From the SelectedWorks of Daniel Fernando Gmez Tamayo

August 3, 2014

Reflexiones sobre la Sentencia C-083/1995.(Las

Fuentes del Derecho)
Daniel Fernando Gmez Tamayo

Available at: https://works.bepress.com/gomeztamayo/43/

 From the SelectedWorks of Daniel Fernando
Gmez Tamayo

August 2014

Reflexiones sobre la Sentencia C-083/1995.(Las

Fuentes del Derecho)

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 Estudio de las Fuentes del Derecho en la Sentencia C-083/ 1995

El objetivo principal de esta investigacin es ofrecer una propuesta tcnica que

permita armonizar las fuentes jurdicas nacionales con las internacionales,
determinar el uso adecuado de los mtodos de interpretacin y establecer un
sistema justo de la valoracin de las pruebas.

Con la entrada en vigencia de la Carta de 1991 cambi el panorama de las

fuentes jurdicas en Colombia; en efecto, los constituyentes importaron la
Institucin de la Corte Constitucional y la accin de tutela que proviene de
pases como Argentina Mxico y Espaa. Igualmente implement el habeas
corpus, el habeas data, el control de constitucionalidad y un sistema de
fuentes que proviene de common law que entr en pugna con el modelo
romano germnico que tena nuestro pas cuya cultura fue similar a la
chilena(Cdigo Civil de Andrs Bello) y a la francesa. Lo cierto es que la Corte
Constitucional Colombiana solamente crea reglas de interpretacin que tiene
impacto en la poltica pblica legislativa, pero no co-legisla.
 I-) Discrecin de Juicio

Cuando las partes han cometido alguna injusticia, y ellas mismas no han
podido repararla, al juez le corresponde corregirla mediante la justicia
correctiva (rectificativa).1 Para ello, deben discernir iuris dictio) lo justo
convencional, lo justo conmutativo, lo justo legal, lo justo distributivo y lo justo
por naturaleza segn el ttulo, la medida, y el modo (pruebas) para restablecer
la igualdad quebrantada segn el decir de Aristteles, pues lo dado debe ser
igual a lo debido. De suerte que discernir lo justo y lo injusto es lo mismo que
distinguir los derechos de aquellos que no lo son.

Ahora bien, por lo que respecta al juicio, el Doctor se hace varios interrogantes:
El primero de ellos consiste en saber si el juicio es un acto de la justicia, para
luego responder que: el juicio es propiamente el acto del juez en cuanto da a
cada una de las partes lo suyo; por eso le llama as, pues juez significa: el que
discierne los derechos conforme al ttulo, al modo y a la medida. Y el derecho
es objeto de la justicia, por tanto el juicio corresponde a lo justo, al derecho y es
un acto de la razn, pues a ella le corresponde definir los derechos y las
obligaciones. 2

_____
1-)Santo Toms de Aquino. ST I q 79 art 13. Cf. Aristteles. La poltica Libro I
Captulo II Nmero 1253 a . Aristteles. La tica a Nicmaco. Libro V Captulo
4 N 1132 a

2-) Santo Toms de Aquino, ST II-II q 60 art 1...Ibdem. Santo Toms de

Aquino, ST II-II q 60 art 2
En segundo lugar, se pregunta: si es lcito juzgar. A lo cual responde que el
juicio ser lcito en cuanto que es un acto de la razn, para lo cual se requiere
de tres condiciones: que proceda de una inclinacin por la justicia, pues de lo
contrario ser injusto y perverso; que proceda de la autoridad del que gobierna,
para que el que juzga no se convierta en usurpador; y proferido con la recta
razn de la prudencia, sin que quien juzgue se apoye en la simple conjetura y
temeridad, sino por un indicio evidente.3

El juicio se ha de proferir segn las leyes escritas, lo cual puede ser justo, o por
la naturaleza de las cosas (ley natural) o porque as lo establecieron los seres
humanos (ley positiva), pero no se ha de juzgar atendiendo a la letra de la ley,
sino buscando la equidad que el legislador ha pretendido al establecer la ley. 4

El grado de certeza que se le exige al juez para dictar sentencia no es una

certeza absoluta(matemtica), sino una certeza moral surgida de la valoracin
del acervo probatorio recogido y probado, que excluye la duda razonable, por
cuanto tiene como soporte las leyes de la experiencia, es decir, lo que
comnmente acontece: Id quod plerumque fit. De hecho, el oficio de juez
segn la doctrina tomista, implica que: cada uno debe esforzarse de juzgar
de las cosas, segn lo que son, y en verdad que en esto tiene toda la razn,
puesto que como l mismo lo afirma: la verdad es la ley de la justicia, dado
que el mundo tiene inters de la verdad que es justicia y de la justicia que es
verdad.5

______
3-) Santo Toms, ST, II-II, q. 60 , respuestas a los art 5. y 6.
4-) Ibdem.
5-) Ibdem.
El juez constitucional no puede aceptar las pruebas que presentan las partes
sin so pesarlas, dado que por regla general cada parte en un juicio suele
argumentar y demostrar el punto que le interesa; el acervo probatorio entonces
debe pasar por el tamiz de la sana critica que hace el juez, a travs de la cual
se descubre y se distingue lo verdadero de lo falso (engao), lo accidental de lo
sustancial. En una palabra, donde el juez sea capaz de descubrir dnde tiene
asiento la verdad, pues con evidencia insuficiente el juez no puede encontrar la
respuesta correcta. Ser suficiente prueba exigir un certificado de un mdico
para que pueda proceder el aborto en los casos especificados por la sentencia
C-355/2006?. No me cabe la menor duda que los jueces constitucionales estn
excluyendo la posibilidad de que el mdico, en la realidad, se puede equivocar
en su diagnstico. La justicia segn John Rawls es imparcial 6, porque, en la
valoracin de las pruebas existe: el velo de la Ignorancia, pues, en efecto, en
su obra intitulada: Theory of Justice nos dice: que ninguna de las partes
puede sentirse, ni vencedor, ni vencido en el estrado judicial, ni mucho menos
en situacin de desventaja, ni de ventaja, dado que las partes no saben la
valoracin, ni la teora argumentativa del juez para decidir y motivar la
adjudicacin de la respuesta correcta, y adems, porque toda prueba debe
pasar por el legtimo contradictorio. (debido proceso). De lo contrario, habra
prejuzgamiento, que se presentara cuando los jueces constitucionales
sentencian buscando lo que ellos quieren que diga la sentencia, sin tener en
cuenta la respuesta que debera ser la correcta. Otro tema que es fundamental
y que tiene que ver con las funciones judiciales es el atinente a la utilizacin de
los mtodos de interpretacin y argumentacin jurdica, pues
desafortunadamente, los juristas utilizan los mtodos de hermenutica de
manera discrecional segn la conveniencia, y no en el momento indicado.
___
6-) John Rawls, Teora de la Justicia. Fondo de Cultura Econmica Mxico
1997. Por ejemplo la enmienda II de la Constitucin de USA, plantea una
trampa jurdica (feminista y machista); pues cuando una persona va a comprar
un arma a un local comercial, estn generando una prueba testimonial
(vendedor), una prueba documental (contrato c-v-garanta del arma), una
prueba de video(cmaras de seguridad del local) y una prueba tributaria en
contra del comprador ; desvirtuando as el principio de la buena fe y de
inocencia, y lo peor dndole al estado las pruebas para que lo vigilen por ser
una persona sospecha de terrorismo, y por tener un perfil agresivo.
Qu sucede cuando el juez encuentra una colisin entre derechos y
libertades? o cundo existe una colisin entre libertades que pertenecen a
diferentes personas y que protegen intereses democrticos bipolares? Lo cierto
es que, el juez, en estos casos, debe garantizar la eficacia divergente de
ambas libertades mediante la creacin de una regla interpretativa que concilie y
determine los lmites del ejercicio de cada una de ellas. Hoy en da, y sobre
todo en los debates jurdicos existe un inters imperioso de que la verdad sea
bien dicha y bien argumentada, pues la retrica segn Aristteles es l: ars
expositionis et elocutio veritatis, 7 como lo hizo magistralmente Santo Toms
de Aquino en muchas de sus obras.

No obstante, para que una respuesta se aproxime a la verdad y sea correcta,

es necesario revisar los supuestos con los que se elabora el proceso
argumentativo para excluir los sofismas. Resulta obvio que se han de preferir
los argumentos verdaderos a los errneos, los certeros a los falsos, los
raciocinios lgicos a los absurdos, los tiles a los intiles, los correctos a los
incorrectos, los jurdicos (justicia) a los antijurdicos (injusticia), los razonables a
los imposibles, y finalmente, los argumentos persuasivos a los dbiles. Empero,
no basta entonces que el operador jurdico en su retrica valore los argumentos
segn una jerarqua de preferencia objetiva como lo hemos expresado
anteriormente, sino que adems es importante que el mtodo hermenutico
que es presupuesto esencial del argumento, sea empleado en el momento
adecuado.
____
7-) Arturo Ramrez Trejo Aristteles. Retrica, UNAM 2002 Mxico pgina IX.
 II-) FUENTES JURIDICAS EN LA CONSTITUCIN POLITICA DE 1991

El artculo 230 de la Constitucin Poltica de 1991 establece que los jueces en

sus providencias solamente estn sometidos al imperio de la ley. La equidad,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho, y la doctrina son
criterios de la actividad judicial.

Ello quiere decir que la ley solamente es aplicable cuando el texto de la ley sea
claro, no tenga vacos ni tampoco contradicciones. Pero cuando la ley o la
norma tienen vacos o tiene contradicciones el juez debe acudir a los criterios
auxiliares previsto en el artculo 230 de la carta magna porque la norma no se
puede aplicar. Estos criterios de la actividad judicial segn la regla de
reconocimiento de 1991 son:

LA EQUIDAD

La equidad es un razonamiento judicial que puede aplicarse a casos similares,

es un criterio auxiliar de la actividad judicial que proviene del common law, en
virtud del cual los jueces crean reglas jurdicas para resolver la casustica y
problemas de interpretacin de una forma razonable ante la ausencia de una
norma, de una ley o de un estatuto que disponga que se debe hacer cuando
ocurre un supuesto fctico concreto. Los razonamientos de las sentencias (Tipo
T) que provienen de tutelas no constituyen precedentes per s porque
producen efectos inter partes, pero pueden servir de punto de Arqumedes para
sustentar argumentativamente y jurdicamente una tesis en otros casos
similares en virtud de la (equidad)
LA JURISPRUDENCIA
Las sentencias que profieren la Corte Penal Internacional y las Cortes de
Derechos Humanos son precedentes en nuestro ordenamiento jurdico por
virtud del principio del bloque de constitucionalidad. Las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Unin Europea o de USA tienen que surtir el trmite
de exequtur o de homologacin para ser aplicadas en nuestro sistema
(colombiano); salvo en reas como el derecho comercial, financiero, marcas y
patentes, sociedades y propiedad industrial, porque existe una propensin
comn en polticas pblicas de los estados hacia la globalizacin y unificacin
de la legislacin particular en virtud de los tratados internacionales.

Las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana (Tipo C)- son

precedentes por cuanto que son productos de sentencias de control de
constitucionalidad que producen efectos erga omnes y siempre que la
argumentacin sea persuasiva e interdisciplinaria; su desconocimiento genera
prevaricato segn lo expres la Corte Constitucional Colombiana en la
sentencia C -355 de 2008. Las sentencias (Tipo SU) o de unificacin de
jurisprudencia solamente trazan una lnea de ratio decidenci con respecto a
una tpica concreta en un tiempo determinado.

En las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia hay especificar si se trata

de sentencias de casacin que produce efectos de precedente siempre que
su argumentacin sea persuasiva y interdisciplinaria (Tcnica).A contrario
sensu tres decisiones de la CSJ con respecto a un mismo tpico ser doctrina
probable, pero no ser precedente.

En las sentencias del Consejo de Estado se aplica los mismas criterios de las
Sentencias de la CSJ para efectos de valoracin y tasacin, esto es, ser
precedente si la sentencia del Consejo de Estado tiene argumentos
interdisciplinarios y tcnicos; de lo contrario tres decisiones con respecto a un
mismo punto constituye valor de doctrina probable, porque son obiter dictum
pero no ratio decidendi.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El artculo 230 de la Carta Magna se refiere a los principios generales del

derecho como aquellas normas fundantes y rectoras de la carta magna sobre
las que se edifica la pirmide normativa kelseniana; son los fundamentos sobre
los cuales se estructura una democracia civilizada y el estado social de
derecho v.gr: El respeto de la Dignidad humana(art 1 cp/1991), la prelacin de
la norma constitucional (art 4 cp/1991), la soberana popular y la
responsabilidad de los funcionarios pblicos (art 6cp/1991),el debido proceso y
la presuncin de inocencia (art 29 cp/1991), el principio universal de la buena fe
( art 83 cp/1991). Este ltimo dice: Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.

DOCTRINA

La doctrina no solo es la opinio iuris como lo pensaban los juristas con

mentalidad romano germnica; sino tambin los argumentos tcnicos y
forenses, y la episteme de otras disciplinas del conocimiento. vgr. La prueba
pericial, toxicologa, balstica, test psicolgicos, exmenes de laboratorio, el
concepto de la economa, de la historia, de la sociologa, la doctrina
constitucional (art 8 de la ley 153 de 1887). Las Sentencias de la Corte
Suprema de Justicia que sean de casacin (tres decisiones) pero que no tenga
una ratio decidendi interdisciplinaria (tcnica) sobre un mismo tpico o que
sean obiter dictum, adquieren el valor de doctrina probable.

LAS FUENTES SUBSIDIARIAS

El artculo 230 de la Carta Magna parece que se excluyera otras fuentes
auxiliares de la ciencia jurdica como aquellos que estn previstos en la ley 153
de 1887 que establece: "artculo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable
al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulan casos o materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho".
Con respecto a las fuentes subsidiarias, tenemos que advertir que el juez
cuando encuentra vacos, contradicciones normativas o problemas del lenguaje
puede acudir a otras tcnicas contempladas en la ley 153 de 1887 como la
analoga que se refiere a razonamientos legales que sirven para solucionar
problemas jurdicos de casos similares o de materias semejantes. La analoga
no se debe confundir con la equidad.

Las reglas generales del derecho son regulae iuris producto del razonamiento
lgico judicial (pretores) que proviene de la ciencia jurdica romana, vgr: la
norma superior prevalece sobre la inferior, la especial se prefiere a la general,
la posterior prevalece a la anterior, el que puede lo ms puede lo menos.

Igualmente, tenemos la costumbre secundum leguem y praeter legem como

fuente subsidiaria, pues la costumbre contralegem no constituye fuente de la
ciencia jurdica, y en ningn caso se puede usar como tcnica vlida de
argumentacin para resolver problemas jurdicos de interpretacin. La
costumbre para que sea fuente subsidiaria siempre debe ser general, debe
estar conforme con la ley y con la constitucin poltica, y tener un referente
objetivo tico de aspiracin (moral cristiana).

Los principios de derecho natural,(principios extrasistemticos) (art 13); es una

fuente subsidiaria de la ciencia jurdica, y se refiere a los parmetros
razonables que respetan la dignidad de la persona humana, los derechos
fundamentales y la salud integral del ser humano. Existen muchos principios
del derecho natural que se pueden inferir de los tratados internacionales de
derechos humanos, de los aportes de la ciencia mdica y de la sana
antropologa.

Finalmente, la legislacin cannica es una fuente subsidiaria de la ciencia

jurdica aunque sea independiente de la civil (art 16 de la ley 153 de 1887 y
Corte Constitucional sentencia C- 027 de 1993), por cuanto que la ciencia
jurdica cannica puede realizar aportes probatorios desde la Jurisprudencia
Rotal y otros dominios de la episteme a temas relacionados con la ciencia
jurdica.
Si la jurisdiccin cannica es independiente de la jurisdiccin del estado por la
sentencia de la Corte Constitucional Colombiana que declar inexequible el
concordato, cmo pueden funcionarios pblicos del estado o civiles invadir los
derechos de la intimidad y privacidad de los funcionarios cannicos sin que las
pruebas sean ilegales o inconstitucionales?

Lo cierto es que la Corte Constitucional estableci que la ley 153 de 1887 no ha

sido derogada del todo, y por ende las fuentes subsidiarias siguen siendo
criterios auxiliares vlidos y lcitos que se deben armonizar con la norma de
normas.(Regla de reconocimiento)
 III-) HERMENEUTICA Y LOS CRITERIOS AUXILIARES
DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

Asimismo, y en cuanto a la tcnica de Interpretacin constitucional es

importante precisar, que el mtodo exegtico (interpretacin literal y restrictiva
del texto normativo) nicamente se emplea cuando la norma constitucional sea
clara y no est en conflicto con otros derechos u otras normas constitucionales,
ello en virtud del aforismo: In claris non fit interpretatio.

Evento en el cual el juez aplica el silogismo judicial deductivo puro y simple, es

decir, aplica la norma jurdica al supuesto fctico concreto, porque, la voluntad
del constituyente est claramente expresada en la norma constitucional. El
mtodo de interpretacin exegtico fue pregonado por: Baudry Lacantinerie,
Aubry y Rau, Laurent y otros 8. Ellos eran partidarios de interpretar literal y
textualmente la ley, y se preocupaban por el significado exacto y la validez de
los textos legales, comenta: Alf Ross, pues las leyes existen y son vlidas en la
medida en que se encuentren codificadas; el mejor prototipo es el cdigo
Napolenico; esa era la nica forma de dar seguridad jurdica a los ciudadanos
en su interpretacin. Es importante aclarar que el mtodo exegtico (textual) se
aplica cuando la norma es clara y contundente: Dura lex, sed lex, es decir,
cuando el mensaje del texto normativo da razn suficiente para ser aplicado al
contexto, y por ende, no admite discusin alguna entre los intrpretes, pues la
interpretacin es conforme con la voluntad del legislador.(art 27 Cdigo Civil
Colombiano).

Pero cuando el lenguaje textual normativo de la constitucin poltica no es

claro, se emplearn las tcnicas gramatical, sintaxis y filolgica para buscar el
significado preciso del lenguaje jurdico y tcnico (cientfico) que emplea la
norma constitucional, pues muchas veces el sentido y significado del texto
normativo depende de la sintaxis y de la forma como se empleen los signos de
puntuacin.
La tcnica lingstico-gramatical nicamente se utiliza cuando el lenguaje de la
norma sea ambiguo y por ende, es necesario acudir a las razones que
provienen de las races filolgicas para aclarar el significado de las palabras
confusas. Pero, cuando se trata de una palabra tcnica, es necesario acudir al
significado que le da la ciencia especializada (art 29 Cdigo Civil Colombiano).
Ahora bien, segn el Exmagistrado: Carlos Gaviria Daz el lenguaje fue fruto
de un proceso subterrneo e irracional como tambin lo es el arte. 9

Sin embargo, fue precisamente don: Jos Rufino Cuervo, quien se encarg de
desvirtuar tal hiptesis con su obra El Diccionario de Construccin y Rgimen
de la Lengua Castellana, pues qued claro y comprobado que el lenguaje
surge de un proceso de autopoiesis racional que hacen los fillogos a partir
de las races de las lenguas muertas, del rabe y de las lenguas indgenas
como es el caso particular de la lengua espaola.

___
8-) Alf Ross Teoras de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales Madrid 2007 pgina 87.Cf Diego Eduardo Lpez Medina,
Teora Impura del Derecho. Pgina 145, Legis, Colombia, 2004.

9-)Fundacin Santillana Debate sobre el Referendo Fernando Londoo Hoyos

vs Carlos Gaviria Daz DVD con la participacin de Eduardo Cifuentes Muoz
Defensor del Pueblo.
En segundo lugar, porque el nico arte que surge de un proceso irracional es el
abstracto. Por ello, queda claro que el lenguaje no surge de un proceso
subterrneo y mucho menos de la irracionalidad. Y es precisamente: John
Langshaw Austin, profesor de filosofa moral de Oxford y el fundador de la
Pragmalingustica, quien interroga a la gente con respecto a lo que hacen
cuando hablan, es decir, al significado de los signos, los smbolos y los gestos
que acompaan las palabras, advirtindonos que en la comunicacin se
pueden configurar tres tipos de actos lingsticos: Los primeros son los actos
locucionarios que son aquellos que se limitan a definir y a indicar algo como el
lenguaje universal de las seas que emplean los sordomudos para
comunicarse y las seales de trnsito preventivas, reglamentarias e
informativas; en segundo lugar, tenemos los actos ilocucionarios que son
aquellas rdenes emanadas de la autoridad legtima y competente que estn
respaldas por la fuerza; y finalmente, tenemos los actos perlocucionarios que
son aquellos actos que buscan intrigar, intimidar, persuadir, evadir y disuadir de
hacer algo. Verbi gratia: el aviso que dice: Prohibido entrar, ingreso slo para
personas autorizadas.10

Si seguimos la propuesta consensual de una tica civil de mnimos como la que

proponen los positivistas (radicales), los que se dicen ser demcratas deberan
ser consecuentes con su discurso laicista (tolerante), y entonces, deberan
colocarse en una posicin interpretativa neutral, y aceptar de acuerdo a la
fidelidad y claridad del texto constitucional que la vida humana es inviolable, o
de lo contrario, la democracia no sera incluyente, ni mucho menos
participativa.

____
10-)J. L. Austin. How to do things with words. The Clarendon Press Oxford
1962. Traduccin de Genaro R Carri y Eduardo A Rabossi. Como hacer con
palabras. Ediciones Paidos Barcelona - Argentina 1981- 1982. Cf Teodoro de
Andrs. El nominalismo de Guillermo de Ockham, como filosofa del lenguaje.
Biblioteca Hispnica de Filosofa Editorial Gredos SA 1969. El inters
lingstico de ockham se centra sobre el estudio del lenguaje mental, la
lingstica general moderna tiene por objeto de su estudio el lenguaje exterior.
pg. 281

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Cmo se puede garantizar el hiperpluralismo11, y la poltica de pluralidad de
la que habla: David G. Lawrence profesor de ciencia poltica de Fordham
University, si los magistrados de la Corte Constitucional dan una orden
fundamentada en una decisin judicial cuya validez a la luz de la ciencia
jurdica y la investigacin cientfica (diseo Inteligente), es incluso
controvertible.? Es ms, la orden que establece que se debe ensear en los
colegios, y especialmente en los catlicos la sentencia de la Corte
Constitucional C-355 /2006 que despenaliza parcialmente el aborto, cuando
una persona a ese nivel carece de la madurez de juicio suficiente, y de los
conocimientos cientficos necesarios que les permita comprender y debatir
razonablemente las polticas de salud pblica, es aun todava ms
sospechoso a la luz de los Tratados Internacionales, y la Constitucin Poltica
de 1991. Observando las reglas del mtodo del eminente sociolgico: Emilio
Durkheim, valorando los aportes a la sociologa de: Lvy Bruhl y de los
cientficos sobre Sociedad, Cultura y Personalidad, Su Estructura y Dinmica
de Pitirim A Sorokin (1966), en este mtodo se procede al estudio contextual en
el caso sub Iudice para determinar si las costumbres praeter legen y et
secundum legen se pueden emplear para aclarar un vacio interpretativo de la
norma o solucionar algn conflicto normativo, pues las costumbres contra
legem no se pueden institucionalizar.
____
11) David Lawrence. America: The Politics of Diversity. Wadsworth Publishing;
1 Edition 1998 Westmont College. Hiperpluralismo es el nfasis y acento que
realiza el activismo judicial para garantizar materialmente la justicia objetiva y el
respeto de las libertades civiles en un estado laicista tales como la variedad en
dialectos y la libertad de culturas y de razas, la variedad gastronmica ms all
del simple reconocimiento formal del pluralismo (art 18 y19 Cp/91) Entonces,
Ser que esa orden impartida por los magistrados pro-abortistas ser bien
recibida en los colegios Judos? Ahora bien, ser que esa orden judicial
implica, que se debe ensear la sentencia con el sesgo proabortista que los
jueces constitucionales framers desean? O ser, que los jueces
constitucionales pueden prohibir la enseanza de las falacias y los errores
tcnicos de la sentencia C-355 /2006 que despenaliz parcialmente el aborto?

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A este respecto, por ejemplo, se expidi la ley: 769/2002 que regula la
velocidad en carreteras, pero segn el ingeniero Ary Bustamante y experto en
ciencias de trnsito de Cornell University, dijo que no todas las vas nacionales
fueron diseadas geomtricamente para superar los 80KM. (Tiempo 6 de
marzo 2010). Pero, qu sucede si se aprueba una nueva ley (1239/2008) que
permite el incremento de los lmites de velocidad en carreteras, desconociendo
los conceptos tcnicos?

Segn Durkheim, la validez de la regla del mtodo sociolgico puede tener

fundamento en la distincin entre lo normal y lo patolgico. El mtodo
histrico tiene unos presupuestos hermenuticos bien distintos a los de la
escuela de la exgesis francesa; a este respecto el Dr. Fernando Londoo
Hoyos nos recuerda que: el mtodo de interpretacin histrico surge en
Alemania como reaccin a la exgesis francesa y fue pregonado por: Federico
Von Savigny y Jorge Federico Puctha 12.

Este mtodo parte de la interpretacin de los antecedentes legislativos y

jurisprudenciales que se soportan en los hechos histricos que ha vivido un
pueblo con una historia y un espritu comn (volksgeist); esa es la forma para
buscar la solucin a un texto que crea dificultades de interpretacin. Para la
corriente histrica y a diferencia de lo que pensaba la exgesis francesa, la ley
vale en la medida en que sea conocida por la conciencia popular, y el legislador
al hacer la norma interpreta correctamente el espritu del pueblo, pues las
normas jurdicas provienen de las costumbres y de los usos sociales que han
sido vividos por la historia comn. De ah que para la corriente histrica, el
legislador lo nico que debera hacer era canonizar las costumbres para
unificar el orden jurdico Alemn como lo afirma el Dr. Carlos Gaviria Diaz.13

____
12-) Cf. Fundacin Santillana, Debate sobre el referendo. DVD, con la
participacin del Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, Defensor del Pueblo.
13-) Ibdem. Cf Alf Ross Teoras de las Fuentes del Derecho. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales Madrid, 2007, pgina 183.
La interpretacin sistemtica se debe emplear cuando se trata de normas
jurdicas contradictorias y por ende, se hace necesario acudir a los principios, a
la equidad y a los valores para deducir una regla de interpretacin judicial
(interpolacin) que le d coherencia a las normas y se garantice la eficacia
divergente de las normas jurdicas contradictorias.

En otros trminos, el argumento sistemtico est integrado por las

interpolaciones razonadas que no hacen parte del texto normativo, pero que se
pueden inferir de la integracin de las normas que estn yuxtapuestas con los
principios y los valores de la ley fundamental para garantizar la eficacia
divergente de las normas jurdicas que consagran derechos y libertades
bipolares. V.gr: La Corte Constitucional Colombiana ratific recientemente en la
Sentencia T-055/09 la siguiente regla tcnica: El bypass gstrico tiene que ser
incluido en Plan Obligatorio de Salud(POS), siempre y cuando que esta ciruga
sea necesaria para mantener la vitalidad de la persona (paciente), y previo
concepto de un equipo mdico, puesto que si es por simples motivos estticos
no debe ser incluida en el POS.

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De suerte que las tcnicas integrativas y de reglas interpretativas del mtodo
sistemtico se emplearn cuando existen casos difciles, contradiccin de
normas constitucionales de igual valor jerrquico, conflictos entre derechos y
libertades, vacos y sombras normativas constitucionales, pues, es
precisamente aqu y en virtud del activismo judicial y siguiendo a: R. Dworkin
14, cuando los magistrados de la Corte Constitucional pueden crear reglas de
interpretacin constitucional(interpolacin) que estn conformes con los
tratados internacionales, con los precedentes, las normas constitucionales, los
principios y los valores para garantizar de esta forma la eficacia divergente y
bipolar de las diversas normas constitucionales en conflicto.

A este respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho en la

sentencia T-406 /92 que: Los valores representan el catlogo axiolgico a
partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del
ordenamiento jurdico que pueden tener consagracin explcita o no; lo
importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la
organizacin poltica. Los principios Constitucionales, a diferencia de los
valores que establecen fines, consagran prescripciones jurdicas generales que
suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia,
restringen el espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de
aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.15
A continuacin expondremos algunas reglas tcnicas de Interpretacin
internacional y constitucional de los Derechos Humanos que ayudan a los
jueces en la solucin tcnica de controversias constitucionales: Una primera
regla internacional de interpretacin de los Derechos Humanos dice: Lo que es
tcnicamente posible, no es por esa sola razn, moral y jurdicamente
admisible. 16
____
14-) Cf. Robert Alexy. Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida
de la Interpretacin Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor coordinador.
Interpretacin Constitucional .Editorial Porra-Unam. Mxico 2005.
15-) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-406/92
16-)Cf Los Presupuestos Epistemolgicos de los Derechos Fundamentales y el
Medio Ambiente.
Puesto que los avances tecnolgicos no pueden atentar contra la Dignidad
humana, la familia nuclear y la integridad fsica, psquica y moral de las
personas. (art 29 de la Convencin de los Derechos de la Unicef adoptada por
la Asamblea General de Naciones Unidas.) La segunda regla tcnica y de
carcter internacional establece: El ser humano debe ser respetado y tratado
como persona desde el instante de su concepcin y, por eso, a partir de ese
mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona,
principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida. 83
Una tercera regla de interpretacin de los Derechos humanos es la que
configur Joseph I Goldstein. Segn el profesor de la escuela de leyes de Yale
University, para determinar la ubicacin de los infantes y adolescentes, cuya
custodia es objeto de discusin judicial u objeto de accin legal, se debe tener
en cuenta el inters, bienestar de los menores, incluso se puede restringir los
derechos de los adultos en pro de los inters de los menores, mediante una
Orden Justificada de Restriccin Judicial.17 Una cuarta regla de interpretacin
de los derechos humanos la estableci la profesora de filosofa y teora poltica
de Chicago University Hannah Arendt que dice: la lnea que separa a los
menores, de los adultos debera significar que no se puede ni educar ni tratar a
los menores, como a personas mayores.18 Segn la VIII Asamblea General
de la Academia Pontificia para la Vida se estableci una quinta regla tcnica de
interpretacin de los Derechos Humanos que reza: La distincin que suele
hacerse entre ser humano y persona humana para reconocer luego el derecho
a la vida y a la integridad fsica slo a persona ya nacida, es una distincin
artificial sin fundamento cientfico y filosfico.19 Una sexta regla tcnica es la
de la estabilidad laboral reforzada y se estableci en la sentencia T-039/2010,
en virtud de la cual a la persona discapacitada no puede ser despedida
laboralmente en razn de su limitacin (art 26 ley 361/97), incluso esta regla se
extiende a las personas que sufren limitaciones por la razn laboral.
____
17-) Cf La Vida Como Fuente Primigenia de los Derechos Humanos.
18-)Santidad Benedicto XVI en el ao 2008, Instruccin Dignitas Personae.
Congregacin para la Doctrina de la Fe 2008. Cf En el inters superior de
quin?, Beyond the best interests of the child. Mary Beloff, Derecho Infancia y
Familia. Biblioteca Yale Estudios Jurdicos Editorial Gedisa 2000. Pgina 118.
Desde la perspectiva de la sociologa de: Pitirim A Sorokin, la familia nuclear se
forma por la decisin de un hombre con una mujer, se trata de un grupo
multivincular que est en funcin natural de la satisfaccin del inters de los
menores, no obstante, hoy por hoy, en el concepto de familia tambin se debe
incluir a la familia extensiva y tambin a la familia ensamblada como lo
denominan acertadamente los investigadores de Buenos Aires.

Por qu ser que los gobiernos nicamente le dan prelacin a proyectos

legislativos que son rentables? En medio de un ambiente de hostilidad hacia la
Iglesia Catlica, los gobiernos de corte laicista deberan mirar las
investigaciones que en el campo de la familia nuclear y las ciencias
antropolgicas han venido realizado a travs del estudio casustico de procesos
de nulidad matrimonial. En efecto, y respetando opiniones contrarias, los
menores de edad no creo que necesiten un rol pasivo y uno activo, lo que ellos
requieren es que el gobierno y la Iglesia dialoguen para determinar cules son
los criterios para evaluar si una persona puede ser apta o no para asumir la
paternidad o maternidad (biolgica u adoptiva) en pro de los intereses de la
infancia y adolescencia, de acuerdo a los parmetros y estndares de la
Jurisprudencia de la Rota Romana
______
En ciertos casos la violencia intrafamiliar puede estar relacionada segn
expertos con el alcoholismo tanto del hombre como de la mujer, o, a posibles
trastornos, de los cuales en algunos casos el ser humano puede ser incluso la
vctima. Elizabeth Bartholet, profesora de Derecho de familia en la prestigiosa
Harvard University en su artculo intitulado: Race Separatism in the family:
More on the Transracial Adoptions Debate, estudia la jurisprudencia de la
Corte Suprema de EEUU cuando se trata de establecer el criterio idneo que
se debe tener en cuenta a la hora de definir los casos de adopcin interracial,
pues resulta preferible que los adoptados(as) lo sean, por padre, y, madre de
su misma raza, para evitar traumatismo en los menores . cf Duke Journal of
Gender Law & Policy vol 2 Spring 1995 Number 1. Cf. Corte Constitucional
Colombiana por medio de la sentencia C-468/2009 especifica que el abandono
de menores se tipifica si la vctima es menor de 18 aos.(cf mbito Jurdico
10-23 agosto 2009 pgina 7) Cf. Corte Constitucional Colombiana por medio de
la sentencia C-468/2009 especifica que el abandono de menores se tipifica si la
vctima es menor de 18 aos.(cf mbito Jurdico 10-23 agosto 2009 pgina 7)

http://works.bepress.com/gomeztamayo/16
Incluso, y segn jurisprudencia de la Corte Constitucional, despus de la
separacin de los adultos con justa causa, las obligaciones de los progenitores
se hacen ms fuertes con aquellos que por su condicin de debilidad psquica y
fsica manifiesta se encuentran en procesos de formacin, identificacin y en
circunstancias de indefensin.(Sentencia T- 500/93). Lo que queda por
debatirse, es si se debe o no exigir algn tipo test de personalidad a los que
van a contraer matrimonio, o ms concretamente a los que van a desempear
el rol paterno o materno para garantizar un buen ambiente para el desarrollo de
los menores. El juez constitucional puede descubrir nuevos derechos que son
inherentes a la persona humana, aunque no se encuentren expresamente en el
texto constitucional, ni en los tratados Internacionales(art 94), por ello en la
sentencia T-406/92 se dijo con razn que: Hoy, con la nueva Constitucin, los
derechos son en trminos de H. L. Hart aquello que los jueces dicen a travs
de las sentencias de tutela, dado que la interpretacin de los Derechos
Humanos es textura abierta,20 pero ello no quiere decir, que con el nuevo
constitucionalismo los jueces se puedan inventar por ejemplo anti derechos.
No se puede crear una lnea jurisprudencial de anti derechos, ya que esa
prctica no solamente va en contra del correcto uso de las reglas lingsticas,
sino que adems va en contra de la epistemologa jurdica, porque el derecho
al aborto no tiene soporte lgico en la constitucin poltica ni en los tratados
internacionales de derechos humanos. En conclusin, y cuando hay casos
difciles el juez no puede crear la norma jurdica como quizs lo pensaba HLA
Hart 21, porque las leyes en un estado democrtico nicamente las hace el
Congreso de la Repblica.
____
19-)Consejo Pontificio para la Familia, Lexicn Pontificio. Derechos de los
Nios 2006 pgina 210
20-) Losservatore Romano N 10-8 marzo 2002
21-)HLA.Hart. The concept of law, Oxford University Press, 1961
pp155-200.CF. Michigan Law Review, Dworkin. Notes, Dworkins Rights
Thesis. Vol 74 N 6- 05/1976 page 1167-1199
La Corte Constitucional siempre est sujeta a los tratados internacionales, a la
Constitucin Poltica, a los precedentes, a los principios y a los valores
constitucionales. Por ello los jueces no pueden Co-legislar y no pueden
modificar los textos constitucionales y hacerle decir a la Carta Magna, lo que el
texto constitucional no dice, pues la Corte Constitucional Colombiana no
detenta el poder constituyente. Cuando hay casos difciles el juez constitucional
lo nico que puede hacer es crear reglas de interpretacin constitucional para
garantizar la eficacia normativa.

De otro lado, lo que parece ser cierto, es que algunos adultos en su egosmo o
por intereses econmicos muchas veces no le dan importancia a los intereses
de los menores, e incluso llegan hasta el abandono, pues los resultados
investigativos en este campo muestran que la familia biolgica permanece en la
mente del adoptado y eso genera conflictos con sus situacin de vida. cf Malin
Irhammar y Marianne Cederblad de Kristianstad University & University of
Lund. Desarrollo de la Identidad y salud mental en un grupo de adoptados
internacionales de Suecia. Infancia y aprendizaje, 2005, (28) pp193.

Ciertamente el ideal en la interpretacin constitucional es garantizar la eficacia

divergente de las normas constitucionales que consagran derechos y libertades
diferentes, pero el operador jurdico tambin se puede encontrar en ciertos
casos que no es posible garantizar la eficacia bipolar y por ende se hace
necesario jerarquizar y ponderar que derecho prevalece con respecto a otro,
evento en el cual se emplea la tcnica del balancin test. 22 En efecto, el juicio
fuerte nos ayuda a establecer si hay violacin de la igualdad a travs del test
de razonabilidad, es decir, porque no se aducen razones objetivas para
justificar un trato diferente, y por ende se est discriminando a las personas,
pues cuando existen razones objetivas para justificar un trato diferente no hay
discriminacin a la igualdad.
Por ello, se puede tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales sin que
se viole el artculo 13 de la carta magna, en cuyo caso estaramos en presencia
de un juicio dbil. De suerte que la accin afirmativa que busca restablecer la
igualdad formal y material de los grupos que se encuentran en desventaja
frente a la ley, ser vlida siempre que no haya discriminacin inversa o
siempre que no haya un trato justificador y razonable que permita tratar igual a
los iguales y desigual a los desiguales.23

__
22-) HLA Hart. ibdem
23-)Fernando M Toller. La Resolucin de los conflictos entre Derechos
Fundamentales, una metodologa de interpretacin constitucional alternativa a
la jerarquizacin y el balacing test, Cf. Interpretacin Constitucional. Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, op cit, pg. 1199. Cf. Sentencia C-022/96 y Sentencia. T
-422 /92.
En un verdadero estado de derecho, las sentencias de la Corte Constitucional
deben ser el resultado de un proceso deliberativo y argumentativo lgico que
resuelvan todos los problemas de fondo (aporas) que se puedan suscitar con
respecto a una tpica en virtud del control de constitucionalidad de normas
inferiores, y no deben ser fruto de los intereses ideolgicos del partido poltico
que estn representando los magistrados en la Corte Constitucional y
funcionarios en los diferentes organismo del estado.

La decisin judicial al igual que las normas y las polticas pblicas deberan ser
libres de presiones externas. Las sentencias y las leyes deben ser tcnicas y
objetivas. La justicia constitucional siempre debe buscar la seguridad jurdica,
el dialogo interdisciplinario, y la coherencia del orden jurdico interno con el
orden jurdico internacional. De all que la validez y la legitimidad de la decisin
judicial dependa de la precisin del lenguaje tcnico y jurdico con la que se
construya el discurso argumentativo, del respeto de la lnea jurisprudencial
(precedente), de la lgica y persuasin argumentativa, el mtodo como se
abordan los problemas transdiciplinares (objetividad en la investigacin
cientfica) y del correcto uso por parte del investigador de la hermenutica y la
tcnica jurdica universal.

As, por ejemplo, en la sentencia SU-047/99 se estableci: El respeto a los

precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurdicos,
incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Para
comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente: Stare decisis,
resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisin
judicial: Ratio decidendi-razn de la decisin que adquiere el valor de
precedente vinculante y es criterio obligatorio para los otros jueces en casos
similares-, los Obiter dicta-dichos de paso- y el Decisum que es la resolucin
concreta del caso.24
_____
24-) Corte Constitucional Colombina, Sentencia SU-047/99
De todo lo anterior se infiere que los salvamentos de voto no constituyen
precedente, y que nicamente se puede cambiar el precedente constitucional
cuando la ciencia aporta suficientes evidencias cientficas y elementos de
juicio, razonables y persuasivos que obligan a cambiar la lnea jurisprudencial,
pues el desconocimiento del precedente puede constituir el delito de
prevaricato segn lo determin la sentencia de la Corte Constitucional C -355
de 2008.

A diferencia de lo que sucede con el precedente de la Corte Constitucional, con

la jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia, y segn el artculo 10 de la
ley 153 de 1887, tres decisiones dadas por la Corte Suprema de Justicia sobre
un mismo punto de derecho, tan slo constituyen doctrina probable y los jueces
podrn aplicarla a casos similares. Igualmente, es importante precisar que
tambin se pueden presentar conflictos entre norma de diferente rango
normativo, en cuyo caso se deben tener presentes los siguientes supuestos
fcticos concretos, verbigracia, si existe conflicto entre una norma inferior con
una norma constitucional, es claro que prevalece la norma constitucional (art 4
de la Constitucin poltica de Colombia) en virtud de la regla que establece que
la norma superior prevalece sobre la inferior.

No obstante lo anterior, y si llegare a existir un conflicto normativo entre una

norma constitucional y un tratado internacional vigente, es claro que prevalece
la norma internacional en virtud de los principios conocidos como: Pacta sunt
servada y Principio de Estoppel(art 26 y 45 Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados 1969), pues la Corte Constitucional Colombiana y
desde el punto de vista de la tcnica jurdica, no puede hacer control de
constitucionalidad retroactivo, es decir, de un Tratado ya vigente y mucho
menos cuando la Corte Constitucional entr en vigencia desde 1991. De suerte
que la Corte Constitucional puede hacer control de Constitucionalidad de
futuros Tratados que suscriban despus de 1991. Cosa distinta ocurre con un
texto internacional que todava no ha entrado en vigencia, porque hacen falta
requisitos de trmite de orden jurdico interno para que sea un tratado
internacional.
V.gr: debate en el congreso y revisin constitucional (control automtico e
integral) de la ley aprobatoria (art: 241,10 Constitucin Poltica) para que
despus se proceda a la firma y canje de instrumentos (art:
11,12,13,14,15,16,17 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados 1969), momento en cual entrara en vigencia el tratado internacional.

De otro lado, y siguiendo con la teora del Discurso y los Derechos humanos de
Robert Alexy, el operador jurdico tiene a su alcance el argumento gentico, el
argumento sistemtico, el argumento teleolgico y el argumento deontolgico
para fundamentar su posicin jurdica. 25
______
25-) Robert Alexy. Teora del Discurso y los Derechos Humanos U. Externado
de Colombia 1995. Cf. Robert Alexy. Derecho y Razn Prctica. Cf -Manuel
Atienza. Derecho y Argumentacin. Colombia 1997. El argumento equitativo,
los jueces constitucionales en su prctica judicial suelen citar jurisprudencia de
la misma Corte Constitucional en casos similares, i.e., precedente y lnea
jurisprudencial que justifica una decisin judicial similar y que se puede aplicar
a un caso semejante por estar bajos los mismos o similares supuestos. En la
sentencia No. C-083/95 se dijo: La equidad es la aplicacin de la ley a
situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de
las que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a
aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma.
La consagracin positiva de la equidad halla su justificacin en el principio de
igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las
situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos
relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo
que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para
determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carcter
general. La equidad no constituye una fuente autnoma, diferente de la
legislacin. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al
imperio de la ley. Su consagracin en la disposicin que se examina resulta,
pues, a tono con el artculo 230 de la Constitucin. El argumento gentico se
debe aplicar cuando se quiere conocer las motivaciones y la argumentacin de
una tesis del legislador al hacer la norma, e igualmente si se quiere conocer las
razones que tuvo el juez para tomar esa decisin judicial. El argumento finalista
se utiliza cuando se quiere examinar la finalidad de la norma, y garantizar que
la decisin judicial y la norma este conforme con los valores y principios
constitucionales e internacionales. El argumento deontolgico se utiliza cuando
se quiere probar a quien corresponde asumir los deberes constitucionales y
legales. Finalmente tenemos el argumento tcnico, que se utiliza cuando es
necesario conocer el peritaje y las razones de una ciencia especial.
Los argumentos de las ciencias antropolgicas son de gran utilidad para
esclarecer vacos normativos y diagnosticar los errores de tcnica legislativa y
jurisprudencial, sobre todo, cuando son objetivos, puesto que muchas veces se
puede confundir la opinin personal con la respuesta tcnica que debera dar la
ciencia en un supuesto factico concreto. Si alguien por ejemplo, examina con
detenimiento el contenido del artculo 68 de la ley 1098/2006 sobre infancia y
adolescencia, se encuentra con la posibilidad de que las personas solteras
puedan adoptar menores.

Esta norma a juicio de expertos, puede desconocer los derechos

fundamentales de la infancia y adolescencia, que se encuentran reconocidos
en la Convencin de los Derechos de la Unicef, pues desde la epistemologa
jurdica, son los menores, los que tienen el derecho a tener un padre y una
madre, es decir, que son los infantes y adolescentes, los que en trminos de
Dworkin tienen el derecho en serio de tener una familia natural. Con respecto
a los nuevos esquemas familiares Annie de Acevedo psicloga de los Andes y
especializada neuropsicologa de Johns Hopkins University comenta:Cada da
hay ms nios que crecen solo con la mam. En muchos casos las mams
deciden criar a sus hijos solas porque quieren tenerlos, pero no quieren tener
que enfrentar la convivencia con un hombre. Eso suena bien, pero en la
prctica hemos visto que no funciona, porque a los nios definitivamente les
hace falta un pap. Les hace falta saber de dnde vienen y contar con el afecto
de sus dos progenitores.26 En los ltimos aos vemos muchos nios que
tienen crisis en la adolescencia y deciden hacer todo lo posible para conocer a
sus paps, pues no entienden por qu su pap no los quiere y no se han
tomado el trabajo de aparecer. 27 Esta tesis tambin la comparten: Kyle Pruett
(A Clinical Professor of Child Psychiatry at the Yale School of Medicine) y
Marsha Kline Pruett PhD, quienes afirman en cuanto al modelo de la
educacin, desarrollo integral, saludable, feliz y emocional, de los menores de
edad, que la situacin ideal se da con el apoyo de un padre, y, una madre28
Igualmente, tenemos el argumento cientfico cuando se recurre a las razones
que tienen la medicina, la gentica y las ciencias antropolgicas para poder
solucionar un problema interpretativo. En este sentido Bill Clinton dijo con
respecto a la decodificacin del mapa del genoma humano que lideraron los
cientficos, Francis S. Collins de Carolina del Norte y Eric Lander del MIT: Hoy
estamos aprendiendo el lenguaje con el que Dios cre la vida. Estamos
llenndonos an ms de asombro por la complejidad del ms sagrado
regalo.26

__
(26) Francis S Collins. Cmo habla Dios? La evidencia cientfica de la fe.
Editorial Planeta Colombia 2008 pgina 9-10 cf. Aristteles. Metafsica. Libro
XII () 1072b Editorial Alianza 2008 Dios es el bien y por ello es la causa final
de la vida. Cf El Genoma Humano, Discovery Channel 2005, Eric Lander del
MIT dice que tenemos un genoma humano de tres mil millones de letras escrito
en un cdigo de 4 letras (ACGT) que la comunidad cientfica ha logrado
decodificar.

27-) Casos y cosas, la Realidad de los nios y jvenes de hoy. Grupo Editorial
Norma SA Colombia 2005 pgina 122.Cf. Mark Tushnet: El derecho a la
igualdad de oportunidades implica que los nios, o, las nias, deben tener
acceso a suficientes medios de socializacin y educacin como para darles una
oportunidad justa de salir adelante en la vida. Esto a su vez exige que tengan
una relacin estable con un padre psicolgico. Hay unas formas de crianza que
ofrecen al nio el cuidado individualizado que moralmente se les debe dar,
otras no lo hacen. Con respecto a esta ltima categora, los expertos incluiran
v.gr: las familias monoparentales. Cf p125 Sociologa Jurdica. Mauricio Garca
Villegas Editor. U. Nacional de Colombia 2005

(28) Partnership parenting page 5- 2009. Cf Kyle D. Pruett. MD. Father need.
Why father care is a essential as mother care for your child 2000 Printed USA.
Cf Catalyzing Research Theory and Practice. Family Relations, Vol. 38, No. 4
(Oct., 1989), pp. 469-470
En todo caso, para proteger la buena fe del cnyuge que manifiest el
consentimiento contractual, la legislacin civil prev en el artculo 1771 la figura
jurdica y econmica de las capitulaciones que se debe hacer por escritura
pblica en una notaria antes de la celebracin de matrimonio natural donde se
regula lo relativo a los bienes que se pueden excluir de la sociedad conyugal.
La violencia intrafamiliar no tiene una relacin directa con el modelo de la
familia nuclear per s. Siendo igualmente importante aclarar, que las vctimas
del maltrato fsico y psicolgico pueden ser tanto personas del gnero femenino
como del gnero masculino. El hombre no es el nico causante de la violencia
intrafamiliar, en algunos casos la mujer tambin puede ser causante de
violencia intrafamiliar como lo demuestran investigaciones del Institute of Child
Development - Minnesota University,29 o acaso el aborto no es una accin
violenta contra un ser humano indefenso? En pocas palabras, el juez puede ir a
las fuentes del orden jurdico colombiano y al aporte de las ciencias
especializadas para resolver tcnicamente los vacos interpretativos de las
leyes y los conflictos entre normas, es decir que el juez debe ir directamente a
la ley, o en su defecto a los criterios auxiliares de la actividad judicial como lo
son la equidad, los principios generales del derecho, la doctrina y los
precedentes jurisprudenciales para solucionar las dificultades interpretativas.
Pero las preguntas que surgen son las siguientes: si a la luz del (artculo 230
de la constitucin poltica de Colombia) se puede acudir a fuentes extranjeras?,
si la jurisprudencia extranjera son fuentes de derecho observable en
Colombia? Y finalmente que paso con la costumbre y los principios generales?
________
(29)Jenifer L Powell, Valerie K Cheng y Byron Egeland, Transmisin del
Maltrato de padres a hijos. De Minnesota University. Infancia y Aprendizaje,
1995, 71 pginas 99-110, identificaron 44 casos de mujeres que maltrataron a
sus hijos de dos aos. Cf. De hecho y como se informa en el diario El Tiempo
del viernes 14 de septiembre de 2007 pgina 1-15, investigaciones del Instituto
de Medicina legal demuestran que en el 29,3% de los casos, las mams son
las promotoras de las golpizas y otras lesiones a los menores de un total de
17.895 casos denunciados
En virtud de la libre autodeterminacin de los pueblos prevista en la
Constitucin Poltica, las sentencias norteamericanas ni las extranjeras son
fuentes de derecho observables en Colombia, solamente podrn ser criterios
auxiliares de interpretacin judicial, siempre y cuando no sean contaras a las
normas constitucionales colombianas exequtur, pues las nicas sentencias
que vinculan al pas son las que profieren las Cortes Internacionales de
Derecho Humanos y las de la Corte Penal Internacional. Ahora bien, en cuanto
a la doctrina como criterio auxiliar de interpretacin judicial, hay que decir que
los jueces constitucionales pueden acudir a los argumentos tcnicos que ofrece
una ciencia especializada para sustentar sus fallos, pues a la luz de la nueva
carta poltica la doctrina no se puede reducir a la que se refiere a la
epistemologa jurdica. De otro lado, y en cuanto a la costumbre como fuente
del orden jurdico colombiano hay decir que nicamente las
costumbres:Secundum et praeter legem son fuentes formales del orden
jurdico a falta de legislacin positiva (artculo 13 de la ley 153 de 1887),
siempre que esas prcticas comunes y reiteradas sean conformes a la moral
cristiana, advirtiendo que segn la sentencia C 224/94 la moral cristiana debe
entenderse como la moral social. Finalmente los principios generales del orden
jurdico, tales como la buena fe, Error communis facit ius y el enriquecimiento
sin causa, siguen siendo criterios para resolver problemas jurdicos. A este
respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho: El nuestro, lo
autoriza a recurrir a contenidos extra sistemticos, a los que el propio sistema
refiere formalmente V.gr: el derecho natural, la equidad, los "principios
generales del derecho", expresiones todas que claman por una concrecin
material que slo el juez puede y debe llevar a trmino. Se trata entonces de
principios que no satisfagan las condiciones de la regla de reconocimiento y,
por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente
reductibles a la Constitucin. (Sentencia C- 083/95)
Lo que queda por revisar, es si el consumo de ciertos anticonceptivos por parte
de algunas mujeres puede incidir en la irascibilidad, o si el consumo de
esteroides tambin incide en el comportamiento violento de una persona.

En segundo lugar, nos podemos hacer las siguientes preguntas Qu puede

hacer el juez cuando no existe norma aplicable al caso, cuando el lenguaje del
texto normativo es ambiguo y cuando existe contradiccin de normas? Muchas
veces se habla comnmente por los positivistas, de las lagunas(intersticios) del
derecho, pero realmente a la luz Tomista, las lagunas nicamente se presentan
en la interpretacin del texto de la norma jurdica (ley), pues el derecho es un
bien jurdico atribuido al ser humano segn un ttulo, un modo y una medida
que no tiene vacios.

Segn Hart, el sistema jurdico puede ser incompleto, pues existen normas
jurdicas que tienen vacos y ambigedades en el significado del lenguaje, y por
ello se puede identificar en las normas una zona de penumbra y otra zona de
claridad; la primera se presenta cuando el significado de las palabras resulta
ser equvoco y ambiguo en el texto normativo, porque el juez no puede aplicar
la norma de manera clara al supuesto fctico concreto, mientras todava exista
discusin y duda en la interpretacin correcta de la norma que presenta la
laguna; por el contrario, la segunda zona se da en el caso en que el significado
de las palabras del texto normativo sea unvoco y la solucin se encuentre
pre-establecida de manera clara por el que configur la norma, de suerte que
en este caso, el juez no tiene ninguna duda y dificultad para aplicar la norma al
supuesto fctico concreto.
As por ejemplo, si una regla dice no ms se prohbe el trnsito de
automotores en el parque, que es el tpico caso que trae la discusin entre
Hart y Dworkin, 30 la pregunta sera la norma es absolutamente clara? Los
carros de la polica, la ambulancia y de los bomberos estaran exceptuados?,
habr vacios?. Uno podra deducir que posiblemente se refiere a los carros de
motor que son particulares, pero nos podemos preguntar, tambin estarn
prohibidos el trnsito de las bicicletas y los similares? Qu tipo de medio de
transporte est prohibido realmente? Ronald Dworkin por su parte denomin a
la zona de penumbra de Hart como un caso difcil dado que en principio
pareciera que se admitieran muchas respuestas en la interpretacin de una
laguna del texto normativo.

Mientras que a la zona de claridad la denomin un caso fcil, porque para ese
problema la respuesta interpretativa es nica y correcta. De otro lado, y cuando
se trata de un caso difcil segn Dworkin el juez le corresponda la difcil tarea
de crear o inferir una regla judicial correcta dentro de los lmites impuestos por
el precedente judicial, los principios polticos y morales de la sociedad
generalmente aceptados y la costumbre.

Es decir, que cuando el juez no encuentra ley aplicable al caso, le corresponde

por medio de un proceso cettico (investigativo) inferir una regla lgica con el
sistema jurdico para salir de la laguna respectiva, siempre y cuando no exista
en un caso similar un precedente judicial: Stare Decisis que tenga fuerza
gravitacional sobre la nueva decisin, pues de lo contrario, el precedente
judicial sera el punto de Arqumedes y de referencia para la argumentacin y
solucin de la nueva decisin judicial. De lo anterior se infiere que para Dworkin
su capacidad discrecional est limitada por el precedente y los principios
polticos: (equidad e igualdad), ya que el juez le corresponde justificar su
decisin con argumentos fuertes y persuasivos de acuerdo a los principios y los
valores determinados por el precedente.
No se puede olvidar entonces que el juez, antes de adjudicar la respuesta tiene
que sopesar y escoger entre las muchas interpretaciones y argumentaciones
que se entrecruzan entre las partes, la ms lgica, que solucione la apora, es
decir, la ms correcta y ella ser la que tenga el argumento ms fuerte que
justifique y motive persuasivamente la decisin judicial que se va aplicar al
supuesto fctico concreto Ratio decidendi, de lo contrario, ser un argumento
dbil y un dicho de paso del juez Obiter dictum que no resuelve el conflicto
interpretativo planteado en el supuesto fctico concreto. Sin embargo, para
Hart, cuando el juez se enfrente a un caso difcil, es discrecional al elegir la
respuesta ms razonable que va adjudicar al supuesto fctico concreto segn
sus preferencias polticas.

De hecho, para Hart, cuando el sistema de reglas es de textura abierta y de

contextura indefinida y por tanto la ley no ofrece una respuesta determinada al
supuesto fctico concreto, esa es la oportunidad que tiene el Juez Herbert para
crear una regla nueva de decisin judicial ad hoc de manera discrecional. 97,
pues la sentencia ser en este caso lo que el juez quiere que ella sea y no lo
que la ley dice, siempre claro est que esa eleccin sea imparcial y se acepte
socialmente como el producto razonado y suficientemente informado.

Finalmente en este debate se encuentra Duncan Kennedy quien sostiene que

aunque l juez tiene libertad para crear reglas hermenuticas, tambin tiene
restricciones internas y externas en el momento de la proferir la decisin
judicial, pues el sentido de la decisin depende de las primeras impresiones
que se forme el juez del caso, de los prejuicios, de las emociones, de las
pasiones, de la concepcin filosfica y poltica, de la concepcin econmica y
social, es decir de las circunstancias jurdicas y meta-jurdicas de experiencia
que tenga el juez. Y adems de las pruebas.
Es ms, a mi juicio la persuasin jurdica y siguiendo a Duncan Kennedy el
caso ser fcil o difcil dependiendo de la experiencia concreta que tenga el
juez en el manejo interpretativo de las normas, la jurisprudencia, los principios,
las reglas y la valoracin del acervo probatorio al resolver el supuesto fctico
concreto y no tanto de si la norma ofrece respuesta nica o admite varias
respuestas 31, pues cuando el caso es difcil a mi juicio el juez debe ampliar el
periodo de las pruebas instruccin suplementaria para llegar a la certeza
moral.

____
30-) Dworkin R. Filosofa del Derecho, Mxico Fondo de Cultura Econmica
pgina 46-48.Cf Michael Mandel, Dworkin, Hart and the Problem of Theorical
Perspective. Law & society review vol 14. N 1 1979. Cf Cesar Rodrguez, La
decisin Judicial el Debate Hart -Dworkin pginas: 33-61. Siglo del Hombre
Editores los Andes 1997.

31-)Duncan Kennedy Libertad y Restriccin en la Decisin Judicial, los Andes,

Siglo del Hombre Editores y el Instituto Pensar de la PUJ. Bogot 1999
En conclusin, el juez debe ser tcnico y apoltico, dado que no puede ser, ni
liberal, ni conservador, pues la justicia no puede tener partido; algunas veces el
juez debe actuar estrictamente mediante el uso del silogismo cuando se
encuentra frente a un caso fcil que se adece a una norma clara y que
resuelve correctamente el problema planteado, caso en el cual, la premisa
mayor est conformada por las normas generales, la premisa menor por los
supuestos fcticos concretos, y finalmente, en la conclusin se adjudicarn los
derechos y deberes a cada parte, pues segn H.L Hart los derechos y deberes
humanos son lo que dicen los tribunales que son en sus sentencias.32

En esto consiste entonces el trialismo jurdico. Pero, tambin, en algunos

casos, el juez debe ser igualmente flexible y dctil si se quiere emplear la
expresin Zagrebelsky al crear las reglas de interpretacin cuando se enfrenta
a casos difciles y complejos que no son resueltos de manera clara y perentoria
por una norma, bien sea porque existen dudas razonables, colisin de
derechos de diferente jerarqua, galimatas y ambigedades en el contenido del
lenguaje de las normas. De otra parte, el (artculo 230 de la Constitucin
Poltica de Colombia) nos dice que: Los jueces en sus providencias, slo estn
sometidos al imperio de la ley; pero, qu sucede si no hay norma o si la ley es
confusa o se contradice con otra? Aqu es precisamente cuando el sistema
jurdico reconoce la obligacin de que el juez acuda a los criterios auxiliares, es
decir, permite que el activismo judicial entre en accin buscando mediante una
norma similar, interpretando gramaticalmente una palabra para esclarecer el
significado correcto del lenguaje ambiguo, creando una regla interpretativa o
una interpolacin lgica basada en la jurisprudencia, en los principios
generales, en la doctrina y en la equidad para garantizar la eficacia divergente
de las normas en contradiccin. Pero, ello no quiere decir que la Corte
Constitucional legisle, pues ella no es una corte Constituyente, sino constituida
y limitada por la Constitucin Poltica.
___

32-) H. L A. Hart. Op cit Pg: 217 Definitividad e infabilidad de la decisin

judicial.
De suerte que los operadores jurdicos reconocen la capacidad que tiene el
juez superior para conciliar e integrar diferentes intereses normativos, y
diferentes derechos que resultan en la prctica eficazmente opuestos, segn
una regla interpretativa y con fundamento en un texto, un pretexto y en un
contexto. Pero cmo lo hacen? Obviamente mediante la construccin de
reglas lgicas avaladas por una teora argumentativa fuerte y persuasiva que
justifique la aplicacin de decisiones judiciales que llenen los vacos de las
leyes, solucionen los problemas jurdicos que se presentan por la contradiccin
de normas y garanticen la eficacia divergente de los derechos bipolares que
estn en colisin, segn los criterios de auto integracin y los criterios judiciales
auxiliares.33 En categoras tomistas, y basado en la retrica de Aristteles, el
juez siempre debe actuar con recto juicio, es decir, juzgando prudentemente las
situaciones ordinarias de la vida cotidiana, sin pasiones que afecten la
objetividad, invocando las reglas normales de la conducta para encontrar la
verdad. Ello implica que en los casos difciles, el juez debe construir reglas
tcnicas de interpretacin constitucional, que tengan su propio discurso
argumentativo conducente a la verdad, pues las reglas se construyen con
razones lgicas, fuertes y de mayor persuasin que las razones entrecruzadas
que presentan las partes en conflicto en los estrados judiciales. Porque, si se
trata de un caso fcil, el juez, segn Aristteles y Toms de Aquino, pueden
construir su argumentacin a travs de un entimema que es un silogismo
abreviado donde se sobreentiende una de las premisas. De ah que la
argumentacin sea la demostracin retrica de un hecho, de una afirmacin. La
credibilidad, el convencimiento y la aceptacin de la decisin en el auditorio y
del jurado dependen del grado de persuasin que sufran los contrarios, de la
validez y de la eficacia del argumento. Y para llegar a ese punto, es necesario
que el juez antes de tomar una decisin que puede ser precedente,
diagnostique los problemas epistemolgicos que plantea el caso sub judice,
con un mtodo claro de investigacin que le permita descubrir la verdad o la
respuesta correcta.
___
33-) Norberto Bobbio: Teora General Del Derecho. Editorial Temis 2000
De lo contrario, se corre el riesgo de ser un juez que no busca la verdad, sino la
verosimilitud. En resumidas cuentas y como lo sostienen Jorge Gonzlez
Jcome, las fuentes se construyen en cada caso, (34) y a mi juicio segn
unas reglas tcnicas de hermenutica constitucional. Por qu en la sentencia
C-355/2006 los magistrados de la Corte Constitucional no invitaron a la
comunidad cientfica (35) a un debate argumentativo antes de tomar una
decisin definitiva? Lo curioso es que la Corte Constitucional Colombiana
nicamente puede hacer control de constitucionalidad de tratados que se
celebren por el gobierno colombiano a partir de la constitucin de 1991 con
personas jurdicas de Derecho Internacional, pero la Corte Constitucional
Colombiana no tiene competencia para hacer control de constitucionalidad
sobre tratados internacionales ya perfeccionados, pues si admitimos como
vlido, el argumento de la Corte Constitucional segn el cual se puede
examinar el Concordato como lo hizo en la sentencia C -023 /93, de igual
manera la Corte Constitucional tendra que examinar todos los dems tratados
que tenga Colombia con anterioridad de 1991 en virtud de la teora del
precedente. Y el problema se les puede complicar internacionalmente, dado
que los tratados segn el principio pacta sunt servanda y la buena fe son ley
para las partes, puesto que la Iglesia Catlica a diferencia de las dems
confesiones religiosas, es sujeto de derecho internacional(36), observadora de
Naciones Unidas y Decana del Cuerpo Diplomtico. Sin embargo, Cul es
valor de la palabra?
____
(34)Jorge Gonzlez Jcome, El problema de las fuentes del Derecho, una
perspectiva desde la argumentacin jurdica. Revista Universitas N 112:
265-293, Julio-Diciembre de 2006
(35) Glenn Cohen. The Constitution and the Rights not to procreate. Stanford
Law Review Vol 60:1135. Para el investigador y codirector del Petrie-Flom
Center For Health Law Policy, Biotechnology, and Bioethics (Harvard), tambin
existe el derecho a no ser padre o madre genticamente hablando, ni tampoco
el derecho a ser padre y madre legalmente hablando cuando por ejemplo se
hace donacin de semen o de ovocitos a un Banco de clulas. El cientfico
britnico Robert Edwards recibi el premio Nobel de medicina por haber
descubierto la tcnica de reproduccin asistida logrando el primer beb probeta
despus de que a una paciente se le descubri una obstruccin irreversible en
las tropas de Falopio. (El Tiempo 5 octubre 2010)Pero, cul es la suerte jurdica
del embrin congelado? Qu sucede si el da de maana una persona se
encuentra con alguien que puede tener los mismos rasgos genticos de la
persona que don sus espermatozoides, u, ovocitos a un Banco de Clulas?,
A este respecto Toms Moro comenta: En las partes en que reina la buena fe
y la religin de Cristo, la majestad de los tratados es tenida como santa e
inviolable. (37).Otra cosa muy distinta es que el procedimiento para hacer un
tratado a la luz de la nueva constitucin poltica haya cambiado, y que ahora el
gobierno designe un equipo negociador del texto, luego pase al congreso para
hacer aprobado el texto por ley, y en seguida vaya la ley a la Corte
Constitucional para su examen de constitucionalidad, y finalmente se proceda a
la firma del tratado y canje de instrumentos, pero este procedimiento no se
puede aplicar a tratados ya perfeccionados que se rigen por la Convencin de
Viena sobre el Derechos de los Tratados de 1969 y que Colombia aprob
mediante la ley 32 de 1985, ya que segn la Convencin de Viena una parte
no podr invocar disposiciones de su orden interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado que ya est perfeccionado.

Para evitar la inestabilidad y el incumplimiento del orden internacional, se

estableci el mecanismo de las reservas(art 19 a 23 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados 1969) que se tienen que hacer por el Ministro
plenipotenciario antes de firmar el respectivo tratado, v.gr cuando por ejemplo
existen normas del tratado que pueden ir en contra de ley fundamental del
estado, pero una vez firmado el tratado, las normas internacionales prevalecen
sobre las normas internas de cada estado. Segn Aristteles, los discursos no
se pueden desligar de la verdad
____
No comparto la tesis Glen Cohen, pues la paternidad y la maternidad biolgica
no se puede desligar de la paternidad y maternidad legal, que pasa entonces
con las pruebas de ADN y los procesos de filiacin? El derecho que tiene la
pareja conformada por un hombre con una mujer de planificar se debe
entender pero antes de la concepcin que es cuando tcnicamente estamos en
presencia del pre-embrin.
(36)Alfred Verdross. Derecho Internacional Pblico. Editorial Aguilar, Madrid
1957 Pgina 100. Cf Mattias Herdegen. Derecho Internacional Pblico, Unam y
Fundacin Konrad Adenauer Stiftung 2005. Por qu razn en el texto base de
los articulos 101 y102 cp/91, los constituyentes no especificaron el nombre de
los islotes y los cayos con las fuentes jurdicas? cf Corte Internacional de la
Haya fallo Nicaragua vs Colombia con respecto a la soberana de San Andrs y
providencia. (12 noviembre 2012)
Los discursos pueden ser asesorativo, de ceremonia y forense. El primero
aspira a la enseanza y aclaracin; los segundos buscan el elogio o la censura,
y los terceros buscan acusar o defender.(38) No obstante lo anterior, parece
que el auditorio sabe de antemano como va a ser la argumentacin de la corte
constitucional Colombiana de acuerdo a su composicin poltica o a la filiacin
poltica del magistrado.

CONCLUSIONES

Uno de los grandes problemas de la constitucin poltica de 1991 es que haya

propiciado el llamado choque de trenes, y esto se manifiesta con una Corte
constitucional de naturaleza poltica y no de naturaleza tcnica como lo debe
ser una Corte Constitucional contempornea; pero el panorama de la justicia
constitucional Colombiana se complica cuando algunos de los jueces citan en
sus fallos sentencias de pases extranjeros que no son fuente obligatoria del
orden jurdico colombiano segn lo dice claramente el (artculo 230 de la
Constitucin Poltica de Colombia).

__
37-)Tomas Moro. Utopa. Ciencia Poltica Alianza Editorial, Espaa 2001,
pgina 176

38)Cf Ingemar Dring, Aristteles. Unam Mxico 2005 pginas 210-213

De hecho, Las sentencias norteamericanas, ni las extranjeras son fuentes
observables en Colombia, solamente podrn ser criterios auxiliares de
interpretacin judicial, siempre y cuando no sean contaras a las normas
constitucionales colombianas (exequtur)(39), pues las nicas sentencias que
vinculan al pas son las que profieren las Cortes Internacionales de Derechos
Humanos y las de la Corte Penal Internacional. Adems, los juristas las citan
sin tener en cuenta que el common law tambin puede tener sus propios
problemas y deficiencias, creando inseguridad jurdica en Colombia y confusin
en la hermenutica del orden jurdico interno e internacional. De all de que las
sentencias de la Corte Constitucional Colombiana sean cada vez, ms tcnicas
y objetivas, pues solo de esa manera se garantiza en cierta medida la
entronizacin de esas dos culturas jurdicas que corresponde a realidades
histricas y sociolgicas distintas. Puede que la Corte Constitucional puede
tomar una decisin contra mayoritaria?(40), pues si el gobierno es legtimo y
tiene el respaldo popular, pueden los magistrados tomar una decisin que va
en contra de la mayora popular que el gobierno representa?
_____
39-)Jaime Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal Tomo II, sptima
edicin Editorial Temis 2004. Pgina 252-255. N/A:Este mecanismo se debera
aplicar en la jurisdiccin constitucional para determinar si las fuentes
extranjeras que los jueces constitucionales utilizan, estn conformes con las
normas constitucionales y por ende pueden ser considerados como criterios
auxiliares de la actividad judicial, pues Colombia es un pas soberano. Cf.
Hernn Fabio Lpez Blanco. Procedimiento Civil Novena Edicin 2009.Editores
Dupre Pgina 855 ss. la sentencia extranjera ser vlida siempre que no se
oponga al conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas
en una comunidad jurdica p 859 cita 6, y siempre que en el otro estado se
reconozca igual fuerza a las decisiones judiciales proferidas por jueces
nacionales p 857 cita 3.
(40)Alexander M Bickel, Professor of Yale, The Least Dangerous Branch, The
Supreme Court at the Bar Politics, second edition 1986, p 16 Yale University
Press New Haven and London. Qu sucede si en un caso difcil, los
magistrados que son de un partido poltico hacen mayora a la hora decidir, y
vencen a una minora que a la luz de la ciencia retorica puede tener la
respuesta judicial correcta y ponderada?. Este es el debate constitucional que
se plantea entre la corte de naturaleza poltica cuya decisin judicial puede
estar (pre-cocida) y sustentada en una opinin justificable segn los intereses
de un partido, de un gobierno o del parlamento, y una Corte Independiente y
apoltica cuya decisin judicial se fundamenta en un estudio objetivo de las
pruebas, y los argumentos cientficos e interdisciplinarios expuestos por las
partes en el debido proceso.
Por ende, es nuestra opinin que la justicia constitucional tiene que ser
imparcial e independiente de los intereses polticos del partido, sus fallos deben
ser objetivos y deben basarse en las pruebas que se allegan al proceso. Pero,
este no es el nico problema, porque tambin se puede presentar otro
fenmeno; en efecto, la Corte Constitucional puede correr el peligro de
convertirse en una institucin donde los jueces en vez de dedicarse a la
vigilancia del cumplimiento de la Constitucin Poltica y la tutela de los
derechos humanos, terminen cambiando su rol de jueces, y se dediquen a
hacer oposicin poltica, por ejemplo, mediante las sentencias de control de
constitucionalidad, puesto que en la constitucin Poltica no existen parmetros
objetivos y taxativos para determinar la inconstitucionalidad de una norma,
siendo el control constitucional e absolutamente discrecional(subjetivo)de los
jueces. Luego, de qu depende que suceda algn de estos dos situaciones?
Depende de la composicin poltica del congreso y de los intereses de los
partidos polticos que represente los magistrados. Ya que es posible que sus
decisiones, sean segn los intereses del partido, pues cmo es posible, que
mediante una sentencia de tutela se impida a la Corte Suprema de Justicia
investigar a los congresistas que absolvieron al presidente del mismo partido al
que pertenecan la mayora de los magistrados de la Corte Constitucional en
ese entonces?, O que se diga que segn l (artculo 185 de la Constitucin
Poltica) los congresistas son inviolables absolutamente en sus opiniones y en
sus votos desconociendo los (artculos 186 y 235 de la Constitucin Poltica)
que establece la responsabilidad penal de los congresistas. Las sentencias de
la Corte Constitucional sern realmente independientes de los intereses
jurdicos y de las presiones polticas de los miembros del Congreso, cuando de
manera ilgica es el mismo rgano, el que finalmente los elige y los juzga ?

Pueden algunos magistrados de la Corte Constitucional modificar el precedente

constitucional adoptado anteriormente en las Sentencias de Control de
Constitucionalidad y que producen efectos jurdicos de cosa juzgada, por medio
de una Sentencia de Tutela?
A contrario sensu, se deduce que la Sentencia SU-047 / 99 debi haber tenido
en cuenta la decisin judicial anterior, es decir, el stare decisis adoptado en las
sentencias C 245 / 96 y C 222 / 96, pues ambas sentencias son res judicata
en la interpretacin atinente a este tema. Y no fueron dichos al pasar (obiter
dictum), porque all el juez constitucional confront las disposiciones sometidas
al control constitucional con todos los preceptos de la Constitucin poltica. Por
ende hay que distinguir los roles, ya que si los congresistas hacen leyes tienen
inviolabilidad de sus opiniones y de su votos, pero cuando ejercen funciones de
investigacin judicial son responsables por sus decisiones jurdicas. Por ltimo,
y compartiendo la idea de Alf Ross, no me queda la menor dudad que el
positivismo Jurdico Dominante no solo carece de profundidad y fundamentos
suficientes, sino que adolece tambin, en su propia construccin, de un vicio
oculto. Pese a sus buenos deseos, nunca ha conseguido superar el
planteamiento iusnaturalista(41), pues siempre que se debaten temas de
biotica los positivistas no aceptan argumentos iusnaturalistas, como si esta
escuela de la epistemologa no tuviera las bases cientficas objetivas que dan
razn suficiente para defender sus principios y valores en la sociedad. Si se
abre espacio a las otras formas de organizacin familiar,(42) no se estar
desconociendo los derechos de los menores, a tener un padre y una madre?, a
mi juicio en la hermenutica se debe tener en cuenta el espritu de los tratados
internacionales y las normas constitucionales, puesto que la funcin
reproductiva no se puede desligar de la paternidad ni de la maternidad
responsable, pues al menor se le debe garantizar el ejercicio pleno, no parcial
ni condicionado de sus derechos segn lo manifest la Corte Constitucional en
Sentencia C-459/95.
__
41-)Alf Ross, Teoras de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales Madrid 2007, pgina 48. Cf Joseph Ratzinger. Verdad,
Valores, Poder, piedras de toque de la sociedad pluralista. Rialp Tercera
Edicin Madrid 2000. Kelsen lleg al extremo de defender el inters de
imponer, con sangre y lgrimas si hiciera falta, la certeza relativista. pgina 88

42-)Revista Javeriana familia siglo XXI agosto 2007 pginas 17 & 34-37.
Respetando lo que piensa Olga Isaza de Francisco e Isabel Cristina Jaramillo,
considero que el autoritarismo no se puede relacionar exclusivamente con
algunos hombres (familia patriarcal), o ser que no existe en la sociedad, ni en
la historia, alguna mujer que sea quizs autoritaria? Vase La Familia
Iberoamericana 1550-1980.
Por ello los expertos internacionales aconsejan que no sea conveniente que la
fiscala dependa del gobierno y peor aun cuando el gobierno en otros modelos
jurdicos tiene incidencia o inters en la eleccin de magistrados de las altas
Cortes creando un monstruo jurdico que se denomina leviatn.

Antes de terminar estas directrices, quiero insistir en que no toda produccin

intelectual en el rea de la ciencia jurdica puede ser catalogada como producto
de una investigacin cientfica; nicamente lo puede ser, aquella que es
objetiva, y que fue fruto de una metodologa especfica y de unas tcnicas de
argumentacin interdisciplinaria. De suerte que la investigacin debe tener un
razonamiento lgico y debe tratar de ofrecer una solucin correcta y
metodolgica a las dificultades que se pueden presentar con respecto a un
tpica de la epistemologa jurdica (43), y la respuesta ser metodolgica y
correcta, si proviene de la forma debida como por la materia cierta(44).

____

Pablo Rodrguez. La Familia en Colombia pgina 247, Centro de Investigacin

sobre Dinmica Social Externado de Colombia 2004. Sera que la infidelidad
es un derecho de la persona?. La autoridad tampoco se puede relacionar
exclusivamente con el gnero masculino, pues la autoridad o la patria potestad
la detentan tanto el padre como la madre hasta que en un proceso de divorcio
el juez determina a quien se le adjudica. Es ms, segn el famoso antroplogo
norteamericano Lewis Henry Morgan, en el estadio medio de la barbarie las
tribus indias comenzaron a cambiar la descendencia de la lnea femenina a la
masculina, a medida que la familia sindismica del periodo comenz a tomar
caractersticas de monogamia.(La sociedad Primitiva. Editorial Ayuso p-536
1971)

43-)Karl R Popper, La Lgica de la Investigacin Cientfica. Editorial Tecnos

Espaa 2003. Cf Aristteles. Tratados de Lgica (Organn) Tomo I,II Biblioteca
Clsica Gredos 2008. Unas investigaciones son ms fciles y otras ms
difciles de argumentacin. 161

(44-)J. de Santo Toms, Sobre la Naturaleza de la Lgica. Introduccin de

Mauricio Beuchot. UNAM 1994. Pgina 15
Es decir, que toda investigacin a nivel de maestra y doctorado debe tener un
marco terico, el estado del arte, los objetivos, la
justificacin(45)(pertinencia),el diagnstico los problemas epistemolgicos
interdisciplinarios que se pretenden resolver, las hiptesis que se pueden o se
van a probar, estudio casustico, la tcnica hermenutica, la metodologa de la
Investigacin cientfica, los resultados, las conclusiones, las fuentes y la pureza
de la argumentacin lgica de la tesis como lo sostiene Walter Burleigh.(46)
Muchas veces se pueden encontrar investigaciones especulativas o
tendenciosas que se derivan de convicciones personales que no tienen
fundamento en las ciencias especializadas. (47) De ah el inters de examinar
cuidadosamente la narrativa y la estructura argumentativa que sustenta la
monografa o la tesis para evitar que la investigacin pierda la objetividad
requerida para ser catalogada como cientfica. En ciertos casos la investigacin
puede llevar su propio sesgo, o ser que en algunos casos se trata
simplemente de la apologa de ciertos intereses particularmente mayoritarios
(48)?.

Las conclusiones y resultados deben emanar y fluir espontneamente de la

investigacin y el sustento probatorio, pero que sucede cuando las premisas
del argumento no estn verificadas totalmente como ciertas? Lo que suele
ocurrir normalmente es que a los investigadores de la ciencia jurdica e incluso
de otras reas del conocimiento, no les conviene aceptar como objetivamente
verdaderas, tesis que pueden ir en contra de sus convicciones polticas o
filosficas, e incluso pueden llegar al extremo de presentar ante la comunidad
acadmica, discursos de manera persuasiva sin que se permita la verificacin
cientfica de sus argumentos. Estos son a mi juicio, precisamente los riesgos
tcnicos de la epistemologa jurdica que dificultan el avance y la innovacin del
conocimiento para el bien y progreso de la humanidad.

La investigacin cientfica en las ciencias antropolgicas tambin debe

fundamentarse en la tica, pues una cosa son los conceptos tcnicos y los
argumentos cientficos que se fundamentan en los (artculos 1, 2, y 59 de la ley
1090 de 2006 que reglamenta el ejercicio de la psicologa), y otra muy distinta
son las opiniones justificadas que pueden tener su propio sesgo.
Cuando el caso es complicado se debe formar una junta de profesionales
especializados para que emitan su concepto. Por ello la comunidad acadmica
y cientfica en un estado plural pueden hacer revisin de la argumentacin de la
jurisprudencia, las leyes y las polticas pblicas injustas que pueden atentar
contra los verdaderos valores democrticos, puesto que la verdad no se define
necesariamente por mayoras; y el orador que tiene la razn, no es siempre el
que puede obtener un consenso, sino aquel y como dice acertadamente
Cicern, el que con estilo expone calmosa y concisa, elegante, sobria y
controlada la verdad(oradores aticistas),y sin apelar a las pasiones que lo nico
que buscan es impactar emocionalmente al auditorio.(49).
_
(45)Manuel Atienza. Las Razones del Derecho, Teoras de la Argumentacin
Jurdica. UNAM 2003 Cul es el estado del arte a este respecto? Veamos
algunas opiniones: Para Mac Cormick la argumentacin persigue una funcin
de persuasin si los argumentos estn justificados con los hechos y las normas
jurdicas vigentes. Justificar una decisin jurdica implica que debe haber
razones y que las decisiones aseguran la justicia de acuerdo a unas
referencias o premisas normativas. Segn Toulmin: Un argumento es un tramo
de razonamiento, esto es, la secuencia de pretensiones y razones
encadenadas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de la
proposicin a favor de la que argumenta un determinado hablante. Para
Perelman los argumentos retricos no tratan de establecer verdades evidentes,
pruebas demostrativas, sino mostrar el carcter razonable, plausible de una
determinada decisin u opinin.
(46) Walter Burleigh, Sobre la pureza del arte de la lgica. Los Andes 2009.
Ahora bien, cuando se habla de las reglas de las consecuencias, en pocas
palabras, se est pensando en las que regulan la validez de las inferencias en
general, es decir, en las que garantizan que una vez que se acepte la verdad
de una proposicin o de una serie de proposiciones, y que se asuma que de
esa proposicin o de esa serie se sigue necesariamente otra proposicin o
conclusin, no se d el caso que a partir de la falsedad del consecuente se
infiera la falsedad del presupuesto, por ello en toda consecuencia vlida simple,
el antecedente no puede ser verdadero sin el consecuente.
(47)En un estudio evolutivo de Laguna de Mara-Dolores Garca y Miguel ngel
Siverio lograron comprobar que los infantes y adolescentes, lloran por
problemas familiares, y porque temen la separacin de su padre y de su madre.
(cf Infancia y Aprendizaje 2005, 28 (4) p 453-469) Tambin pueden llegar a
sufrir trastornos de personalidad debido a los divorcios. Lo que queda por
revisarse, es si el divorcio y la disputa por la adjudicacin de la patria potestad
de los menores se est realizando con fundamento en el inters de ellos, o si
es una estrategia jurdica y econmica para que algunas mujeres adquieran el
statu-quo (mujer cabeza de hogar)y por ende obtengan los beneficios que
establece la ley 82 / 1993 y la ley 1232 /2008 acerca de la estabilidad
laboral.(Corte Constitucional Colombiana Sentencia SU- 388/2005)
La calidad de un estudio avanzado de profundizacin (Tesis Doctoral), depende
del cumplimiento de un protocolo de investigacin cientfica, de la correcta
solucin de problemas epistemolgicos y de una tcnica de argumentacin
interdisciplinaria que la sustente, pues las citas a este nivel no pueden ser
monoreferenciales(50). En conclusin, y segn Ingemar Dring, la
epistemologa significa inteligencia Objetiva en diversos dominios.(51)
_______
Si para iniciar la amistad segn cicern se fundamenta en el dialogo razonable
entre personas decentes (respeto de la dignidad humana), por qu razn
quieren convertir las discusiones de personas en algo normal? Cf Cicern De la
Amistad. Bibliotheca Scriptorum Graecorum Et Romanorum Mexicana UNAM
1997.
48-) Cf Guillermo Pineda fsico de U Antioquia, Revista Innovacin y Ciencia,
pgina 37-38, 2009 volumen XVI Asociacin Colombiana para el avance de la
ciencia. En esto cont con el apoyo de importantes jerarcas de la Iglesia que
suscriban la idea de que la ley sagrada nos dice como ir al cielo, no como va el
cielo.Por ejemplo, los enemigos de la fe, en el caso concreto del proceso de
Galileo, le han hecho creer a todas las personas que la decisin de los
inquisidores fue una decisin que cometi toda la Iglesia Catlica,
desconociendo que dentro de ese contexto histrico, haba parte de la
comunidad cientfica de ese momento que no estaba satisfecha con las
explicaciones de Galileo, y que adems al interior de la Iglesia, hubo una sector
incluso de la jerarqua que compartan las ideas innovadoras del cientfico,
otra cosa muy distinta, imagino yo, es que esa decisin minoritaria no lograra
convencer a los otros de la verdad, precisamente por no reunir la mayora
decisoria. Situacin que se puede aplicar tambin a los otros casos. A este
respecto, el fsico colombiano Luis Corsi Otlora se pregunta, por qu razn
los enemigos de la fe encubren los hechos atroces que se cometieron en la
historia por los partidarios de la revolucin francesa, por ejemplo contra Antoine
Lavoisier creador de la qumica moderna?Cf: Luis Corsi Otlora. Se equivoc
Galileo? Ms an, tres de los diez cardenales que integraban el jurado se
negaron a firmar el veredicto; el ms notable de los discrepantes, Francesco
Barberini sobrino de papa. Nova et vera, Bogot Colombia 1988 pgina 15
(49) Cicern. Bruto. Editorial Alianza Madrid 2000, pgina 25 Introduccin de
Manuel Maas Nez.
(50) Diego Eduardo Lpez Medina. Las Fuentes del Argumento. Editorial Legis
2009 Bogot. En mi opinin, cada cita debe estar sustentada por dos o ms
fuentes de autoridad cientfica.
(51) Aristteles UNAM 2005.
La investigacin acadmica a nivel de maestra en la ciencia jurdica debe
concluir con un trabajo Monogrfico independientemente que sea de
profundizacin o de investigacin segn lo dispone el Decreto del Ministerio de
Educacin Nacional Nmero 1001/2006 por medio del cual se reglamenta la
oferta de postgrados. Lo que queda por debatirse, es si Colciencias en el rea
de la ciencia jurdica debe enfocarse en la exigencia de la investigacin
cualitativa, y no tanto en la cantidad de productos que se publican
(Investigacin cuantitativa).

La investigacin de maestra supone un estudio de profundizacin de las

causas y principios a travs del discurso argumentativo y la razn prctica
sobre una tpica especfica. Respetando opiniones distintas, para llegar al
Doctorado se requiere tener la maestra, y la investigacin debe ser un
elemento de la esencia de ste, puesto que la tesis del doctorado adems de la
profundizacin implica que el investigador es apto para diagnosticar y resolver
problemas epistemolgicos de un rea especfica del conocimiento de una
manera objetiva, con una metodologa y una tcnica ms avanzada
(interdisciplinar), realizando nuevos aportes al conocimiento cientfico y a la
realidad jurdica del pas. En todo caso, e indistintamente de que se trate de
una monografa o una tesis, es necesario hacer un seguimiento al investigador
y que haya espacios acadmicos idneos de socializacin de los resultados
que de ella se derivan. En la medida de lo posible, el investigador en la ciencia
jurdica debe verificar las fuentes de informacin que sirven de sustento a la
argumentacin cientfica de la investigacin, y tambin debe tener en cuenta
segn la disciplina de la epistemologa las normas tcnicas de citacin de
fuentes. V.gr para el caso de la ciencia jurdica podra ser el Bluebook: A
Uniform System of Citation 19 th, (52) las normas APA para las investigaciones
que se realizan en las ciencias antropolgicas (psicologa y afines), las normas
AMA de la (American Medical Association Manual Style 2007) para la
investigacin en la ciencia mdica, y las normas Style Chicago 14th B para las
ciencias sociales y humanas.
El Director de la Investigacin y los evaluadores, deben determinar si el
problema epistemolgico quedo bien resuelto, si la argumentacin que sustenta
la tesis es lgica y est bien hilvanada, y si la tcnica hermenutica y la
metodologa se ajusta a un protocolo de investigacin cientfica. El investigador
en la ciencia jurdica debe estar abierto al dialogo interdisciplinario para
incorporar a su quehacer los conceptos especializados (tcnicos) de otras
disciplinas de la epistemologa. Pero adems, debe ser una persona con
inquietudes y ser curioso por descubrir la razn de ser de las cosas en el
universo jurdico, puesto que las leyes y las decisiones constitucionales deben
tener una lgica de ser y existir en la sociedad globalizada. De la misma
manera como en otros campos del conocimiento cientfico se requiere ser
curioso y la capacidad de experimentar para descubrir las cosas nuevas.(53)
En fin, como puede verse, hay que descubrir cmo se articulan correctamente
las fuentes jurdicas con los principios generales, los valores y las reglas
tcnicas de Interpretacin (regulae iuris)(54), son las cualidades que
determinan el perfil del verdadero investigador de la epistemologa.
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52) Christine Hurt, Indiana Law Review. Vol 82:49 p 49. Esta jurista de la
Facultad de Derecho de Illinois University en un texto publicado en la Revista
de la Facultad de Derecho de Indiana University, explica y hace unas
reflexiones muy acuciosas sobre The Bluebook: A Uniform System of Citation
(2005) 18 th. Ella comenta que este libro tuvo como firme propsito unificar los
estndares de citacin de fuentes que se utilizaron por los comits editoriales,
de las Revistas ms prestigiosas en el rea del Derecho, es decir, de (Stanford,
Columbia, Harvard, Pennsylvania y Yale). El antecedente del Bluebook fue
una edicin que sacaron inicialmente y que se llam, The ALWD Citation
Manual escrito por Darby Dickerson, Decano de la Facultad de Derecho de
Stetson, profesor y experto en citacin legal. Pero este libro fue muy criticado
porque no fue de muy fcil enseanza debido a su complejidad tcnica hasta el
punto que se volvi poco prctico. El Bluebook se comenz a elaborar en
1926 por Erwin Griswold, Decano de la Facultad de Derecho de Harvard
University. Este manual es comn aceptado por las escuelas de leyes, las
empresas que publican textos legales y por las firmas de abogados. A este
respecto comenta la autora: For example, the Eighteenth Edition ratifies
current practices of citing to electronic sources, including working papers, and
weblogs, and reflects controversies, such as debates over citing to unpublished
federal opinions.

http://works.bepress.com/gomeztamayo/16
Hacer debates acadmicos e interdisciplinarios sobre polticas pblicas, donde
se permita abiertamente el choque de los intereses particulares y de los
argumentos jurdicos, es la mejor forma para comprender la esencia y el
verdadero sentido de la ley y la sentencia. No obstante para que esto sea
eficaz, se requiere que se cumpla con la competencia conversacional de la
ciudadana de la que habla el jurista de Yale Bruce Ackerman(55). De hecho,
las nuevas investigaciones no necesariamente revalan las tesis de antao,
an ms, existen tesis planteadas por cientficos y iusfilsofos de vieja data,
que pueden tener pleno valor cientfico en los nuevos tiempos. Lo importante
entonces, desde la perspectiva de la epistemologa jurdica es que haya ms
calidad en las leyes y en las decisiones constitucionales, si es que se quiere
tener mayor estabilidad y claridad en el orden jurdico del pas, precisamente
para evitar lo que el distinguido jurista de Harvard David Kennedy denomina
como la jurisprudencia polticamente orientada.(56),puesto que las polticas
pblicas que se adoptan mediante leyes o sentencias de la Corte
Constitucional a mi juicio deben ser apolticas.
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(53)Investigacin y Ciencia. Scientific American. N 358 Julio 2006 En este
sentido, los fsicos norteamericanos Michael Riordan y William A Zajc en un
ensayo intitulado los primeros microsegundos, explican cmo las
investigaciones cientficas en la actualidad estn simular las condiciones del
origen universo(Big-Bang) para averiguar su datacin, de hecho a travs del
Colisionador de Iones Pesados Relativistas (RHIC) del Laboratorio Nacional
de Brookhavense EEUU, as como a travs del acelerador y colisionador de
partculas CERN que est funcionando en la frontera de Francia y Suiza, la
comunidad cientfica mediante el choque de partculas subatmicas a la
velocidad de la luz han descubierto un poco ms acerca del funcionamiento del
universo. En esos primeros momentos, la materia era un caldo sumamente
caliente y denso de quarkz y gluones, que vagaban a gran velocidad y
chocaban entre s al azar. Esta mezcla tena una temperatura de billones de
grados, mas 100.000 veces la del ncleo del Sol. Pero la temperatura
descendi bruscamente a medida que el cosmos se expanda. Cf El peridico
el Tiempo, mircoles 31 de marzo 2010 p 1-20 Segn James Guillies portavoz
del CERN dijo que estamos a una milmillonsima de segundo despus del Big-
Bang. Estos aportes tienen conexin con el contenido de las leyes que rigen el
universo que expuso Agustn de Hipona y Tomas de Aquino.
(54)Rafael A Gmez Betancur. Las Reglas del Derecho. 2000.
(55)Bruce Ackerman. La Poltica del Dialogo liberal. Editorial Guedisa
Barcelona 1999
(56)David Kennedy. El Lado oscuro de la Virtud. Almazura. Revaluando el
humanitarismo internacional.
Traduccin de Francisco Contreras e Ignacio de la Rasillas 2007. Cuando hay
debates jurdicos algunos positivistas (framers) desconocen los argumentos
interdisciplinarios. El cientfico estadounidense Raymond Rogers quien trabaja
para la asociacin Americana para la investigacin de la Sabana Santa
demostr que el sudario era de hace 3000aos, pues la forma de doblaje de la
tela era importante (codex pray hngaro). Por ello el sudario no es de la edad
media segn la prueba de carbono 14, dado que un cientfico alemn plantea la
posibilidad de un cambio de piezas de la tela del sudario, pues hay una parte
del video de 30 minutos que no aparece grabado cuando se trasportaron los
trozos de la tela para los tres laboratorios. Cul era la intencin de estos
cientficos entonces? Segn l, las muestras no concuerdan en peso ni tejido
con las que se enviaron. Cf El Tiempo viernes 28 de enero de 2005,Cf
National Geographic. DVD El sudario de Turn. Cf Manuel Sol. La Sabana
Santa de Turn, su autenticidad y trascendencia. Ediciones Mensajero. Espaa.
Cf National Geographic. DVD El sudario de Turn. Cf Science& Vie mai 2006.N
1064. P 64-69