumentacin (por todos

vase Atienza 2006), que se han venido estudiando desde 1996

primero en la Academia de la Magistratura y despus en diversos

programas de postgrado y recientemente de pregrado en el Per, se

han dado la mano con estudios en materia constitucional que pueden

agruparse en la corriente neoconstitucionalista, corriente en que se

retoma la relevancia o fuerza gravitacional de los principios generales

del derecho en el razonamiento jurdico y, reconociendo las tesis de la

indeterminacin del lenguaje del legislador, se otorga una gran

importancia a la necesidad de justificar racionalmente la interpretacin

del derecho positivo. En este marco del renacimiento de las razones,

se reconoce la discrecionalidad con la que cuentan los jueces al

momento de aplicar un texto normativo abierto (indeterminado) y la

importancia de las razones que justifican cada decisin adoptada por

ellos y ellas, a la luz de una nueva centralidad hallada en la

Constitucin.

Este renovado ambiente intelectual encuentra en el Per un nuevo

desarrollo normativo en el terreno del precedente vinculante en

materia constitucional. Ya la ley orgnica del Tribunal Constitucional,

como el nuevo Cdigo Procesal Constitucional y una copiosa

jurisprudencia asentada por este tribunal, se ha venido insistiendo en

la fuerza vinculante y la autntica naturaleza de fuente del derecho

nacional de las interpretaciones constitucionalmente vinculantes y los

precedentes vinculantes decididos como tales por el mximo intrprete

de la Constitucin.

Sin embargo, podemos decir que para nadie pasa desapercibido que

hoy en el Per se habla de precedente vinculante en materia

constitucional y en materia administrativa tambin. Y ello

curiosamente por imperio de la ley positiva antes que la propia

creacin jurisprudencial. Tanto la ley orgnica del Tribunal

Constitucional, por su lado, como la nueva ley de procedimiento

administrativo general, as como las normas que regulan el

funcionamiento de los tribunales administrativos de INDECOPI,

Registros Pblicos, las oficinas reguladoras como Osinerg, entre otras,

el Tribunal Fiscal y otros, reconocen la vinculatoriedad de los

precedentes que abrazan.

En este marco, pues, aunque la jurisprudencia en el Per sigue siendo

mayoritariamente ilustrativa, e incluso la llamada a ser vinculante,

como la evacuada por la Corte Suprema en el mbito de la casacin,

an se encuentra pendiente pues la Corte Suprema no ha impulsado la

celebracin de plenos casatorios1, podemos afirmar la existencia de

islas de vinculatoriedad en las reas del derecho antes sealadas.

Todo lo anterior sirve para ir decantando una nocin de precedente

judicial, en la cual podamos afirmar que es precedente una decisin

tomada en un caso, que vincula al tribunal que la tom, y a los

tribunales inferiores, de tal forma que ante futuros casos similares

debe seguirse la misma decisin a partir del mismo criterio bsico.

Es necesario reparar en que lo que realmente vincula no es la decisin

especfica para el caso concreto, por ejemplo que Pedro debe pagar a

Juan 1 000 soles por concepto de reparacin civil en un caso de daos,

sino el criterio que sirvi de base para tomar la decisin, por ejemplo

que los dueos de perros bravos, al ser stos bienes riesgosos o

peligrosos bajo los cnones de la legislacin civil, deben pagar

siempre y sin excusa alguna, por los daos que causen dichos

animales, con independencia de la diligencia o intencin que hayan

tenido en relacin a la produccin de los daos.

Lo trascendente de un caso al otro es el criterio, la razn bsica que

anima la decisin, no la decisin que afecta el caso concreto.

Ahora pasamos a citar ampliamente, dada su ilustracin, parte del

razonamiento que hizo el Tribunal Constitucional al amparar el 14 de

noviembre de 2005, en el caso N 3741-2004-AA2 la demanda de

amparo planteada por Ramn SALAZAR YARLENQUE contra la

Municipalidad de Surquillo reclamando que sta, al cobrar un derecho

para la admisin de un recurso impugnatorio, violaba su derecho de

peticin y su derecho de defensa en el marco del debido proceso. La

cita es relevante por dos razones: la primera es que fij como

precedentes vinculantes sustanciales que la administracin tiene la

facultad de realizar control difuso de la constitucionalidad de las

normas (cuestin que antes era reservada solamente a la competencia

de los jueces de la repblica) y que las municipalidades no pueden

cobrar derechos para admitir la presentacin de recursos

impugnatorios de los administrados.

Por otro lado, la cita es relevante porque detalla lujosamente el

concepto, caractersticas y circunstancias en las cuales un precedente

vinculante en materia constitucional puede tomar lugar. Veamos:

Necesidad de establecer el presente caso como precedente

En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la

sentencia 0024-2003-AI/TC, este Colegiado considera que

constituyen supuestos para la emisin de un precedente vinculante los

siguientes:

a) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la

jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de la existencia de

divergencias o contradicciones latentes en la interpretacin de los

derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia

constitucional.

b) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la

jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de que los operadores

jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una

interpretacin errnea de una norma del bloque de

constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin

de la misma.

c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los

derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de

una disposicin normativa que no solo afecta al reclamante, sino que

tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los

derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer

el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicacin, a

futuros supuestos, de parte o del total de la disposicin o de

determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede

tambin establecer aquellos sentidos interpretativos que son

compatibles con la Constitucin.

d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente

vinculante.

7.1. La distincin entre jurisprudencia y precedente

La incorporacin del precedente constitucional vinculante, en los

trminos en que precisa el Cdigo Procesal Constitucional, genera

por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que

emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado

que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo

tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y

vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo

establece el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la

Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional, N. 28301, los jueces y tribunales interpretan y

aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la

Constitucin y a la interpretacin que de ellas realice el Tribunal

Constitucional a travs de su jurisprudencia en todo tipo de procesos.

La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el

Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su

labor frente a cada caso que va resolviendo.

Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la

justicia constitucional, el legislador del Cdigo Procesal

Constitucional tambin ha introducido la tcnica del precedente, en

su artculo VII del ttulo preliminar, al establecer que Las sentencias

del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa

juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la

Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (). De

este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente

constitucional tienen en comn la caracterstica de su efecto

vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o

particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal,

a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo

general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

8. La necesaria distincin entre precedente judicial y precedente

constitucional

Para que una decisin de este Colegiado, planteada en forma de

precedente vinculante pueda convertirse en una herramienta til en la

expansin de los efectos de una sentencia que, en principio, debiera

tener solo efectos inter partes, resulta necesario establecer la

distincin entre los efectos del precedente vinculante emitido por un

Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente

judicial en los sistemas del Common Law.

Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law

se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es

decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso

norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el

sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aqu

bsicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un

precedente, para que ste logre sus efectos, deber acudir ante un

juez, quien deber aplicarlo en un caso concreto.

El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos ms

generales. La forma como se ha consolidado la tradicin de los

tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha

establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes

pblicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa

que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional

con estas caractersticas tiene, prima facie, los mismos efectos de una

ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente

a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos

los poderes pblicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante

cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente

ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal

Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente

a todos los poderes pblicos y tambin frente a los particulares. Si no

fuese as, la propia Constitucin estara desprotegida, puesto que

cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse a cumplir

una decisin de la mxima instancia jurisdiccional.

2. La necesidad de motivar las decisiones judiciales

Hasta ahora nos venimos refiriendo centralmente al valor del

precedente vinculante en materia constitucional. Y es que por la fuerza

de su legislacin orgnica se le da ese poder vinculante, horizontal

(esto es que las decisiones del TC vinculan al propio rgano, salvo

casos de overruling) y sin duda vertical (obligatoriedad para los jueces

de la repblica, funcionarios pblicos y ciudadanos), no existiendo

posibilidad alguna de desvinculacin.

Ello es perfectamente razonable si se aprecia la posicin institucional

y la funcin esencial del Tribunal, ser el mximo intrprete de la

Constitucin. Si este es su rol y misin, entonces los dems tomadores

de decisin en el terreno legal (jueces, funcionarios y privados),

cuando apliquen la Constitucin, quedan sujetos a lo decidido por su

mximo intrprete.

Sin embargo no est regulada esta vinculatoriedad en sentido fuerte

respecto a las posiciones asumidas por la Corte Suprema. Como

veremos ms adelante, la legislacin orgnica judicial (en especial el

artculo 22) prev que las decisiones fijadas como doctrina

jurisprudencial sea obligatorio cumplimiento por las salas de la Corte

Suprema y dems instancias judiciales, salvo que los jueces decidan

apartarse, situacin en la cual deben expresar los motivos de tal

apartamiento. Conclusin: la Corte Suprema no vincula en sentido

fuerte las decisiones tomadas por los tribunales y jueces inferiores.

Hablaremos entonces de una vinculatoriedad, en el campo

jurisdiccional de la justicia ordinaria, en sentido dbil.

Un mecanismo que a criterio de muchos sera autnticamente

vinculante (Herrera Vsquez, 2006, 553; Rodrguez Santander, 2007,

16) sera la celebracin de plenos casatorios, estipulados en el artculo

400 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, celebrados los plenos

casatorios, la doctrina casatoria que se establezca en ellos podra

concordarse con el artculo 22 orgnico, y as aplicarse una va para la

desvinculacin. Es as como viene actuando la sala penal permanente

de la Corte Suprema al decidir casos en ejecutorias supremas

vinculantes, en las que reconoce la facultad de los jueces para

desvincularse de tales precedentes en aplicacin del artculo 22

orgnico.

Hecha la aclaracin, no cabe duda que resaltar la importancia de los

precedentes judiciales, dbiles o fuertes, nos remite inmediatamente a

los criterios que sirven de base para estatuirlos. Y dichos criterios no

son ms que las razones fundamentales que llevan a los jueces

ordinarios o constitucionales a tomar partido por tal o cul decisin.

Por tanto, relievar la importancia del precedente supone

necesariamente defender la importancia de la motivacin de las

decisiones judiciales. La buena argumentacin jurdica es la condicin

necesaria para establecer precedentes judiciales. Y los precedentes

judiciales suponen una aplicacin razonada del derecho positivo

vigente a los casos concretos. Mientras haya mejor argumentacin

habr mejores precedentes. Mientras ellos florezcan tendremos

mayores garantas que las decisiones judiciales son predecibles y que

as se honra el principio de seguridad jurdica que inspira todo

ordenamiento contemporneo.

Ms y mejores razones jurdicas enriquecen el acervo o el conjunto de

herramientas con las que los tomadores de decisin se premunen para

hacer una aplicacin ms racional y razonable del derecho. Varios

autores nos ha recordado que el valor agregado que ofrecen los jueces

en el medio institucional de cada pas es su jurisprudencia, entendida

como aplicacin razonada del sistema legal, como conjunto de buenas

razones para la toma de decisiones prcticas.

Como ya hemos mencionado, comparando las tradiciones del common

law en el mundo anglosajn y del civil law en el derecho europeo

continental que lleg a determinar el sistema de fuentes del derecho en

Amrica Latina, suele afirmarse que el valor del precedente adquiere

plena vigencia en la primera y que carece de fuerza vinculante en la

segunda.
En realidad esta es una visin simplista en esta perspectiva

comparativa. Razones que plantea Carlos Bernal Pulido (2005: 200)

para acercar ambas perspectivas son:

a. La bsqueda de coherencia. Si se ha decidido en el pasado un caso

de determinada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que

hoy sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idntico o

similar.

b. El respeto al principio y derecho a la igualdad. El derecho debe

tratar del mismo modo, con las mismas soluciones, a los sujetos

implicados en casos idnticos o similares, anteriores, presentes o

futuros. Esta es, asimismo, una exigencia del principio de

universalidad.

c. La garanta de la estabilidad del sistema jurdico. La estabilidad de

todo sistema jurdico exige la permanencia en el tiempo de las reglas

jurdicas relativas a la aplicacin del derecho de los casos concretos

y ello, a su vez, exige la uniformidad de dicha aplicacin, La

estabilidad es a su vez un presupuesto de la seguridad jurdica y del

respeto del principio de la confianza legtima.

d. La preocupacin de reducir el mbito de discrecionalidad de los

jueces de inferior jerarqua en la administracin de justicia. Resulta

paradjico que, para oponerse a la atribucin de fuerza vinculante a

la jurisprudencia, se afirme que de este modo se aumenta la

discrecionalidad judicial. En realidad es todo lo contrario: cuanto

ms vinculado est el juez inferior a las reglas de la jurisprudencia

establecidas por los jueces de mxima jerarqua en el sistema, menor

ser el mbito de discrecionalidad del que puedan gozar. Como es

evidente, esta estrategia sacrifica la libertad creativa del juez inferior,

pero redunda en beneficio de la coherencia del sistema.

Sin embargo, en nuestro medio la idea segn la cual el precedentes

establecido por el Tribunal Constitucional como vinculante para todos

los jueces de la repblica y dems funcionarios pblicos y personas

individuales es comnmente resistida por los jueces.

Podemos atestiguar luego de haber conducido ms de 100 seminarios

con la asistencia de jueces y fiscales en todos los distritos judiciales

del pas3 que las corrientes que postulan la interpretacin vinculante

efectuada por el Tribunal Constitucional no eran seguidas

mayoritariamente por el jueces peruanos en la ltima dcada, a pesar

de la posicin constitucional del antiguo Tribunal de Garantas

Constitucionales ya recogida en la Carta Constitucional de 1979.

Es recin con la incorporacin del nuevo Cdigo Procesal

Constitucional en mayo del ao 2004 que este debate se ha reanimado,

ms por resistencia judicial que como una cuestin que haya merecido

produccin acadmica, como lo sealara recientemente Pedro Grandez

(2007: 83). La oposicin de la judicatura respecto a la vinculatoriedad

de las decisiones con carcter jurisprudencial emitidas por el TC

radica, centralmente, en el siguiente argumento retrico: por qu 7

seores integrantes del TC le van a decir cul es la nica forma vlida

de interpretar la Constitucin a 1 500 jueces que cuentan, cada uno

con independencia judicial para cumplir su funcin? Esto es: se opone

la independencia judicial como excepcin para desvincularse de lo

establecido por el TC.

Esta resistencia no slo es de jueces y fiscales de primera o segunda

instancia. Representa tambin la posicin, lo que es bastante ms

grave, de la Corte Suprema. El 4 de abril de 2006 mediante resolucin

021-2006-J-OCMA/PJ publicada en el diario oficial El Peruano, la

Oficina de Control de la Magistratura dispuso que quien contraviniese

los precedentes emitidos por el TC sera sujeto a proceso disciplinario.

Emple los siguientes trminos:

que todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica, bajo

responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes

vinculantes sealados por el Tribunal Constitucional de sus

sentencias dictadas en los expedientes (), as como en otras

materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por

fijarse.

La reaccin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial fue publicar un

comunicado en todos los medios de opinin pblica, al da siguiente,

con el siguiente tenor:

Primero: Con arreglo a los artculos 138 y 139-1 de la Constitucin y

el artculo 1 de la LOPJ, la potestad de administrar justicia se ejerce

en exclusividad por el Poder Judicial a travs de los rganos

jerrquicos conforme a la Constitucin y a las leyes.

Segundo: Los magistrados judiciales slo estn sometidos a la

Constitucin y a la Ley, y el Estado les garantiza su independencia

jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artculo 146 de la Carta

Fundamental y el artculo 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

Esta posicin refleja claramente que el rgano mximo de gobierno

del Poder Judicial, hace escasos 18 meses, no reconoca en la

jurisprudencia vinculante del TC una fuente del derecho peruano.

Entenda (y muchos siguen entendiendo) que los jueces se deben a la

Constitucin y a la ley, y que su independencia genera que no se

deban a ninguna otra fuente del derecho. Pues bien, repasemos

entonces lo que la Constitucin reconoce como fuentes del derecho

peruano.

El artculo 138 de la Carta Constitucional de 1993 establece la

jerarqua de fuentes legislativas: la Constitucin por encima de la

legislacin y sta por encima de las normas de inferior jerarqua. Qu

sucede ante el vaco o defecto de la ley ante un caso concreto? El

artculo 139-8 establece que deben aplicarse principios generales del

derecho y derecho consuetudinario. Como todo sabemos, si existe una

desinteligencia entre lo normado por una ley que atenta contra el

contenido material o formal de la Constitucin, se encuentran

habilitadas las acciones constitucionales para reintegrar la autoridad

de la Constitucin por encima de la ley y los reglamentos.

La Carta tambin reconoce como fuente delegada la manifestacin de

voluntad. Lo hace al reconocer en el artculo 2-24-a que nadie est

obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que

ella no prohbe. Asimismo lo hace al reconocer la libertad de

contratacin y libertad contractual. El llamado principio de autonoma

de la voluntad se encuentra intensamente presente en la carta

constitucional.

La Carta igualmente reconoce como una fuente vlida del sistema

jurdico peruano la costumbre jurdica de las comunidades campesinas

y nativas. En el artculo 149 reconoce la autoridad de dichas

comunidades para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del mbito

territorial en que se asientan, aplicando derecho consuetudinario

siempre que no violen derechos fundamentales reconocidos por la

propia Constitucin. En los ltimos aos se ha producido un avance

creciente de los estudios en antropologa jurdica que describen estos

procedimientos de toma de decisin en el mbito de comunidades

campesinas. Los casos ms dramticos son aqullos en que,

precisamente, la cosmovisin de dichas comunidades ingresa en

contradiccin con el contenido esencial de los derechos

fundamentales, donde estos ltimos terminan imponindose por

mandato constitucional.

Solo por mencionar un caso ilustrativo podemos referirnos a la antigua

prctica ancestral seguida en muchas comunidades campesinas segn

la cual para disciplinar a los nios pequeos en el control de

esfnteres, cada vez que realizan deposiciones en lugar impropios los

padres les obligan a sentarse en ladrillos calientes. Muchas veces

como producto de tal prctica los menores han resultados con

quemaduras graves, las que son entendidas como lesiones al cuerpo y

atentados contra la salud de acuerdo a nuestro Cdigo Penal. Si bien

tal prctica no tiene como finalidad lesionar el derecho bsico a la

integridad fsica de los menores, termina efectivamente hacindolo.

Retomando nuestra revisin panormica de la Carta Hay referencias

explcitas a la jurisprudencia como fuente del derecho en la Carta

Constitucional? No. Sin embargo, el artculo 201 establece que el

Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. La

forma en que el Tribunal decide las demandas que conoce es mediante

resoluciones, estimatorias o no. El artculo 1 de la ley orgnica del

TC promulgada en julio el ao 2004, dada por el Parlamento y de la

cual se presume su plena constitucionalidad, establece, desarrollando

la Carta, que el TC es el rgano supremo de interpretacin y control de

la constitucionalidad. La primera disposicin final sostiene que los

jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y os reglamentos

segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la

interpretacin del TC en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

Esta posicin abraza claramente la doctrina del stare decisis que

explicaremos ms adelante. Si cabe alguna duda al respecto, el Cdigo

Procesal Constitucional vigente desde mayo del ao 2004, ya

mencionado antes, establece en el artculo VI lo mismo que lo

sealado en el prrafo anterior, los jueces deben interpretar de acuerdo

a lo establecido por el TC. Y no slo ello, son que de acuerdo a lo

estipulado en el artculo VII del mismo cdigo, el TC puede emitir

precedentes vinculantes anunciando en qu extremo tienen efecto

normativo.

Cuando el sistema jurdico peruano regula los efectos normativos de

un sistema constitucional de precedentes vinculantes, sin otorgar

facultades a los jueces o tribunales jurisdiccionales (como opera

efectivamente a favor de la desvinculacin orgnica de los jueces

respecto a las ejecutorias de la Corte Suprema) para desvincularse de

dichos precedentes, nos encontramos sin duda alguna frente a una

fuente del derecho nacional.

Qu potencia en contra de este razonamiento tiene afirmar el

principio de independencia judicial? Pues la independencia debe ser

ejercida en un marco, dentro de lo dispuesto por la Constitucin y la

ley. La Constitucin le asigna el rol de controlador de ella misma al

TC. La ley orgnica del TC y el Cdigo Procesal Constitucional le

asignan la funcin de mximo intrprete por un lado, y atribuye a sus

precedentes efectos normativos, por el otro. En consecuencia, en el

ejercicio constitucional de la independencia de los jueces, ellos deben

respetar los efectos normativos de los precedentes constitucionales.

Desconocer tales efectos supondra violar la Constitucin y la ley y no

supondra un desarrollo vlido desde el punto de vista orgnico y

constitucional de la independencia con la que los jueces cuentan para

realizar su eminente labor. Como concluye acertadamente Pedro

Grandez (2007: 89) estimar que el uso de los precedentes constituye

una excepcin al principio de independencia, en la medida en que tal

independencia no puede construirse al margen del orden

constitucional, supondra dejar fuera del razonamiento judicial las

precisiones ms autorizadas sobre la norma fundamental del Estado.

En los linderos de la independencia judicial reposa el sometimiento de

la judicatura al ordenamiento jurdico vigente. En palabras de De Ass

(1995: 245):

El Poder Judicial forma parte de los poderes pblicos, por lo que est

sujeto a las obligaciones generales que en el Ordenamiento presiden

su actuacin. Adems de stas sealbamos dos que especficamente

incidan en la actividad del Poder Judicial y que derivaban del

principio del sometimiento al Derecho y del de independencia, ambas

estn estrechamente relacionadas. La independencia no incide ni

matiza el sometimiento del Poder Judicial al derecho, sino todo lo

contrario. Implica la ausencia de coercin ajena a lo jurdico.

(nfasis nuestro).

Sin embargo este razonamiento positivo no es el nico posible. Como

nos recuerda Pedro Grandez (2007, 86) en una acertada sntesis del

estado actual de la teora legal, hace ya buen tiempo los tericos han

distinguido lo que es disposicin normativa de lo que es una norma

jurdica. Ya desde 1930, Hans Kelsen (teora pura del derecho?), por

citar a un representante ilustrsimo del positivismo jurdico, reconoci

que los jueces no pueden hacer teora pura del derecho. No pueden

porque la teora debe estar libre de valoraciones subjetivas, de

consideraciones morales, en fin, de cualquier elemento propio de la

voluntad humana subjetiva. Kelsen advierte que el juez, al momento

de tomar decisiones, lo hace implicando su propia voluntad (y sus

deseos) razn por la cual est negado para la construccin de una

teora pura. Y el juez puede tomar decisiones porque, segn el mismo

autor, la norma ofrece un marco de posibilidades en el cul un juez

elige una entre varias.

Ah radica la distincin entre disposicin normativa (texto que recoge

usualmente varias posibilidades normativas, dependiendo de la

interpretacin que se elija) y norma especfica que gobierna el caso,

resultado de un trabajo de interpretacin, enunciado interpretado. Si

efectivamente aplicar la disposicin (el texto de la norma) supone

interpretarlo (escoger un sentido entre varios posibles) entonces el

aplicador es intrprete, y el intrprete pone de s al momento de

aplicar la norma.

Todo ello se condice con las enseanzas de H.L.A. Hart (el concepto

de derecho?) quien al referirse a la textura del derecho sostiene que es

abierta, porque es indeterminada. El legislador en el sistema del

derecho continental del que somos tributarios, emplea categoras

lingsticas generales y abstractas en su intento por dar efectos

normativos igualmente generalsimos al acto legislativo. En este

intento deja zonas abiertamente indeterminadas, las mismas que

deben, en casos concretos, ser aplicadas por los jueces. Si los jueces

hacen esta tarea, y llenan de sentido la indeterminacin, o determinan

la disposicin en un sentido u otro, entonces son co-legisladores del

caso concreto, acompaando a perfeccionar el acto legislativo ante los

hechos que le son puestos a su consideracin.

En este mismo sentido, De Ass (1995: 236) citando a Peces Barba

insiste en que los fallos judiciales, siendo normas individuales que

afectan casos concretos, tienen una dimensin ms general. Se trata de

casos en que los tribunales que hacen control de legalidad o de

constitucionalidad no slo realizan una produccin general negativa,

sino una produccin general positiva. Peces Barba citado por Ass

sostiene que:

Esa funcin supone el ejercicio de una actividad de legislacin

negativa por un lado, y por otro, a travs de la interpretacin, que

tiene carcter exclusivo y vinculante, de la Constitucin y de la

prolongacin de la textura abierta del Ordenamiento, el ejercicio de

una actividad de creacin de normas generales.

Si esta actividad es realizada conscientemente, y si es dirigida con

buenas razones atendibles en el marco de un sistema jurdico

democrtico, tales razones pueden trasuntar los lmites del caso

concreto para proyectarse con vocacin ms general a casos similares.

Si el intrprete as lo estima y lo decide, estaremos ante precedentes

vinculantes no slo porque el tomador de decisin est orgnicamente

facultado para ello, sino porque hay mejores razones para hacer

interpretaciones de carcter ms general que se proyecten en el

sistema jurdico, respalden la igualdad en la aplicacin del derecho y

de esta maneranse gane niveles ms elevados de seguridad jurdica.

3. Ratio decidendi, obiter dicta, decisum.

En el sonadsimo caso competencial resuelto en febrero de 2007 por el

Tribunal Constitucional (Exp.006-2006-PC/TC), en el que el Poder

Ejecutivo demand al Poder Judicial por afectar sus competencias

regulatorias vinculadas a os casinos de juego porque el Poder Judicial

viene declarando inaplicables normas que regulan dicha actividad, que

en su momento fueron declaradas constitucionales por el Tribunal

Constitucional, este rgano se ha pronunciado sobre el ya clsico

debate entre fuerza vinculante del precedente e independencia judicial

y, adems, ha recordado cules son los elementos integrantes del

precedente, a saber: ratio decidendi, obiter dicta y decisum.

39. Debe puntualizarse, asimismo, que las sentencias de

inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal

Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada

y vinculan a todos los poderes pblicos. La afirmacin de que la

sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carcter de cosa

juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes

pblicos, se deriva del carcter general que produce los efectos

derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitucin

(artculo 204), que seala que la sentencia del Tribunal que declara

la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial.

Al da siguiente de la publicacin dicha norma queda sin efecto. y

con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone

que

Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de

inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes pblicos.

40. Esto quiere decir que el carcter vinculante de las sentencias del

Tribunal Constitucional genera consecuencias que van ms all de

los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es

no slo para las partes del proceso, sino tambin para los poderes y

rganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a

lo dispuesto en el fallo de la sentencia y tambin a sus fundamentos y

consideraciones -ratio decidendi-. Ya en sentencia anterior, el

Tribunal ha sealado que las sentencias no slo comprenden el fallo

(o parte dispositiva), sino que lo ms trascendente en un Tribunal que

suele identificarse como supremo intrprete de la Constitucin (art.

1. de la LOTC), son precisamente las interpretaciones que se

ubican en la parte de la justificacin del fallo. Como se ha observado,

dentro de la motivacin hay que ubicar la denominada ratio

decidendi -o hilo lgico del razonamiento de los jueces- , que

comprende en los sistemas del common law tanto el principio de

derecho como el hecho relevante considerado por el Juez (holding),

como tambin las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias.

Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las

consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta).

41. Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el

Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de

inconstitucionalidad, no slo respecto al decisum o fallo de la

sentencia sino tambin respecto a los argumentos -ratio decidendi-

que constituyen su fundamentacin[1][20]. Y es que, a diferencia de

los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios

auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye,

finalmente, la plasmacin o concrecin de la actividad interpretativa

del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculacin con el

decisum, adquiere tambin, al igual que ste, fuerza vinculante para

los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la

inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la

desestim].

43. Como consecuencia lgica de ello, los tribunales y jueces

ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias

del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no slo los

principios de supremaca y fuerza normativa de la Constitucin, sino

tambin el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento

jurdico. An ms, si as fuera se habra producido un efecto funesto:

la subversin del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la

introduccin de elementos de anarqua en las relaciones entre el

Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

44. Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las

sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los

jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonoma (artculo 138 de

la Constitucin) y a la independencia (artculo 139, inciso 2) que la

Constitucin les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es

verdad que la Constitucin reconoce al Poder Judicial autonoma e

independencia, esto no significa que le haya conferido condicin de

autarqua. Autonoma no es autarqua. Y es que, en un Estado

Constitucional Democrtico, los poderes constituidos no estn por

encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella.

4. La doctrina del Stare Decisis.

Para Aguil (2000, p.113) citando a Chamberlain la doctrina del stare

decisis o tambin llamada del precedente puede definirse as:

Una decisin de un tribunal o de un juez, tomada despus de un

razonamiento sobre una cuestin de derecho planteada en un caso, y

necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad, o

precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros tribunales

de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se plantee

otra vez la misma cuestin

Rodrguez Santander (2007, 42) nos recuerda que el marco de la

evolucin histrica del derecho ingls durante el siglo XIX, se impuso

el positivismo jurdico jurisprudencial, que defenda la tesis de la

creacin del common law a travs de las decisiones de los jueces, por

lo que fallar en contra de tales criterios supona violar flagrantemente

el derecho.

Para el mismo autor, la doctrina del precedente vinculante y a

afirmacin del principio stare diecisis et non quieta movere5,

consideraba

que los jueces tenan una absoluta vinculacin a los precedentes

judiciales que haban alcanzado calidad de reglas uniformes en el

pasado, por lo que ya no deban participar en su modificacin, sino

tal slo en su observancia, La derogacin del Derecho vigente deba

ser exclusiva competencia del Parlamento.

Como lo seala Rodrguez Santander (2007: 51) la aplicacin de esta

doctrina en la segunda parte del S. XX hasta la actualidad en los

Estados Unidos de Amrica ha sido jerarquizada pero flexible. El

Supremo Tribunal vincula con sus decisiones a los dems instancias

interpretando la Constitucin del estado, pero se muestra receptiva a

los cambios sociales para flexibilizar o reemplazar una regla

desfasada.

Para Nstor Pedro Sagues (2006, 138) la explicacin contempornea

de cmo funciona esta doctrina en los Estados Unidos de Amrica es

la siguiente:

Este sistema del rgimen anglosajn del common law puede

traducirse como respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya

resueltos. Sin tticamente se le conoce como sistema del

precedente. Tal doctrina constituye el basamento histrico de la

actual fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema

norteamericana.

La doctrina, conviene advertirlo, se aplica a todo el sistema judicial.

Parte del supuesto de que una sentencia cumple dos papeles: resolver

una litis concreta, y adems repercitir en los casos futuros que

atiendan problemas anlogos. En definitiva "proveer a la sociedad de

reglas jurdicas.

a) Fundamentos. Para abonar esa argumentacin, se esgrimen cuatro

razones: igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes

tendrn el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente

sabe a qu atenerse en el futuro), economa (si le aplican los criterios

sentados en los casos previos, se ganar en tiempo y energa para

resolverlos) y respeto (al acierto y sabidura de los jueces anteriores).

Se trata, fundamentalmente, de una solucin pragmtica.

b) Variables. No todo lo dicho en una sentencia tiene el mismo vigor

vinculante, ni todas las sentencias valen lo mismo. Con referencia a la

aplicacin del stare decisis, el autor que citamos explica que es ms

arte que ciencia. En tal sentido, cabe mencionar primero la que

llama jurisprudencia persuasiva, no necesariamente vinculante, que

es la proveniente de tribunales de otras jurisdicciones o de un nivel

igual al que debe decidir un proceso, y la que tiene divergencias

(jurisprudencia contradictoria en este caso, se habla de regla

mayoritaria o minoritaria). La jurisprudencia imperativa, que s

es vinculante, es la que emana de un tribunal superior al que conoce

el caso, o a la de ste mismo.

Pero dentro de las sentencias de este ltimo tipo, cabe a su turno

diferenciar el holding, o ratio decidendi (esta ltima expresin s usual

en Inglaterra, que es lo necesariamente sostenido por un tribunal

para dirimir el litigio, del obiter, u obiter dictum, que es lo

indispensable en ese fin. Normalmente el obiter dictum no es

jurisprudencia imperativa, aunque pueda tener algunas veces

especial respeto, en funcin de localidad jurdica del juez que lo

expuso.

La distincin entre el holding y el dictum fue explicada por el mismo

John Marshall dieciocho aos despus de Marbyry vs. Madison, en

Cohens vs. Virginia. Tiene pues rancio abolengo. Sin embargo no

siempre es sencillo deslindar ntidamente, en el cuerpo de una

sentencia, esas dos partes. Y siempre es posible una interpretacin

manipulativa del texto en cuestin.

Por lo dems, cabe diferenciar un stare decisis vertical (doctrina

sentada por un tribunal superior, sobre sus inferiores), del stare

decisis horizontal o vinculacin de un tribunal con sus propios

precedentes, fundado esto en los principios de autocongruencia y

consistencia.

c) Vas de evasin. En el mundo jurdico norteamericano, un rechazo

frontal a la doctrina del precedente o del stare decisis es hoy

prcticamente impensable. Histricamente, no obstante, ha tenido

algunas veces sus cuestionamientos

lo cierto es que en determinadas ocasiones es factible ampliar o

restringir el radio de cobertura de un precedente, por ejemplo

considerando que los hechos del caso nmero dos son muy distintos a
los del caso nmero uno; o que la doctrina sentada en el caso nmero

uno es francamente arcaica, por modificacin del contexto de vida; o

incluso que dara, aplicada al caso nmero dos, una solucin

decididamente injusta. Otro medio de evasin (por parte del tribunal

nmero dos) es achicar el espacio del holding del caso nmero

uno, ampliando en cambio el de su dictum, que cabe recordarlo- no

es imperativo, sino persuasivo.

En el fondo, existen aqu dos doctrinas del precedente: la minimalista,

cuando postula que dicho precedente sea establecido en forma

concreta y profundamente condicionado por los hechos (material

fctico) del caso, y la maximalista, que intenta que el precedente

establezca reglas generales y abstractas comprensivas de una serie

amplia de situaciones. Naturalmente, la posicin minimalista permite

a un tribunal moderar bastante el rigor del precedente, mientras que

la maximalista lo acenta. Sin embargo, an esta ltima autoriza a

practicar distinciones (Schauer), por ejemplo ante supuestos de

extrema injusticia, que significan excepciones a la regla de la

obediencia del precedente. Tal confrontacin existe incluso en el seno

de la Corte Suprema Federal.

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