Sumilla: 1.

El estado mental como punto

de partida, 2. Comenzando de nuevo, 3.
Criterios de imputacin, 4. Imputacin
objetiva de la conducta, 5. Imputacin
objetiva del resultado, 6. Delito de omisin
impropia.

1. El estado mental como punto de partida

Es extrao. La dogmtica penal de la teora del delito comenz a construirse bajo el
anlisis tpico de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, como los de homicidio y
lesiones. Ello por cuanto se tratan de los delitos ms configurables, sobre los cules se hace
fcil el entendimiento y discernimiento de los elementos de configuracin tpica, criterios
de imputacin, de intervencin delictiva, etc. Sin embargo, ahora tenemos problemas para
comprender los delitos de lesiones psicolgicas.

Respecto del delito de lesiones, ya el artculo 165 del derogado Cdigo Penal de 1924,
reprima con penitenciara o prisin, la causacin de una enfermedad mental o dao en la
salud mental de una persona[1]. Lo propio sucede con el numeral 3 del artculo 121 del
Cdigo Penal vigente, que sanciona desde 1991, el dao corporal o a la salud fsica o
mental, que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso. Tal planteamiento jams
trajo problemas de aplicacin, pero tampoco se le prest mucha atencin. Los casos lmite
[con el delito de homicidio], como el hecho de dejar a una persona en condicin vegetal o
estado de coma temporal, siempre se comprendieron como delitos de lesiones corporales,
por la falta de reaccin [corporal] a nivel biolgico, pero jams fue objeto de inters el
aspecto psquico que tambin o, muchas veces con mayor intensidad, se ve afectado en
forma simultnea y permanente.

Y es que, si para la ciencia mdica, resulta incluso difcil explicar el origen y desarrollo de
una enfermedad que ataca el sistema motriz de una persona, y con ello predecir la
conclusin o temporalidad del mal; con mayor razn, resultar an ms complicado,
ingresar al mbito psquico, para poder determinar la existencia de una afectacin mental,
el grado de dicha afectacin, el o los factores causantes y su lmite temporal, o a contrario,
llegar a un pronstico de atemporalidad de ser el caso.

El estado mental, siempre ha sido y es el mbito ms enigmtico, impredecible y muchas

veces impenetrable del ser humano. Sin embargo, el derecho penal no es ajeno al mismo, y
mantiene ms bien una actitud recalcitrante para entender o tratar de entender, el aspecto
cognitivo, volitivo o emocional del ser humano, as como diferenciar sus diversas psico-
patologas. Ello se puede verificar, desde el momento de la atribucin del hecho, como una
conducta conocida y querida por el autor, hasta su falta de conciencia respecto de la ilicitud
del hecho, para [ahora] ms bien liberarlo de responsabilidad. Y del otro lado, la necesidad
de conocer el estado mental de la vctima, ya sea para configurar un hecho tpico de
aprovechamiento ilcito, agravar la responsabilidad del autor [en los tipos legales
derivados] o finalmente, para afirmar la existencia de un resultado, como elemento de
configuracin[2].

En efecto, si verificamos la constante evolucin para comprender el dolo, e intentar

relevarlo como estado mental, hasta el punto, de pretender afianzar conceptos normativos
que nicamente centran su atencin, en el mbito del conocimiento constatable y
verificable; podemos arribar a la conclusin de la difcil tarea de intentar entrometerse en la
mente del autor, siendo la tendencia la de afirmar la irrelevancia de los datos psquicos[3].

Pero si nos es difcil identificar el conocimiento [muchas veces primario] y la intencin del
autor, pese a contar con datos verificables y contrastables [la accin como manifestacin
exteriorizada], ms difcil resulta conocer el estado de consciencia o el elemento
motivacional que porta el autor al momento del hecho; elemento que se manifiesta
relevante, desde el momento que puede atenuar su responsabilidad o liberarlo de ella. Ello
sucede por ejemplo, en los casos de eximentes [completas o incompletas] previstas en el
artculo 20.1 del Cdigo Penal[4], en las que se exige conocer el estado de imputabilidad
del autor, para poder hacer un juicio vlido de culpabilidad, hasta los casos especiales de
tipos atenuados, previstos en la parte especial, como los casos de homicidio por emocin
violenta[5], infanticidio[6], etc.

Sin embargo, no slo el estado mental del autor es relevante, sino tambin lo es el de la
vctima, que resulta exigible muchas veces, como elemento de configuracin tpica. Ello
sucede por ejemplo, en los casos de violacin sexual en estado de inconsciencia[7] o,
incapacidad de resistir por falta de discernimiento o capacidad para consentir[8]. Aqu, el
estado de incapacidad psicolgica, se concibe como un presupuesto de comisin,
centrndose el desvalor de la accin, en el aprovechamiento del autor, precisamente del
estado mental de la vctima. Sin embargo, lo propio no sucede con el delito de lesin
psicolgica, donde el estado mental, ms bien se produce como consecuencia de la accin,
esto es, que se ubica en el desvalor del resultado.

Como se puede advertir, el estado mental de ambos sujetos involucrados en la relacin

bilaterial del delito, resulta relevante, pero a la vez, de difcil comprensin. Si ello es as, el
problema con el delito de lesin psicolgica es an peor, por cuanto la constatacin del
resultado [lesin], ya por s complejo, no es el mayor obstculo para su construccin, sino
ms bien, la diversa e inherente a la vez, concurrencia de factores circundantes, que se
revelan como elementos tpicos de configuracin o exclusin.

Me explico. La constatacin del dao psquico [leve, moderado o grave] o afectacin

psicolgica, slo implica un punto de partida, el cual, dentro de los elementos tpicos de
configuracin, considero como el ms fcil de afirmar. Ello por cuanto, el elemento ms
complicado, siempre ser el agente causante. En efecto, ser ms bien la causa o causas
determinantes de la lesin, las que se mostrarn como el problema ms difcil de identificar.

2. Comenzando de nuevo
En principio, debemos despejar confusiones sobre conceptos cercanos. Primero: El dao
psquico no es equiparable al dao moral. ste ltimo, encierra un contenido de naturaleza
indemnizable, que bien puede tener como origen una lesin psicolgica u otras causas. El
dao psquico leve, moderado o grave es un sistema de medicin de la lesin psicolgica.
Luego, lo determinante es la causacin de la lesin.

El ejemplo ms pertinente, los encontramos en las lesiones corporales. Una lesin corporal,
puede traer como consecuencia daos patrimoniales o no patrimoniales, dentro de estos, un
dao moral. Lo propio sucede con la lesin psicolgica, que puede traer como consecuencia
daos patrimoniales emergente o lucro cesante como no patrimoniales, como el dao
moral.

Nadie podr afirmar, que los das de atencin o descanso mdico, se identifican con la
lesin corporal, sino que aquellos son una forma de medir o cuantificar la gravedad de la
lesin. Del mismo modo, el dao psquico es el sistema de medicin probatoria sobre el
nivel de la lesin, pero no se identifica con la misma. Ergo, el nivel de dao psquico leve,
moderado, grave o muy grave, nada nos dice sobre la imputacin de la lesin,
comenzando por la causacin de la lesin, o la realizacin de una conducta idnea
penalmente relevante, pues puede acaecer que la existencia de dao, preexista al acto
imputado, se haya producido por diversas circunstancias o existan concurrencia de causas,
producida desde tiempo remoto.

Para la configuracin de un delito de lesin psicolgica, se debe determinar que el nivel de

dao psquico verificado, proviene de las siguientes causas:

1. Una conducta idnea proveniente del agente, diferenciable y verificable, que sea
capaz de explicar suficientemente el resultado. Esto es, que la lesin le pertenezca al
autor, como su obra.
2. Una concurrencia de comportamientos, en los que se pueda identificar la conducta
del autor, tambin de forma verificable y diferenciable, como factor preponderante,
que sea capaz de explicar el resultado.
3. Un comportamiento del autor, que haya incrementado un riesgo percibido por el
autor, para provocar la lesin, de tal forma que el resultado final, le sea imputable al
agente como obra suya.

A pesar de la ambigedad del legislador, los conceptos dogmticos no han cambiado, o al

menos no se han reemplazado de manera significativa. La confusin que nos causa la
construccin de esta nueva figura delictiva, tiene un origen que ms bien no es nuevo:
Estamos partiendo del resultado y no del comportamiento del autor. La pericia o examen
mdico nos informar sobre la existencia del dao psquico o afectacin psicolgica, pero
no podr explicarnos sobre la imputacin al autor. As como el certificado mdico legal,
nos explica la presencia de lesiones corporales y la posible identificacin del agente
causante, pero no la autora sobre dichas lesiones, lo mismo sucede con la lesin
psicolgica. Luego, centrar la atencin en el resultado que arroja el informe psicolgico,
para decidir sin ms, sobre la existencia del delito, crea sesgos cognitivos que debemos
superar.

La solucin parte entonces, por re-crear nuestras lecciones sobre dogmtica penal, para
poder delimitar las conductas delictivas de forma adecuada, en este tipo de delitos.
Podemos partir de criterios de imputacin [que gozan de aceptacin general], para poder
identificar y discriminar las conductas tpicas del delito de lesin psicolgica, de otras
figuras como los delitos contra el honor, contra la libertad, contra la familia u otros afines.

Como primer criterio de imputacin, tenemos la verificacin de una conducta idnea para
crear un riesgo no permitido para la salud mental. El segundo criterio, consiste en la
realizacin de esa conducta en el resultado: lesin psicolgica. Finalmente, como tercer
criterio, que el resultado se encuentre dentro del radio de accin del tipo o dentro del
mbito de proteccin de la norma.

Partiendo de tales filtros de imputacin, podemos realizar juicios de subsuncin positivos,

que obedecen a un orden analtico de la teora jurdica del delito. Ello otorga cierta
legitimidad a la aplicacin del derecho penal, por los operadores jurdicos.

3. Criterios de imputacin
Cuando hablamos del riesgo permitido, sealamos que no pueden reprimirse o prohibirse
toda conducta que pueda causar dao, pues la misma interaccin social se paralizara.
Luego, los insultos, humillaciones, frases denigrantes que afectan la autoestima, tendrn
cabida en los delitos contra el honor, de ser el caso. Pues no resultan actos con idoneidad
suficiente para causar una lesin.

Las acciones de afectacin psicolgica tpicas, pueden verificarse en mbitos de agresin,

cuando el autor dirige su conducta a causar dao psquico en la vctima, generando un
trastorno mental no momentneo. Ello es importante, pues el sobresalto o susto, a raz de un
suceso de agresin no configura de forma independiente un delito de lesin. El agente debe
haber causado un trastorno, con intencin de alterar la psique de la vctima, manifestndose
en sintomatologas diferenciables en niveles y grados de ansiedad y depresin, que revelen
problemas de ira, hostilidad, agresividad, adaptacin psicosocial o estrs, o traumas en el
aprendizaje o desarrollo en la interaccin social.

De esta manera, se puede estimar como elemento objetivo de un resultado tpico, la

causacin de un dao trastorno mental en la vctima. He ah la lesin. El diagnstico le
pertenece al perito mdico o psiclogo, quien debe explicar con la ciencia suficiente, tres
aspectos esenciales: 1) La existencia del dao psquico o afectacin psicolgica; 2) La
posible causa del dao o afectacin; y 3) La existencia de otras posibles causas.
Si bien resulta difcil imaginar que el dao se cause con una sola accin, siendo ms bien
los casos ms frecuentes, los de concurrencia de causas, o de un conjunto de conductas
ofensivas provenientes de un mismo agente, que provoquen el origen y desarrollo del
trastorno mental; sin embargo, la posibilidad de una sola accin, se puede verificar en lo
establecido en el artculo 121.4 del Cdigo Penal, que establece como lesin grave, la
afectacin psicolgica provocada por obligar a otro a presenciar la comisin de delitos de
homicidio o lesin dolosos, o violacin sexual.

La complejidad y concurrencia de agentes causantes en este delito, no permite comprender

a cabalidad su naturaleza jurdica. Generalmente, no encontraremos la causacin de una
lesin psicolgica, debido a una sola conducta agresora, sino ms bien a partir de diversas
acciones, enlazadas por una continuada y prolongada resolucin para provocar un trastorno
en la psique de la vctima, como se advierte en los casos de violencia familiar o de gnero.
Luego, es un error pretender explicar un delito de lesin psicolgica comenzando por un
nivel moderado de dao psquico, atribuyendo una sola conducta de agresin, cuando el
resultado de darse el caso ser ms bien consecuencia de mltiples factores, entre ellos
(tambin), los continuos comportamientos agresivos y hostiles del autor.

Grafiquemos ello. Pongamos el caso de Mara, quien creci en un hogar desintegrado,

maltratada por sus padres. Al cumplir los 18 aos, contrae matrimonio y es maltratada
ahora por su cnyuge de forma continua. Finalmente, decide denunciar el hecho de la
ltima agresin por parte de su cnyuge. Iniciadas las investigaciones, el psiclogo llega a
determinar que Mara presenta dao psquico moderado (delito de lesin leve).

En el caso propuesto, el problema radica en determinar cul o cules fueron las causas de la
lesin psquica. El maltrato de sus padres, de su cnyuge o el mismo contexto social
desfavorable a su desarrollo? De otro lado Cul o cules de las agresiones o maltratos
psicolgicos, explica el resultado de dao psquico? Determinar ello ciertamente es
complicado. Si atribuimos el resultado a un solo comportamiento, ste tendr que ser de
relevancia y gravedad suficiente, para poder explicar por s solo una lesin.

Al respecto, el artculo 442 del Cdigo Penal, sanciona como faltas al que maltrata a otro
fsica o psicolgicamente, o lo humilla, denigra o menosprecia de modo reiterado, sin
causarle lesin o dao psicolgico. Tal dispositivo legal resulta un tanto ambiguo. Por una
parte, se puede interpretar que si las humillaciones, denigraciones o menosprecios, no son
reiterados, la conducta no constituye siquiera faltas contra la persona, por lo que nos
encontramos frente a un comportamiento penalmente irrelevante. Sin embargo, al
establecer en la parte final la clusula legal sin causarle dao psicolgico parece
remitirnos a los delitos de lesiones psicolgicas, previstos en los artculos 121.3 (nivel
grave o muy grave de dao psquico), 122.1 (nivel moderado de dao psquico) 122-B
primer prrafo (afectacin psicolgica cognitiva o conductual en agravio de mujer o
integrantes del grupo familiar) del Cdigo Penal.

La pregunta ser entonces: Es posible causar una afectacin psicolgica de tipo cognitivo
o conductual, o algn nivel de dao psquico moderado, grave o muy grave, a partir de una
humillacin, trato denigrante o menosprecio? Este cuestionamiento, nos permite intentar
diferenciar cules son las conductas idneas para la configuracin de un delito de lesin
psicolgica, ello a fin de dotar de razonabilidad al ius puniendi, a partir de criterios
dogmticos de imputacin.

Al parecer, el estudio mental, implica ubicarse en un antes, durante y despus de la

agresin. Esto es, que a un nivel retrospectivo, debe llegarse a conocer a la vctima en un
tiempo anterior a la agresin. Luego, identificar la accin agresora y con ello, la respuesta
probable del sujeto pasivo. Finalmente, establecer en tiempo presente, cual ha sido la
consecuencia, expresada en datos de variacin negativa en la psicologa de la persona, a
quien se le ha causado el trastorno. Tal tarea, resulta sumamente difcil.

4. Imputacin objetiva de la conducta

El punto de partida consiste en identificar la creacin de un riesgo relevante para la salud
mental, generado por un comportamiento idneo del autor para alcanzar el resultado: dao
psquico o afectacin psicolgica. Cuando hablamos del riesgo permitido, sealamos que
no puede reprimirse o prohibirse toda conducta que pueda causar dao, ya que afirmar ello,
implicara la paralizacin de la misma interaccin social. Los lmites los encontramos en la
propia doctrina, cuando calificamos como conductas atpicas para los delitos de
defraudacin patrimonial, los casos de habilidades negociales, mentiras de recomendacin,
etc.

Sin embargo, extraamente no utilizamos los mismos criterios, para poder discriminar las
conductas respecto de los delitos de lesin psicolgica. El operador jurdico (Juez o Fiscal)
tiende a aceptar cualquier comportamiento hostil, dejando en las manos del perito psiclogo
(con intencin o sin ella) el juicio de adecuacin, tarea que por cierto, no le corresponde a
ste ltimo. Al parecer, para el Fiscal ya no resulta importante, un previo anlisis de
tipicidad del hecho denunciado. Ello conduce a una inaceptable saturacin del subsistema
de evaluaciones psicolgicas, del servicio mdico legal, en el que se ordena examinar a
todas las personas, que habran sufrido alguna clase de afrenta u ofensa. Es necesario
recordar entonces, ciertos parmetros de atribucin, a fin de identificar las conductas
penalmente relevantes.

La conducta idnea para la creacin de un riesgo relevante, se puede definir como la accin
dirigida a causar un dao psicolgico o trastorno mental no momentneo, de tal forma que
el autor tenga conocimiento o se represente que con su comportamiento va a incapacitar a
la vctima en su mbito psquico. Recordemos que se trata de un delito independiente y
autnomo.

Luego, no son conductas imputables objetivamente:

1. Conductas desarrolladas en el propio contexto social agresivo pero socialmente

adecuado. Ej. Gritero desordenado, ruido del trfico, burlas, molestias, etc.

2. Agresiones fugaces circunstanciales.- Como insultos, humillaciones, frases denigrantes,

desarrolladas en un contexto de debate, animadversin o discusiones recprocas.
Estas conductas no generan riesgo relevante, en atencin al principio de insignificancia o
adecuacin social. Ello, as se verifique una lesin psquica.

3. Conductas que se encuentren dentro del mbito de proteccin de tipos penales

independientes. Ej. Las conductas que lesionan el honor, la intimidad, etc., cuyos bienes
jurdicos, son tutelados en delitos independientes.

Tales comportamientos, no se encuentran dentro del mbito de proteccin de la norma.

5. Imputacin objetiva del resultado

El resultado tpico, debe encontrarse en un dao psquico o afectacin psicolgica.
Recordemos que el delito es uno de lesin, y que los parmetros de medicin, se encuentran
en el dao o afectacin psicolgicos. Luego, el resultado tiene que aparecer como
consecuencia de una accin dirigida a lesionar psicolgicamente a la vctima.

Luego, no son resultados tpicos:

1. Los estados de exaltacin momentneos.- Como los sobresaltos, sustos o consternaciones

ocasionales que puedan alarmar al sujeto.

2. El dolor espiritual o dao moral, que pueda experimentar el sujeto a raz de un suceso
traumtico.- Este dao, no puede identificarse como lesin.

3. Las aflicciones causadas, a consecuencia de un delito independiente. Todos los delitos

producen en la vctima algn nivel de ansiedad o depresin; sin embargo, tales resultados
ya se encuentran sancionados por el delito especfico. Ej. Delitos de violacin sexual,
contra el patrimonio, etc.

Sin embargo, se pueden observar casos de agresiones, dirigidas a vulnerar bienes jurdicos,
pero que colateralmente son aptas para causar algn tipo de afectacin psicolgica,
representada por el autor. Ello se da en los contextos de encierros, casos de violencia o
amenaza para conseguir una ventaja ilegtima, secuestros extorsivos, sustraccin de
menores, etc., en que los hechos por s configuran delitos independientes y los daos
colaterales se encuentran dentro del mbito de proteccin del tipo llamado a aplicar. Aqu,
se tendra que verificar la existencia de un concurso tipos penales.

Recordemos que el agente debe haber causado un trastorno, con intencin de alterar la
psique de la vctima, manifestndose en sintomatologas diferenciables en niveles y grados
de ansiedad y depresin, que revelen problemas de ira, hostilidad, agresividad, adaptacin
psicosocial o estrs, o traumas en el aprendizaje o desarrollo en la interaccin social.

6. Delito de omisin impropia

Finalmente, no se presenta mayor problema para poder afirmar un delito de lesin
psicolgica por omisin impropia. Para ello, se tendra que verificar la concurrencia de tres
elementos: 1) Posicin jurdica o deber de garanta respecto del bien jurdico; 2) Capacidad
de accin; y 3) Que la omisin tenga equivalencia con una accin tpica (Art. 13 CP). Un
ejemplo de ello, lo encontramos en el caso de la madre que permite la causacin de lesin
psquica a su menor hijo, de tal forma que teniendo del deber de evitar el resultado, por la
vinculacin institucional paternofilial, no emprende un curso causal salvador.

Un caso particular, lo encontramos en el artculo 121.4 del Cdigo Penal, que sanciona
como lesin grave la afectacin psicolgica generada como consecuencia de que el agente
obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesin dolosa o
violacin sexual, o pudiendo evitar esta situacin no lo hubiera hecho. Tal descripcin,
no obedece ciertamente a un caso de comisin por omisin, pues no se exige una posicin
de garanta por parte del agente.

[1] Cdigo Penal de 1924.- Artculo 165.- Se impondr penitenciara no mayor de diez
aos, o prisin no mayor de cinco aos ni menor de seis meses:

1 Al que, intencionalmente, infiriese herida a una persona de manera que pusiere en

peligro su vida;

2 Al que, intencionalmente mutilare el cuerpo de una persona, uno de sus miembros u

rganos importantes, o hiciere impropio para su funcin uno de sus miembros u rganos
importantes, o causare a una persona, incapacidad de trabajo, invalidez o enfermedad
mental permanente o desfigurase a una persona de manera grave y permanente;

3 Al que, intencionalmente, infiriese cualquier otro dao grave a la integridad corporal o a

la salud fsica o mental de una persona.

[2] Resulta til y necesario puntualizar que la exposicin respecto del estado mental, no
obedece ni sigue el orden de una determinada teora del delito [causalista, finalista, etc.].
No pretendo causar confusin respecto del contenido de los conceptos normativos, ni de la
ubicacin sistemtica de los mismos, sino evidenciar la naturaleza del problema y con ello
acercarme al tema, sobre la afectacin psicolgica o ao psquico, como resultados de un
delito de lesin.

[3] Al respecto Gabriel Prez Barber, nos ofrece una interesante reflexin, a partir de la
evolucin histrica sobre tales aspectos. Ello en El dolo eventual. Hacia el abandono de
la idea del dolo como estado mental, Hammurabi, 2011.

[4] Artculo 20.- Inimputabilidad.- Est exento de responsabilidad penal: 1. El que por
anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones en la
percepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de
comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse segn esta comprensin.
[5] Homicidio por emocin violenta: Artculo 109.- El que mata a otro bajo el imperio de
una emocin violenta que las circunstancias hacen excusable, ser reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos.

[6] Artculo 110.- Infanticidio.- La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la
influencia del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a
ciento cuatro jornadas.

[7] Artculo 171.- Violacin de persona en estado de inconsciencia o en la

imposibilidad de resistir.- El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal
o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de quince aos.

[8] Artculo 172.- Violacin de persona en incapacidad de resistencia.- El que tiene

acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, conociendo
que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se
encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de veinte ni mayor de veinticinco aos.