Civil. Responsabilidad precontractual. Mutuo hipotecario.

LDC. (B)

Excma. Cmara:

El Fiscal de las Cmaras Civiles y Comerciales que

suscribe en estos autos caratulados OCAMPOS LEONARDO

LUIS C/ BANCO HIPOTECARIO S.A.- ORDINARIO-

CUMPLIMIENTO/RESOLUCIN DE CONTRATO- RECURSO DE

APELACIN Expte. 1430976/36, fecha de remisin 23 de

mayo de 2013, por ante la Excma. Cmara Civil y Comercial de

7 Nominacin, ante V.E. comparece respetuosamente y dice:

I. Que viene a contestar el traslado corrido a fs. 499

con motivo del recurso de apelacin articulado por el Dr.

Leonardo Ocampos en contra de la Sentencia Nmero

cuatrocientos cuarenta y dos, de fecha 24 de octubre de 2012

(fs. 459/464), que resuelve rechazar la demanda e imponer las

costas a cargo del actor.

II. Las quejas del recurrente.

En su escrito de fs. 482/487, el apelante fustiga el

decisorio del juez de primera instancia con base en los agravios

que se detallan a continuacin.

En primer lugar se agravia porque el inferior no

tiene en cuenta la prueba aportada, como tambin que

1
desconoce la actual doctrina que, integrada con la ley 24240,

otorgan naturaleza consensual al contrato de mutuo o prstamo

de consumo.

En este sentido, seala que la visin antigua del

mutuo como contrato real debe remplazarse por la de

naturaleza consensual conforme a la doctrina moderna y las

relaciones de consumo reguladas por la ley de Defensa del

Consumidor.

En esta lnea, cita doctrina autorizada que entiende

que en el derecho moderno, en el que impera el principio de

autonoma de la voluntad, basta el acuerdo de voluntades para

que el contrato tenga fuerza obligatoria.

De tal modo, afirma que la ley 24.240 en la prctica

altera la condicin de contrato real de mutuo y lo torna un

contrato consensual.

Desde esta perspectiva, sostiene que el prstamo

de consumo se perfecciona por el mero consentimiento de las

partes y no por la entrega del dinero.

En este orden, indica que resulta imposible

subsumir el mutuo a la normativa prevista en el Cdigo Civil en

virtud de lo indicado en el art. 3 ltima parte de la LDC.

2
 Adems, resalta que el a quo, en caso de duda

respecto al carcter consensual del prstamo, debi aplicar el

principio favor consommatoris.

Asimismo, manifiesta que el sentenciante confunde

contrato de mutuo con el derecho de garanta que asegura la

obligacin y por ende, niega la posibilidad de celebracin del

contrato por va verbal.

Destaca que aun considerndose el contrato como

real, el a quo debi haber resuelto conforme al principio iura

novit curia examinando los hechos y reencuadrando la causa

en la hiptesis de la responsabilidad precontractual.

Desde otro costado, se queja porque el inferior

niega la posibilidad que en el caso se haya dado una promesa

de mutuo oneroso.

Sobre este punto, expresa que el crdito siempre

estuvo aprobado, pues de otra forma no podra explicarse que

se hubiere aprobado condicionalmente el 3/8/2007 y luego se

aprobase definitivamente el 17/9/2007.

Cita jurisprudencia a su favor.

As las cosas, plantea -para el caso que no se

entienda el carcter consensual del contrato de mutuo- la

existencia de una promesa de emprstito incumplida por el

3
Banco Hipotecario en forma arbitraria, lo que violenta la buena

fe que le exige el art. 37 ltimo prrafo de la LDC.

De este modo, entiende a diferencia del inferior-

que la actuacin de la demandada ha sido abusiva, intempestiva

y arbitrariamente, pues pese haberse cumplido con el

procedimiento, al rechazarse las modificaciones, no se respet

la tasa de inters convenida en el origen de las tratativas

precontractuales.

Adems, destaca que su proceder no ha sido

confuso y se encuentra ajustado a derecho.

En este orden de ideas, considera que de acuerdo a

la ley 24.240 y a la prueba rendida en autos, el contrato de

mutuo resulta ser de carcter consensual y se perfecciona por el

mero acuerdo de voluntades.

As, puntualiza que el perfeccionamiento del

contrato se produce al aceptar la oferta emitida a persona

indeterminada por el Banco Hipotecario y al aprobar la entidad

las condiciones personales de quien suscribe para el

otorgamiento del prstamo de consumo.

Por otro lado, se agravia por el criterio de

imposicin de costas seguido por el inferior.

4
 En definitiva solicita se haga lugar a la apelacin y

se revoque el decisorio de la inferior.

III. Contestacin de agravios

Por su parte, a fs. 489/494, Guillermo Capdevila, en

el carcter de apoderado del Banco Hipotecario S.A., sostiene

que el mutuo civil reviste naturaleza real en funcin de lo

estipulado en el art. 2242 y 1142 del C.C.

En esta lnea, explica que el negocio aludido jams

pudo tenerse por concluido mediante la simple expresin del

consentimiento como aduce el actor.

En este sentido, entiende que an tenindose por

consensual, los correos electrnicos emanados de la Sra. Del

Gidice, no resultan suficientes a los efectos de expresar el

consentimiento del Banco Hipotecario.

De este modo, seala que el consentimiento de la

entidad no puede ser vlidamente comunicado sino es a travs

de una carta remitida por correo certificado y con aviso de

recepcin, tal como lo establece el apartado 1.2.7.1

informacin de otorgamiento y planilla de prstamo del

manual de comunicacin A 4637 del Banco Central de la

Repblica.

5
 Desde otro costado, aduce que la informacin

brindada y los correos electrnicos dan cuenta de la respuesta

brindada por parte de la entidad financiera.

Asimismo, resalta que el actor -por su especialidad-

deba conocer los trminos del negocio en el que se involucraba.

En relacin a las costas, pone de relieve que el

criterio seguido por el a quo deriva directamente del resultado

del pleito.

En suma, entiende que debe rechazarse la

apelacin, y confirmarse el decisorio del tribunal a quo.

IV. El thema decidendum.

As las cosas, este Ministerio Pblico entiende que

la cuestin que se debate en autos gira en torno a determinar:

-En primer lugar, si el contrato de mutuo

hipotecario reviste naturaleza consensual como aduce el

apelante- o real como sostiene la entidad bancaria- y en

cualquiera de los casos, si el acuerdo de voluntades se ha

configurado en autos.

- En segundo trmino y para el caso en que se est

por el carcter real del contrato, si ha habido una promesa de

emprstito del Banco Hipotecario para con el actor;

6
 - A su vez y tambin para el caso de pronunciarse

por la naturaleza real del prstamo hipotecario-, si es posible

imputarle responsabilidad a la entidad financiera por la

conducta desplegada con anterioridad al perfeccionamiento del

contrato.

- Por ltimo, en caso de respuesta positiva,

determinar la procedencia del reclamo resarcitorio del actor.

V. La plataforma fctica que sustenta la

accin resarcitoria.

Los hechos relatados por el actor dan cuenta que

solicit un prstamo hipotecario al Banco Hipotecario S.A a fin

de adquirir su primera vivienda.

En este sentido, el accionante considera que el

contrato aludido se encuentra concertado de manera

consensual.

Desde este enfoque, aduce que a raz de un cambio

unilateral en las condiciones del prstamo ya aprobado y como

consecuencia del incumpliendo contractual por parte del ente

financiero, se vio seriamente afectado.

De este modo, su pretensin se dirige a obtener el

resarcimiento por los daos sufridos.

Desde la otra vereda, la demandada niega

7
categricamente los hechos en que funda la accin de la actora

y su responsabilidad, rechazando el dao reclamado.

De esta manera, corresponde a continuacin

determinar la real vinculacin entre las partes, para luego

establecer en su caso si le cabe o no responsabilidad a la

demandada y verificar si el reclamo de la actora resulta o no

procedente.

VI. La intervencin del Ministerio Pblico en

las relaciones de consumo.

VI. 1. El precepto legal.

En este sentido, cabe sealar que esta Fiscala de

Cmaras est legitimada para intervenir en las causas que

involucren una relacin de consumo y que exijan, por lo tanto, la

aplicacin del rgimen especial de la ley 24.240, que reconoce

apoyatura en la propia Constitucin Federal.

As lo reconoci el Excmo. Tribunal Superior de

Justicia en la causa caratulada "Jimnez Toms c/ Citibank N.A. y

otra ordinario (Sentencia N 72 del 21/7/03), oportunidad en

la que tambin destac las caractersticas que enmarcan a un

proceso regulado por este cuerpo normativo, que engloba en su

normativa a los derechos denominados de tercera generacin.

8
 Dicha resolucin cohonesta con uno de los aspectos

cardinales en la materia, que hacen al rol que le cabe al

Ministerio Pblico Fiscal, sea como parte, o bien como fiscal de

la ley (arg. art. 52, LDC).

De all que, la primera actividad que debe realizarse

es definir si concurre el recaudo fctico indispensable para la

convocatoria del representante del Ministerio Fiscal: una relacin

de consumo y que de la misma surja una controversia que excite

todo el bloque de responsabilidad consecuente.

VI. 2. La definicin de la relacin de consumo.

De all que la primer tarea que corresponde

efectuar es analizar si el vnculo existente entre las partes

emana de una relacin de consumo.

Dicha relacin est vinculada a una operacin

jurdica cuya causa-fin es el consumo: adquirir o utilizar bienes o

servicios como destinatario final y en ella intervienen, por un

lado los consumidores o usuarios y, por el otro, los proveedores 1.

El art. 1 del plexo en examen define qu se

entiende por consumidor, a la vez que extiende dicho concepto

a los usuarios, remarcando que se trata de personas fsicas o

jurdicas que contratan a ttulo oneroso para consumo final o

1 Lorenzetti, Ricardo: Contratos, Parte Especial, T. I., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2003, pg. 74.
9
beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisicin

o locacin de cosas muebles; b) la prestacin de servicios; c)

la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda,

incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando

la oferta sea pblica y dirigida a personas indeterminadas.

Lorenzetti, en tanto, dice que la voz proveedor

alude a todo el sector oferente de productos y servicios,

siempre que lo haga de una manera profesional y en una

relacin de consumo, quedando incluidos an quienes lo hagan

de manera ocasional.2

Desde esta perspectiva, surge claro el carcter de

consumidor final del Sr. Ocampos, quien ha peticionado y

gestionado ante una entidad bancaria una solicitud de prstamo

para adquisicin de la vivienda.

Por su parte, el ente bancario engasta dentro de la

definicin de proveedor en los trminos del art. 2 de la ley

tuitiva. En efecto, la demandada se dedica a la actividad

financiera, siendo que la normativa de defensa del consumidor

no limita ni distingue la naturaleza del servicio.

Dicho derechamente, el caso de marras queda

alcanzado por las previsiones de la ley 24.240.

2 Lorenzetti, Ricardo: ob. cit., pg. 81.

10
 VII. El marco regulatorio del mutuo

hipotecario.

VII. 1. La aplicacin de ley 24.240.

El contrato de mutuo con garanta real hipotecaria

reconoce especial regulacin en el Cdigo Civil, aunque, como

bien se ha apuntado anteriormente, este tipo de contratos

requiere su integracin con la ley 24.240, atento la jerarqua

constitucional de los derechos en juego (art. 42 C.N.).

De all, se infiere, por lgica consecuencia, la

aplicacin del plexo consumeril en todo aquello en lo que el

aludido cdigo de fondo no establezca soluciones jurdicas

especficas, y ello en el marco de una interpretacin en funcin

de los fines perseguidos por la ley 24240 y no al revs 3.

En esta lnea, el artculo 36 de la ley consumeril

regula las operaciones financieras para consumo y las

operaciones de crdito para igual destino.

En este contexto, cuando el dispositivo alude a las

"operaciones de crdito", lo hace en un sentido amplio pues no

apunta exclusivamente al crdito que el vendedor o prestador

del servicio puede dar al consumidor o usuario, sino tambin al

crdito que un tercero otorgue para estos fines, esto es, todo

3 Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 2004, pag.114/116.
11
otorgamiento de crdito para la adquisicin de cosas o servicios

para el consumo o uso personal4.

En esta lnea, cabe sealar que dicha norma debe

integrarse y coordinarse con lo dispuesto por los arts. 37 a 39

del mismo plexo, teniendo especialmente en cuenta la ltima

parte del art. 3 que establece que en caso de duda, se estar

siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor.

Por ltimo, resta decir que los preceptos indicados

deben aplicarse junto a los principios generales que surgen de

los arts. 953, 954 y 1198 del Cdigo Civil.

VII.2. La regulacin en el Cdigo Civil.

VII. 2. a. El marco normativo en la legislacin

fondal.

Ahora bien, el mutuo o prstamo de consumo se

encuentra contemplado asimismo en nuestro Cdigo Civil.

De esta manera, el art. 2240 del C.C. establece que

habr mutuo o emprstito de consumo cuando una parte

entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est

autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido,

igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

4 Cm. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 2da., 17/6/2004, "Citibank NA c/ Pozzi,
Adolfo H. s/ ejecucin hipotecaria", voto de la doctora Zampini.
12
 En esta inteligencia, cabe sealar que el mutuo

hipotecario se configura cuando el prstamo otorgado est

garantizado con derecho real de hipoteca sobre un inmueble.

As, el art. 3108 del Cdigo Civil explica que la

hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un

crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en

poder del deudor.

Habitualmente estos crditos se otorgan para la

compra de viviendas, terrenos, para la construccin o

ampliacin de una propiedad, todo a cambio de una hipoteca

sobre el bien que se est adquiriendo.

VII. 2. b. El perfeccionamiento del contrato: la

entrega de la cosa.

Ahora bien, la configuracin de este contrato se

encuentra contemplada en el art. 2242, el que textualmente

reza El mutuo es un contrato esencialmente real, que slo se

perfecciona con la entrega de la cosa.

De tal modo, el vnculo contractual queda

concluido solo cuando una de las partes haya hecho a la otra

tradicin de la cosa sobre la que versare el contrato 5.

De all que en este tipo de contratos, la entrega de

5 Lorenzetti, Ricardo Tratado de los contratos parte general, ed. Rubinzal-Culzoni,
2004, pg. 224/225.
13
la cosa o datio rei cumpla un rol fundamental en la formacin

del vnculo.

En otras palabras, para que quede perfeccionado

este contrato es fundamental la entrega efectiva del dinero,

pues sta es causa de la obligacin contractual.

De ello, se colige que solo a partir del desembolso

de los fondos el contrato empieza a surtir sus efectos.

Lo dicho anteriormente no hace ms que echar por

tierra el primero de los agravios del apelante, quien

puntualmente se queja porque considera que el contrato de

mutuo hipotecario reviste naturaleza consensual en tanto en el

derecho moderno -en el que impera el principio de autonoma de

la voluntad-, basta el acuerdo de voluntades para que el

contrato tenga fuerza obligatoria.

En esta lnea, cabe sealar que si bien es cierto que

la tendencia legislativa se inclina a eliminar la categora de los

contratos reales, el Cdigo Civil es claro cuando califica al mutuo

como contrato real que se concreta con la entrega de la cosa.

En definitiva, queda descartado el carcter

consensual del mutuo hipotecario, en tanto ste no queda

concluido desde que las partes hubiesen manifestado su

14
consentimiento recprocamente, sino que a ms de ello requiere

para su configuracin del desembolso efectivo de los fondos.

En sntesis, es criterio de esta Fiscala de Cmaras

que los agravios de la parte actora en cuanto que sostiene la

naturaleza consensual del contrato de mutuo, no son de recibo

por lo que corresponde confirmar la sentencia en este aspecto.

VII. 2. c. Las tratativas previas al contrato.

Ahora bien, cierto es que la datio rei es el requisito

esencial para la configuracin del contrato de mutuo y que sin

sta no se perfecciona. Sin embargo, cabe mencionar que antes

de su celebracin existe un perodo de tratativas

preliminares entre las partes que adquiere relevancia.

En esa etapa los interesados intentan

aproximaciones en busca de las mejores condiciones del

contrato. En efecto, se trata de un periodo de tiempo que se

compone de los actos que las partes y sus auxiliares llevan a

cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar los trminos del

contrato6.

En esta lnea, las tratativas buscan permitir a las

partes discutir sobre los trminos jurdicos y econmicos del

negocio a celebrar, sin que se entiendan vinculadas ni obligadas

6 Albaladejo, Manuel, Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, 8. edic., Bosch,
Barcelona, 1989, Vol. 1, pg. 401, N 3.
15
a manifestar su voluntad, toda vez que gozan de la

caracterstica de no ser obligatorias.

En este orden de ideas, cabe destacar que las

negociaciones previas estn signadas por la libertad, en virtud

de la cual cualquiera de los negociadores puede poner fin

libremente a las tratativas, y por la buena fe, que impone a las

partes el deber de negociar lealmente.

De tal modo, se entiende que aun cuando no se

llegue a celebrar el contrato, en esta etapa las partes estn

obligadas a actuar de buena fe y en el caso de causar daos por

inobservar este deber, se reconoce la obligacin de indemnizar

los perjuicios causados7.

Sobre este punto, Messineo precisa que las

negociaciones obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han

llegado a tal punto que permita prever que el contrato debera

poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones

sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir,

culpa en el curso de negociaciones contractuales;

responsabilidad precontractual), la contraparte tendr derecho

al resarcimiento del dao o sea, el llamado inters contractual

7 Albn Jorge Oviedo Tratos preliminares y responsabilidad precontractual.

Vniversitas. Bogot (Colombia) N 115: 83-116, enero-junio de 2008.
16
negativo, 8.

Desde esta perspectiva, se observa que el derecho

a "no contratar", manifestacin de la libertad individual, no es

absoluto sino que reconoce limitaciones, pues de ninguna

manera una parte del negocio so pretexto de actuar bajo ese

paragas puede lesionar otros principios rectores de nuestro

derecho como es el de la buena fe.

Asimismo, es importante recordar que en el caso de

las relaciones de consumo resulta imperioso la efectivizacin de

los principios a favor de determinadas personas los

consumidores-, atento la absoluta necesidad de mantener el

equilibrio entre las partes, que impida la disparidad y el abuso

entre los sujetos que participan en ella.

De tal modo, el principio in dubio pro consumidor

consagrado en la ley 24.240 que se sustenta en el

reconocimiento de la situacin de debilidad y desigualdad de los

consumidores frente a los proveedores de bienes y servicios,

tiende a garantizar la equidad en aquellas situaciones en las que

confrontan en el mercado de consumo las prerrogativas de un

sujeto experto o profesional (proveedor) con las de otro

inexperto (consumidor).
8 Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, T. 1, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, Buenos Aires, 1952, pg. 309.
17
 En efecto, esta regla tiende a propiciar soluciones

equilibrantes, acotando el poder exorbitante del ms fuerte y/o

potenciando las facultades del ms dbil9.

Desde esta perspectiva y en virtud de dicha pauta,

tanto los contratos celebrados por los consumidores (art. 37

LDC) como la ley en general (art. 3 LDC), se deben interpretar

siempre a favor de los usuarios y consumidores.

En esta lnea, resta decir que la aplicacin de

este principio, alcanza o abarca etapas fundamentales de la

relacin jurdica nacida a la luz de la relacin de consumo, a

saber; la apreciacin de los hechos que motivaron el nacimiento

del vnculo de consumo, abarcando esto, la publicidad del

servicio o provisin, y las tratativas previas, y

negociaciones previas 10
.

En este contexto, teniendo en cuenta que el sujeto

dbil de la relacin jurdica no impone ninguna de las

condiciones de la contratacin, es necesario prestar especial

atencin al principio esbozado, pues resulta patente que se

encuentra en una manifiesta situacin de debilidad.

Por todo lo dicho, resulta necesario dilucidar ahora

9 Bru, Jorge- DArgenio, Ins-Japaze, Beln,-Pags Lloveras, Roberto- Rusconi,

Dante- Stiglitz, Gabriel- Zentner, Diego Manual de Derecho del Consumidor
Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, pg. 117.
10 Salicru, Andrea El principio in dubio pro consumidor, La ley AR/DOC/3645/2005.
18
si se ha configurado el contrato de mutuo hipotecario en autos,

esto es, si el Banco ha entregado el dinero de manera efectiva al

actor o si ha existido una promesa de mutuo por parte de la

entidad financiera, o bien si se han dado entre ambas partes

tratos previos al perfeccionamiento del prstamo que generen la

eventual responsabilidad de la demandada.

VIII. La prueba diligenciada en la causa.

VIII. 1. Los correos electrnicos enviados y

recibidos entre las partes.

En esta lnea, a fs. 31/56, se incorporaron copias de

los e-mails o correos electrnicos enviados entre el actor, Sr.

Leonardo Ocampos, y la empleada de Banco Hipotecario, Sra.

Flavia Del Giudice.

En el primer correo, de fecha 3 de agosto de 2007,

el actor le consulta si se haba aprobado el crdito por l

requerido.

Por su parte, a fs. 42, se agrega el e mail-de

idntica fecha- en el que la Sra. Del Giudice responde al actor

que el prstamo fue aprobado condicionalmente y le requiere

la documentacin relativa a la vivienda a adquirir.

Luego, el da 15/08/07, el actor vuelve a

comunicarse por la misma va con la empleada bancaria y le

19
solicita la nmina de escribanos que trabajan con el banco a los

fines de seleccionar uno de ellos una vez que se apruebe el

crdito y el inmueble. Asimismo le informa que al da siguiente

le acercar la documentacin para el clculo de ingresos

presuntos.

Con fecha 16/08/07 la Sra. Del Giudice informa al

actor que el monto mximo a solicitar de prstamo es de

$144.000 en un plazo de 240 meses y le hace saber que ese

monto queda sujeto a un nuevo clculo con los montos exactos.

Posteriormente, el Dr. Ocampos remite otro correo

en el que le pregunta si existen novedades de la tasacin de la

vivienda y le pide que en la medida de lo posible le aceleren las

cosas para no perder la propiedad.

El da 30/08/07 el actor enva otro correo

electrnico a la empleada hacindole saber que ya se haba

realizado la tasacin del inmueble y le ruega informacin acerca

de la suma que se le extender para la adquisicin de la

vivienda y si va a haber alguna modificacin respecto a la

alcuota indicada oportunamente.

La empleada contesta el correo el mismo da

manifestndole que la tasa de inters es del 9,75%.

En esta lnea, el mail enviado por la Sra. Flavia Del

20
Giudice, el 6 de septiembre de 2007 a las 12:06 hs, da cuenta

que el prstamo obtuvo nuevamente la aprobacin condicional

por el monto de $144.000 en un plazo de 240 meses y que an

espera el dictamen de tasacin.

Posteriormente, el actor el mismo da, a las 12:12

hs, responde el correo anterior y le aclara que el jefe de la

tasadora le haba comentado que la tasacin haba sido enviada

al banco la semana pasada.

Por ltimo, la empleada del banco a las 15:24 del

06/09/07, le manifiesta que cambian las tasas de los prstamos

que sern fijas pero que no se sabe de qu monto y que las

condiciones tanto de la tasa como del monto y la cuota sern

totalmente distintas. Adems, le sugiere que no see la vivienda

hasta tener mayor informacin.

VIII. 2. La prueba pericial oficial.

Con respecto a la prueba pericial, el Tribunal

Superior de Justicia ha sostenido que en el sistema de

valoracin de la prueba pericial rigen las reglas de la sana crtica

racional (art.294 C. de P. C) y cuando se recurre a un experto

con conocimiento tcnicos, el juez que carece de ellos- debe

estar, en principio, a lo dictaminado, salvo que se demuestre

una absoluta deficiencia en la fundamentacin de la conclusin

21
del tcnico11.

Teniendo en cuenta lo expresado, en el informe que

corre glosado a fs. 90/269, el perito Carlos Kundycki, comprueba

la existencia de comunicaciones va correo electrnico entre las

casillas de correo drocampos@ocamposyasociados.com.ar,

propiedad del actor y fdelgiudice@hipotecario.com.ar,

perteneciente al Banco Hipotecario y utilizada por su

dependiente, Flavia Del Giudice entre el 20/07/2007 y el

25/09/2007.

En este sentido, el especialista informa que todos

los e-mails enviados por el actor fueron recibidos, ledos y

contestados.

Adems, verifica la autenticidad de todos los

correos electrnicos intercambiados y expuestos en el acpite

precedente.

VIII. 3. La prueba documental.

VIII. 3. a. La sea.

A fs. 67, obra la sea realizada por el Sr. Leonardo

Ocampos del inmueble ubicado en la calle Hernando de

Retamoso N 2455 de B Parque Chacabuco de la ciudad de

11 T.S.J., Sala Civil y Comercial, Sent. N 27, 30/11/93. Causa: Pinna de Garcia
Faure, Mara y otro c/ Jess Sufe-Ordinario- Recurso Directo-Hoy revisin. Foro de
Crdoba Cuadernos de Jurisprudencia-Tribunal Superior de Justicia- Sala Civil y
Comercial-VI-pg.211.
22
Crdoba.

Del documento glosado se sigue que la realizacin

de la sea data del da 6/09/07, precisamente en el horario de

las 13:18 hs.

Asimismo, se deja constancia del desembolso de la

cantidad de $15.000, siendo el precio de venta del inmueble

referido el de $160.000.

En ese acto se aclara que el inmueble ser

adquirido mediante un crdito hipotecario otorgado por el Banco

Hipotecario S.A. debiendo constituir sobre l derecho real de

hipoteca a favor de la entidad financiera.

Tambin se agrega que el vencimiento fatal de la

sea ser el da 1 de octubre de 2007.

VIII. 3. b. Los trminos y condiciones de

contratacin.

En el instrumento que corre glosado a fs. 57/68, el

Banco Hipotecario establece los trminos y condiciones

generales para la contratacin de sus productos y servicios.

De tal modo, del punto 2 del referido escrito se

puede leer que las condiciones generales de esta

solicitud y las particulares de cada cuenta o servicio

comprendido, podrn modificarse por decisin del Banco

23
en virtud de parmetros objetivos y cambios en el

mercado financiero o por disposicin de normas legales o

reglamentarias dictadas por las autoridades

competentes. Las modificaciones dispuestassern

comunicadas al cliente con una antelacin de sesenta das de la

entrada en vigencia del cambio y se consideraran aceptadas por

el cliente si dentro de dicho plazo no las hubiera objetado por

escrito ().

VIII. 3. c. Las cartas documento.

Adems de los documentos aludidos, a fs. 69/70, se

hallan las cartas documentos emitidas por el Sr. Leonardo Luis

Ocampos a la entidad crediticia.

As, mediante CD N 885778118 fechada el 19 de

septiembre de 2007, el Sr. Ocampos rechaza la notificacin

cursada por correo electrnico el da 17/09/07 por el Banco en la

que se le modifican las condiciones de contratacin definidas

por la entidad bancaria para el otorgamiento del crdito

hipotecario, incrementndole la tasa al 15, 25%.

En esta oportunidad, el actor esgrime que va

correo electrnico el da 6/9/07 el banco le inform que le

otorgara el crdito pedido por un monto mximo de $144.000,

con una tasa de inters anual de 9,75% y en un plazo de 240

24
meses para la cancelacin del crdito.

Adems por CD N 806712774, de octubre de 2007,

el accionante emplaza a la entidad para que cumpla con la

prestacin contractual asumida por ella.

VIII. 4. La prueba testimonial.

Asimismo, se deben resaltar las manifestaciones

vertidas por los testigos Logarez y Pern, ambos empleados de

la entidad bancaria demandada.

En este sentido, la Sra. Laura del Valle Logarez,

explica el procedimiento a seguirse para el otorgamiento del

crdito y en esa lnea aduce que el cliente debe presentar la

solicitud del crdito juntamente con la papelera que pruebe

ingresos y la tcnica de acuerdo al destino si es construccin,

adquisicin, etc, Esta sera escritura, en el caso de compra y

escritura, planos y planillas en el caso de construccin.

En esta lnea, esgrime que la carpeta consta de dos

partes una que prueba la capacidad de endeudamiento y la otra

que refiere a la garanta.

Tambin, seala que al legajo del cliente se le

realiza un prescoring medicin- y luego este se enva al rea

central para que sea evaluado y se dictamine, esto es, que se

apruebe o rechace la solicitud del crdito.

25
 De esta manera, sostiene que la etapa siguiente es

la solicitud de aprobacin al cliente y en caso de que acepte se

procede a elaborar el acuerdo de crdito y se asigna un

escribano. A ello le sigue la reunin de las partes y la firma.

En esa instancia declara que una vez aceptadas las

condiciones, se hace efectivo el crdito y nace la obligacin con

la firma de la escritura de crdito y de hipoteca.

De este modo, indica que el prstamo se considera

otorgado cuando se liquida, es decir, cuando se desembolsan los

fondos a favor del peticionante.

De las expresiones del testigo Rubn Pern, se

sigue que el procedimiento de anlisis y otorgamiento

desemboca en un acuerdo y termina perfeccionndose en la

escritura y que inmediatamente se produce la entrega del

dinero.

Asimismo, pone de relieve que el crdito se

considera otorgado de manera efectiva cuando se produce el

desembolso del dinero.

IX. La inexistencia de promesa de mutuo.

Despejada en forma definitiva la primera cuestin

relativa al carcter del mutuo hipotecario, corresponde examinar

si el Banco Hipotecario ha incumplido una promesa de

26
emprstito oneroso.

En esta lnea, cabe recordar que el art. 2244 del

C.C. establece que la promesa aceptada de hacer un

emprstito gratuito no da accin alguna contra el promitente;

pero la promesa aceptada de hacer un emprstito oneroso, que

no fuese cumplida por el promitente, dar derecho a la otra

parte por el trmino de tres meses, desde que debi cumplirse,

para demandarlo por indemnizacin de prdidas e intereses.

La problemtica debatida ha dado lugar a un

intenso debate doctrinario. En efecto, una parte de la doctrina

entiende que la promesa de contrato real debe admitirse cuando

la oferta es aceptada y ello da origen a un contrato, que como

tal no est prohibido y por tanto, debe concedrsele accin con

fundamento en la autonoma privada12.

Desde otro costado, se encuentran aquellos que

sostienen que la promesa no da accin para perseguir el

cumplimiento y solo permite la accin indemnizatoria en el caso

del mutuo.

No obstante las diferentes posiciones expuestas, los

autores que se inclinan por la validez de la promesa entienden

que la claridad del precepto analizado no es posible la accin de

12 Lorenzetti, Ricardo Luis Tratado de los contratos parte general, Rubinzal Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004. pg. 226.
27
cumplimiento, sea efectuada por el mutuante o por el mutuario

o por ambos sino solo la accin resarcitoria.

En una palabra, unos y otros entienden que resulta

procedente solo el resarcimiento de los daos que -conforme al

texto del art. 2244- debe ejercerse en el plazo de tres meses.

Ahora bien, las constancias de autos muestran que

si bien hubo actos propios de la entidad financiera destinados a

legitimar el consentimiento que junto a la entrega de la cosa

dan origen a un contrato de mutuo hipotecario, este

consentimiento no se perfeccion en tanto la aceptacin

siempre ha sido bajo el trmino de condicional.

En este sentido, no se observa aprobacin formal

del emprstito oneroso por parte de la entidad bancaria, que

solo lo ha hecho de manera condicionada al cumplimiento por

parte del actor de las dems etapas requeridas para el

otorgamiento del crdito.

Ahora bien, el hecho de que no se encuentre

acreditada la aceptacin del Banco, no significa que no hayan

existido negociaciones previas que puedan generar

responsabilidad para una de las partes.

En ese contexto y de ser as, debe analizarse si la

entidad financiera en los tratos previos ha cumplido

28
formalmente con lo ordenado por los arts. 4 y 36 de la LDC que

imponen el deber de informar en forma cierta, clara y detallada

los servicios que se proveen y el de consignar todos los datos

relativos a las operaciones financieras y de crdito para el

consumo, respectivamente.

En este sentido, cabe recordar que el deber de

informacin no rige slo para el momento en que se adquiere o

contrata el servicio sino a partir de aquel en que es puesto en el

mercado y sobre todo, durante las tratativas previas13.

Asimismo, se debe prestar especial atencin a si el

Banco Hipotecario ha cumplido con la consignacin de los

requisitos que establece el art. 36 entre los que se pueden

nombrar, la descripcin del servicio objeto de contratacin, el

precio al contado, el importe a desembolsar y el monto

financiado, la tasa de inters efectiva anual, el total de los

intereses a pagar o el costo financiero total, el sistema de

amortizacin del capital y la cancelacin de los intereses, la

cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar y los

gastos extras si los hubiere, siempre coordinndose esta norma

con lo establecido en los arts. 3 y 37 de la LDC.

De all que resulte necesario a continuacin

13 Farina, Juan M. Defensa del Consumidor y del usuario comentario exegtico de la
ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361, Astrea, 4ed, BsAs, 2011, pg. 160.
29
determinar en autos la presencia de tratos previos a la

formacin del contrato entre los negociantes.

X. Las tratativas previas a la concrecin del

contrato.

X. 1. El avance de las negociaciones.

Ahora bien, del anlisis de la prueba colectada se

sigue que en la causa se han incorporado suficientes elementos

que acreditan que las partes se encontraban en una etapa

previa al perfeccionamiento del contrato.

En este sentido, si bien es cierto que el mutuo

hipotecario no se configur en tanto la entidad financiera nunca

desembols el dinero a favor del actor, surge patente de la

prueba examinada el avance significativo que presentaban las

negociaciones precontractuales suscitadas entre el Sr. Ocampos

y el Banco Hipotecario S.A.

En una palabra, los correos electrnicos confirman

la existencia de conversaciones entre las partes, esto es, de

tratativas previas tendientes a lograr la ulterior configuracin

del prstamo peticionado por Ocampos.

De esta manera, teniendo en cuenta lo expresado

por los testimonios, en cuanto a las diversas etapas y los

requisitos que se deben cumplir para que se otorgue

30
efectivamente el crdito hipotecario, se advierte que no

obstante no habrsele entregado el dinero al actor, ste ya

haba cumplido varios pasos, faltando poco para alcanzar el

objetivo: la entrega del dinero.

Asimismo, se observa claramente de los e-mails

que la Sra. Del Giudice enva al actor, que el ente financiero

haba aprobado condicionalmente el prstamo a favor del

accionante, lo que confirma aun ms el nivel de avance en los

tratos preliminares.

De tal modo, teniendo en cuenta la existencia de

tratativas previas al contrato entre las partes y poniendo nfasis

en el comportamiento de la demandada, cabe a esta altura

determinar si corresponde o no imputarle responsabilidad por la

conducta asumida en ese perodo a la demandada.

X. 2. La responsabilidad precontractual.

Ahora bien, acreditada la existencia de tratativas

previas al contrato, cabe introducirse en la cuestin relativa a la

responsabilidad.

En este sentido, el apelante se agravia porque

entiende que el inferior debi haber resuelto conforme al

principio iura novit curia examinando los hechos y

reencuadrando la causa en la hiptesis de la responsabilidad

31
precontractual.

En primer lugar, se debe decir que en el perodo de

formacin del contrato, cualquiera de los contratantes puede

incurrir en responsabilidad civil.

En esta lnea, vale recordar que aun cuando las

normas del C.C. conceden plena libertad a las negociaciones

previas dotando al oferente del derecho a retractar su oferta

mientras la misma no fuera aceptada, ello no significa que tal

derecho pueda ser ejercido de modo tal que ocasione perjuicios

al otro negociador14.

La responsabilidad precontractual surge cuando se

lesiona un deber previo y superior a toda obligacin contractual

que no es otro ms que el deber de obrar de buena fe.

Este principio se encuentra regulado en el nuestro

cdigo en el art. 1198 el que textualmente reza Los contratos

deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de

acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o

pudieron entender, obrando con cuidado y previsin ().

La regla transcripta no abarca solo la etapa que se

produce con la celebracin del contrato sino que se extiende

asimismo a los tratos preliminares, en tanto nuestro codificador

14 De Chiazza, Ivn- Van Thienen, Pablo Augusto Tratativas precontractuales.
Delimitacin de la figura. La ley 18/04/2012.
32
tambin ha dispuesto que todo el que cause un dao estar

obligado a repararlo, cuestin que sin duda puede suscitarse en

la curso previo al contracto.

De tal modo, la buena fe funciona como una gua

que conduce la conducta de las partes, con un contenido

positivo que les impone deberes de conducta o un deber de

obrar leal y correctamente15.

Desde esta perspectiva, se observa que no

existiendo todava contrato puede generarse responsabilidad en

la medida en que se haya vulnerado el principio general de la

buena fe, sea por una ruptura intempestiva de las

negociaciones, sea por un comportamiento abusivo en ellas, sea

por haber infligido un dao innecesario al conegociante, etc 16.

En efecto, se ha dicho que en la etapa de gestacin

del consentimiento tratativas previas-, funciona el principio de

la culpa si el contrato no llega a perfeccionarse (por culpa de

una de las partes) y de ello deriva algn perjuicio para la otra.

De all que si esa responsabilidad no existiera, la

vida prctica de los negocios perdera la seriedad y la lealtad

que el derecho debe necesariamente asegurar en las relaciones

15 Albn Jorge Oviedo Tratos preliminares y responsabilidad precontractual.

Vniversitas. Bogot (Colombia) N 115: 83-116, enero-junio de 2008.
16 Trigo Represas Flix- Trigo Represas Marcelo Tratado de la Responsabilidad Civil
Tomo II, La Ley, Bs As, 2004. Pg. 703.
33
humanas17.

XI. La buena fe en la etapa precontractual.

XI. 1. Los deberes en juego.

Ahora bien, para obrar con buena fe en la fase

previa al contrato se requiere el cumplimiento de una serie de

deberes, a saber18:

-Deber de informacin, esto es, que las partes

conozcan cules sern las condiciones que rodearn la

celebracin del contrato (arts. 4 y 36 LDC).

-Deber de secreto, es decir, la reserva sobre

toda la informacin bien sea personal o con relevancia

patrimonial que con ocasin de los tratos previos se haya

conocido del otro (art. 8 bis LDC);

-Deber de proteccin y conservacin que

puede entenderse como el asumir la custodia o conservacin y

custodia de los bienes objeto de la negociacin e incluso de las

personas vinculadas en la misma, protegindolos de los daos

patrimoniales o personales que se ocasionen como

consecuencia de las negociaciones (art. 5 LDC);

17 Cabanillas Snchez, Antonio, El mbito de la responsabilidad precontractual o

culpa in contrahendo, en Revista Crtica de Derecho inmobiliario, Ao LXXI, Madrid,
Mauojunio 1995, N 628 pg. 747 y ss.
18 Albn Jorge Oviedo Tratos preliminares y responsabilidad precontractual.
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 115: 83-116, enero-junio de 2008.
34
 -Deber de no abandonar las negociaciones sin

justa causa, en virtud del cual se obliga a las partes a que aun

pudiendo no contratar, como clara manifestacin de la libertad

contractual, no generen falsas expectativas en torno a la

celebracin de un contrato que nunca se perfeccionar,

manifestando por lo menos prudencia a la hora de retirarse del

proceso de negociacin (art. 37 tercer prrafo de la LDC: deber

de obrar de buena fe).

En una palabra, la parte debe responder por las

prdidas causadas a la otra cuando acte incumpliendo alguno o

algunos de los deberes apuntados.

Ms aun, cuando se trata de una relacin de

consumo en que el desequilibrio de fuerzas es patente para el

consumidor que se encuentra en una posicin de debilidad

flagrante ante el proveedor con evidente podero econmico en

el caso de las entidades financieras y por ser ste quien se erige

como el conductor de la relacin de consumo al fijar

unilateralmente las condiciones de contratacin.

De esta manera, se observa que aquel que en

forma contraria a la buena fe y a la lealtad contine con

negociaciones sin intencin alguna de alcanzar un acuerdo con

la otra, debe necesariamente reparar las consecuencias daosas

35
que hubiere ocasionado con motivo de ese accionar.

XI. 2. La extensin del perodo

precontractual.

Ahora bien, cabe indagar cules son los lmites de

esta responsabilidad previa al contrato19.

Sobre el tema se han suscitado diversas teoras que

encuadran a esta responsabilidad en el mbito contractual o

extracontractual.

XI. 2. a. Teoras contractuales.

As, por un lado y dentro de las corrientes

contractualistas20, se encuentra la teora de Ihering para quien el

perodo previo a la formacin del lazo contractual comienza con

la oferta.

A su juicio, la oferta es el primer paso hacia el

contrato, luego los deberes de diligencia in contrahendo nacen

con ella.

En esta inteligencia, se utiliza la culpa in

contrahendo para calificar la infraccin cometida por algunos de

los tratantes de aquellos deberes que le asisten.

De tal modo, para esta postura antes de la oferta

no hay entre las futuras partes vnculo alguno que pudiese dar
19 Mosset Iturraspe, Jorge Contratos Rubinzal Culzoni, santa fe, 1995. Pg. 420.
20 Mosset Iturraspe, ob. cit. Pg. 420-421.
36
sustento a la existencia de ese acuerdo tcito.

Desde otro costado, Faggela sostiene que la etapa

precontractual se inicia antes de la oferta, en el momento en

que las partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan

el contrato, conciben y elaboran las clausulas, los pactos y las

condiciones, analizndolas y sintetizndolas.

Desde este enfoque, la fase precontractual se

divide en dos etapas: la primera que abarca las tratativas

realizadas antes de la oferta, y la segunda, que comienza con la

emisin de la oferta y termina con el perfeccionamiento del

contrato, con la formacin del consentimiento o bien con la

cesacin definitiva de las negociaciones por desacuerdo.

A su vez, el citado autor propone un distingo ms

en el primer perodo, sealando la existencia de dos momentos,

a saber, el de las negociaciones preliminares o tratativas

propiamente dichas y el que tiene por objeto concretar la oferta.

Esta tesis sostiene entonces, que no solo la oferta

tiene valor jurdico sino que tambin las negociaciones

preliminares pueden crear efectos de derecho elevndose a la

categora de verdaderos actos jurdicos y no quedndose en la

categora simple de manifestaciones de hecho sin relevancia

jurdica hasta tanto no se tradujeran en una declaracin de

37
voluntad como es la oferta.

Dicho de otro modo, esta posicin entiende que el

solo hecho de entrar en conversaciones es susceptible de

comprometer la responsabilidad de las partes en virtud de la

existencia de una especie de responsabilidad virtual que

emerge en toda negociacin emprendida de comn acuerdo.

En una palabra, considera que la conducta de las

partes en ambas etapas, la anterior y la posterior a la oferta,

puede generar responsabilidad.

XI. 2. b. Teoras extracontractuales.

Desde otro costado, existe una corriente 21 que

funda la responsabilidad precontractual en la culpa aquiliana

que obliga a la reparacin a todos los que hayan ocasionado

daos por su culpa o negligencia.

Esta visin considera que tanto el que culmina las

tratativas sin motivo alguno habiendo creado una confianza

seria en que el contrato iba a concluir, como aquel que omite

informar o falsear cuestiones esenciales a la contraparte,

violenta el principio del naeminem laedere (no daar a otro).

Dentro de la corriente extracontractual, tambin se

hallan quienes sostienen que el retiro sin mvil de las tratativas

21 Trigo Represas Flix- Lpez Mesa, Marcelo Tratado de la Responsabilidad Civil
Tomo II, La Ley, Bs As, 2004. Pg.727.
38
preliminares configura un supuesto de abuso de derecho (art.

1071 C.C.).

En esta lnea, esta postura seala que la libertad

contractual tiene limitaciones y por tal razn debe ejercitarse de

modo tal que no afecte el patrimonio ajeno.

XI. 3. El alcance de la responsabilidad en

nuestro derecho.

En primer lugar, cabe recordar que el perodo

precontractual se extiende desde las meras tratativas o

pouparlers hasta el cierre de las negociaciones con el logro del

acuerdo de voluntades o el fracaso de ellas.

En este sentido, vale decir que no hay razn alguna

para limitar la responsabilidad al momento de la emisin de la

oferta cuando se hallan presentes los presupuestos de la

responsabilidad civil.

As las cosas, tendiendo en cuenta que los

negociadores deben actuar responsablemente desde el

comienzo de las tratativas preliminares y durante todo el debate

contractual22, no cabe duda alguna que quienes no lo hicieren

deben resarcir los perjuicios ocasionados.

En efecto, durante dicho perodo las partes

22 Trigo Represas Felix- Lopez Mesa, Marcelo Tratado de la Responsabilidad Civil
Tomo II, La Ley, Bs As, 2004. Pg.738.
39
despliegan una actividad que requiere de un cierto esfuerzo,

sacrificio personal y patrimonial merecedor de tutela jurdica.

Esta proteccin encuentra recepcin asimismo en el

plexo consumeril, precisamente en el art. 37, precepto del que

deriva la ineludible obligacin de que en la etapa previa al

contrato se brinde toda la informacin necesaria al consumidor y

se acte con buena fe y lealtad.

En sntesis, esta fase que se desarrolla desde el

comienzo de las tratativas hasta la formacin del

consentimiento, esta protegida en nuestro derecho por los

eventuales daos que pudieren suscitarse con motivo del

accionar contrario a la buena fe y a la lealtad que debe reinar

entre los futuros contratantes.

XI. 4. El apartamiento intempestivo y

arbitrario de las tratativas: la responsabilidad

precontractual.

Dentro del accionar contrario a la buena fe se

encuentra el retiro abrupto de una de las partes, el que se

configura cuando una de ellas deja de cumplir con una

obligacin asumida o cuando desaparece del escenario

contractual sin razn valedera que justifique su actuar23.

23 CNCiv., sala K, 06/11/2001, "Masmut Paz, Suiza G. y otro c. Sindicato de
Trabajadores de Correos y Telecomunicaciones", LA LEY, 2001-F, 737 - DJ, 2001-3-
40
 En ese sentido, cabe sealar que no cualquier

ruptura repentina acarrea responsabilidad sino solo aquella que

no se halle justificada y que genere un dao a la contraparte.

En esta lnea, se ha dicho que cuando las tratativas

llegan a un estadio tan avanzado en que una a una de las dos

partes por la ruptura intempestiva de las negociaciones, le

ocasiona un dao, la otra parte que se retira sin previo aviso de

la puja debe indemnizar a la otra los perjuicios 24.

Dicho en otras palabras, para que se configure un

supuesto de responsabilidad precontractual quien interrumpe

las negociaciones debe haber generado una confianza verosmil

en la contraria, ello implica que la actitud de quien confi debe

ser activa y bien intencionada, pues la candidez no genera

derecho a resarcimiento.

Ahora bien, para que proceda la responsabilidad

aludida no basta solo la existencia de tratativas preliminares y

su interrupcin abrupta e incausada, sino que adems resulta

fundamental que las negociaciones sean avanzadas.

De esta manera, el avance o no de las tratativas se

determinaran en base a la confianza o expectativa generada

1103.
24 Trigo Represas Flix- Lpez Mesa, Marcelo Tratado de la Responsabilidad Civil
Tomo II, La Ley, Bs As, 2004. Pg.715.
41
respecto al perfeccionamiento del contrato, independientemente

del tiempo trascurrido desde el inicio de las tratativas.

En este orden de ideas, la responsabilidad

precontractual supone un comportamiento que defrauda la

legtima expectativa de otra persona en orden a la conclusin

del negocio, produciendo con ello un dao cierto 25.

Sin embargo, cuando se acreditare que hubo una

causa justa y que la ruptura precipitada obedece a ella, no se

configura responsabilidad alguna.

Por ltimo, resta decir que la frustracin de la

confianza o expectativa debe ser consecuencia de una conducta

imputable a quien se le atribuye aquella responsabilidad.

XII. La procedencia de la responsabilidad

precontractual en el caso de autos.

XII. 1. El estado avanzado de las

negociaciones y la modificacin intempestiva de las

condiciones por la demandada.

A la luz del anlisis efectuado precedentemente, en

orden a los presupuestos necesarios para la procedencia de la

responsabilidad precontractual, cabe analizar si se encuentran

configurados en el caso de marras.

25 CNCom., sala A, 12/04/2007, "Coy, Julio R. y otros c. Coopers & Lybrand
Harteneck L. y Ca. y otra", Abeledo Perrot Online, Lexis n 35011258
42
 En esta inteligencia, el actor ha acreditado que fue

unilateralmente la entidad bancaria por una conducta

imputable a ella-fue quien frustr toda expectativa de

perfeccionamiento del contrato al haberse apartado de manera

intempestiva de lo convenido en un principio, esto es, de la

concesin del prstamo hipotecario por un monto de $144.000 y

a una tasa de inters del 9,75% anual.

De tal modo, la violacin a lo dispuesto por el art.

37 de la ley 24.240, que impone el deber de obrar de buena fe

en la etapa previa a la celebracin del contrato, se observa

patente en tanto su accionar est muy lejos de lo que la otra

parte entendi o pudo entender.

As, se advierte que estando las conversaciones

entre las partes en estado avanzado y faltando pocos pasos

para el perfeccionamiento del contrato, fue la demandada a

travs de su dependiente y de manera arbitraria, quien

comunic al actor el cambio de las condiciones del contrato,

alterando el monto del crdito y la tasa de inters, sin dar

explicacin alguna del motivo o la razn que hizo que se llevara

a cabo tal modificacin cuando previamente haba informado

que las tasas, de variar, lo haran a partir del 1 de septiembre y

que regiran para los casos escriturados a partir del 15 de

43
octubre.

XII. 2. La ausencia de informacin adecuada.

En este sentido, no se observa de las constancias

de autos el motivo del cambio de las condiciones contractuales,

encontrndose ausente la informacin necesaria que el

proveedor de servicios est obligado a suministrar al

consumidor en funcin de lo dispuesto por el art. 4 de la ley

24.240.

En esta inteligencia, resulta claro que la entidad

bancaria ha vulnerado el deber establecido en el dispositivo

aludido, en tanto la informacin otorgada en un principio por la

entidad no ha sido veraz, pues no se ajustaba a la realidad y

tampoco ha sido suficiente, omitindose las razones y motivos

de los cambios en las condiciones.

Asimismo, tampoco se observa acreditado en autos

el cumplimiento de los requisitos que impone el art. 36 del

estatuto consumeril para las operaciones financieras, datos

fundamentales para el actor y cuya obligacin obedeca

exclusivamente al Banco.

Sobre este punto, vale decir que la demandada no

ha tomado los recaudos necesarios a los fines de brindar la

44
debida informacin al actor, que emerge tambin de la

Constitucin Nacional y que prev que los consumidores y

usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de

consumo, a una informacin adecuada y veraz y a la libertad de

eleccin, que no es realmente viable sin disponer de informacin

genuina26.

XII. 3. La expectativa provocada en el actor y

la apariencia creada por el Banco Hipotecario.

Adems por si fuera poco, los emails

intercambiados y la aprobacin por parte de la entidad de

diversas etapas para la concesin del crdito hacan prever que

el actor cumpla con todos los requisitos requeridos para la

entrega del dinero y que sta se iba a hacer efectiva a la

brevedad.

En una palabra, el accionar desplegado por la

institucin ha ido generando sin lugar a dudas una confianza

en la contraria en que la concesin del mutuo hipotecario

a su favor iba a ocurrir.

Tanto as que la sea del inmueble elegido por

Ocampos evidencia la seguridad creada por el banco en el actor

de que la negociacin llegara a buen puerto.

26 Ammirato, Aurelio L., Sobre el derecho a la informacin de consumidores y
usuarios, J.A. 1998-IV-850.
45
 Dicho derechamente, la expectativa generada a

favor del accionante respecto del pronto otorgamiento del

mutuo hipotecario, condujo a que se efectivizara la sea del

inmueble sobre el cual habra recado la garanta hipotecaria, a

fin de que el paso del tiempo tornara inviable la adquisicin de

ese bien.

XII. 4. La apariencia de otorgamiento del

crdito.

Prrafo aparte merecen las diversas aceptaciones

condicionales que surgen de los correos enviados por la Sra.

Del Giudece que acreditaban los pasos que iba aprobando el

actor, contribuyeron a crear la seguridad en l de que las

tratativas se concretaran atento el importante nivel de

evolucin que presentaban las negociaciones entre ambas

partes.

En efecto, los elementos incorporados muestran

que el banco ha creado cuanto menos una apariencia de que iba

a otorgar el crdito al actor y tal imagen no puede ser utilizada

en perjuicio del solicitante -Sr. Ocampos-, que ha obrado de

buena fe.

En este sentido, incumbe a la entidad financiera

seleccionar con cuidado a sus agentes que entablarn las

46
relaciones con los clientes e impedir que se cree al respecto

una apariencia distinta de la realidad.

Desde esta perspectiva, surge patente la conducta

antijurdica de la demandada, pues se encuentra acreditada la

frustracin de la expectativa o confianza generada en el

conegociador en el caso Sr. Ocampos- respecto de la

celebracin del contrato de mutuo hipotecario a su favor.

De esta manera, se observa con claridad que la

ruptura de las negociaciones ha sido consecuencia directa de

una "conducta imputable" a la demandada en tanto ha sido sta

quien unilateralmente ha quebrado repentinamente las

tratativas de manera injustificada y precipitada, actuando en

violacin clara al principio de buena fe.

En efecto, la falta de rectitud de la demandada se

relaciona estrechamente con la actuacin incoherente llevada a

cabo por ella y al no dar explicaciones del cambio en las

condiciones, no acreditando eximente alguna de su

responsabilidad.

XII. 5. La falta de justa causa y la abusividad

de la clusula modificatoria.

Por otra parte, como bien hemos dicho

anteriormente, la entidad financiera no dio razn alguna al actor

47
ni le inform el porqu del cambio en las condiciones

contractuales y solo se ha amparado en la clusula 2 de los

trminos y condiciones generales (fs.57/66).

Desde este enfoque, la disposicin en la que se

excusa el ente bancario textualmente reza: las condiciones

generales () podrn modificarse por decisin del Banco en

virtud de parmetros objetivos y cambios en el mercado

financiero (),

En esta lnea, vale decir que el ente bancario no ha

demostrado cambio alguno en el mercado como ser por

ejemplo una devaluacin- capaz de provocar semejante

modificacin en las condiciones del contrato.

En esta inteligencia, el banco no ha justificado las

variaciones financieras capaces de causar esa alteracin, siendo

inaplicable por ende la clusula aludida al consumidor Sr.

Ocampos-.

En una palabra, al no haberse verificado ese

cambio financiero, no es posible que el Banco pueda variar las

condiciones contractuales y aplicrselas unilateralmente al

actor, pues solo est autorizada a hacerlo cuando concurra esa

causal y ella no ha ocurrido.

Subsidiariamente, para el caso que V.E. considere

48
que la clusula referida es aplicable al consumidor, cabe sealar

que sta es claramente abusiva e ineficaz, pues posiciona

inequitativamente a las partes contrariando los arts. 3, 37 y

concs. de la ley 24240.

Adems, sin duda alguna esta clusula se ha

impuesto de modo unilateral por el empresario y en perjuicio de

la contraria, determinando una posicin de desequilibrio entre

los derechos y las obligaciones de las partes, en claro perjuicio

de los consumidores, en el caso, del Sr. Ocampos.

En este sentido, cabe recordar que en el plexo

consumeril, se introducen dos reglas de interpretacin a favor

de los usuarios o consumidores: el favor debilis, que proviene de

la posicin socioeconmica de inferioridad y subalternizacin; el

hecho de que una parte tenga menos poder de negociacin que

la otra puede ser decisivo y el favor debitoris, que requiere que

exista una situacin de duda sobre los alcances de la

responsabilidad del consumidor y, consecuentemente, tiende a

su liberacin porque se presume fundadamente que se ha

tomada la menor obligacin27.

De all, que el caso de marras teniendo en cuenta la

disparidad que genera la norma al otorgarle todo el poder al

27 Rinessi Antonio Juan, Relacin de consumo y derechos del consumidor, Astrea,
2006, pg. 165.
49
Banco Hipotecario para modificar las condiciones contractuales

a su voluntad, permite la aplicacin del art. 37 de la ley del

consumidor y, consecuentemente, declarar su abusividad.

XII. 5. La inobservancia del Banco de la

doctrina de los actos propios (venire contra factum

proprium nulla conceditur).

Por otra parte, los elementos probatorios

incorporados a la causa demuestran que la conducta de la

demandada ha sido contraria a los actos propios.

En este sentido, vale recordar que la doctrina de los

actos propios constituye una derivacin inmediata y directa del

principio de la buena fe, cual no consiente el cambio de actitud

en perjuicio de terceros cuando la conducta anterior ha

generado en ellos expectativas de comportamiento futuro 28.

En esta lnea, se ha dicho que el ordenamiento

jurdico no protege las conductas contradictorias; la buena fe

impone a toda relacin o situacin jurdica el deber de

salvaguardar la confianza que ha generado en una parte el

28 Lpez Mesa, Marcelo La doctrina de los actos propios en el derecho argentino y

comparado (Sus caracteres, sus requisitos de utilizacin y su correcta
comprensin). AR/DOC/3244/2008.
50
comportamiento que la otra ha asumido anteriormente 29.

En otras palabras, nadie puede variar de

comportamiento injustificadamente, cuando ha generado en

otros una expectativa de comportamiento futuro.

As, se impone un deber jurdico de respeto y

sometimiento a una situacin jurdica creada anteriormente por

la conducta del mismo sujeto, lo que evita la agresin a un

inters ajeno y el dao consiguiente30.

Desde esta perspectiva, se observa que la

demandada ha marchado contrariamente a sus

comportamientos previos.

En efecto, en un primer momento su conducta iba

dirigida sin duda a la concesin del mutuo hipotecario a favor

del Sr. Ocampos, aceptando condicionalmente todas etapas

que este iba cumpliendo, variando la direccin de su

comportamiento intempestivamente y sin causa ni justificacin

alguna.

De tal modo, la actitud de la entidad bancaria no se

corresponde con la fidelidad de quien se conduce de manera

29 DEZ PICAZO, Luis, Sistema de Derecho Civil, Vol. I, 9 edicin, Tecnos, Madrid,
1998, p. 439. MAIRAL, Hctor A., La Doctrina de los Actos Propios y la
Administracin Pblica, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 4. MAIRAL, Hctor A., La
Doctrina de los Actos Propios y la Administracin Pblica, Depalma, Buenos Aires,
1988, p.5.
30 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 310
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honesta y leal que impone el principio de buena fe en las

negociaciones.

En este orden, tampoco se ha registrado que el

banco haya justificado el pretendido cambio en las condiciones

para el otorgamiento del mutuo.

Adems de la contradiccin en su propia conducta,

surge patente la discordancia en sus afirmaciones, pues si bien

al principio le inform al actor un determinado monto y plazo y

una tasa especfica, luego cambi sustancialmente esos

nmeros oponindose a aplicar lo anteriormente dispuesto.

De esta manera, la confianza generada en el

accionante por la conducta anterior -a saber las sucesivas

aceptaciones condicionales de los diferentes pasos que

importa la aprobacin del mutuo hipotecario- y el

comportamiento contrario posterior han afectado los intereses

de ste pues se cre la apariencia de que la conducta del ente

seguira la misma lnea.

En este orden de ideas, resulta injusto que la

entidad financiera unilateralmente y sin causa justa pretenda

cambiarle al actor de un momento a otro todas las condiciones

para la concesin del mutuo.

De tal modo, el banco desconoce la confianza que

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el Sr. Ocampos ha depositado en su actuacin, lo que

claramente le ocasion graves perjuicios que no tiene porqu

soportar.

Por todo ello y en funcin de la doctrina aludida, la

pretensin de la entidad financiera no puede prosperar en tanto

contraria abiertamente su conducta anterior.

XIII. La pretensin resarcitoria de la parte

actora.

Habiendo quedado definida la cuestin de la

responsabilidad, corresponde ingresar en el debate acerca de la

procedencia de los rubros indemnizatorios de acuerdo a lo

dispuesto por el art. 332 del CPCC.

En primer lugar, vale decir que el obrar contrario al

principio de buena fe establecido en el art. 1198 del C.C. origina

el deber de reparar los daos y perjuicios ocasionados a la

contraria.

Ahora bien, en la etapa precontractual se debe

resarcir el dao causado al inters negativo o de confianza, esto

es, aquel que sufre el contratante frustrado por haber confiado

en la concrecin o validez del negocio que finalmente no se

celebr o result invlido31.

31 V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e informtico,
Junn, 1992, despacho de mayora, suscripto por los Dres. Bueres, Gesualdi, Agoglia,
53
 En esta lnea, se ha dicho que los efectos de la

culpa precontractual consisten en el resarcimiento de los daos

y perjuicios que no habra sufrido el acreedor si no se hubiera

constituido la obligacin. Es decir, debe resarcirse el perjuicio

material efectivamente sufrido y la chance o probabilidad de

una ganancia que result frustrada32.

En una palabra, la demandada debe responder por

la prdida de la chance misma y no por la ganancia o la

perdida que era objeto de aquella.

Sobre el tpico resulta menester recordar las

explicaciones de la doctrina en relacin a que la chance es la

oportunidad, con ciertos visos de razonabilidad o fundabilidad,

de lograr una ventaja o de evitar una prdida.

Al indemnizar por este concepto, debe tenerse en

cuenta que la chance no implica un mera fantasa sino una

oportunidad concreta, apoyada en datos objetivos que, en el

sublite, el actor ha aportado sobradamente.

De all que la acreditacin de la oportunidad clara

de que el negocio con la entidad financiera se concretara y que

se ha visto privada de lograr a raz del intempestivo cambio en

boragina, Meza, BurgosMainard, Laveglia, Brebbia, Casiello, Andorno, Nicolau,
Laplacette, Vazquez Ferreyra y Lorenzetti.
32 CN civ. Sala A 21/10/76 confitera el Zoolgico Srl c. Municipalidad de la ciudad
de Bs. ARires Ed, 74-292.
54
las condiciones por culpa de la demandada, luce ajustada a

derecho.

En este orden, la conducta del Banco Hipotecario

que en principio aceptaba todos los pasos que iba cumpliendo el

actor para la concesin del prstamo, permita suponer que, de

inmediato o ms adelante, se habra llegado a estar en la

situacin apta para el logro del beneficio esperado.

En el sublite, la parte actora justifica y demuestra la

manera en que el cambio injustificado e intempestivo, es decir,

la conducta contraria a las reglas del buen negocio por parte de

la entidad financiera ha impactado como para considerar que se

ha operado una prdida de chance entendida como la

oportunidad que el Sr. Ocampos posea de comprar el inmueble

en el precio oportunamente estipulado y de acuerdo a las

condiciones dadas en ese momento por el Banco.

En efecto, el hecho de que la entidad bancaria no

respetara las condiciones estipuladas en un principio, esto es, la

tasa de inters anual del 9, 75% y el monto de $ 144.00 y las

haya alterado a cifras sustancialmente diferentes, sin duda

alguna frustr la operacin que el actor prevea por una suma

inferior y mucho ms beneficiosa para s, teniendo en cuenta su

nivel econmico.
55
 Adems, la posibilidad de adquirir el inmueble

elegido en aquella oportunidad, vivienda que se eriga como

ideal para su familia, no ser ya viable debiendo optar el actor

por otro bien cuyo precio, dado el proceso inflacionario que vive

nuestro pas, ser seguramente superior y menos ventajoso

para su economa.

En resumen, se halla acreditado que la prdida de

posibilidad o de chance de obtener el crdito hipotecario ha sido

sin duda alguna por la conducta de la demandada.

Desde esta perspectiva, la razonabilidad de este

rubro se encuentra corroborada con las probanzas de autos, por

lo que la procedencia de ste luce ajustada a derecho.

XIV. Conclusin.

En definitiva, es criterio de este Ministerio Pblico

que corresponde acoger parcialmente el recurso de apelacin

interpuesto por el actor solo en lo que respecta a la

responsabilidad precontractual de la demandada, debiendo sta

ltima indemnizar el dao por prdida de chance ocasionado

con motivo de su obrar contrario al principio de buena fe.

As opino.

Dios guarde a V.E.

Crdoba, 3 de abril de 2014.

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57