INFORME PRCTICO MERCANTIL
INFORME PRCTICO MERCANTIL
Competencia desleal en la modalidad de ambush
marketing: realmente debe preocuparnos?
MARCO NORMATIVO:
Ley de Represin de la Competencia Desleal,
Decreto Legislativo N 1044 (26/06/2008):
art. 6.
La clusula general de represin de la
competencia desleal contenida en el ar-
tculo 6 del Decreto Legislativo N 1044,
Ley de Represin de la Competencia
Desleal, permite reprimir las conduc-
tas concurrenciales desleales a partir
de una frmula flexible que habilite a
la autoridad a ejercer su rol represor
ante nuevos supuestos de deslealtad
que vayan apareciendo con el paso
del tiempo.
As, sin perjuicio de las modalidades
de competencia desleal que la norma-
tiva haya recogido de forma expresa,
la clusula general permite cubrir su-
puestos no desarrollados (o simple-
mente no pensados o inexistentes al
momento de legislar pero que enca-
jan en la nocin de deslealtad que la
norma considera). En este artculo no
nos interesa profundizar en un estudio
de la clusula general en materia de
represin de la competencia desleal
en nuestro pas y, mucho menos, nos
interesa adoptar una posicin en tor-
no al actual criterio jurisprudencial vi-
gente en el Per con respecto a dicha
clusula(1).
En todo caso, debe resultar claro, se-
gn expone Massaguer, que la clu-
sula general juega fundamentalmente
el papel de vlvula de autorregulacin
del sistema: asegura su adaptacin
a las cambiantes circunstancias del
mercado y de las conductas concu-
rrenciales, en general, permite espe-
cialmente que los comportamientos
extravagantes a los tipos actualmen-
te establecidos puedan someterse al
control de deslealtad concurrencial
sin la necesidad de una modificacin
legal; en este sentido, puede decirse
ACTUALIDAD JURDICA
Gustavo M.
RODRGUEZ GARCA(*)
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia compa-
rada reconoce que el ambush marketing (marketing
de emboscada) podra ser calificado, de acuerdo
con la normativa y criterios empleados en cada
pas, como una conducta contraria a la leal concu-
TEMA RELEVANTE
rrencia en el mercado. En ese sentido, en el presen-
te artculo el autor se pronuncia sobre la posibilidad
de que la mencionada conducta sea reprimida en
nuestro pas como un acto de competencia desleal
a partir de la clusula general del Decreto Legislati-
vo N 1044, llegando a la conclusin de que si bien
algunos supuestos extremos del ambush marketing
s podran calificar como desleales, sera preferible
ver dicha conducta como la respuesta inteligen-
te que un competidor tendra en el mercado a fin
de sacar el mayor provecho a una oportunidad de
promocionar e incentivar la oferta propia.
que la clusula general salva el anqui- consideradas y a las consecuencias
losamiento de un sistema de compe- que poseen o se conocen al tiempo
tencia desleal construido a partir de de su tipificacin(2).
unos tipos principalmente referidos a
En ese orden de ideas, nuevas con-
las conductas que, precisamente a la ductas reputadas desleales pueden
vista de la experiencia del momento,
ser reprimidas a partir de la clusula
se han considerado necesitadas de general en nuestro pas. Una de es-
una respuesta especfica y constrei- tas nuevas conductas que podra ser,
dos, en consecuencia, por definiciones eventualmente, considerada como
que necesariamente se han de ajustar prctica desleal es el denominado
a la configuracin de las actuaciones ambush marketing (marketing de
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Cuenta con estudios en Derecho del Comercio Internacional
y en Economa y Derecho del Consumo. Actualmente sigue estudios de Maestra en Propiedad Intelectual en la
Universidad Austral (Argentina).
(1) En cualquier caso, basta decir que no estamos de acuerdo con el criterio vigente en virtud del cual se entiende que
las modalidades de competencia desleal expresamente desarrolladas en la normativa son ejemplos de prcticas
desleales que son reprimidas, al igual que los supuestos no desarrollados, en virtud de la clusula general partiendo
de la premisa de que esta es el nico tipo represor de la competencia desleal. A nuestro entender, esta posicin
contribuye a generar una situacin de incertidumbre ya que las modalidades son, bajo esa interpretacin, reducidas a
prcticamente nada. Si las modalidades son simples ejemplos que de ninguna forma limitan a la autoridad al momen-
to de aplicar la clusula general, nos resulta ms honesto que no se desarrolle modalidad alguna y que simplemente
se establezca una clusula general en virtud de la cual la autoridad juzgue a su leal saber y entender la pertinencia
o no del juicio de deslealtad en cada caso en concreto. No sera adecuado y beneficioso, pero al menos no sera
una burla al sentido comn. Para un desarrollo ms detenido a algunas de estas consideraciones, recomendamos
al lector el siguiente trabajo: EZCURRA, Huscar y CHVEZ, Christian. La Clusula General Prohibitiva, En: El
Derecho de la Competencia Desleal, Apuntes de Derecho y Economa. Fondo Editorial de la Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp. 77-117.
(2) MASSAGUER, Jos. La Clusula General de Prohibicin de la Competencia Desleal. En: Advocatus, N 07, Lima,
2002, p. 38.
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A CTUALIDAD MERCANTIL
emboscada). Se trata de una prctica
que se ha desarrollado desde hace ya
un tiempo pero que solo de forma ms
reciente ha captado la atencin aun-
que en escasa medida de la doctrina
y de la jurisprudencia comparada.
En palabras de Vassallo, Blemaster y
Werner, el ambush marketing puede
ser definido como el intento de una
compaa de aprovecharse del good-
will o la popularidad de un evento par-
ticular creando una asociacin entre s
mismo y el evento, sin el permiso de
la asociacin relevante y sin pagar las
sumas que le permitan convertirse en
un sponsor oficial(3). De esta forma, si
un evento deportivo tiene como spon-
sor oficial a la empresa X y la empre-
sa competidora Y realiza una campa-
a publicitaria agresiva asociando su
marca al evento, el consumidor po-
dra verse inducido a creer que Y es
un sponsor del evento permitindole
aprovechar la preferencia del consu-
midor que pueda generarse a partir de
esa asociacin. Naturalmente, dicha
preferencia ir en detrimento del spon-
sor oficial competidor que s invirti en
pagar los derechos correspondientes
a fin de obtener la calidad de sponsor.
Este aprovechamiento puede ser
comprendido en mejor forma cuando
se considera que un sponsorship cor-
porativo es un acuerdo comercial en
virtud del cual un sponsor paga una
regala y en reciprocidad recibe ciertos
derechos exclusivos. En la mayora de
casos, en adicin al pago de la regala,
el sponsor adems provee al patroci-
nado de sus productos o servicios. Al
contrario, los sponsors corporativos de
un evento particular esperan tener la
exclusividad en el uso de las marcas
oficiales, logos y otras designaciones,
que se le otorguen oportunidades pro-
mocionales y publicitarias nicas ()
[as como] el derecho de describirse a
s mismos como los sponsors oficiales
del evento en sus campaas de mar-
keting y promocionales(4).
De esta forma, si el sponsor espera
obtener un derecho de exclusiva que
finalmente, en los hechos, no se ma-
terializa en virtud de la campaa reali-
zada por la competencia, se producira
una conducta desleal en la medida que
se tratara de un aprovechamiento de
la inversin ajena y de la reputacin del
evento a la que solo podr estar aso-
ciada la empresa que pag para que
dicha asociacin sea posible. La em-
presa que practica el ambush marke-
ting, bajo esta ptica, sera una suerte
de free-rider que se aprovecha de los
beneficios de una asociacin marca-
evento sin haber invertido en los cos-
tos que dicha asociacin implicaba, los
cuales fueron debidamente asumidos
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por la competencia que, adems, se
encuentra perjudicada al no obtener la
exclusividad por la cual pag.
Algunas prcticas que podran ser
consideradas como ambush marke-
ting pueden ser las siguientes: (i) re-
galar entradas al evento que tiene por
sponsor oficial a la competencia; (ii)
regalar muestras de productos en el
evento que tiene por sponsor oficial a
la competencia; (iii) colocar anuncios
publicitarios a travs de paneles, pan-
cartas, entre otros, en lugares estrat-
gicamente ubicados cerca al lugar en
el que se desarrollar el evento (por
ejemplo, en los alrededores de un es-
tadio); (iv) la compra de espacios para
publicidad en los intervalos, inicio y
final del evento difundido radial o tele-
visivamente; (v) obtener la calidad de
sponsor de participantes del evento;
(vi) el empleo de imgenes que hagan
referencia al evento o a la localidad en
el que se desarrolla este y que puedan
inducir al consumidor a pensar que se
trata de un sponsor autorizado; entre
otras prcticas.
Como puede advertirse, existen nu-
merosos supuestos que podran ser
calificados como ambush marketing,
por lo que nuestro inters por abor-
dar el tema no es meramente terico
o una exquisitez acadmica. Por el
contrario, se trata de prcticas que
suelen ser desarrolladas de forma fre-
cuente y que podran ser calificadas,
de acuerdo con la normativa y criterios
empleados en cada pas, como actos
contrarios a la leal concurrencia en el
mercado. As, consideramos que vale
la pena reflexionar sobre el tema que
ahora nos ocupa.
Podra pensarse que una forma efec-
tiva de reprimir las conductas de am-
bush marketing podra ser identificada
en el Derecho de Marcas. No obstan-
te ello, las prcticas de ambush mar-
keting suelen no referirse a marcas
ajenas sino a las propias. Adems, la
estructuracin de las campaas publi-
citarias suele hacerse pensando en
formas innovadoras de minimizar los
riesgos de la probable imputacin de
una infraccin (lo cual, por cierto, no es
algo negativo). En ese sentido, parece
que una calificacin de estos supues-
tos como contrarios a la clusula ge-
neral de represin de la competencia
desleal, en nuestro pas, resulta ser la
(3) VASSALLO, Edward, BLEMASTER, Kristin y WERNER, Patricia. An International Look at Ambush Marketing. En:
The Trademark Reporter, N 06, Vol. 95, International Trademark Association INTA, noviembre diciembre 2005,
p. 1339.
(4) GARRIGUES, Cristina. Ambush Marketing: A Threat to Global Sponsored Events?. En: Bird & Bird, <http://www.
twobirds.com/English/News/Articles/Pages/Ambush_Marketing_Sponsored_Events.aspx>; 26 de marzo de 2004.
(5) MasterCard International Incorporated v. Sprint Communications Co. v. ISL Football A. G., 30 U.S.P.Q. 2d 1963
(S.D.N.Y. 1994); affd per curiam 23 F3d 397 (2d Cir. 1994).
va ms adecuada para sancionar es-
tas conductas en tanto sean reputadas
desleales.
Otros casos son incluso ms compli-
cados. En MasterCard International
Incorporated contra Sprint Communi-
cations(5), la Corte que conoci del
caso fall a favor de MasterCard sos-
teniendo que la conducta desplegada
por Sprint era susceptible de hacer
creer a los consumidores que tena
algn tipo de derecho con relacin a
la categora de productos de la prime-
ra. MasterCard el sponsor oficial de la
Copa del Mundo de 1994 en lo que se
refera medios de pago basados en
tarjetas. El caso era ms complicado
an ya que Sprint no era un simple ter-
cero sino que tena la condicin official
partner de la Copa Mundial de 1994
que era una categora no tan onerosa
y extensiva como aquella en la que se
encontraba MasterCard. Sprint, que
se dedicaba a las comunicaciones a
larga distancia, empez a comerciali-
zar tarjetas de telefona prepagada en
la que se empleaban los logos de la
Copa Mundial.
La Corte consider que las tarjetas
para llamadas eran una suerte de sub-
tipo de tarjetas empleadas como me-
dios de pago (que era la categora de
la cual MasterCard era sponsor). En
ese sentido, MasterCard sali airosa
del litigio planteado en contra de Sprint
aunque es cierto que en este caso
ms que debatirse sobre asuntos de
propiedad intelectual o de competen-
cia desleal, se examinaron cuestiones
ligadas al derecho de contratos, pun-
tualmente, incumplimiento de los tr-
minos de los acuerdos arribados por
las partes (y esto ya que, insistimos,
tanto denunciante como denunciado
tenan algn tipo de acuerdo con los
organizadores de la Copa del Mundo).
Otro caso interesante es el que se pro-
dujo en Canad entre la NHL y Pep-
si en la cual la segunda difundi una
campaa publicitaria durante la Copa
Stanley (competencia de hockey so-
bre hielo) denominada El pozo pro eli-
minatorias de Hockey de $4000,000
de Diet Pepsi. Coca Cola era el spon-
sor oficial de la NHL (National Hockey
League); no obstante, Pepsi invitaba
a la gente a juntar material marcado
con Pepsi como por ejemplo botellas
y en las que se contena menciones

como: si [nombre de la ciudad que
era la sede de alguno de los equipos
de la NHL], gana [nmero de partidos],
t ganas. Todos los materiales conte-
nan disclaimers precisando que no se
trataba de una campaa asociada o
auspiciada por la NHL(6).
La Corte calific la imputacin como
un supuesto de aprovechamiento de
la reputacin ajena pero finalmente la
desestim considerando que no exis-
ta posibilidad de confusin de mag-
nitud relevante y que, en cualquier
caso, esta poda ser eliminada con el
disclaimer contenido en los materiales
marcados por Pepsi. En este caso, la
prctica de ambush marketing no im-
plicaba la referencia a ninguna mar-
ca como s suceda en el caso de los
signos de la Copa Mundial en el caso
previamente aludido.
Ya hemos sealado que el ambush
marketing es una prctica que no tiene
nada de poco usual. La discusin es
si realmente se trata de una prctica
contraria a ley y, en nuestro caso, si
puede ser entendida como una con-
ducta contraria a la clusula general
prohibitiva de la competencia desleal.
De esta forma, sin perjuicio de aque-
llas acciones que puedan adoptarse
para minimizar el impacto de las estra-
tegias de ambush marketing, la posibi-
lidad de represin y sancin por parte
de la autoridad competente (el Indeco-
pi, en este caso) debera servir como
disuasivo adicional.
Es cierto que existen formas de redu-
cir el impacto adverso derivado de una
estrategia de ambush marketing. Por
ejemplo, aprovechando () todas
las oportunidades conferidas por un
acuerdo de sponsorship en particu-
lar. Cubriendo los vacos perceptibles,
existen menos oportunidades para que
un potencial ambusher capture el mer-
cado real del sponsor. Los sponsors
y organizadores necesitan tambin
establecer provisiones y procedimien-
tos claros de forma que se permita el
enforcement de los derechos de pro-
piedad en general as como de los
particulares derechos concedidos bajo
la licencia al sponsor por parte de las
cortes(7).
Sin perjuicio de ello, como ya hemos
indicado, nos queremos referir al es-
tatus legal de la prctica de ambush
marketing. Y en este punto queremos
sealar que la posibilidad de represin
legal de estas conductas debe ser,
al menos, sumamente cuidadosa en
caso se sostenga la ilegalidad de es-
tas prcticas. No nos queda duda que
esta prctica genera incomodidad y
posibles daos en la competencia que
tiene la condicin de sponsor oficial.
Pero en este punto, creemos, entra
ACTUALIDAD JURDICA N 189
INFORME PRCTICO MERCANTIL
SUPUESTOS QUE PODRAN CALIFICAR COMO AMBUSH MARKETING
AMBUSH
Supuestos
MARKETING
a tallar el principio de licitud del dao
concurrencial. La competencia impli-
ca la posibilidad de que se genere un
dao dada la detraccin de clientela
de un competidor hacia el otro.
El derecho de represin de la compe-
tencia desleal no pretende impedir la
existencia de daos concurrenciales,
sino que estos se produzcan en vir-
tud de prcticas desleales que sean
contrarias a un criterio elemental que
consideramos como vital para dimen-
sionar adecuadamente qu conductas
califican como contrarias a la clusula
general represora de conductas des-
leales: diferenciar las conductas que
generen daos concurrenciales sobre
la base del propio esfuerzo o la efi-
ciencia de las propias prestaciones de
aquellas que pretenden valerse des-
honesta o deslealmente del competi-
dor (o de sus iniciativas, prestaciones,
imagen, entre otros).
No podemos considerar que el sim-
ple hecho de que exista una campa-
a publicitaria paralela implique una
conducta desleal en el mercado. As,
con innegable acierto se ha seala-
do que: () sin perjuicio del fastidio
que puedan generar las acciones de
(6) Caso citado por VASSALLO, Edward, BLEMASTER, Kristin y WERNER, Patricia. Ob. Cit., pp. 1345-1346.
(7) FALCONER, Russell H. A Word from our Sponsor: Beware the Ambush, Intellectual Property Supplement. En: The
American Lawyers Corporate Counsel Magazine, septiembre de 1995.
(8) HOEK, Janet y GENDALL, Philip. Ambush Marketing: More than just a Commercial Irritant?. En: Entertainment Law,
Vol. 1, N 02, verano 2002, p. 75.
i) Regalar entradas al evento que tiene por spon-
sor oficial a la competencia.
ii) Regalar muestras de productos en el evento
que tiene por sponsor oficial a la competencia.
iii) Colocar anuncios publicitarios a travs de
paneles, pancartas, entre otros, en lugares estra-
tgicamente ubicados cerca al lugar en el que se
desarrollar el evento.
iv) La compra de espacios para publicidad en
los intervalos, inicio y final del evento difundido
radial o televisivamente.
v) Obtener la calidad de sponsor de participantes
del evento.
vi) El empleo de imgenes que hagan referencia
al evento o a la localidad en el que se desarrolla
este y que puedan inducir al consumidor a pensar
que se trata de un sponsor autorizado.
los competidores, la explotacin de las
oportunidades de publicidad por s sola
no quiebra la concurrencia justa u otra
legislacin(8). Desde luego, un asunto
sumamente distinto se producir si es
que nos encontramos ante una infrac-
cin marcaria o a un incumplimiento
contractual. Pero la respuesta legal se
obtendr en el canal correspondien-
te y no por la va de la competencia
desleal.
Ahora bien, dicho eso, debe aceptar-
se que ciertas prcticas claramente
pretenden colgarse de un derecho
de exclusiva adquirido por la va con-
tractual asocindose a la imagen o po-
pularidad o reputacin de un evento o
asociacin distinta. Y en esos casos el
cuidado debe extremarse. Quizs re-
sulte demasiado sencillo sealar que
cada caso deber analizarse desde
sus propias particularidades pero eso
es precisamente lo que debe hacerse.
Siempre partiendo de la premisa de
que no puede contratarse una suer-
te de inmunidad contra la publicidad
competidora.
La dificultad es manifiesta en este pun-
to. Esa dificultad se pone de relieve
cuando se concluye lo siguiente: en
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A CTUALIDAD MERCANTIL

nuestra opinin, las estrategias de am-
bush marketing no pueden entremez-
clarse con los actos clsicos de pirate-
ra y, por lo general, debern reputarse
de entrada como mtodos de marke-
ting legtimos desde un punto de vista
jurdico. Solo en supuestos en que se
acredite que una determinada campa-
a supera los lmites legales y cons-
tituye, en efecto, una infraccin del
derecho de marcas o de competencia
desleal deber desplegar consecuen-
cias jurdicas para sus realizadores(9).
Una vez ms, como el lector podr
apreciar, la pregunta es cundo la con-
ducta supera los lmites legales gene-
rndose un supuesto de competencia
desleal. No cabe duda que el ambush
marketing resulta, al menos en poten-
cia, efectivo para reducir el valor de la
relacin de patrocinio. Pero la sola re-
duccin de dicho valor tampoco podra
ser estimada como desleal a priori,
ya que se trata de un acuerdo entre
las partes celebrantes del contrato de
sponsorship en los que ni siquiera se
alude a los derechos de propiedad
intelectual del auspiciador ni a los del
organizador del evento auspiciado.
Veamos un caso en el que se discu-
ti un tema que puede ser relevante.
La empresa Telecom New Zealand
difundi un anuncio en el que coloc
la palabra RING (que significa anillo
o aro en ingls y que, adems, evoca
el sonido que hacen los telfonos) de
una forma similar a la disposicin que
tienen los anillos del smbolo olmpico.
Adems de la imagen, se lea la fra-
se con Telecom mobile usted puede
llevar su propio telfono a las Olimpia-
das. La imagen era la siguiente(10):
asociacin o conexin entre Telecom
New Zealand y las Olimpiadas. La
Corte desestim la medida solicitada
considerando que no se trataba de
un supuesto en el que el consumidor
pudiera inferir de forma ms o menos
clara (y a priori) que existiera algn
tipo de acuerdo entre dicha empresa
y la Asociacin Olmpica, en especial,
si se consideraba que el signo que
presentaba no era el smbolo olmpico
propiamente dicho.
Como puede apreciarse, el tratamiento
de la temtica que nos ocupa dista de
ser un asunto pacfico. En todo caso,
cuando el artculo 6 del Decreto Legis-
lativo N 1044 denomina a los actos de
competencia desleal como aquellos
objetivamente contrarios a la buena fe
empresarial, es claro que esta podra
ser la disposicin que nos lleve a san-
cionar un eventual caso de ambush
marketing en el Per. Claro est, siem-
pre que no exista un medio especfico
para reprimir la conducta desarrollada
en su integridad, por ejemplo, en virtud
de las normas del derecho de propie-
dad intelectual.
Nosotros tenemos nuestras dudas con
relacin a los supuestos de ambush
marketing en lo que se refiere a su
tratamiento legal y, especficamente, a
su supuesta ilicitud. En principio, con-
sideramos que es perfectamente ad-
misible que uno pueda estructurar una
campaa publicitaria en torno al tema
que le interese aprovechar y en res-
puesta a cualquiera otra campaa de
un competidor o no. En ese sentido,
deber apreciarse la situacin de pre-
sunta deslealtad de forma restrictiva
y considerando la aplicacin residual
de la norma de competencia desleal
cuando corresponda.
En todo caso, la determinacin de los
supuestos en los que una prctica
puede calificar como desleal debe-
r realizarse atendiendo a los casos
en los que el consumidor pueda ver-
se realmente inducido a creer que el
ambush marketing pretende asociarse
o colgarse a un prestigio ajeno, apre-
ciando el anuncio o la campaa de una
forma no forzada o alambicada ya que
el consumidor realiza apreciaciones
superficiales e integrales.
Respondiendo a la pregunta sobre si
realmente debe preocuparnos el am-
bush marketing, aunque podramos
imaginarnos supuestos que claramen-
te califican como supuestos de des-
lealtad, creemos que seran supuestos
muy extremos en los que el aprovecha-
miento (o intento de este) es grotesco.
En general, el competidor no est en
la obligacin de abstenerse de disear
una campaa publicitaria agresiva a
fin de preservar el eventual valor (con-
cepto que, adems, es absolutamente
subjetivo) del patrocinio pactado por
agentes de la competencia.
En suma, antes de satanizar la prcti-
ca del ambush marketing, preferimos
verla como la respuesta inteligente
que un competidor tendra en el mer-
cado a fin de sacar el mayor provecho
a una oportunidad de promocionar e
incentivar la oferta propia. De hecho,
esta prctica podra tener efectos po-
sitivos al revelar la real dimensin y
fortaleza de la exclusividad obtenida
en virtud del sponsorship(11). Por esto,
ms preocupacin nos genera la posi-
bilidad de que la autoridad pueda con-
siderar la represin de toda conducta
calificable como ambush marketing
que la existencia de la propia prctica
que, por dems, es innegable.

(9) PIEIRO SALGUERO, Jos y RUB PUIG, Antoni. Ambush Marketing en eventos deportivos. En: InDret Revista
para el Anlisis del Derecho, Barcelona, N 2, 2007, p. 13.
(10) La referencia y la imagen presentada han sido recogidas del siguiente trabajo: CURTHOYS, Jeremy y KENDALL,
Christopher N. Ambush Marketing and the Sydney 2000 Games (Indicia and Images) Protection Act: A Retrospective,
La Asociacin Olmpica de Nueva Ze- En: Murdoch University Electronic Journal of Law, Vol. 08, N 02, junio 2001, <http://www.murdoch.edu.au/elaw/
landa solicit el dictado de una medi- issues/v8n2/kendall82nf.html#n13>.
(11) Un punto de vista similar es expresado en: K. SCHMITZ, Jason. Ambush Marketing: The Off-Field Competition at
da cautelar en la medida que, segn the Olympic Games. En: Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol. 3, N 2, verano 2005, p.
sostenan, el anuncio generaba una 208.

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