SUB-TEMA 4: LA ACCIN PENAL

OBJ ETlVO

Se busca lograr en el Ministerio Pblico el conocimiento debido

sobre esta institucin, elemento importante para el inicio del proceso
penal; de su naturaleza jurdica, sus alcances, limitaciones e implicancias
procesales en la actividad prctica del Ministerio Pblico a efecto de su
ejercicio uniforme.

CONTENIDO
El ejercicio de la accin por parte del Ministerio Pblico constituye
una de las principales facultades que tiene el Fiscal Penal e implica la
materializacin de la persecucin penal o pretensin punitiva del
Ministerio Pblico, adems constituye la forma de promover la actividad
jurisdiccional. Sin embargo, la forma de su ejercicio requiere de su
anlisis a la luz de su sustento terico y de la experiencia prctica a
efecto de guardar la uniformidad debida en la labor fiscal.

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SUB-TEMA 4: LAACCIN PENAL

Lecturas con pregunta gua:

Lecturas: Fairn Guillen, Vctor, "Doctrina General del Proceso (Hacia
una teora y Ley procesal Generales)", Editorial Bosch,
Barcelona, 1990, pp. 77-98.
San Martn Castro, Csar, "Derecho Procesal Penal",
Volumen II, Editorial Grijley, 1999, pp. 215-223.

1. En materia penal, qu caractersticas presenta el derecho a la

accin en nuestra legislacin?
2. Cmo se manifestara el ejercicio mixto de la accin penal en
nuestra legislacin procesal?

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Fairn Guilln Vctor, "Doctrna General del Derecho Procesal (Hacia
una teora y ley procesal generales)", Bosch, Barcelona, 1990, pp.
77-98.

TEMA 111
ACCIN Y PRETENSI~N

l. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO

PROCESAL DE LA ACCIN.

1. La accin.
La accin, considerada desde un punto de vista jurdico, es un
medio de promover la resolucin pacfica y autoritaria de los conflictos
intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Se trata de un medio
indirecto, en oposicin a la "accin directa" o autodefensa, proscrita,
como sabemos (ALCALA-ZAMORA CASTILLO) como tal modalidad
(CARNELUTTI, CALAMANDREI); la accin en sentido estrictamente
jurdico, naci para que aqulla dejase de existir.
Los enfoques para el estudio de la accin y sus conceptos, han
sido numerossimos, tanto en el tiempo como en el espacio (s ambas
nociones no se confunden). "En el uso jurdico comn - deca PEKELIS-
el trmino "accin" se usa: ya como sinnimo del pettum, de la res in
iudicio deducta; ya como sinnimo del hecho de la efectiva proposicin
de la demanda judicial (o de la querella); ya como el contenido de una
defensa judicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella)
judicial, an cuando sea infundada e incluso an cuando sea inadmisible
por razones preliminares; ya en el significado de poder proponer una
demanda judicial (abstracto) sobre el fondo del asunto; ya en el sentido
de la posibilidad de proponer con xito una demanda (o querella) judicial
obteniendo un pronunciamiento favorable (concreto); ya como sinnimo
de derecho subjetivo sustancial; ya como basada en una diferenciacin
entre la misma accin y el derecho subjetivo sustancial; ...y a como un
derecho subjetivo procesal; ya como derecho contra el adversario; ya
como derecho frente a la persona del Juez o del rgano judicial; ya en el

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sentido de una legitimacin procesal activa. Algunas veces, adems, y
particularmente en las normas sobre prescripcin, en las que se habla de
extincin de acciones, este trmino se interpreta... del modo ms diverso
segn: las tendencias, las escuelas y las opiniones. Se habla, finalmente,
con muchsima frecuencia, de la accin no en general, sino
especficamente de una accin determinada, o mejor, de acciones
determinadas. As, se clasifican las acciones: ya segn el sujeto activo, y
se habla de accin pblica, privada, oficial, popular; ya segn la actividad
estatal que las mismas ponen en movimiento, y se habla de accin de
cognicin, de ejecucin, de conservacin, de accin declarativa de simple
certeza, de accin de condena y de accin constitutiva; ya segn su
contenido u objeto y se habla de accin personal o real, petitoria o
posesoria, mobiliaria o inmobiliaria; ya segn las formas que asume su
ejercicio, y se habla de accin sumaria, formal, plenaria, monitoria, etc.".
Se trata, pues, de una extraordinaria maraa de doctrinas, cuyos
posibles defectos estn ms que en lo intrnseco, en lo extrnseco de
cada una, en su ilacin con la parte del Derecho que queda fuera de las
mismas.
Nos creemos en el deber de exponer al menos, una "agrupacin"
de tales doctrinas - recorrer el pas viene despus de "contemplar el
panorama que ofrecen-; incompleta, pero "exposicin".
2. Doctrinas monistas.
Confunden la accin con el derecho material o bien eliminan a ste.
A) Hasta mediados del siglo XIX, predomin la doctrina que
identificaba la accin con el derecho subjetivo material (doctrina derivada
de Roma), en la que predomina la idea de este ltimo (hasta
WINDSCHEID).
B) Ya (en plena torre de Babel) con respecto a la multiplicidad
de doctrinas que, diferenciando a la accin del derecho subjetivo
material, difieren entre ellas, aparece una doctrina -que es aprovechada
por la poltica- que niega la existencia del derecho subjetivo. (Sobre
todo Alemania, a partir de 1932; desarrollo de la doctrina poltica
nacional-socialista). Se niega a la accin toda calidad de derecho
subjetivo frente o contra el Estado, por negar tambin que ste cumpla

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en el proceso con un deber especial de proteccin, y s, al contrario,
con uno de tipo general (misin general de proteccin jurdica). Esta
doctrina es una manifestacin de la tendencia doctrinal -y poltica-
alemana de "lucha contra el derecho subjetivo" (SEYDEL, HOHN,
VOLKMAR, FRANCK y otros). Doctrina "monistan por eliminar la idea
de derecho subjetivo quedando, por lo tanto, la accin aislada y a
merced de la "voluntad del Fhrer".
Otra doctrina - d e talante superior, muy distinta de la anterior- que
tambin podra calificarse de monista en cuanto a la identificacin de la
accin con el derecho subjetivo material, es la derivada de estudios
romansticos modernos, segn la cual, la accin - mejor dicho, la "actio"
-sera la base y origen de todo derecho subjetivo; el "prior" fue la accin;
su consecuencia, la creacin mediante ella, del derecho subjetivo
(BINDER, LOIS ESTEVEZ, D'ORS PREZ).

3. Doctrinas dualistas.
(Que diferencia a la accin del derecho subjetivo material).
Impulsadas por la polmica entre WlNDSCHElD y MUTHER (en
Espaa, VICENTE Y CARAVANTES). Entre tales teoras -sin nimo de
enumerarlas exhaustivamente- se hallan:
A) La que fija la naturaleza de la accin como un derecho ob-
jetivo a obtener una sentencia (en abstracto) como tutela jurdica
(DEGENKOLB y otros).
B) La que considera a la accin como un derecho subjetivo
concreto, dirigido a obtener una sentencia favorable (WACH, HELLWIG,
SCHMIDT, POHLE, SCHLOSSER).
C) La que fija ser la accin un derecho potestativo, bien diri-
gido frente al sujeto pasivo (CHIOVENDA), bien frente al Estado (en
algn momento, CALAMANDREI).
Esta breve y muy incompleta relacin (ms completa, ALCALA-
ZAMORA CASTILLO) demuestra la necesidad de adoptar un punto de
vista determinado; para lo cual, estimamos indispensable partir de la
observacin de cmo evolucion y evoluciona ei panorama poltico y
jurdico mundial.
 Pensemos que los romanos, no distinguieron claramente la res
de la actio (WENGER, BINDER, D'ORS) y que ahora, todo ha cambiado.
Por qu?
4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones
con lo poltico.

La cuestin de saber si en la consideracin de la accin debe

prevalecer el aspecto poltico (CHIOVENDA) no puede resolverse en
abstracto, porque todo se reduce a una especial manera de entender
las cosas. En todos los tiempos, el litigante, para obtener lo justo, acudi
a los Poderes pblicos; pero no en todos los lugares y pocas se entendi
de igual manera la importancia de este medio, lo cual, a su vez, depende
-
del carcter de cada pueblo y de las condiciones poltico sociales.
Esto es, una de las importantes bases de partida, se halla en que, el
concepto de accin tiene matices no absolutos en el tiempo y en el
espacio, sino relativos, como lo demuestra su evolucin histrica al
comps de las diversas formas polticas (CALAMANDREI). En efecto,
toda doctrina sobre la accin ha de ser valorada en funcin de las
relaciones existentes entre intereses pblicos y privados; y el punto de
equilibrio entre ambos, oscila histricamente, es inestable; se desplaza
en combinacin con la vigencia o decadencia de las diversas doctrinas
polticas, ya que el problema de las relaciones entre el Estado y el
individuo depende, para su solucin, de cmo se estructura el primero;
sin que el problema tenga tampoco solucin absoluta (CALAMANDREI).
Por ello, si queremos que el concepto de accin no sea una cons-
truccin terica sin trascendencia ni fecundidad prctica, es necesario
darlo tomando como base un momento determinado de la Historia, en el
tiempo y en el espacio (CALAMANDREI); y el concepto que resulta slo
tendr vigencia prctica en tanto la tengan las bases polticas que en tal
punto se estn desarrollando (COUTURE, arg. NIESE,ALCALA-ZAMORA
CASTILLO, BARTOLONI FERRO, las diversas ediciones de SCHONKE;
yo mismo me he visto sujeto a esa relatividad, aunque he tratado de
superarla, llegando en ocasiones al obedecer pero no cumplir).
La relatividad histrica del concepto de accin, la centramos, no
sobre el concepto o cada concepto en s, sino considerada en cuanto a
su fecundidad en un determinado "momento" y "lugar" de la Historia. El

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 concepto en s, permanece con su fortaleza o debilidad, pero pasa o
deja de ser fecundo prcticamente en contraste con la realidad histrica
poltica. Y al dejar de ser fecundo un concepto determinado, es necesario,
para no separarse de la realidad de la vida elaborar o aplicar otro (todo
esto es aplicable tambin al concepto de jurisdiccin: cfr.
CALAMANDREI, ALCAL-ZAMORA CASTILLO, FAIRN-GUILLN),
que quizs ya fue fecundo en otro estadio de la Historia paralelo al
actualmente aparecido, con algunos retoques de adaptacin (la idea de
los "ciclos" histricos). El concepto anterior, queda en reserva cientfica,
total o parcial, pero no por ello deber reclursele en la Arqueologa
jurdica; pues posiblemente en otro "momento" o estadio histrico
posterior pueda volver a ser til; debe envirselo a la Historia, en calidad
de ((depsito)) sin perjuicio de levantar ste cuando nos convenga por
razn de las circunstancias de todo orden, social, econmico y poltico.
Pero el concepto as decado en su fecundidad -y no ignoramos
los peligros y de la cautela con que se debe tratar el problema de las
relaciones fundamental, pese a todo, entre Derecho privado y procesal
(NIESE)- es el punto de partida para la elaboracin o aplicacin de otro
nuevo; el nexo de unin entre ambos nos lo da la tendencia poltica -
hecha ley- en que tambin podemos determinar histricamente sus
puntos de partida y objetivos. Y es tambin dicha tendencia poltica la
que nos marca, al evolucionar, el comienzo de la decadencia en la
fecundidad de un concepto)) (SATTA).
Al aceptar la "relatividad del concepto de accin", estimamos
haber evitado una no pequea parte de las crticas de que han sido
objeto las diversas doctrinas sobre la misma. Y para disminuir al mximo
posible esa relatividad, estimamos que precisa "abstraer ms el concepto
de accin" eliminando del mismo, notas que, por responder a una
finalstica excesivamente concreta, pueden ser (y son) en cada momento
histrico, sujetas a ataques. lncrementando la abstraccin del concepto,
es cierto que lo alejamos del campo del proceso; pero lo aproximamos
a su verdadero "centro de gravedad": a la teora general del Derecho;
desde donde puede irradiar mejor todas sus manifestaciones. No por
ello quedamos los procesalistas exentos de la obligacin de estudiar el
concepto de accin, entregndolo a otras parcelas del campo del
Derecho, alguna de las cuales, como el Derecho Poltico, hizo posible

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en el siglo XIX una investigacin de la propia esencia del Derecho
Procesal y ha suministrado fundamentales aportaciones a los conceptos
de jurisdiccin, presupuestos, principios, etc. El campo del Derecho, no
puede considerarse como dividido por fronteras rgidas y opacas.

5. La accin como Derecho cvico de peticin.

Concebimos a la accin como el derecho a excitar la actividad
jurisdiccional del Estado; se tratara de un derecho pblico subjetivo
procesal; de "un derecho cvico"; se trata, en efecto, de un derecho
comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano
(CAPOGRASSI, FURNO); en fin, es un derecho cvico.
Deca JOSEPH KOHLER que la accin no es una emanacin de
pretensin precedente (luego examinaremos este concepto), pues sobre
si es fundada o no, se ha de resolver en la sentencia. Tampoco es la
expresin de un derecho general de accionar; es, sobre todo, emanacin
de los derechos de la personalidad, pero slo en la misma medida en
que lo son los dems actos jurdicos; el accionar, es un derecho individual,
como lo es el de andar, comerciar, etc.
De acuerdo con estas ideas, considerbamos y seguimos consi-
derando a la accin como una manifestacin tlpica del "derecho de
peticin" reconocido en las Cartas Constitucionales expresa o tci-
tamente (VIRGA, COUTURE, FAIRN-GUILLN). Es, en sntesis, el
derecho - abstracto, bien entendido- de acudir a la autoridad jurisdic-
cional con el propsito de presentarle un conflicto intersubjetivo y
pedir que lo resuelva. Y "tenga o no tenga razn el ciudadano, hay
que concederle el acceso a los tribunales con la mxima generosi-
dad" (COUTURE, CAPPELETTI-GARTH); no puede ser arrebatado
a nadie - pese a los obstculos que se opongan (CAPPELLETTI-
GARTH)- sin menospreciar la misma personalidad humana (LOIS
ESTEVEZ).
No olvidamos que en la Constitucin espaola de 1978, aparece
el "derecho de accin" en su artculo 24 - por cierto, con gran parecido
con el concepto monista romano y el "derecho de peticin", diferenciado
en su artculo 29; entendemos que se trata de un grave error, arrastrado
de defectos en los estudios previos.

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 Pero debemos aclarar si se trata de "un poder jurdico" o de un
"derecho".
Pese a definiciones positivas, si se considera a la accin como un
poder genrico de derecho pblico, de garanta, otorgado por la
Constitucin, parece claro que la declaracin hecha en ella reconociendo
la posibilidad de "pedir" a las autoridades, no es un derecho completo,
sino un simple poder (el art. 28 de la Constitucin espaola, habla en
futuro: "Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin individual y
colectiva..., en la forma y con los efectos que determine la ley"); no se
resuelve en "pretensiones" hacia los otros sujetos, no se encuentra
ningn sujeto de obligaciones frente a l; no se desarrolla all en una
relacin jurdica particular y concreta (VIRGA, COUTURE, ESMEIN).
La evolucin del "poder" hacia el "derecho" lo hallamos en la ley o
leyes que desarrollen la Constitucin y an en alguna regla ms de la
misma. Entonces, el poder de acudir a los tribunales (y previamente, la
misma idea de tribunales) se desarrolla y regula; se refiere a objetos en
concreto (actuacin de derechos o intereses determinados); se desarrolla
en relacionesjurldicas concretas (no concebidas bajo el molde privatstico
de la relacin jurdica, sino en general) (CAPOGRASSI) con respecto a
quienes aparecen con una obligacin correlativa (Y recordemos que aqu
nos referimos a "obligaciones" en sentido amplsimo; ya que en el proceso,
lo que ms aparecen, son "cargas", cfr. supra).
La primitiva manifestacin externa, inmediata y directa, de la
capacidad jurdica, se torna con ello mediata y concreta (SANTI
ROMANO). Y tal como al primitivo poder genrico -constitucional- de
poner en actividad a los tribunales, corresponda otro poder del Estado
(la potestad, mejor dicho; la potestadjurisdiccional), una vez aquel poder
concretado, y habiendo evolucionado hasta hacer aparecer un derecho
a la prestacin de un servicio pblico; habindose concretado a su vez
la potestad jurisdiccional correlativa (SANTI ROMANO, ZANZUCCHI),
aparece, no el principio, sino ya la completa organizacin y desarrollo
de sta (la completa organizacin de los Tribunales). Y stos a su vez,
cuando se ejercita por un ciudadano el derecho de ponerlos en actividad,
aparecen como titulares de una obligacin, nacida de dicha potestad;
obligacin, que, no es libre de absolver -como ocurre en materia
administrativa, mediante la figura, ocasionada a abusos, del "silencio

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administrativo1'- sino vinculada (SANTI ROMANO, CARNELUTTI);
obligacin que se desarrolla en un doble sentido: a) interno, institucional,
hacia el Estado, "por tratarse de un modo de ser" del mismo (PEKELIS)
por razn del concepto de prestacin de una funcin pblica (SANTI
ROMANO); b) externa, hacia la persona que solicite la entrada en accin
del tribunal.
Si unimos estas notas ("obligacin del Tribunal de actuar como
tal") a la de la responsabilidad -incluso penal- en que puedan incurrir
los jueces si no cumplen su obligacin de actuar (aunque sea
rechazando la peticin, por faltar la pretensin, de que ahora
trataremos), vemos que aquel primitivo poder constitucional, se ha
transformado en derecho.
De este concepto general, abstracto, del derecho de accin, ex-
traemos las ventajas de fijar un claro y fuerte vnculo entre el proceso y
el plano general del Derecho (SANTI ROMANO) lo cual no es poco; y
adems, su aplicabilidad a todos los tipos de proceso.
El derecho de peticin, se desarrolla en diferentes direcciones; se
puede "pedir" al Poder Legislativo (tampoco aqu nos interesa); se puede
"pedir" al Poder judicial, a travs de uno de sus rganos -un tribunal-;
peticin garantizada por las obligaciones y responsabilidades previstas
para los jueces (art.1.O-7 del Cdigo civil; responsabilidades
administrativas, civiles y criminales previstas por las leyes procesales,
la LOPJ y an por el Cdigo penal).
En el derecho de accin, naturalmente subyace siempre un in-
ters; es necesario destacar esto, por haber quien (LIEBMAN) atri-
buyendo a la "accin" notas que para nosotros pertenecen a la "pre-
tensin" (fundamentacin, legitimacin) dice que el Juez debe rehusar,
cuando falten tales requisitos: hay, para l, "carencia de accin", a proveer
sobre el fondo de la demanda; el Prof. LIEBMAN denegaba el carcter
de jurisdiccional de la actividad de los jueces que declarasen la "carencia
de accin"; lo cual nos llevaba al peligro de que no se considerasen
como procesos, aqullos que terminaba sin "entrar en el fondo -
sustancial- del conflicto, por falta de legitimacin" ("sentencias de
absolucin en la instancia") (Posteriormente, LIEBMAN cambi de
orientacin).
 El problema ((inters-accin se clarifica si intentamos ver cmo
hay inters en acudir a la administracin de justicia siempre que se
acciona.
En realidad, slo en la capa de la accin hay dos intereses:
1.O el -supuesto, aparente- del actor, frente al sujeto pasivo; y 2 . O ,
el existente entre el ciudadano actor, decidido quizs a resolver
el conflicto por medio de la autodefensa, expeditamente, y la
comunidad, decidida a que el primer conflicto, se resuelva pacfica-
mente. Y al comenzar el proceso (pues la comunidad se halla am-
parada por la prohibicin de la autodefensa del actor), resulta que
dicho actor, se ha visto forzado a acudir al mismo, en vista de que
tal autodefensa le est vedada; de aqu que, en compensacin
se le haya concedido el derecho de acceso a la justicia. As, ha
nacido el derecho de accin.
Mas una vez puesta en actuacin, actividad, la funcin procesal,
el inters del particular queda desplazado a un segundo lugar, y puede
ocurrir perfectamente que de la accin provenga una resolucin
contraria al mismo, lo cual suceder cuando tal inters sea antijurdico
o menos protegible que el del sujeto pasivo. Y en todo caso, pasa a
estar en primer trmino, el inters de la comunidad en que el conflicto
se resuelva pacficamente. Acaece aqu lo tantas veces ocurrido en la
historia de la accin; que sta adquiere un fin, fuera y sobre el fin
particular perseguido por el agente privado (que utilizaba el proceso
como medio). El inters en la pacfica solucin del conflicto por medio
del proceso, predomina siempre y se torna ((inters-fin (arg. en
CAPOGRASSI).
En resumen, la accin sirve mejor al inters en favor de la
pacfica composicin o arreglo del conflicto (inters que predomina
siempre; luego la accin sola, triunfa siempre, en cuanto que el Juez
debe proceder como tal a su presencia) que al inters de fondo
discutido.
De aqu que no estuviera desprovista de sentido la famosa frase
que tuvo su gran poca: la accin como derecho a no tener razn; lo
que ocurre es que ese no tener razn se refiere a un elemento de la
pretensin (la misma razn o fundamentacin).

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 6. La pretensin: derecho y acto.
La consideracin casi clsica)) de la pretensin como un ac-
to y a su prior, la accin, como un derecho, ha originado la crtica
de que no se puedan comparar las dos nociones, por su diferente entidad;
pero en realidad, se ha olvidado que la idea de pretensin como
acto, envuelve su contenido de derecho que se pretende)); el cual
derecho, aparecer a travs de los elementos de la pretensin que son
((fundamentacin)) y ((peticin concreta)) (amn de la legifhacin,
ya lo veremos); por lo que tambin se puede admitir como posterius al
derecho de accin, un derecho de pretensin.
El derecho de accin, tal y como lo concebimos, se ha confundido
frecuentemente con la pretensin por lo expresado; por A) haberse
considerado a la pretensin por algunos autores, como un simple acto,
pero sin atribuirle la nota jurdica correspondiente (la de derecho,
explicitando, concretando el de accin), y B) por el hecho de que en
no pocos ordenamientos procesales se ejercita el derecho de accin,
se le desarrolla mediante el de pretensin y ambos se condensan en un
solo acto procesal)).
Mas en aquellos procesos en que est procedimentalmente diver-
sificado el acto de ejercicio del derecho de accin, con respecto al acto
de ejercicio de la pretensin completa (as ocurre con los procesos de
desarrollo oral en cuanto al fondo, pero con un tracto preliminar en
el que se limitan a admitir el ejercicio del derecho de accin y a preparar
el ejercicio de la pretensin; tal es el ejemplo del ((juicio verbal)) -de
nfima cuanta, civil- espaol; del proceso de trabajo; en parte, del proceso
contencioso-administrativo; del proceso civil austraco, etc.), la diferencia
se aprecia con claridad; no hemos dicho en balde que la accin triunfa
siempre y que no ocurre as con la pretensin.
Al derecho de pretensin -secuencia, desarrollo concreto del
derecho de accin- hay que atribuir las notas esenciales -para que triunfe-
de fundamentacin de legitimacin y de peticin concreta)).
(No deseamos complicar esta breve exposicin, tratando de la
((legitimacin para ejercitar el derecho de accin)); como ste se atri-
buye a todos los ciudadanos, la legitimacin para pedir y obtener que
un tribunal o juez acte como tal corresponde a todos).

128
 Pero la eficacia del ((derecho a pretender)), est condicionada por
la legitimacin en concreto)); esto es, por la necesidad de que el que
pretende se halle en determinada relacin con el inters que alega
como violado.
Tambin la fundamentacin o razn -y esto es muy importante-
es nota de la pretensin.
Es obvio que en la prctica, cualquier persona, aunque no este
legitimada, puede formular una demanda (acto de pretender ex-
teriorizacin del ((derecho a pretenden>);hasta que se pruebe su falta
de legitimacin habr proceso.
Y tambin se puede concebir una demanda sin fundamentacin
(o de simple carcter orientador, preliminar).
Y entendemos que, concibiendo a la accin como el simple dere-
cho de peticin (en su manifestacin dirigida a los tribunales), aunque
stos la rechacen por falta de datos sobre el conflicto de intereses a
que ha de referirse, ya han llevado a cabo una actuacin procesal
eficaz; el tribunal, se ha constituido como tal, ha escuchado al ciudadano
y ha resuelto sobre su peticin (aunque no tuviera contenido iusmaterial,
que en determinados ordenamientos y procesos puede venir ms tarde);
accin y pretensin, se siguen en orden lgico y, en algunas ocasiones,
incluso cronolgico, pero no deben confundirse.
Lo que ocurre -y ya anticipamos- es que, haciendo volver al
concepto de accin al lugar de su nacimiento -al Derecho Constitucional-
si se contempla a la pretensin tan slo como un acto, se ignora el
contenido de dos de sus elementos esenciales: la'fundamentacin y la
peticin concreta. Aqu es donde aparece la naturaleza de la pretensin
-prescindiendo por un instante del importante acto por el que se
manifiesta- como derecho.
Si el derecho de accin, es el de ((obtener una actividad
jurisdiccional, cualquiera que sea su contenido)) el de pretensin pro-
cesal, es el de que se efecten todos los actos necesarios para el
reconocimiento del derecho (as para CARNELUTTI,era un desarro-
llo del derecho de accin); esto es, un derecho a obtener actos
procesales hasta la sentencia y su ejecucin [Derecho abstracto, sea
la sentencia favorable o desfavorable; se ha supervalorado la famosa

129
frase derecho a no tener razn)) (CHIOVENDA) o ((derecho a hacerse
dar la razn aunque no se tengan (LEVI)].
Si la accin, para existir como derecho, no precisa sino una sim-
ple apariencia de inters jurdico o derecho, la pretensin, para
prosperar siendo acogida en la sentencia, precisa de una evidencia
transformada en {{existenciade ese derecho material (WACH, SAUER).
En resumen: Derecho de accin)): de naturaleza constitucional;
de acudir a los tribunales para que efecten aunque sea una sola
actuacin de tal tipo -ponerlos en movimiento, aunque no se determine
claramente su direccin-. ((Derecho de pretender)): una vez el tribunal
ya actuando jurisdiccionalmente, se exhiben ante l, la legitimacin en
concreto, la fundamentacin o razn, y la peticin concreta que se
deduce. Acto de pretensin)). Puede ir unido al del acto de ejercicio
del derecho de accin aunque lgicamente sea subsiguiente a l (lo
primero es poner en marcha)) al vehculo; una vez ((puesto en marcha))
se adopta la direccin que interesa); pero tambin ambos actos pueden
estar procedimentalmente separados.

7. La accin y la pretensin penales.

Esta concepcin del ((derecho de accin puede aplicarse al Proceso
penal, en el que, las diferencias halladas con respecto al civil,
corresponderan en realidad a diferencias enfre laspretensonescivilypenal.
No obstante, la enorme amplitud de la legitimacin activa concreta
en algunos procesos penales [los de la llamada ((accin popular)),como
lo es el espaol, arts. 101 y 270 de la LECRIM vigente, y despus
(cronolgicamente, como es natural) el art. 125 inciso primero de la
Constitucin de 1978, segn el cual, ((todos los ciudadanos espaoles
podrn ejercitarla)) -art. 101- sean o no ofendidos por el delito)) -art.
270 LECRIM-] nos preocupa, en el sentido de que, posiblemente
deberamos, en cuanto a la titularidad y ejercicio del derecho pblico de
accin y pretensin populares)), avanzar un paso ms en el iter
progresivo de los derechos pblicos subjetivos, no slo hasta el status
civitatis de JELLINEK, el derecho cvico (como tal hemos clasificado al
de accin en general), sino a un nivel ms alto de participacin del pueblo,
el status activae civitatis -es un derecho de soberana- ya que el

130
ciudadano particular que ejercita la accin y pretensin penales)) se
halla incluido en el ((ejercicio privado de una funcin pblica)) (arg.
JELLINEK, ZANOBINI) -la funcin de acusar-.
Ms an en este caso, el derecho a sustituir al agente del Mi-
nisterio Fiscal (esto es, la adquisicin ope legis de legitimacin activa,
abstracta -accin- y concreta -pretensin- para intentar o pretender el
iniciar un proceso penal y pretender la imposicin de una pena) sera
una nota de la pretensin penal y siempre se basara en un derecho
cvico, que el mismo Estado, al conceder la Constitucin y la ley procesal
penal el derecho a querellarse (en el sentido espaol de la palabra)
promueve al grado superior, del sfatus activae civitafis.
Por semejante camino se podra hallar la solucin al problema
suscitado por el hecho de que el mismo Ministerio Fiscal espaol tenga
la funcin (art. 3.O4 del Estatuto del MF, de 30 de diciembre de 1981)
de promover el proceso penal por delitos pblicos)) -que son casi todos-
(ms bien sera un espacio de obligacin) o mejor, una potestad)
pues su origen histrico y lgico (como los casos de una denuncia -
obligacin de las del articulo 259, en relacin con la presentacin de la
misma ante un Juez competente, artculo citado y SS. LECRIM, que
entendemos constituyen un ejercicio del derecho de accin) se impostara
en un derecho cvico, sustituido, a efectos del mayor vigor en la represin
de los delitos, por una atribucin de autoridad, base de tal potestad
(SANTI ROMANO, CARNELUTTI).
Queda por ver la iniciacin del proceso penal de oficio, aludida
por los artculos 106,303 (308) y 638 de la LECRIM. Por un momento
muy corto, todo el sistema expuesto se trastorna ya que ha hecho su
entrada en escena el sistema inquisitivo en su mxima expresin. El
forzamiento del concepto de accin, proviene de ello.
Y ningn concepto de accin de los aqu manejados es servible
para un rgimen inquisitivo que todo lo subvierte.
El Juez en tales condiciones -en el caso de tener noticias de la
perpetracin de un delito- podr practicar diligencias urgentes -
cautelares (pero hay que entender que no podr dirigir ninguna
imputacin de tipo pre-condenatorio contra nadie)-; ms, para evitar
este anmalo estado de cosas, debe poner en cuenta la noticia del delito

131
 inmediatamente en conocimiento del Fiscal de la respectivaAudiencia
(art. 308 LECRIM), el cual, debe ((ejercitar la accin penal)) (art. 3.' -
cuatro del Estatuto del MF y 781 LECRIM, Ley de 28-12-88). As, pues,
en el caso en que se estimase que el Juez ha ejercitado la accin ante
s mismo, no cabe otra explicacin que, la de estimar que por la comisin
de un delito de cuyo conocimiento slo participa l (no hay denuncia, ni
querella, ni la polica acta), por un momento todo el ordenamiento
jurdico, en ((estado de necesidad se vuelve hacia el sistema
inquisitivo)). Pero este ((momento)), repetimos, es muy corto, ya que
((inmediatamente)) el citado Juez pondr en conocimiento del MF la
noticia criminia)) y ste habr de acudir a la accin penal.
Estas personas -deca WARLOMONT refirindose entre ellas a
los jueces- tienen derecho, no de participar en el ejercicio efectivo de la
accin pblica, pero s de ponerla en movimiento sin el concurso del
Ministerio Fiscal; y con ello no se puede dudar de que contribuyen en
algn modo a la accin para la aplicacin de las penas.

8. Clases de pretensiones.
Como hemos atribuido a la pretensin el papel de desarrollar en un
determinado sentido -como derecho- al abstracto de accin, las notas
sobre las clsicas clasificaciones de las acciones, las atribuimos a las
pretensiones; de ah la necesidad de observar en qu direccin)) va el
proceso, y de ello induciremos la clase de pretensin de que se trate; y a
cada tipo de pretensiones, corresponde un tipo de proceso, naturalmente.
Como el tipo de proceso a seguir, depende del tipo de pretensin
que se ejercite -el proceso es secuencia del ejercicio sucesivamente
lgico, de dos derechos, como se ha visto; el de accin y el de pre-
tensin- comenzaremos por exponer la clasificacin de las pretensiones
(ya que accin slo hay un tipo fuera de lo inquisitivo).
1) La clasificacin primaria de las pretensiones, da lugar a tres
tipos: las de cognicin, las de ejecucin y las cautelares.
A) PRETENSIONES DE COGNICIN.
Conforman la fase dialctica, de discusin, del conflicto trans-
formado en litigio. Mediante ellas, el actor pide -pretende-que se le

132
reconozca un derecho o inters jurdico; a la parte pasiva corresponde
al oponerse, la resistencia a la ((pretensin)); ambas intentan elevar
las respectivas ((apariencias de derecho o de inters jurdicamente
protegibles)) por medio de las pruebas, a la categora de ((evidenciasde
existencia)); las cuales sern el contenido de la sentencia. En tal fase
se manifiesta del modo ms amplio el principio de contradiccin (salvo
excepciones que se van a citar).
Pero estas pretensiones, dentro de intentar una declaracin,
pueden tener un alcance diferente -alcance que se plasmar en la
sentencia si prosperan y as surgen:
a) Las pretensiones de mera declaracin.
Se trata en ellas de intentar -y de conseguir, si la sentencia las
admite- la simple declaracin de la existencia de un derecho (o de un
hecho); a3 -pretensiones declarativas positivas- o la inexistencia de los
mismos; b3 -pretensiones declarativas negativas- con el carcter
vinculante entre partes y causahabientes que la sentencia seale.
Agotan su fuerza con esta declaracin jurisdiccional; sin que
se excluya algn efecto ejecutivo ligado ntimamente a la fehaciencia
de la declaracin jurisdiccional, como lo puede ser su anotacin en
algn registro pblico.
Dentro del subgrupo de las pretensiones declarativas negativas,
se hallan, a su vez, dos especies: a") las ((pretensiones contra la jac-
tancia, recibidas del Derecho Romano por las Partidas (111, 2, 46), que
se conceden contra la persona que se jacta de tener un derecho, sin
pasar de una expresin oral o escrita; si prospera, se le condena a
perpetuo silencio sobre su jactancia; y b") las ((pretensiones contra
jactancias que excedan de lo verbal o escrito y que atenten contra la
posesin (PRIETO CASTRO); en tal caso, tal subespecie, rebasa -si
prospera, naturalmente-, el efecto declarativo negativo, y puede precisar
medidas ejecutivas (p. ej., las necesarias en el caso de la pretensin
interdictal de retener la posesin, artculos 1651, 1652-2.= y 1657 LEC;
las consecuentes al proceso del artculo 41 de la Ley Hipotecaria).
b) Las pretensiones declarativas de condena.
Se trata de obtener mediante ellas, una declaracin judicial,

133
que precisa ser puesta en prctica, mediante una ejecucin, tambin
judicial, de diferente tipo, segn se trate de condena civil, a hacer,
deshacer, no hacer, entregar dinero o cosa especfica; o penal, de
condena a una pena, a ejecutar bajo la autoridad jurisdiccional (ac-
tualmente, de los Jueces de Vigilancia penitenciaria))).
Dan, pues, lugar, a un proceso integrado por dos estadios; el
primero, declarativo, y el segundo -siempre es la misma fuerza la que
lo mueve, la misma pretensin- ejecutivo.
Y ya sabemos que la ejecucin, en materia no penal, puede ser
voluntaria, en cuyo caso, el condenado, se evita su sumisin a la
ejecucin forzosa)) mucho ms desagradable (es la que llamamos,
supra, ((ejecucin contingentemente forzosa))); por el contrario, la
ejecucin en materia penal, es siempre forzosa (ejecucin
necesariamente forzosa))), salvo los casos en que las leyes autorizan
su suspensin con mviles de poltica criminal.
c) Las pretensiones ejecutivas.
Basadas en la actio iudicati)) romana. Inician directamente una
ejecucin procesal, sin previo estadio procesal declarativo. Son raras
en la actualidad; el ttulo ejecutivo)) por excelencia, es la sentencia
obtenida tras el proceso declarativo, el cual, as, pasa a ser slo una
primera parte del total (declarativo + ejecutivo = satisfaccin jurdico-
procesal). Pero existen otros ttulos ejecutivos (los contractuales, etc.)
que pueden dar lugar en algunos casos a una ejecucin forzosa directa))
(los procesos documental y monitorio; este ltimo, en auge), aunque no
impiden una oposicin-incluso ((expost factum)) de dicha ejecucin-
por medio de un proceso declarativo en sentido opuesto a la citada
ejecucin y promovido dentro de un plazo determinado; as pues, no
son procesos ejecutivos puros.
d) Las prefensiones constfutivas.
Intentan la creacin, modificacin o extincin de un estado
jurdico; o bien, si ese estado tiene constancia previa legal, pero vaga
o demasiado abstracta o incompleta, por medio de tales pretensiones,
se determina, se concreta dicho estado (PRIETO CASTRO).
Las pretensiones constitutivas - que, segn una tendencia doctrinal,

134
no crean derecho, sino que solamente ((declaran)), al ya preexistente
en una ley- pueden ser, a los citados efectos, voluntarias)) y
obligatorias.
a') Voluntarias, cuando el nuevo estado jurdico pueden
crearlo los ciudadanos (o modificarlo, o extinguirlo) por otro medio que
no sea el proceso (p. ej., la rescisin de contratos bilaterales, la creacin
de servidumbres privadas, la anulacin de actos jurdicos cuando para
ellos no rija el ius cogens) (ARAUJO CINTRA, PELLEGRINI,
DINAMARCO, PRIETO CASTRO).
b') Obligatorias (o necesarias). - Cuando se trate de la
constitucin y (sobre todo) de la modificacin o extincin de estados
jurdicos amparados por ius cogensn y de tal importancia social, que el
Estado exige para su modificacin o extincin, la intervencin
jurisdiccional en cuanto haya divergencias (separacin conyugal,
anulacin de matrimonio, imposicin de pena) o ciertas indefensiones
(incapacitacin).
Los efectos que surte la admisin de tales pretensiones, son de
doble carcter: 1) los de cosa juzgada propios de todas las sentencias;
declaran el derecho del actor a la alteracin jurdica y 2) constituyen,
modifican o extinguen erga omnes el estado jurdico, bien ex tunc,
bien ex nunc.
Las pretensiones constitutivas, se hallan muy desarrolladas en la
actualidad; p. ej., en materia de trabajo o de arrendamientos.
Como siempre est planteado el problema de la insuficiencia de
las leyes, estas pretensiones plantean tambin el problema de la
((normatividad de la jurisdiccin)), esto es, el de la posibilidad de los
rganos jurisdiccionales de legislar (o bien, por lo menos, de formar
((fuentes de Derecho))) (CAPPELLETTI). Si el problema est resuelto
positivamente en cuanto a ciertos Tribunales Superiores de los pases
anglosajones (el stare decissis)), con efectos erga omnes) y lo mismo
en ciertos Tribunales Superiores de Suecia y Finlandia, est resuelto de
modo expreso y posifivarnente en Espaa, en donde ya hemos visto
que la jurisprudencia es fuente de derecho, interpretando el artculo 1.O-
6 del Cdigo civil segn su Exposicin de Motivos que atribua al
Tribunal Supremo en su doctrina ((cierta trascendencia normativa)); y

135
ello se extiende de modo un tanto vago y por lo tanto peligroso (arg. en
CAPPELLETTI) a otros Tribunales y sus sentencias, segn argumento
a extraer del nuevo artculo 1692-5." de la LEC (Ley de 6-8-84).
La misma solucin tiene el problema en cuanto a las sentencias
dictadas por el Tribunal Constitucional: ((tendrn el valor de cosa
juzgada ... y producirn efectos generales)) (art. 38-1 de la L.O. del Trib.
Constitucional de 5-9-79).
E idntica solucin -de creatividad de la jurisdiccin- tiene el
problema en cuanto a Espaa como perteneciente a la CEE, en la que los
principios de aplicabilidad directa del Derecho Comunitario y de su
preeminencia con respecto a los Derechos nacionales, han llevado, en su
caso de conflictos entre aqul y ste, a una nueva jerarqua de las normas,
con una forma subsiguiente de control judicial de la validez, con referencia
a la Comunidad, de las leyes (por el Tribunal de la Comunidad);este control,
se basa a menudo en normas comunitarias vagas y programticas, lo cual
implica un grado de creatividad de dicho Tribunal, cierto...
e) Las pretensiones en defensa de intereses difusos.
Son una consecuencia -hasta cierto punto peligrosa, pero que se
diputa necesaria- de la ((manifestacin)) de las relaciones humanas; un
acto de una sola persona, puede afectar a gran nmero de otras, que
no se hallen constituidas jurdicamente de modo que se puedan defender
(o atacar) en juicio del mismo modo que en un tipo de proceso clsico,
que resulta as, inadecuado para tales situaciones [p. ej., la
contaminacin de las aguas por una sola persona -fsica o jurdica- puede
hacerlas inutilizables para una colectividad de limites enormes,
insospechados; una falsa informacin divulgada por un solo medio de
informacin, sobre la situacin de una gran sociedad mercantil (una
((difamacin extrajudicial))) puede perjudicar a un gran nmero de
accionistas de la misma; si el fenmeno se propaga, incluso puede
provocar un pnico en Bolsa)) que arruine a millones de personas...].
De aqu, de esta rnasificacin, el que aparezca este tipo de pretensiones
(que no tienen por qu ser forzosamente constitutivas; puede ser
declarativas de condena). Se hace preciso crear, para esa masa de
intereses difusos)) una legitimacin especial, a fin de que puedan actuar
en juicio (los ((demandantes ideolgicos o ((defensores privados del

136
inters pblico), que estarn en juicio incluso en favor de partes
ausentes y ((actualmente desconocidas; las sentencias que admitan
tales pretensiones, pueden dar lugar a indemnizaciones en favor de
personas que incluso ignoran la existencia de aquel proceso, y que
puedan ser hasta millones... problemas difciles... de resolver acudiendo
a la tradicional cosa juzgada)), y mejor, a los efectos constitutivos en
favor de una pluralidad de personas que se hallen en la misma situacin
jurdica. Esta creacin, ha sido ms jurisprudencia1 que legal
(CAPPELLETI, TARUFFO, DENTI, SMIT, BAUR, etc.).
2) Otra clasificacin de las pretensiones de alta importancia, lo
es, en "penales y no penales".
Recordemos que, en tanto que el ((proceso no penal)) es un ins-
trumento de utilizacin no necesaria para obtener satisfacciones jurdicas,
la pena solamente se puede imponerprevio proceso; la potestad de
penar, la monopoliza el Estado.
De ah, que la pretensin penal en s, tenga, a) caracteres decla-
rativo~de condena, y b) constitutivos, erga omnes)); no se ha infligido
una pena a X tan slo con respecto a un querellante particular, sino
con respecto a toda la comunidad social. Ese status de condenado,
es general. Y lo mismo, el del absuelto de la comisin de un delito
(arg. art. 638 LECRIM), por el tribunal competente (siempre, el principio
del Juez legal))).
3) Una tercera clasificacin (un tanto olvidada o errneamente
interpretada, por error en la interpretacin de su elemento histrico) lo
es, en ((pretensiones sumarias y plenarias.
Son pretensiones plenarias, aquellas que envuelven la totalidad
del conflicto hecho crisis (an en las partes en que su solucin sea
difcil y por lo tanto, laboriosas y an largas, y no haya hecho crisis en
determinadas facetas); por lo tanto, la sentencias que las acojan o
rechacen, versan, sobre todo el conflicto, y quedando protegidas
totalmente por la fuerza de cosa juzgada, no pueden ser reiteradas ante
los tribunales (o de serlo, sern rechazadas inexorablemente, una vez
que se comprueba su identidad con la anteriormente resuelta).
Son pretensiones sumarias, aquellas en que, por determinadas
causas (urgencia, necesidad grave, etc.), slo versan sobre una parte,

137
un segmento del conflcto; sobre aqul, que ha hecho crisis,
exactamente y que urge resolver. Por lo tanto, la sentencia que las acoja,
solamente extender sus efectos a aquella parte que fue objeto del
proceso; y contra tales sentencias, cabr interponer una pretensin
plenaria, en la cual se trate de todo el conflicto, profundizando ms,
naturalmente; de lo cual se deducir que la sentencia que en l recaiga,
puede envolver y aun dejar sin efectos a la recada en el anterior
proceso sumario (FAIRN-GUILLN; en parte, GUASP).
Ejemplos de pretensiones, juicios y sentencias sumarias,
los tenemos en el llamado juicio de alimentos provisionales (artculos
1609 y SS. LEC., y esp. 1617); en los llamados ((interdictos posesorios))
(art. 1651 y SS.LEC, y esp. el 1658); el llamado juicio ejecutivo)) (art.
1429 y SS. LEC y esp. el 1479 y 1544 y SS. y esp. el 1558 LEC). Pese al
texto anticuado de la LEC, hay cosa juzgada)) en las sentencias
subsiguientes a tales juicios; pero slo se extiende a aquello que en los
mismos fue tratado, esto es, es limitada a un solo segmento o
porcin de la relacin jurdica conflictual.
Para lograr esta brevedad, se limitan las alegaciones y los
medios de prueba -de lo cual resulta una abreviacin, una mayor
rapidez del procedimiento; por lo cual, tambin se ha utilizado- sobre
todo histricamente-, y de ah viene la confusin- la terminologa
sumario y plenario para los juicios largos, extensos)) o para los
((juicios breves)) en el tiempo. A nuestro entender, los juicios breves -
y se tiende a abreviarlos a todos)); es una aspiracin general de la
humanidad, de la que ya hemos hablado- si tratan de todo el conflicto (y
por lo tanto, no cabe sobre sus sentencias un juicio posterior an ms
amplio), deben llamarse juicios o procesos plenarios rpidos
(FAIRN-GUILLEN).
4) Debemos tambin distinguir entre pretensiones de fondo e
instrumentales; las primeras, tienden a resolver un conflicto -hecho
crisis, litigio- de intereses o derechos sustanciales; las segundas,
tienden a asegurar el normal desarrollo de las primeras, y se extingue
su fuerza al dictarse sentencia sobre el fondo.
Se trata de las ((pretensiones caufelares)). El proceso sobre un
objeto determinado (sea cual sea), tiene una determinada duracin;

138
durante el curso de la misma, puede haber peligro para las personas
o las cosas por l afectadas (el periculum in mora))); para evitar ese
((peligro por la demora)), existen las pretensiones cautelares.
Son sus caracteres especficos, como presupuesto, la existencia
del periculum in mora; su provisionalidad -slo hasta que se
resuelva definitivamente sobre el fondo del conflicto, al mximo; su
alterabilidad (puede aumentarse su intensidad o disminuir, al comps
del aumento o disminucin del peligro), esto es, el actuar rebus sic
stantibus)); de ah que se diga que las resoluciones que sobre ellas
recaen, no surten efectos de cosa juzgada, que las haga inmutables;
s que los surten, pero tan slo mientras su situacin bsica no se
altera; para ser admitidas, no precisan basarse en un ttulo
incontrovertible (ya que se conceden en espera de ese ttulo, de
esa sentencia), sino en una prueba prima facie, no rotunda (fumus
boni iuris). De ah que, slo una vez adoptadas inaudita pars (y ello
se hace con mucha rapidez, para evitar los peligros en la demora)))
aparezca el clsico principio de ((audiencia bilateral)) o de contra-
diccin)) a la persona que ha sido sujeta, en s misma o en sus bienes,
a tales pretensiones.
Estas pretensiones cautelares aparecen en toda clase de procesos,
y hay tendencia a multiplicarlas, para responder a la cada vez mayores
casusticas de peligro a que la sociedad moderna debe hacer frente;
as, en materia civil, p. ej., aparecen las cauciones, los embargos
preventivos de bienes, los secuestros de los mismos; la administracin
forzosa de bienes; la intervencin en la administracin de los mismos
(por parte del Juez); las intimaciones a no hacer algo; y finalmente,
como las leyes no pueden prever todas las posibilidades sociales de
peligro civil mientras hay proceso pendiente, aparecen las medidas
indeterminadas)), carta en blanco a los Jueces para que, a tenor de
situaciones fcticas que no han sido previstas especficamente por la
ley, adopten la medida especfica correspondiente (otro aspecto de la
creatividad de la jurisdiccin),
Con respecto a las personas, en materia no penal, hay
pretensiones cautelares para asegurar a las personas durante el
desarrollo de un proceso de fondo; as, es necesario asegurar a
los hijos menores de un matrimonio durante el proceso de divorcio,

139
separacin o nulidad matrimonial, confindolos provisionalmente a
uno de los cnyuges o incluso a tercera persona; es necesario,
durante un proceso de incapacitacin de una persona, asegurarla,
ponindola bajo la custodia de otra, en evitacin de los perjuicios
que ella o sus bienes puedan correr.
Pero las pretensiones cautelares personales de mayor entidad,
las hallamos en el proceso penal. Es necesario, en tanto se dilucida en
el proceso sobre el fondo -sobre el delito en general- adoptar medidas
provisionales que garanticen que, en caso de imponerse una pena por
la correspondiente sentencia, el imputado, no habr huido ni habr
cometido otro delito; de ah que se adopte como medida -secuencia de
la coi'respondiente pretensin, aunque puede adoptarse ex oficio,
inquisitivamente (cfr. supra, sobre la accin)- la de ((prisin provisional,
la cual, puede tener -y debe tener varios grados de intensidad, segn la
gravedad de los motivos; de prisin atenuada -domiciliaria-; de
prisin abierta)) -con posibilidad de salidas del establecimiento, para
trabajar, etc.- y a la inversa, puede agravarse -prisin incomunicada;
puede ser sustituida por una ecuacin dineraria -libertad bajo fianza))
o ser incondicional (sin fianza))), cuando por la gravedad del supuesto
delito se considera por el legislador que no debe concederse bajo ninguna.
suma o caucin, una atenuacin de la prisin o su transformacin en;
una medida ms leve; etc. (el ordenamiento francs, regula una serie
de ((medidas de controljudicial)) cuya multiplicidad debera ser adoptada
en Espaa; pero... precisan de una organizacin, de una estructura
bsica muy cara para que funcionen bien) (FAIREN-GUILLEN); se pre-
v su creacin en Espaa (Recomendacin nm. R (80)11, de 27-6-80,
del Comit de Ministros de Europa).
Y tambin, en materia penal, aparecen las pretensiones caute-
lares no personales; as la fianza personal)), de un tercero solvente; la
fianza econmica)), dineraria, llevada hasta el extremo de su mayor
facilidad para ponerla en prctica; el aval bancario)) de la solvencia del
imputado (slo en casos determinados).
Y, lo mismo que en materia no penal, cuando el proceso sobre el
fondo termina, la pretensin cautelar deja de surtir efectos; o bien se
eleva a definitiva (la prisin provisional, pasa a ser definitiva si la
sentencia es de condena, computndose a los efectos de la privacin

140
de libertad, el tiempo que el condenado pas en prisin preventiva)) -
cuya duracin mxima prevn las leyes, para evitar daos intiles e
impulsar a los jueces a la diligencia en el despacho de los procesos- o
bien cesa; el embargo preventivo)) de bienes, pasa a ser embargo
ejecutivo)) -si la sentencia civil fue de condena a entrega de dinero; y se
provee a la venta de los bienes embargados para obtener el dinero a
entregar al vendedor; etc.). Y si la sentencia no es conforme a la
pretensin de fondo sino de absolucin, la entonces cautelar queda sin
efecto y el preso en libertad; el que estuvo sujeto a ella... puede acudir
a pretender una indemnizacin de daos y perjuicios, incluso del Estado
(art. 292 y SS. de la LOPJ de 1.O de julio de 1985).

141
San Martn Castro Csar, "Derecho Procesal Penal", Volumen 1,
Editorial Grijley, 1999, pp. 215-223.

CAPITULO XI: LA ACCIN PENAL

Sumario: l. Concepto y alcance de la accin penal; 1. Derecho

positivo 2. Definicin. II. Principios de la accin penal: l.El principio
oficial. 2. El principio de legalidad. III. Ejercicio, renuncia y extincin de
la accin penal: 1. Ejercicio de la accin penal. 2. Renuncia de la accin
penal.3. Extincin de la accin penal.

l. CONCEPTO Y ALCANCE DE LA ACCIN PENAL

1. DERECHO POSITIVO
La Constitucin nacional, en el art. 139O.3, consagra como un
derecho de carcter procesal "el derecho a la tutela jurisdiccionai'.
Asimismo, y desde otra perspectiva, el numeral 159", en sus incisos 1 y
5, de la Ley Fundamental atribuye al Ministerio Pblico como misin
sustancial la promocin, de oficio o a peticin de parte, de la accin de
lajusticia en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados
por el derecho; y, como encargo especfico en materia de persecucin
penal, el ejercicio de la accin penal de oficio o a peticin de parte.
En cuanto a las leyes infraconstitucionales, el Cdigo de 1940
seala, primero, que la acci6n penal es pblica o privada; segundo,
que la accin pblica se ejercita por el Ministerio Pblico de oficio o a
instancia de la parte agraviada, o por accin popular en los casos
autorizados por la ley: y, tercero, que la accin privada se ejercita
directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial por
querella.
El Cdigo de 1991 (al igual que los Proyectos de 1995 y 1997)
dedica dos artculos especficos a la accin penal. El art. 1 prescribe
que "la accin penal es de naturaleza pblica. Su ejercicio
correspondiente al Ministerio Pblico, salvo los casos expresamente
exceptuados por la ley". El art. 3 dispone que "El ejercicio de la accin
penal por el Ministerio Pblico comprende: el inicio y direccin de la
investigacin, la acusacin y su participacin en eljuicio oral".
Lo estipulado en el Cdigo de 1991, en cierta medida, fue
adelantado por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, de 1981, en cuyo
artculo 11 estatuye que "Ministerio Pblico es el titular de la accin
penal pblica, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada
o accin popular, si se trata de comisin inmediata o de aquellos contra
los cuales la ley la concede expresamente". El art. 12 precisa que la
denuncia de la parte agraviada o de cualquiera del pueblo puede
presentarse ante el Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior. A su vez,
el art. 94.2 estipula que si el Fiscal estima procedente la denuncia la
formalizar ante el Juez Penal, a cuyo efecto expondr los hechos de
que tiene conocimiento, el delito que tipifican, la pena con que cuenta y
la que ofrece actuar o espera conseguir y ofrecer oportunamente.
Como se puede advertir de la comparacin del Cdigo de 1940
con la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, actualmente la accin penal
en los delitos pblicos slo puede ser promovida por el Fiscal; el
agraviado o cualquiera del pueblo slo estn autorizados, en esos caso,
a poner en conocimiento del Fiscal la comisin de un hecho delictivo de
carcter pblico, pero no pueden dirigirse directamente al Juez Penal,
como era factible hacerlo hasta antes de la entrada en vigor de dicha
Ley. Es el Fiscal quien luego de evaluar la procedencia de la denuncia o
noticia criminal decidir la promocin de la accin penal. en cuyo caso
interpondr ante el Juez Penal una denuncia formalizada. Esto significa
que el Fiscal tiene el cuasi monopolio del ejercicio de la accin penal,
del que se excepciona slo determinados delitos.
Ambos Cdigos entienden que en los delitospt7vados el agraviado
es el nico que puede instar la intencin de la Justicia Penal y que el
Fiscal est por completo al margen de su persecucin. Los dems
particulares tampoco pueden intervenir, ni siquiera estn facultados para
ejercitar la accin penal ante el Juez. El Cdigo de 1940 determina que
en estos delitos el agraviado debe interponer una querella directamente
ante el Juez Penal y que la causa, de ser admitida por el Juez, se sigue
bajo el procedimiento especial estipulado en los arts. 302 y siguientes
del citado Cuerpo de Leyes. El Cdigo de 1991 se pronuncia en igual
forma, aunque detalla que el ejercicio privado de la accin penal se

143
sustanciar por el trmite de la querella (art. 376). El error en que incurre
es que la querella no es un trmite ni as se denomina el procedimiento
especial instaurado al efecto, sino que constituye un acto procesal de la
parte activa destinada a la iniciacin del proceso penal l.

La necesidad de garantizar la imparcialidad del juzgador impide

que acte de oficio, sino a instancia y por iniciativa de las partes
procesales. Rige el brocardo "nemo index sine actore; ubi non est actio
non est iurisdictio"Ahora bien, en la actualidad, y ms all de que las
primeras concepciones en tomo a la accin nacieron en el derecho
romano como emanacin del derecho subjetivo subyacente en el derecho
material (teoras monistas) que ahora es concebida pacficamente como
un derecho distinto del material (teoras dualistas) o de carcter pblico,
es de reconocer que el tratamiento jurdico de la accin, en fanto medo
necesario para la intervencin de lajurisdiccin, descansa en el derecho
fundamental a obtener la tutela judicial (art. 139.3 Const.). El cual debe
merecer una oportuna salvaguarda ante cualquier tribunal y en todo
orden jurisdiccional.
Sin embargo, en el orden jurisdiccional penal nacional, donde el
Ministerio Pblico tiene reservado el monopolio del ejercicio de la accin
penal en los delitos pblicos, no es posible calificar de derecho la accin
penal ejercida por el Fiscal quien la promueve en cumplimiento de un
deber en el ejercicio de su funcin. La promocin de la accin penal
en puridad, es una funcin constitucionalmente encomendada al
Ministerio Pblico (art. 159.5 Const.), cuya omisin en los casos
legalmente procedentes importa la comisin de un delito (art. 407 del
Cdigo Penal).
Lo expuesto nos permite sostener siguiendo parcialmente a Gian
Domnico PlSAPlA que la accin consiste en puridad, en un poder -
deber de activar la jurisdiccin penal o sea de pedir al rgano
jurisdiccional un pronunciamiento concreto sobre una noticia criminal
especfica, y que, adems, se trata de una iniciativa tpicamente procesal
-

GIMENO SENDRA: La querella, BOSH.Barcelona 1977 p.37

144
dirigida a la activacin de la funcin jurisdiccional para la actuacin del
derecho penal sustantivo 2.
En tal virtud, como no cabe definir la accin penal a partir de la
nocin de derecho, nicamente cabe calificarla de poderjurdico. Por
consiguiente, corresponde conceptualizar la accin penal como elpoder
jurdico mediante cuyo ejercicio, a travs de la puesta en conocimiento
al rgano jurisdiccional de una noticia criminal, se solicita la apertura
(Cdigo de 7940) o la aprobacin formal (Cdigo de 1991) delproceso
penal, haciendo surgir en aqul la misma mediante resolucn motivada.
La categora de poder utilizada en la definicin -a diferencia de las
categoras de derecho posibilidad o facultad -, permite denotar sin
esfuerzo el nexo accin -jurisdiccin, a la vez que el vocablo jurdico
destaca que su origen est en la organicidad del ordenamiento, y su
destino y su funcin son afirmarlo
Este poderjurdico es comn en el ejercicio de la accin penal del
Ministerio Pblico y, en su caso, de la vctima. Seala DE LA OLIVA
SANTOS que ese poder jurdico est, cuando lo ejerce el Ministerio
Pblico, ntimamente relacionado con sus funciones pblicas, que ha
de realizar imperativamente, en cambio, en los casos de ejercicio de la
accin por los particulares, que pueden hacerlo libremente, ese poder
jurdico es la sustancia de un derecho subjetivo disponible4
Desde esta misma perspectiva. Alfredo VLEZ MARICONDE
insiste en que la accin penal es un poderjurdico que impone el Derecho
Constitucional y, cuyo ejercicio regula el Derecho procesal de provocar
la actividad jurisdiccional del Estado. La calificacin tcnica de "derecho
subjetivo pblico" slo puede reservarse para el ofendido, como ocurre
en las "acciones privadas", pues cuando la ejerce el Ministerio Pblico,

PISAPIA. Gian Domnico. Compendio diprocedura penaie. CEDAM, Padova 1988,

pp. 141 y 143.
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DE LA OLIVA SANTOS, Andrs: ARGONESES MARTINEZ, Sara: HINOJOSA
SEGOVIA, Rafael: MUERZA ESPARZA, Julio: TOME GARCIA, Jos Antonio:
Derecho procesal penal. Cenfro de Estudios Universitados Ramn Areces, Madrid
1993 p. 189.

145
ms que un derecho es un deber, o ms precisamente, un poder de
ejercicio obligatorio, una potestad jurdica.=
La definicin que se propugna, primero, nos ubica en una posicin
favorable a la tesis abstracta de la accin, y, segundo, nos permite
diferenciar la accin propiamente dicha de la pretensin. En efecto, no
es posible asumir la tesis concreta por cuanto, como precisa GIMENO
SENDRA6: a) la potestad de penar no asiste a las personas
individualmente consideradas, sino al Poder Judicial (art. 139.22 Const.),
y en ltima instancia al pueblo, de donde recibe su encargo (art. 138,
primer prrafo. Const.); b) lo que sustancialmente debe tomarse en
cuenta para la imposicin de una sancin penal al autor o partcipe de
la comisin de un delito son los fines que constitucional y legalmente
corresponden a las penas y medidas de seguridad (arts. 139.1 Const. y
IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal) y no, exclusiva o
preferentemente, los intereses de la vctima: y, c) el Fiscal no ejercita la
accin penal para obtener la tutela de un derecho o inters propio
vulnerado, sino que en atencin a lo dispuesto que el art. 159.1 de la
Constitucin - lo hace a nombre de la sociedad y en defensa de la
legalidad material.
La accin penal se ejercita, en los delifos pblicos, a travs de la
denominada "denuncia formalizada" del Fiscal (art. 94 .2LOMP) o, en
el caso del Cdigo de 1991 al poner en conocimiento del Juez Penal la
"resolucin motivada de apertura de invesfigacin (arts. 4 y 114). En los
delifos privados se ejerce a travs de la querella (art. 302" del Cdigo
de 1940) o de la denuncia (art. 376.3 del Cdigo de 1991) del agraviado
o de su representante legal (en rigor, el vocablo correcto es "querella",
toda vez que ste se erige en acusador privado).
La accin se ejercita y se agota al poner en marcha la actividad
jurisdiccional, al crear en el juez la obligacin de dictar una resolucin
de determinado contenido sobre la peticin de apertura de proceso:
denegando la apertura de proceso: denegando la apertura de instruccin
o abriendo instruccin en el caso de delitos pblicos (art. 77 del Cdigo

VELEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho procesal penal. Marcos Lerner - Edifora

Crdoba, 1986 T. 11, p 260.
"GlMENO SENDRA, Vicenfe: Constitucin y proceso, Tecnos, Madrid, 1988 p. 74

146
de 1940 y 115 del Cdigo de 1991 ), o admitiendo o inadmitiendo la
querella en el caso de los delitos privados (art. 318" del Cdigo de 1991).
El sujeto pasivo de la accin penal es siempre el Estado. Por ello es
que no puede calificarse de accin las denuncias formuladas ante l a
Fiscala poniendo en conocimiento la comisin de un delito pblico. Estas,
si bien estn sujetas, en lo esencial, al principio de legalidad y exigen un
pronunciamiento motivado del Fiscal, el mismo que puede ser recurrido
en caso de denegacin (art. 12 de la LOMP y 113 del Cdigo de 1991), al
no mediar intervencinjudicial no pueden considerarse de ejercicio de la
accin penal. La promocin de la accin penal est reservada como funcin
y deber, en los casos legalmente procedentes, al Ministerio Pblico. La
denuncia de los ofendidos o de cualquiera del pueblo constituye, en suma,
un simple derecho de peticin que tiene caracteres administrativos, no se
trata de la especie de un derecho de peticin a la que llamamos accin
penal7.Es de recordar entonces, que el Ministerio Pblico no tiene funcin
jurisdiccional, no ejercita la potestad de penar, el jus puniendi, que es
propia del Poder Judicial; y, que lo caracterstico de la accin es que se
proponga ante rganos, del poder jurisdiccional.
Por otro lado, es de tener presente que la posicin de parte no
se adquiere con el ejercicio de la accin; cuya finalidad es simplemente
instaurar el proceso, sino cuando se deduce la prefensin, vale decir,
cuando se demanda o pide una accin de la Ley. Gimeno Sendra aclara
que en lo penal la pretensin sigue un "orden escalonado" que
comienza con - diramos nosotros - la denuncia formalizada del Fiscal
o con la querella del agraviado o su representante legal, en donde
empieza a prepararse, se manifiesta a lo largo de la instruccin
mediante la actividad de instar diligencias y culmina con las
acusaciones escrita (en la fase intermedia) y oral en juicio orals. En
consecuencia, es de apuntar que el art. 3" del Cdigo de 1991 confunde
accin con pretensin, al incluir en la primera la direccin de la
investigacin, la acusacin y la participacin del Fiscal en el juicio oral,
que son los elementos propios de la pretensin.

FAIREN GUILLEN, Estudios de Derecho Penal. Ediforial Revista de Derecho

Privado, Madrid, 1995 p. 112.
GIMEN0 SENDRA: Fundamentos del Derecho Procesal. Civitas, Madrid 1981 p. 138.

147
 Para el ejercicio de la accin penal, que nace de la sospecha de
la comisin de un hecho punible, slo hace falta que el hecho denunciado
constituya delito: debe tratarse, en efecto, de una notitia criminis. Asimis-
mo, y slo para el caso de los delitos privados, puesto que en los dems
delitos acta el Fiscal, se requiere que el denunciante tenga capacidad
procesal, pues de otra forma se inadmitir la querella.

II. PRINCIPIOS DE LAACCIN PENAL

Son dos los principios vinculados con la persecucin penal de los
delitos: el principio oficial y el principio de legalidad. Estos principios
buscan responder a las siguientes dos preguntas bsicas del sistema
procesal: quin persigue el delito? y 'bajo que regulaciones se produce
la persecucin del delito?

1. EL PRINCIPIO OFICIAL
Este principio significa que la persecucin penal del hecho punible
constituye una obligacin o un deber constitucional de un rgano p-
blico. No es necesario que persona alguna lo impulses.En nuestro pas
corresponde ai Ministerio Pblico el ejercicio de tal accin penal (art.
159.5 Const.).
Lo expuesto significa que el ofendido por el delito, slo interviene
en esa persecucin como denunciante (as como cualquiera del pueblo)
y, posteriormente, como testigo, con dos limitaciones y una excepcini0:
a) Existen delitos que slo pueden ser perseguidos por el agravia-
do, sin que el Fiscal pueda ejercer !a accin. Son los delitos semipblicos
(v. gr.: delitos tributarios, art. 7 del Decreto Legislativo No 813).
b) Existen delitos que requieren autorizacin discrecional, de
un rgano poltico, para poder ser perseguidos (art. 93 in fine, 99 y 100
Const.).
c) La excepcin al principio oficial lo constituyen los delitos

BAUMANN, Jrgen: Derecho Procesal Penal. Depalma, BuenosAires 1986 p. 44.

'O
G6MEZ COLOMER, Juan Luis. Elprocesopenalalemn, BOSCH Barcelona, 185p.46.

148
privados en los que el agraviado es el nico que puede accionar y el
Ministerio Pblico no interviene en ninguna fase del procedimiento
(art. 302 del Cdigo de 1940 y 376 primer prrafo, del Cdigo de 1991).
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Al decir de GMEz ORBANEJA el principio de legalidad constituye
el complemento imprescindible del sistema de la acusacin oficial y signi-
fica que el rgano de la acusacin esta obligado a ejercitar la accin por
todo hecho que revista caracteres de delito conforme a la ley. El punto
de visa del Ministerio Pblico ha de ser el de la ley, ya que es un rgano
pblico en funcin de la justicia, y no de la administracin poltica o de la
"razn de Estado" l1. Como tal, garantiza la igualdad ante la ley de suerte
que cometido un delito, la justicia penal debe actuar irremediablemente
a fin de imponer el castigo correspondiente, sin atender a circunstancia
distinta de las propias exigencias del ordenamiento jurdico.
En cuanto a su contenido, seala TIEDEMANN, este principio
se encuentra limitado por el hecho de que tienen que existir concretos
indicios fcticos de un hecho punible; suposiciones vagas no son
suficientes para una inculpacin jurdico - penal 12. En este orden de
ideas, el art. 94' de la LOMP condiciona la formalizacin de la denuncia
del Fiscal a que rena o se acompae al escrito del denunciante "prueba
indispensable" para hacerlo; mientras que, en igual sentido, el art. 114'
del Cdigo de 1991 precisa que promover la accin penal cuando "...
aparecen indicios o elementos de juicio reveladores de la existencia
de un delito ...".
Este principio que obliga a actuar al Ministerio Pblico - inclusive
a su ayudante fundamental: la polica- ante la presencia de una mnima
base de conviccin acerca de la existencia de un hecho delictivo, sin
embargo est sujeto, como luego veremos, a una excepcin, que en
rigor es su contraparte: el principio de oportunidad reglado (art. 2" del
Cdigo de 1991).

" GMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente: Derecho procesalpenal.

10 ed., Artes Grficas y Ediciones, Madrid 1987 p.97.
f2 En: ROXIN, CLAUS; ARTZ, GUNTHER Y TIEDEMANN, Klaus: Introduccin al
Derecho Penal y al Derecho procesal penal, Ariel, Barcelona 1989 p. 17'.

149
 III. EJERCICIO, RENUNCIA Y EXTINCIN DE LA ACCIN
PENAL

1. EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL

La accin penal, en la mayora de los casos, es de carcter pblico.
Se ejerce exclusivamente por el Ministerio Pblico en los delitos pbli-
cos. Pero tambin la ley ordinaria permite que el agraviado o su repre-
sentante la ejerza en los delitos privados. En ambos casos expresa un
poderjurdico, que tratndose del Ministerio Pblico se erige en un deber
cuando sta es legalmente procedente: tipicidad del hecho y causa
probable, y, tratndose dei ofendido importa el ejercicio de un derecho
fundamental, que puede o no ejercer.
Un caso especial son las faltas. En ellas no interviene el
Ministerio Pblico. La accin penal puede iniciarse a instancia del
ofendido o de oficio por el juez de Paz Letrado o no Letrado, a
instancia de la autoridad policial (arts. 440.6 del Cdigo Penal y 387
del Cdigo de 1991).

2. RENUNCIA DE LAACCIN PENAL

La accin penal por delito pdblico no es renunciable por el sujeto
pasivo del delito. sta slo es renunciable en los delitos privados (art.
78O.3 del Cdigo Penal) y en las faltas (arts. 325 del Cdigo de 1940 y
391 del Cdigo de 1991). En ambos casos la ley permite e l desistimiento
o la transaccin del ofendido; renuncia que como expresa ESCUSOL
BARRA, importa la extincin de la accin penal. l3En este sentido se
pronuncia el art. 78. primer prrafo, del Cdigo Penal.

3.- EXTlNClON DE LA ACCIN PENAL

El art. 78 del Cdigo Penal reconoce cuatro supuestos de extincin
de la accin penal, sin interesar su naturaleza pblica o privada o si es

'3
ESCUSOL BARRA, Eladio: Manual de derecho Procesal penal. COLEX, Madrid
1993 p.257

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o no renunciable, Se trata de los siguientes: a) muerte de imputado; b)
prescripcin; c) amnista; y, d) cosa juzgada.
En los casos expuestos, como anota Javier Villa STEIN, l4la ley
reconoce varias razones que permiten extinguir la accin penal, en cuya
virtud e l Estado autolimita su potestad punitiva. Pueden ser causas
naturales (muerte del infractor), criterios de pacificacin o solucin de
conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurdica (cosa
juzgada y prescripcin) o razones de carcter socio - polticas o de Estado
(amnista).

14 VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal parte General.Editoria1 San marcos, Lima
1998,pp.491 y 497.

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