Tema HI. ACCION Y PRETENSION. . . . . . .) 77 1. DiversipAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PRO- CESALDELAACCION. ©... ee we ee OT l.Laaccion 2. ew ee ee ee 2. Doctrinas monistas . 2... 1 7 ee 78 3. Doctrinas dualistas . . . soe eee 79 4, Relatividad del concepto de accién: sus relaciones con lo politico . 2. we eee 19 5, La accién como derecho civico de peticion . . . 81 6. La pretension: derecho y acto... . . «85 7, La “accion” y la “pretensién” penales . . . . 87 8 Clases de pretensiones . . 2... 1... 89 a) Pretensiones de cognicion . . 89 b) Pretensiones declarativas de condena woes 90 c) Pretensiones ejecutivas . . . 1. 1. . . Od d) Pretensiones constitutivas . . - . ot e) Pretensiones “en defensa de intereses difusos” 92 Bibliografia ©. 6. ew eee ee. Tema Il ACCION Y PRETENSION I. Diversipap DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCION 1, La accion La “accién”, considerada desde un punto de vista juridico, es un medio de promover la resolucién pacifica y autoritaria de los conflic- tos intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Se trata de un medio indirecto, en oposicién a la “‘accién directa” o autodefensa, proscrita, como sabemos (Alcala-Zamora Castillo) como tal modalidad (Carnelutti, Calamandrei); Ja accién en sentido estrictamente juridico, nacié para que aquélla dejase de existir. Los enfoques para el estudio de la accién y sus conceptos, han sido numerosisimos, tanto en el tiempo como en el espacio (si ambas no- ciones no se confunden), En el uso juridico comin —decia Pekelis— el término “accién” se usa: ya como sinénimo del petitum, de la res in iudicio deducta; ya como sinénimo del hecho de la efectiva proposicién de la demanda judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa ju- dicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella) judicial, aun cuando sea infundada e incluso atin cuando sea inad- misible por razones preliminares; ya en el significado de poder pro- poner una demanda judicial (abstracto) sobre el fondo del asunto: ya en el sentido de la posibilidad de proponer con éxito una demanda (0 querella) judicial obteniendo un pronunciamiento favo- rable (concreto): ya como sinénimo de derecho subjetivo sustan- cial; ya como basada en una diferenciacién entre Ja misma accién y el derecho subjetivo sustancial; ...ya como un derecho subjetivo procesal; ya como derecho contra el adversario; ya como derecho frente a la persona del juez o del érgano judicial; ya en el sentido de una legitimacién procesal activa. Algunas veces, ademas, y par- ticularmente en las normas sobre prescripcién, en las que se habla78 VICTOR FAIREN GUILLEN de extincién de acciones, este término se interpreta... del modo mas diverso segin las tendencias, las escuelas y las opiniones. Se habla, finalmente, con muchisima frecuencia, de la acci6n no en general, sino especificamente de una accién determinada, o mejor, de acciones determinadas. Asi, se clasifican las acciones: ya segin el sujeto activo, y se habla de accién publica, privada, oficial, popu- lar; ya segin la actividad estatal que las mismas ponen en movi- miento, y se habla de accién de cognicién, de ejecucién, de conser- vacién, de accién declarativa de simple certeza, de accién de condena y de accién constitutiva; ya segun su contenido u ojeto y se habla de accién personal o real, petitoria o posesoria, mobiliaria o inmobiliaria; ya segain las formas que asume su ejercicio, y se habla de accién sumaria, formal, plenaria, monitoria, etcétera. Se trata, pues, de una extraordinaria marafia de doctrinas, cuyos posibles defectos estan mas que en lo intrinseco en lo extrinseco de cada una, en su ilacién con la parte del derecho que queda fuera de las mismas, Nos creemos en el deber de exponer al menos, una “agrupacién” de tales doctrinas —recorrer el pais viene después de “contemplar el Panorama gue ofrece”—; incompleta, pero “exposicién”. 2. Doctrinas monistas Confunden la accién con el derecho material o bien eliminan a éste. A) Hasta mediados del siglo XIX, predominé Ia doctrina que iden- tificaba Ia accién con el derecho subjetivo material (doctrina derivada de Roma), en la que predomina [a idea de este ultimo (hasta Wind- scheid), B) Ya (en plena torre de Babel) con respecto a Ia multiplicidad de doctrinas que, diferenciando a la accién del derecho subjetivo mate- tial, difieren entre ellas, aparece una doctrina —que es aprovechada por la politica que niega la existencia del derecho subjetivo. (Sobre todo Alemania, a partir de 1932; desarrollo de la doctrina politica nacional-socialista). Se niega a la acci6n toda calidad de derecho sub- jetivo frente o contra el Estado, por negar también que éste cumpla en el proceso con un deber especial de proteccién, y si, al contrario, con uno de tipo general (misién general de proteccién juridica), Esta doctrina es una manifestacién de la tendencia doctrinal —y politica— alemana de “lucha contra el derecho subjetivo” (Seydel, Hohn, Volk-TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 79 mar, Franck y otros). Doctrina “monista” por eliminar la idea de de- recho subjetivo quedando, por lo tanto, la accién aislada y a merced de Ia “‘voluntad del Fihrer”. Otra doctrina —de talante superior, muy distinta de la anterior-—~ que también podria calificarse de monista en cuanto a la identificacién de la accién con el derecho subjetivo material, es la derivada de estu- dios romanisticos modernos, segtin la cual, la accién —~mejor dicho, la actio— seria la base y origen de todo derecho subjetivo; el prior fue la accién; su consecuencia, Ia creaci6n mediante ella, del derecho subjetivo (Binder, Lois Estevez, D’Ors Pérez), 3. Doctrinas dualistas (Que diferencia a la accién del derecho subjetivo material). Impulsadas por la polémica entre Windscheid y Muther (en Es- paiia, Vicente y Caravantes). Entre tales teorias —sin animo de enu- merarlas exhaustivamente— se hallan: 'A) La que fija la naturaleza de la accién como un derecho objetivo a obtener una sentencia (en abstracto) como tutela juridica (Dégen- kolb y otros). B) La que considera a Ia accién como un derecho subjetivo con- creto, dirigido a obtener una sentencia favorable (Wach, Hellwig, Schmidt, Pohle, Schlosser). C) La que fija ser la accién un derecho protestativo, bien dirigido frente al sujeto pasivo (Chiovenda), bien frente al Estado (en algin momento, Calamandrei). Esta breve y muy incompleta relacién (mas completa, Alcalé-Zamo- ra Castillo) demuestra la necesidad de adoptar un punto de vista de- terminado; para Jo cual, estimamos indispensable partir de la obser- vacién de cémo evolucioné y evoluciona el panorama politico y juridico mundial. Pensemos que los romanos, no distinguieron claramente la res de la actio (Wenger, Binder, D’Ors) y que ahora, todo ha cambiado. {Por qué? 4, Relatividad del concepto de accién: sus relaciones con lo politico La cuestién de saber si en la consideracién de la accién debe preva- lecer el aspecto politico (Chiovenda) no puede resolverse en abstrac- to, porque todo se reduce a una especial manera de entender las80 victor FAIREN GUILLEN cosas, En todos los tiempos, el litigante, para obtener lo justo, acudié a los poderes publicos; pero no en todos los lugares y épocas se enten- di6 de igual manera la importancia de este medio, lo cual, a su vez, depende del caracter de cada pueblo y de las ‘condiciones politico- sociales. Esto es, una de las importantes bases de partida se halla en que, el concepto de accién tiene matices no absolutos en el tiempo y en el espacio, sino relativos, como lo demuestra su evolucién histérica al compas de las diversas formas politicas (Calamandrei). En efecto, toda doctrina sobre la accién ha de ser valorada en funcién de las relaciones existentes entre intereses piblicos y privados; y el punto de equilibrio entre ambos, oscila histéricamente, es inestable; se des- plaza en combinacién con la vigencia o decadencia de las diversas doctrinas politicas, ya que el problema de las relaciones entre el Esta- do y el individuo depende, para su solucién, de cémo se estructura el primero; sin que el problema tenga tampoco solucién absoluta (Ca- lamandrei) , . Por ello, si queremos que el concepto de accién no sea una cons- teuccién tedrica sin trascendencia ni fecundidad practica, es necesario darlo tomando como base un momento determinado de la historia, en el tiempo y en el espacio (Calamandrei); y el concepto que resulta sélo tendra vigencia practica en tanto Ia tengan las bases politicas que en tal punto se estan desarrollando (Couture, arg. Niese, Alcala-Za- mora Castillo, Bartoloni Ferro, las diversas adiciones de Schinke; yo mismo me he visto sujeto a esa “‘relatividad”, aunque he tratado de superarla, llegando en ocasiones al “obedecer pero no cumplir”). La relatividad histérica del concepto de accion, Ia centramos, no sobre el concepto o cada concepto en si, sino considerada en cuanto a su fecundidad en un determinado “momento” y “lugar” de la histo- ria, El concepto en si, permanece con su fortaleza o debilidad, pero pasa o deja de ser fecundo practicamente en contraste con la realidad histérica politica. Y al dejar de ser fecundo un concepto determinado, es necesario, para no separarse de Ja realidad de la vida elaborar o aplicar otro (todo esto es aplicable también al concepto de jurisdic- cién: cfr, Calamandrei, Alcala-Zamora Castillo, Fairén-Guillén), que quizas ya fue fecundo en otro estadio de Ia historia paralelo al actual- mente aparecido, con algunos retoques de adaptacién (la idea de los “ciclos” histéricos), El concepto anterior, queda en reserva cientifica, total o parcial, pero no por ello debera recluirsele en la arqueologia juridica; pues posiblemente en otro “momento” o estadio histérico pos- terior pueda volver a ser til; debe enviarselo a la historia, en calidad de “depésito” sin perjuicio de levantar éste cuando nos convenga porTEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 81 raz6n de las circunstancias de todo orden, social, econdémico y politico. Pero el concepto asi decaido en su fecundidad —y no ignoramos Jos peligros y la cautela con que se debe tratar el problema de las relaciones fundamentales, pese a todo, entre derecho privado y procesal (Niese) — es el punto de partida para la elaboracién o aplicacién de otro nuevo; el nexo de unién entre ambos nos lo da la tendencia po- litica —hecha ley— en que también podemos determinar histéricomente sus puntos de partida y objetivos. Y es también dicha tendencia poli- tica Ia que nos marca, al evolucionar, el comienzo de la decadencia en la fecundidad de un concepto (Satta). Al aceptar la “relatividad del concepto. de accién", estimamos haber evitado una no pequefia parte de las criticas de que han sido. objeto las. diversas doctrinas sobre la misma. Y para disminuir al maximo posible esa relatividad, estimamos que precisa “abstraer mas el con- cepto de accién” eliminando del mismo, notas que, por sesponder a una finalistica excesivamente concreta, pueden ser (y son) en cada momento histérico, sujetas a ataques, Incrementando la abstraccién del concepto, es cierto que lo alejamos del campo del proceso; pero lo aproximamos a su verdadero “centro de gravedad”: a la teoria ge- neral del derecho; desde donde puede irradiar mejor todas sus manifes- taciones, No por ello quedamos los procesalistas exentos de la obliga- cién de estudiar el concepto de accién confinandolo en otras parcelas del campo del.derecho, alguna de las cuales, como el derecha politico, hizo posible en el siglo XIX una investigacién de la propia esencia del derecho procesal y ha suministrado fundamentales aportaciones a los conceptos de jurisdiccién, presupuestos, principios, etcétera, El campo del derecho, no puede considerarse como dividido por fronteras rigidas y. opacas. 5. La accién como derecho civico de peticién Concebimos a la accién como el derecho a excitar Ja actividad ju- risdiccional del Estado: se trataria de un ‘derecho piblico subjetivo procesal; de “un derecho civico”; se trata, en efecto, de un derecho comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capo- grassi, Furno); en fin, es un derecho civico. Decia Joseph Kohler que Ja accién no es una emanacién de preten- sién precedente (luego examinaremos este concepto), pues sobre si es fundada o no, se ha de resolver en la sentencia. Tampoco es la expre- sién de un derecho general de accionar; es, sobre todo, emanacién82 VICTOR FAIREN GUILLEN de los derechos de la personalidad, pero sdlo en la misma medida en que Io son los demas actos juridicos; el accionar, es un derecho indi- vidual, como lo es el de andar, comerciar, etcétera. De acuerdo con estas ideas, considerabamos y seguimos conside- rando a la accién como una manifestacién tipica del “derecho de peti- cién” reconocido en las cartas constitucionales expresa o tacitamente (Virga, Couture, Fairén-Guillén). Es, en sintesis, el derecho —abs- tracto, bien entendido— de acudir a la autoridad jurisdiccional con el propésito de presentarle un conflicto intersubjetivo y pedir que lo resuelva. Y “tenga o no tenga razén el ciudadano, hay que concederle el acceso a los tribunales con la maxima generosidad” (Couture, Cap- pelletti-Garth); no puede ser arrebatado a nadie —pese a los obstacu- los que se opongan (Cappelletti-Garth) —sin menospreciar la misma personalidad humana (Lois Estevez). No olvidamos que en la Constitucién espafiola de 1978, aparece el “derecho de accion” en su articulo 24 —por cierto, con gran parecido con el concepto monista romano— y el “derecho de peticién”, dife- renciado en su articulo 29; entendemos que se trata de un grave error, arrastrado de defectos en los estudios previos. Pero debemos aclarar si se trata de “un poder juridico” o de un “derecho”. Pese a definiciones positivas, si se considera a Ia accién como un poder genérico de derecho publico, de garantia, otorgado por la Cons- titucién, parece claro que la declaracién hecha en ella reconociendo la posibilidad de “pedir” a las autoridades, no es un derecho completo, sino un simple poder (el art. 28 de la Constitucién espafiola, habla en futuro: "Todos los espafioles tendran el derecho de peticién indi- vidual y colectiva..., en la forma y con los efectos que determine la ley"); no se resuelve en “pretensiones” hacia los otros sujetos, no se encuentra ningtin sujeto de obligaciones frente a él; no se desarrolla alli en una relacién juridica particular y concreta (Virga, Couture, Esmein). La evolucién del poder" hacia el “derecho” Jo hallamos en Ia ley o leyes que desarrollen 1a Constitucién y aun en alguna regla mas de la misma, Entonces, el poder de acudir a los tribunales (y previamente, la misma idea de tribunales) se desarrolla y regula; se refiere a obje- tos en concreto (actuacién de derechos o intereses determinados); se desarrolla en relaciones juridicas concretas (no concebidas bajo el molde privatistico de Ja relacién juridica, sino en general) (Capogras- si) con respecto a quienes aparecen con una obligacién correlativa (y recordemos que aqui nos referimos a “obligaciones" en sentido am-| TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 83 plisimo; ya que en el proceso, lo que mas aparecen, son cargas”, cfr. supra). La primitiva manifestaci6n externa, inmediata y directa, de la capa- cidad juridica, se torna con ello mediata y concreta (Santi Romano). Y tal como al primitive poder genérico —constitucional— de poner en actividad a los tribunales, correspondia otro poder del Estado (la potestad, mejor dicho; Ja potestad jurisdiccional), una vez aquel poder concretado, y habiendo evolucionado hasta hacer aparecer un derecho a'la prestacién de un servicio ptiblico; habiéndose concretado a su vez Ja potestad jurisdiccional correlativa (Santi Romano, Zanzucchi), apa- rece, no el principio, sino ya la completa organizacién y desarrollo de ésta (la completa organizacién de los tribunales). Y éstos a su vez, cuando se ejercita por un ciudadano el derecho de ponerlos en acti- vidad, aparecen como titulares de una obligacién, nacida de dicha potestad; obligacién, que, no es libre de absolver —como ocurre en materia administrativa, mediante la figura, ocasionada a abusos, del “silencio administrativo"— sino vinculada (Santi Romano, Carnelut- ti); obligacién que se desarrolla en un doble sentido: a) interno, ins- titucional, hacia el Estado, “‘por tratarse de un modo de ser" del mismo (Pekelis) por raz6n del concepto de prestacién de una funcién piblica (Santi Romano); 5) externa, hacia la persona que solicite Ja entrada en accién del tribunal. Si unimos estas notas (obligacién del tribunal de actuar como tal”) a la de la responsabilidad —incluso penal—~ en que puedan incurrir los jueces si no cumplen su obligacién de actuar (aunque sea rechazando la peticién, por faltar la pretensién, de que ahora trataremos), vemos gue aquel primitive poder constitucional, se ha transformado en derecho. De este concepto general, abstracto, del derecho de accion, extrae- mos las ventajas de fijar un claro y fuerte vinculo entre el proceso y el plano general del derecho (Santi Romano) lo cual no es poco; y ademas, su aplicabilidad a todos los tipos de proceso. El derecho de peticién, se desarrolla en diferentes direcciones; se puede “pedir” al Poder Legislative (tampoco aqui nos interesa); se puede “pedir” al Poder Judicial, a través de uno de sus érganos ~un tribunal—; peticién garantizada por las obligaciones y responsa- bilidades previstas para los jueces (art. 1°-7 del Codigo civil; respon- sabilidades administrativas, civiles y criminales previstas por las leyes procesales, la LOPJ y aun por el Cédigo penal). En el derecho de accién, naturalmente subyace siempre un interés; es necesario destacar esto, por haber quien (Liebman) atribuyendo84 vicTOR FAREN GUILLEN a la “acci6n’’ notas que para nosotros pertenecen a la “pretensi6n” (fundamentacién, legitimacién) dice que el juez debe rehusar, cuando falten tales requisitos; hay, para él, “carencia de accién”, a proveer sobre el fondo de la demanda; el profesor Liebman denegaba el carac- ter de jurisdiccional de la actividad de los jueces que declarasen la “carencia de accién”; lo cual nos ilevaba al peligro de que no’ se consi- derasen como procesos, aquellos que terminaba sin “entrar en el fondo —sustancial— del conflicto, por falta de legitimacién” (‘‘sentencias de absolucién en la instancia”) (posteriormente, Liebman cambié de otientacién). El problema “interés-accién” se clarifica si intentamios ver como hay interés’ en acudir a la administracién de justicia siempre ue se “acciona”. En realidad, bajo la capa de la “acci6n” hay dos intereses: 1e-él —supuesto, aparente— del actor, frente al 'sujeto pasivo; y 2°,‘el exis- tente entre el ciudadano “actor”, decidido quizas a resolver él con= flicto por medio. de la autodefensa, expeditamente, y la comunidad, decidida a que el primer conflicto, se ‘resuelva pacificamente, Y' al comenzar el’ proceso (pues la ‘comutiidad se halla amparada por la pro- hibicion de la autodefensa del actor), resulta que dicho actér, se ha visto forzado'a acudir al mismo, en vista de que tal autodefensa’ le est4 vedada; de aqui que, en “compensacién” se ‘le haya -concedido el derecho ‘de acceso a la justicia. Asi, ha nacido el detecho de accién. Mas una vez’ puesta en actuacién, actividad, la funcién procesal, el interés del particular queda desplazado a un segundo lugar, y puede ocurrir perfectamente que de la “accién” provenga una resohici6n contraria al mismo, Jo cual sucedera cuando tal interés sea antijuridi¢o © menos protegible que el del sujeto pasivo. Y en todo caso, pasa # estar en primer término, el interés de la comunidad en que el‘ conflicto se resuelva pacificamente. Acaece aqui lo tantas veces ocurrido en:la historia de Ja accién; que ésta adquiere un fin, fuera y sobre’el fin par> ticular perseguido por el agente privado (que utilizaba el procéso como medio), E] interés en la pacifica solucién del conflicto por medio del proceso, predomina siempre y se torna “interés-fin” (argumentado en Capograssi). En resumen, la “accion” sirve mejor al interés en favor de Ja paci- fica composicién 0 arreglo del conflicto (interés que predomina siem- pre; luego la “accién” sola, triunfa’siempre, en cuanto que el juez debe proceder como tal a su presencia) que al interés de fondo discutido. De aqui que no estuviera desprovista de sentido la famosa frase que tuvo su gran época: “‘la acci6n como derecho a no tener razén";