Reflexiones sobre la ponderacin: La ponderacin como

excepcin a la regla de la exclusin en la prueba

prohibida.
Jhoel Julca Vasquez
Sumario: 1. Introduccin. 2. Concepto. 3. Derecho a la prueba prohibida?. 4.Qu es la exclusionary rule?. 4.1.
Modelo Norteamericano. 4.2. Modelo Europeo-Continental. 5. Cmo se utiliza la regla de exclusin frente a la prueba
prohibida?. 6 Excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin. 6.1. La excepcin de la buena fe en la actuacin
policial. 6.2. La excepcin de la fuente independiente. 6.3. La excepcin del descubrimiento inevitable. 6.4. La excepcin
del nexo causal atenuado. 7. La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional. 8. Conclusiones. 9. Bibliografa .

1. Introduccin
Como bien hemos podido notar, el Derecho Constitucional en general es un mundo amplio lleno
de conocimientos, que, sin duda, intentar hablar de todos los tpicos que comprende esta rama
del derecho sera irresponsable de mi parte. Es por ese motivo que he intentado delimitar el tema
a tratar de la manera ms precisa; sin embargo, como bien sabemos al hablar de un tema del
derecho se nos hace imperativo tocar los dems tpicos con los que guarde relacin, es por ello
que al hablar de la prueba prohibida es inevitable dejar de mencionar el derecho a la prueba ,
la regla de exclusin y otros temas que ir tratando ms adelante.

La prueba prohibida es, sin lugar a dudas, un tema controversial. Tratado en el Derecho Procesal
Penal con relevancia en el Derecho Constitucional, es por ese motivo, que con el presente escrito
pretendo, se vaya dando respuesta a diferentes interrogantes -que actualmente en la doctrina se
encuentra en debate- tales como: Qu criterio se utiliza para determinar que una prueba es
prohibida?, Cul es la finalidad de excluir a una prueba prohibida del proceso?, Todas las
pruebas prohibidas son descartadas del proceso o hay alguna excepcin?, etc.

Es por todo lo expuesto anteriormente, que analizando a diferentes autores, jurisprudencia y

derecho comparado; tratare de dar respuesta a las diversas interrogantes que me he planteado, y
que definitivamente muchos se las han formulado frente a este tpico; sin embargo, sera ingenuo
de mi parte intentar abordar en unas lneas todo lo que se ha dicho respecto de este tema, ya que
son muchos aos de discusiones que intentar sintetizar de la mejor forma.

2. Concepto
La prueba prohibida es un trmino que apareci en el modelo europeo en el ao 1902, que fue
utilizado por primera vez por Ernst Beling1, mediante el concepto de prohibiciones probatorias,
tambin denominadas pruebas prohibidas. Beling haca mencin a las prohibiciones probatorias
como los lmites a la investigacin de la verdad en el proceso penal.

Se puede definir a la prueba prohibida como aquella prueba que se ha obtenido mediante la
violacin de derechos fundamentales, tambin como aquella fuente de prueba o medio de prueba

1
CUBAS VILLANUEVA, Victor. El nuevo proceso penal peruano. 2 edicin, Palestra. Lima, 2015, p 417.
contaminado por la infraccin de un derecho fundamental 2; sin embargo, parece que tanto la
definicin como el nombre es del todo clara, pero en la doctrina hay una gran controversia
respecto al nombre adecuado que se le debera dar a este tipo de prueba, ya que algunos autores
como San Martin Castro3 sealan que el termino adecuado debera ser el de prueba prohibida al
igual que lo seala Cubas Villanueva; mientras que Miranda Estrampes4 sostiene que el rotulo
adecuado es el de prueba ilcita, que debe entenderse como aquella prueba obtenida o practicada
con vulneracin de derechos fundamentales. Pero todas las definiciones no quedan ah, ya que
encontramos en la jurisprudencia que emplean diferentes trminos para referirse a este
fenmeno probatorio, as por ejemplo: la de prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba ilcita o
ilcitamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba inexistente, prueba viciada,
etc.

Ahora bien, remontndonos a los antecedentes histricos de la expresin de prueba prohibida"

vemos que aparece en un tribunal norteamericano, por primera vez, en la sentencia del caso
Weeks vs USA (1914), y luego consolidada en la sentencia Silverthone Lumber Company vs USA en
1920.

Para fines de este artculo tomare el trmino de prueba prohibida, por todos los antecedentes
que se encuentra en la jurisprudencia internacional como en la nacional, y porque desde mi
perspectiva este es un trmino mucho ms amplio que los dems, pero con esto no quiero
sostener que dejar de lado las otras acepciones de la prueba prohibida, debido a que en
determinados momentos del artculo ser necesario hacer mencin a dichas acepciones para
esclarecer el punto a tratar, ya sea conceptual o jurisprudencial.

Una vez hecho el intento de definicin del trmino prueba prohibida, es imperativo notar que en
nuestra legislacin no contamos con la tipificacin expresa del derecho a la prueba prohibida si
se podra llamar de esa manera- pero si encontramos en nuestra legislacin en el artculo 155
inciso 2 del C.P.P que seala:

Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. El juez
decidir su admisin mediante auto especialmente motivado, y slo podr excluir las que no sean
pertinentes y prohibidas por la Ley. El subrayado es mo.

Desde otra perspectiva, diferentes autores sostienen que el derecho a la prueba comprendera a
este derecho, ya que como a la letra nos dice el artculo VII del ttulo preliminar del C.P.P:

a) Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legtimo.
b) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
c) La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del
procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.

2
HERRERA GUERRERO, Mercedes. Prueba prohibida y ponderacin. Instituto pacfico, Lima ,18 de diciembre
2015 .p32
3
SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho procesal penal, Lecciones. 1 edicin, INPECCP. Lima, 2015, pg. 621
4
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba ilcita: La regla de exclusin probatoria y sus excepciones.
Revista de seguretat pblica. Madrid, mayo 2010 , pg. 133.
Como podemos notar en el ttulo preliminar del C.P.P vemos situaciones en donde la prueba no
sera aceptada para que integre parte del proceso; tampoco podemos dejar de lado que se ha
utilizado una regla de exclusin en trminos de doctrina norteamericana- para apartar del
proceso a este tipo de pruebas que se hayan obtenido vulnerando derechos fundamentales.

Habiendo mencionado al derecho a la prueba como parte relevante de este artculo, y tambin a
la regla de exclusin, que yo considero como la parte neurlgica del tema de prueba prohibida,
podramos llegar a una conclusin prematura de pensar que toda prueba que provenga de la
vulneracin de derechos fundamentales debera ser excluida; sin embargo, he podido notar que
eso no es as, ya que se debe analizar caso por caso para ver en cada situacin cul ha sido el nivel
de afectacin de los derechos fundamentales, y al hacer mencin a cada caso en concreto es que
notamos que no podemos hablar de la prueba prohibida partiendo de un concepto absoluto e
infalible. Sostengo que la ponderacin es importante a la hora de aplicar la regla de la exclusin,
puesto que algunos autores como Miranda Estrampes, Carlos Fidalgo Gallardo5 consideran que la
aplicacin de la regla de exclusin a la prueba prohibida no debe ser absoluta, sino que debe
analizarse en cada situacin en concreto y para esto nos presenta diferentes excepciones a la
prueba prohibida que ir desarrollando mas delante.

3. Derecho a la prueba prohibida?

Como ya lo he mencionado lneas arriba al hablar de la prueba prohibida nos es necesario analizar
en que se basa el derecho a la prueba, y si este derecho comprende al derecho a la prueba
prohibida como un derecho fundamental.

El derecho a la prueba es considerado como una especificacin o derivado del derecho a la

defensa, que en trminos de Ferrer Beltrn6 este derecho se compondra de los siguientes
elementos:

a) El derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los
hechos que fundan la prestacin. En ese sentido debe considerarse inconstitucionales
aquellas limitaciones a la posibilidad de aportar pruebas que no resulten justificadas en la
proteccin de otros derechos fundamentales en conflicto.
b) El derecho a que la prueba sea practicada en el proceso.
c) El derecho a una valoracin racional de las pruebas practicadas
d) La obligacin de motivar las decisiones judiciales.

Y viendo legislaciones europeas, como la espaola vemos que en el artculo 24 de su constitucin

nos expresa literalmente: que reconoce a todo aquel que es parte en proceso el derecho a
utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa. De igual forma se reconoce
expresamente ese derecho en el artculo 6.3 d) del Convenio Europeo para la proteccin de los
derechos Humanos y de las libertades fundamentales.

5
FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artculo 11.1
LOPJ. 1 edicin, CEPYC. Madrid, 2003.

6
FERRER BELTRN, Jordi. Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales.
Haciendo un anlisis de este derecho, desde un mbito nacional partimos de la definicin que nos
dan autores como Cesar San Martin y Cubas Villanueva, que consideran al derecho a la prueba
como una garanta constitucional de naturaleza procesal que comprendera a la prueba prohibida.

Desde mi perspectiva asumo que el derecho a la prueba vendra a ser una manifestacin del
derecho a la defensa que est regulada en el artculo 2 inciso 23 de nuestra constitucin, y en el
artculo XI del ttulo preliminar del C.P.P; en donde estara incluido el derecho a la exclusin de
toda prueba prohibida previ anlisis del caso concreto mediante la regla de la exclusin.

Tambin podemos analizar si el derecho a la prueba prohibida es un derecho fundamental,

haciendo un anlisis de la sentencia Quimper Herrera7 en su fundamento 7 el tribunal
constitucional indica lo siguiente : en consideracin de este Tribunal la prueba prohibida es un
derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que
garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho
fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin
de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la
situacin jurdica de una persona

Sin embargo, no podemos limitarnos a este fundamento empleado por el tribunal constitucional
para llegar a una conclusin, pero tampoco es mi intencin querer descubrir la verdad absoluta
respecto a esta interrogante. Siguiendo a Castillo Crdova puedo afirmar que muchas definiciones
se han dado, y seguramente se seguirn dando pero dicho autor palabras citadas por Julio
Espinoza Goyena8- sostiene que hay una en particular que por su precisin es oportuno recordar:
un conjunto de facultades e instituciones que , en cada momento histrico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana , las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional y que dentro de este
conjunto se encontrara al derecho a la prueba prohibida( el subrayado es mo)

Reafirmando que mi intencin no es encontrar la verdad absoluta respecto a si el derecho a la

exclusin de la prueba prohibida es un derecho fundamental, pero no por ello dejar de dar mi
apreciacin respecto a este tema tan discutido en la doctrina tanto nacional como extranjera;
desde mi perspectiva considero que el derecho a excluir a la prueba prohibida del proceso si es
un derecho fundamental por lo siguientes motivos:

1) Siendo coherente con lo que entiendo por derecho a la prueba , esta sera una
manifestacin del derecho a la prueba, que yo considero como un derecho fundamental,
que es la manifestacin del derecho a la defensa -que si esta explcitamente reconocido en
nuestra carta magna en el artculo 2 inciso 23-.
2) Como ya lo hemos definido al hablar de la prueba prohibida nos estamos refiriendo en
especfico a la prueba que es obtenida mediante la vulneracin de derechos
fundamentales, ya que no solo se vulneran derechos procesales, puesto que si solo se
vulneraran derechos procesales nos estaramos refiriendo a la prueba irregular9.Hago esta

7
Sentencia del tribunal constitucional, Quimper Herrera Exp Nro.00655-2010-PHC/TC
8
ESPINOZA GOYENA, Julio. La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional. Alerta informativa. Pg. 71.
9
HERRERA GUERRERO, Mercedes. Prueba prohibida y ponderacin de intereses. En: Actualidad Penal
Instituto pacfico. Lima, Diciembre del 2015, pg. 35.
 aclaracin porque he notado que algunos autores en su afn de buscar el termino ms
adecuado confunden a estos dos tipos de prueba; consecuencia de ello no consideran el
derecho a la prueba prohibida como un derecho fundamental.
3) Sostengo que es un derecho fundamental puesto que se debe priorizar frente a otros
derechos, pero no por ello afirmo que sea absoluto ya que como bien he dicho lneas
arriba para aplicar la regla de exclusin se debe analizar cada caso en concreto mediante
la ponderacin ya que al sostener que el derecho a la exclusin de la prueba prohibida,
como derecho fundamental, puede entenderse que afirmo que es un derecho absoluto y
mi intencin no es esa por las ideas antes mencionadas. Sin embargo, sostengo que s,
efectivamente, es un derecho fundamental porque frente a otros derechos de menor
jerarqua -entindase solo como una expresin mas no como si le estuviera dando un
determinado peso al derecho- o bienes constitucionalmente se debe priorizar a este;
como bien sabemos para que se restrinja un derecho fundamental se debe tener una
causa justificable que priorice a otro derecho fundamental.

Esperando haber dado una respuesta que satisfaga al lector, mas no esperando haber dado con la
verdad absoluta, ya que soy consciente que en el mundo del derecho no hay verdad absoluta, solo
afirmacin que cuenta con mayor aceptacin por la comunidad, y antes de pasar al siguiente
punto quisiera dejar la frase de Fernndez Cruz : No podemos decir que algo es verdadero o no ,
lo que podemos decir es que algo es coherente , esperando haber sido coherente pasare a ver
otro tema importante relacionado a la prueba prohibida.

4. Qu es la exclusionary rule?
Para dar un fundamento respecto a la regla de exclusin tendramos que ver los fundamentos
que le han dado los dos modelos tericos ms aceptados en la actualidad.

4.1. Modelo norteamericano

Su origen de la regla de la exclusin en el sistema norteamericano apareci vinculado a la IV y V

enmienda de la Constitucin de EEUU (en el caso Weeks vs US que ha sido mencionado) , que
prohiban restriccin arbitrarias por parte de la polica frente a los ciudadanos y tambin
autoincriminaciones involuntarios , que hayan sido inducidos por medio de la violencia o amenaza.

Siguiendo la misma lnea, Fidalgo Gallardo10 sostiene:

La regla de exclusin es aquella regla jurisprudencial segn la cual los materiales probatorios
obtenidos por las fuerzas del orden pblico mediante acciones de investigacin criminal que
vulneren los derechos procesales constitucionales reconocidos por las Enmiendas
Cuarta,Quinta,Sexta o Decimocuarta de la Constitucin Federal, no podrn aportarse ni ser
valoradas por el juzgador en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, a los
efectos de la determinacin o prueba de la culpabilidad o inocencia del acusado cuyos derechos
fueron violados

10
FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales : de la exclusionary rule estadounidense al artculo 11.1
LOPJ. 1 edicin, CEPYC. Madrid, 2003. Pg. 49
Sin embargo podemos notar que en este modelo se le hacen cidas crticas a la regla de exclusin
sosteniendo que esta no ha cumplido con su finalidad disuasoria, es por ello que plantean que hay
otro medios ms idneos que si llegaran a cumplir con esta finalidad como seran las sanciones
penales o disciplinarias, y que por ende los tribunales dejaran de usar la regla de exclusin.
Debemos tener en cuenta que an no se ha llegado a demostrar la ineficacia de esta regla ni
tampoco la eficacia plena de las medidas alternativas que plantean los doctrinarios que estn en
contra de esta regla, es por ello que su estudio en la actualidad est vigente y es de gran
importancia.

4.2. Modelo Europeo-Continental

Este modelo sostiene que la regla de exclusin tiene sus fundamentos en su origen tico como
constitucional. El profesor Ferrajoli sostiene que el pleno reconocimiento del Estado de derecho,
caracterizado por la funcionalizacin de todos los poderes pblicos al servicio de la garanta de los
derechos fundamentales y la consagracin constitucional de estos ltimos, sera el verdadero
fundamento de la regla de exclusin de las pruebas ilcitas11.

Dentro de este modelo se puede tomar como ejemplo al T.C Espaol que en su sentencia
114/1984 sostiene:

la regla de exclusin aparece como una garanta procesal de naturaleza constitucional

ntimamente ligada con el derecho a un proceso con todas las garantas (artculo 24.2 CE)

Podemos concluir que este modelo concibe que la regla de exclusin se configura como una
garanta procesal de origen constitucional incardinada en el contenido nuclear del derecho a un
proceso con todas las garantas. Tambin notamos que este modelo no ha sido ajeno a las duras
crticas, respecto a la forma de concebir a la regla de exclusin ya que sostienen que la aplicacin
de la regla de exclusin no es absoluta para todos los caso en donde la prueba se haya obtenido
con vulneracin de derechos fundamentales, ya que se encuentran diferentes excepciones a la
regla y que por ende pierde su eficacia absoluta aunque por ms que su finalidad sea garantizar en
todos los casos a los derechos fundamentales, puesto que al encontrarse en un conflicto de
derechos fundamentales se deber hacer una valoracin antes de aplicar la regla de exclusin.

5. Cmo se utiliza la regla de exclusin frente a la prueba prohibida?

La regla de exclusin se utiliza frente a la prueba prohibida de la manera que no permite que esta
ingrese al proceso, podramos decir que sirve como un limpiador del proceso, de esta manera
excluir a toda prueba prohibida que pueda llegar a contaminar el proceso. El criterio principal que
se utiliza para excluir a la prueba prohibida es que se ha obtenido con la vulneracin de
DERECHOS FUNDAMENTALES, esto es algo que se debe resaltar, ya que cuando se vulneran
derechos procesales constitucionales-prueba irregular- que podran ser subsanados no nos
encontramos frente a la regla de exclusin.

Sin embargo, como casi en todo el desarrollo de estas pequeas lneas nos encontramos con
incertidumbres y dudas; en este caso la duda girara en torno a saber en qu momento se debera

11
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba ilcita: La regla de exclusin probatoria y sus excepciones.
Revista de seguretat pblica. Madrid, mayo 2010.
excluir a la prueba prohibida. Se podra considerar que la exclusin debera efectuarse desde el
momento de admisin de las pruebas; por lo tanto correspondera al juez de garantas o juez de
instruccin controlar que las pruebas ofrecidas por las partes sean lcitas y , por tanto no fueron
obtenidos con infraccin de derechos fundamentales. Siguiendo la lnea del modelo acusatorio en
el que nos encontramos en donde no se puede entrar a la etapa de juzgamiento sin una previa
acusacin, por lo tanto es que se llega a la conclusin de que toda acusacin fundada en pruebas
prohibidas debe desestimarse desde el plano probatorio que tendra como consecuencia la no
apertura del juicio oral, que es la etapa principal del proceso penal, como est regulado en nuestro
cdigo procesal penal; por otro lado, sostiene Miranda Estrampes12:

En el caso de que una prueba hubiera superado el filtro de admisibilidad, no es obstculo para
negarle todo valor probatorio. En otras palabras, si la prueba ilcita se incorpor al proceso no
impide la posibilidad de denunciar y apreciar su ilicitud y la consecuencia ser la prohibicin de su
valoracin por parte del tribunal sentenciador quin no podr fundamentar un pronunciamiento
condenatorio sobe la base de una prueba o pruebas ilcitas

Entonces podemos notar que la regla de exclusin debe evitar que una prueba prohibida ingrese al
proceso para que no lo contamine y de ser esta la nica prueba que fundamenta la acusacin se
considere como infundada ; pero como bien lo seala Miranda Estrampes , a pesar de que una
prueba prohibida hubiera lograda superar los filtros y por ende hubiera logrado ingresar al
proceso eso no impedira que el juez en cualquier parte del proceso ya sea de oficio o de parte
deje sin efecto la prueba prohibida. Una vez ms nos encontramos con la duda de saber si toda
prueba que es considerada como prohibida debe ser excluida del proceso , ya que afirmamos que
no hay un solo momento en donde se pueda excluir a la prueba prohibida, dndole de esta
manera diferentes momentos para que el juez pueda aplicar la regla de exclusin, sin embargo, la
regla de exclusin no es absoluta y vamos a encontrar diferentes excepciones a la regla de
exclusin respecto a la prueba prohibida.

6. Excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin

Despus de haber mencionado tantas veces que la regla de exclusin no cuenta con eficacia
absoluta, ya que se le encuentra excepciones a la aplicacin de la regla es por ende que considero
necesario desarrollar las excepciones, pero antes de pasar a desarrollarlas me parece interesante
transcribir un fragmento de un debate respecto a la prueba prohibida y su excepcin de exclusin
entre Manuel Atienza y Juan A. Garca Amado13 :

As habr que entender que la nica interpretacin posible de que la norma dice es as: que la
intervencin de esas comunicaciones de abogado y su defendido encarcelado slo est permitido
cuando se suman estas dos condiciones: que se trate de supuesto de terrorismo y que un juez
ordene esa intervencin.

Sobre la base de una interpretacin as decidi la mayora de la Sala. El juez de instruccin de la

Audiencia Nacional, Baltazar Garzn ordeno escuchas de las comunicaciones carcelarias entre

12
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba ilcita: La regla de exclusin probatoria y sus excepciones.
Revista de seguretat pblica. Madrid, mayo 2010,
13
GARCIA AMADO y MANUEL ATIENZA. Un debate sobre ponderacin. 1 edicin, Palestra. Lima, 2012. pg.
59-67
tres imputados del caso Gurtel (un caso de corrupcin poltica) y sus abogados. Atienza estaba de
acuerdo con esta resolucin , por lo siguiente : la intervencin de la comunicacin en ese caso
estara justificado, porque en ese caso en concreto el deber de perseguir el delito prevalece sobre
el derecho a la defensa , por las razones que pueden sintetizarse de la siguiente manera: los
delitos por los que estaban acusados los internos son graves(i), la medida parece idnea y
necesaria(ii) , la proporcionalidad de la medida se advierte en que el juez ordeno excluir las
transcripciones que se refieran a las estrategias de defensa para asegurar que se afecte en lo
menos posible el derecho a la defensa (iii); y que dos de los 3 abogados implicados , haban sido
imputados con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que eran acusados los
defendidos(iv).

En respuesta a esta afirmacin Garca Amado menciona, que la norma que deja Atienza estara
compuesta de la siguiente forma:

Las comunicaciones entre los internos y el abogado defensor no podrn ser intervenidas salvo por
orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo o en los casos en que se den
conjuntamente las circunstancias (i), (ii), (iii) y (iv).

Tambin menciona: Y me permito preguntar, malvolamente si quieren: Y un poco de tortura?

En algn caso puede haber circunstancias que justifiquen que al detenido se le torture un rato
para hacer as ms eficaz la persecucin de un delito que ser muy difcil si el reo no confiesa? .

Concluye sosteniendo que: Lo revolucionario de este principialismo ponderativo es que las

normas que fijan condiciones aparentemente ineludibles o que incluso fijan lmites a las
limitaciones de derecho se vuelven fluidas provisionales y sometidas a una clusula de excepcin
de este tipo:

salvo que en las circunstancias del caso haya razn suficiente que pese ms un principio
justificador de una solucin opuesta .

Teniendo como consecuencia: los derechos, los tan cacareados derechos, que seran esencia de
este modelo de Estado constitucional, se tornan rigurosamente provisionales, incluso cuando hay
norma legal que los desarrolla tratando de maximizar (u optimizar) su alcance.

Esperando que este fragmento del debate desarrollado entre estos 2 grandes filsofos del derecho
haya servido de aporte, dndonos un tipo de introduccin al punto que voy a pasar a desarrollar.

Sin ms interrupciones, pasar a desarrollar las excepciones que la doctrina ha considerado en la

aplicacin de la regla de exclusin.

6.1 La excepcin de la buena fe en la actuacin policial.

Esta excepcin tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana, para ser ms exacto se aplic
por primera vez en el caso Len vs Us (468, US 897,1984), en un supuesto en que la polica efectu
un allanamiento basado en un mandamiento judicial, que crea vlido, pero que posteriormente
un Tribunal superior concluy que se haba violado la IV Enmienda pues haba sido emitido sin
concurrir causa probable.
A pesar de ello, la corte suprema permiti la presentacin de tales pruebas obtenidas con ocasin
del registro por estimar que la polica haba actuado de buena fe, en la creencia de que su
actuacin estaba amparada en su mandamiento judicial legal, por lo que no poda predicarse una
finalidad disuasoria de la exclusin.

Para ser ms exactos esta excepcin est referida cuando la polica acta de buena fe, en la
creencia de que su comportamiento se ajusta al ordenamiento jurdico y no viola derecho
fundamental alguno, la exclusin de la prueba as obtenida carecera de fundamento desde una
ptica del modelo norteamericano, en donde la regla de exclusin tiene como finalidad disuadir al
que ha obtenido la prueba violando derechos fundamentales, pero si lo analizamos desde el
modelo europeo esta exclusin si tendra sentido ya que estara garantizando el respeto de los
derechos fundamentales.

6.2 La excepcin de la fuente independiente.

Esta excepcin tiene como fundamento, que, si la prueba utilizada no guarda ningn tipo de
conexin con la prueba prohibida inicial, no se cumple el presupuesto esencial determinante del
reconocimiento de eficacia refleja. Por ende, para que se presente dicha excepcin ser necesario
que exista, por tanto una verdadera desconexin entre la prueba originaria (prueba prohibida) y la
prueba derivada.

Dicha excepcin por ejemplo se aplic en el caso Segura Vs Us (468 US 796,1984), en un supuesto
relacionado con la investigacin de un delito de trfico de drogas en donde la polica entro en un
domicilio sin mandamiento judicial, procediendo a la detencin de los ocupantes y permaneciendo
en el lugar durante varias horas hasta que se obtuvo el preceptivo mandamiento. Dicha
autorizacin judicial se obtuvo mediante los datos indiciarios existentes antes del registro ilegal,
por lo que solo se excluyo como fuente de prueba aquellos elementos que se haba encontrado
con la entrada inicial, a la vez que se admiti lo descubierto tras ejecutarse el mandamiento de
entrada vlido.

Antes de desarrollar la siguiente excepcin no puedo dejar de mencionar que este tipo de
excepcin es muy criticada en la doctrina, porque se considera que no es realmente una
excepcin, como lo menciona Miranda estrampes14, al decir que en realidad no nos encontramos
ante una verdadera excepcin, sino que su reconocimiento es consecuencia de la propia
delimitacin del alcance de la regla de exclusin. Ya que no podramos hablar de una verdadera
fuente independiente, puesto que su origen proviene de la prueba prohibida, aunque haya pasado
un largo tiempo.

6.3 La excepcin del descubrimiento inevitable.

La excepcin del descubrimiento inevitable se fundamenta en que las pruebas resultantes de la

lesin del derecho fundamental-por haber vulnerado derechos fundamentales deberan ser
excluidas del proceso- pueden ser incorporadas al proceso, bajo el fundamento de que, aunque no
se hubiera descubierto a travs de la violacin del derecho, hubiera sido descubierto de forma
inevitable por otras vas lcitas.

14
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba ilcita: La regla de exclusin probatoria y sus excepciones.
Revista de seguretat pblica. Madrid, mayo 2010 , pg. 143
En nuestra jurisprudencia, la corte suprema aplic esta concepcin agregando la nocin de:

urgencia derivada de la situacin de peligro para la integridad de los agentes oficiales y del riesgo
de desaparicin de las evidencias en la Ejecutora Suprema nro. 4826-2006/Lima, caso El Polo,
de 19-07-0715.

Dentro de esta excepcin se encuentra la del hallazgo casual, que admite la lectura de lo
encontrado casualmente, aunque la prueba sea ilcita; el ejemplo tpico es el descubrimiento de un
delito de trfico de drogas a travs de una interceptacin autorizados para otro delito, por
ejemplo, en la sentencia del tribunal supremo espaol 1313/2000, del 21 de julio.

6.4 La excepcin del nexo causal atenuado.

Vamos a poder notar que esta excepcin es una variante de la fuente independiente tan
criticada-, que por ende tiene sus orgenes en la jurisprudencia norteamericana. Se utiliz por
primera vez en el caso Wong Sun vs US (371 US 471,1963).

Para la corte suprema federal norteamericana son varios los criterios que permiten determinar la
atenuacin de la relacin causal, entre los que destaca el tiempo transcurrido entre la prueba
ilcitamente obtenida y la prueba lcita derivada, la gravedad de la violacin originara y el
elemento de voluntariedad que debe predicarse de las confesiones practicadas con todas las
garantas; estos argumentos se aplicaron en el caso US vs Ceccolini.

7 . La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional.

Empezar a citar algunos casos que se han dado en la jurisprudencia nacional, en donde se ha
podido apreciar la figura de la prueba prohibida.

7.1 Caso Linares (Exp. Nro. 24-06-HC, tercer Sala Penal de Reos en Crcel)

En este caso, se hace referencia a la incorporacin e inicio de una investigacin fiscal sobre la base
de una grabacin realizada por un tercero, a la conversacin telefnica que sostenan dos
personas, la misma que revelara que supuestos actos de inters penal. La sala superior, que
emiti sentencia en ltima instancia en el proceso de habeas corpus interpuesto contra la
Disposicin fiscal que inici la investigacin preliminar, resolvi declarar fundada la accin de
garanta en el extremo del debido proceso conexo a la libertad individual y en consecuencia
declar nula y sin valor legal alguno la prueba constituida por una cinta de audio que grab las
comunicaciones de los accionantes vulnerando el derecho fundamental a la intimidad.

En esta resolucin , se tuvo como fundamento central considerar que : dicha intervencin
telefnica se ha conseguido vulnerando principios fundamentales reconocido en la Carta Magna,
y tan es as que est latente su utilizacin al darle su valor probatorio con la formalizacin de la
denuncia, constituyendo por ende una amenaza a su libertad individual, toda vez que pueda
generarse una medida cautelar de aprehensin personal; que al no existir en autos autorizacin
judicial alguna que acredite la intervencin telefnica y su posterior grabacin de sus

15
SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho procesal penal, Lecciones. 1 edicin, INPECCP. Lima, noviembre
2015, pg. 634
comunicaciones, se desprende que se ha vulnerado la dispuesto por el artculo 2 inciso 10, en
concordancia con el inciso tercero del numeral 139 de la carta magna del estado , tanto ms que
pese a existir una norma que regula la intervencin telefnica, no se ha cumplido los requisitos
establecidos en la ley nmero 27696, consecuentemente dicha prueba aportada a la investigacin
preliminar de la Fiscala Provincial Penal Especial deviene en ilcita

En este caso podemos notar que se ha aplicado la regla de la exclusin, ya que la prueba que dio
origen al proceso se haba obtenido con la vulneracin de un derecho fundamental, y no haba
otra prueba independiente que respalde la investigacin comenzada por la fiscala o que sirva
como excepcin a esta regla. Puesto que en el caso en concreto no se present ninguna
excepcin, es que se aplic de manera contundente la regla de exclusin, para de esa manera
proteger al derecho fundamental afectado.

7.2 Caso El Polo (R.N. 4824-200516)

Este caso trata sobre un proceso penal por delito de terrorismo respecto del conocido atentado al
centro comercial El Polo, se plante la discusin acerca de los resultados y efectos probatorios de
un allanamiento y registro domiciliario realizado sin orden judicial.

El personal de la PNP en un operativo llamado ojo demolicin 2002 destinado a la identificacin,

detencin, ubicacin y captura de presuntos terroristas allanaron el domicilio de 2 personas que
contaban con requisitorias con la presencia tarda de un representante del Ministerio Pblico y sin
autorizacin judicial, incautaron diversos supuestos objetos del delito. Ninguna de las personas
que ocupaban el inmueble dieron su consentimiento para que la polica ingresar al domicilio y
ellos no se encontraban en estado de flagrancia.

La segunda sala penal transitoria de la corte suprema resolvi confirmar la sentencia absolutoria,
sustentando su determinacin en la imposibilidad de valorar en la sentencia prueba prohibida. En
efecto, seala la ejecutora que En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios
efectuados en los domicilios de los encausados han sido realizados con clara afectacin al
derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio pues estos revistieron las formalidades de
ley-inmediatez y flagrancia- por ende , el material incautado y decomisado a los encausados no
puede ser valorado convenientemente, por ello es que resulta correcta la decisin del tribunal ,
respecto a la absolucin de Pilar Sulena Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba
que la vincule con el grave delito que se le imputa

Como vemos en este caso tambin se aplica la regla de exclusin, sin embargo, desde mi punto de
vista creo que se debi ponderar para determinar si las pruebas que haban sido obtenidas tenan
relevancia primordial para combatir el delito del terrorismo, y no solo excluirse del proceso por el
hecho de haberse obtenido mediante la vulneracin de derechos fundamentales.

7.3 Caso Quimper Herrera (Sentencia del Tribunal constitucional. Exp.Nro 00655-2010-PHC/TC
Lima).

16
Emitida por la Sala Penal Permanente en fecha 19 de julio de 2007, publicada en: Precedentes vinculantes,
sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la corte suprema de justicia, Fondo
Editorial del poder Judicial, 2008, pg. 956.
En este caso se discuti la apertura de un proceso penal a partir una prueba obtenida con
vulneracin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. El demandante
Quimper herrera denuncio la obtencin de audios, que se han obtenido vulnerando su derecho al
secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones. La solucin a este problema la dio el Tc en la
sentencia 00655-2010-PHC/ TC, especficamente en su fundamento 21 al sealar- se bas en la
doctrina del caso Schenk vs Suiza17 del 12 de julio de 1988- el siguiente criterio para evaluar la
incidencia de las pruebas prohibidas en la situacin jurdica del beneficiario.. es necesario examinar
en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectacin del derecho al debido
proceso, y si la decisin sobre la situacin jurdica del demandante se fundamenta o no en pruebas
prohibidas

8. Conclusiones:
Como lo dije al inicio, este es y seguir siendo un tema muy controversial que tiene largos aos de
debates; pero a qu conclusiones me lleva haber desarrollado estas pequeas lneas:

a) Una de las primeras conclusiones a las que he llegado sin pretender aportar nada nuevo
con esta conclusin- es, que ningn derecho es absoluto, aunque este sea fundamental y
mucho menos lo es una regla de exclusin, puesto que a medida que he venido
desarrollando el tema, he podido notar que se presenta muchos casos en donde se
encuentran las ya mencionadas excepciones.
b) Otra conclusin que me deja haber desarrollada este apasionante tema, es que el derecho
no puede ni debe estudiarse de manera abstracta, pensando solo en las definiciones y
reglas que se establecen partiendo de una premisa general. Estas premisas se pueden
apartar muchos veces de la realidad llegando a convertir de esta manera al derecho en
una herramienta que se tornara arbitrara-entindase el termino herramienta como una
forma de control de los que tienen el poder para utilizarlo-; como sera el caso de concebir
a la prueba prohibida como toda prueba que se excluye del proceso o como concebir
determinados momentos en los cuales se excluye a la prueba prohibida, sin dejar
excepciones para dicha regla, o tambin se podra considerar que en todo conflicto en
donde se vea vulnerado un derecho fundamental la prueba que ha sido el motivo de dicha
vulneracin debera ser apartado del proceso, etc.

Quiero terminar este artculo afirmando que el derecho siempre debe responder a las exigencias
sociales que se presentan en el da a da. Si bien es cierto es muy importante ver de donde
proviene cada termino, cada postulado, cada regla, cada ley , como lo he intentado desarrollar en
estas pequeas lneas; considero mucho ms importante la aplicacin que tienen estas en nuestra
realidad y como van satisfaciendo las diferentes necesidades que se presentan en nuestra
actualidad, a manera de ejemplo : hace uno 90 aos atrs nadie criticaba a la regla de exclusin,
mucho menos a la prueba prohibida, porque se pensaba que era la forma ms efectiva de
garantizar a los derechos fundamentales que tambin por cierto eran considerados como
derechos absolutos que no podan ser vulnerados en ningn momento. Pero vemos que en la
realidad esto no es as, ya que con el pasar del tiempo los delitos se han vuelto ms difcil de
combatir por diferentes factores, ya sea por el incremento de la poblacin, por el desarrollo de la

17
Traducido por GALVEZ MNOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de los derechos
fundamentales, Thomson, Madrid, 2003, pag265-283
tecnologa, por la corrupcin o por la misma perversin del ser humano, etc. Por eso es que en la
actualidad se acepta la vulneracin de los derechos fundamentales en ciertas circunstancias, y me
parece acertada que se vayan desarrollando reglas que se acomoden mas a nuestra realidad,
puesto que como Carlos Fidel Gallardo sostiene: la regla de exclusin no es realmente el medio
ms idneo para proteger al proceso de la prueba prohibida; ya que como hemos visto se
encuentra diferentes excepciones, por lo tanto me atrevera a afirmar que las excepciones se han
vuelto la regla y la regla de exclusin se ha vuelto la excepcin. Es por ello que sin nimo de
querer desmerecer la importancia que ha tenido la regla de exclusin en los tribunales, creo que
se debe plantear un mtodo ms idneo que permita proteger tanto a los derechos
fundamentales de los imputados como los de la misma sociedad. No quiero terminar este
pequeo artculo sin haber planteado una solucin, es por ello que me aventuro a plantear la
siguiente alternativa: no se debe excluir a las pruebas que son consideradas como prohibidas sin
que previamente se haya hecho una ponderacin en el caso en concreto, para de esa forma notar
cual es la importancia de dicha prueba para el proceso y cuanto es la magnitud en que se afecta al
derecho fundamental. Si bien es cierto la ponderacin no es ajena a las crticas, pero en este caso
encuentro que puede ser una solucin a las falencias que tiene la regla de exclusin.
9. Bibliografa
CUBAS VILLANUEVA, Victor. El nuevo proceso penal peruano. 2 edicin, Palestra. Lima, 2015.

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